Buena Fe - Iñigo de La Maza

PRESENTE
Revista Chilena de Derecho Privado,

Y FUTURO NºDE11,
LApp.
SUPERINTENDENCIA
43-72 [diciembreDE2008]
VALORES Y SEGUROS...
BUENA FE, EL REVERSO DE LA MONEDA.
Artículos de doctrina
A PROPÓSITO DEL DOLO POR OMISIÓN
Y EL DEBER PRECONTRACTUAL
DE INFORMAR
Iñigo de la Maza Gazmuri*
Les contrats forment une sorte de microcosme;

c’est une petite société où chacun doit travailler
pour un but commun qui est la somme des buts individuels
pour suivis par chacun, comme dans la société civile o commerciale.
Alors à l’opposition entre le droit du créancier et líntérêt
du débiteur, tend à se substituer une certaine union.
R. Demogue
The concept of a duty to carry on negotiations in good faith

is inherently repugnant to the adversarial position of the parties
when involved in negotiations. Each party to the negotiations is
entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids
making misrepresentations.
43
Lord Ackner
RESUMEN
La ignorancia durante la formación de un contrato es lesiva para quien la

sufre y, agregativamente para la sociedad en su conjunto. Una persistente
miopía ha determinado a considerar, en sede jurídica, este problema como
uno de vicios del consentimiento. La protección de la voluntad es uno de
los criterios que deben considerarse para la asignación del riesgo de la
defectuosa información, pero, desde luego, no el único. Es posible y útil
distinguir los criterios que se utilizan según si consideran o no los incentivos
para la producción y utilización de información.
Palabras clave: contratos, deberes precontractuales de información,

eficiencia
Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,

*
Investigador Fundación Fernando Fueyo Laneri. Correo electrónico: inigo.delamaza@udp.

cl. Artículo recibido el 11 de octubre de 2008 y aprobado el 24 de octubre de 2008.
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Iñigo de la Maza Gazmuri
ABSTRACT
Artículos de Doctrina
The ignorance during the formation of a contract is harmful for the one
that receive it and, agregativamente, for the society as a whole. A persistent
myopia has determined to consider, in soothes legal, this problem like
one of consent vices. The will protection is one of the criteria that must
be considered for the allocation of the risk for defective information, but,
of course not the unique one. It is possible - and useful to distinguish the
criteria that are used according to if they consider or not them incentives
for the production and use of information.
Key words: contracts, precontractual duties of information, efficiency
INTRODUCCIÓN
Hace ya un tiempo que he venido trabajando en el deber de informar en

materia de contratos. Se trata de un tema intelectualmente sugerente –o,
al menos, así me lo parece– cuya adecuada comprensión precisa poner
atención a ciertas variables que pueden ser denominadas “morales” y a
44 otras “económicas”. Se trata, además, de un tema jurídicamente relevante,
aunque, en el caso chileno, prácticamente inexplorado porque una parte
significativa de la idea de justicia contractual intrínseca1 reposa sobre un
consentimiento correctamente formado y, a su turno, éste descansa sobre
voluntades suficientemente informadas. En esta ocasión me interesa volver
a él a propósito del dolo por omisión. Y lo que sostengo es: a falta de regla
expresa o acuerdo entre las partes, el concepto de buena fe permite articular
las variables económicas y morales que configuran este problema.
Avanzo sobre esto deteniéndome, en primer lugar, sobre el dolo por
omisión para constatar que esta especie de dolo precisa un deber de infor-
mar preconfigurado y que una de sus fuentes –acaso la más frecuente– es
la buena fe. Esto me lleva a considerar que la idea de buena fe, mirada
desaprensivamente, induciría a pensar que existe un amplio deber de infor-
mación. Pero el Derecho no es siervo de un solo señor, y esto es necesario
recordarlo cuando se diseñan o evalúan instituciones jurídicas, pues no
se trata únicamente de fomentar la solidaridad entre los negociantes, hay
otros fines en conflicto. De allí que sostenga que al considerar la buena
fe en el caso del deber de informar debe tomarse en cuenta una doble
1
Me he detenido, aunque brevemente, sobre esta idea en Iñigo DE LA MAZA GAZMURI,
“Justicia contractual, contratos por adhesión electrónicos y buena fe”, mi ponencia para
las Jornadas de Derecho Civil del año 2006.

BUENA FE, EL REVERSO DE LA MONEDA. A PROPÓSITO DEL DOLO POR OMISIÓN...
perspectiva: la de aquéllos que están involucrados en las negociaciones y
la de la sociedad en su conjunto. Al examinar la primera es fácil advertir
que las partes suelen poseer intereses antagónicos en una negociación,
que esto es parte de las reglas del juego en una sociedad donde los bienes
se distribuyen, en general, a través de mecanismos de mercado, y que es
algo que el diseño de las reglas jurídicas debe tener presente. A propósito
de lo anterior distingo entre lealtad en un sentido fuerte y en un sentido
débil, optando por el segundo. Al examinar las cosas desde el punto de
vista social me ocupa caracterizar la información como bien económico
y derivar de allí algunas consecuencias.
La segunda parte de este trabajo explora el tratamiento del dolo por
omisión en los Principios de Derecho de Contratos Europeos. Y esto por
dos razones: la primera porque aspiran a constituir el “núcleo común” del
Derecho europeo de contratos y es más o menos evidente la influencia
que tiene el Derecho europeo sobre el nacional; la segunda, es que en los
Principios resulta absolutamente evidente cómo puede utilizarse la buena
fe para articular variables morales y económicas.
I. RECONFIGURANDO UNA IDEA

45
1. Dolo por omisión y obligación de informar
En el Derecho Comparado el dolo por omisión fue el primer expediente a

través del cual comenzó a configurarse la obligación de informar2, que luego
ha adquirido cauces más autónomos3. Como resulta bien sabido, en el
caso chileno se ha aceptado la figura del dolo por reticencia u omisión4.
2
El uso del término ‘obligación’ precisa algún comentario. En sentido técnico una
obligación es la contracara de un derecho subjetivo. En este sentido no habría obligación
de informar en sede precontractual cuando su fuente fuera la buena fe, al igual que en sede
extracontractual no existe una “obligación” de no dañar a otros, sino que, cosa distinta,
una obligación de indemnizar cuando se ha dañado. Para decirlo en otros términos, se
trataría de un caso en el que sólo existe responsabilidad, no deuda, pues antes del ilícito
no hay relación jurídica entre las partes. Sobre esto puede consultarse Luis DÍEZ PICAZO y
Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, 6ª ed., Madrid, Tecnos, 1989, vol.
II, p. 127 y ss. Utilizo, sin embargo, la expresión porque es la forma en que generalmente
se le denomina, como puede verse de la bibliografía de este trabajo.
3
Véase Muriel FABRE-MAGNAN, De lÓbligation dÍnformation dans les Contrats, Paris,
LGDG, 1992, p. 1.
4
Véase, por ejemplo, Avelino LEÓN HURTADO, La voluntad y la capacidad en los actos
jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, pp. 205 y 206 y Arturo ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA y Antonio VODANOVIC, Derecho Civil. Parte
preliminar y general, Santiago, Ediar Conosur, 1991 p. 226.

Sin embargo, el tema del deber de informar ha sido escasamente tratado

y mi sospecha es que para comprender la figura del dolo por omisión
resulta imprescindible cuestionarse sobre la licitud del silencio5, un tema
que se encuentra al centro del deber de informar y que me detiene en las
siguientes páginas.
La razón de lo anterior es la siguiente: en el caso del dolo omisivo se
sanciona a quien con la intención de engañar, debiendo informar algo
no lo hizo. Pero la figura del dolo refiere únicamente a dos cosas: a un
elemento de carácter objetivo, que en este caso sería el silencio y a otro
subjetivo, que pasando por el lado de una larga discusión en Chile6 y a la
luz del Derecho Comparado denominaré la intención de engañar7. Se trata,
entonces, de callar con la intención de engañar a alguien. Sin embargo,
no se trata de cualquier silencio –no parece existir dolo, por ejemplo, si
no informo al vendedor de un automóvil usado que estaría dispuesto a
pagar más por él, aun cuando claramente lo hago con la intención de
engañarlo acerca de mis preferencias– sino del silencio de aquello que se
debía informar. ¿Pero de dónde surge ese deber? O preguntado de otra
forma, ¿cuál es la fuente del deber de informar? Desde luego no puede
ser la regla que sanciona el dolo en sede precontractual, pues lo que ésta
hace es precisamente sancionar el incumplimiento de ese deber, por lo
46 mismo, el deber debe estar preconfigurado.
La fuente de ese deber podrá encontrarse en la ley –como sucede en el
caso del seguro– o en la voluntad de las partes, así sucederá si durante las
negociaciones de un contrato las partes han disciplinado contractualmente
una obligación de informar. Sin embargo, esto no parece ser todo. Consi-
dérese el siguiente caso hipotético: A es propietario de un cuadro que ha
estado en su familia por generaciones, un día el marco del cuadro sufre una
leve trizadura, de manera que A lo lleva al taller de un experto en arte que
además se dedica a la reparación de marcos antiguos. El experto reconoce
más allá de toda duda en el cuadro la autoría de B, un famoso pintor del
siglo pasado y le ofrece a A una suma generosa, aunque notablemente
5
Véase Luis ROJO AJURIA, El dolo en los contratos, Madrid, Civitas, 1994, pp. 255-256.
Este autor señala que la forma de configurarlo será a través del silencio circunstanciado o
a través de la configuración de una obligación de informar. A mí me interesa únicamente
la segunda.
6
El problema, como es bien sabido, consiste en determinar si el dolo precisa o no de
animus nocendi (sobre esto puede consultarse Cristián BANFI DEL RÍO, La asimilación de la culpa
grave al dolo en la responsabilidad contractual, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 167-172.
7
En el caso europeo, incluyendo los países del Common Law, o característico del dolo
no es la intención de dañar, sino la de engañar (véase Hugh BEALE et al., Contract Law,
Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe, Oxford, Hart Publishing, 2002, p.
237 y ss.

inferior (alrededor del 20%) al valor del cuadro. A se lo vende. En este
caso el comprador ha silenciado la autoría del cuadro con la intención de
engañar a A acerca del valor de la pintura, un elemento determinante de
su voluntad de venderlo a ese precio. Lo relevante es saber si su silencio
era o no lícito. No existe una norma expresa que le imponga el deber
de suministrar esa información, ni las partes convinieron una obligación
de informar. ¿Significa eso que su silencio es lícito?8. La respuesta a esta
pregunta pasa por determinar si es que existía un deber de informar que
se incumplió dolosamente. Si no existía, simplemente no la puede haber
incumplido, dolosamente o de cualquier otra manera.
¿Cuál sería entonces la fuente de este deber? Antonio Manuel Mora-
les Moreno9, Luis Rojo Ajuria10 y de José Ramón de Verda y Beamonte11
sostienen que se trataría de la buena fe. En igual sentido se ha señalado,
comentando los Principios de Derecho Contractual Europeo, que el dolo
por reticencia existirá cuando la buena fe lo imponga12. Significaría entonces
que la respuesta frente a la pregunta acerca de si debo informar pasa por la
buena fe13. Pero, la buena fe no responde la pregunta, sólo la reformula.
2. Buena fe y negociaciones de un contrato
Advertido que las exigencias de la buena fe pueden funcionar como fuente 47

del deber de informar en sede precontractual, no avanza demasiado las
cosas porque “cuando la buena fe lo imponga” no es una respuesta, es
una pregunta, ¿cuándo lo impone la buena fe?
Hacerse cargo de esta pregunta precisa detenerse por algunos momen-
tos en el papel que se le suele asignar a la buena fe en sede precontractual.
8
Como es evidente este es un caso que se puede analizar en clave de dolo o en clave
de error. A mí sólo me interesa desde el dolo.
9
Antonio Manuel MORALES MORENO, en Manuel ALBALADEJO y Silvia DIEZ ALABART
(dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1978, tomo XVII, vol. 1º - B, p. 387.
10
ROJO AJURIA (n. 5), p. 254, citando a MORALES y ALBALADEJO
11
José Ramón DE VERDA Y BEAMONTE, “El dolo in contrahendo”, en Revista de Derecho
Patrimonial, Nº 16, Navarra, 2006, p. 44, sosteniendo que siendo compartida la opinión
de que los deberes precontractuales de informar no son absolutos: “La cuestión radica,
entonces, en averiguar cuándo la reticencia del destinatario es contraria a la buena fe, y
cuando no”
12
Luis DÍEZ PICAZO, Encarna ROCA I TRÍAS y Antonio Manuel MORALES MORENO, Los
principios europeos de derecho de contratos. Madrid, Civitas, 2002, p. 230
13
Desde luego esto no tiene nada de novedoso, como ha apuntado Antonio M. Morales
Moreno, a propósito de su comentario del artículo 1269 del Código Civil español, desde el
Derecho Romano el dolo se considera como una conducta contraria a la buena fe (véase
MORALES MORENO (n. 9), p. 382.

Y a este respecto, lo primero que es posible advertir es que existe un

amplio acuerdo en la doctrina civil continental respecto a que la buena
fe impone deberes en sede precontractual14. Para el caso español María
Paz García Rubio ha identificado el deber de información, el deber de
lealtad y los deberes de protección15 y, para el caso europeo en general,
Hugh Beale et alii han identificado como conductas contrarias a la buena
fe: la negociación sin intención de concluir el contrato, la conducción de
negociaciones paralelas, el desistimiento unilateral de las negociaciones
(breaking off negotiations), el perfeccionamiento de un contrato conociendo
la causa de invalidez que lo afecta, no entregar información adecuada,
revelar información confidencial y causar durante el desarrollo de las
negociaciones daño físico a la otra parte16.
Lo segundo es que, en general, hay acuerdo en que se trataría de la
buena fe objetiva, es decir, de un cierto estándar de conducta que prescinde
de las motivaciones internas de las partes17. Ahora bien, ¿en qué consiste
ese estándar? Como ha sugerido Rodolfo Sacco para el caso italiano la
incorporación de las exigencias de la buena fe a las negociaciones de un
contrato constituye un intento de disciplinar, a través de su moralización,
las tratativas contractuales y la formación del consentimiento18. De allí,
entonces, que la idea de buena fe aluda, generalmente, a una conducta
48 caracterizada por la cooperación, la lealtad y la fidelidad a la palabra
dada19.
En el caso del deber de informar, este deber de cooperación o lealtad
presenta todavía un ángulo peculiar, que es su relación con la correcta
14
El caso del Common Law es distinto, como se ha sugerido para el caso estadounidense,
allí no se reconoce un deber de negociar de buena fe (véase Allan FARNSWORTH, “The
Concept of Good Faith in American Law”, en CENTRO DI STUDI E RICHERCHE DI DIRITTO
COMPARATO E ESTRANIERO, Saggi, Conference e Seminari 10, disponible en http://w3.uniroma1.
it/idc/centro/publications/10farnsworth.pdf (12 de agosto 2006). Lo mismo puede decirse
para el caso inglés (véase Roy GOODE, “The concept of Good Faith in English Law”, in
CENTRO DI STUDI E RICHERCHE DI DIRITTO COMPARATO E ESTRANIERO, Saggi, Conference e
Seminari 10, disponible en http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/02goode.pdf
(12 de agosto de 2006)
15
María Paz GARCÍA RUBIO, La responsabilidad precontractual, Madrid, Tecnos, 1991,
p. 43 y ss.
16
BEALE et alii (n. 6), p. 243 y ss.
17
Véase Mariano ALONSO PÉREZ, “La responsabilidad precontractual”, en Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, Nº 485, Madrid, 1971, p. 889 y GARCÍA RUBIO (n. 15), p. 43.
18
Rodolfo SACCO, citado en Carlos CUADRADO PÉREZ, Oferta, aceptación y conclusión del
contrato, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 2003, p. 41
19
Véase Luis DÍEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, Tecnos,
1996, vol. I, p. 50. En el mismo sentido Emilio BETTI, Teoría general de las obligaciones,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969, p. 69.

formación del consentimiento20. Pues en la medida que la autonomía de
la voluntad en el campo contractual decanta en la libertad de contrata-
ción21 y que ésta última, a su turno, precisa una correcta formación del
consentimiento, la imposición de un deber de informar constituiría una
especie de medida preventiva para proteger la correcta formación del
consentimiento22.
Así las cosas, si la buena fe supone colaboración y lealtad y la infor-
mación es necesaria para la correcta formación del contrato, Pérez García
parecería no andar desencaminado cuando sugiere agregarle un párrafo
segundo al artículo 1258 del Código Civil español23 del siguiente tenor:
“Todos los contratantes tienen derecho a recibir una información

exacta, completa y comprensible sobre cuantos hechos pueda
comprender su consentimiento”24.
Pero mi impresión es que comete un error. No hay razón para que la buena
fe obligue siempre –o, incluso, generalmente– a entregar una información
exacta y completa. Demostraré esto más adelante a través de una mirada a
los criterios que se ocupan para determinar cuándo el silencio es legítimo,
pero ahora me interesa detenerme a reconsiderar la buena fe.
49
20
Sobre esta conexión puede consultarse Christian LARROUMET, Droit Civil, Paris,
Economica, 1986, tome III: “Les obligations”, pp. 312-313 y 315-316 y Jacques GHESTIN,
Traité de Droit Civil. La formation du contrat, Paris, L.G.D.J, 1993, p. 585.
21
Véase DIEZ PICAZO (n. 19), p. 128.
22
Véase François TERRE et alii, Droit Civil: Les Obligations, 6ª ed., Paris, Dalloz, 1996
y Mustapha MEKKI, L’intérêt générale et le contrat, Paris, L.G.D.J., 2004, p. 781.
23
Cuyo texto actual dispone: “Los contratos se perfeccionan por el mero consen-
timiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado,
sino también a todas las consecuencias que, según la naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley”.
24
Pedro Antonio PÉREZ GARCÍA, La información en la contratación privada En torno al
deber de informar en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Instituto
Nacional del Consumo, 1990, p. 359. En el mismo sentido, aunque más severo Gabriel
García Cantero ha señalado que: “parece razonable pensar que dicho subprincipio (de
información) ha de informar no solo la específica legislación protectora de consumidores
y usuarios, sino la doctrina general del contrato... Cabe establecer que, en toda relación
contractual, las partes intervinientes tienen la obligación recíproca de informarse sobre
cuantos puntos sean precisos a fin de lograr un consentimiento libre y reflexivo. Este
deber contractual de informar lleva consigo el deber previo de informarse para así poder
informar” (según aparece citado en Carlos MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “Trascendencia del
principio de protección a los consumidores en el derecho de obligaciones” en Anuario de
Derecho Civil, vol. 1, Madrid, 1994, p. 31 y ss., p. 82). Conviene advertir aquí que Gabriel
García Cantero alude al deber de informarse no como un límite a la obligación de informar,
que es como generalmente se le considera, sino, por decirlo así, como un complemento
que agrava la obligación de informar.

3. Una idea a reconsiderar

Pareciera que un deber de comportarse lealmente impone la obligación

de informar, y en el mismo sentido apuntaría la protección de la libertad
contractual a través de la correcta formación del consentimiento como re-
quisito de ésta. Pero las cosas deben mirarse con cuidado. Con ese objetivo
propongo examinar el problema de la información desde dos perspectivas.
En primer lugar, voy a considerar la de quienes están involucrados en la
negociación del contrato. A propósito de eso me voy a detener en la idea de
lealtad y en la de libertad contractual. En segundo, voy a considerar la de
la sociedad en su conjunto, y eso me lleva a examinar la información como
un bien económico y el problema de los incentivos para producirla.
La perspectiva de los negociantes

Una tendencia antagónica
Expresiones como lealtad, cooperación o fidelidad, que se utilizan para
definir la buena fe en sede contractual, deben conjugarse con lo que
Jacques Ghestin ha denominado una “tendencia antagónica” en la ne-
gociación de un contrato25. Una caracterización de la facticidad de las
relaciones precontractuales no debería obviar que, en cuanto fenómeno
50 socioeconómico, las negociaciones constituyen una competencia entre las
partes por conseguir el mejor resultado para cada una de ellas26. Incluso,
autores como Georges Ripert, atento a las influencias de las reglas morales
sobre el derecho, advierte que existe una oposición de intereses entre los
negociantes y que “cada uno es el guardián de sus propios intereses”27 y,
en términos más severos Alberto Trabucchi, señala que:
“El instrumento contractual se adapta a un régimen de egoísmos

contrapuestos, en el que sobre todo se confía a las partes contratan-
25
Jacques GHESTIN, La notion d’erreur dans le droit positif actuel, Paris, LGDJ, 1971, p. 115
26
Sobre esto puede consultarse Rick BIGWOOD, Exploitative Contracts, New York, Oxford
University Press, 2003, p. 25 y ss.
27
Georges RIPERT, La regle morale dans les obligations civiles, Paris, LGDJ, 1949, p. 89
y ss. En el mismo sentido, pero específicamente respecto de la obligación de informar,
en el caso alemán, el Reichsgericht sostuvo en 1925 que: “en el caso particular de las
ventas, el deber de informar no debe ser extendido indebidamente. Generalmente en los
negocios el caso es que el comprador y el vendedor, dados sus intereses en conflicto no
deberían esperar que el otro les entregara información acerca de los factores de mercado
relevantes para la determinación del precio (citado en Hein KÖTZ, “Precontractual Duties
of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective”, in European Journal of Law and
Economics, vol. 9, Nº 1, Chicago, 2000, pp. 5-19, véase p. 13. Para una severa crítica de la
fraternidad como principio orientador de los contratos véase Jean Pascal CHAZAL, “Les
noveaux devoirs des contractants. Est-on allé trop loin?, in Christophe JAMIN et Denis
MAZEAUD, La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, p. 120 y ss.

tes la tutela de sus propios intereses frente a las malas artes de otros.
La intervención del derecho objetivo tiene un carácter limitado,
como se ha visto casi excepcional... En este dualismo de principios
(ética ideal-egoísmo) el derecho deja a cada parte de hacer el uso
que quiera de las coyunturas favorables. El fundamento de tal
norma se encuentra, como para el derecho de guerra en el hecho de
que tales astucias son toleradas al adversario; pero donde la normal
precaución de la otra parte es insuficiente para preverlas, como en
el derecho a la guerra es la traición, así en el contrato es el dolo, no sólo
éticamente, sino también jurídicamente reprobado”28.
De esta manera, la intromisión de la moral al derecho a través de la

buena fe es sólo parcial29, se trata de una moralización que no debiera
desatender esa tendencia antagonista, propia de las negociaciones, al me-
nos mientras se considere como válido el supuesto de una sociedad liberal
donde los bienes se distribuyen a través del mercado. La analogía de la
negociación con la guerra de Trabucchi, aunque acaso excesiva, es suge-
rente y permite reconsiderar la idea de lealtad, distinguiendo un sentido
fuerte y un sentido débil de la expresión. En el primero –denominémos-
28
Según aparece citado en ROJO AJURIA (n. 5), p. 265. 51
29
Algo que, dicho de paso, ya había advertido santo TOMÁS DE AQUINO en la Summa
Teológica a propósito de la questio 96 “Del poder de la ley humana”: “Ahora bien, la ley
humana está hecha para la masa, en la que la mayor parte son hombres imperfectos en la
virtud. Y por eso la ley no prohíbe todos aquellos vicios de los que se abstienen los virtuosos,
sino sólo los más graves, aquellos de los que puede abstenerse la mayoría y que, sobre todo,
hacen daño a los demás, sin cuya prohibición la sociedad humana no podría subsistir, tales
como el homicidio, el robo y cosas semejantes”. Una formulación más tardía del mismo
principio se encuentra en un comentario de W. Keeton a la decisión de uno de los casos
más famosos sobre obligación de informar Laidlaw v. Organ. Los hechos, presentados
sucintamente son los siguientes: Henry Organ, un comerciante comisionista de New Orleans
negoció con Francis Girault de Laidlaw & Co. –otro comisionista– la compra de ciento once
sacos de tabaco. Durante las primeras horas del día 19 de febrero de 1815, Henry Organ tuvo
noticias acerca de la firma del tratado de Ghent, que ponía fin a la Guerra de 1812. Obtuvo
la noticia de Mr. Shepard, quien tenía interés económico en su transacción con Laidlaw y
cuyo hermano fue una de las tres personas que se enteraron de la noticia a través de sus
contactos con la flota británica. Durante esa mañana, y antes de que la noticia se hiciera
pública, Henry Organ se comunicó con Francis Girault para perfeccionar el negocio sobre
el tabaco, quien le preguntó si existían noticias que repercutieran sobre un alza en el precio
del tabaco. Al parecer Henry Organ se mantuvo en silencio y el contrato se perfeccionó. Una
vez que las noticias sobre la firma del tratado se hicieron públicas el precio del tabaco subió
entre un 30% y un 50%. El comentario de W. Keeton es éste: “Si esos hecho se presentan a
una persona normal como una pregunta abstracta, probablemente dirá que la conducta del
comprador no fue ética; pero, por otra parte, si se le diera a esa persona la oportunidad que
tuvo el comprador ...haría exactamente la misma cosa”. Citado según John D. CALAMARI y
Joseph M. PERILLO, Contracts, 3ª ed., Minnesota, West Publishing, 1987, p. 367.

lo lealtad como filantropía–, lealtad significaría “un criterio de conducta

inspirado e informado por el interés de la otra parte”30. En el segundo
–que podemos llamar lealtad como no traición–, significa simplemente no
defraudar las expectativas razonables del otro negociante.
Por supuesto, presentar las cosas así tiene una trampa que consiste en
redirigir el problema hacia las expectativas razonables, dando a la expli-
cación un destino tautológico. Pero, en mi opinión, es posible circunvalar
este problema si se considera que lo único que intento decir es que una
parte no debe cooperar con la otra si esta última a través del uso de una
diligencia razonable podría haber resuelto el problema. Dicho de otra
manera, una parte no debería esperar –es decir, no debería tener expec-
tativas razonables que debieran ser protegidas– que la otra subsidiara
su negligencia a través de un comportamiento filantrópico. Ésta es, por
lo demás, la lógica que subyace a la inexcusabilidad del error, o a parte
del tratamiento de los vicios redhibitorios en el Código Civil y un criterio
que ha sido sugerido como el precipitado de las reglas sobre deberes de
informar en el caso europeo, en los siguientes términos:
“Antes de la conclusión de un contrato cada una de las partes tienen

el deber de dar a la otra aquella información concerniente a los
52 bienes y servicios que le proveerá de acuerdo a las expectativas
que esta última se pueda haber formado razonablemente, tomando
en cuenta los estándares de calidad y ejecución de las prestaciones
que serían normales según las circunstancias”31.
En el sentido de la buena fe, entendida como lealtad en un sentido

débil –como no traición–, la obligación de informar surgiría únicamente
cuando una parte no puede procurarse la información por sí misma. Esta
forma de entender las cosas se aviene bien con el régimen de egoísmos
contrapuestos de la negociación y, por otra parte, introduce una idea de
responsabilidad que debe conjugarse con la de libertad contractual. Sobre
eso me detengo ahora.
Libertad y responsabilidad
Según he advertido más arriba, el deber de informar se relaciona directa-
mente con la correcta formación del consentimiento. Lo anterior porque
sólo tiene sentido hablar de un deber de informar si uno de los negociantes
30
BETTI (n. 19), p. 86.
31
Thomas WILHELMSSON and Christian TWIGG FLESNER, “Precontractual information
duties in the acquis communautaire”, in European Review of Contract Law, vol. 2, Berlín,
2006, p. 460.

ignora algo que el otro sabe y que resulta determinante para una correcta
formación del consentimiento.
A su turno, el consentimiento es relevante, al menos para una teoría
liberal del contrato, porque permite vincular la obligatoriedad del con-
trato a la idea de autonomía de la voluntad o autonomía privada según
se prefiera, es decir, “el reconocimiento de un poder de autogobierno de
los propios fines e intereses o un poder de autorreglamentación de las
propias situaciones y relaciones jurídicas”32, y dicha autonomía sería “el
fundamento más hondo” de la idea de contrato y de la obligatoriedad del
contrato33. Desde luego, ésta es una idea discutible34, pero lo es en el sentido
que propone Patrick Atiyah, es decir, se trata de una idea que no permite
comprender totalmente la fisonomía de derecho de contratos35, sin embar-
go, en mi opinión, se trata de una idea sin la cual no es posible entender
actualmente el contrato. Como sea, es una idea que merece ser tenida en
cuenta y eso es lo que me propongo hacer, aunque brevemente.
La idea de una voluntad vinculante no puede ser configurada única-
mente a partir de la libertad. Dichas las cosas de otra manera, para que la
voluntad declarada sea vinculante no es imprescindible que lo declarado
coincida con lo deseado por el agente. Existen casos en que se produce una
discrepancia no voluntaria entre lo declarado y lo querido y aún así se toma
la voluntad como vinculante, es lo que sucede, al interior del Código Civil, 53
por ejemplo, en el caso del error inexcusable, el dolo bueno o en el del
temor reverencial. Para comprender esto es útil advertir que la regulación
de los vicios del consentimiento pone en juego dos elementos, por una parte
la exigencia de voluntad que se sustenta en la idea que la manifestación de
voluntad sólo vincula en la medida que quien la emite entiende y, por otra,
la responsabilidad de quien emite su declaración por la voluntad manifes-
tada. El uso de la expresión responsabilidad que hago aquí no es el común
en Derecho Civil, sino en el sentido del “Principio de responsabilidad” de
Herbert L.A. Hart36. Es decir, una parte sería responsable –en el sentido que
32
DÍEZ PICAZO (n. 19), p. 127.
33
Ibid.
34
Sobre esto puede consultarse la crítica de Patrick ATIYAH a Charles FRIED en Patrick
ATIYAH, Essays on Contracts, Oxford, Oxford Clarendon Press. 1986.
35
Ibid.
36
Véase Herbert L.A. HART, “Legal Responsability and Excuses”, en Punishment and
Responsability: Essays in the Philosophy of Law, Oxford, Clarendon Press, 1968. Tomo esta
idea de BIGWOOD (n. 26), p. 115. No obstante que se trate de un uso poco frecuente de la
expresión responsabilidad, en el caso español, el Tribunal Supremo, se ha referido a él como
“principio de responsabilidad negocial”, aunque, aparentemente no desde la lógica de la
imputación de consecuencias como sanción a la negligencia, sino como protección de la
confianza del otro contratante. Lo anterior se desprende de que en la mirada del Tribunal
Supremo, a propósito del error, la máxima vigilantibus et non errantibus iura sucurrunt” se

sus declaraciones de voluntad lo vincularían en la medida que sea capaz –en

el sentido del Código Civil- de participar en la negociación y haya tenido
la oportunidad de participar en la negociación, es decir que haya tenido
la oportunidad de manifestar una voluntad informada y deliberativa37.
Reunidas estas dos circunstancias las declaraciones que haga una persona
le son imputables, aún cuando diverjan de su voluntad real. Lo anterior no
quiere decir que en los hechos la voluntad declarad haya sido informada y
producto de una deliberación, sino que, cosa distinta, que la persona haya
tenido la oportunidad de informarse y deliberar, si no lo hizo, es responsable
por su declaración en el sentido que he venido apuntando.
Estas ideas según las cuales no sólo existiría un deber de informar sino,
además, para la parte ignorante un deber de informarse, no resultan, por
lo demás, extraña a los desarrollos de la buena fe, Antonio M. Morales
Moreno, comentando el caso del dolo como criterio de imputación de
responsabilidad al vendedor por los defectos de la cosa en el caso español,
ha señalado que: “la buena fe... impone a los contratantes... unos deberes
de conducta análogos y recíprocos”38.
Lo que va dicho hasta este punto indica que las exigencias de la buena
fe no suponen que una parte deba suministrar a otra toda aquella informa-
ción que conoce y que resulta indispensable para la correcta formación
54 de la voluntad de la primera. Sino, únicamente, aporta razones para fijar
un deber de lealtad en el sentido débil, es decir, no obliga a subsidiar la
negligencia de otro negociante, sino a suplementar sus esfuerzos cuando
desplegada una diligencia razonable según las circunstancias no haya
podido informarse.
Pero esto no es todo. El problema del deber de informar no debe con-
siderarse únicamente a partir del interés de quienes se encuentran nego-
ciando un contrato. Como examinaré a continuación, determinar las exigen-
cias de la buena fe implica considerar también el interés de la sociedad en
su conjunto y esto obliga a reparar en las peculiaridades de la información
como bien económico.
justificaría en la seguridad jurídica. Al respecto puede consultarse José Ramón DE VERDA Y

BEAMONTE, “Algunas reflexiones en torno a la excusabilidad y recognoscibilidad del error
en los contratos”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 50, Nº 3, Madrid, 1997, p. 1.228.
37
De allí, entonces, que en el Derecho del Consumo donde las relaciones suelen
caracterizarse por asimetrías informativas severas la voluntad no pueda asegurar que se
alcance la justicia contractual. Sobre esto véase MARTÍNEZ DE AGUIRRE (n. 24), p. 63.
38
Antonio Manuel MORALES MORENO, “El dolo como criterio de imputación de
responsabilidad al vendedor por los defectos de la cosa”, en Anuario de Derecho Civil, vol.
35, Nº 3, Madrid, 1982, p. 646. En el mismo sentido, pero específicamente a propósito
del deber de informarse véase Philippe LE TOURNEAU, “De lállégement de lóbligation de
renseignements ou de conseil”, in Chonique, XIX, Dalloz, Sirey, 1987, p. 102.

La perspectiva social
La información como bien económico
En cuanto bien económico, la información presenta tres características:
(1) se trata de un bien de experiencia (experience good),
(2) costoso de producir y barato de reproducir (returns to scale) y
(3) se trata de un bien público39.
Lo primero significa que se trata de un bien que es necesario conocer para
asignarle valor y al conocerlo, por su naturaleza, se adquiere. Lo segundo
es que, por regla general, acumular o producir información posee costos,
sin embargo, una vez que la información se comunica, su reproducción
posee costos notablemente inferiores, Lo tercero es que se trata de un
bien que presenta dos características: no rivalidad en el consumo y, en
ocasiones, imposibilidad de excluir a otros de su consumo.
Es posible ilustrar estas características a través de un ejemplo: el caso
Fragonard. Los hechos son los siguientes en una subasta pública se adjudica
por cincuenta y cinco mil francos un cuadro que, en opinión del vendedor
y de algunos expertos pertenecía a la Escuela de Jean Honoré, pero no
había sido pintado por Fragonard. Tras un largo trabajo de restauración
el adquirente descubre que el cuadro había sido pintado por este pintor, y
luego lo vende al Museo del Louvre por cinco millones ciento cincuenta
mil francos40. 55
En primer lugar –respecto al carácter de bien experiencia– sólo se
puede saber si uno estaría dispuesto a pagar por una información como ésta
una vez que se la conoce. Pero entonces ya es demasiado tarde, porque,
como ha sugerido B. Rudden: “el solo examen de la información conduce
a su transferencia”41. Por lo mismo, hubiera bastado que el comprador
revelara sus sospechas sobre la procedencia del cuadro para que esto se
reflejara en el precio de la venta. Respecto a la segunda característica,
determinar la procedencia del cuadro posee –así fue en este caso- costos
importantes para el comprador. Pero una vez que descubre la información,
reproducirla prácticamente carece de costos42. Finalmente –en lo referente
39
Véase Hal R. VARIAN, “Markets for Information Goods”, disponible en http://www.
ischool.berkeley.edu/~hal/Papers/japan/japan.html#SECTION0004000000000000000
0. (12 de septiembre de 2006).
40
Tomo la descripción de B. RUDDEN, “Le juste et l’inefficace. Por un non-devoir de
renseignements”, en RTDC, 1985, pp. 91-103.
41
RUDDEN (n. 40), p. 95.
42
Esto es asumiendo que lo único que debe reproducirse son los documentos en los que ha
quedado constancia de la autenticidad del cuadro. Las cosas cambian si lo que debe hacerse es
someter al cuadro a nuevos exámenes. En el caso de Fragonard es interesante la analogía con
un DVD que contiene una película. La película probablemente costó millones de dólares, el
DVD tal vez costó menos de un dólar. Para reproducir la película sólo es necesario utilizar un

al carácter de bien público– la información –la autoría del cuadro– no

presenta rivalidad en su consumo, el hecho de que la conozca una persona
más, no afecta al conocimiento de quien la descubrió.
La producción de información
(vicios privados y virtudes públicas)
Asumiendo las peculiaridades de la información en cuanto bien económico
la pregunta que sigue es, ¿cómo incentivar la producción de información?43.
Las respuestas, desde luego, son múltiples, la propiedad intelectual y la
propiedad industrial es una de ellas. Como se sabe, en estos casos la pro-
tección consiste, generalmente, en asignar un monopolio temporal a un
determinado titular sobre el uso de cierta información a través de dispositivos
como el derecho de autor o la patente. Pero estos dispositivos no resultan
útiles en el caso de la negociación de un contrato. En primer lugar, porque
la información las más de las veces no sería patentable o susceptible de ser
protegida como derecho de autor y, en segundo, pues en ambos casos, es
necesario revelar la información. Lo que hacen las patentes y el derecho de
autor no es proteger el secreto, sino disciplinar la forma en que se distribuye
la información. En el caso de las negociaciones de un contrato de lo que se
trata, en cambio, es de mantener oculta la información, por lo mismo, el
56 expediente debe ser uno que proteja el secreto de la información44.
La idea, entonces, es la siguiente, en la medida que se permita a las
personas mantener en secreto su información, tendrán incentivos para
invertir en producir información y esto último es socialmente útil45: vicios
equipo y otro DVD: la producción cuesta varios millones de dólares, la reproducción menos
de un dólar. A otra escala, en el caso de Fragonard sucede lo mismo, producir la información
que comprueba la autenticidad probablemente costó varios miles de francos, reproducirla –si
es que constaba en documentos– sólo el costo de las copias de esos documentos.
43
Y esto, desde luego, supone otra asunción, a saber, que un objetivo al interior de
una sociedad debe ser fomentar la producción de información. Pero ésta es una asunción
que en la “sociedad de la información” no debería ser discutida. Una discusión distinta,
que yo no desarrollo acá, es: cuál información es socialmente valiosa. Sobre eso puede
consultarse, por ejemplo, Jules R. COLEMAN, Risk and Wrongs, New York, Oxford University
Press, 1992, pp. 148-154 y Robert COOTER y Thomas ULEN, Derecho y Economía, México
D.F., Fondo de Cultura Económico, 1998, pp. 350-351.
44
Aquí utilizo la expresión secreto en el sentido que le asigna SCHEPELLE, es decir como
“una pieza de información que es intencionalmente ocultada por uno o más actores sociales
a uno o más actores sociales (Kim Lane SCHEPELLE, Legal Secrets: Equality snd Efficiency in
the Common Law, Chicago, The University of Chicago Press, 1988, p. 12).
45
Sobre estos puede consultarse Anthony T. KRONMAN, “Mistake, Disclosure and
the Law of Contract”, in The Journal of Legal Studies, vol. 7, Nº 1, Chicago, 1978, pp. 1-34;
también puede consultarse Steven SHAVELL, “Acquisition and Disclosure of Information
Prior to Sale”, in Rand Journal of Economics, vol. 25, 1994; y, para una perspectiva menos
económica, James GORDLEY, “Mistake in Contract Formation, in American Journal

privados virtudes públicas. Explicar mejor esta idea precisa ver las cosas
desde otro punto de vista, conectándola con la perspectiva individual de
los negociantes.
La información puede ser considerada desde un doble punto de
vista en las decisiones de las personas46. Por una parte, la información es
una condición de una elección. Las elecciones de las personas suelen ir
precedidas por una cierta acumulación de informaciones que será más
o menos importante según la relevancia de la decisión. Por otra parte, la
información es un objeto de elección. Esto es, las personas pueden elegir
cuánta información acumularán antes de tomar una decisión47. Así, por
ejemplo, las personas suelen investigar más cuando van a comprar una
casa o un automóvil y menos cuando compran un sándwich o una caja
de corchetes. La pregunta que enfrenta, entonces, una persona cuando
negocia un contrato es cuánta información acumular y la respuesta, siem-
pre que se comporte racionalmente, es debe acumular mientras el costo
de hacerlo sea inferior a las ganancias esperadas por dicha acumulación.
Pues bien, como resulta evidente la imposición de una obligación de
informar o la licitud del secreto puede repercutir directamente sobre las
ganancias. Si puedo mantener la información en secreto las posibilidades
de enriquecerme a través de ésta aumentan, si, en cambio, estoy obligado
a revelarla, disminuyen. El secreto favorece la producción de información, 57
la obligación de revelarla, la desincentiva.
Ahora bien, el deber de informar no sólo produce desincentivos sobre
una de las partes sino sobre ambas. A unos porque no podrán enriquecer-
se con la información, a otros porque se comportarán negligentemente,
esperando que sea su contraparte quien invierta en la producción de
información para luego revelárselas48.
4. Anudando
He comenzando estas páginas a través del problema del dolo por omisión
para sugerir que al considerarlo es necesario detenerse sobre el deber de
Comparative Law, vol 52, 433, 451, Michigan, 2004, quien pese a estar a favor de la
imposición de una obligación de informar (duty to disclose) está de acuerdo en hacer una
excepción en el caso de que una de las partes haya gastado dinero o haya hecho un
esfuerzo para conseguir la información.
46
En esto sigo a SCHEPPELE (n. 44), 25.
47
Un trabajo seminal y, a estas alturas clásico, sobre el tema es George J. STIGLER,
“The Economics of Information”, in Journal of Political Economy, vol. 69, Nº 3, Chicago,
1961, pp. 213-225, donde se examina la relación entre la dispersión de precios y los costos
de adquirir información.
48
Sobre esto puede consultarse KRONMAN (n. 45), p. 16.

informar. A propósito de eso he señalado que una de las posibles fuentes

de este deber es la buena fe. Sin embargo, la buena fe es la pregunta, no
la respuesta. Al considerar la idea de buena fe como cooperación, lealtad
o fidelidad parecieren existir razones para imponer un amplio deber de
informar a los negociantes, igual cosa sucede cuando se considera la vin-
culación entre la información y la correcta formación del consentimiento.
Pero es necesario ir con cuidado. En primer lugar, una mirada a las pecu-
liaridades de la negociación muestra que las ideas de lealtad, cooperación
y fidelidad deben ser conjugadas con una cierta tendencia antagónica que
las caracteriza y al hacerlo la lealtad sólo puede ser considerada en un
sentido débil. Respecto a la vinculación entre la información y la correcta
formación del consentimiento, ésta es una idea atractiva en la medida que
se enlaza la correcta formación del consentimiento con el reconocimiento
de la autonomía de la voluntad a través de la libertad contractual, pero
una adecuada comprensión de la autonomía precisa incorporar también
un principio de responsabilidad que, en ciertas ocasiones, haga imputables
a las personas por sus declaraciones, aunque éstas no sean deseadas. Si
lo que vengo diciendo es correcto, miradas las cosas desde la perspectiva
de los negociantes no existen buenas razones para imponer un deber de
informar amplia, sino más bien marginal. Sin embargo, todavía es ne-
58 cesario considerar la perspectiva social. Y, presentando estilizadamente
las cosas, lo que sucede aquí es que para incentivar la producción de
cierta información que resulta socialmente valiosa es necesario crear los
incentivos para que las personas incurran en estas actividades. En el caso
de la negociación de un contrato esos incentivos se logran a través de la
protección del secreto.
Presentadas las cosas de esta manera, resulta más o menos evidente que
para caracterizar la infracción a los deberes que impone la buena fe supone
conjugar varios fines, en este sentido el Derecho es siervo de varios señores.
Por una parte, un cierto compromiso con las exigencias de la moral –no
cualquier conducta es permitida a las partes para favorecer sus intereses
en una negociación–. Por otra, se trata de permitir a las partes aumentar
sus respectivas tasas de bienestar a través de conductas que no conside-
ren el interés del otro negociante, no existe, en principio, obligación de
informar al vendedor de un objeto que se lo estoy comprando porque sé
que otra persona está dispuesta a pagar el doble del precio al que me lo
están vendiendo. Y en tercer lugar, todavía existe un compromiso con la
creación de incentivos para la producción de información.
Ahora bien, aun cuando lo que va dicho parezca correcto, siempre
es posible mutatis mutandis formularle la crítica de la que alguna vez se
hizo cargo Immanuel Kant: “tal vez eso sea correcto en la teoría, pero no
sirve para la práctica”. Pero sería una crítica inmerecida. En lo que sigue

de este trabajo me interesa advertir que tanto la idea de una lealtad en
sentido débil como esta aproximación económica a la información han
contribuido a configurar la fisonomía del deber de informar en el dere-
cho continental europeo. Éste es un objetivo desmesurado, pero, en esta
ocasión, lo abordo modestamente, a través de una mirada a las reglas de
derecho de contratos contenidas en los PECL.
II. LOS CRITERIOS DE LOS PECL
Según lo explicitan sus redactores, los PECL buscan proveer al mercado

europeo de principios uniformes que ofrezcan a sus diversos operadores
una terminología común. Se trataría del “núcleo común” del Derecho de
Contratos europeo y en esta medida facilitaría el comercio transfronterizo
de al interior de la Unión Europea y fortalecería un mercado común49.
Respecto a su ámbito de aplicación los PECL se diferencian de otros
intentos de uniformación supranacional como la convención de Viena
de 1980 o los Principios de UNIDROIT. Como se sabe, la primera está
destinada a regular únicamente compraventas internacionales, la segunda,
en tanto, se aplica a cualquier tipo de contratos, pero queda limitada por
el carácter comercial de éstos. A diferencia de ambas los PECL están 59
pensados para aplicarse a cualquier tipo de contratos, con prescindencia
de si involucran a consumidores o no50.
1. La regulación del dolo por omisión
El problema que interesa tratar aquí: la relación entre dolo por omisión
y deber de informar ha sido tratado a propósito de la validez de los con-
tratos, específicamente en el artículo 4:107, a propósito del dolo51, en los
siguientes términos52:
49
Véase BEALE et al. (n. 7), pp. 27-55.
50
Véase Larry DI MATTEO, “Contract Talk: Reviewing the Historical and Practical
Significance of the Principles of European Contract Law”, in Harvard International Law
Journal, vol. 43, Nº 2, Cambridge, 2002, pp. 569-582 (véase, p. 575).
51
Aquí omito el problema de las semejanzas entre el dolo por omisión y el error
conocido por el otro contratante, que en los PECL es tratado a propósito de la disciplina
del error en el artículo 4:103 (a) (ii). Sobre esto puede consultarse Antonio Manuel MORALES
MORENO, “Los vicios de la voluntad en los principios del derecho europeo de contratos”,
en Santiago ESPIAU ESPIAU y Antoni VAQUER ALOY, Bases de un derecho contractual europeo,
Barcelona, Editorial Tirant lo Blanch, 2003.
52
Teniendo en cuenta que no existe una traducción “oficial” de los PECL al castellano
utilizo en todo este trabajo la de DÍEZ PICAZO, ROCA TRÍAS y MORALES MORENO (n. 12),
p. 43.

Art 4.107. Dolo

1) Cualquiera de las partes puede impugnar el contrato si éste

se hubiera concluido en virtud de una representación fraudulenta
creada por la otra parte, por medio de sus palabras o de su conducta
o como consecuencia de la falta de revelación de información que,
de acuerdo con la buena fe y con la equidad, se hubiera debido
poner de manifiesto.
2) La representación de la parte o la no revelación de informa-
ción son fraudulentas si se realiza con el intento de engañar.
3) Para determinar si la buena fe y la lealtad exigen que una
parte revele una información concreta deben tomarse en cuenta
todas las circunstancias, incluyendo entre ellas:
a) Si la parte poseía una pericia especial;
b) El costo de adquisición de la información relevante;
c) Si la otra parte hubiera podido razonablemente adquirir la
información por sí misma y
d) La aparente importancia que la información tenía para la
otra parte.
60 Como ya se había advertido, en lo que interesa a estas páginas, la

figura del dolo por omisión queda determinada por las imposiciones de
la buena fe y la lealtad. En los PECL la distinción entre buena fe y lealtad
(fair dealing) es explicada señalando que la primera refiere a conceptos
subjetivos, la segunda en cambio se aprecia en torno a parámetros obje-
tivos. Hugh Beale et al. lo explican de la siguiente manera:
“El concepto de buena fe (good faith) implica honradez y lealtad, que

son conceptos subjetivos. Por ejemplo, nadie estaría autorizado a
ejecutar una acción que no le beneficie a él y cuyo único objetivo
sea el de dañar a la otra parte. La lealtad en las transacciones (fair
dealing) significa respetar una rectitud u honradez en el obrar que
se traduce en un elemento objetivo”53.
Ahora bien, al comentar el artículo 1.201 de los PECL, según el cual,

en lo que importa aquí “cada una de las partes debe actuar de acuerdo
con la buena fe y la lealtad”, Hugh Beale et al. señalan que el objetivo
de dicho artículo es “reforzar los niveles generales de honradez, lealtad
y razonabilidad en las transacciones comerciales”54. La grandilocuencia
53
BEALE et al. (n. 7), p. 151.
54
Op. cit. p. 148.

de esa declaración no se refleja, sin embargo, en el tratamiento de las
circunstancias que deben tomarse en cuenta para determinar si la buena
fe y la lealtad exigen revelar una información. Conviene ir examinando
separadamente las cuatro hipótesis que, como señala el artículo que las
contiene, no agotan el catálogo de circunstancias a que el intérprete debe
prestar atención. Sin embargo, del hecho que hayan sido ésas precisamente
las circunstancias identificadas a título ejemplar parece desprenderse que
los redactores de los Principios consideran que, al menos ésas, deberían
ser tomadas en cuenta.
2. Las letras
2.1. La letra a)
La regla admite en principio dos lecturas. La primera de ellas enfatiza
la posición del destinatario de la información; la segunda, en cambio, se
centra en quien ya dispone de la información. Según la primera, la regla
referiría a aquellos destinatarios de información que poseen conocimientos
técnicos en la materia y, en este caso, funcionaría como una limitación a
la obligación de informar en la medida que no sería necesario entregarles
información precisamente porque poseen especial pericia en la materia55.
Sin embargo, si se acepta esta lectura no se entendería la diferencia entre 61
esta letra y la letra c). Lo anterior porque la razón en virtud de la cual no
debería entregársele algún tipo de información a quien posee conocimien-
tos técnicos en la materia es que podría procurarse la información por sí
mismo, pero como se recuerda, éste es precisamente el criterio que utiliza
la letra c). De allí, entonces, que sea necesario acudir a la siguiente lectura,
y para eso resultará útil dar una mirada al comentario F que acompaña
al artículo 4: 107 en lo pertinente a esta materia:
El deber de informar forma parte del concepto general de la buena
fe, pero no siempre se puede exigir que una parte señale hechos que sabe
que la otra ignora. Por ejemplo, a los profesionales se les exige a menudo
que, conforme a la buena fe, informen de todo aquello que se refiera a lo
bienes o a los servicios que vayan a suministrar con arreglo al contrato;
en cambio, no siempre será así para la parte no profesional56.
La segunda lectura, como ya he advertido, se centra en quien posee
la información y distingue según se trate de un profesional o no, estable-
ciendo un deber más intenso para el primero. Esta lectura hace sentido en
la medida que captura una diferencia esencial en el tratamiento del deber
55
Esto es lo que parecen sostener DÍEZ PICAZO, ROCA TRÍAS y MORALES MORENO (n.
12), p. 231.
56
BEALE et al. (n. 7), p. 363.

de informar: la posición de las partes. La parte que tenía conocimientos

técnicos no es el destinatario de la información, sino quien ya la posee y
el caso en que esto sucede con mayor frecuencia son las relaciones entre
proveedores y consumidores57.
En lo relevante entonces, no parece tratarse de una norma que atenúe
el deber de informar, sino que la califica en ciertos casos, paradigmática-
mente en el de la relación proveedores y consumidores. Esto merece un
último comentario, es probable que buena parte de la discusión acerca
de la fisonomía del deber de informar quede determinada parcialmente
por la aparición de leyes especiales que se hacen cargo de las diferencias
en el poder negociador de las partes58 y donde existe diferencia en dicho
poder esto hace sentido, pero, desde luego, no lo hace donde las partes
típicamente están en igualdad de condiciones. Por lo mismo, parece criti-
cable trasvasijar las normativas de protección del consumidor a los códigos
civiles como ha sucedido en el caso alemán con la reforma de 2002 al
BGB 59. Lo anterior, desde luego, no obsta a reconocer el hecho de que
el Derecho de Consumo ha obligado a los civilistas a tomar conciencia
acerca del problema de la desigualdad entre los contratantes y que esto
resulte útil para el Derecho Civil60, pero de allí no se sigue que la lógica
62
57
Véase GHESTIN (n. 20), pp. 53-55 y 635-641 y Patrice JOURDAIN, “Le devoir de ‘se’
renseigner”, in Chronique, XXV, Dalloz, Sirey, Paris, 1983, p. 139
58
Así, por ejemplo, en el caso francés, Jacques Ghestin refiriéndose a la evolución
en el derecho positivo de la obligación precontractual de información se ha referido a la
“multiplicación de las obligaciones precontractuales de información impuestas por a ley (n.
20), p. 585, las leyes que cita disciplinan el crédito al consumo, la relación entre bancos y
sus clientes en caso de apertura de cuenta corriente, y una garantía y servicio postventa, es
decir relaciones que suelen involucrar a proveedores y consumidores. En el caso español
Esther Gómez Calle identifica mayoritariamente la LGDCU como fuente de obligaciones de
información (véase Esther GÓMEZ CALLE, Los deberes precontractuales de información, Madrid,
La Ley, 1994, pp. 83-86. Finalmente, algunos comentaristas que en el caso del derecho
europeo el área en que por excelencia (core area) de la imposición de deberes de informar
son las relaciones de consumo. Véase WILHELMSSON y TWIGG FLESNER (n. 31), p. 456.
59
Sobre esto puede consultarse Klaus Jochen ALBIEZ DOHRMANN, “Un nuevo Derecho
de obligaciones. La Reforma 2002 del BGB”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 55, Nº 3,
Madrid, 2002, pp. 1.133-1.227. Para una crítica de la lógica del Derecho del Consumo al
Derecho de Contratos véase Jesús ALFARO ÁGUILA-REAL, Nota crítica a “Protección de los
consumidores y derecho de contratos”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 47, Nº 2, Madrid,
1994, pp. 305-324.
60
Aceptar lo anterior no significa desconocer el hecho que el derecho de consumo ha
obligado a tomar conciencia acerca del problema de la desigualdad entre los contratantes y
que esto resulte útil para el derecho civil (sobre esto puede consultarse Jean CALAY-AULOY,
J “L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats”, in RTDC, Paris,
1994, p. 239 y ss. Sin embargo, significa aceptar que el diseño del Código Civil, a diferencia
de la ley Nº 19.496 sobre protección a los consumidores, está pensado como si las partes
fueran iguales y que aquella parte que desee alegar una desigualdad deberá acreditarlo.

de las relaciones disciplinadas por el Código Civil sea la misma de las leyes
de protección al consumidor61.
2.2. La letra b)
La regla contenida en esta letra obliga al intérprete a considerar los cos-
tos de la obtención de la información. El comentario F que acompaña
a esta letra sostiene que: “En particular no hay porque informar... sobre
aquellos otros aspectos que la parte ‘informada’ haya adquirido después
de esforzarse mucho para obtenerlos”62. Este comentario reconduce al
comentario Es, a propósito del artículo 4.103 de los Principios que, por
su importancia, conviene transcribir en lo que es pertinente aquí:
“...existen situaciones en las que cabe admitir que una parte se apro-
veche del desconocimiento o de la ignorancia de la otra... [una de
esas situaciones es] cuando una parte ha hecho un esfuerzo consi-
derable para obtener una información que no posee la otra parte. Si
la parte no tuviera derecho para utilizar esa información obtenida
gracias a su esfuerzo, no se verá motivada para conseguir dicha in-
formación en primer lugar y ambas partes se verá perjudicadas”63.
Pues bien, la regla contenida en esta letra merece varios comentarios. 63

El primero de ellos tiene que ver con los fundamentos de la obligación de
informar. Con alguna frecuencia el problema de la obligación de informar
se presenta desde una doble perspectiva: jurídica y económica64. En mi
opinión, este enfoque no es totalmente adecuado. Y no lo es porque la
comprensión jurídica de las negociaciones incorpora variables morales
y económicas65. De esta manera, lo económico no está, por decirlo así,
fuera de la perspectiva jurídica, sino que contribuye a constituirla. Así se
entiende, por ejemplo, que de José Ramón de Verda y Beamonte sostenga
que: “la obligación de advertir el error esencial conocido ha de ser deli-
mitada con arreglo a criterios fundamentalmente económicos”66. Y así se
entiende que, en el caso de los Principios, el intérprete, al momento de
determinar si “de acuerdo a la buena fe” una parte estaba obligada a in-
61
Véase Reiner SCHULZE, “Precontractual Duties and Conclusion of Contract in
European Law”, in European Review of Private Law, vol. 13, Nº 6, 2005, pp. 841-866,
(véase p. 847).
62
BEALE et al. (n. 7), p. 363.
63
Op. cit., p. 329.
64
Véase, por ejemplo, DE VERDA Y BEAMONTE (n. 11), p. 44; GÓMEZ CALLE (n. 58),
pp. 12 y 18.
65
Sobre esto puede consultarse BIGWOOD (n. 26).
66
DE VERDA Y BEAMONTE (n. 11), p. 46.

formar deba considerar especialmente el costo de obtener la información.

De allí, entonces, que si la información fue costosa y supuso un esfuerzo
significativo su adquisición o su ocultamiento no. La actuación de buena fe
no está, por decirlo así, en tensión con consideraciones económicas, más
bien, ciertas consideraciones económicas sirven para excluir la mala fe.
El segundo comentario es que esta regla incorpora al razonamiento
y a la disciplina de las relaciones entre particulares consideraciones que
involucran lo que he denominado la perspectiva social en el caso de la
información. Lo que parece mostrar el comentario E al artículo 4:103 es
que lo determinante aquí no es la comprensión de la lealtad –en sentido
débil o fuerte– entre las partes. La justificación de la letra se encuentra
en la creación de incentivos para la producción de información. Esto, en
algún sentido, disloca la lógica clásica de los vicios del consentimiento,
ya no se trata de distinguir entre dolo bueno y dolo malo o entre error
excusable e inexcusable, sino de considerar el impacto de las reglas sobre
la actividad de las personas.
El tercer comentario que merece esta regla tiene que ver con la distin-
ción –que hace suya el comentario E al artículo 4:103 en una parte que
no he transcrito– entre información deliberadamente adquirida y casual-
mente adquirida. Lo determinante sería si se invirtió o no en la procura
64 de la información. Si la respuesta es afirmativa, entonces habría razones
para considerar que la buena fe no exige su revelación. Si la respuesta es
negativa, el resultado sería el opuesto. Este enfoque fue popularizado por
Anthony Kronman en un célebre artículo al que ya me he referido67. Se
trata de un trabajo que ha recibido múltiples comentarios68 de manera que
basta presentar la distinción fundamental que propone. Desde su mirada
resulta necesario distinguir si la información ha sido adquirida delibe-
radamente o por azar69. Es deliberada aquella cuya producción supone
costos en que no se hubiere incurrido de no ser para producirla, por lo
mismo, si se obliga al sujeto a revelarla, sus incentivos para incurrir en los
gastos desaparecen. Sobre la base de esta consideración, el autor propone
asignar un “derecho de propiedad” (property right) sobre la información70
que, en este caso, se plasmaría en la posibilidad de negociar el contrato
sin necesidad de revelar la información o, dicho de otra manera, sin que
su silencio le acarreara consecuencias jurídicas desventajosas.
67
Véase (n. 44).
68
Véase, por ejemplo, COLEMAN (n. 43), pp. 148-154, Randy BARNETT, “Rational
Bargaining Theory and Contract: Default Rules Hypothetical Consent, the Duty to Disclose,
and Fraud”, in Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 15, Massachusetts, 1992, p. 783,
y FABRE-MAGNAN (n. 3), pp. 73-95.
69
KRONMAN (n. 44), p. 13.
70
Op. cit. (n. 44), p. 14.

2.3. La letra c)
La regla fijada por esta letra determina uno de los límites más comunes al
deber de informar: el deber de informarse71. La justificación de esta regla
puede ser múltiple. Por una parte, así como repugna a la buena fe que
bajo ciertas condiciones una parte abuse de la información que posee en
las negociaciones de un contrato, igualmente debería repelerle el hecho
de que la otra no manifieste ni la más mínima diligencia en recopilar la
información que precisa para la correcta formación de su voluntad. Por
otra parte, como ha sugerido Anthony Kronman, la ventaja de una regla
como ésta en términos de incentivos llega a las dos partes, en la medida
que un “derecho de propiedad” como el propuesto por el autor:
“no sólo protege la inversión de la parte que posee esa informa-

ción especial, sino que, además, impone un costo de oportunidad
a la otra parte dándole así un incentivo para emprender (justifi-
cadamente en términos costo-beneficio) su propia búsqueda de
información”72.
Ahora bien, asumiendo que la regla se encuentra suficientemente

justificada es necesario avanzar un paso más y preguntarse, ¿qué debe
entenderse por “razonablemente”?, es decir, ¿bajo qué condiciones debe 65
entenderse que una parte podía razonablemente obtener la información
por sí misma?
Desde luego, los Principios no contienen mención a este respecto, de
manera que aquí resulta necesario aventurarse. Dos directrices pueden
resultar útiles. La primera consiste en distinguir secretos superficiales y
secretos profundos. La segunda, pensar lo “razonable” como igualdad en el
acceso a la información73. Se distingue entre la superficialidad y la profun-
didad de un secreto según el conocimiento de quien ignora el contenido
del secreto. Puede suceder que la persona crea que hay algo que no le
han dicho –por ejemplo, si le ofrecen por un cuadro de su propiedad un
precio exorbitante– o, bien, puede suceder que no tenga ningún indicio
de la información que posee su contraparte –v.gr., el caso del mercader de
Rodas expuesto por Marco Tulio Cicerón74. La distinción es importante
71
Sobre esto véase JOURDAIN (n. 57).
72
KRONMAN (n. 45), p. 16.
73
En ambas cosas sigo a SCHEPELLE (n. 44), pp. 21-22 y 120-121.
74
Refiriéndose a casos en que lo útil parece entrar en colisión con lo moralmente recto,
Marco Tulio Cicerón considera el siguiente caso: en un tiempo de sequía y hambruna en
Rodas las provisiones han alcanzado precios exorbitantes; un hombre honesto importa un
gran cargamento de grano desde Alejandría. Este comerciante tiene noticias que desde el
puerto de Alejandría han zarpado hacia Rodas, después del suyo, otros barcos cargados de

porque en el primer caso es posible exigirle un esfuerzo muy mínimo a

quien no posee la información: preguntar; en el segundo no.
La segunda directriz refiere directamente al acceso a la información.
Allí Kim Lane Schepelle considera que puede existir desigualdad en el
acceso a la información por dos razones. La primera de ellas es que las
partes tengan un acceso “estructuralmente” desigual a la información. Esto
significaría que para una de las dos partes resulta más sencillo adquirir
la información. El caso típico –recogido por el comentario F del artículo
4:107 de los Principios– es el de la propia prestación. Así, por ejemplo, en
una compraventa, será, por regla general, el vendedor quien tenga mejor
acceso a la cosa y, por lo tanto, una mejor posibilidad de conocerla y dis-
poner de información sobre ella. Es probablemente sobre la base de estas
consideraciones que el citado comentario F señala que: “En particular no
hay por qué informar sobre aspectos que conciernen a la prestación de la
otra parte...”75. La segunda razón se relaciona con la capacidad de hacer el
esfuerzo necesario para producir la información. En este caso, el esfuerzo
puede ser extremadamente desigual en términos que no sea razonable exi-
girle a una parte que lo haga ya sea porque se trata de secretos profundos,
porque tiene menos recursos y, por lo mismo, resulta incapaz de invertir
lo que sería necesario para descubrir la información, o, bien, porque posee
66 menos capacidad intelectual o experiencia que su contraparte76.
2.4. La letra d)
El cuarto factor es la aparente importancia de la información para las
partes. En general, este factor funciona como una limitación de aquello
que debe ser informado por una de las partes que, generalmente, funciona
a través de la imposición de un deber de informar a la otra. Como ha
sugerido Muriel Fabre-Magnan
“Un contratante no puede ser condenado por infringir una obli-

gación de informar sino en aquellos casos en que conocía o debía
conocer la importancia de la información para su contraparte”77.
Y la razón es evidente, el dolo supone un elemento sujetivo: la intención

de engañar; lo que se busca a través de ese engaño es captar la voluntad
grano. Se pregunta entonces Marco T. Cicerón si el comerciante debe reportar este hecho
a sus posibles compradores o, en cambio, silenciarlo y vender su grano al mayor precio
posible, véase De Officiis, traducción de Walter Miller, Cambridge, Harvard University
Press, 1913, pp. 53-56).
75
BEALE et al. (n. 7), p. 363.
76
SCHEPELLE (n. 44), p. 121.
77
Véase FABRE-MAGNAN (n. 3) p. 188

del otro contratante78; para que eso suceda, en el caso del dolo por omi-
sión, el silencio debe recaer sobre información que posea la relevancia
suficiente como para capturar la voluntad de la otra parte y esto es sólo
posible si la persona que omite la información sabe que ésta era relevante
para el otro.
Si se acepta lo anterior resulta evidente el sentido en que este cuarto
factor constituye una limitación a aquello que debe informarse: sólo lo que
era importante para la otra parte. Ahora bien, al momento de considerar
qué es lo que era importante para la otra parte se advierte en qué sentido
existe aquí un deber de informar. La pregunta que conviene formular es,
¿cómo puede saber una de las partes que cierta información es relevante
para la otra? La respuesta más obvia es que aquella parte para quien la
información es relevante lo informe a la otra79 y de allí, entonces, la exis-
tencia de un deber de informar.
Lo anterior no obsta, sin embargo, a que existan otras ocasiones en
que, aun, sin esta información, aparezca en forma notoria la importancia
de cierta información. Un par de ejemplos contribuirán a explicar esto.
En el primero de ellos una persona se aproxima a otra con la intención
de comprar un inmueble que la última destinaba a su habitación. Una vez
celebrado el contrato, el comprador alega que existen ciertas restricciones
municipales para instalar un restaurante allí –que es la razón por la que 67
compró la casa– y que el vendedor lo sabía, pues el mismo había intentado
hacer lo mismo obteniendo por respuesta la negativa de la municipalidad.
Desde luego, la información era relevante, pero, asumiendo que el com-
prador no le comunicó su intención, su relevancia era desconocida para
el vendedor, de allí que, aun cuando conociera la información no existe
obligación de transmitirla.
En el segundo de ellos, una persona ofrece a la venta un valioso
cuadro que ha estado por generaciones en su familia por un precio ínfi-
mo, donde resulta evidente que ignora el valor del cuadro. Un experto
en arte le ofrece comprarlo por dicho precio. Sin pronunciarse sobre
la deseabilidad de imponer una obligación de informar en este caso, lo
que sí resulta obvio es que la información acerca del valor del cuadro es
extremadamente relevante para el vendedor, aun cuando no haya dicho
nada al respecto.
Un último comentario a esta letra. Es interesante advertir que la
obligación de informar no sólo está limitada por la de informarse –en el
sentido de que una parte no puede alegar ignorancia de aquello que de-
bió haber conocido– sino que, además, está limitada por un cierto deber
78
MORALES MORENO (n. 9), p. 383.
79
Véase FABRE-MAGNAN (n. 3), p. 188.

de informar en el sentido de que lo he venido exponiendo. Ese deber,

también, se encuentra plenamente justificado en términos económicos
toda vez que asigna la carga –el deber de informar– a la persona que
está en mejores condiciones de soportar el costo, la persona para quien
la información es relevante.
***
Lo que muestra la regulación del dolo por omisión y el deber de informar

en los Principios son dos cosas que me ha interesado destacar. La prime-
ra, es que la moralización introducida por las exigencias de la buena fe
a las negociaciones de un contrato es parcial y debe conjugarse con las
exigencias del caveat emptor. La segunda, es que a propósito del deber de
informar es necesario considerar factores que no son totalmente advertidos
si sólo se considera la posición de las partes, específicamente, en este caso,
la necesidad de crear incentivos para la producción de información.
Con todo, es aconsejable la cautela. Además del carácter de soft law,
que hasta el momento conservan los Principios, una cosa es lo que digan
y otra la forma en que se apliquen. Y esto resulta especialmente signifi-
cativo en países que poseen tradiciones jurídicas diversas. Así, por ejem-
68 plo, realizando una comparación del caso francés con el inglés, Giliker
ha sugerido que es bien probable que, de aplicar el artículo 4:107 de los
Principios, un tribunal francés se sienta inclinado a poner más énfasis en
las letras a) y d) –especial experticia y aparente importancia de la infor-
mación- y uno inglés ponga mayor atención en las letras c) y b) –costo
de adquirir la información y si la parte podía adquirir razonablemente la
información por si misma80.
CONCLUSIÓN
El dolo por omisión es, en verdad, una excusa para introducir un tema
mucho más amplio y poco explorado en la dogmática civil chilena: la
relación entre la ignorancia y el secreto, por una parte, y el contrato, por
otra.
Lo que me ha interesado sugerir en estas páginas es lo siguiente:
aceptada la existencia del dolo por omisión resulta necesario cuestionar-
80
Paula GILIKER, “Regulating Contracting Behaviour: The Duty to Disclose in English
and French Law”, in European Review of Private Law vol. 13, Nº 5, 2005, pp. 621-640,
(véase p. 640).

se acerca de las condiciones bajo las cuales es obligatorio informar algo
a la contraparte. La primera cuestión es de dónde surge esa obligación.
Asumiendo que la buena fe es la fuente, no se responde nada, sólo se re-
formula la pregunta, porque entonces es necesario preguntarse, ¿qué es
lo que obliga a informar la buena fe?
Responder a esa pregunta precisa detenerse sobre qué sea la buena
fe, y al hacerlo uno de los riesgos que se corre –al menos en mi opinión–
es caer en idealizaciones que se alejan peligrosamente de la facticidad
de las negociaciones de un contrato, y en el caso de la obligación de
informar específicamente, resultan totalmente desaprensivas respecto de
los incentivos para producir información. Una alternativa más fructífera,
consiste en intentar cuadrar las exigencias de la buena fe con la natura-
leza adversarial de las negociaciones de un contrato, por una parte, y la
creación de incentivos para producir información, por la otra. Eso es lo
que he tratado de hacer aquí.
BIBLIOGRAFÍA
ALBALADEJO, Manuel y Silvia DIEZ ALABART (dir.), Comentarios al Código Civil y

Compilaciones Forales, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978,
tomo XVII, vol. 1º - B. 69
ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen, “Un nuevo Derecho de obligaciones. La
Reforma 2002 del BGB”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 55, Nº 3, Madrid,
2002.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA y Antonio VO-
DANOVIC, Derecho Civil. Parte preliminar y general, Santiago, Ediar Conosur,
1991.
ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Nota crítica a “Protección de los consumidores y de-
recho de contratos”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 47, Nº 2, Madrid, 1994.
ALONSO PÉREZ, Mariano, “La responsabilidad precontractual”, en Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, Nº 485, Madrid, 1971.
ATIYAH, Patrick, Essays on Contracts, Oxford, Oxford Clarendon Press. 1986.
BANFI DEL RÍO, Cristián, La asimilación de la culpa grave al dolo en la responsabilidad
contractual, Santiago, LexisNexis, 2002.
BARNETT, Randy, “Rational Bargaining Theory and Contract: Default Rules
Hypothetical Consent, the Duty to Disclose, and Fraud”, in Harvard Journal
of Law & Public Policy, vol. 15, Massachusetts, 1992.
BEALE, Hugh et al., Contract Law, Ius Commune Casebooks on the Common Law of
Europe, Oxford, Hart Publishing, 2002.
BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Pri-
vado, 1969.

BIGWOOD, Rick, Exploitative Contracts, New York, Oxford University Press,

2003.
CALAMARI, John D. y Joseph M. PERILLO, Contracts, 3ª ed., Minnesota, West Pu-
blishing, 1987.
CALAYS-AULOY, Jean, J “L’influence du droit de la consommation sur le droit civil
des contrats”, in RTDC, Paris, 1994.
CICERÓN, Marco Tulio, De Officiis, traducción de Walter Miller, Cambridge,
Harvard University Press, 1913.
COLEMAN, Jules R., Risk and Wrongs, New York, Oxford University Press, 1992.
COOTER, Robert y Thomas ULEN, Derecho y Economía, México D.F., Fondo de
Cultura Económico, 1998.
CUADRADO PÉREZ, Carlos, Oferta, aceptación y conclusión del contrato, Bolonia, Pu-
blicaciones del Real Colegio de España, 2003.
CHAZAL, Jean Pascal, “Les noveaux devoirs des contractants. Est-on allé trop
loin?, in Christophe JAMIN et Denis MAZEAUD, La nouvelle crise du contrat,
Paris, Dalloz, 2003.
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, “Justicia contractual, contratos por adhesión elec-
trónicos y buena fe”.
DI MATTEO, Larry, “Contract Talk: Reviewing the Historical and Practical Signi-
70 ficance of the Principles of European Contract Law”, in Harvard International
Law Journal, vol. 43, Nº 2, Cambridge, 2002.
DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, Tecnos, 1996,
vol. I.
DÍEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, 6ª
ed., Madrid, Tecnos, 1989, vol. II.
DÍEZ PICAZO, Luis, Encarna ROCA I TRÍAS y Antonio Manuel MORALES MORENO,
Los principios europeos de derecho de contratos. Madrid, Civitas, 2002.
FABRE MAGNAN, Muriel, De lÓbligation d’Information dans les Contrats, Paris,
LGDG, 1992.
GARCÍA RUBIO, María Paz, La responsabilidad precontractual, Madrid, Tecnos,
1991.
GHESTIN, Jacques, La notion d’erreur dans le droit positif actuel, Paris, LGDJ, 1971.
GHESTIN, Jacques, Traité de Droit Civil. La formation du contrat, Paris, L.G.D.J, 1993.
GILIKER, Paula, “Regulating Contracting Behaviour: The Duty to Disclose in English
and French Law”, in European Review of Private Law vol. 13, Nº 5, 2005.
GÓMEZ CALLE, Esther, Los deberes precontractuales de información, Madrid, La Ley,
1994.
GORDLEY, James, “Mistake in Contract Formation, American Journal Comparative
Law, vol. 52, 433, 451, Michigan, 2004.

HART, Herbet L.A., “Legal Responsability and Excuses”, en ÉL MISMO Punishment and
Responsability: Essays in the Philosophy of Law, Oxford, Clarendon Press, 1968.
JOURDAIN, Patrice, “Le devoir de ‘se’ renseigner”, in Chronique, XXV, Dalloz, Sirey,
Paris, 1983.
KÖTZ, Hein, “Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic
Perspective”, in European Journal of Law and Economics, vol. 9, Nº 1, Chicago,
2000.
KRONMAN, Anthony T., “Mistake, Disclosure and the Law of Contract”, in The
Journal of Legal Studies, vol. 7, Nº 1, Chicago, 1978.
LARROUMET, Christian, Droit Civil, Paris, Economica, 1986, tome III: “Les obli-
gations”.
LE TOURNEAU, Philippe, “De lállégement de lóbligation de renseignements ou
de conseil”, in Chonique, XIX, Dalloz, Sirey, 1987.
LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1979.
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, “Trascendencia del principio de protección a los
consumidores en el derecho de obligaciones” en Anuario de Derecho Civil, vol.
1, Madrid, 1994.
MEKKI, Mustapha, L’intérêt générale et le contrat, Paris, L.G.D.J., 2004.
MORALES MORENO, Antonio Manuel, “El dolo como criterio de imputación de
responsabilidad al vendedor por los defectos de la cosa”, en Anuario de Derecho 71
Civil, vol. 35, Nº 3, Madrid, 1982.
MORALES MORENO, Antonio Manuel, “Los vicios de la voluntad en los principios
del derecho europeo de contratos”, en Santiago ESPIAU ESPIAU y Antoni VA-
QUER ALOY, Bases de un derecho contractual europeo, Barcelona, Editorial Tirant
lo Blanch, 2003.
PÉREZ GARCÍA, Pedro Antonio, La información en la contratación privada En torno
al deber de informar en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios,
Madrid, Instituto Nacional del Consumo, 1990.
RIPERT, Georges, La regle morale dans les obligations civiles, Paris, LGDJ, 1949.
ROJO AJURIA, Luis, El dolo en los contratos, Madrid, Civitas, 1994.
RUDDEN, B., “Le juste et línefficace. Por un non-devoir de renseignements”, en
RTDC, Paris, 1985.
SCHEPELLE, Kim Lane, Legal Secrets: Equality snd Efficiency in the Common Law,
Chicago, The University of Chicago Press, 1988.
SCHULZE, Reiner, “Precontractual Ruties and Conclusion of Contract in European
Law”, in European Review of Private Law, vol. 13, Nº 6, 2005.
SHAVELL, Steven, “Acquisition and Disclosure of Information Prior to Sale”, in
Rand Journal of Economics, vol. 25, 1994.
STIGLER, George J., “The Economics of Information”, in Journal of Political Economy,
vol. 69, Nº 3, Chicago, 1961.

TERRE, François et alii, Droit Civil: Les Obligations, 6ª ed., Paris, Dalloz, 1996.
VERDA Y BEAMONTE, José Ramón de, “Algunas reflexiones en torno a la excusa-
bilidad y recognoscibilidad del error en los contratos”, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 50, Nº 3, Madrid, 1997.
VERDA Y BEAMONTE José Ramón de, “El dolo in contrahendo”, en Revista de Derecho
Patrimonial, Nº 16, Navarra, 2006.
WILHELMSSON, Thomas and Christian TWIGG FLESNER, “Precontractual informa-
tion duties in the acquis communautaire”, in European Review of Contract Law,
vol. 2, Berlín, 2006.
72

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PRESENTE

Revista Chilena de Derecho Privado,

BUENA FE, EL REVERSO DE LA MONEDA.

Les contrats forment une sorte de microcosme;

The concept of a duty to carry on negotiations in good faith

La ignorancia durante la formación de un contrato es lesiva para quien la

Palabras clave: contratos, deberes precontractuales de información,

Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,

Investigador Fundación Fernando Fueyo Laneri. Correo electrónico: inigo.delamaza@udp.

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Key words: contracts, precontractual duties of information, efficiency

Hace ya un tiempo que he venido trabajando en el deber de informar en

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perspectiva: la de aquéllos que están involucrados en las negociaciones y

I. RECONFIGURANDO UNA IDEA

En el Derecho Comparado el dolo por omisión fue el primer expediente a

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Sin embargo, el tema del deber de informar ha sido escasamente tratado

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inferior (alrededor del 20%) al valor del cuadro. A se lo vende. En este

2. Buena fe y negociaciones de un contrato

Advertido que las exigencias de la buena fe pueden funcionar como fuente 47

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Y a este respecto, lo primero que es posible advertir es que existe un

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formación del consentimiento20. Pues en la medida que la autonomía de

“Todos los contratantes tienen derecho a recibir una información

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3. Una idea a reconsiderar

Pareciera que un deber de comportarse lealmente impone la obligación

La perspectiva de los negociantes

“El instrumento contractual se adapta a un régimen de egoísmos

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De esta manera, la intromisión de la moral al derecho a través de la

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lo lealtad como filantropía–, lealtad significaría “un criterio de conducta

“Antes de la conclusión de un contrato cada una de las partes tienen

En el sentido de la buena fe, entendida como lealtad en un sentido

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sus declaraciones de voluntad lo vincularían en la medida que sea capaz –en

justificaría en la seguridad jurídica. Al respecto puede consultarse José Ramón DE VERDA Y

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al carácter de bien público– la información –la autoría del cuadro– no

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informar. A propósito de eso he señalado que una de las posibles fuentes

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de este trabajo me interesa advertir que tanto la idea de una lealtad en

II. LOS CRITERIOS DE LOS PECL

Según lo explicitan sus redactores, los PECL buscan proveer al mercado

1. La regulación del dolo por omisión

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Art 4.107. Dolo

1) Cualquiera de las partes puede impugnar el contrato si éste

60 Como ya se había advertido, en lo que interesa a estas páginas, la

“El concepto de buena fe (good faith) implica honradez y lealtad, que

Ahora bien, al comentar el artículo 1.201 de los PECL, según el cual,