Ap2378 2018 (52299)

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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

AP2378-2018
Radicación n° 52299
(Aprobado Acta No. 189)

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho


(2018).

VISTOS:

Resolver lo pertinente en relación con el recurso de


apelación interpuesto por la defensa, contra el auto proferido
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante
el cual resolvió las solicitudes probatorias.

HECHOS Y ANTECEDENTES:

1. El doctor OSCAR JAVIER MARTÍNEZ


MONTERROZA es actualmente procesado como presunto
autor de los delitos de concusión y concierto para delinquir,
con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58-9
C.P., por hechos ocurridos en junio de 2017 cuando se
desempeñaba como fiscal especializado del eje temático de

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Segunda Instancia 52299
Oscar Javier Martínez Monterroza

cibercriminalidad, por la presunta exigencia de $70.000.000 a


Omar Quessep Feria, a cambio de favorecerlo dentro de la
investigación penal adelantada contra su hijo Jacob Quessep
Espinosa, por presuntos actos de corrupción en su
desempeño como alcalde municipal de Sincelejo.

2. En el trámite de la audiencia preparatoria, el


defensor solicitó varias pruebas, entre ellas la admisión de los
testimonios de Daniel Fernando Díaz Torres, Daniel Ricardo
Hernández Martínez e Inocencio Meléndez Julio, los dos
primeros para que relataran las circunstancias en que se
conocieron con el procesado, de cara a la probable existencia
de un concierto para delinquir dedicado a efectuar exigencias
ilícitas a servidores públicos. Meléndez Julio, por su parte,
corroboraría si Ronald Erazo fue objeto de ofrecimientos para
favorecer al ex alcalde Jacob Quessep.

Igualmente solicitó la admisión de las experticias


suscritas por los peritos de informática forense Carlos
Fernando Salazar y Carlos Rojas Alfaro, cimentando su
pertinencia en la necesidad de establecer, técnica y
científicamente, la veracidad, mismidad y autenticidad de la
evidencia digital a presentar por la fiscalía.

Así mismo invocó el rechazo del CD Princo identificado


con serial P414262106001211, al estimar que no fue
enunciado en el escrito de acusación y la exclusión de los
CDS aportados por Omar Quessep a la denuncia, reseñados
en los numerales 70, 71 y 78 del citado documento, y demás
medios probatorios que se llegasen a derivar de éstos, al

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Oscar Javier Martínez Monterroza

considerar que no se extrajeron de manera legal ni se


sometieron al control posterior de legalidad.

Ante la solicitud de rechazo del defensor, el Tribunal


concedió la palabra a la delegada fiscal, quien aclaró que el
mencionado CD aparece relacionado en el numeral 78 del
escrito de acusación y corresponde a las planillas de viáticos
del procesado referidas en el artículo 73 del mismo
documento.

A su turno, la representante del Ministerio Público hizo


énfasis en que la fiscalía no justificó la necesidad de que se
decreten los testimonios de Omar Quessep y Ronald Erazo
como pruebas suyas, tornándose por ello impertinentes.

DECISIÓN IMPUGNADA:

El Tribunal admitió las pruebas documentales


solicitadas por el defensor, con excepción de algunas
peticiones señaladas de inconducentes al no tener aptitud
para probar nada distinto a su presentación. Igualmente,
admitió el testimonio del acusado.

De otra parte, negó los testimonios de Ana Cristina Páez


Rivera y Omar de Jesús Quessep Feria por repetitivos, el de
Larry González López por no encaminarse a desvirtuar los
cargos de la acusación ni tener injerencia en este asunto su
presunta participación en los hechos. Los de Daniel Fernando
Díaz Torres, Daniel Ricardo Hernández Martínez, Claudia
Patricia Vanegas e Inocencio Meléndez Julio por

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Oscar Javier Martínez Monterroza

impertinentes, al no precisar el defensor lo pretendido con


cada uno, y el de Luis Gustavo Moreno Rivera por cuanto los
hechos de la acusación en nada se relacionan con aquellos
por los cuales éste se allanó y está colaborando con la
justicia.

Igualmente rechazó el Tribunal la noticia de prensa del


26 de julio de 2017 publicada en el portal web de la emisora
Caracol Radio por inconducente e impertinente al ser prueba
de referencia, y los peritajes solicitados para probar la
autenticidad de algunas evidencias de la fiscalía e impugnar
credibilidad por impertinentes, al orientarse a probar hechos
que eventualmente podrían llevar a la condena, enfatizando
en que los elementos materiales probatorios que se pretenden
utilizar para refrescar memoria o impugnar credibilidad no
necesitan ser decretados.

Así mismo, negó la petición del defensor encaminada al


rechazo del CD marca Princo, con serial P414262106001211
y el informe IL0004016846 del 1° de diciembre de 2017, con
fundamento en que ambos fueron enunciados en la audiencia
preparatoria y el documento virtual descubierto desde la
presentación del escrito de acusación.

La solicitud de exclusión de los CDS allegados por el


denunciante tampoco prosperó, según el Tribunal, por no
haberse obtenido en el marco de las actividades relacionadas
con la búsqueda selectiva en base de datos ni en los eventos
previstos en el artículo 237 del C.P.P., concluyendo el A quo

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Oscar Javier Martínez Monterroza

que si tal actuación no está prevista en la ley, no requiere del


control de legalidad posterior reclamado por el defensor.

Igual suerte corrió la petición del defensor orientada a la


inadmisión de varios oficios e informes solicitados por la
fiscalía, al considerarse que involucraban indirectamente al
procesado.

En virtud del recurso de reposición interpuesto por la


fiscalía, se revocó parcialmente la decisión en el sentido de
acceder a la incorporación de las planillas relativas a los
viáticos generados durante el periodo comprendido entre el 1°
de enero y el 23 de julio de 2017, autorizados al procesado y a
Daniel Fernando Díaz Torres.

IMPUGNACIÓN:

El defensor apeló la decisión anterior en lo tocante a la


inadmisión de los testimonios de Daniel Fernando Díaz
Torres, Daniel Ricardo Hernández Martínez e Inocencio
Meléndez Julio, la negativa de los peritajes y la exclusión de
los CDS entregados por el denunciante junto con los
elementos probatorios derivados de los mismos.

Alegó que la indebida motivación de la conducencia,


pertinencia y utilidad de los testimonios aludidos fue
propiciada por el Tribunal, al interrumpir reiteradamente al
defensor interviniente para que indicara exclusivamente lo
pretendido de probar con cada testimonio, impidiéndole
efectuar una argumentación completa sobre la admisibilidad

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Oscar Javier Martínez Monterroza

de tales medios probatorios, lo que redunda negativamente en


el ejercicio de su derecho de defensa, al impedirle “tener
mayores elementos para oponerse a las pruebas” (sic).

Advirtió que los CDS aportados por el denunciante no le


fueron descubiertos a pesar de que la fiscalía los enunció en
el escrito de acusación, afirmación que sustenta en una
certificación expedida el 16 de febrero del año en curso por la
asistente de la fiscalía Ana Hernández Matías, en la que
constata la entrega de los elementos probatorios solicitados
por la defensa, con excepción de unos CDS que se
encontraban en cadena de custodia y le serían entregados por
la investigadora Sandra Carolina Reyes Romero.

Por lo anterior, solicita el rechazo de los referidos


documentos virtuales, además de su exclusión por ausencia
del control posterior de legalidad al contener información que
por disposición legal1 debe ser sometida a ese procedimiento,
en garantía del debido proceso y el derecho a la contradicción.
Además, enfatizó en que el Tribunal incurrió en una
irregularidad por falta de motivación al no pronunciarse
frente a si el denunciante debió suministrar la fuente original
de donde extrajo la información.

Censuró que el Tribunal malentendió lo pretendido con


los peritajes, los cuales iban orientados a refutar el dictamen
rendido por Oscar Cubillos, decretado a favor de la fiscalía,
conllevando su negativa el desconocimiento de su derecho a
la igualdad de armas; finalidad que en principio no se
1
El recurrente cita los artículos 237 y 275 literal g) C.P.P.

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mencionó porque el Tribunal no le permitió argumentar


adecuadamente su admisibilidad.

NO RECURRENTES:

1. La representante del Ministerio Público descartó las


irregularidades a que aludió el apelante, señalando que la
argumentación sobre la pertinencia de los elementos
probatorios solicitados suple la de conducencia y utilidad que
éste reclama. En ese orden, la razón por la que le fueron
negados algunos medios probatorios se debió a que no indicó
el tema a probar y no a la falta de concreción de los restantes
criterios de admisibilidad.

Resaltó que la defensa no indicó que los peritajes se


constituirían en pruebas de refutación ni puede corregir la
falencia en la alzada. Así mismo, que el control de legalidad
posterior de las grabaciones allegadas por la víctima no era
necesario a la luz de la jurisprudencia penal y del artículo
237 C.P.P., el cual prevé las actuaciones sobre las cuales debe
versar dicho procedimiento. Sin embargo, observó que dentro
de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, se habló de unos
peritajes que posibilitarán establecer las condiciones técnicas
de tales grabaciones, las cuales serán controvertidas en el
juicio.

Por las razones expuestas, solicitó confirmar la decisión.

2. La fiscalía pidió que se denegara la pretensión del


defensor, al considerar que sus argumentos son ambiguos,

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falaces y violatorios del principio de lealtad. Ello por cuanto el


Tribunal le permitió sustentar la pertinencia de cada una de
sus solicitudes probatorias, argumentación que satisface las
restantes categorías jurídicas de admisibilidad.

Destacó que, contrario a lo manifestado por el apelante,


las observaciones que se hicieron al descubrimiento fueron
resueltas y desde el 20 de octubre de 2016 los elementos
materiales probatorios le fueron descubiertos y se encuentran
a su disposición en el almacén de evidencias.

Corroboró que el defensor no solicitó los peritajes como


prueba de refutación, dejando entrever su intención de
retrotraer la actuación para convalidar la falencia en que
incurrió.

Con ese fundamento, la fiscalía pidió confirmar la


decisión.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Acorde con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo


32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para
conocer de este asunto, por tratarse del recurso de apelación
interpuesto contra un auto proferido en primera instancia
por un Tribunal Superior.

1. Las pruebas tienen como finalidad llevar al


conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los
hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la

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responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor


o partícipe. Por ello, acorde con el inciso 2º del artículo 357
de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas
solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los
hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con
las reglas de pertinencia y admisibilidad”.

A su vez el artículo 375 establece que el elemento


material probatorio, evidencia física y medio de prueba, debe
“referirse, directa o indirectamente, a los hechos o
circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva
y sus consecuencias, así como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado”, ampliando la
pertinencia cuando “sólo sirve para hacer más probable uno
de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la
credibilidad de un testigo o perito”.

En conclusión, la pertinencia del medio de convicción


se reduce a la relación del medio probatorio con el hecho
que se pretende demostrar.

Igualmente, conviene reiterar que quien solicita la


prueba tiene la carga de argumentar su pertinencia. La falta
de conducencia deberá cuestionarla la contraparte, de
estimar que el medio probatorio está prohibido por el
ordenamiento jurídico o que por disposición legal el hecho a
demostrar requiere uno distinto, proceder que igualmente
se aplica cuando se considera que el medio de convicción
deviene inútil o superfluo.

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Así, solamente en los casos en que sea necesario


realizar un análisis profundo sobre la conducencia y
utilidad, se justifica un pronunciamiento exhaustivo frente
a estos temas, salvo las excepciones previstas en la ley.

En ese orden, no le asiste razón al apelante cuando


acepta que la falta de argumentación sobre la pertinencia de
los testimonios de Daniel Fernando Díaz Torres, Daniel
Ricardo Hernández Martínez e Inocencio Meléndez Julio se
debió a que el Tribunal interrumpió al defensor interviniente
en varias oportunidades, a fin de que se pronunciara
puntualmente frente a lo pretendido de probar con cada
testimonio, pues la dinámica de la audiencia preparatoria en
materia de admisibilidad probatoria se ciñe a la regla general
de que toda prueba pertinente es admisible, salvo las
excepciones a que se hizo alusión.

Alegó el defensor que la ausencia de pronunciamiento


sobre tales aspectos, le impidió contar con elementos para
oponerse a las pruebas, afirmación que no tiene asidero
puesto que la conducencia y utilidad tienen como finalidad
cimentar la admisibilidad de los medios probatorios propios
en orden a su consagración legal y su necesidad.

2. El segundo reparo formulado por el apelante se


orienta al rechazo de los CDS aportados por Omar Quessep
Feria, porque supuestamente no fueron descubiertos por la
fiscalía, no obstante haberse anunciado en el escrito de
acusación.

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Pretensión que tampoco augura éxito por cuanto lo


solicitado por el defensor al momento de efectuar las
observaciones al descubrimiento probatorio fue la exclusión
de dichos documentos. Por consiguiente, el rechazo se erige
en un hecho novedoso que como tal, no puede servir de
sustento a la alzada, por desconocer el debido proceso en su
vertiente de la doble instancia.

Segundo, dentro de los elementos probatorios que el


togado relacionó como descubiertos parcialmente, no hizo
alusión a los CDS allegados con la denuncia, relacionados en
los numerales 70, 71 y 78 del escrito de acusación, situación
que corrobora la improcedencia de su rechazo.

Concibe el recurrente de manera errada que puede


invocar el rechazo de tales documentos en la argumentación
de la alzada. Olvida que la oportunidad procesal reservada
para esta petición se concreta una vez la prueba ha sido
solicitada en la audiencia preparatoria por la parte interesada
y obviamente, antes de ser decidida; actuación que no se
avizora por cuanto, se insiste, la defensa en esa oportunidad
no solicitó el rechazo de los aludidos medios probatorios, por
tanto la oportunidad para hacerlo precluyó.

La censura del defensor frente a la negativa de los


peritajes tampoco es de recibo, al no haber atacado los
fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal para
inadmitirlos. Por el contrario, sostuvo que la finalidad
perseguida era refutar el dictamen rendido por el investigador

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del grupo de informática Oscar Cubillos decretado a la


fiscalía2, aclarando que si ello no se mencionó en la primera
intervención fue porque el Tribunal no le permitió realizar una
debida argumentación sobre la admisibilidad.

Postura que no es aceptable pues tal como se acotó, la


admisibilidad de los medios probatorios se satisface con la
alegación de la pertinencia, siendo precisamente dicho
aspecto el que no se sustentó en debida forma para el
Tribunal. La aclaración que efectuó el defensor tampoco
valida la censura, en razón a que el recurso de apelación no
fue diseñado para corregir o variar la pretensión negada sino
para ahondar o profundizar sobre los aspectos que le
sirvieron de sustento.

No obstante, se hace la salvedad de que si lo pretendido


por el defensor con los dictámenes es impugnar credibilidad o
refrescar memoria, puede utilizarlos directamente, sin
necesidad de que sean decretados.

3. Tampoco es procedente la petición del defensor


orientada a la exclusión de los CDS entregados por la

víctima, con fundamento en que no se efectuó un control de


legalidad posterior.

Al respecto, reitera la Sala que las grabaciones

realizadas por la víctima cuando está siendo objeto de una


conducta punible, pueden ser tenidas en cuenta como

2
Fl. 77 escrito de acusación.

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elemento probatorio lícito e ingresar a la actuación penal sin

necesidad de ser sometidas a control de legalidad3.


Lo anterior igualmente se aplica a aquellos casos en

que la víctima entrega a la Fiscalía la copia de un correo


electrónico o un mensaje de texto guardado en su teléfono,

o cuando plasma en un documento físico lo que en


principio tenía forma digital o cuando pone a disposición

los aparatos en que los mismos están contenidos, como


soporte de su denuncia o evidencia para el esclarecimiento

de los hechos.4

Bajo ese contexto, no puede darse al mencionado


precepto un alcance distinto, exigiendo la aplicación del

control posterior de legalidad a hipótesis no contempladas,


conforme peticiona el censor, al no haber sido la obtención

de tales evidencias el producto de una acción estatal, sino de


un acto de liberalidad del titular del derecho.

Adicionalmente, el propósito de tal determinación va

encaminado a privilegiar a la víctima con un mecanismo de


protección efectivo de sus derechos a la verdad, justicia y

reparación.

En esos términos, ninguna trascendencia tiene el


reparo formulado por el apelante, atinente a que el Tribunal

3
CSJ.SP mar, 17, 2014. Rad. 41741
4
AP1465-2018. Rad. 52320.

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no se pronunció respecto a que el denunciante debió

suministrar la fuente original, porque tal aspecto ni se alegó


ni constituye elemento esencial para establecer la validez del

aporte de las evidencias aludidas por un particular, sin


orden judicial.

Los motivos expuestos no dejan alternativa distinta a

confirmar la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte


Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la providencia apelada.

2. DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de


origen.

Esta determinación queda notificada en estrados y


contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUÍS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

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Oscar Javier Martínez Monterroza

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA


Secretaria

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