ANÁLISIS DEL TEXTO Y REALICE UNA COMPARACION CON OTRAS

POSICIONES

En el presente trabajo comprende el análisis respecto ¿Para qué sirve la regla del numerus
Clausus en los derechos reales? Abordado por el Abogado de la PUCP Gerson BARBOZA DE
LAS CASAS.

El autor inicia su análisis desarrollado esta aplicación práctica del numerus clausus en los
property rights, es decir derechos de propiedad. Señala que en el common law no existe una
“teoría unitaria” (Hansmann y Kraakman, 2002, p. S375) del fenómeno apropiativo, como
ocurre con los derechos reales, no deja de ser menos cierto que los property rights son también
una categoría que busca ordenar la realidad jurídica. Este fenómeno apropiado referido a todo
evento dentro del plano de la juridicidad (previsión normativa) en el que se atribuye o asigna
recursos escasos a un sujeto.

En otras palabras, un “hecho jurídico apropiativo”. Los property rights (cuyo acceso y control
regula el Law of Property) se comportan de manera análoga a los derechos reales, en el sentido
de que buscan agrupar un conjunto de figuras que tienen como elemento prototípico el régimen
de la propiedad privada.

El Law of Property es el área del Derecho referida al estudio de las relaciones jurídicas entre las
personas con respecto a las cosas. Es decir ese vínculo o ligamen que existe con relación a las
cosas, bienes.

Por ello es necesario abordar este punto tomando en consideración un sistema jurídico
establecido en nuestro país.

Entendemos que sistema jurídico es el conjunto de normas jurídicas, instituciones, reglas,

principios, fuentes, actitudes e ideologías vigentes en un país sobre lo que es el Derecho, su
función en la sociedad.

Familias jurídicas como el civil law y el comon law. En nuestro país es mixto, se aplica el civil
law y comon law. Respecto al civil law, es una creación legal que contiene patrones de conducta
social genéricos y abstractos.

Luego tener claro sobre la noción de tipo para estructurar los derechos reales o para ordenar y
cuáles son sus implicancias dentro de dicho ordenamiento jurídico, también es importe tener el
concepto sobre el ordenamiento jurídico. Por este último se entiende como ese conjunto
jerarquizados de normas jurídicas donde en primer lugar se encuentran las normas
constitucionales y los tratados, luego están las normas legales (leyes, decretos leyes o normas
con rango legal como las ordenas municipales y por ultimo las normas administrativas.
Un sistema jurídico puede adoptar una regla de números clausus o números apertus o puede
adoptar una regla de proscripción de modificar el contenido de los derechos reales o de permitir
que se modifique el contenido de los derechos reales.

Dentro de nuestro ordenamiento parecería que son típico los números clausus. En materia de
derechos reales, definir la regla de los números clausus se confunde con la tipicidad. La
tipicidad responde a una idea, un alcance, construcción conceptual, elementos esenciales que
van a tener las figuras jurídicas.

El diccionario de la real academia define a la tipicidad es un principio jurídico en virtud del cual
en materia penal o sancionatoria no se pueden imponer penas o sanciones sino a conductas
previamente definidas por la ley. Lo que significa que para que una persona sea sancionada o
sea declarada culpable su conducta tiene que estar previstas dentro de la ley. Como se puede
apreciar guarda relación con el principio de legalidad.

Comparación jurídica

Por ejemplo en Sudáfrica es un sistema u ordenamiento jurídico que no acoge la regla de

números clausus, sin embargo se reconoce determinados tipos de derechos reales y si tiene
cierta tipificación de ciertos tipos de derechos reales como estructuras.

El ordenamiento jurídico de Argentina, establece una regla de números clausus y a su vez

establece una proscripción de poder modificar los elementos esenciales de los derechos reales
tipificados y regulados en dicho ordenamiento (código civil).

Entonces es importante señalar lo siguiente:

 Los conceptos tomados permiten delimitar la noción de tipicidad, entendido como la

determinación de un contendido legalmente establecido para un caso concreto derecho
real, esto es, el derecho real visto como un tipo de contendió establecido por el propio
ordenamiento jurídico.
 De esta manera se disocia (desintegra, descompone, analiza) la prerrogativa de creación
del derecho real clausus/apertus, de sus fases de regulación interna (flexible o fijo),
pudiendo de este último tener mayor o menor presencia la autonomía privada.
 El contenido de tipo jurídico estructural o tipo se coloca como elemento esencial para la
comprensión de la categoría de derechos reales, abordando la noción de estas como
meras desmembraciones de la propiedad.

Podemos concluir que si bien el concepto de tipo jurídico estructural justificaba la noción de
tipo en los derechos reales esta no justifica desde el plano práctico o funcional porque se debe
mantener una regla de números clausus o apertus.
Entonces ir comprendiendo la pregunta del autor ¿Para qué sirve la regla del numerus
Clausus en los derechos reales?

Para ello hace un comentario que desde los años 90, esta fue una de las cuestiones que más
disruptivas, no concordadas, mas discutidas, no llegados a consensos se ha dado en materia de
derecho reales y porque es muy fuerte la corriente académica que nuestro jurídico debe adoptar
la regla de números apertus. Es decir, que las partes dentro de la una relación contractual en
concordancia con el principio de autonomía de voluntad, las partes tengan esa facultad o sean
libres de poder configurar los derechos reales que deseen sin necesidad de que el ordenamiento
jurídico establezca una lista taxativa, concreta o específica, de ello o independiente que el
ordenamiento jurídico lo pueda regular o no.

Por ejemplo en si utilizamos la analogía, en materia de los contratos, el código civil regula los
tipos de contratos, pero sin embargo no se genera prohibición de que las partes pueden
establecer tipos de contratos, tal como se establece por ejemplo en el artículo 62° de la
Constitución Política.

En la actualidad esto ha cambiado, es más existe un reconocimiento constitucional, donde se

reconoce y se admite que la autonomía de la voluntad es la regla principal de los contratos.

Surge la pregunta entonces porque no se admite en materia de derechos reales?,

Es decir que las consecuencias jurídicas, así como tenemos libertad para configurar contratos,
¿por qué nuestro ordenamiento jurídico nos limita para poder crear o configurar los derechos
como quisiéramos o como deseen las partes?. Esta regla está siendo analizada en el plano
académico que sostiene que limita la libertad de las partes y también resulta ineficiente, porque
se sabe que las partes están en la capacidad de establecer lo términos contractuales que más les
conviene y como configurar derechos para satisfacer dichos intereses.

Es por ello que el autor del material de lectura decide proponer una interpretación desde la
comparación jurídica con esta categoría. Lo primero que se debe tomar en cuenta es, que
distingue de los derechos reales de las categorías de los property rights, es decir derechos de
propiedad.

Los property rights, es decir derechos de propiedad, no obedecen a los determinados grupos
específicos de derechos sobre bienes, si se quiere hacer una analogía o una traducción, la
expresión más cercana seria los derechos reales sobre bienes. Porque hay determinados
derechos que no calzan sobre derechos reales pero si otorgan derechos sobre bienes. Lo que
hace referencia que los property rights en el sistema jurídico common low tiene mayor alcance.
No solamente abarcan a determinados grupos específicos sino una categoría bastante amplia.
Lo otro que no se encuentra regulado en el código civil, es mas en este sistema comom law la
norma vinculante no proviene de leyes sino de la tradición de los pronunciamientos judiciales
del derecho

En el common law y en particular, la academia norteamericana, se abrió un debate arduo sobre

la utilidad o funcionalidad de la regla de los números clausus en una categoría análoga (no
idéntica) a los derechos reales: los property rights. Esto debate se enfoca en porque existe y cuál
es su justificación de esta regla.

La regla de los números clausus a diferencia de lo que ocurre con el artículo 881° del código
civil, la regla de números clausus no se encuentra dentro de una codificación, sino que es
producto del desarrollo jurisprudencial sobre todo del derecho ingles del siglo XIX y del siglo
XX. En nuestro país de cambian criterio jurisprudenciales cada cinco años a nivel de la
categoría de los property rights en el common low suelen durar siglos una regla o una adopción
de un criterio jurisprudencial. Esta fuerza vinculante de la tradición en el common law es
relevante sobre todo en el derecho privado.

Es una de las características de la decisión académica porque nadie se plantea y se aborda

dos posiciones dentro de la teoría de los números clausus:

Los números clausus como limitación a la excesiva fragmentación de la propiedad.

a) El principio de limitación de la propiedad privada y la tragedia de los anticomunes

Se sustenta en la década de los 60 en EEUU, cambió el paradigma apareciendo la
tragedia de los comunes. Lo que se advirtió es que si no se establecían derechos de
propiedad a través de cuotas de pesca lo que podría generar una sobre explotación de
los recursos económicos, entonces si no establecen derecho era lógico que se generan
esta sobre explotación de recursos. Por ello fue necesario establecer derechos
delimitados y se asignen ciertas titularidades.
A partir de eso cierto sector de la academia norteamericana, también se advirtió si se
asignaba demasiadas titularidades podían generar tragedias anticomunes. Por ello con
esa finalidad de eliminar la posibilidad de una tragedia de loa anticomunes, Michael
Heller (1999) postula la regla de números clausus cumple una función de limitar la
excesiva fragmentación de la propiedad.
b) La entropía en la propiedad y la economía de la fragmentación
Postulado por Francisco Parisi (2002) sostiene que “la propiedad está sujeta a una ley
fundamental de entropía siendo afectada por un sesgo que nos guía hacia la
fragmentación en aumento. Sin embargo reunificar la propiedad fragmentada
normalmente involucra costos estratégicos y de transacciones mayores a aquellos en los
que se incurre en el contrato original de subdivisión”.
 Es decir que es más costoso reunificar una propiedad fragmentada.
Las críticas a esta teorías se da a partir de la tragedia de los anticomunes solo se
proviene que existan demasiados titularidades sobre un bien, mas no existan muchos
tipos de property rights.

c) El números clausus como mecanismos para la estandarización optima

Para Merrill y Smith, 2000, p. 38, señalan que “la estandarización busca, desde un
punto de vista social, “(…) minimizar la suma de los costos de estimación (y error),
costos de frustración y costos administrativos”.
En este análisis el autor señala que “primero, que la creación de nuevos derechos reales
tiene costos asociados a la identificación de los alcances del derecho para su no
vulneración”, p. 31.
Sin embargo surgen críticas, la primera crítica está referida a que no solo las normas
jurídicas que rigen los contratos permiten “personalizar” (“customize”) los derechos,
sino también los property rights. La segunda crítica se enfoca en la premisa que el Law
of Property tiene un rígido sistema de numerus clausus con un reducido número de
property rights bien definidos.
Finamente el autor llega a la conclusión señalando que “la estandarización se plantea
como una interrelación entre los costos de estimación y de error, de una mano, y los
costos de frustración, de otra”. “De lo cual se tiene que si aumenta el número de
property rights, los costos de estimación y de error también; mientras que la reducción
de property rights generaría el aumento de los costos de frustración en los privados”,
p.33.

d) El numerus clausus y las reglas de verificación: la teoría de la verificación

Esta teoría de la “verificación” es desarrollada por los profesores Henry B. Hansmann y
Reiner H. Kraakman como una réplica a l la postura sostenida por Smith y Merril
(2000). Según los primeros, las limitaciones en los property rights a través de la regla
del numerus clausus no sirven para estandarizar de manera óptima los property rights,
sino para facilitar la verificación de las titularidades sobre los derechos ofrecidos para el
intercambio (Hansmann y Kraakman, 2002.).
Establece las siguientes reglas de verificación:
1. La distinción entre property rights y contract rights: un necesario punto de
partida

Esta distinción de derechos de propiedad y derechos contractuales, “el atributo que

distingue un property right de un contract right se encuentra en que el primero es
exigible, no solo contra el transferente del derecho, sino también contra otras personas
que poseen el bien, u otros derechos sobre el bien, de manera subsecuente”.
2. Coordinación, exigibilidad y verificación
Las reglas del contract law y las reglas del property law, es decir derecho
contractual y las reglas del derecho inmobiliario, “son solo dos diferentes medios de
coordinar las expectativas de las partes y brindar evidencia suficiente de estas
expectativas al tercero encargado de exigir, esto es, de permitir a las partes y al juez
verificar las expectativas de aquellas”. La exigencia se da entre estos dos tipos de
derecho y se exige la coordinación y verificación.
3. Eligiendo entre los regímenes de property rights
4. La característica de las limitaciones a los property rights establecidas por el
ordenamiento jurídico.
Un régimen de property rights (derecho de propiedad) asigna una regla verificación
para un tipo de pretensión (claim) sobre un determinado bien, especificando el tipo
de aviso (notice) requerido a fin de hacer dicha pretensión exigible como un
property rights que “corre con el bien” (run with the asset).
Entonces esta característica recae sobre bienes dentro del ordenamiento jurídico de
un país.
5. Algunas observaciones sobre la teoría del numerus clausus como mecanismo
para facilitar la verificación de las titularidades.
Sobre esta teoría el autor del material de lectura señala que “La eficiencia de
proporcionar reglas de verificación apropiada para una categoría de property right
no se ve afectada en gran medida por el número o naturaleza de las otras categorías
de property right que el ordenamiento jurídico facilita, es decir, por la aplicación del
numerus clausus”, p.47.

Finalmente este autor concluye afirmando que la regla del numerus clausus tendrá
mayor relevancia en sistemas donde primen los mecanismos de verificación de
derechos más costosos y menos efectivos.
CONCLUSIONES:

1. Los números clausus y apertus son expresiones latinas, donde el primero

unicamente deriva del poder legislativo, unicamente la ley pueden crear
derechos reales típicos, los particulares no pueden crear, están limitados. Sin
embargo la regla de números apertus permite a los individuos particulares crear
derechos reales atípicos, bajo el principio de autonomía de voluntad art. 62° de
la Constitución. Se establece que se debe buscar la estandarización de los
números claúsus, como tipo, modelo, patrón, norma o referencia establecida
con la finalidad de buscar reducir los costos. Pero es importante buscar
consensos y equilibrios conforme a nuestro ordenamiento jurídico y a la
realidad social de nuestro país.
2. La regla de los números clausus es importante porque cumplen con la función
de limitar la excesiva fragmentación, separación de la propiedad. Es decir
tomando como referencia la posición de la academia norteamericana, si se
asigna demasiadas titularidades sobre los derechos de propiedad de un bien,
pueden generar tragedias anticomunes. Por ello que la finalidad de eliminar la
posibilidad de una tragedia de loa anticomunes, como lo establece Michael
Heller (1999) quien postula la regla de números clausus cumple una función de
limitar la excesiva fragmentación de la propiedad.
3. El carácter residual del numerus clausus, tiene mayor relevancia, importancia o
significación en sistemas donde primen los mecanismos de verificación de
derechos más costosos y menos efectivos. Vale decir que exista un registro de
predios como actualmente se da en SUNARP. El numerus clausus tendrá un rol
residual como mecanismo de verificación de las titularidades que se ofrecen en
intercambio, cuando no se hayan adoptado mecanismos adecuados para la
verificación de los derechos que permitan determinar de manera barata y
efectiva los alcances de dichas titularidades.
4. En los sistemas donde los mecanismos de verificación de los derechos sean
baratos y efectivos, la regla del numerus clausus tendrá una menor importancia
práctica, por lo que podría facilitarse un listado de derechos reales con carácter
no taxativo. Lo que significa que no va ser necesario que exista de manera
establecida o descrita ese listado de derechos dentro de un registro establecido.
5. Se debe establecer mecanismos donde la regla del numerus clausus dentro de
esta contextualización tiene una renovada importancia práctica. Lo que significa
que se debe continuar con las investigaciones sobre este tema a efectos de poder
evidenciar sobre la relevancia o importancia de los derechos reales como una
 categoría general. Dando énfasis en el principio de autonomía de voluntad que
es una regla básica para la regulación de los contratos donde cada parte
establece las condiciones de acuerdo a sus intereses.
6. Las teorías expuestas y, como la teoría de la verificación brindan
aproximaciones a la regla del numerus clausus desde la perspectiva de los
property rights, derecho de propiedad. El resto de teorías nos brinda una visión
global de la interacción del numerus clausus con los distintos mecanismos de
aviso (notice) y verificación.