BETTER REG U LATIO NY COMPETENCIA:

LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015, SU DESARROLLO

REGLAMENTARIO Y EL PAPEL DE LOS ÓRGANOS
DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Juli PONCE
Acr. Catedrático de Derecho Administrativo
Director del Instituto de investigación transdisciplinar
de la Universidad de Barcelona TransJus

SU M A R IO : I. IN T R O D U C C IÓ N : L A BAJA C A L ID A D R E G U L A T O R IA E N ESPA Ñ A
Y SU IM PA C T O S O B R E L A C O M P E T E N C IA .— II. L O S M O V IM IE N T O S D E LA
B E T T E R O S M A R T R E G U L A T IO N , D E B E H A V IO U R A L L A W A N D E C O N O M IC S
Y SU R E L A C IÓ N C O N E L D E R E C H O A U N A B U E N A A D M IN IS T R A C IÓ N : SU
L L E G A D A T A R D ÍA A ESPA Ñ A : A. L a ev alu ació n de la calid ad norm ativa. B. L a
m ejora de la calid ad norm ativa. C. T écnicas de ev alu ació n d e la calid ad no rm ativ a e x is­
tentes: la caja de h erram ien tas. D . R elev an cia y nuevos desarro llo s. E. A n teced en tes de
la m ejora reg u lato ria en E spaña: a) A n teced en tes en el nivel estatal, b) L a situ ació n
en las C C A A y en el nivel local, c) R eacció n ju d ic ia l y del T ribunal C o n stitu cio n al:
1) R eglam entos. 2) A n tep ro y ecto s d e L ey y P ro y ecto s de Ley. L a (d iscu tib le) d o ctrin a
de nuestro T ribunal C o n stitu cio n al, d) D iag n ó stico de la situ ació n ex isten te an tes de
las nuevas leyes de 2015.— III. L A S L E Y E S 39 Y 4 0 D E 2015. N O V E D A D E S Y PA­
PE L D E L A N U EV A U N ID A D D E C A L ID A D N O R M A TIV A D E L M IN IS T E R IO
D E P R E S ID E N C IA . E L D E S A R R O L L O R E G L A M E N T A R IO D E L A S L E Y E S:
LO S R E A L E S D E C R E T O S D IC T A D O S A L O L A R G O D E 2017: A . L as nov ed ad es
de la L ey 39/2015. B. L as n o v ed ad es de la L ey 4 0 /2 0 1 5 . C. D esarro llo reg lam entario
de las leyes: los R eales D ecreto s d ictad o s a lo largo d e 2017. D . V isión g lo b al sobre
el nuevo m arco legal de la m ejo ra reg u lato ria en E sp añ a.— IV. M E JO R A R E G U L A -
T O R IA Y Ó R G A N O S D E D E F E N S A D E L A C O M P E T E N C IA : R E F L E X IO N E S
C O M P L E M E N T A R IA S .— V. R E F L E X IO N E S F IN A L E S : C O O R D IN A C IÓ N IN -
T R A E IN T E R A D M IN IS T R A T IV A Y L A N E C E S ID A D D E U N C A M B IO D E M E N ­
T A LID A D PA RA M E JO R A R L A S IT U A C IÓ N .

I. INTRODUCCIÓN: LA BAJA CALIDAD REGULATORIA

EN ESPAÑA Y SU IMPACTO SOBRE LA COMPETENCIA

Es preciso empezar por definir el concepto de regulación que aquí

se empleará. La regulación es un término confuso y polisémico, siendo
empleado desde distintas perspectivas, como la económica o la jurídica,
y aun en estas con distintos significados. En el ámbito del Derecho, re­
86 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

gulación puede ser equivalente a norm ativa, aunque tam bién se em plea
desde hace tiem po incluyendo, de hecho, algunos tipos de actividad
pública de intervención, que incluyen norm as pero que van más allá,
que algunos autores consideran presentan características singulares en
función del nuevo escenario dibujado por la desregulación, la privatiza­
ción y la liberalización. Para evitar equívocos, en este trabajo, cuando
utilice la palabra regulación lo haré en referencia específica a norm as
ju rídicas.
Es sobradam ente conocida la relación entre m ala regulación y p ro ­
blem as de com petencia. La novedad radica en que cada vez som os ca­
paces de m edir m ejor la (falta de) calidad regulatoria en nuestro país
en com paración con otros, haciendo real así el desiderátum de G alileo
G alilei: «H ay que m edir todo lo m edible y hacer m edible lo que no
lo es» ’.
La existencia de indicadores internacionales de regulación (por ejem ­
plo, los del Banco Mundial o los del World Economic Forum) está revelan­
do la (falta de) calidad normativa en España y poniendo encim a de la mesa
un problema capital para el buen funcionamiento de la sociedad, en su ver­
tiente económ ica, por supuesto, pero también social y ambiental: nuestra
mala calidad normativa.
En un reciente estudio empírico, se pone de relieve cómo España osten­
ta una posición razonable en términos de productividad, situándose en la
parte alta de la clasificación mundial, pero en una posición baja respecto a
la calidad normativa, bajando a los últimos lugares2. Situación incongruen­
te que nos hace pensar lo que mejoraría la prim era si consiguiéramos un
nivel razonable de la segunda.
Por otro lado, la O C D E ha puesto de relieve cóm o una m ejora de la
calidad norm ativa de nuestro país supondría un aum ento significativo
de nuestro PIB. La O C D E estim a que reform as reguladoras más ade­
cuadas podrían suponer un increm ento del PIB nacional de hasta el 10
por 1003:

1 Citado por C. F r a b e t t i en el capítulo titulado «¿Dan m iedo los núm eros» de su libro ¿El hue­
vo o la gallina? Preguntas tontas y respuestas sorprendentes, A lianza Editorial, 2015, p. 159.
2 F. J i m é n e z y F. A l c a l á A g u l l ó , «Los costes económ icos del déficit de calidad institucional
y la corrupción en E spaña», ponencia p resentada al X X II C ongreso Internacional del C LA D sobre
ia R eform a del E stado y de la A dm inistración Pública, M adrid, E spaña, 14-17 de noviem bre de
2017:
«Así, por ejem plo, el Inform e de Com petitividad Global del W orld Econom ic Forum (2016)
correspondiente a la edición 2016-2017 coloca a España en una posición m edia-alta en el ranking
global de com petitividad de su econom ía (puesto 32 entre 138 países), pero la sitúa en un alarm ante
puesto 113 en el indicador que m ide la carga que supone la regulación pública para la actividad de
las em presas».
3 Véase http://regplus.blogspot.com .es/2012/06/regulatory-reform -can-save-10-of-gdp.htm l
y R. B ouis y R. D u v a l , «R aising Potential G rowth A fter the C risis: A Q uantitative A ssessm ent
o f the Potential Gains from Various Structural Reform s in the O EC D A rea and Beyond», OECD
Economics D epartm ent Working Papers, núm. 835, Paris, O ECD Publishing, 2011, http://dx.doi.
org/10.1787/5kgk9qjl8s8n-en.
 BETTER R E G U LA TIO N Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015... 87

Figura 1. B. 10-Year horizon

I I I I 1 I I I I I I I I I I
n j c o c o t o w wo a wj w n j o nw j 'i vc o vvi
n jvut cvu a vu
jaj cu cu cu cu cu cu cu cu cu cu cu cu
O p -D o O J= O C O '= -O o 07 N Q>
o ^ n3 - 2 > < c r 2 a > 9 = 3 a CU Q)

<2 w co h- O

Por otro lado, diversos estudios económicos correlacionan desempleo

y mala regulación4:

Figura 2. Desempleo y calidad de la regulación

13 -■ ESP

S 12 —

GRE
a05(O ITA FftA FIN
0 --
9 -■

o.

6 - ■
P °R AUS
5 “ EE.UU. DIN
JA P
4 - -

0,60 1,10 1,60 2,10

C alidad d e la regulación, 1996

Nota: un valor más elevado del indicador refleja una mejor regulación.
Fuente: B a l m a s e d a y M e l g u i z o (2006).

4 Sobre las relaciones entre calidad normativa y diversas variables económicas, incluyendo el
desempleo (existiendo correlación entre m enor desempleo y mejor regulación en diversos países),
puede consultarse, M. B a l m a s e d a y A. M e l g u i z o , «M ejor regulación: ni más, ni menos», en VVAA,
Marco regulatorio y unidad de Mercado, Círculo de Empresarios, 2006, pp. 15 y ss., consultable en
http://circulodeempresarios.org/sites/default/files/publicaciones/2006/05/libro-M arron-Marco-regu-
lotorio-y-unidad-de-mercado-CoMPleTo_l.pdf.
88 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

En fin, no estamos, como es notorio, ante un tema baladí, aunque sí

olvidado por la Economía, la Ciencia Política y el Derecho. Respecto a la
competencia, nos limitamos a citar un párrafo muy expresivo al respecto:
«La ausencia de competencia puede privar al mercado de buena parte
de sus virtudes y exige regulaciones certeras y organismos técnicamente
capaces y políticamente independientes que las ejecuten. Las ventajas del
mayor tamaño en muchas actividades económicas y los cuasi monopolios
naturales, como las redes de provisión de servicios de energía y telecomu­
nicaciones, conducen frecuentemente a mercados poco competitivos. Pues
bien, una economía no puede alcanzar un elevado dinamismo y competiti-
vidad internacional si, por ejemplo, la energía es artificialmente cara debido
a la colusión de la industria o si la base sobre la que se construye la futura
sociedad digital, el mercado de las telecomunicaciones, está mal regulada
y no incentiva la innovación y la adopción de nuevas tecnologías. Igual­
mente, una economía tampoco puede sostener un elevado nivel de empleo
y salarios si en muchos pequeños mercados de productos la presión por
reducir costes e innovar en bienes y servicios es sustituida por los acuer­
dos de cártel. La consecución de una alta productividad y el sostenimiento
a largo plazo de su crecimiento son objetivos difícilmente alcanzables sin
normas competitivas adecuadas y sin organismos reguladores con elevado
nivel profesional y con independencia del poder político y de los grandes
grupos económicos y de interés»5.
A lo que cabe añadir que coincidimos en nuestra experiencia práctica
con el diagnóstico que realiza S a n t a m a r í a P a s t o r :
«Con todas las excepciones que se quiera, es una evidencia que la pro­
ducción normativa en nuestro país constituye un desastre sin paliativos de
desorden, inestabilidad, incoherencia, improvisación, y de falta de claridad,
de necesidad y de proporcionalidad, por no acumular más calificativos des­
honrosos [...]. Y lo más grave es que dicha forma de actuar es una práctica
secular, con raíces muy hondas en la cultura política y administrativa, que
va a ser muy difícil, sino imposible, erradicar en plazo breve»6.
Partiendo, pues, de la enorme importancia de la calidad normativa, y de
la constatación de la situación real actual, procederemos en este trabajo de
la siguiente manera.
A continuación, describiremos cómo el movimiento de la mejora re-
gulatoria ha llegado tardíamente a España y aún de forma incompleta (lo
que es especialmente evidente en el nivel local) (apdo. II). Procederemos
luego a realizar un somero pero necesario análisis de las Leyes 39 y 40 de
2015 que, por influencia directa de la OCDE, como explican sin rubor en
sus preámbulos, realizan una apuesta importante por la calidad normativa,
apuesta que habrá que evaluar en los próximos años si tiene éxito o no (III).
Finalmente, nos centraremos en la parte final en el papel específico de los
órganos de competencia en la mejora regulatoria (IV).

5 F. J im é n e z y F. A l c a l á A g u l l ó , « L o s costes económ icos del déficit de calidad institucio­

nal...», op. cit.
6 J . A . S a n t a m a r í a P a s t o r , «Un nuevo modelo de ejercicio de las potestades normativas»,
REDA, núm. 175, p. 36.
 BETTER REGULATION Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 89

Terminaremos con algunas reflexiones finales realistas: no habrá mejo­

ra regulatoria si el tema no alcanza la cúspide de la agenda política como
ha ocurrido en otros países en su momento, en contexto de distinto signo
político (Reagan, Clinton o Obama, en los Estados Unidos; Blair o Ca-
meron, en el Reino Unido, por ejemplo), si no se forma a los reguladores
en las específicas técnicas que aquí describiremos y si no se integra con
normalidad la medición de los impactos competitivos en las memorias de
análisis de impacto normativo, avanzando hacia un cambio de mentalidad
dirigido a promover el buen gobierno regulatorio en defensa del derecho
a una buena administración de los ciudadanos, reconocido hoy en la nor­
mativa europea y española, y afirmado por la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Supremo (V )7.

II. LOS MOVIMIENTOS DE LA BETTER O SMART REGULATION,

DE BEHAVIOURAL LAW AND ECONOMICS Y SU RELACIÓN
CON EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN:
SU LLEGADA TARDÍA A ESPAÑA

Como es sabido, cuando los Gobiernos y las Administraciones Públicas

desarrollan políticas públicas y prestan servicios públicos deben hacerlo
siempre, por mandato constitucional (en virtud del principio de legali­
dad, art. 9.3 CE), de acuerdo con las normas (reglamentarias — incluidos
planes administrativos— o con rango de ley) previamente aprobadas. En
consecuencia, toda persona al servicio de la Administración pública, tan­
to al diseñar políticas públicas (vivienda, medio ambiente, infraestructu­
ras, etc.) como al desarrollarlas, al prestar servicios públicos (educación,
sanidad, etc.), sea o no jurista, está aplicando normas jurídicas, las cuales
son fundamento y límite último de las capacidades de actuación públicas,
muchas de las cuales, por otro lado, se desarrollan, a su vez, aprobando
nuevas normas jurídicas. Por tanto, partiendo de tan simple evidencia, «el
primer paso para poder hablar de calidad de las políticas públicas y de los
servicios públicos es referirse a la calidad de ese entramado jurídico que
fundamenta y limita la actividad pública y que en muchas ocasiones for­
maliza las políticas públicas decididas». Efectivamente, muchas políticas
públicas son formalizadas en leyes por el poder legislativo, encuadrando la
actividad del poder ejecutivo, como decimos, y afectando a la libertad de
los ciudadanos, o por reglamentos, sean ejecutivos o independientes.
Esta conexión entre políticas públicas y normas jurídicas, tan evidente,
se mantiene aún, en nuestro país, mayoritariamente oculta para la Ciencia
Política, la Economía y el Derecho, lo que explica que tradicionalmente, ni
aquella ni este hayan considerado la calidad normativa material como un
objeto de análisis y estudio y, en general, ni politólogos ni Economistas ni

7 Un análisis jurisprudencial de este derecho en J. P o n c e S o l é , « L o s jueces, el derecho a una

buena administración y las leyes de transparencia y buen gobierno», Newsletter INAP, enero de 2017,
consultable en http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507021.
90 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

juristas se consideren concernidos por el tema, todos pensando que se trata

de algo que ya harán otros8.
Desde la perspectiva del Derecho público y la gestión pública en España
(y en Europa, en general), el paradigma dominante — por em plear la cono­
cida expresión de K u hn — 9 se ha centrado históricamente en la aplicación
del Derecho y mucho menos en el modo de adopción tanto de las normas
como del resto de decisiones públicas10. Este paradigma ha condicionado
las investigaciones académicas e impregnado la actuación cotidiana de los
distintos operadores jurídicos (legislador, poder ejecutivo, poder judicial,
privados). Además, por otro lado, el Derecho se ha aproximado a la gestión
pública desde una construcción dogmática teórica-formalista de las insti­
tuciones o reglas, como destacan numerosos autores, con mucha menor (o
nula) preocupación por la eficacia de la actividad administrativa desplegada
en el marco del Derecho.
Las (relativamente ya) nuevas corrientes intelectuales internacionales
en el ámbito del Derecho público insisten en la necesidad de incorporar
al análisis jurídico una mayor preocupación por la calidad de la actividad
administrativa (que complemente la perspectiva tradicional, aunque lim i­
tada, de su control ju d icial)11, un desplazamiento de la atención de la apli­
cación de la norma a la elaboración de e sta 12 y una preocupación por las
aportaciones del Derecho a la buena gestión pública, así como una mayor
reflexión, usando la colaboración de otras ciencias sociales por los efectos
de las norm as13.

8 Sobre las relaciones entre norm as y políticas públicas, J. OsÉs A b a n d o , «Evaluación legislati­
va y parlam ento», Revista D ebate, núm. 15, 2008, pp. 58 y ss.
9 U tilizam os la expresión paradigm a en el sentido em pleado en el ám bito de las ciencias na­
turales por T. S. K u h n , The structure o f scientific revolutions, U niversity o f Chicago, 3.a ed., 1996
(existe traducción al español: La estructura de las revoluciones científicas, M adrid, Fondo de Cultura
Económ ica, 1981), extendiéndolo en este caso a las ciencias sociales y, concretam ente, al D erecho
(público).
10 Véase «Legisprudencia com o una nueva teoría de la legislación», DOXA, núm. 26, 2003,
pp. 261 y ss.
1' En este sentido, por ejem plo, H. S a n t a e l l a Q u i n t e r o , «A lgunas reflexiones sobre las nuevas
form as de actuación adm inistrativa im puestas por el m ercado y la técnica y sus im plicaciones para la
m etodología de la ciencia jurídica-adm inistrativa», Revista digital de D erecho adm inistrativo, núm. 5,
prim er sem estre de 2011, pp. 87 y ss., señalando com o es «preciso superar la visión según la cual la
extensión material de esta disciplina está dada por el alcance de los pronunciam ientos del juez conten­
cioso», puesto que tal enfoque provoca «la proliferación de espacios jurídicos baldíos» com puestos
por form as y ám bitos norm alizados en la práctica pública cotidiana pero que se desarrollan al margen
de la dogm ática jurídica, lo que provoca una brecha entre D erecho administrativo y realidad y un
peligro para el Estado de D erecho y los derechos de los ciudadanos.
12 Véase «Legisprudencia...», op. cit. Téngase en cuenta, por ejem plo, la existencia desde hace
unos años de una revista especializada dedicada específicam ente a la elaboración normativa. Se trata
de Legisprudence, que desde el año 2013 ha cam biado ese nombre por el de The Theory and Practice
o f legislation, http://w w w.tandfonline.com /toc/rtpl20/current (todas las referencias a vínculos de in­
ternet están actualizadas a 22 de diciem bre de 2016)
13 A sí, por ejem plo, existe un m ovim iento jurídico que propugna la aplicación de métodos cuan­
titativos basados en la m atem ática al derecho y que se conoce con el nom bre de jurim etría (Juri-
m etrics, en inglés, existiendo una revista específica: Jurimetrics. The Journal o f law, Science and
Technology, en https://w w w .law .asu.edu/jurim etrics/Jurim etricsJoum al.aspx. Puede consultarse, al
respecto, R. d e M u l d e r , «Jurim etrics Please!», European Journal o fla w and Technology [s.l.], vol. 1,
núm. 1, m arzo de 2010, consultable en http://ejlt.org/article/view /!3 .
 BETTER REG U LATIONY COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 91

Es este un ámbito donde la transdisciplinariedad despliega todo su

sentido14.
La calidad normativa se vincula, así, a los modernos conceptos de bue­
na gobernanza, buen gobierno (del poder legislativo y ejecutivo) y buena
administración, con su correlato en la buena regulación y se precise de un
nuevo encuentro entre Ciencias sociales y Derecho para su logro15.
El buen gobierno y la buena administración enlazan también con el nú­
mero y la calidad de las normas elaboradas por el poder ejecutivo y el poder
legislativo y se configuran como un tema de gran importancia en la agenda
intelectual de la gestión pública y de la lucha contra la corrupción, pues no
en vano Tácito ya señalaba que «Corruptissima re publica plurimae leges»
{Anuales, Llibre III, 2 7 )16.
En esta línea, que ya ha trascendido a la práctica cotidiana, en el ám­
bito concreto del ejercicio de la potestad reglamentaria, la jurisprudencia
española ha reconocido la vinculación de esta a las obligaciones de buena
administración. Destaca, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de
15 de julio de 2010, recurso núm. 25/2008, Ponente: Excmo. Sr. D. Juan
Carlos Trillo Alonso, que señala lo siguiente:
«Sin duda la memoria económica es un documento de relevancia sin­
gular en el procedimiento de elaboración reglamentaria. Los conceptos de
buena administración y de calidad de la actividad administrativa, cobran
todo su protagonismo en el momento de concretar los costes económicos
y financieros que la aplicación de una norma reglamentaria puede suponer.
El deber de buena administración, de un buen hacer administrativo en el
ejercicio de la potestad reglamentaria, exige un especial cuidado a la hora
de estudiar las consecuencias económicas que la implantación de la nueva
normativa conlleva.

14 M.a F. C a r n e i r o y M.a F. L o u r e i r o , «Law and Transdisciplinarit», Social Science Research

NetWork, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm, 2011.
15 J. P o n c e S o l é , «Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la
lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración
mediante un diálogo fructífero», Gestión y Análisis de Políticas Públicas [s.l.], julio de 2014. Dispo­
nible en http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=GAPP&page=article&op=view&path%5B
%5D= 10176&path%5B%5D= 10650.
16 Consultable en http://www.sacred-texts.com/cla/tac/a03020.htm. Véase N. F e r g u s o n , La
gran degeneración. Cómo decaen las instituciones y mueren las economías, 2013. Debate, mencio­
nando la relevancia del marco jurídico para el desarrollo de los países, especialmente en el capítulo
tercero, titulado «El paisaje legal». Desde una perspectiva jurídica, puede verse M. S á n c h e z M o r ó n ,
Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 7.a ed., 2011, pp. 119 a 123, epígrafe «Predominio
y proliferación de las normas escritas. Problemas y principios de calidad de regulación»; el Epílogo
(titulado «El Dret públic catalá en el segle xxi») del libro Dret, Juristes i Gestió Pública a Catalunya
(Barcelona, EAPC, 2012), así como el artículo de J . P r a t s , «La lucha contra la corrupción como parte
integrante del Derecho, el deber y las políticas de buena administración», originariamente publicado
en Documentación administrativa y ahora incorporado en este libro, que es consultable gratuitamente
en http://www20.gencat.cat/docs/eapc/Home/Publicacions/Varia/35%20dretJ u riste s _gestio/dretJu-
ristes_gestio.pdf.
J. P o n c e S o l é , «De la normativa poc intel-ligent a la millor regulació possible: una qüestió de
país crucial per al nostre desenvolupament», B utlletí Escola lnnovació, núm. 31,2014, consultable en
http://eapc.gencat.cat/w eb/.content/hom e/publicacions/butlletinsj_revistes/escolajnnovacio_but-
lleti_dejajuncio_directiva/2014/pdfs/ei3 l_art_ponce.pdf.
92 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

La ausencia de un estudio económico riguroso puede producir, y ejem ­

plos hay de ello, que las disposiciones reglamentarias se queden “en papel
mojado”, carentes de virtualidad práctica, bien por ausencia de partidas pre­
supuestarias o vías de financiación, sin duda los supuestos más frecuentes,
bien por no haber ponderado la carga económica que a la sociedad en gene­
ral, y, en particular, a los singularmente afectados, supone la aplicación de
la norma reglamentaria».
En definitiva, cuando se habla de una norma jurídica de calidad, se ha­
bla, desde una perspectiva general del desarrollo adecuado de la discrecio-
nalidad de que goza el legislador y, desde la perspectiva específicamente
reglamentaria, del despliegue de un buen gobierno y una buena administra­
ción. El objetivo de garantizar la calidad normativa busca no solo la garan­
tía de la eficiencia y economía de la actividad pública, sino también de la
legitimidad pública, de la competitividad y de los derechos e intereses de
privados, entre los que destacan, singularmente, las pequeñas y medianas
empresas, los trabajadores y los consum idores17. Las preocupaciones por
la calidad normativa no suponen una búsqueda automática de la desregu­
lación, pudiendo suponer, en ocasiones de lagunas o insuficiencias, más
regulación y en todo caso, mejor regulación. Esta preocupación no es de
derechas ni de izquierdas, habiéndose mantenido en diversos países durante
décadas con partidos políticos de diverso signo.
La calidad normativa es especialmente relevante en el actual contexto de
mutaciones de las funciones y legitimidades de las intervenciones públicas.
Tras el paso del Estado liberal, concentrado en la garantía del orden público,
se habla del paso al Estado social, donde la solidaridad tiene un peso impor­
tante, para referirse en la actualidad al Estado regulador, en un contexto de
privatizaciones y liberalizaciones. Se sostiene que el Estado en la actualidad
ha pasado de «remar» (ofrecer prestaciones, actuando directamente) a «diri­
gir»: y en esa dirección, el uso de la potestad reglamentaria y de la función
legislativa es relevante. En consecuencia, la calidad normativa se encuentra
en el corazón de la legitimidad pública moderna, desde la perspectiva del de­
nominado Derecho útil o regulativo, que acompaña la intervención pública.
De ahí la creciente preocupación de organizaciones como la U E 18 y la
O C D E 19, como veremos, por la calidad normativa y las iniciativas im pul­
sadas por diversos países en este ámbito, como es el caso de los Estados

17 La O CD E estim a que reformas reguladoras más adecuadas podrían suponer un increm ento del
PIB nacional de hasta el 10 por 100. Véase http://regplus.blogspot.com.es/2012/06/regulatory-reform-
can-save-10-of-gdp. html.
Sobre las relaciones entre calidad norm ativa y diversas variables económ icas, incluyendo el des­
em pleo (existiendo correlación entre m enor desem pleo y m ejor regulación en diversos países), puede
consultarse, M . B a l m a s e d a y A. M e l g u i z o , «M ejor regulación: ni más, ni menos», en VVAA, Marco
regulatorio y unidad de M ercado, C írculo de Em presarios, 2006, pp. 15 y ss., consultable en http://
circulodeempresarios.org/sites/default/files/publicaciones/2006/05/libro-M arron-M arco-regulatorio-
y-unidad-de-m ercado-C oM PleTo_l.pdf.
18 Q ue fue quien inició la reflexión sobre el tem a con el Inform e del Mandelkern Group on Bet-
ter Regulation, 2001 (consultable en inglés en http://ec.europa.eu/sm art-regulation/better_regulation/
docum ents/m andelkem _report.pdf).
19 Véase su página web específica: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/.
 BETTER R E G U LA T10N Y COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 93

Unidos, Gran Bretaña, Francia y otros. Esta preocupación y las técnicas de

gestión desplegadas es lo que se conoce como better o, más recientemente,
smart regulation20.

A. L a e v a lu a c ió n d e l a c a lid a d n o rm a tiv a

No cabe ninguna duda de que es posible medir cuantitativamente dicho

entramado normativo. Entre 1979 y 2002 se habrían dictado 1.580 leyes
y 57.225 reglamentos (2,68 por 100 frente al 97,32 por 100 del total de
normas jurídicas), con una media anual de 2.384 textos reglamentarios. A
fecha de 2004 existirían 8.947 leyes en vigor y 150.230 reglamentos. Se
calcula que en 2009 habría más de 5.000 leyes en vigor en España21. En
Cataluña, de acuerdo con los datos consultados en mayo de 2017, existen
846 leyes, 3.563 Decretos y 9.677 órdenes en vigor. En el específico ámbito
local catalán, por ejemplo, hemos podido realizar una primera cuantifica-
ción de las ordenanzas vigentes, arrojando un saldo total, a fecha de mayo
de 2017, de 17.65222.
Pero más allá de lo cuantitativo, es preciso plantearse qué significa que
una norma jurídica sea de calidad y si esa calidad es también cuantificable
de algún modo, porque solo si la calidad de las normas es mensurable po­
dremos plantearnos mejorarla, tanto de las normas ya dictadas en el pasado
como de las nuevas que se dicten en el futuro.
El estado actual de la ciencia jurídica permite responder a todas estas
cuestiones. En primer lugar, tenemos que saber qué es la calidad normativa.

20 Por ejemplo, véase OECD (2005), Guiding Principies fo r Regulatory Quality and Performan­
ce; «Better regulation fo r Growth and Jobs in the European Union» COM(2Ó05)97 of 16 M arch 2005;
página web de la Unión Europea sobre better regulation: http://ec.europa.eu/governance/better_re-
gulation/index_es.htm; C. B a l s a , La «Better Regulation», Papeles de Evaluación, núm. 1, MAP,
2006; R. B a l d w in , « I s Better Regulation Smarter Regulation», Public Law, otoño, 2005, pp. 485-
51; S. W e a t h e r il l (ed.), Better Regulation, Hart Publishing, 2007; R. P in il l a P a l l e j á , «¿Qué es y
para qué sirve la evaluación de impacto normativo», Papeles de evaluación, núm. 8, 2008; J. P o n c e
S o l é , «La calidad en el desarrollo de la discrecionalidad reglamentaria: teorías sobre la regulación
y adopción de buenas decisiones normativas por los gobiernos y las administraciones», Revista de
Administración Pública, núm. 162, 2003, pp. 89-144; J. P r a t s C a t a l á , «Construyendo la gobernanza
del sistema regulador», epígrafe contenido en su libro De la burocracia al m anagem ent Del manage-
ment a la gobernanza, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 2005, pp. 171-180;
G. F e r n á n d e z R o j a s , «Francia, Seguridad Jurídica y Nueva Política Codificadora», International
Law, 2004, pp. 147 y ss., http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82400405.
21 Datos extraídos de J. S a n t a m a r ía P a s t o r , «La administración como poder regulador», en
VVAA, Estudios para la reforma de la Administración Pública, INAP, 2004, pp. 373 y ss., y L. M a r ­
t ín R e b o l l o , «Treinta años de derecho administrativo español (una primera aproximación a los prin­
cipales cambios producidos)», en J. M . d e l a C u é t a r a M a r t ín e z , J. L . M a r t ín e z L ó p e z - M u ñ iz y
F. J. V il l a r (coords.), Derecho administrativo y regulación económica. Liber amicorum. Gaspar Ari-
ño, editorial La Ley, Grupo Wolters Kluwer.
22 Del total de 20.648 normas no fiscales existentes, restamos 949 relacionadas con el cartapacio
local, 1.558 serían de ficheros y 489 planes de urbanismo. Restando todas ellas nos daría las orde­
nanzas, no fiscales, vigentes, que serían el número expresado en el texto. A ellas habría que añadir las
fiscales (que solo en lo que llevamos de 2017 suponían 840 más).
Quiero agradecer la amabilidad de las señoras Aurora Torres, del Servicio del BOP y Asun Juan,
del CIDO (Cercador d ’informació de Diaris Oficiáis, de la Diputación de Barcelona) por su amable
asesoramiento y ayuda.
94 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

Siguiendo a B o b b io 23, se puede hablar de calidad normativa en base a la Jus­

ticia, la validez y la eficacia de las normas jurídicas. El primer criterio trata
de conocer si se trata de una norma justa, intentando evaluar si se adecúa
o no a los fines de una organización, así como su coherencia con lo que es
debido hacer. En cambio, el segundo toma en consideración el conjunto de
normas aceptadas para determinar si una en concreto forma parte del orde­
namiento jurídico vigente. El tercero se refiere a su impacto sobre el com­
portamiento de los destinatarios y, en particular, a su cumplimiento. B obbio
subraya que estos tres criterios son independientes, definiendo las grandes
áreas de reflexión del Derecho, esto es, la teoría de la justicia, que trata de
precisar los valores hacia los cuales tiende el Derecho, la teoría general del
Derecho, preocupada por la validez y la coherencia de los ordenamientos
jurídicos y la sociología jurídica, que analiza la aplicación de las normas
y su efecto sobre el comportamiento de los individuos. Dejando ahora de
lado la primera vertiente, nosotros nos referiremos a las otras dos aquí y nos
concentraremos específicamente en la última, a los efectos de este trabajo.
Para hablar de calidad o de falta de calidad de una norma jurídica, desde
estas perspectivas, hemos que contar con estándares, con criterios de calidad
que permitan la comparación. En la actualidad, estos estándares son de dos ti­
pos: unos formales, referidos a la estructura e inteligibilidad de la norma, estu­
diados y desarrollados por la denominada teoría de la legislación y otros son
materiales, referidos a los impactos que la norma jurídica tiene en el mundo
real, en la esfera personal y patrimonial de los ciudadanos y de las empresas.
Por consiguiente, cabría afirmar que «la calidad de las decisiones nor­
mativas tiene al menos tres aspectos a considerar: el formal, el procedimen-
tal y el material».
Desde una perspectiva form al, la norma ha de ser correcta, siguiendo
los estándares que puedan fijarse al respecto por el poder legislativo o la
propia Administración (por ejemplo, en garantía de que el lenguaje jurídico
empleado sea inteligible para el ciudadano medio, etc.). Desde una pers­
pectiva material, la norma no ha de vulnerar ninguna regla ni principio del
ordenamiento jurídico. Y desde una perspectiva procedimental, el proceso
de adopción de la decisión debe ser un procedimiento adecuado, que, si
se trata de un reglamento, ha de garantizar la buena administración. Pues
como señala la Agencia Sueca para la Gestión Pública, en un informe com ­
parando los principios de buena administración de los estados miembros de
la UE, los buenos procedimientos desarrollados hacen que «la posibilidad
de hacer buenas decisiones se incremente enorm em ente»24.
Si la norma se adopta sin este proceso razonado y razonable de elabora­
ción, entonces el ejercicio de la discrecionalidad es defectuoso, constitutivo
de mala administración en el caso de los reglamentos y, como veremos, de

23 N. B o b b i o , Teoría general del derecho, M adrid, D ebate, 1992.

G e s t i ó n P ú b l i c a , Principies o f G ood Adm inistration..., op. cit.
24 A g e n c i a S u e c a p a r a l a
(http://ww w.statskontoret.se/upload/Publikationer/2005/200504.pdf), la traducción del inglés es
nuestra.
 BETTER REG U LATIO N Y COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 95

una posible vulneración constitucional en el caso legislativo, y el resultado

es de baja calidad y por ello antijurídico.
Desde la primera perspectiva formal, la perspectiva más conocida tra­
dicionalmente en España, existen ya tanto desarrollos científicos como do­
cumentos jurídicos. Es el caso, por lo que a estos refiere, de los estándares
específicos provenientes de la denominada teoría de la legislación y que, en
el ámbito estatal, por ejemplo, se hallan ahora recogidos en las Directrices
de Técnica Normativa aprobadas por el Consejo de Ministros en 2005. Des­
de la perspectiva de la calidad procedimental y material, las normas jurídi­
cas, por mandato constitucional, deben ser racionales, proporcionadas, no
discriminatorias, eficaces, eficientes y deben proteger los derechos constitu­
cionales y permitir también su adecuado desarrollo, siendo adoptadas según
el procedimiento diseñado por el ordenamiento jurídico. «Esta perspectiva,
sobre todo desde la eficacia, esto es la consecución efectiva de los objetivos
establecidos, es la que nos va a interesar aquí, desde el punto de vista del
impacto que pueden generar las normas y de los modos de medir este»25.

B. L a m e j o r a d e l a c a l id a d n o r m a t iv a

Todos los aspectos aludidos antes son mensurables26 y, en consecuen­

cia, cabe intentar mejorar la calidad normativa. La mejora de las normas
jurídicas puede ser entendida como la política centrada en la búsqueda de
la mejora y simplificación del entorno normativo.
Pero para poder conocer la calidad de las normas y, en su caso, mejo­
rarla, es requisito evaluar, es decir medir los efectos, los impactos de la
normativa en el mundo real. Se trata mediante la evaluación de las normas
de calcular los impactos de la norma y conocer así los aspectos positivos y
negativos que su futura aprobación (evaluación ex ante o prospectiva) o su
aplicación durante un determinado periodo de tiempo (evaluación ex post o
retrospectiva) generan.
Ambos tipos de evaluación no solo no son incompatibles, sino que pue­
den y deben ser concurrentes. Antes de lanzar al mundo jurídico una norma
jurídica (es decir, al impulsar la normativa, al redactarla, al ser debatida, en

25 Al respecto, véase C . V i v e r i P i - S u n y e r , «Técnica legislativa: estado de la cuestión y balance

(provisional) de una década», Autonomies, núm. 21, diciembre de 1996, pp. 15 y ss.; Directrices de
Técnica Normativa del Estado, Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, p o r la que se da
publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, p o r el que se aprueban, BOE
de 28 de julio de 2005; A. F ig u e r o a L a r a u d o g o i t ia (coord.J, Los procesos de implementación de las
normas jurídicas, IVAP, 1995; J. P o n c e S o l é , «¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a
los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial», Revista de Adm inistra­
ción Pública, núm. 180, 2009, pp. 201-243; M. T a v a r e s d e A l m e id a , «Evaluation o f legislation: The
Portuguese experience», en P a r l a m e n t d e C a t a l u n y a , Legislador i técnica legislativa, Barcelona,
2003, pp. 139 y ss.; L . M a d e r , «Improving legislation b y evaluating its effects: the Swiss experience»,
en P a r l a m e n t d e C a t a l u n y a , Legislador i técnica legislativa, Barcelona, 2003, pp. 73 y ss.
26 Así, por ejemplo, ténganse en cuenta los indicadores referidos a la calidad regulatoria del
Banco Mundial (http://info.worldbank.org/govemance/wgi/index.aspxtthome), los cuales, sin embar­
go, tienen un claro sesgo hacia la desregulación y la facilitación de la actividad económica privada.
96 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

su caso, en el Parlamento) puede evaluarse que impactos tendrá y, en función

de tal evaluación, decidir incluso que es mejor no promulgarla, por ejemplo.
Si se aprueba la norma jurídica y entra en vigor, será preciso entonces (du­
rante su vigencia) conocer cuál es su (in) aplicación verdadera, su grado de
aceptación social, esto es, si los ciudadanos la respetan o no de motu propio,
si cuando no es respetada se generan efectivas reacciones jurídicas (san­
ciones, etc.), si su aplicación da lugar a frecuentes controversias (número
de recursos judiciales...), etc. En función de tal evaluación a posteriori es
posible llegar a decidir, incluso, la necesidad de su derogación, es decir, de
su eliminación del mundo jurídico por ineficaz o ineficiente, por ejem plo27.

C. T é c n ic a s d e e v a lu a c ió n d e l a c a lid a d n o rm a tiv a e x is te n te s :
LA CAJA DE HERRAM IENTAS

La calidad de la norma, de acuerdo con los criterios vistos, es m ensura­

ble mediante la evaluación ex ante o ex post de los impactos previsibles o
generados, respectivamente. La evaluación de impacto normativo (EIN) es
un marco estructurado para informar sobre el análisis de la serie de opcio­
nes disponibles para tratar cuestiones de políticas y las ventajas y desventa­
jas asociadas con cada una. Una EIN positiva debería considerar todas las
clases de impacto.
El entero procedimiento de elaboración de la norma sea en sede admi­
nistrativa y, en su caso, parlamentaria (perspectiva ex ante) y el control y
seguimiento posterior de la aplicación de la norma (perspectiva ex post)
puede considerarse que son el marco de tal EIN, en la cuales se incardinan
las consultas al público
¿Cómo conocer tales impactos? Mientras que en la evaluación ex post
tal evaluación puede ser relativamente sencilla, en la evaluación ex ante nos
podemos encontrar con mayores dificultades, porque se trata de realizar
una prognosis sobre los impactos positivos y negativos (entre ellos las car­
gas28) que una norma todavía no aprobada podría tener sobre ciudadanos,
empresas y Administraciones públicas29.

27 Véase U. K a r p e n , «Evaluation o f legislation», en P a r l a m e n t d e C a t a l u n y a , Legislador i

técnica legislativa, Barcelona, 2003, pp. 23 y ss.; A. B e t a n c o r , M ejorar la regulación, M adrid, Fun­
dación Rafael del Pino-M arcial Pons, 2009; P. G a r c í a - E s c u d e r o , M anual de Técnica Legislativa,
Civitas, 2011.
28 Sobre el concepto de carga, que no es lingüísticam ente neutro, com portando una connotación
negativa inadecuada, pues hay cargas que protegen derechos fundam entales de las personas, P. G o n ­
z á l e z d e H e r r e r o y L. C a s t r o , Una m etodología para la m edición de los costes administrativos:
el standard cost m odel, Papeles de Evaluación, núm. 4, M adrid, MAP, 2006. Traducción al espa­
ñol del M anual Internacional del Standard Cost M odel en Papeles de evaluación, núm. 6, de 2007,
consultable en http://w w w.aeval.es/com un/pdf/papeles_evaluacion/Papeles_de_Evaluacion_nx6.pdf,
M anual de Reducción de Cargas en el ám bito local, http://w w w.seap.minhap.gob.es/dm s/es/areas/
fu n c io n _ p u b lica /in icia t ivas/n o rm a tiva -es/p a rra fo /4 /1 6 _ M an u a l _red u cc ion _ ca rg a s_ a m b ito _lo-
cal-23_12_2010/16_M anual_reduccion_cargas_am bito_local% 2023_12_2010.pdf.
29 Véase J. P o n c e S o l é y A. S á n c h e z , «La evaluación de la calidad normativa», en J. A. G a r d e
(coord.), La A gencia Estatal de Evaluación de la C alidad de los Servicios y de las Políticas Públicas.
Reflexiones y propuesta de creación. Inform e Comisión Expertos, M adrid, INAP, 2005, pp. 139-171;
 BETTER REG U LATIO N Y COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 97

Como es sabido, entre las técnicas de evaluación ex ante más utilizadas

se pueden citar las siguientes:
a) Listas de comprobación (Checklists): como las ya elaboradas por
algunas Comunidades Autónomas y organizaciones internaciona­
les (como la O CD E)30.
b) Experimentos de diverso tipo, sea in vitro o in vivo, de los que
ya existen experiencias realizadas en diversos países, no así en
España31.
c) Dictámenes de órganos consultivos (como los emitidos por el Con­
sejo de Estado español y sus homólogos autonómicos).
d) Consultas al público, que en nuestro sistema se identifican con
los trámites procedimentales de audiencia e información pública.
Cabe destacar como el informe Mandelkern de 2001 incluye entre
los principios de buena regulación el de transparencia, señalando
como la elaboración de la legislación no debería confinarse en los
despachos administrativos, puesto que la participación y la consul­
ta con los ciudadanos es el primer requisito del principio de trans­
parencia (p. 10). Asimismo, este informe señala como los procesos
de consulta no deberían ser considerados como posibilidades de
expresar protesta, sino que deberían ser vistos por las partes con­
sultadas como un instrumento para dar forma a la regulación o las
políticas públicas (p. 27).
Las consultas al público de normas no solo permiten una me­
jora de la calidad regulatoria sino que además permiten reducir la
litigiosidad, lograr más transparencia y mejor participación ciuda­
dana. Sin embargo, esas potencialidades positivas no deben quedar
ocultas por la posibilidad de que la negociación sea copada por
lobbies que lleven a un mal gobierno y una mala administración,
una influencia debida y, quizá, supuestos de corrupción. Lo que
demanda una regulación razonable «que acabe con la opacidad de
las negociaciones informales y equilibre el terreno de juego de la
participación»32.
e) Análisis coste-beneficio o técnicas similares33, en las que se integra
la medición de cargas administrativas mediante las metodologías

C . R o m á n d e l R ío y A. C i r e r a L e ó n , «Evaluación del Impacto Normativo (EIN) y Evaluación de Po­

líticas Públicas», Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 62, 2006, pp. 309-320; Guía M e­
todológica estatal para la elaboración de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, http://www.
seap.minhap.gob.es/es/areas/funcion_public a/iniciativas/impacto _normativo.html; Guía de buenas
prácticas para la elaboración y revisión de normativa con incidencia en la actividad económica
de la Generalitat de Catalunya, http://www.gencat.cat/especial/gbp/cas/index.htm; Metodología para
evaluar el impacto competitivo de las normas (EIC), Autoridad Catalana de la Competencia, http://
www20.gencat.cat/docs/economia/ACCO/Documents/Arxius/guia_AIC_v 17_08_10_FlNAL_esp.pdf.
30 Véase el Informe Mandelkern sobre Mejora de la Regulación, Anexos, Anexo A, Cuestionario
de referencia de la OCDE para el proceso de elaboración de normas, de 1995.
31 Véase al respecto, por ejemplo, U. K a r p e n , «La evaluación de las consecuencias de las leyes»,
en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, pp. 307 y ss.
32 J. P o n c e S o l é , Negociación de normas y lobbies, Thompson Reuters Aranzadi, 2015.
33 El marco más riguroso en el que se evalúan los impactos, tanto positivos como negativos,
de las diferentes opciones políticas es el Análisis de Coste-Beneficio (en adelante, ACB) o métodos
98 PRIMERA PARTE. ESTUDIOS

del Standard, Cost Model (SCM) y del EU Net Administrative Cost

M odeP4.
Entre las técnicas de evaluación ex post más utilizadas se pueden citar
las siguientes:
a) Informes específicos de seguimiento de la aplicación normativa,
desarrollados por organismos creados ad hoc, en sede parlamenta­
ria o n o 35.
b) Uso de análisis realizados por diversos organismos públicos en desa­
rrollo de sus tareas (por ejemplo, Defensor del Pueblo o similares, al
recibir las quejas ciudadanas, Tribunal de Cuentas o similares, etc.).
c) Utilización de cláusulas incluidas en la norma jurídica imponiendo su
revisión en un plazo determinado o de cláusulas llamadas de sunset

similares. Su metodología perm ite la comparación objetiva de las ventajas y desventajas cuantificables
de cualquier número de alternativas para alcanzar los objetivos públicos perseguidos. Otros métodos
incluyen:
— Análisis Coste-Eficacia, que no considera de forma explícita los beneficios, sino que intenta
m edir la eficacia con el que se alcanza el objetivo previsto.
— Análisis de Coste de Cumplimiento, que se concentra en la valoración de los costes probables
del cumplimiento en relación con las normas propuestas.
— Análisis multicriterio, que, de acuerdo con la UE, es un método que perm ite orientar la toma
de decisiones a partir de varios criterios comunes. Este método se destina esencialmente a
la comprensión y a la resolución de problemas de decisión. Se utiliza para emitir un juicio
comparativo entre proyectos o medidas heterogéneas, por lo que puede emplearse en eva­
luación. De esta forma, tomando como base diversos criterios, los decisores pueden inte­
grar, en un contexto prospectivo o retrospectivo, la diversidad de las opiniones relativas a los
proyectos para emitir un juicio. Algunas SSTS han hecho referencia a este tipo de análisis,
controlando sus resultados: así, por ejemplo, STS de 9 de julio de 2013 (recurso de casación
núm. 2156/2010) en relación al trazado de una infraestructura viaria.
Debe ponerse de relieve la utilidad de estas técnicas, pero destacando también sus límites (por
ejemplo, no pueden generar alternativas, solo consideran las dadas, o no pueden, ni deben, sustituir la
decisión política última en que consiste la norma jurídica) y sus problemas (como, por ejemplo, los
referidos a la difícil cuantificación de determinados impactos, sobre todo, positivos, en las personas
o en el medio ambiente).
La literatura jurídica y, sobre todo, económica, sobre análisis coste-beneficio es extensa. Entre
ella, se puede citar, por ejemplo, E. A l b i , J. M. G o n z á l e z P á r a m o y G. L ó p e z C a s a n o v a s , Gestión
Pública. Fundamentos, técnicas y casos, Barcelona, Ariel, 1997, pp. 280 y ss.
34 Sobre esta cuestión, J. P o n c e S o l é , «¿M ejores normas?...», op. cit. El SCM mide los costes
administrativos generados a las empresas como consecuencia de la obligación normativa de aportar a
la Administración o de tener disponible una determinada información (por ejemplo, presentación de
información sobre situación financiera al solicitar una licencia, inscripción en algún registro, etique­
tado de productos, etc.).
O expresado en forma más gráfica: Coste total = Precio x Cantidad.
Siendo el Precio = (coste por hora x tiempo) + adquisiciones.
Siendo la Cantidad = población x frecuencia.
35 Así, téngase en cuenta la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de M edidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género, art. 30.2:
«El Observatorio Estatal de Violencia sobre la M ujer rem itirá al Gobierno y a las Comunidades
Autónomas, con periodicidad anual, un informe sobre la evolución de la violencia ejercida sobre la
mujer en los términos a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley, con determinación de los tipos
penales que se hayan aplicado, y de la efectividad de las medidas acordadas para la protección de las
víctimas. El informe destacará asimismo las necesidades de reform a legal con objeto de garantizar
que la aplicación de las medidas de protección adoptadas puedan asegurar el máximo nivel de tutela
para las mujeres».
Véase uno de estos informes en http://www.aytobadajoz.es/files/archivos/imss/2014_09/
libro_15_v_informe_observatorio.pdf.
 BETTER REGULATION Y COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 99

legislation (con una vigencia determinada) empleadas en la UE y en

diversos países del mundo, como los Estados Unidos de América36.

D. R e le v a n c ia y n u e v o s d e s a r r o ll o s

En fin, es preciso insistir en la importancia del tema en la agenda eu­

ropea, plasmado en el programa de la UE para reducir las cargas adminis­
trativas en un 25 por 100 para 2012 y la comunicación de 2012, haciendo
balance del mismo, EU Regulatory Fitness. En mayo de 2015, un nuevo
paquete comunitario relativo a la better regulation ha sido lanzado, creán­
dose por primera vez un órgano, el Regulatory Scrutiny Boardv .
Asimismo, la lógica de la evaluación del impacto normativo está presen­
te también, si bien desde una perspectiva limitada, en la Directiva 2006/123/
CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a
los servicios en el mercado interior (DOUE de 27 de diciembre de 2006,
ya transpuesta en nuestro ordenamiento y en su transposición española). La
exigencia derivada de la Directiva de justificar y fundamentar las razones
imperiosas de interés general que permiten excepcionar la regla de la prohi­
bición de autorizaciones y sistemas de control, cuya vulneración ya ha dado
lugar a reacciones judiciales en España, realza el valor de las evaluaciones
de impacto normativo y de la motivación explícita de sus resultados.
Además, la evaluación de los impactos normativos tiene también una
vertiente vinculada con la defensa de la competencia, de creciente impor­
tancia, como veremos luego38.
En esta dirección de innovación en la gestión pública y en las políticas
públicas desarrolladas mediante normas aparece también más recientemen­
te el movimiento denominado nudging39.
Los más recientes avances en el ámbito de las behavioural Sciences es­
tán dando lugar a un cambio trascendente en el modo como hasta ahora la
economía clásica había entendido que se comportan las personas (usando

36 Por todos, S . R a n c h o r d á s , Constituional Sunsets A nd Experimental Legislation, Edward El-

gar, 2014, e «Innovation-friendly regulation: the sunset of regulation, the sunrise of innovation», Juri-
metrics, vol. 55, núm. 2 (invierno 2015) en prensa, disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2544291.
37 Véase http://ec.europa.eu/smart-regulation/better_regulation/key_docs_en.htm.
38 Véase lo que se señala en el apartado final de este trabajo. Puede consultarse OCDE, Guía
para evaluar la competencia (http://www.oecd.org/daf/competition/reducingregulatoryrestrictionson-
competition/39680183.pdf), UE: Better regulation: a guide to competition screening, 2005 (http://
ec.europa.eu/competition/publications/legis_test.pdf); C o m is ió n N a c io n a l d e l a C o m p e t e n c ia , Tra­
bajando p o r la Competencia. Recomendaciones a las administraciones públicas para una regulación
de los mercados más eficiente y favorecedora de la competencia, 2008, http://www.cnmc.es/Portals/CI/
Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/recomendaciones.pdf.
Guía para la elaboración de Memorias de competencia, 2009, http://www.cnmc.es/Portals/0/Fi-
cheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/Guia%20para%20Administraciones%20Publicas.pdf.
39 J. P o n c e S o l é , «Nudging, simplificación procedimental y buen gobierno regulatorio: el Dere­
cho Administrativo del siglo xxi y sus relaciones con las ciencias sociales», comunicación presentada
al IX Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derechos Administrativo, celebrado los
días 7 y 8 de febrero de 2014, disponible en http://montin.com/documents/nudgingJponce.pdf.
100 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

el modelo o metáfora del homo economicus, el ser egoísta maximizador de

sus intereses). El modelo o «metáfora» del homo economicus ha pretendido
no solo describir el modo como se comportan los seres humanos, sino ha
pasado a prescribir, de hecho, cómo el Derecho debería reaccionar ante tal
comportamiento. Es a partir de las aportaciones de las ciencias de la conduc­
ta humana que surge la noción de nudging a la que ahora nos referiremos.
Dado que la racionalidad absoluta del homo economicus no existe (pues­
to que, ante todo y por lo que ahora nos interesa, es limitada y porque, ade­
más, no tiene en cuenta comportamientos perfectamente racionales como
la reciprocidad y el altruismo) y además tal racionalidad está interferida
por heurísticos y sesgos, surgen los nudges como estrategias para mejorar
la racionalidad decisora. Nudging en inglés significa empujar suavemente
o dar un golpecito en las costillas con sobre todo con el codo con el fin de
avisar, recordar o amonestar suavemente a otro. En su seminal trabajo sobre
el tema, T haler y S u nstein definen un nudge como «cualquier aspecto de
la arquitectura de las decisiones que modifica la conducta de las personas
de una manera predecible sin prohibir ninguna opción ni cambiar de forma
significativa sus incentivos económicos. Para que se pueda considerar como
nudge, debe ser barato y fácil de evitar. Los nudges no son órdenes»40.
La aplicación de nudges como instrumento regulatorio está ya siendo
desplegado en diversos países, también de la U E 41. Destaca al respecto el
caso de los Estados Unidos, que ha impulsado la aplicación de nudges y la
simplificación reglamentaria. Por lo que se refiere al Nudging, sus postu­
lados esenciales vienen recogidos ahora en varias de las Executive Order
presidenciales que regulan la labor de la OIRA. Así, la 13563 del presidente
Obama [§§ 1, 4, 76 Fed Reg 3821, 3821-22 (2011)] señala que:
«[E]ach agency shall identify and consider regulatory approaches that
reduce burdens and maintain flexibility and freedom o f choice for the pub-
lic. These approaches include warnings, appropriate default rules, and dis-
closure requirements as well as provisión o f information to the public in a
form that is clear and intelligible».
Con fecha 15 de septiembre de 2015, el presidente Obama ha emitido la
segunda Orden sobre este tema, titulada Using Behavioral Science Insights
to Better Serve the American People41.
Nada parece moverse, de momento, en este ámbito en España, más allá
de reflexiones académicas que pretenden situarnos a la altura de otros paí­
ses de la Unión Europea43.

40 R. H. T h a l e r y C. R. S u n s t e i n , Un pequeño empujón (nudge), Taurus, 2009, p. 20.

41 Véase el informe de la UE «Behavioural Insights A pplied to Policy - European Report 2016»,
consultable en https://ec.europa.eu/jrc/en/publication/eur-scientific-and-technical-research-reports/
behavioural-insights-applied-policy-european-report-2016.
42 Consultable en https://www.whitehouse.gov/the-press-ojfice/2015/09/15/executive-order-
using-behavioral-science-insights-better-serve-american.
43 Véase, por ejem plo, la jornada desarrollada por el instituto de investigación TransJus con
colaboración con el Instituto de N eurociencias, ambos de la Universidad de Barcelona sobre «Neu-
rociencias y ciencias sociales: una aproximación transdisciplinar», cuya crónica y m ateriales pueden
 BETTER R EG U LATIO N Y COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 101

E. A n te c e d e n te s d e l a m e jo ra r e g u l a to r ia e n E sp a ñ a

a) Antecedentes en el nivel estatal

En el caso español, el movimiento de la Better o Smart regulation tam­

bién ha calado, tanto a nivel de la elaboración de normas estatales como
en cuanto a las normas autonómicas. Con carácter anterior a este movi­
miento, no cabe olvidar los arts. 88 (con su exigencia de los antecedentes
necesarios de los proyectos de ley) y 105 de la Constitución, así los arts. 22
y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (que, hasta su
reciente modificación, solo se referían a impactos de géneros y costes para
las arcas públicas).
Pero el impacto de la mejora regulatoria en España comienza realmente
con la creación legislativa de la desparecida desde 2017 Agencia de Evalua­
ción de la Calidad de los Servicios y las Políticas Públicas (cuya creación
fue precedida de un Informe de Expertos en que se aludía expresamente a
esta cuestión y al papel del nuevo organismo)44. Una reforma de los Esta­
tutos de la Agencia [Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se
regula la memoria del análisis de impacto normativo {BOE de 18 de julio de
2009, núm. 173, pp. 60174 y ss.)], sin embargo, supuso el aparente fin de
la misma como agente promotor del impulso de la calidad normativa. Pero,
simultáneamente, esta norma de 2009 ha extendido la evaluación ex ante en
el ámbito de la Administración del Estado de forma sistemática, la cual es
realizada por las propias unidades internas de cada Ministerio que impulsa
un proyecto de ley o un proyecto de reglamento45.
Con posterioridad al 2009, al margen de la transposición de la Direc­
tiva de Servicios, ya aludida, cabe mencionar las previsiones de la Ley
2/2011 de Economía sostenible (arts. 4 y ss., referidos a principios de bue­
na regulación y otros aspectos) y las referencias en la Ley 20/2013, de 9 de
diciembre, de garantía de la unidad de mercado46.

hallarse en https://transjusblog.wordpress.com/2018/01/15/neurociencias-y-ciencias-sociales-una-
aproximacion-transdisciplinar/.
44 Véase http://www.aeval.es/esAa_agencia/presentacion/. En la p. 59 este informe señalaba que:
«Ante las carencias e inercias detectadas, la creación de la Agencia podría ser de notable interés,
sin obviar la posibilidad de una adecuada modificación de la regulación vigente de los procedimientos
de elaboración y evaluación ex ante de leyes y reglamentos. En este sentido, y al margen de análisis
de impacto normativo puntuales que la Agencia pudiera realizar, su labor se debería centrar en la pre­
paración y desarrollo de metodologías para tales análisis, así como en el apoyo técnico y formativo a
las unidades competentes para su realización».
45 Pueden consultarse las memorias de impacto normativo, donde se recoge la evaluación ex
ante obligatoria desde 2009, como decimos, en el portal de transparencia generado a partir de la
Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno: http://transparencia.gob.
es/transparencia/transparencia_Home/index/categorias/Normativa/Normativa-en-elaboracion.html.
Su consulta es posible por M inisterio o globalmente.
46 Preámbulo «esta Ley aprovecha para seguir impulsando un marco regulatorio eficiente para
las actividades económicas que simplifique la legislación existente, elimine regulaciones innecesarias,
establezca procedimientos más ágiles y minimice las cargas administrativas. La mayor parte de las
barreras y obstáculos a la unidad de mercado se eliminan adoptando criterios de buena regulación
102 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

b) La situación en las CCAA y en el nivel local

En el nivel autonómico, los antecedentes existentes han sido similares

a los estatales, destacando diversas comunidades autónomas como Navarra
(que cuenta con una ley de evaluación de 2005) o Cataluña (que llegó a
contar con una Dirección General de Calidad normativa, ahora una área de
ubicada en el Departamento de Presidencia, a partir de 200847, cuya Autori­
dad de la Competencia desarrolla evaluaciones normativas desde la unívoca
perspectiva de la competencia y que cuenta con una regulación específica
en la Ley 26/2010), que han impulsado medidas concretas en este ámbito.
Además, la nueva generación de leyes autonómicas en España sobre trans­
parencia y buen gobierno (como por ejemplo la catalana 19/2014, con un
capítulo específico en su Título V) incluyen también regulaciones referidas
a la mejora de calidad normativa.
En el ámbito local, la mejora de la calidad de las ordenanzas (y el po­
sible papel de los entes locales supramunicipales en su ayuda) no ha sido
objeto de consideración ni de desarrollo hasta el momento, pese al induda­
ble impacto que las ordenanzas pueden tener en la vida de los ciudadanos
(piénsese en las ordenanzas de civismo) y su baja calidad formal y material
en no pocas ocasiones, manteniéndose la regulación del art. 49 LBRL, cla­
ramente inadaptado al marco descrito.

c) Reacción judicial y del Tribunal Constitucional

Sin embargo, hacer una referencia al Derecho contenido formalmente

en las normas descritas no nos daría un panorama real de la situación antes
de la entrada en vigor de las Leyes 39 y 40 de 2015, puesto que es esta una
materia donde el papel judicial es especialmente destacado. Como ha sido
señalado: «La obligación de justificar los reglamentos es ya un imperativo
legal, que obliga al juez a comprobar que realmente han venido precedidos

económica. Es im portante m antener la regulación bajo un proceso de revisión constante basado en los
principios de buena regulación y de unidad de m ercado nacional».
«Art. 15. Evaluación periódica de la normativa.
1. Todas las autoridades com petentes evaluarán periódicam ente su normativa al objeto de valo­
rar el im pacto de la mism a en la unidad de mercado.
2. Sin perjuicio de la evaluación establecida en el apartado anterior, las conferencias sectoriales
im pulsarán la evaluación periódica en las materias de su competencia, así com o los cam bios norm ati­
vos que puedan proceder, en el m arco de lo establecido en el art. 12 de esta Ley.
A tal efecto, las conferencias sectoriales concretarán, con periodicidad anual, el program a de
evaluación que se considera prioritario para el periodo.
3. Asim ism o, el Consejo para la Unidad de M ercado podrá im pulsar la evaluación del marco
jurídico vigente en un sector económ ico determinado, cuando se hayan detectado obstáculos a la uni­
dad de m ercado, conform e a lo establecido en el art. 10 de esta Ley».
M. Á l v a r e z S u á r e z y B. P é r e z R a p o s o , «El program a de trabajo de unidad de mercado: el plan
de racionalización normativa como ejercicio de buena regulación económica», Unidad de Mercado,
núm. 871, marzo-abril de 2013, pp. 115 y ss.
47 http://presidencia.gencat.cat/ca/am bit”s_d_actuacio/millora_regulacio_norm ativa/area-de-
millora-de-la-regulacio/.
 BETTER R EG U LATIO N Y COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 103

de un proceso de estudio y ponderación, adecuado al caso, que fundamenta

sus medidas. El juez tiene, por tanto, un importante papel que jugar pues
de él depende, en último término que las Administraciones cumplan efec­
tivamente esa obligación y hagan análisis serios que les permitan tomar
la decisión con pleno conocimiento de causa; a los afectados, conocer su
fundamento; y a él, fiscalizarlos»48, garantizando que, en moderna termino­
logía, se haya desplegado una diligencia o cuidado debidos en garantía del
derecho a una buena administración y del cumplimiento de las obligaciones
por este impuestas49.
Aquí no podemos detenernos en un análisis detallado de la cuestión
para el que nos remitimos a trabajos nuestros anteriores50.

1) Reglamentos

En el control de las obligaciones de buena administración en el desarro­

llo de la potestad reglamentaria, existe una jurisprudencia tradicional varia­
ble. En ocasiones, el Tribunal Supremo parece mostrarse laxo en relación
con el estándar de exigencia que establece para el contenido de la funda-
mentación y justificación de los reglamentos, en aplicación de la legislación
vigente51. Sin embargo, en otros casos, el Tribunal Supremo ha decidido
analizar cuidadosamente el contenido de la fundamentación y justificación
aportadas, anulando reglamentos por insuficiencia o inadecuación de esta y
de la motivación del ejercicio de la discrecionalidad reglamentaria ofrecida,
distinguiendo entre un cumplimiento de trámites meramente form al y una
auténtica fundamentación y justificación52.
Esta segunda tendencia parece que se está consolidando en el control
judicial de la calidad normativa reglamentaria, a tenor de las sentencias
aludidas y de las dos importantes sentencias del Tribunal Supremo de 26 de
noviembre de 2007, que anularon el traslado de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones a Barcelona, estableciendo un estándar estricto
o riguroso de control procedimental y de motivación53.

48 I. R e v u e l t a , «Análisis del impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad regla­

mentaria», RAP, núm. 193, 2014, p. 123
49 J. P o n c e S o l é , «La discrecionalidad no puede ser arbitrariedad y debe ser buena adminis­
tración», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 175, 2016, pp. 57-84. Un comentario
a este trabajo en J. R. C h a v e s , «Principio de buena administración: nuevo paradigma de control de
la discrecionalidad», disponible en el blog de la Justicia.com'. https://delajusticia.com/2016/06/07/
principio-de-buena-administracion-nuevo-paradigma-de-control-de-la-discrecionalidad/.
50 J. P o n c e S o l é , Negociación de Normas y..., op. cit., pp. 149 y ss.
51 Caso, entre otras muchas, de las Sentencias de 9 de febrero de 1999, Ar.1552, de 12 de mayo
de 1999, Ar. 3987, de 10 de marzo de 2003, Ar. 3067, de 7 de julio de 2004, Ar. 5599, o más reciente­
mente, de 4 de julio de 2006, Ar. 8006.
52 Sentencias de 2 de junio de 1997,Ar. 4 9 2 1 ,de lO d e ju lio d e 1999,Ar.5 7 7 1 ,de 13de noviem­
bre de 2001, Ar. 65 o más recientemente, de 23 de mayo de 2006, Ar. 3683.
53 J. P o n c e S o l é , «¿Adecuada protección judicial del derecho a una buena administración o
invasión indebida de ámbitos constitucionalmente reservados al gobierno? El traslado de la comisión
del mercado de las telecomunicaciones a Barcelona y las sentencias del tribunal supremo de 27 de
noviembre de 2006», RAP, núm. 173, 2007.
104 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

Dos sentencias del Tribunal Supremo de finales de 2016 parecen con­

firmar esta tendencia. Se trata de las SSTS de 12 de diciembre de 2016,
núm. de recurso 902/2014, y de 13 de diciembre de 2016, núm. de re­
curso 873/2014, en las que se anulan diversos preceptos del Real Decre­
to 639/2014, de 25 de julio, por el que se regula la troncalidad, la reespe-
cialización troncal y las áreas de capacitación específica, se establecen las
normas aplicables a las pruebas anuales de acceso a plazas de formación y
otros aspectos del sistema de formación sanitaria especializada en Ciencias
de la Salud y se crean y modifican determinados títulos de especialista.
Este control serio del respeto de las obligaciones derivadas del derecho
a una buena administración en sede regulatoria no se queda solo en los as­
pectos económicos, sino que incluye los ambientales y sociales. Respecto
a estos últimos, la muy interesante Sentencia de 5 de diciembre de 2015,
núm. de recurso 378/2013, ponente Suay Rincón, señala que:
«Pero el avance en las previsiones sobre el impacto social y medio am­
biental recogidas ya en el Real Decreto 1083/2009 (artículo 1.2), dentro del
contenido de la memoria del análisis de impacto normativo de forma adicional
a su contenido propio (artículo 1.1), ha llevado más tiempo en dejarse sentir,
pese a su indubitada conexión, por una parte, con el concepto de la sostenibi-
lidad social, ya recogido incluso por la propia Constitución (artículo 135.4),
y del que no parece irrazonable deducir la necesidad de requerir un esfuer­
zo complementario de motivación para explicar las razones que llevan a la
adopción de determinadas normativas que inciden negativamente sobre los
derechos sociales (en este sentido, se pronuncian expresamente sendos votos
particulares a las sentencias constitucionales 49/2015 y 139/2016), y si en ma­
teria de medio ambiente la jurisprudencia ha venido a consagrar la exigencia
de aportar una motivación reforzada en sustento de la adopción de una medida
regresiva en base al principio ambiental de no regresión —Sentencias de 13 de
junio de 2011 RC 4045/2009, 30 de septiembre de 2011 RC 1294/2008 y de
29 de marzo de 2012 RC 3425/2009— como consecuencia a su vez del prin­
cipio de la sostenibilidad ambiental, no parece que el principio de precaución
social pueda comportar menores exigencias; y, por otra parte, con el derecho a
la buena administración, contemplado en el artículo 41 de la Carta Europea de
Derechos Fundamentales, que en su germen lleva también la procedencia de
observar un deber de cuidado en la adopción de las decisiones con la debida
ponderación de todos los intereses y hechos relevantes; y ello ha de encontrar
adecuado reflejo en la memoria del análisis de impacto normativo.
No puede ignorarse, sin embargo, que, además de la posterior entrada en
vigor de los textos legales que ahora constituyen el marco normativo de refe­
rencia (Leyes 39 y 40/2015) en los términos antes indicados, siquiera de for­
ma sucinta en el supuesto que estamos examinando la memoria que figura en
el expediente también se refiere al impacto social de la norma proyectada».
Al igual que ha hecho el Tribunal Supremo respecto de reglamentos es­
tatales, la jurisprudencia de los TSJ de las CCAA ha ido incrementando el
control sobre reglamentos autonómicos y el número de sus anulaciones54.

54 Efectivamente, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en diversas sentencias ha incre­

mentado el estándar de control judicial de la EIN, controlando el procedim iento y la fundam entación
 BETTER REGULATION Y COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 105

En el ámbito de las ordenanzas locales, no cabe olvidar la consolidada

jurisprudencia del TS en aplicación del art. 25 TRHL, que exige ciertas eva­
luaciones asociadas a informes que deben obrar en el expediente55. Recien­
temente, la STS de 25 de marzo de 2018 (recurso de casación 4007/2015)
ha declarado nula parcialmente una ordenanza municipal de venta ambu­
lante del Concello de Camota, en Galicia, por considerar que la Ordenanza
no tomado en consideración en su elaboración y redactado el principio de
concurrencia competitiva a la hora de otorgar las autorizaciones. El art. 10
de la misma preveía lo siguiente.
«Artículo 10. Concesión de las autorizaciones. [...] 2. La concesión de
las autorizaciones se efectuará por el orden de presentación de solicitudes, de
acuerdo con la disponibilidad de espacio existente. 4. Antes de la adjudicación
en un mercado periódico de un puesto a un nuevo titular, deberán resolverse
las peticiones de traslado o permuta de puestos que formulen los vendedores
ya situados, evitándose, en todo caso, la concentración de puestos de un mis­
mo tipo y debiendo constar, en el caso de las permutas, el consentimiento de
los titulares del puesto objeto de esta. 5. Los comerciantes que solicitasen un
puesto en un mercado periódico y no se les concedió pasarán a formar parte
de una bolsa para cubrir de forma provisional las bajas que se produzcan».
El TS considera que el apartado 2 es contrario al art. 8.2.a) de la Ley
17/2009, de 23 de noviembre, que dispone que cuando el número de au­
torizaciones para realizar una determinada actividad de servicios esté li­
mitado, el procedimiento de concesión por las Administraciones Públicas
garantizará el cumplimiento de los principios de publicidad, objetividad,
imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva.
Este enfoque de control serio se va extendido crecientemente a la par­
ticipación ciudadana, tanto respecto a la apertura de los trámites reglados
(audiencia) como a la respuesta razonada de las alegaciones presentadas,
como indicador de la debida diligencia en la ponderación que garantice
el respeto del derecho a una buena administración. En este segundo caso,
tenemos ya una línea jurisprudencial valiosa que sería preciso profundizar.
Nos referimos a dos destacables sentencias del Tribunal Supremo de 25
de febrero de 2003 (Ar. 3632) y 4 de marzo de 2003 (Ar. 3762), que es de
esperar sean seguidas por otras en la misma innovadora línea (un ejemplo
ya se puede hallar en la STSJ de Castilla y León de 13 de julio de 2004,
RJCA 2004/492)56.

y motivación de la norma de forma más estricta de lo habitual. Así, Sentencias de 21 de diciembre

de 1993 (RJCA 1993/39), de 11 de julio de 2001 (RJCA 2001/321462), de 14, 20 y 27 de enero de
2005 — RJCA 2005/66, JUR 2005/54864, RJCA 2005/51— respectivamente, así como en senten­
cias núm. 311/2008, de 8 abril, recurso núm. 566/2004, o núm. i 19/2012, de 15 de marzo, recurso
núm. 5/2010. En otras CCAA, véase, por ejemplo, la STSJ de Baleares de 22 de septiembre de 2014,
que conoció de la impugnación del Decreto 15/2013, de 19 de abril, sobre lenguas en centros docentes
no universitarios. Haciendo una aplicación de toda la normativa sobre calidad normativa en España
que ya conocemos, y especialmente de la legislación balear de buen gobierno y buena administración,
que incluye diversos preceptos al respecto, la sentencia anula el Decreto.
55 Un ejemplo lo constituye la STS de 22 diciembre 2014 (RJ 2014/6634), la cual anula una
ordenanza fiscal por falta de evaluación, citando otras muchas sentencias del TS anteriores.
36 Las mismas han señalado, respecto a un Plan de Ordenación de Recursos Naturales, finalmen­
te anulado, con argumentos perfectamente extensibles a cualquier plan urbanístico, que no basta con
106 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

Hay un tercer paso que el control judicial reglamentario debería dar

con relación al control de la influencia que grupos de presión puedan tener
mediante contactos no formalizados, con vulneración de las obligaciones
de buena administración e igualdad. El juez tiene un importante papel que
jugar también en la garantía de la transparencia, la objetividad y, en defini­
tiva, el buen gobierno regulatorio y los derechos ciudadanos, entre ellos a
una buena administración y los casos existentes no parecen mostrar que lo
estén desempeñando siem pre57.

2) Anteproyectos de Ley y Proyectos de Ley. La (discutible) doctrina

de nuestro Tribunal Constitucional

Por lo que se refiere a la elaboración de los proyectos de ley, la (esca­

sa) jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado tal actividad como
de dirección política y excluida del control judicial. Es el caso de la STS
de 10 de diciembre de 1991, ponente señor Cáncer Lalanne, en relación a
una solicitud de diversas personas para que el gobierno estatal aprobara y
enviara a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre formación profesio­
n al58. Por su parte, la STS de 14 de diciembre de 1998 (recurso de casación
1250/1994), ponente señor Francisco González Navarro, en relación con el
recurso interpuesto por la Asociación Profesional de Detectives Privados,
que pidió que por el M inisterio del Interior se iniciaran los trámites opor­
tunos para la elaboración de una ley constitutiva de su colegio profesional,
señala que se trataría de una decisión política, excluida de control judicial.
Por su parte, la conocida STC 45/1990, de 15 de m arzo, señaló en
su FJ 2.°:
«En efecto, no toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se anun­
cian en el art. 97 del Texto constitucional, está sujeta al Derecho Admi­
nistrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se
refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los
actos que regula el Título V de la Constitución, o la decisión enviar a las
Cortes un proyecto de ley, u otras semejantes, a través de las cuales el Go­
bierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el
mencionado art. 97 de la Constitución. A este género de actuaciones del
Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judi­
cial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a unas u otras parcelas
de la acción que le corresponde, salvo que tal prioridad resulte obligada en
ejecución de lo dispuesto por las leyes»59.

la sim ple apertura de inform aciones públicas sino que adem ás se requiere que la A dm inistración de­
m uestre que lo alegado en las m ism as ha sido realm ente tom ado en consideración seriam ente antes de
adoptar la decisión final, m ediante la respuesta razonada de las alegaciones (art. 86.3 LRJPAC), como
garantía jurídica de que el procedim iento planificador no es entendido com o un m ero ritual form alista
sino com o una auténtica e im portante sede de ponderación de hechos e intereses.
57 J. P o n c e S o l é , Negociación de norm as y..., op. cit., pp. 183 y ss., con com entario de varias
sentencias del TS que no parecen utilizar todos los instrum entos disponibles a tal fin.
58 Téngase en cuenta que esta STS todavía m aneja la LJCA de 1956 y lo que se dice en el texto
a propósito del art. 2 de la de 1998.
59 Téngase en cuenta en igual sentido la posterior STC 222/2006.
 BETTER R EG U LATIO N Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 107

Si bien la decisión de iniciar (o no) la elaboración de un anteproyecto

de ley y la de aprobar (o no) un proyecto de ley pueden suponer el ejercicio
de un acto de dirección política por parte del Gobierno, debe señalarse que
esta sí está sometida a control judicial en caso de petición ciudadana, pese
a las sentencias antes aludidas y, además, debe distinguirse esta actividad
de la de elaboración del anteproyecto de ley, actividad esta sí sometida a
un procedimiento administrativo con elementos reglados (art. 22 de la Ley
del Gobierno estatal y legislación concordante, como analizaremos luego).
En cuanto al control judicial de la petición de inicio de un procedimiento
conducente a aprobar un proyecto de ley, estaremos ante el ejercicio del
derecho de petición, regulado en la Ley Orgánica 4/2001. Existe obliga­
ción jurídica de contestar a la petición motivadamente (aunque también se
prevea silencio negativo en caso de incumplirla, art. 43 LRJPAC, como es
sabido), la cual se deriva de los principios constitucionales de buen gobier­
no [art. 9.3 CE, en este caso, interdicción de la arbitrariedad), de la propia
ley orgánica mencionada y del art. 2 apdo. a) de la actual LJCA de 1998]60,
de conformidad con lo que ha señalado el TS en su sentencia de 2013 sobre
el conductor kamikaze, cuyo indulto fue declarado ilegal, precisamente por
falta de justificación congruente del m ism o61. En consecuencia, las senten­
cias del TS rechazando el control jurídico no deberían volver a repetirse.
Además, en segundo lugar, como decíamos, en la fase de elaboración
del anteproyecto, una vez decidido impulsar este, estamos ante un auténtico
procedimiento administrativo62, con diversos actos trámite, regulado por
el Derecho administrativo y controlable por la jurisdicción contencioso-
administrativa.
De ahí la diferencia legal entre anteproyecto y proyecto de ley. Como
indica S a n t a o l a l l a , la segunda de estas expresiones se refiere a la pro­
puesta legislativa que formalmente aprueba el Consejo de Ministros para su
remisión al Congreso de los diputados, siendo por tanto la plasmación de la
iniciativa prevista en la Constitución, mientras que la primera, en cambio,
se refiere al documento o documentos que son elaborados en el seno del
Ministerio o Consejería correspondiente en cada caso (siendo usual que el
ministro o consejero dé orden verbal de inicio de elaboración del m ism o)63,
de acuerdo con el llamado modelo difuso, que implica la carencia de una

60 A tenor de este precepto, como es sabido, la jurisdicción contenciosa conocerá de:

«La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la de­
terminación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo eilo en relación con los actos del
Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la
naturaleza de dichos actos».
Véase, por todos, E . G a r c ía d e E n t e r r í a , «La definitiva erradicación de los actos políticos o de
gobierno en nuestro Derecho», REDA, núm. 106, 2000.
61 STS de 20 de noviembre de 2013.
62 En este sentido coincide la doctrina, véase E. J im é n e z A p a r ic io , «El procedimiento de ela­
boración de los anteproyectos...», op. cit., p. 292: «En la LG se contiene un procedimiento que, en
sentido jurídico, es administrativo, no parlamentario»; F. S a n t a o l a l l a , «Comentario al art. 22 de
la Ley del gobierno», en C. J. F E r n á n d e z - C a r n ic e r o (coord.), Comentarios a la Ley del Gobierno,
Madrid, INAP, 2002, pp. 245 y ss.
63 F. S a n t a o l a l l a , op. cit., pp. 263 y ss.
108 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

unidad especializada competente para todas las iniciativas legislativas para

toda la Administración, como ocurre en el Reino Unido y en otros países64.
Incluso si tal actividad de elaboración del anteproyecto de ley fuera
considerada una sucesión de actos políticos, los mismos estarían sometidos
al control judicial de los elementos previstos en el ordenamiento jurídico.
Pero, en nuestra opinión, tal actividad ni siquiera puede ser considerada
como actos políticos, po r cuanto le fa lta el elemento subjetivo: no es desa­
rrollada por el gobierno65. Este lo que hace es iniciar o no el procedimiento
y aprobar (o no) el anteproyecto de ley, convirtiéndolo en proyecto de ley y
enviándolo al parlamento, pero no realiza las actividades procedí mentales
reguladas por ley para elaborar el anteproyecto.
Insistimos, una cosa es la decisión de iniciar la elaboración de un ante­
proyecto de ley y la aprobación (o no) de un proyecto de ley por el gobier­
no, que pueden reputarse actos políticos (sujetos en todo caso a lo indicado
por el art. 2 LJCA y su interpretación por el TS) y otra, bien distinta, son
los actos trámites insertos en un procedimiento administrativo regulado en
el art. 22 LG y leyes equivalentes autonómicas.
Por ello, no podemos estar más en desacuerdo con la Sentencia de la
Audiencia Nacional de 28 de abril de 2010 (rec. 278/2008). En la misma
se conoció de la impugnación por dos asociaciones de la omisión — en el
procedimiento de elaboración del proyecto de ley de presupuestos genera­
les del Estado para 2008, aprobados finalmente por el Consejo de M inis­
tros como Proyecto de Ley el 21 de septiembre de 2007— del informe de
Impacto de Género, el cual era obligado a tenor de la ley del gobierno y de
la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(art. 19).
La Audiencia Nacional no niega la obligatoriedad de dicho informe de
acuerdo con el ordenamiento jurídico, pero efectúa una pirueta jurídica so­
bre la base de la antes citada STS de 14 de diciembre de 1998, haciéndole
decir a esta, por cierto, cosas que no dice.
Efectivamente, el recurso judicial es rechazado, puesto que, asumiendo
la tesis del Gobierno, señala la inadmisión del recurso (sin entrar pues a
considerar si era o no legal), dado que tal informe sería un «acto que forma
parte de un procedimiento legislativo» y, por tanto, «no cabe frente al m is­
mo recurso administrativo alguno».
La sentencia de la Audiencia Nacional se apoya en la citada STS de
1998 (que aplica, por cierto, la LJCA de 1956, no la de 1998), pero extrae
una conclusión a la que esta no llega. El TS, como vimos, dice explícita­

64 Véase A. S á n c h e z H e r n á n d e z , «M odelos e codificación y simplificación legislativa», en

VVAA, Legislar m ejor, M adrid, M inisterio de Justicia, 2009, pp. 77 y ss.
65 Sobre este claro requisito, véase por todos, A. E m b id I r u j o , «La justiciabilidad de los actos de
gobierno (de los actos políticos a la responsabilidad de los poderes públicos)», en Estudios sobre la
Constitución Española. H om enaje al profesor Eduardo García de Enterría, vol. III, M adrid, Civitas,
1991.
 BETTER REG U LATIO N Y COMPETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 109

mente que la fase de elaboración del anteproyecto, si bien doctrinalmente

puede entenderse parte de un procedimiento compuesto de elaboración de
la ley, es un procedimiento administrativo. La Audiencia Nacional olvida
este detalle y configura la elaboración del anteproyecto como una actuación
del gobierno mediante un procedimiento legislativo (¿?), no sometida al
Derecho administrativo.
De consolidarse esta peligrosa doctrina judicial, todos los elementos re­
glados del procedimiento de elaboración de anteproyectos de ley diseñados
para lograr una mejor calidad regulatoria y un buen gobierno y una buena
administración, en la línea internacional de la better o smart regulation, a
la que nos hemos referido, sencillamente se convierten en papel mojado y
son dinamitados judicialmente, puesto que su no seguimiento no conduce a
otra cosa que a la impunidad de las autoridades públicas.
Debería, por ello, rectificarse prontamente esta línea jurisprudencial,
en el sentido de otorgar a los vicios en el procedimiento administrativo de
elaboración del anteproyecto la trascendencia que realmente tienen, como
inputs dirigidos a garantizar la correcta ponderación de intereses y que la
decisión normativa final sea la mejor posible, provocando su ausencia, en
términos generales, la invalidez del proyecto de ley adoptado con descono­
cimiento del ordenamiento jurídico vigente (art. 63.2 de la Ley 30/1992, al
no permitir al proyecto de ley alcanzar su fin, que es el de ser la mejor de­
cisión posible, con vulneración de los principios constitucionales de buena
administración).
A ese enfoque judicial desde el orden contencioso-administrativo
—basado en un menosprecio tradicional en España de las cuestiones pro-
cedimentales66 y un error sobre la naturaleza jurídica del procedimiento
de elaboración de un anteproyecto de ley, como argumentamos— , que se
realiza desde la óptica del procedimiento administrativo de elaboración del
proyecto de ley, se une, además, la jurisprudencia del TC que, hasta el mo­
mento, viene a negar, desde otra vertiente, en la mayor parte de los casos,
trascendencia constitucional al hecho de que el procedimiento administra­
tivo de elaboración de anteproyectos de ley vulnere los elementos reglados
por la legislación vigente y no reúna los «antecedentes necesarios» a que
se refiere el art. 88 para que el parlamento pueda adoptar la mejor decisión
posible al servicio de la comunidad67.
La conjunción del criticado enfoque desde la jurisdicción contencio­
sa y de esta muy discutible, como veremos a continuación, jurisprudencia
constitucional nos conduce a un bucle de impunidad dentro del Estado de
Derecho. Pues si los tribunales de lo contencioso se niegan a controlar la
elaboración de proyectos de ley y el TC se niega a deducir cualquier conse­

66 Véase J. P o n c e S o l é , Deber de buena administración y derecho al procedimiento administra­

tivo debido, Valladolid, Lex Nova, 2001.
67 La mencionada jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentra en diversas senten­
cias, entre las que destaca la STC 108/1986, de 29 de julio, respecto a la omisión del informe del
CGPJ, previsto en la entonces Ley Orgánica 1/1980.
110 PRIM ERA PARTE. ESTUDIOS

cuencia de los defectos de la misma que afectan a la capacidad de decisión

parlamentaria estamos ante un auténtico agujero negro del Estado de De­
recho en España.
Esto es, en la práctica, deja en manos del propio legislador las con­
secuencias del incumplimiento de las salvaguardias que el ordenamiento
jurídico ha diseñado en nuestro Estado de Derecho para que la decisión
legislativa sea racional y de calidad, salvo en el caso de que la norma que
las haya impuesto sea la propia Constitución o una norma del bloque de
la constitucionalidad (art. 28.1 LO TC)58. Lo que no es baladí, teniendo en
cuenta que el 90 por 100 de leyes finalmente aprobadas provienen de la
iniciativa legislativa del Gobierno. Estamos todavía, bajo el efecto de lo que
ha sido denominado el mito del legislador soberano, capaz de hacer y des­
hacer a su antojo, como ha expuesto Tomás-Ramón F e r n á n d e z 69, mito que
debería superarse, existiendo argumentos que permiten entender el papel
del legislador y del control constitucionalidad de otro m odo70, en la línea
de lo que están ya señalando los Tribunales Constitucionales de nuestro
entorno, como en los casos alemán, francés o portugués nos dem uestran71,
y de las reformas normativas, que, incluso a nivel constitucional, se están
desarrollando en otros países, como en el caso francés72.
En fin, nos parece urgente la pronta matización de la jurisprudencia
constitucional española comentada, que convierte en papel mojado cual­
quier esfuerzo para reconectar a España con el movimiento de la better o
smart regulation, de la calidad normativa, a que nos referiremos en su mo­
mento. Los frecuentes lamentos sobre la legislación desbocada y de mala
calidad deberían traducirse prontamente en acciones prácticas, como en
nuestros países vecinos, entre las que se cuenta, sin duda, la rectificación
de la mencionada jurisprudencia constitucional, así como también de la
doctrina sentada por la sentencia de 2010 de la Audiencia Nacional en el
ámbito contencioso.
La jurisprudencia que estamos comentando, de mantenerse, además,
dejaría sin reacción jurídica la vulneración de las Leyes 39 y 40 de 2015,
por cuanto, si no se respetaran y se enviara el proyecto de ley al parlamento,
no existiría modo de controlar la vulneración de estas.
En último término, el mantenimiento de la jurisprudencia del TC, que
solo considera trascendente la inobservancia de un requisito procedimental
contemplado en la Constitución o en una norma que forme parte del bloque
de constitucionalidad (art. 28.1 CE), obligaría a elevar los requisitos proce-
dimentales de aprobación de proyectos de ley al nivel constitucional, tal y
como se ha hecho en Francia en 2008, mediante la oportuna reforma de la
constitución.

68 Así, el TC sí declaró la inconstitucionalidad de la om isión de una salvaguarda procedim ental

prevista en la CE y el Estatuto Canario en la STC 35/1984.
69 T.-R. F e r n á n d e z , De la arbitrariedad del legislador, M adrid, Civitas, 1998.
70 D esarrollados en J. P o n c e S o l é , Negociación de norm as y..., op. cit., pp. 163 y 164.
71 Ibid., pp. 166 y ss.
72 Ibid., pp. 164 y 165.
 BETTER R EG U LATIO N Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 111

d) Diagnóstico de la situación existente antes de las nuevas leyes

de 2015

De todo lo expuesto, podemos tener una cierta idea del panorama exis­
tente antes de octubre de 2016, momento de entrada en vigor de las Leyes
39 y 40 de 2015, en relación con la mejora regulatoria:
a) Existían deficiencias normativas, puesto que, por ejemplo, la Ley
estatal del Gobierno de 1997 no había incorporado los avances en
mejora regulatoria que se habían incluido, en cambio, en el men­
cionado Real Decreto de 2009 y en legislaciones autonómicas. Asi­
mismo, existía una dispersión normativa en diversas leyes, como
hemos visto, que no tenían conexión con la regulación estatal del
procedimiento de elaboración de normas jurídicas.
b) Si bien desde 2009 se exigía la evaluación de impacto normativo
a nivel estatal, un análisis de las evaluaciones ex ante que se acos­
tumbra a desarrollar en la práctica, cuya calidad no depende solo
de las deficiencias normativas antes vistas, sino, sobre todo, de una
cultura determinada, permite detectar cumplimientos meramente
formales, si bien está por hacer un estudio empírico riguroso del
periodo descrito73.
c) El papel de los tribunales de justicia de lo contencioso en la ga­
rantía de la calidad normativa, fundamental en la práctica, venía
siendo un tanto errática, aunque se iba consolidando un control se­
rio y riguroso de la ponderación, fundamentación y justificación
del ejercicio de la discrecionalidad reglamentaria, como vimos. En
cambio, en el ámbito de los anteproyectos de ley las sentencias
de la jurisdicción contenciosa existentes eran reacias a controlar

73 Un ejem plo no precisam ente positivo lo constituye la m em oria conteniendo la evaluación

del impacto normativo del anteproyecto de la que luego sería la Ley 10/2012, que, como es sabido,
introdujo una nueva regulación de las tasas judiciales. Un análisis de la mism a revela que no se realizó
una evaluación de impactos sociales (p. 19), no se analizaron las cargas para demandantes de acuerdo
con el mencionado SCM (p. 20), el análisis de los ingresos para la Administración del Estado es «ex­
tremadamente aproximativo», aunque al m enos existe, cosa que no ocurre con el cálculo de los costes
para los privados (p. 21), y en la p. 11 se indica que: «Se considera que no hay otra alternativa a la
norma proyectada, ya que solo mediante el establecimiento de una tasa es posible ayudar a contribuir
en la financiación de la actividad judicial y a contribuir al coste que supone al M inisterio de Justicia
la implementación de los recursos humanos y materiales necesarios», lo que es una declaración pura­
mente formalista, siendo evidente que había otras (por ejem plo, no im poner tasas a personas físicas).
Finalmente, dicha regulación se deroga tres años más tarde mediante el Decreto-ley 1/2015, con
un reconocimiento de la falta de evaluación ex ante adecuada de los impactos, indicándose que:
«Finalmente, por lo que se refiere al art. 11 de este real decreto-ley, debe indicarse que, transcu­
rrido un plazo razonable desde la adopción del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, en materia
de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, se ha podido constatar que resulta inaplazable
atender a la situación económica desfavorable de un importante número de ciudadanos que, no sien­
do beneficiarios del derecho de asistencia jurídica gratuita, debe ser objeto de atención en cuanto al
impacto que sobre ellos está teniendo el sistema de tasas p o r el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
En este sentido, la conexión entre la situación de necesidad expuesta y las medidas que se adop­
tan en este real decreto-ley es clara, pues las modificaciones que se introducen conllevan un efecto
favorable inmediato dado que la entrada en vigor de esta norma supondrá la exención del pago de la
tasa por parte de las personas físicas».
112 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

la existencia de buena administración alegando la concurrencia de

una decisión política incontrolable. Asimismo, el Tribunal C onsti­
tucional español se ha negado sistemáticam ente a controlar los su­
puestos en que un proyecto de ley ingresa en las Cortes sin respetar
los requisitos legales (y constitucionales, art. 88 CE) de fundamen-
tación suficiente, a diferencia de otros Tribunales constitucionales
de nuestro entorno.
d) Si hasta el mom ento estas tendencias expuestas se refieren a la eva­
luación ex ante, cabe destacar la tradicional práctica inexistencia
de evaluación ex p ost articulada como tal en nuestro sistema ju rí­
dico, a diferencia de otros, como, por ejemplo, por citar un país de
habla hispana, el chileno74.
e) Antes de la entrada en vigor de las leyes de 2015, ya existía la posi­
bilidad de m ejorar el status quo, sin necesidad de esperar a ninguna
reform a normativa, porque la normativa vigente era un mínimo, que
podía ser com pletado por la diligencia de los gestores públicos. El
D erecho vigente no era perfecto, pero no tampoco era un obstá­
culo paralizante. Creemos que la tradición político administrativa
española había pesado, más que el marco normativo, en la poca
relevancia otorgada en la agenda política a estas cuestiones y en
el cum plim iento meramente formal realizado de las obligaciones
normativas.
f) La Agencia de Evaluación de la Calidad de los Servicios y las Po­
líticas Públicas, ahora desaparecida, había perdido desde 2009 su
com petencia inicial para la evaluación de impactos normativos, por
lo que la política de mejora regulatoria en España quedó desca­
bezada desde entonces, en el sentido de no contar, a diferencia de
otros países, de unidades administrativas que, con una u otra con­
figuración, se ocupen de im pulsar la mejora regulatoria de forma
institucionalizada, acompañando, asesorando, formando e, incluso,
meta evaluando15.

74 E n C hile, se ha constatado una evolución a partir del establecim iento del D epartam ento de
Evaluación de la Ley, com o parte de la Oficina de inform aciones, encargada de la recopilación de da­
tos e inform ación para la cám ara de diputados, una unidad recientem ente creada, que tiene a su cargo
la evaluación ex p o st de algunas leyes en el país. El departam ento de evaluación de la Ley se creó el 21
de diciem bre de 2010 por acuerdo de la com isión de Régim en interno, adm inistración y Reglam ento.
El acuerdo se form alizó en la nota Oficio 381, de la Presidencia de la cám ara de diputados. Posterior­
m ente, se ratificó por m edio de la R esolución 857, del 27 de enero de 2011, firmada por el secretario
G eneral de la cám ara de diputados.
En España, destaca la reciente experiencia con la evaluación de la Ley de transparencia, acceso
a la inform ación y buen gobierno de Cataluña, la Ley 19/2014, cuyo art. 92 encarga al defensor del
pueblo catalán dicha evaluación con carácter anual, cosa que ha realizado por prim era vez en 2016.
Puede consultarse la evaluación hecha en español aquí: http://w w w.sindic.cat/es/page.asp?id= 356.
75 C aso conocido de los Estados U nidos, con la O ffice o f inform ation and regulatory affairs
(O IRA) (http://w w w.w hitehouse.gov/om b/inforeg_regm atters/). En M éxico opera la Com isión Federal
de M ejora R egulatoria (o COFEM ER: http://www.cofemer.gob.mx/) órgano adm inistrativo descon­
centrado, con autonom ía técnica y operativa, sectorizado a la Secretaría de E conom ía del G obierno
Federal de M éxico. La C O FEM ER fue creada en el año 2000 m ediante reform as a la Ley Federal
de Procedim iento A dm inistrativo. El m andato de la C O FEM ER es prom over la transparencia en la
elaboración y aplicación de las regulaciones y que estas generen beneficios superiores a sus costos y
 BETTER REGULATION Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 113

Nótese, que, de todos estos elementos, las deficiencias del marco norma­
tivo vigente, existiendo, no eran, ni en número ni en relevancia, el principal
problema existente hasta la entrada en vigor de las Leyes 39 y 40 de 2015.
Es en este contexto, imprescindible de conocer para saber exactamente
qué aportan las nuevas leyes, donde podemos pasar a referir brevemente las
principales novedades.

III. LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. NOVEDADES Y PAPEL

DE LA NUEVA UNIDAD DE CALIDAD NORMATIVA
DEL MINISTERIO DE PRESIDENCIA. EL DESARROLLO
REGLAMENTARIO DE LAS LEYES: LOS REALES DECRETOS
DICTADOS A LO LARGO DE 2017

A. L as novedades de la L ey 39/2015

El preámbulo de la Ley 39/2015 es muy revelador del contexto en que

dicta esta ley y que se ha expuesto anteriormente, aludiéndose a la rele­
vancia del tem a76. En el mismo se hace referencia específica a un informe
de la OCDE, organización muy activa en este ámbito, como nos consta.
Así se indica que «se siguen las recomendaciones que en esta materia ha
formulado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económi­
cos (OCDE) en su informe emitido en 2014 «Spain: From Administrative
Reform to Continuous Improvement»77. En este informe, la OCDE señala

el máximo beneficio para la sociedad. Al frente de la COFEM ER se encuentra un Director General

quien es designado por el presidente de la República.
76 IV. «Durante los más de veinte años de vigencia de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el
seno de la Comisión Europea y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
se ha ido avanzando en la mejora de la producción normativa ( “Better regulation ” y “Sm art regula-
tion”). Los diversos informes internacionales sobre la materia definen la regulación inteligente como
un marco jurídico de calidad, que permite el cumplimiento de un objetivo regulatorio a la vez que
ofrece los incentivos adecuados para dinam izar la actividad económica, permite simplificar procesos
y reducir cargas administrativas. Para ello, resulta esencial un adecuado análisis de impacto de las nor­
mas de forma continua, tanto ex ante como ex post, así como la participación de los ciudadanos y em ­
presas en los procesos de elaboración normativa, pues sobre ellos recae el cumplimiento de las leyes.
En la última década, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
supusieron un avance en la implantación de los principios de buena regulación, especialmente en lo
referido al ejercicio de las actividades económicas. Ya en esta legislatura, la Ley 20/2013, de 9 de
diciembre, ha dado importantes pasos adicionales, al poner a disposición de los ciudadanos la infor­
mación con relevancia jurídica propia del procedimiento de elaboración de normas.
Sin embargo, es necesario contar con una nueva regulación que, terminando con la dispersión
normativa existente, refuerce la participación ciudadana, la seguridad jurídica y la revisión del ordena­
miento. Con estos objetivos, se establecen por prim era vez en una ley las bases con arreglo a las cuales
se ha de desenvolver la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones Públi­
cas con el objeto de asegurar su ejercicio de acuerdo con los principios de buena regulación, garantizar
de modo adecuado la audiencia y participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas y
lograr la predictibilidad y evaluación pública del ordenamiento, como corolario imprescindible del
derecho constitucional a la seguridad jurídica. Esta novedad deviene crucial especialmente en un
Estado territorialmente descentralizado en el que coexisten tres niveles de Administración territorial
que proyectan su actividad normativa sobre espacios subjetivos y geográficos en muchas ocasiones
coincidentes».
77 El informe se puede consultar en español, aquí http://www.oecd.org/gov/PGR%20SPain%20
Resumen%20Ejecutivo.pdf.
114 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

la insuficiencia de la aproximación desde la idea de simplificación a esta

cuestión, que, como ya os consta, es un tem a diferente, com plejo y con
unas interconexiones con la calidad del com portam iento público muy nota­
bles. El m ismo señala que: «Un buen escrutinio apoya el buen gobierno. La
transparencia se asocia en la CORA particularm ente con la calidad y acce­
sibilidad de la información requerida para garantizar disciplina presupues­
taria [...]. Sin embargo, a pesar de su com plem entariedad y capacidad de
reforzam iento mutuo, estas reform as no han sido tratadas hasta ahora como
parte de un paquete único e integral. A m edida que se avanza, el gobierno
de España debe asegurar la coordinación estratégica de estas reform as y las
unidades e instituciones responsables de su im plem entación, para maximi-
zar su potencial y garantizar consistencia» (p. 12).
La ley se apoya en el art. 149.1 de la CE para dictar, con carácter básico,
una serie de reglas y principios de buena adm inistración regulatoria que se
habrán de aplicar en todos los niveles administrativos españoles.
En ese sentido, parece ir en contra de la jurisprudencia del TC, que ya en
su conocida STC 15/1989, de 25 de enero, en su FJ l.°c), excluyó la com ­
petencia estatal sobre el procedim iento para la elaboración de reglamentos,
en base, en nuestra opinión, a un discutible manejo de las categorías (vincu­
ladas a la LPA de 1958, preconstitucionales, por tanto, y ancladas en la es­
tructura, ya no existente, de un estado centralizado) de «procedim iento ad­
ministrativo general» y «procedimiento administrativo especial», distintas
y distantes de las que deben m anejarse en la actualidad de conform idad con
la CE y los Estatutos de A utonomía, esto es, «procedim iento administrativo
común», «desarrollo» autonómico de este y «procedim iento sectorial» (que
no tiene nada que ver con el concepto de procedim iento especial, tal como
se entendió bajo la vigencia de la LPA de 1958), incluyéndose ahora en el
procedim iento administrativo común el procedim iento de elaboración de
reglamentos y leyes, que se unifican, desde una perspectiva de hacer común
no solo las garantías de defensa de los ciudadanos, sino tam bién las garan­
tías de buena adm inistración78. Sin embargo, la STC 91/2017, de 6 de julio
(BO E núm. 191, de 11 de agosto de 2017), ha entendido respetuoso con el
orden constitucional de com petencias la regulación existente en la Ley de
Econom ía Sostenible que incorporaba ya principios de buena regulación
bajo la cobertura del art 149.1.18 C E 79.

78 Con m ás detalle, J. P o n c e S o l é , D eber de buena adm inistración..., op. cit., pp. 586 y ss.
79 «Los principios de buena regulación, tal com o se encuentran plasm ados en el art. 4 de la Ley
de econom ía sostenible, se caracterizan por su generalidad y escaso contenido norm ativo. M ás que in ­
corporar m andatos concretos, dirigidos a las A dm inistraciones públicas, que son sus destinatarias, este
artículo contiene directrices, criterios orientativos y pautas de actuación. Lo m ism o se puede afirmar
respecto de los arts. 5 y 6.1 que enuncian, de form a abstracta, instrum entos tendentes a la consecución
de dichos principios, y se hace tam bién extensivo a los apartados 2 y 3 del art. 6 y al art. 7, que única­
m ente plasm an fórm ulas de colaboración entre el Estado y las C om unidades A utónom as en aras a la
consecución de los m ism os fines. P or tanto, todos estos preceptos tienen cabida com petencial dentro
de las bases del régim en jurídico de las A dm inistraciones públicas. Siguiendo la doctrina recogida en
el FJ 3 de la STC 50/1999 (reproducida luego en las SSTC 130/2013 y 141/2014, referidas anterior­
m ente) estos principios (necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad,
sim plicidad y eficacia) y los m ecanism os para su im plantación se articulan com o norm as generales
 BETTER R E G U LA TIO N Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 115

En cuanto, específicamente, a la elaboración de anteproyectos de ley,

hemos sostenido que consideramos que la tramitación de un proyecto de
ley se efectúa en el seno de un procedimiento administrativo desarrollado
por los servicios de las consejerías, por lo que nada obsta, a nuestro enten­
der, a que dentro del procedimiento administrativo común para la elabora­
ción de normas vinculado al art. 149.1.18 CE tenga cabida una regulación
estatal sobre el procedimiento de elaboración de anteproyectos de ley, cosa,
por cierto, que ya ocurría antes con los principios de buena regulación, in­
cluidos en la Ley de economía sostenible de 2011 ya aludida80.
En el art. 1 de la Ley se señala que solo mediante ley, cuando resulte
eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios
del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicio­
nales o distintos a los contemplados en esta ley, también hay que entender
en relación con la elaboración de reglamentos y proyectos de ley. Regla­
mentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento refe­
ridas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento
por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e
informes a recabar. Se demanda así al futuro legislador una evaluación de
pros y contras en el diseño procedimental, un análisis de costes y beneficios
como el exigido en otros países81.
Como ya sabemos, estos preceptos regulan conjuntamente la iniciativa
legislativa del Gobierno y la elaboración de normas con rango de ley y el
ejercicio de la potestad reglamentaria.

que han de inspirar la actividad normativa de todas las Administraciones a fin de garantizar, en este
ámbito, unos objetivos y reglas directrices comunes dirigidos, en últim a instancia, a mejorar la calidad
técnica de las normas. Se trata así de unos principios básicos de «funcionamiento», concepto este que
incluye, como hem os dicho, «actividades jurídicas típicas» de la Administración.
Considerando además que la actividad normativa de las Administraciones públicas tiene per se
incidencia externa, puesto que sus destinatarios naturales son los administrados, la afectación de los in­
tereses y derechos de estos es indudable, por lo que nos encontramos ante un ámbito material propicio a
la acción del legislador básico. El mínim o común denominador que estos principios tratan de establecer
responde además, en este supuesto, a intereses generales superiores a los de las respectivas Comunida­
des Autónomas, en sentido similar al que acogimos en las SSTC 130/2013 y 99/2012 precitadas, siendo
así que varios de ellos son reflejo de preceptos constitucionales [así, el art. 9.3 CE ya recoge la segu­
ridad jurídica y la publicidad de las normas; el artículo 103.1 CE plasm a el principio de eficacia de la
actuación administrativa y el art. 105.a] CE consagra los principios de audiencia a los ciudadanos y de
participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten]».
80 Con más detalle, se sostiene esta argum entación en J. P o n c e S o l é , Negociación de normas
y...., op. cit., pp. 142 y ss.
81 Sobre el ámbito estadounidense y la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, véase J. P o n c e S o l é , D eber de buena administración..., op. cit., pp. 533 y ss. Tén­
gase en cuenta, sin embargo, que el art. 129.4 de la Ley prevé que en virtud del principio de buena
regulación de seguridad jurídica: «Cuando en m ateria de procedimiento administrativo la iniciativa
normativa establezca trám ites adicionales o distintos a los contem plados en esta ley, estos deberán
ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta.
Las habilitaciones para el desarrollo reglam entario de una ley serán conferidas, con carácter
general, al Gobierno o Consejo de G obierno respectivo. La atribución directa a los titulares de los
departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros órganos dependientes o su­
bordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante.
Las leyes podrán habilitar directam ente a A utoridades Independientes u otros organismos que
tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mism as, cuando
la naturaleza de la materia así lo exija».
116 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

La ley recoge unos principios de buena regulación (necesidad, propor­

cionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y
eficacia), siguiendo en gran parte los ya existentes anteriormente en la Ley
de Econom ía Sostenible, ahora derogada en este punto. Entre las novedades
destacables se encuentran:
— El art. 129.1 recoge ahora la necesidad de que «en la exposición de
motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de ante­
proyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficiente­
mente justificada su adecuación a dichos principios».
— El art. 129.2 exige ahora que, en virtud de los ya conocidos prin­
cipios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe ser «el
instrumento más adecuado para garantizar» la consecución de los
fines de interés general perseguidos.
— El art. 129.5, señala que en virtud del principio de transparencia,
«las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo,
universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos
propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos
en el art. 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno; definirán clara­
mente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación
en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los
potenciales destinatarios tengan una participación activa en la ela­
boración de las norm as»82.
— El art. 129.6 y 7 exigen, en virtud del principio de eficiencia, no
solo evitar cargas administrativas innecesarias, sino también que la
evaluación de impactos se racionalice la gestión de los recursos pú­
blicos y cuando se afecte a los gastos o ingresos públicos presentes
o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efec­
tos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera.
— El art. 130 se refiere a la evaluación e xp o st de normas, estableciendo
una obligación general de realización, sin detalles, debiéndose plas­
marse la misma en un informe público, con remisión reglamentaria
a cada Administración en cuanto a la concreción de estos aspectos.
— El art. 132 prevé, por prim era vez en España, la obligación ju ríd i­
ca de todos los niveles de poder normativo de publicar anualmente
un Plan Normativo con la previsión de las iniciativas prevista para
su aprobación en el año siguiente, debiéndose publicar en el Portal
de Transparencia correspondiente (cosa que ya ha hecho el Estado
a fecha de diciembre de 2017, así como diversas CCAA y pocos
municipios aún). Obviamente, la no publicación en el Plan de una
norma finalmente aprobada o la no aprobación de una inicialmen­

82 El art. 131 perm ite, pero no obliga, que la publicación de las norm as se pueda realizar m e­
diante otros m edios de publicidad com plem entarios a los diarios oficiales. Téngase en cuenta la Ley
19/2013, de transparencia, acceso a la inform ación y buen gobierno que obliga a la publicación en el
Portal de Transparencia.
 BETTER R EG U LATIO N Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 117

te prevista en el Plan no determinaría la invalidez de la regulación

solo por ese motivo, siempre que se justifique en ambos casos los
fundamentos y razones de la situación, pues en su ausencia, podría
concluirse por un tribunal que no hubo respeto de las obligaciones
de buena administración y de ponderación diligente, lo que podría
dar lugar a consecuencias jurídicas83. Cosa distinta puede ser la no
aprobación del plan previo a la aprobación de las normas.
Al respecto, como es sabido, el Tribunal Supremo está anulando con­
vocatorias de subvenciones por ausencia del Plan Estratégico que las admi­
nistraciones deben tener con carácter previo al otorgamiento de cualquier
subvención. Nos parece que esta doctrina podría y debería ser perfectamen­
te extensible al caso que nos ocupa84.
En todo caso, se trata de una técnica, esta de la planificación normativa,
ya empleada hace tiempo en otros países y recomendada por la U E 85. Su

83 En caso de no aprobación, la condena a la Administración para que proceda a la mism a (con

los límites y posibilidades que la jurisprudencia del TS, como es sabido, ha establecido al respecto,
véase por ejemplo, STS 23 de enero de 1998: «Es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en
sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglam ento determina la implícita creación de una situación
jurídica contraria a la Constitución o al ordenam iento jurídico o, al menos, cuando siendo competente
el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la
previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la ley que el
reglamento trata de desarrollar o ejecutar»). En caso de aprobación, su anulación, por improvisación y
falta de ponderación diligente con vulneración del derecho a una buena administración.
84 Sentencia núm. 306/2013, de 28 de enero (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec­
ción 4.a, ponente: Enrique Lecumberri Martí).
«Efectivamente, el artículo 8.1 de la ya citada Ley General de Subvenciones establece:
“ 1. Los órganos de las Administraciones públicas o cualesquiera entes que propongan el esta­
blecimiento de subvenciones, con carácter previo, deberán concretar en un plan estratégico de subven­
ciones los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecu­
ción, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento
de los objetivos de estabilidad presupuestaria” .
De este precepto pueden obtenerse, sin esfuerzo dialéctico, dos conclusiones: el Pan Estratégico
tiene carácter previo al establecimiento de cualquier subvención; y el precepto es imperativo y cate­
górico.
Consideramos que la dicción del precepto, exigiendo con carácter previo el Plan Estratégico, no
es tangencial y no sistemático, como sostiene la sentencia de instancia, sino requisito esencial y previo
a la regulación de la subvención, de tal forma que sí requiere una formalización o instrumentalización
externa que, aunque no es exigible una determinada formalidad, si una definición específica que pueda
ser identificada.
Apoya esta interpretación el mismo artículo 8, en su apartado 3, al establecer:
“3. La gestión de las subvenciones a que se refiere esta ley se realizará de acuerdo con los
siguientes principios:
a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad igualdad y no discriminación.
b) Eficacia en el cumplim iento de los objetivos fijados por la Administración otorgante.
c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos” .
Es decir, la propia norma — y de ahí también su im peratividad y no mera tangencialidad— alude
a los objetivos de trasparencia, eficacia y eficiencia, que debe presidir la gestión de las subvenciones.
Lo que puede relacionarse tam bién con la Disposición Adicional 13.a de la mism a ley, para damos
definitiva interpretación de la im peratividad del precepto, de carácter básico como recoge la sentencia
de instancia.
Es claro, por no ser ni siquiera discutido en el proceso, que dicho Plan Estratégico no ha sido
elaborado por lo que procede, pues, estim ar el prim er motivo de impugnación y, con ello siendo inne­
cesario examinar el segundo, estim ar el recurso y decidir la cuestión litigiosa en prim era instancia».
85 Véase el caso australiano, por ejem plo (http://www.aasb.gov.au/About-the-AASB/Govern-
ment-reports/Annual-Regulatory-Plan.aspx) y la herramienta núm. 38 de la caja de herramientas de
118 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

razón de ser tiene que ver con la previsibilidad de la actividad regulatoria,

la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y la confianza legítima de los ciudadanos,
así como la incentivación de la participación ciudadana en general y no solo
de los grupos de presión en particular.
En cuanto, precisamente, a la participación ciudadana (las llamadas
consultas al público, en el lenguaje europeo de la mejora regulatoria), el
art. 133 introduce una consulta pública previa al inicio de la elaboración de
la norma (apdo. I ) 86 si bien podrá prescindirse de ella cuando «la propues­
ta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica,
no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos
parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en
el apartado primero» y «si la normativa reguladora del ejercicio de la ini­
ciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración
prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excep­
ción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella»
(apdo. 3). Todo ello sin perjuicio de los tradicionales trámites de audiencia
e información pública, que parece vehicularse ahora mediante «el portal
web correspondiente»87.

B. L as novedades de la L ey 40/2015

En la misma línea que la Ley 39, la Ley 40 alude en su Preámbulo a la

OCDE y su informe sobre España de 2014, ya citado, añadiendo que «se
modifica el Título V de la Ley del Gobierno, con dos finalidades. En primer
lugar, se reform a el procedim iento a través del cual se ejerce la iniciativa
legislativa y la potestad reglamentaria, en línea con los principios estable­
cidos con carácter general para todas las Administraciones en la Ley de
Procedim iento Administrativo y que entrañan la elaboración de un Plan
Anual Normativo; la realización de una consulta pública con anterioridad a
la redacción de las propuestas; el reforzam iento del contenido de la M em o­
ria del Análisis de Impacto Normativo; la atribución de funciones al M inis­
terio de la Presidencia para asegurar la calidad normativa; y la evaluación
ex p ost de las normas aprobadas» y explicando cómo «es la Com unicación

la m ejora regulatoria de la U E de 2015: http://ec.europa.eu/sm art-regulation/guidelines/docs/br_tool-

box_en.pdf.
86 En la que «se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones m ás representativas
potencialm ente afectados por la futura norm a acerca de:
a) Los problem as que se pretenden solucionar con la iniciativa.
b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.
c) L os objetivos de la norma.
d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias».
87 L a pregunta pertinente sería si bastará con esa publicación en el portal web o la A dm inis­
tración m antiene la carga de notificar el trám ite a los interesados..., parecería a la vista de la Orden
P R E /1590/2016, de 3 de octubre, por la que se publica el A cuerdo del C onsejo de M inistros de 30
de septiem bre de 2016, por el que se dictan instrucciones para habilitar la participación pública en
el proceso de elaboración norm ativa a través de los portales web de los departam entos m inisteriales
o bastaría con dicha publicación. Véase ahora http://transparencia.gob.es/transparencia/transparen-
cia_H om e/index/M as-Transparencia/ParticipacionProyectosNorm ativos.htm l.
 BETTER REG U LATIO N Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 119

de la Comisión Europea al Consejo de 25 de junio de 2008 (A “Small Bus-

siness A c t”fo r Europe) la que entre sus recomendaciones incluye la de fijar
fechas concretas de entrada en vigor de cualquier norma que afecte a las
pequeñas y medianas empresas, propuesta que se incorpora a la normativa
estatal y que contribuirá a incrementar la seguridad jurídica en nuestra ac­
tividad económ ica»88.
La Disposición Final tercera de la Ley modifica la Ley del Gobierno de
1997, con las siguientes novedades que pueden destacarse.
Una que parece haber pasado desapercibida, es un nuevo régimen de
entrada en vigor de las leyes estatales. De acuerdo ahora con el art. 23 de la
modificada Ley del Gobierno:
«Artículo 23. Disposiciones de entrada en vigor.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las
disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aproba­
ción o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impon­
gan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen
una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de
esta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio si­
guientes a su aprobación.
Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-
leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas
europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este
hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria».
El nuevo art. 25 prevé la obligación del Gobierno del Estado de aprobar
anualmente un Plan Normativo, de los que ya hemos mencionado antes
(como efectivamente ha hecho en diciembre de 2018 y es consultable en
el portal de transparencia estatal). La previsión es más concreta que en la
Ley 39 por cuanto señala que el Plan «identificará, con arreglo a los cri­
terios que se establezcan reglamentariamente, las normas que habrán de
someterse a un análisis sobre los resultados de su aplicación, atendiendo
fundamentalmente al coste que suponen para la Administración o los desti­
natarios y las cargas administrativas impuestas a estos últimos» (art. 25.2).
Además «cuando se eleve para su aprobación por el órgano competente una
propuesta normativa que no figurara en el Plan Anual Normativo al que se
refiere el presente artículo será necesario justificar este hecho en la corres­
pondiente Memoria del Análisis de Impacto Normativo». La coordinación
el Plan queda en manos del Ministerio de la Presidencia, que lo elevará al
Consejo de Ministros para su aprobación antes del 30 de abril de cada año,
remitiéndose a una orden posterior los detalles.
De conformidad con el art. 28 de la Ley del Gobierno, ahora modifica­
do el Plan ha de ser evaluado anualmente:

88 Véase la comunicación m encionada en español aquí: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/

ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008DC0394&from=EN. En la misma «se invita a los Estados miem ­
bros a: considerar la utilidad de introducir fechas comunes de inicio y relaciones anuales de la norm a­
tiva que entre en vigor» (p. 9).
120 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

«Artículo 28. Informe anual de evaluación.

1. El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de la Presi­
dencia, aprobará, antes del 30 de abril de cada año, un informe anual en el
que se refleje el grado de cumplimiento del Plan Anual Normativo del año
anterior, las iniciativas adoptadas que no estaban inicialmente incluidas en
el citado Plan, así como las incluidas en anteriores informes de evaluación
con objetivos plurianuales que hayan producido al menos parte de sus efec­
tos en el año que se evalúa.
2. En el informe se incluirán las conclusiones del análisis de la apli­
cación de las normas a que se refiere el artículo 25.2, que, de acuerdo con
lo previsto en su respectiva Memoria, hayan tenido que ser evaluadas en
el ejercicio anterior. La evaluación se realizará en los términos y plazos
previstos en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y deberá com­
prender, en todo caso:
a) La eficacia de la norma, entendiendo por tal la medida en que ha
conseguido los fines pretendidos con su aprobación.
b) La eficiencia de la norma, identificando las cargas administrativas
que podrían no haber sido necesarias.
c) La sostenibilidad de la disposición.
El informe podrá contener recomendaciones específicas de modifica­
ción y, en su caso, derogación de las normas evaluadas, cuando así lo acon­
sejase el resultado del análisis».
El nuevo art. 25 (con 11 largos apartados) y el art. 26 (en referencia es­
pecífica a la tramitación urgente, de la vamos a prescindir aquí) se ocupan
porm enorizadam ente (con un grado de detalle reglamentístico, en realidad)
del procedim iento que se form aliza de aprobación de normas con rango
de ley y de reglamentos (los Decretos-Leyes tienen un régimen peculiar,
obviamente, apdo. 11 del art. 26). El régimen de participación ciudadana
se sitúa en la línea ya explicada a propósito de la Ley 39 (apdos. 2 y 6
del art. 26). La M emoria de Análisis de Impacto Normativo viene descrita
exhaustivamente en el apartado 3 (debiendo incluir un listado porm enori­
zado de normas que serán derogadas; la medición del impacto económ ico y
presupuestario, incluyendo aspectos de competencia, unidad de mercado y
competitividad, indicándose la necesidad de realizar un test Pyme con me­
todología de la UE; una identificación y m edición de cargas administrativas;
toma en consideración del impacto de género; resum en de las aportaciones
de la consulta previa). No se aluden a aspectos sociales o m edioam bienta­
les, que, sin duda deben entenderse de ponderación necesaria, de acuerdo
con el párrafo final de este apartado 3: la M em oria «incluirá cualquier otro
extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente», lo que
no otorga discrecionalidad a este, sino que somete su criterio a las exigen­
cias constitucionales y legales referidas a derechos sociales y ambientales).
De acuerdo con el art. 26, apartado 8:
«Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Co­
misión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al
Consejo de Ministros para su aprobación y, en caso de proyectos de ley, su
remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado, acompa-
 BETTER REGULATION Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 121

fiándolo de una Exposición de Motivos y de la documentación propia del

procedimiento de elaboración a que se refieren las letras b) y d) del artí­
culo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno y su normativa de desarrollo».
El Ministerio de la Presidencia es el competente para asegurar la coor­
dinación y la calidad de la actividad normativa del gobierno, de acuerdo
con el art. 26, apartado 9. Cosa que efectuará, mediante un «órgano encar­
gado de la realización de esta función» (que contempla hasta siete ítems
concretos en este apdo. 9), cuya composición «se determinará reglamenta­
riamente», así como su «modo de intervención en el procedimiento» (hur­
tándose así de la farragosa regulación legal las líneas generales de uno de
los aspectos nucleares de la cuestión).

C. D e s a r r o l lo r e g la m e n ta r io d e l a s le y e s : lo s R e a le s D e c r e to s
DICTADOS A LO LARGO DE 2017

Finalmente destacar que, en los últimos meses, la actividad en torno a la

mejora regulatoria ha sido intensa en el ámbito estatal. Por un lado, la regu­
lación de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo se encuentra en el
Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria
del Análisis de Impacto Normativo89.
Por Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, se aprobó la regulación
respecto al Plan Anual Normativo y al Informe Anual de Evaluación Nor­
mativa de la Administración General del Estado y se creó la Junta de Plani­
ficación y Evaluación Normativa90. Téngase en cuenta también el Plan nor­
mativo 2018 estatal aprobado, como ya se dijo. El mismo prevé las normas
a aprobar en 2018 y las a evaluar ex post ese mismo año, varias docenas91.
Considérese, asimismo, la regulación de la nueva oficina de Coordina­
ción y Calidad Normativa del Departamento de presidencia se encuentra en
el Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece el
régimen de funcionamiento de la Oficina de Coordinación y Calidad Nor­
mativa92.

D. V is ió n g l o b a l s o b r e e l n u e v o m a r c o l e g a l d e l a m e jo r a
REGULATORIA EN ESPA Ñ A

A la luz del análisis de los antecedentes existentes y de la nueva regula­

ción, podemos extraer algunas conclusiones provisionales, a la espera de la
evaluación ex post que debiera hacerse en los próximos años de la aplica­
ción de las Leyes 39 y 40 de 2015:

89 Disponible aquí: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2017-13065.

90 Disponible aquí: https://w w w .boe.es/diario_boe/txt.php/id-B O E -A -20l7-34l5.
91 Disponible aquí: http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/referencias/docu-
ments/2017/refc20171207e_2.pdf.
92 Disponible aquí: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-50.
122 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

— El hecho de que se halla elevado a rango de ley, en el nivel estatal,

esta cuestión aparece como positiva. Sin embargo, la nueva regula­
ción es excesivamente prolija y a la vez remite a futuras disposicio­
nes reglamentarias cuestiones muy relevantes del sistema de calidad
regulatoria, como el órgano encargado de velar por la misma en el
ámbito estatal. Además, mantiene un sesgo econom icista ya muy
presente en la etapa anterior. No se hace énfasis en la necesidad de
evaluar también los impactos sociales y ambientales, aunque haya
que entender que, sin duda, por la lógica de la evaluación del im ­
pacto normativo ya explicada y por las exigencias constitucionales
y legales sobre derechos sociales y ambientales, la sostenibilidad
social y ambiental deba ponderarse.
— Se mantiene la obligación jurídica de realizar evaluaciones de im­
pacto de todo tipo de normas jurídicas y de supervisar estas por el
futuro órgano, sin distinguir su relevancia o posibles impactos. Esto
puede producir una parálisis por análisis o, alternativamente, nos te­
memos, seguir con un cumplimiento meramente formal de trámites
que no redunde, realmente, en una mejora de la toma de decisiones
regulatorias. Hubiera sido preferible, en nuestra opinión, escoger al­
gunos tipos de normas donde realizar al menos la supervisión de la
evaluación de impactos y sacrificar la cantidad por la calidad93.
— Está por ver el funcionamiento de la evaluación ex post de normas
jurídicas, ámbito donde España tiene muy poco bagaje y tradición,
siendo este un ámbito de enorme relevancia.
— No se han incorporado técnicas de mejora regulatoria com o la po­
sibilidad de introducir clausulas sunset en futura normativa a apro­
bar, lo que hubiera sido positivo para norm alizar este instrumento.
No se ha previsto directam ente la propia evaluación ex p ost de las
previsiones expuestas. No se ha regulado el papel de los grupos
de presión en la toma de decisiones normativas ni tampoco se ha
aprovechado para introducir con claridad el tema de la llam ada hue­
lla legislativa, sí existente en otros p aíses94. Pero la mención del

93 A sí en Estados U nidos, la ya m encionada O IRA solo realiza evaluaciones de im pacto en cier­

tos casos. Bajo la O rden Ejecutiva 12866, O IRA es responsable para determ inar qué acciones regula­
doras son «significativas». Las acciones reguladoras significativas están definidas com o aquellas que:
Tienen un efecto anual en la econom ía de $100 m illones o más o afectan adversam ente de una
m anera m aterial la econom ía, un sector de la econom ía, productividad, com petición, em pleos, el en­
torno, seguridad o salud públicas, o gobiernos estatales, locales o tribales.
Crean una incongruencia seria o de otro modo interfieren con una acción tom ada o planeado por
otra agencia.
M aterialm ente altera el im pacto presupuestario de derechos, subvenciones, costes de usuario, o
program as de préstam o o los derechos y obligaciones de recipientes del mismo.
O suscitan nuevas cuestiones fuera de la ley, las prioridades presidenciales o Presidente o los
principios de dicha O rden Ejecutiva.
94 L a huella legislativa es un docum ento que detallaría el m om ento, la persona y el objeto de
un contacto del poder norm ativo con una persona física o jurídica, con el objeto de asegurar que la
influencia de los grupos de interés en el desarrollo de políticas públicas m ediante norm as no es des­
proporcionada, lo que llevaría a una indebida influencia y a una captura del regulador. A ctúa como
un elem ento de prevención de la corrupción y de rendición de cuentas tanto del poder ejecutivo, el
que aquí nos interesa, com o del legislativo. En la Ley catalana 19/2014, de transparencia, acceso a la
 BETTER REGULATION Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 123

art. 26. 10 de la Ley 40/2015, referido a que «se conservarán en el

correspondiente expediente administrativo, en formato electrónico,
la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, los informes y dic­
támenes recabados para su tramitación, así como todos los estudios
y consultas emitidas y demás actuaciones practicadas» debería ser
suficiente para que quedara constancia en el expediente de cualquier
contacto informal durante el procedimiento, como exigencia insos­
layable del derecho a una buena administración95. No aparece en la
ley, ni en el contexto de su aprobación, ninguna referencia al papel
de las ciencias conductuales ni a las posibilidades del nudging, aun­
que eso, claro está, no ha de impedir su impulso en España, todavía
atrasada en este punto respecto a países vecinos96.
— La creación de un organismo especializado en estas tareas en el
ámbito estatal aparece como un paso positivo. Está por ver, sin em­
bargo, cómo se articulará el mismo en la práctica.
— El mejor marco normativo sobre calidad normativa no funcionará
nunca en España sin una concienciación política al más alto nivel
(como ha ocurrido en los casos, ya aludidos, de, por ejemplo, el
presidente de los Estados Unidos o el primer ministro británico).
— El mejor marco normativo y la inclusión de este tema en la agenda
política no permitirán un salto cualitativo si no existe formación
técnica, aspecto este que debería ser asumido por Universidades y
Escuelas de Administración Pública de forma decidida y transdis-
ciplinar.

información y buen gobierno, se recoge en el art. 10.1 .d), cuando exige que se publique en el portal de
transparencia la intervención de los grupos de interés.
Véanse los principios de la OCDE sobre lobbies, especialmente el núm. 6 referido a esta cues­
tión: http://www.oecd.org/corruption/ethics/Lobbying-Brochure.pdf.
95 Véase al respecto, el razonam iento del TJUE en su Sentencia de 12 de junio de 2014 (caso
T286/09, que aclara las obligaciones derivadas de este derecho en relación a reuniones informales de
las autoridades comunitarias). Esta sentencia señala lo siguiente:
«Second, as regarás the principie o fg o o d administration laid down in Article 41 o fth e Charter
o f Fundamental Rights, it is apparent from settled case lawt hat that principie imposes a duty on the
competent institution to examine carefully and impartially all the relevant aspects o f the individual
case (Atlantic Container Line and Others v Commission, paragraph 359 above, paragraph 404, and
Joined Cases T-458/09 and T-171/10 Slovak Telekom v Commission [2012] ECR, paragraph 68).
Although there is no general duty on the p art o fth e Commission to establish records o fth e discussion
which it has had with the com plainants or other parties during the meetings or telephone conversa-
tions he Id with them (see, to that effect, Atlantic Container Line and Others v Commission, paragraph
359 above, paragraphs 351 and 385, and Groupe Danone v Commission, paragraph 614 above, para­
graph 66), the fa c í none the less remains that the principie o fg o o d administration may, depending on
the circumstances o fth e particular case, be under a duty to make such a record o fth e statements it
receives (see, to that effect, Case T-15/02 BASF v Commission [2006] ECR 11-497, paragraph 501).
620 In that regará, it should be pointed out that the existence o fa duty on the Commission to record
the information which it receives during meetings o r telephone conversations and the nature and
extern o f such an obligation depend on the contení o fth a t information. The Commission is required
to establish adequate documentation, in the file to which the undertakings concem ed have access, on
the essential aspects relating to the subject m atter o f an investigation. That conclusión is va lid fo r all
information o fa certain importance and which bears an objective link with the subject m atter o f an
investigation, irrespective o fw h eth er it is incriminating or exculpatory».
96 Véase el Informe de la Unión Europea sobre la situación en Europa, Behavioral Insights A p ­
plied to Policy - European Report 2016, disponible en https://ec.europa.eu/jrc/en/publication/eur-
scientific-and-technical-research-reports/behavioural-insights-applied-policy-european-report-2016.
124 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

— Aun concurriendo todas estas circunstancias, será crucial el papel

judicial en el control (y anulación) de aquellas decisiones regulato-
rias que vulneren el derecho a una buena administración y no midan
con diligencia los impactos en el mundo real antes de la prom ulga­
ción de la norma. Asimismo, si el Tribunal Constitucional no varía
su jurisprudencia o no se produce una modificación constitucional,
como en otros países de nuestro entorno, incluyendo claramente la
necesidad de evaluación de impacto antes de la aprobación de un
proyecto de ley, la violación por el gobierno de turno de las previ­
siones legales, con la sucesiva aquiescencia del Parlamento luego,
quedará impune y convertirá en papel mojado la mejora regulatoria.

IV. M EJORA REGULATORIA Y ÓRGANOS DE DEFENSA

DE LA COM PETENCIA: REFLEXIONES COM PLEM ENTARIAS

Si bien ya hemos ido haciendo constante referencia a temas compe-

tenciales a lo largo de la exposición anterior, en la parte final de este estu­
dio vamos a recoger algunos puntos avanzados y a sistematizarlos en una
exposición de conjunto, teniendo en cuenta, además, el papel que pueden
realizar unidades encargadas de la defensa de la com petencia en la mejora
regulatoria, especialm ente la CNMC.
En prim er lugar, téngase en cuenta que la nueva regulación de la M e­
moria de Análisis de Impacto Normativo en toda norma, Real Decreto
931/2017, de 27 de octubre, establece en su art. 2:
«El impacto económico evaluará las consecuencias de su aplicación so­
bre los sectores, colectivos o agentes afectados por la propuesta de norma,
incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la compe-
titividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento con estas
materias. En el análisis del efecto sobre la unidad de mercado se tendrán
en cuenta los principios de unidad de mercado, y de buena regulación, en
particular el principio de necesidad y proporcionalidad, previsto en la Ley
20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
Se evaluará el efecto sobre las pequeñas y medianas empresas reali­
zándose el test Pyme, en los términos que se determine, de acuerdo con la
práctica de la Comisión Europea, en la Guía Metodológica».
En segundo lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9 de la Ley
20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de M ercado (en ade­
lante Ley 20/2013), si el proyecto afecta a la com petencia en el mercado
interno de la Comunidad o incide en la unidad de mercado, la memoria eco­
nómica también debe «analizar tanto las posibles restricciones y obstáculos
al acceso de nuevos operadores al mercado como la necesidad y proporcio­
nalidad de las medidas de intervención pública que puedan limitar el libre
establecim iento y circulación de los operadores económ icos»97.

97 A . M a u d e s y M . S i l o s , « E l proyecto europeo y la regulación económ ica eficiente com o esen­

cias de la ley de garantía de unidad del m ercado», B oletín Económ ico de ICE, ju lio de 2017, pp. 3 y ss.
 BETTER REGULATION Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 125

Al margen del contenido obligado de la memoria económica, en el pro­

cedimiento de elaboración de proyectos normativos también debe tenerse
en cuenta lo dispuesto el art. 14 de la Ley 20/2013, y donde se fijan una se­
rie de obligaciones que deben ser atendidas por los órganos que propongan
una determinada disposición de carácter general98.
Por otra parte, como es sabido, los órganos de defensa de la competen­
cia participan mediante informes en los procedimientos de elaboración de
normas [por ejemplo, Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, art. 5.2.a), leyes autonómicas
respectivas, por ejemplo, art. 3, letra i) de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de
Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía en relación con la
Agencia de Defensa de la Competencia andaluza]99. En esta labor sus reco­

98 «1. Las autoridades competentes intercambiarán información relativa a los proyectos nor­
mativos que puedan tener incidencia en la unidad de mercado, valorando especialmente la coherencia
de dichos proyectos normativos con esta Ley.
2. En los procedimientos de elaboración de normas que afecten de manera relevante a la uni­
dad de mercado, la autoridad competente proponente de la norma pondrá a disposición del resto de
autoridades a través del sistema de intercam bio electrónico de información previsto en el art. 23 de
esta Ley, con la antelación suficiente, el texto del proyecto de norma, acompañado de los informes o
documentos que permitan su adecuada valoración, incluyendo en su caso la memoria del análisis de
impacto normativo.
3. Las leyes o disposiciones de carácter general que regulen las funciones o la actuación de
varias autoridades competentes en relación con las previsiones contenidas en esta Ley garantizarán el
principio de simplificación de cargas.
4. Si el proyecto de norma establece o modifica medios de intervención, se analizará la exis­
tencia de otras medidas que afecten a la mism a actividad ya establecidas por otras autoridades compe­
tentes. Asimismo, se asegurará que los medios de intervención no recaen sobre los mism os aspectos
en caso de concurrencia de varias administraciones y preverá un sistema por el cual el procedimiento
no genere costes adicionales para el operador en comparación con la intervención de una única ad­
ministración.
5. Si el proyecto de norma establece o modifica requisitos de acceso o ejercicio a una actividad
económica se analizará la consistencia de estos con el resto de la normativa de las demás autoridades
competentes.
6. En los procedim ientos de audiencia pública de las leyes y disposiciones normativas de carác­
ter general, los operadores económicos o sus asociaciones representativas podrán pronunciarse sobre
el impacto de la normativa en la unidad de mercado».
Para articular esta previsión legal, se ha habilitado una Plataform a Informática, a través de la cual
todos los Puntos tínicos de Contacto para la Unidad de Mercado tienen acceso a los distintos sistemas
de intercambio de información. Las alegaciones u observaciones que se reciban en esta plataform a por
parte de otras Administraciones Públicas serán derivadas al órgano proponente del proyecto normativo
para su estudio y análisis y, en su caso, incorporación al texto definitivo del proyecto.
— Cooperación normativa.
— Comunicaciones y supervisión.
— Registros sectoriales.
El Subsistem a de Cooperación Normativa, que da plena efectividad a la previsión contenida en
el art. 14 de la Ley, tiene por finalidad precisam ente el de proporcionar un espacio de intercam bio de
información para dar a conocer proyectos normativos que tengan incidencia en la unidad de mercado,
con el objetivo de facilitar su tratamiento en la correspondiente Conferencia Sectorial u órgano técnico
de apoyo, en aquellos casos en que las partes lo consideren oportuno.
Los proyectos normativos deberán incorporarse a la plataforma con la antelación suficiente para
facilitar su tratamiento en la correspondiente Conferencia Sectorial, y han de ir acompañados de los in­
formes y documentos que permitan una adecuada valoración de los mismos incluidas las memorias se­
ñaladas. Asimismo, deberá señalarse el artículo o artículos del proyecto afectados por la Ley 20/2013.
99 J. A. R o d r íg u e z M í g u e z y A. J. P a r d o S il v a , «Poder regulador y mercado: las memorias
e informes de competencia», Revista de la Asesoría Jurídica de la Xunta de Galicia, núm. 6, 2011,
pp. 259 y ss.
126 PRIM ERA PARTE. ESTU D IOS

mendaciones para la mejora normativa en garantía de la independencia, con

la aplicación de la caja de herramientas aquí vista, incluyendo la promoción
de la igualdad en la participación y el reflejo de las reuniones con grupos de
presión en la documentación para posibilitar la huella normativa, es relevante.

V. REFLEXIONES FINALES: COORDINACIÓN INTRA

E INTERADM INISTRATIVA Y LA NECESIDAD
DE UN CAM BIO DE M ENTALIDAD PARA M EJORAR
LA SITUACIÓN

El nuevo sistema descrito existente tras la entrada en vigor de las L e­

yes 39 y 40 de 2015 puede ser valorado en una doble dirección. Por un lado,
supone un impulso definitivo legislativo a la better regulation vinculándola
con la valoración de impactos competitivos.
Ahora bien, ese im pulso sobre el papel tendrá que plasmarse, en la prác­
tica, en una necesaria coordinación entre la nueva oficina de calidad regu-
latoria creada en el M inisterio de Presidencia ya aludida, los otros órganos,
estatales100 y autonómicos, con com petencias en la m ateria y los entes de
advocacy (CNMV, entidades autonómicas), así como en un cambio profun­
do de m entalidad de los reguladores, que deberán superar inercias secula­
res, a las que se refería S a n t a m a r í a P a s t o r , en cita incluida en la parte
final de este trabajo.
La superación de las malas prácticas regulatorias en mi opinión será
posible solo si:
1. La cuestión de la mejora regulatoria entra en la agenda política
española (estatal, autonóm ica y local) al más alto nivel, como lo
ha hecho en otros países ya citados. Todavía no es esta la situación
actual, en nuestra opinión.
2. Se ofrece form ación específica y técnica a los reguladores. En no
pocas ocasiones, al olvido o negligencia se suma, sobre todo, una
falta total de com petencia técnica para medir cargas adm inistrati­
vas, efectuar análisis coste-beneficio, etcétera101.
3. Los órganos encargados de la defensa de la competencia, destaca­
damente la CNMV, siguen su tarea paciente de prom oción e infor­
mación sobre la importancia de la mejora regulatoria.
4. Se evita el riesgo de una parálisis p o r análisis, que podría sobreve­
nir, precisam ente, por la falta de coordinación entre legislaciones
y órganos y un exceso de requerim ientos en los procedimientos

100 A sí, la Subdirección G eneral de U nidad de M ercado, M ejora de la Regulación y C om pe­

tencia que desarrolla su actividad a nivel nacional o internacional en estos tres ám bitos, dentro de la
D irección G eneral de Política Económ ica del M inisterio de Econom ía: http://w w w.m ineco.gob.es/
portal/site/m ineco/m enuitem .2efeipb4e40d4856c8a0f35026041a0/?vgnextoid= e3cjbbbbe 1615310V
gnV C M 100000ld 0 4 1 40aRCRD.
101 Hay que celebrar que el Instituto N acional de A dm inistración Pública haya incluido un m ó­
dulo de m ejora norm ativa en su M áster sobre liderazgo público, desde hace un par de años. En esta
tarea, las Escuelas de Adm inistración Pública de toda España deberían ser líderes.
 BETTER R EG U LATIO N Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015.. 127

de elaboración de normas. Aquí la formación aludida, el principio

antiformalista, la simplificación y el sentido común deberían evitar
este problema, que ha sido descrito en los Estados Unidos como os-
sification, generando una polémica sobre las causas, consecuencias
y remedios del m ism o102.
5. Y, en último lugar, pero no menos importante, si los tribunales de
Justicia reaccionan, como ya lo están empezando a hacer, en ten­
dencia que debe consolidarse, ante la falta de ponderación diligen­
te de los impactos sociales, ambientales y económicos, incluyendo
los competitivos, lo que constituye no un mero defecto «formal»,
sino, ni más ni menos, que la violación del derecho a una buena
administración, reconocido en normas europeas y españolas y de­
clarado en reiteradas ocasiones por el TJUE y nuestro Tribunal
Supremo, aspecto en el que no nos podemos detener ahora y que
hemos tenido ocasión de tratar en otras ocasiones103, incluyendo
un análisis detallado de la abundante jurisprudencia que anula de­
cisiones administrativas por vulneración del derecho a una buena
adm inistración104.
En espera de que, como diversos autores, entre los que me cuento, han
propuesto la legitimación para la defensa del derecho a una buena admi­
nistración, también regulatoria, se abra a la acción pública, al menos en
determinados ámbitos y casos, como la contratación, por ejem plo105, la le­
gitimación otorgada por su ley ya mencionada a la CNMC «para impugnar
ante la jurisdicción competente los actos de las Administraciones Públicas
sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango infe­
rior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una com­
petencia efectiva en los mercados» supone que al menos en este limitado
pero importante campo se cuenta con un actor relevante para reivindicar el
derecho a una buena administración y la buena regulación ante la justicia.
Lo mismo cabe decir de la previsión contenida en el art. 27 de la Ley
20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, a cuyos
problemas, en los que no vamos a entrar ahora, y a las sentencias que lo han
aplicado, se han referido B e r e n g u e r y B a c h e s 106.

102 Por ejem plo, W . S . J o r d á n , «Ossification Revisited: Does Arbitrary and Capricious Review
Significantly Interfere with Agency Ability to Achieve Regulatory Goals Trhough Informal Rulemak-
ing?», Northwestern University Law Review, núm. 94, invierno de 2000, pp. 393 y ss.
103 J. P o n c e S o l é , D eber de buena administración y derecho a un procedimiento Administrativo
debido, Lex Nova, 2001.
104 J. P o n c e S o l é , «Los jueces, el derecho a una buena administración y las leyes de transparen­
cia y buen gobierno», Newsletter INAP, enero de 2017, consultable en http.V/laadministracionaldia.
inap.es/noticia.asp?id=1507021. Incluye un análisis de más de 80 sentencias aplicando el derecho a
una buena administración, del TEDH, del TJUE y del TS español y de los TJCCAA.
105 F. V i c e n t e D á v il a , «La dimensión colectiva del derecho a una buena administración contrac­
tual: ¿un status de acción pública en el sistema de control de la contratación pública?», O bservatorio
de la Contratación Pública, 9 de abril de 2018, consultable en http://www.obcp.es/index.php/mod.
opiniones/mem. detalle/id.343/relmenu. 3/chk. cd5 9d767f2ec 7d7817405db6 7dd9a36e.
106 L. B e r e n g u e r F u s t e r y S . B a c h e s O p i , «Actividad Administrativa, Libre competencia y
unidad de mercado», en L. C a s e s (dir.), Anuario de la Competencia 2016, Fundación ICO, Marcial
Pons, 2016.
128 PR IM ER A PARTE. ESTU D IOS

El conocim iento y alegación judicial del derecho a una buena adm i­

nistración (en este caso, regulatoria) debería convertirse, así, en un aliado
inestimable para la buena regulación y la prom oción de la com petencia y,
desde una perspectiva más amplia que debe incluir esta, pero la rebasa, para
el servicio objetivo a los intereses generales, pues como señala la STS de
5 de diciembre de 2016, núm. de recurso 378/2013, ponente Suay Rincón,
señala que (las cursivas son nuestras):
«A partir de la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la ne­
cesidad de incorporar al procedimiento de elaboración de disposiciones de
carácter general la memoria del análisis de impacto normativo (Real Decre­
to 1083/2009, de 3 de julio), ha tardado en avanzarse en acentuar el rigor
de esta exigencia desde la perspectiva señalada (ponderación del impacto
social). No lo hizo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible
(artículos 4 a 7), que resulta de aplicación al supuesto de autos. Aunque,
más recientemente, sí se percibe un paso adelante en la dirección indicada,
tanto en la Ley 39/2015 (artículos 127 y siguientes), como, especialmente,
en la Ley 40/2015 (disposición final tercera, por la que se da nueva redac­
ción a diversos preceptos de la Ley 50/1997, del Gobierno, entre otros, al
artículo 26.3.d), ambas de 1 de octubre de 2015. Es evidente la creciente
densidad alcanzada por la regulación de la iniciativa legislativa y de la po­
testad para dictar reglamentos y otras disposiciones de carácter general. No
obstante ambos textos legales son de fecha posterior a la normativa regla­
mentaria que nos ocupa.
La ponderación del impacto social contribuye a la revalorización de un
procedimiento que no puede ser contemplado como una mera formalidad,
en tanto que garantía de la efectividad de los derechos de los ciudadanos.
Desde luego han ido reforzándose paulatinamente las exigencias requeridas
en la evaluación del impacto económico y nuestra jurisprudencia también lo

Art. 27. Legitim ación de la C om isión N acional de los M ercados y la C om petencia.

«1. L a Com isión N acional de los M ercados y la C om petencia está legitim ada para la interpo­
sición de recurso contencioso-adm inistrativo frente a cualquier disposición de carácter general, acto,
actuación, inactividad o vía de hecho que se considere contraria, en los térm inos previstos en esta
Ley, a la libertad de establecim iento o de circulación procedente de cualquier autoridad com petente,
de acuerdo con el procedim iento previsto en el Capítulo IV del Título V de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, R eguladora de la Jurisdicción Contencioso-A dm inistrativa.
2. L a Com isión N acional de los M ercados y la C om petencia podrá actuar de oficio o a petición
de los operadores económ icos, que podrán dirigirse a la m ism a antes de iniciar un procedim iento
contencioso adm inistrativo.
3. Presentada una petición, la C om isión N acional de los M ercados y la C om petencia, teniendo
en cuenta el inform e que en su caso haya em itido la Secretaría del C onsejo para la U nidad de M er­
cado sobre la reclam ación, valorará en el plazo de cinco días si procede la interposición de recurso
contencioso-adm inistrativo, inform ando al operador de su decisión.
4. La C om isión N acional de los M ercados y la C om petencia inform ará al M inisterio de E co­
nom ía y C om petitividad y a la Secretaría del C onsejo para la U nidad de M ercado de los recursos
interpuestos y de las peticiones y denuncias recibidas.
5. El plazo para interponer un recurso contencioso-adm inistrativo ordinario p or parte de los
operadores que hayan presentado su solicitud a la C om isión N acional de los M ercados y la C om pe­
tencia quedará suspendido hasta que esta le com unique su decisión.
6. En el caso de la acción popular y el derecho de petición previstos en la disposición adicional
quinta de esta Ley, la legitim ación para la interposición del recurso contencioso-adm inistrativo co­
rresponderá en exclusiva a la Com isión N acional de los M ercados y la C om petencia sin perjuicio del
derecho de personación regulado en el art. 127 ter de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-A dm inistrativa».
 BETTER R E G U LA T IO N Y COM PETENCIA: LAS LEYES 39 Y 40 DE 2015. 129

ha venido a reconocer (como acreditan las Sentencias de 5 y 13 de mayo de

2009, RC 133 y 126/2007 y 131/2007, respectivamente, que su vez invocan
la autoridad de otras dos anteriores dictadas por el Pleno de esta Sala de 27
de noviembre de 2006, Rec. 51 y 53/2006, respectivamente; incluso con en­
tendimiento más amplio, Sentencia de 18 de junio de 2012 RC 6513/2009).
Pero el avance en las previsiones sobre el impacto social y medio am­
biental recogidas ya en el Real Decreto 1083/2009 (artículo 1.2), dentro
del contenido de la memoria del análisis de impacto normativo de forma
adicional a su contenido propio (artículo 1.1), ha llevado más tiempo en
dejarse sentir, pese a su indubitada conexión, por una parte, con el concepto
de la sostenibilidad social, ya recogido incluso por la propia Constitución
(artículo 135.4), y del que no parece irrazonable deducir la necesidad de re­
querir un esfuerzo complementario de motivación para explicar las razones
que llevan a la adopción de determinadas normativas que inciden negativa­
mente sobre los derechos sociales (en este sentido, se pronuncian expresa­
mente sendos votos particulares a las sentencias constitucionales 49/2015 y
139/2016), y si en materia de medio ambiente la jurisprudencia ha venido a
consagrar la exigencia de aportar una motivación reforzada en sustento de
la adopción de una medida regresiva en base al principio ambiental de no
regresión —Sentencias de 13 de junio de 2011 RC 4045/2009, 30 de sep­
tiembre de 2011 RC 1294/2008 y de 29 de marzo de 2012 RC 3425/2009—
como consecuencia a su vez del principio de la sostenibilidad ambiental,
no parece que el principio de precaución social pueda comportar menores
exigencias; y, por otra parte, con el derecho a la buena administración, con­
templado en el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamenta­
les, que en su germen lleva también la procedencia de observar un deber
de cuidado en la adopción de las decisiones con la debida ponderación de
todos los intereses y hechos relevantes; y ello ha de encontrar adecuado
reflejo en la memoria del análisis de impacto normativo.
No puede ignorarse, sin embargo, que, además de la posterior entrada
en vigor de los textos legales que ahora constituyen el marco normativo de
referencia (Leyes 39 y 40/2015) en los términos antes indicados».
Finalmente, la preocupación naciente por los impactos en general, y los
de competencia en particular, debería complementarse con el impulso, aún
muy débil de la evaluación ex post de normas ya aprobadas y en vigor, para
conocer su impacto en la realidad. En España, a diferencia de otros países,
esta evaluación es muy escasa107, e inexistente el uso de cláusulas sunsetm .
La evaluación ex post ha de constituir, pues, la próxima frontera de la me­
jora regulatoria y la buena administración.

107 Un análisis de algunas experiencias, com o la chilena o, por ejem plo, la evaluación anual
obligatoria del D efensor del Pueblo catalán de la Ley catalana 19/2014 de transparencia, acceso a la
información y buen gobierno, por mandato expreso de esta, en J. P o n c e S o l é y A. C e r r i l l o M a r t í ­
n e z (coords.), Innovación en el ám bito del buen gobierno regulatorio: ciencias del comportamiento,
transparencia y prevención de la corrupción, INAP, 2017.
108 Una sunset clause es un precepto incluido en una norm a que somete a esta a una eficacia
limitada en el tiem po y a una posible prórroga de la m ism a siempre que se demuestre, por quien esté
interesado en ello, que tal continuación es necesaria, a la vista de la evaluación que se realice de su efi­
cacia hasta el mom ento. Por todos, S. R a n c h o r d á s , Constitutional Sunsets A n d Experim ental Legis­
lador, Edward Elgar, 2014, e «Innovation-friendly regulation: the sunset o f regulation, the sunrise o f
innovation», Jurimetrics, vol. 55, núm. 2 (invierno 2015) disponible en http://papers.ssrn.com /sol3/
papers.cfm ?abstract_id=254429I. También en español, en el libro m encionado en la nota anterior.