2

CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES Y TRABAJO*....................................................................7

1. TRABAJO, PODER Y DERECHOS................................................................................................7
2. EL TRABAJO COMO ESPACIO DE PODER.................................................................................10
3. LA "CONSTITUCIONALIZACIÓN" Y EL DERECHO DEL TRABAJO...............................................21
4. CONSTITUCIÓN: EFICACIA NORMATIVA Y HORIZONTAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO........30
4.1. Eficacia normativa de la Constitución.........................................................................32
4.2. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales.............................................36
4.3. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales: directa versus indirecta........42
5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE LA PERSPECTIVA DEL TRABAJADOR.....................49
CAPÍTULO II TUTELA LABORAL........................................................................................................59
1. CONDICIONES INSTITUCIONALES DE LA TUTELA.....................................................................59
1.1. Tutela amplia de derechos fundamentales.................................................................64
1.2. La prueba del hecho lesivo o vulneratorio..................................................................68
1.3. Un sistema reparatorio eficaz e integral.....................................................................70
2. LA TUTELA LABORAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO CHILENO................75
3. LA ACCIÓN DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES: REGLAS BÁSICAS..........................80
4. LAS PARTES EN LA TUTELA LABORAL......................................................................................84
4.1. Sujeto activo: los titulares de la acción de tutela.......................................................84
4.1.1. El trabajador afectado............................................................................................85
4.1.2. La organización sindical.........................................................................................86
4.1.3. La Inspección del Trabajo.....................................................................................89
5. EL SUJETO PASIVO: EL EMPLEADOR O EL QUE EJERZA FACULTADES DEL EMPLEADOR........90
5.1. La conducta lesiva del empleador...............................................................................91
5.2. El empleador y la imputación por conductas lesivas horizontales..........................95
5.3. Acción de tutela y relaciones triangulares................................................................100
6. LA PRUEBA EN LA TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES................................................108
6.1. El alivio o rebaja probatoria en la tutela laboral.......................................................110
6.2. La regla de indicios: la rebaja de estándar probatorio............................................113
6.3. Indicios y la prueba del empleador............................................................................119
7. REPARACIÓN Y SANCIÓN EN LA TUTELA LABORAL................................................................123
8. EL DESPIDO Y TUTELA LABORAL...........................................................................................131
8.1. El despido lesivo de derechos fundamentales en la tutela laboral.......................138
8.2. Prueba, despido lesivo de derechos fundamentales y despido pluricausal.........145

3
 8.3. El despido lesivo y sus consecuencias jurídicas: el "haz indemnizatorio"...........148
8.4. El despido lesivo y el daño moral..............................................................................153
8.5. El despido indirecto y tutela laboral...........................................................................158
9. TUTELA Y FUNCIÓN PÚBLICA.................................................................................................163
9.1. La renovación de contrata, poder discrecional administrativo y tutela.................170
CAPÍTULO III DERECHOS...............................................................................................................175
1. LA EXPANSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...........................................................175
2. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.....................................182
3. CATÁLOGO DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TUTELA LABORAL................................187
4. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y SÍQUICA......................................................................189
4.1. Acoso laboral y Derecho.............................................................................................196
4.2. Acoso laboral en el derecho chileno.........................................................................198
4.3. Protección frente al acoso laboral: mecanismos.....................................................206
4.4. Acoso laboral y la vulneración a la integridad física y síquica...............................215
5. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN.....................................................................................217
5.1. El derecho a no discriminación laboral: interpretación y contenido......................223
5.2. La discriminación laboral y sus elementos en el derecho chileno.........................231
5.3. El rol jurídico de los criterios sospechosos...............................................................240
5.4. El derecho a la no discriminación laboral y sus límites: la justificación razonable
...............................................................................................................................................248
6. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA...............................................................254
6.1. Empresas de tendencia o ideológicas......................................................................260
7. LIBERTAD DE EXPRESIÓN......................................................................................................262
7.1. Límites de la libertad de expresión del trabajador...................................................271
7.2. Libertad de expresión, privacidad y redes sociales.................................................278
7.2.1. Control empresarial, redes y privacidad............................................................282
7.2.2. Control empresarial, redes y libertad de expresión..........................................284
8. DERECHO DE LA HONRA.......................................................................................................291
9. DERECHO A LA PRIVACIDAD..................................................................................................298
9.1. Los límites de la privacidad en la empresa: proporcionalidad laboral..................310
9.2. Vigilancia de los trabajadores: del modelo "geográfico" al "modelo argumentativo"
...............................................................................................................................................319
9.3. Correo electrónico y privacidad del trabajador........................................................328
10. GARANTÍA DE INDEMNIDAD.................................................................................................337

4
 10.1. La "no renovación" o "no contratación" como lesión de la garantía de
indemnidad...........................................................................................................................349
CAPÍTULO IV RAZONAMIENTO.......................................................................................................353
1. LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES: ESPECIFICACIÓN Y CONCRECIÓN..............353
1.1. La interpretación de los derechos fundamentales: especificación y concretización
...............................................................................................................................................356
2. LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES COMO NORMAS DERROTABLES: CONFLICTO Y
PONDERACIÓN............................................................................................................................368

3. JUSTIFICACIÓN Y CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD................................371

4. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL DERECHO DEL TRABAJO.................................384
4.1. El contenido del principio de proporcionalidad laboral............................................397
4.1.1. El juicio de idoneidad en materia laboral...........................................................399
4.1.2. El juicio de necesidad en materia laboral..........................................................408
4.1.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto en materia laboral.................423
4.1.4. El resultado de la ponderación: una regla de derecho....................................453
4.1.5. Teoría de la proporcionalidad laboral................................................................458
4.1.6. La proporcionalidad y otros principios de derechos fundamentales..............469
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................................487

5
6
 CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES Y TRABAJO*

1. TRABAJO, PODER Y DERECHOS

De partida, ¿qué relevancia tiene la idea de "derechos

fundamentales" para una vinculación contractual como es la relación
de trabajo?

Esa relevancia se construye desde una premisa fundamental que

hay que explicitar: el reconocimiento del carácter pluridimensional de
la relación de trabajo. Esto es, una relación de carácter económico que
sujeta al trabajador a las necesidades productivas de la empresa en
una sociedad capitalista, pero que, al mismo tiempo, se constituye
como una relación política en el sentido que estructura un poder
privado en el contexto de una sociedad democrática.
Desde ese ángulo, necesariamente debe reconocerse la doble
dimensión del trabajador en las sociedades contemporáneas: como
sujeto que forma parte de una relación laboral cuya finalidad es la
productividad —y que se expresa en el vínculo contractual—, y como
sujeto que forma parte de una relación de poder que lo expone a una
subordinación fáctica y jurídica, que es, a todo esto, la justificación de
la expansión de los derechos fundamentales en la relación de trabajo 1.

1
El autor agradece a las siguientes personas la colaboración en la búsqueda y análisis
de parte de la jurisprudencia judicial utilizada en este libro: Javiera Aravena, Felipe
Quiroz, Valentina Hevia, Felipe Quiroz, Lennia Mejías, Sol Moure y Andrea Rodríguez.
7
 Y, en consecuencia, el reconocimiento de estos derechos para los
trabajadores supone atender a toda la complejidad social del trabajo.
Desde la doble dimensión señalada: la del trabajo como mercancía
que se transa en un mercado —espacio de intercambio contractual— y
la del trabajo como sujeción que somete al trabajador a un gobierno
ajeno —espacio de poder privado—.

Desde la perspectiva de la relación de trabajo entendida como una

relación jurídica de intercambio, lo exigido al derecho es la protección
del trabajador. De lo que se trata es de fijar aquellas bases que
determinen el zócalo o piso desde donde la regulación legal deberá
moverse al momento de construir un modelo de legislación laboral
tutelarmente conveniente. Es el modo tradicional de mirar el Derecho
del Trabajo, y explica la justificación mínima de esa intervención sobre
la relación laboral en todas las tradiciones jurídicas relevantes.

Desde la perspectiva de la relación de trabajo como una relación de

poder, a su turno, que pone a los trabajadores en una situación de
sujeción y dominación respecto de otro particular, la finalidad exigible
al sistema jurídico es doble: por una parte, fijar un espacio de

Esa relación social de poder queda -en la concepción económica dominante-

delicadamente ocultada tras el velo del contrato y el trabajo como mercancía, lo que,
como sugiere Budd, "las protege de ser cuestionadas". BUDD, J. El pensamiento sobre el
trabajo, Tirant Humanidades, Valencia, 2014, p. 109. Al decir de Marx -en sus célebres
párrafos del fetichismo de la mercancía, donde desvela el secreto- "lo misterioso de la
forma mercantil consiste, entonces, simplemente, en que esta refleja ante los hombres los
caracteres sociales de su propio trabajo como caracteres materiales de los productos del
trabajo, propiedades sociales naturales de dichas cosas; y, por tanto, en que también
refleja la relación social de productores con respecto al trabajo total como una relación
social de objetos, existentes fuera de ellos". MARX, C. El Capital, t. I, libro I, LOM,
Santiago, 2010, p. 83.

8
inmunidad para el respeto de la dignidad del trabajador —los derechos
fundamentales como límite—, y por otra, permitir la construcción de un
"contrapoder" que opere como factor de equilibrio en la relación entre
esas partes: los derechos fundamentales como herramienta.

En esta dimensión de la relación laboral es donde la idea de

derechos fundamentales juega un doble rol: como límite y como
herramienta. Y para explicarlo parece útil echar mano a la tradicional
distinción en la doctrina laboral comparada para esos derechos en el
ámbito del trabajo: derechos de contenido propiamente laboral
(específicos), y derechos de contenido general (inespecíficos).
Los primeros, son una herramienta imprescindible para la
construcción de un contrapoder, que permita sostener una pretensión
de equilibrio en la relación de trabajo y la represión del ejercicio
arbitrario del poder empresarial, vinculado ese tipo de derechos a lo
que hemos denominado "libertad como no dominación" en el espacio
de trabajo capitalista2.
Es una forma de permitir que los trabajadores logren —en palabras
de Rogmanoli— "expropiar cuotas de autocracia privada" 3 propias de
la empresa moderna, que se reflejan con nitidez en los poderes
legales reconocidos al empleador y que se manifiestan
significativamente en la confección unilateral de las condiciones de
trabajo.

2
Ver UGARTE, J. L. Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, Thomson Reuters,
Santiago, 2015.
3
ROMAGNOLI, U. "El Derecho del Trabajo ante la crisis", Revista Derecho Social, Nº 58,
Albacete, 2012, p. 15.
9
 Para sostener esa pretensión, la Constitución debe garantizar no
solo el espacio relevante a los sujetos que participan de la relación —
la denominada autonomía colectiva—, sino herramientas que faciliten
a los trabajadores la construcción de una posición de poder, de la que
originalmente carecen: organizaciones colectivas (sindicatos) y
mecanismos de presión (huelga).

Los segundos —los denominados inespecíficos—, en cambio, no

buscan confrontar al poder empresarial, sino ponerle límites,
reconociendo espacios inmunes a ese poder, que protejan ciertos
intereses individuales directamente vinculados a la dignidad moral del
trabajador, o dicho en la terminología dominante, derechos asociados
a la condición de ciudadano.

Explicaremos en adelante con detalle esta distinción.

2. EL TRABAJO COMO ESPACIO DE PODER

En el trabajo, antes del derecho está el poder. Exploremos,

entonces, en qué consiste el poder que la empresa ejerce sobre el
trabajador y qué presión ejerce sobre sus derechos fundamentales.
De partida, existe consenso en la literatura que el poder es "un punto
clave en el campo de las relaciones laborales", ya que "las relaciones
laborales están centradas en los procesos de influencia y control sobre

10
el trabajo"4. De ahí que "debería ser evidente que la relación laboral es
una forma específica de poder" y que "el poder es una propiedad de la
estructura, las actividades y los procesos característicos de las
relaciones laborales y, como en todas las relaciones de poder, la lucha
por el control es el rango central y constante" 5.

Las formas que adopta ese poder empresarial sobre el trabajador

son múltiples.
En primer lugar, el "poder organizacional", entendido como la
administración y conducción del trabajo. La empresa tiene el poder
para determinar los fines y los medios a través de los cuales se
organizará la producción, sometiendo al trabajador a un sistema de
producción que es ajeno. Como apunta Keenoy "la empresa es quien
decide si habrá trabajo o no, y la gerencia, quien disfruta el derecho a
decidir cómo se va a organizar el trabajo"6.
En segundo lugar, el poder normativo, consistente en la facultad de
la empresa de fijar las normas internas que regulan cómo se trabaja,
determinan un orden disciplinario y fijan obligaciones e, incluso, cómo
sancionar a los trabajadores disidentes. Este poder será ampliamente
reconocido por las diversas culturas legales, que hablarán —sin
tapujos— del poder disciplinario del empleador: "la empresa como
institución, e incluso antes el empresario, en la figura del patrón, ha
ejercido tradicionalmente un intenso poder de dominio sobre sus
propios subordinados, poder justificado en virtud de la obligación
4
KIRKBRIDE, P. "El poder", en AAVV Relaciones Laborales, La psicología de la influencia y
el control en el trabajo, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, p. 121.
5
KENNOY, T. "La creación de mecanismos de control" en AAVV Relaciones Laborales, La
psicología de la influencia y el control en el trabajo, ibidem, p. 165.
6
KENNOY, T. ibidem, p. 159.
11
asumida por el trabajador dirigida no solo a realizar la concreta
prestación, sino también a respetar la disciplina laboral" 7.
Estas formas tradicionales de poder empresarial que constituyeron lo
que se denominaría como la empresa taylorista —en referencia a la
"organización científica del trabajo" 8— cuyo sentido será la
racionalización del proceso de trabajo, mediante un doble proceso: "un
proceso de separación entre la concepción y el trabajo de ejecución; y
un proceso de parcelación y repetitividad en los propios trabajos de
concepción y de ejecución"9.
Dicha forma de organización, diseñada en torno a la idea de poder y
control jerárquico, exigirá la construcción de una "burocracia
empresarial" dedicada a la vigilancia del cumplimiento obsesivo de los
objetivos empresariales10. Por ello —como apunta Keenoy— "a nivel
7
LOY, G. "El dominio ejercido sobre el trabajador", en AAVV El poder de dirección del
empresario: nuevas perspectivas, La Ley, Madrid, 2005, p. 62.
8
La obra de Frederick W. Taylor supuso una revolución en el capitalismo de entre
guerras. Taylor -un ingeniero titulado por correspondencia- fue construyendo sus ideas
desde su propia experiencia laboral: sirvió como obrero, jefe de cuadrilla, director y jefe de
producción en la industria del acero (Midvale Steel Company). Presentada como una
concepción científica -para allá y en todo lugar- sobre la organización del trabajo, tenía
como filosofía subyacente la negación del conflicto capital-trabajo. El primero, interesado
en aumentar la producción, el segundo, en aumentar los salarios. La síntesis del
taylorismo es la división radical entre planificación -propia de la gerencia- y la ejecución
del trabajo -propia de los obreros-: "el trabajo de cada obrero está completamente
planificado por el management, y cada obrero recibe, en la mayoría de los casos,
instrucciones completas por escrito que describen en detalle la tarea que debe realizar,
así como los medios a utilizar para llevarla a cabo". TAYLOR, F.W. Management científico,
Oikos-Tau, Barcelona, 2010, p. 55.
9
CORIAT, B. El taller y el cronómetro, Siglo XXI, España, 2001, p. 107.
10
Como se dirá "en una perspectiva de mayor alcance histórico, el taylorismo puede
interpretarse como la intersección en que coincide la máxima socialización del trabajo y su
máxima subordinación al capital. Con su escrupulosa compartimentación de funciones y
su principio vertical de la autoridad, contribuye a enlazar a un gran número de obreros en
un gigantesco y único trabajador colectivo. La "taylorización" del trabajo le otorga a la
dirección de la empresa los medios para ejercer coacción tecnológica sobre los
trabajadores". HOPENHAYN, M. Repensar el trabajo, Editorial Norma, 2001, Santiago, p.
12
de organización, la posición superior de la gerencia y el alcance del
control administrativo están reforzados por la autoridad y la supervisión
jerárquica convencionales, y apoyados por unos reglamentos y
procedimientos laborales"11.
No es extraño que en esa intensa forma de poder y sus técnicas de
control propias de las empresas fordistas en el capitalismo del siglo
veinte, Foucault viera la concreción del viejo ideal benthamiano del
"panóptico" —expresado en la fábrica, la cárcel y el hospital—: "en el
panóptico se producirá algo totalmente diferente: ya no hay más
indagación, sino vigilancia, examen. No se trata de reconstruir un
acontecimiento, sino de vigilar sin interrupción y totalmente. Vigilancia
permanente sobre los individuos por alguien que ejerce sobre ellos un
poder —maestro de escuela, jefe de oficina, médico, siquiatra, director
de prisión— y que, porque ejerce ese poder, tiene la posibilidad no
solo de vigilar, sino también de constituir un saber sobre aquellos que
vigila", y agrega que ese "es un rasgo característico de nuestra
sociedad: una forma de vigilancia que se ejerce sobre los individuos
de manera individual y continua, como control y castigo, como
recompensa y como corrección, es decir como método de formación y
transformación de los individuos en función de ciertas normas" 12.
El efecto más relevante del panóptico —incluida la fábrica—, según
el propio Foucault, será la de inducir en el sujeto "un estado
consciente y permanente de visibilidad que garantiza el
funcionamiento automático del poder"13.

154.
11
KENNOY, T. "La creación de mecanismos de control", op. cit., p. 159.
12
FOUCAULT, M. La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 2003, p. 125.
13
FOUCAULT, M. Vigilar y castigar, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004, p. 204.
13
 Ahora, en las últimas décadas, a esa forma tradicional de poder y
control sobre los trabajadores, se han agregado nuevas formas de
control, que lejos de aminorar la jerarquía empresarial, la han
acrecentado exponencialmente. Y es que, como apunta con lucidez
Crary, "la forma que toma la innovación dentro del capitalismo es la
simulación continua de lo nuevo, mientras las relaciones de poder y
control permanecen efectivamente iguales"14.

¿En qué consisten estas nuevas tecnologías de poder empresarial?

Por una parte, el control tecnológico—digital de la relación laboral,
derivado del auge de las tecnologías de la información y, por otro lado,
el control emocional, reforzado por el ascenso de la "cultura de los
valores empresariales"15.
No es necesario extenderse con lo obvio: las tecnologías de la
información permiten un control sobre los trabajadores inusualmente
amplio. El empleador puede mirar cualquier rincón de la empresa, pero
también fuera de ella. Como explica Sennett, "los nuevos sistemas de

14
CRARY, J. El capitalismo tardío y el fin del sueño (24/7), Paidós, Buenos Aires, 2015, p.
67.
15
Como apunta sagazmente Warde, en esta nueva ideología empresarial "como en los
cultos, el adoctrinamiento permanente -seminarios de formación, retiros, sesiones
plenarias- permite inocular los valores de la casa, destilar un discurso movilizador y aliviar
el espíritu crítico. El credo de la empresa (su misión, sus objetivos) se recita como un
catecismo. Los himnos y las consignas -que abundan en metáforas deportivas y
marciales- se entonan con entusiasmo. Hasta la ropa que se viste (frecuentemente
ornada con el logo de la empresa), todo da prueba de la devoción del trabajador. En el
gigante deportivo Nike, es de buen tono tatuarse en el tobillo el célebre logo. Algunas
teorías de dudosa procedencia justifican las prácticas más extrañas. Con el pretexto de
promover la cooperación y el espíritu de equipo, ejércitos de animadores, gestores y otros
"coaches" enseñan a los asalariados "el arte de ser uno mismo". Como en los talk-
shows (y como en los cultos), se les anima a confesar sus secretos más íntimos". WARDE,
I. "Estados Unidos y la religión del trabajo", en AAVV El Trabajo, Le Monde Diplomatique,
Santiago, 2007, p. 47.
14
información proporcionan a los directivos un amplio cuadro de la
organización y dejan a los individuos al margen de cuál sea su lugar
en la red, poco espacio para esconderse", sumándose así "nuevas
formas de poder desigual y arbitrario dentro de la organización" 16.
Pero no solo se trata del tradicional control vertical ahora potenciado
por el uso de la informática —el ojo digital—, sino también porque el
trabajo ahora se hace a través —y cada vez más— de esa
comunicación. Es decir, "en el posfordismo, cuando la línea de
producción se convierte en flujo informativo, la gente trabaja
precisamente comunicándose. La comunicación y el control se
requieren mutuamente"17.
De hecho, esta nueva capacidad tecnológico-informática al servicio
del control produce un contradictorio incremento en la administración y
control del trabajo, si se le pone en relación con el discurso de la
cultura empresarial que publicita un supuesto aligeramiento de las
estructuras empresariales. Como señala Sennett, el achatamiento de
las antiguas jerarquías piramidales ha sido compatible con el aumento
del control sobre los trabajadores: "uno de los eslóganes de la nueva
organización del trabajo es que descentraliza el poder, es decir, le
otorga a la gente, en los rangos más bajos de la organización, el
control sobre sus propias actividades", pero "esto no es así en la
realidad, en función de las técnicas utilizadas para derribar a los viejos
elefantes de la burocracia. Los nuevos sistemas de información
proveen a los gerentes de primer nivel una imagen comprensiva de la
organización, de una forma que otorga a los individuos, en cualquier
16
SENNETT, R. La corrosión del carácter, Anagrama, Barcelona, 2010, p. 57.
17
FISHER, M. Realismo capitalista ¿no hay alternativa?, Editorial Caja Negra, Buenos
Aires, 2016, p. 65.
15
lugar de la red en que estén, poco lugar para esconderse" 18. De ahí
que la combinación de nuevas tecnologías y el gerencialismo ha
incrementado de modo masivo la presión administrativa sobre los
trabajadores, de los que se espera que hoy sean sus propios auditores
(lo que igualmente no los libera de las atenciones de muchos auditores
externos). El trabajo, no importa cuán provisorio sea, implica ahora la
realización de otros metatrabajos de confección de registros, de
inventario de objetivos y metas, de compromiso con el llamado
desarrollo profesional continuo"19.
Con relación al control emocional que hoy se ejerce sobre los
trabajadores, ocurrió que en los últimos tiempos —en palabras de
Berardi— "el alma fue puesta a trabajar", lo que constituiría "el núcleo
esencial de la transformación posindustrial, de la transformación a la
que estamos asistiendo en las últimas décadas del siglo XX" 20.
Ese control "del alma" del trabajo se hace efectivo por la difusión de
una fuerte ideología, a la cultura de los valores de la empresa 21.
18
SENNET, R. Citado en FISHER, M. Realismo capitalista ¿no hay alternativa?, op. cit., p.
73.
19
FISHER, M. "La privatización del estrés" en Realismo capitalista, op. cit., p. 131.
20
BERARDI, F. El trabajo del alma, Cruce, Buenos Aires, 2016, p. 135.
21
 Esa cultura de valores es acompañada de un proceso de control más blando vinculado
a la "ideología de la felicidad". Como explica Berardi, "hacia fines de los setenta, la
desafección obrera por el trabajo industrial, la crítica difusa de la jerarquía y la
repetitividad habían quitado energía al capital. Todo el deseo estaba fuera del capital y
atraía fuerzas que se alejaban de su dominio. Hoy sucede todo lo contrario, el deseo
llama las energías hacia la empresa, hacia la autorrealización en el trabajo". BERARDI
"BIFO", F. La fábrica de infelicidad, Traficantes de sueños, Madrid, 2015, p. 59. Esa
vinculación empresa y deseo de felicidad se expresará "a medida que los caracteres físico
y psicológico del trabajo -y de la enfermedad- comienzan a confundirse entre sí, los
conceptos de "salud", "felicidad" y "productividad" resultan todavía menos indistinguibles.
Los patronos terminan por tratar las tres cosas como una sola entidad, a maximizar por
medio de una serie de estímulos e instrumentos. Estamos hablando de la filosofía monista
del directivo del siglo XXI: cada trabajador puede convertirse -o ser convertido- en uno
mejor en los ámbitos del cuerpo, la mente y el rendimiento personal". DAVIES, W. La
16
 En ese sentido, la cultura de los valores de la empresa se adiciona al
control y vigilancia propios del taylorismo. Se trata de la pretensión
empresarial por la adhesión del trabajador al proyecto e ideario
simbólicos de la empresa, por medio de la difusión de agresivos
programas de valores, que buscan ese "control del alma", con la
consiguiente pérdida de autonomía y libertad del personal 22.
Como sugiere Willmot, los proyectos "humanizadores" de la cultura
empresarial, no reemplazan al viejo control jerárquico, sino que
"superponen un modo de control encaminado al potencial productivo
presente en la naturaleza normativa y organizadora de la naturaleza
humana", agregando que lo centralidad de ese control cultural es la
autosupervisión: "es de crucial importancia que el ámbito y orientación
de la misma vengan dictados y dirigidos por la construcción del
compartimiento del compromiso del empleado con los valores
corporativos fundamentales"23.
Es que en este nuevo "taylorismo emocional" —como lúcidamente lo
llamará Hochschild— "se obliga a introducir la relación social en
canales estrictos; tal vez se conservan lugares ocultos en el margen,
pero queda mucho menos espacio para la navegación individual de las
industria de la felicidad, Malpaso, Barcelona, 2015, p. 160.
22
En ese sentido, Thompson y Ackroyd señalan que "el poder disciplinario constriñe a los
individuos mediante el conocimiento de éstos sobre sí mismos y su creencia en su propia
soberanía como consumidor o empleado: el sujeto moderno reproduce voluntariamente
las relaciones hegemónicas de dominación y explotación. El instrumento más habitual
para llevar a cabo este sometimiento son los programas culturales de la empresa" y, en
ese sentido, "la inseguridad del individuo, la cultura empresarial y el orden organizativo se
constituyen unos a otros". THOMPSON, P y ACKROYD, S. "¿Reina la calma en el frente de
trabajo?: una crítica de las recientes tendencias en la sociología del trabajo en el Reino
Unido" en AAVV Vigilar y Organizar, Una introducción a los Critical Management Studies,
Siglo XXI, Madrid, 2007, p. 215.
23
WILLMONTT, H. "La fuerza es la ignorancia, la esclavitud es la libertad: la gestión de la
cultura de las organizaciones modernas" en AAVV Vigilar y Organizar, ibidem, p. 121.
17
aguas emocionales"24. De ahí, como apunta Frayne, "el sistema
emocional privado ha pasado a estar regido por una lógica comercial,
y el derecho del trabajador de dominar su propia conducta emocional y
de interrelación ha sido eliminado"25.
En ese sentido, el poder empresarial en la época contemporánea
pretende acercarse a eso que Byung-Chul Han llama su nivel máximo
—el poder libre—: "el poder libre significa que el otro obedece
libremente al yo. Quien quiera obtener un poder absoluto no tendrá
que hacer uso de la violencia, sino de la libertad del otro. Ese poder
absoluto se habrá alcanzado en el momento que la libertad y el
sometimiento coincidan del todo"26.
En fin, existe también un "poder jurídico precarizador". Consiste en la
ampliación de la gama de opciones que el derecho pone a disposición
del empleador para relacionarse con el trabajo y sus titulares —los
trabajadores—. El empleador somete la conducta de los trabajadores
con la posibilidad de ejercer sobre ellos formas jurídicas de flexibilidad
interna (ius variandi: salarios de productividad, etc.), y de precariedad
externa (formas atípicas de contratación: subcontratación, suministro).
Esa gama de opciones jurídicas —incrementadas significativamente
en el derecho laboral de las últimas décadas— genera una situación
de disciplinamiento vía precariedad, cuyas consecuencias "desde el
punto de vista del trabajador son profundas: la organización colectiva y
el alcance de las reclamaciones y los intereses es muchísimo más

24
HOCHSCHILD, A. The Management Heart: Commercialisation of Human Feeling,
University of California Press, 1983, p. 119.
25
FRAYNE, D. El rechazo al trabajo, teoría y práctica de la resistencia al trabajo, AKAL,
Madrid, 2017, p. 65.
26
BYUN-CHUL HAN. Sobre el poder, Herder, España, 2016, p. 17.
18
difícil para el personal temporal que ha sido contratado sobre una base
de inseguridad"27.
De ahí, como apunta Antunes, que "el escenario es aún más intenso
en los estratos precarizados de la fuerza humana de trabajo, que
experimentan las condiciones más carentes de derechos y viven en
condiciones de inestabilidad cotidiana, dada por el trabajo part-time,
temporario, precarizado" y que "bajo la incertidumbre y la
superficialidad dadas por la condición de precarización o de riesgo de
desempleo, la alienación puede asumir formas aún más intensificadas
e incluso brutalizadas, pautadas por la pérdida (casi) completa de la
dimensión de humanidad"28.
El resultado de la combinación de poderes empresariales señalado y
el contexto sociopolítico dominante, no es un trabajador "liberado" del
control y poder empresarial, sino el opuesto: "un incremento, tan
notable como perturbador, de la intensificación del trabajo", en
permanente búsqueda de la perfección, "y perfecto quiere decir estar
siempre a disposición de la empresa. A cualquier hora del día. O de la
noche"29.
Se produce eso que, con lucidez, Fisher denomina el poder
indefinido: "el trabajo sigue en casa, se trabaja desde la casa o se está
como en casa en el lugar de trabajo, etc. Una consecuencia de este
ejercicio "indefinido" del poder es que la vigilancia externa ya no es tan
necesaria: en gran medida la sustituye la vigilancia interna. El Control
27
HARTLEY, J y STEPHENSON, G. "La psicología de las relaciones laborales" en AAVV
Relaciones laborales. La psicología de la influencia y el control en el trabajo, op. cit., p. 22.
28
ANTUNES, R. "Marx y las formas actuales de alienación: las cosificaciones inocentes y
las cosificaciones extrañadas", en AAVV De regreso a Marx, Musto (editor), 2015,
Editorial Octubre, Buenos Aires, p. 227.
29
CASTILLO, J. J. La invasión del trabajo en la vida, Catarata, Madrid, 2015, p. 68.
19
solo funciona si uno es cómplice con él. De ahí viene esa figura de
Burroughs, "el adicto al control": aquel que necesita fanáticamente
controlar, pero que también es víctima él mismo del control que lo
domina y lo posee"30.
El resultado de todo este inédito y contemporáneo proceso de
acumulación de poder, en torno a la forma empresarial, será la
formación de eso que Anderson llama un gobierno privado. Un
gobierno privado, explica, es un "gobierno que tiene un poder arbitrario
e incontrolable sobre los que gobierna" 31.

Volvamos al derecho en este exacto punto.

¿Tiene algo que decir el derecho sobre este formidable proceso de

acumulación de poder empresarial? ¿Como podría enfrentar el potente
efecto desestabilizador que ese poder tiene en los intereses más
relevantes del trabajador como ciudadano?

Pues bien, de partida, para que el derecho pueda erigir la idea de los
derechos fundamentales como herramienta y límite frente a ese poder,
se requerirá una profunda transformación constitucional. Dicha
transformación se producirá en el transcurso del siglo veinte y será
conocida como constitucionalización del Derecho del Trabajo.

FISHER, M. Realismo capitalista: ¿no hay alternativa?, op. cit., 51.

30

31
ANDERSON, E. Private Government, How employers rule our lives. Princeton University
Press, New Jersey, 2017, p. 45.
20
 3. LA "CONSTITUCIONALIZACIÓN" Y EL DERECHO DEL TRABAJO

No cabe, en rigor, confundir dos fenómenos jurídicos históricos

diferentes que concurren rotulados bajo el mismo título. En efecto,
podría sostenerse que la constitucionalización del Derecho del Trabajo
ha operado en dos direcciones opuestas: la incorporación de normas
laborales en la dimensión constitucional, y su reverso, esto es, la
irradiación de las normas de derechos fundamentales al orden laboral.

En primer lugar, se habla de constitucionalización del Derecho del

Trabajo como el reconocimiento de derechos de carácter laboral por
las normas constitucionales de un determinado ordenamiento jurídico,
proceso conocido como el "constitucionalismo social". Pero también,
para aquellos casos en que las normas constitucionales que estipulan
derechos fundamentales de contenido general —no laborales— se
proyectan en la regulación laboral, como efecto del carácter normativo
de la Constitución.

Ambos procesos así delineados, serán el soporte para que estos

derechos pretendan cumplir su función frente al poder empresarial en
el trabajo: como herramienta y como límite.

Revisemos estas dos caras de la moneda.

En una primera dirección, el nombre de constitucionalización hará
referencia "a las correcciones al liberalismo individualista que
cristalizan constitucionalmente en dos importantes textos: la
Constitución mexicana de Querétaro (1917) y la Constitución
socialdemócrata de la República de Weimar (1919); textos en los que

21
emerge, como nuevo centro de imputación normativa, el trabajo
humano, y en los que se procede al reconocimiento de los derechos
fundamentales, tanto individuales como colectivos, de los
trabajadores"32.
Se trata del constitucionalismo social y significará dos cuestiones
importantes en este sentido: por una parte, una renovación del modelo
antropológico de persona tras el texto constitucional —del propietario
burgués al ciudadano en sentido amplio— 33, y por otra, una renovación
con la igualdad material como objetivo constitucional relevante,
mediante la estipulación de derechos con contenido social.
Esta fase de constitucionalismo social "apareció de la mano de la
crisis social de los años 30, y que puede ser considerada como la
respuesta político-jurídica frente a un nuevo pico de radicalización
social —una forma de evitar lo que ocurría en Europa a partir de la
32
MONTOYA, A. "El trabajo en la Constitución" en AAVV El trabajo y la Constitución,
Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2003, p. 464. Aunque ambos textos constitucionales inauguran la dimensión
social del orden constitucional, cabe señalar que sus alcances son diversos: en el caso
mexicano hay una recepción social más limitada que el texto alemán, ya que se
circunscribe fundamentalmente a la función social de la propiedad, especialmente la
agrícola (artículo 27), y el reconocimiento de la protección del trabajo (artículo 123). La
explicación dice relación con la fuerte influencia del movimiento obrero campesino en la
Revolución de 1910, hecho político desencadenante del nuevo orden constitucional. En el
caso alemán, la Constitución de Weimar tiene un sentido social amplio, que abarcará
cuestiones tan diversas como el derecho a la protección al trabajo (artículo 157), el
derecho a la seguridad social (artículo 161), el derecho a la sindicalización (artículo 159),
a la vivienda digna (artículo 155) y a la instalación de Consejos obreros para los
trabajadores (artículo 147).
33
En el Congreso constituyente de Querétaro se dirá que "así como Francia, después de
su Revolución, ha tenido el alto honor de consagrar en la primera de sus cartas magnas
los inmortales derechos del hombre, así la Revolución mexicana tendrá el orgullo de
mostrar al mundo que es la primera en consignar en una Constitución los sagrados
derechos de los obreros", ver GARCÍA RAMÍREZ, S. "Raíz y horizonte de los derechos
sociales en la Constitución mexicana", en Derechos Humanos, Órgano Informativo de la
Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, Nº 61, 2003, p. 85.
22
expansión de la ideología y demandas propias del socialismo—. En
tales textos tendieron a quedar consagrados los derechos del
trabajador y sobre las condiciones laborales; protecciones en materia
de seguridad social", "cláusulas sobre los derechos de las
organizaciones sindicales, el derecho de huelga y los convenios
colectivos de trabajo"34.
Esta nueva dirección del pensamiento jurídico "se corresponde con
una modificación de la realidad social, con el desarrollo de la sociedad
industrial, con la aparición progresiva de la clase trabajadora como
nueva clase ascendente, con las condiciones económicas, sociales y
culturales precarias en que vive, con las duras y penosas dimensiones
en que desempeña su trabajo"35.
Primeramente, se ampliará el modelo antropológico del orden
constitucional decimonónico. Este orden supone la "identificación
exclusiva del hombre —titular universal de derechos— con el
individuo, según la concepción ideológica del liberalismo, y del
individuo con el burgués"36.

La ampliación relatada abrirá ese citado orden a una pluralidad de

sujetos anteriormente ignorados —campesinos, asalariados, pobres,
infantes, etc.— lo que importará, en la mayor parte de las veces,
reconocer el derecho de organización de estos nuevos sujetos

34
GARGARELLA, R. Izquierda y Derecho, Materiales de lectura del Seminario de Teoría
Constitucional y Filosofía Política, inédito, ver en www.seminariogargarella.blogspot.com,
p. 15.
35
PECES-BARBA, G. "Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y
concepto", Derechos y libertades, Nº 6, Madrid, 1998, p. 21.
36
DE LUCAS, J. El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una
sociedad plural, Temas de hoy, Madrid, 1994, p. 787.
23
constitucionales, incluyendo, como caso paradigmático, las
organizaciones sindicales.
El constitucionalismo decimonónico "presenta para el trabajador en
relación de dependencia un déficit político considerable" 37. Y ello se
debe a su situación de "sirviente, doméstico, no propietario o no
contribuyente en la medida exigida por la ley constitucional o la ley
ordinaria, con frecuencia no es elector, ni elegible" 38.

Y, en segundo lugar, el constitucionalismo social revitalizará los

"compromisos igualitarios" que el liberalismo había logrado desterrar
de los textos constitucionales, en desmedro de la libertad. Ese
liberalismo constitucional había sostenido un débil compromiso con la
igualdad, que se restringía a la "igualdad legal", esto es, a la idea de
que ella consistía en ser tratados todos por iguales en la ley.
Se dirá, entonces, que "el cambio más significativo del tránsito del
Estado de derecho al Estado social de derecho lo constituye la
sustitución de una concepción formal por una material de igualdad; la
realización de la igualdad ya no queda librada únicamente a las
fuerzas del mercado, sino que depende de la continua y deliberada

37
VÁSQUEZ VIALARD, A. "Fundamentos constitucionales del Derecho del Trabajo Argentino"
en AAVV El trabajo y la Constitución, op. cit., p. 31.
38
SAGÜES, N. "Constitucionalismo social" en AAVV Tratado de Derecho del Trabajo,
Vásquez (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 671. La exclusión política y
consiguientemente constitucional del trabajador en el siglo XIX, vendrá a ser justificada
desde la filosofía política liberal como un problema de libertad: "la repetición monótona y
alienante de la misma tarea, la falta de educación, la ignorancia, impiden el desarrollo de
verdaderos ciudadanos. Además, un pensamiento contraído se domina con mayor
facilidad. Es lo que ocurre, precisamente, con la clase obrera, la gran damnificada en el
proceso liberador que desata la sociedad comercial. Si la libertad es ausencia de
dominación, el trabajador asalariado no es libre". AGUIAR, F. "¿Un Adam Smith
republicano?, en AAVV Republicanismo y Democracia, Editorial Mino y Dávila, Madrid,
2005, p. 115.
24
intervención de las autoridades públicas para promover personas,
grupos y sectores desfavorecidos"39.

Ese compromiso igualitario, ahora reforzado constitucionalmente, se

implementará a través de la recepción de los derechos sociales.
Proceso que se acelerará en parte del derecho occidental, después
del término de la Segunda Guerra Mundial, a través del
reconocimiento explícito de aquellos.
Dichos derechos "ante la desigualdad en el punto de partida,
pretenden la igualación en el punto de llegada, para hacer posible una
convivencia igual desde posiciones equiparables en la calidad de vida,
en los medios de que disponen, en el ámbito de protección de que
cada uno disfruta"40.
Y para esa pretendida igualación de los derechos sociales, es
imprescindible abordar el problema del trabajo. De acuerdo con "ese
modelo originario del derecho social, si el trabajo es el lugar central de
integración social, las formas de redistribución de la riqueza deben ir
vinculadas a la situación del trabajador asalariado" 41.
Por ello, para el logro de esa finalidad distributiva del nuevo orden
constitucional, se erige como pieza fundamental el reconocimiento del
derecho a la libertad sindical y los derechos vinculados al conflicto
colectivo: negociación colectiva y huelga42. En ese sentido, "el
39
ARANGO, R. Derechos, constitucionalismo y democracia, U. Externado de Colombia,
Bogotá, 2004, p. 68.
40
PECES-BARBA, G. "Reflexiones sobre los derechos sociales" en AAVV Derechos sociales
y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 92.
41
COURTIS, C. "Los derechos sociales en perspectiva", en AAVV Teoría del
neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 187.
42
Se dirá al respecto que "el valor constitucional de la libertad tiene una cualificada
expresión laboral, de dimensión tanto individual como colectiva, en la libertad sindical: un
derecho reivindicado por el movimiento obrero desde sus orígenes. Reconocido en las
25
nacimiento y desarrollo del derecho social están marcados a fuego por
el intento de codificar en términos jurídicos los conflictos relacionados
con el trabajo asalariado"43.

En el centro de ese constitucionalismo social estarán, desde

entonces, los derechos fundamentales que operan como herramientas
de poder para los trabajadores: la libertad sindical, la negociación
colectiva y la huelga.
Expresado en términos de ciudadanía, dichos derechos
fundamentales serán el soporte de una nueva dimensión de esta, que
será designada como ciudadanía industrial por T. H. Marshall 44. Esta
concepción de la ciudadanía industrial "se arraigó en las democracias
liberales después de la Segunda Guerra Mundial", y corresponde a "un
Estado que limita la mercantilización de las personas en el empleo",
encontrándose "inextricablemente ligada al crecimiento del Estado de
bienestar y los derechos sociales"45.
El sentido político de esas herramientas para los trabajadores —
sindicato, negociación y huelga— es evitar la total "mercantilización"

Constituciones de Querétaro y Weimar y, a partir de ellas, en todo el moderno

constitucionalismo, la libertad sindical supone un avance trascendental a partir del simple
derecho de asociación y reunión contemplado en las viejas constituciones del siglo
XIX"MONTOYA, A. "El trabajo en la Constitución" en AAVV El trabajo y la Constitución, op.
cit.,p. 474.
43
COURTIS, C. Derechos sociales, ambientales y relaciones entre particulares, Cuadernos
Deusto de Derechos Humanos, Bilbao, 2006, p. 15.
44
MARSHALL, T. H. Ciudadanía y clase social, Losada, Buenos Aires, 2005, p. 21. Como
explica el sociólogo inglés, esta forma de ciudadanía, que corre por fuera de la
institucionalidad estatal -a diferencia de la ciudadanía civil, política y social-, se encuentra
fundada en la negociación colectiva llevada adelante por los gremios y que pudo
desarrollarse al amparo de los derechos civiles contractuales "mediante el uso del
contrato en el mercado abierto".
45
FUDGE, J. After Industrial Citizenship: Market Citizenship or Citizenship at Work?,
Relations Industrielles/Industrial Relations, vol. 60, Nº 4, 2005, p. 632.
26
del trabajo, mediante "la adquisición por los empleados de derechos
dentro de la relación laboral, derechos que van más allá y están
asegurados por fuerzas externas a la posición que los empleados
pueden ganar puramente a través de las fuerzas del mercado
laboral"46.

Existe, además, como dijimos, otro proceso de constitucionalización.

La combinación de la denominada eficacia normativa de las normas

constitucionales, particularmente de las que estipulan derechos
fundamentales, con la eficacia horizontal de dichos derechos entre
privados, especialmente en la relación laboral, gatillarán un segundo
cruce histórico entre el orden constitucional y el Derecho del Trabajo.
Se hablará, entonces, de derechos fundamentales no laborales del
trabajador y de ciudadanía en la empresa.
Se afirmará, de partida, que "la antigua posición que sólo reconocía
eficacia vertical a los derechos fundamentales, estaba anclada en el
viejo constitucionalismo, en tanto que en las primeras constituciones,
las proclamaciones de esos derechos se efectuaban para proteger al
individuo de la tiranía del Estado. En cambio, en las sociedades
modernas es claro que junto a un posible Estado agresor del individuo,
los grandes núcleos privados de poder económico pueden dar lugar a
relaciones de dominación de los individuos, tan intensas o más que las
nacidas desde los poderes públicos y respecto de las que también
resulta imprescindible defenderse"47.

46
CROUCH, C. "The Globalized Economy: An End to the Age of Industrial
Citizenship?"Advanced Theory in Labor Law and Industrial Relations in a Global Context.
T. Wilthagen, ed. Amsterdam, Holanda, 1998, p. 152.
27
 Y el caso paradigmático de ese poder privado, es el del empleador
en la relación laboral. La falta de paridad contractual, atendida la
diferencia de peso contractual de las partes, expresará la necesidad
de poner barreras entre ellas.
Como se ha apuntado, "desde tiempo atrás se viene planteando
como cuestión crucial la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, en particular respecto a los que se han llamado
derechos laborales fundamentales inespecíficos, a partir de los cuales
se puede afirmar la ciudadanía del trabajador en la empresa. En
efecto, si es posible diseñar una Constitución socioeconómica para
referirse a los ciudadanos titulares de esos derechos fundamentales
en cuanto trabajadores, y a los empresarios en tanto son titulares de
una organización productiva y creadores de empleo, no se puede
prescindir de esa otra vertiente de la constitucionalización de las
relaciones sociales y económicas, que trata de hacer efectiva la
ciudadanía en las empresas"48.

Como se ve, estos derechos fundamentales darán soporte a la

utilización de la expresión de ciudadanía en la empresa. A pesar de la
dificultad de esa noción, es posible darle sentido desde la idea de la
"no mercantilización" del trabajo, y de la ciudadanía fundada en la idea
del reconocimiento del trabajador como un sujeto valioso, que está por
fuera de la mercancía de la que es portador.

47
PEDRAJAS, A. "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y los poderes
empresariales: la Constitución como marco y como límite de su ejercicio", Actualidad
Laboral, Nº 4, Madrid, 2000, p. 56.
48
RIVERO, J. "Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y control
constitucional", en AAVV El trabajo y la Constitución, op. cit., p. 500.
28
 Es necesario, por razones del tema que anima a este libro,
detenerse con detalle en aquellas premisas jurídicas que explican el
proceso de constitucionalización y su reflejo en el Derecho del
Trabajo.

4. CONSTITUCIÓN: EFICACIA NORMATIVA Y HORIZONTAL EN EL DERECHO

DEL TRABAJO
En rigor, el término constitucionalización no es exacto. Como se
suele destacar, designa un proceso de cambio de un estado a otro. Se
trata "de un proceso al término del cual el Derecho es "impregnado",
"saturado" o "embebido" por la Constitución" 49. En ese sentido, la
constitucionalización supone un cambio de paradigma respecto del
antiguo estado legal del derecho: "un ordenamiento jurídico
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución
extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la
legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los
actores políticos, así como las relaciones sociales" 50.
La constitucionalización es un proceso, una cuestión de grado, y no
una cuestión bipolar, al modo todo o nada. En ese proceso los
sistemas jurídicos están más o menos constitucionalizados, según se
adopten ciertas condiciones: Constitución rígida, garantía jurisdiccional

49
COMANDUCCI, P. "Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico", en AAVV
Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p. 81.
50
GUASTINI, R. "La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano",
en AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p. 49.
29
de la Constitución, fuerza vinculante de la Constitución, la
"sobreinterpretación" de la Constitución, interpretación conforme de las
leyes a la Constitución, e influencia de la Constitución sobre las
relaciones políticas51.
Entre los rasgos fundamentales de ese proceso de
constitucionalización, está el denominado discurso de los derechos
fundamentales. Este discurso se caracteriza, según Alexy, "por cuatros
extremos: primero, los derechos fundamentales regulan con rango
máximo y, segundo, con máxima fuerza jurídica, objeto, tercero, de la
máxima importancia con, en cuarto lugar, máxima indeterminación" 52.
Y ese discurso conectado con su aliado natural del "garantismo
jurídico", esto es, la formulación de "las técnicas de garantía idóneas
para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos
reconocidos constitucionalmente"53.

¿Cómo se transforma la idea de los derechos fundamentales en el

centro del Estado Constitucional de Derecho?

Se necesitará una significativa rearticulación de la idea de los

derechos subjetivos, y ella vendrá de la mano con la de expansión
constitucional: primero, los derechos fundamentales serán
estructurados en normas con eficacia jurídica propia (eficacia
normativa), y segundo, los derechos fundamentales operarán en todas

51
GUASTINI, R. Ibidem, p. 49.
52
ALEXY, R. "Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático", en AAVV
Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p. 32.
53
FERRAJOLI, L. "Juspositivismo crítico y democracia constitucional", Isonomía, ITAM,
México, Nº 16, 2002, p. 16.
30
las direcciones, especialmente entre privados (eficacia horizontal de
los derechos fundamentales).

4.1. Eficacia normativa de la Constitución

La tradición jurídica continental del siglo XIX, incluida la
latinoamericana, estaba construida como una "concepción
predominantemente formalista y legalista de la Constitución, las cartas
de derechos eran meras declaraciones de naturaleza política (y no
jurídica) que requerirían, si habían de tener algún poder normativo
directo, de desarrollo y configuración legal". En ese escenario, los
derechos fundamentales "calificaban, no como reglas, sino como
principios" y "la aceptación de que los derechos eran principios
(contenidos en meras "declaraciones") implicaba que no tenían la
fuerza normativa directa para ser litigados en sede judicial. Los
verdaderos derechos eran tan sólo posiciones directas y
concretamente definidas en las leyes sustantiva y procesal; los
derechos constitucionales, en cambio, estaban lejos de definir directa
y concretamente en qué ocasiones eran violados, en qué ocasiones se
imponía su protección o qué remedios se imponían para su
protección"54.

A diferencia de ello, una idea extremadamente relevante del

constitucionalismo de posguerra, será considerar que las normas
constitucionales tienen todas —sin distinción— plena eficacia
54
LÓPEZ MEDINA, Teoría impura del derecho, Legis, Bogotá, 2004, p. 446.
31
vinculante, incluidas las que estipulan los derechos fundamentales de
las personas y que, por tanto, son susceptibles de producir efectos
jurídicos sin necesidad de desarrollo infraconstitucional y,
especialmente, sin necesidad de desarrollo legal.
La Constitución "no es un catecismo político o una guía moral
dirigida al legislador virtuoso, sino una norma como cualquiera otra
que incorpora la pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella
prescribe"55.
Se trata de la eficacia normativa de la Constitución. En razón de esta
doctrina se sostendrá, desde los inicios de la década de los ochenta,
que las disposiciones constitucionales tienen efecto normativo, es
decir, dejan de ser consideradas normas "con un valor meramente
programático o como un conjunto de recomendaciones u orientaciones
dirigidas al legislador, para consolidar su valor normativo y operar
como auténtica norma jurídica con eficacia directa e inmediata" 56.

Y en los textos constitucionales del derecho comparado se hará

constar esa eficacia normativa de los derechos fundamentales. En el
caso chileno, reconocida, en efecto, bajo la denominación local de
"principio de vinculación directa de la Constitución", según los claros
términos de su artículo 6º, inciso segundo, que señala que "los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo". Así, además, se desprende de modo inequívoco de los
amplísimos términos en que está concebida la acción de amparo
55
PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid,
2009, 116.
56
SASTRE, S. "La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo", en AAVV
Neoconstitucionalismo, op. cit., p. 240.
32
constitucional que, según el artículo 20 de la Constitución, puede ser
ejercida en contra de "actos u omisiones arbitrarios o
ilegales" que provoquen "privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías"establecidos en el
artículo 19, según los números que en dicho artículo se indican.
Algo parecido ocurre en el caso de diversas experiencias jurídicas en
nuestro continente. En relación con el derecho peruano, se ha escrito
que "aunque todos los preceptos constitucionales gozan de la misma
fuerza normativa y, por tanto, de una capacidad de incidencia sobre el
ordenamiento infraconstitucional en principio equivalente, aquellos que
se enmarcan dentro de la "Constitución laboral" suelen desplegar una
influencia sobre la configuración a nivel legislativo del ordenamiento
laboral muy superior a la habitual"57.
En relación con el derecho uruguayo, se ha escrito que la
importancia de la Constitución "surge de su ubicación de primer rango
en el sistema jerárquico, de forma tal que todo el orden normativo
inferior se encuentra condicionado por sus preceptos, importancia que
se ha visto acrecentada por el llamado proceso de
constitucionalización del derecho laboral" 58.

En el caso español, a su turno, el artículo 9.1 y el artículo 53.1 CE

señalan respectivamente que "los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", y
"los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del
presente Título vinculan a todos los poderes públicos".

SANGUINETI, W. Derecho Constitucional del Trabajo, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 13.
57

SERÉ, J. "Fuentes del Derecho del Trabajo", en AAVV Derecho del Trabajo, t. I, Raso-
58

Castello (editores) Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2012, p. 51.

33
 De ahí se afirmará que, "en razón de lo dispuesto por estos artículos,
es indiscutible que los derechos fundamentales son más que mera
lírica constitucional"59. En ese sentido, la "consecuencia más básica
consiste en concebir a los derechos como normas supremas, efectivas
y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en
toda operación de interpretación y aplicación del derecho" 60.
Este "proceso de normativización"61 de la Constitución será
tempranamente avalado por los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, el cual sostendrá que "la Constitución es precisamente
nuestra Norma Suprema y no una declaración programática", como
se "afirma de modo inequívoco y general en su artículo 9.1, donde se
dice que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución, sujeción o vinculatoriedad que se predica en presente
indicativo, esto es, desde su entrada en vigor" (STC 80/1982).

Pero hay algo más con relación a la normatividad de las normas

constitucionales: esa eficacia directa o normativa de la Constitución no
sólo se restringe a la regulación de las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos (eficacia vertical), sino que también, y ahí la gran novedad,
afecta las relaciones entre particulares (eficacia horizontal).

59
BERNAL PULIDO, C. "Los derechos fundamentales y la teoría de los principios. ¿Es la
teoría de los principios la base adecuada de los derechos fundamentales de la
Constitución española?", DOXA, Nº 30, Alicante, 2007, p. 275.
60
PRIETO SANCHÍS, L. "El constitucionalismo de los derechos", en AAVV Teoría del
neoconstitucionalismo, Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2007, p. 216.
61
NIETO, A. "Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional", Revista de
Administración Pública, Nº 100-102, CEPC, Madrid, 1983, p. 386.
34
 4.2. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales
Idea central de esta transformación constitucional corresponderá a la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales, esto es, a "la
posibilidad de que los particulares esgriman, en contra de otros
particulares y en el ámbito de las relaciones privadas, los derechos
subjetivos públicos como, por ejemplo, el derecho de propiedad, el
derecho a no ser discriminado, la libertad de emitir opinión, el derecho
a la intimidad o el derecho moral del autor" 62.
Es una novedad mayor para la tradición jurídica constitucional,
atendido que "tradicionalmente se entendía que las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales se aplicaban
únicamente a las relaciones entre los ciudadanos y el Estado; los
derechos fundamentales habían aparecido históricamente como
derechos de defensa frente a injerencias de los poderes públicos en la
libertad de los particulares y, en consecuencia, no alcanzaban a las
relaciones entre particulares"63.
Se trata de una idea unidireccional de los derechos fundamentales
absolutamente acorde con la filosofía liberal, al amparo de la cual se
había gestado el concepto de dichos derechos: "una vez establecidas
jurídicamente la libertad y la igualdad, ambas debían producir de forma
automática la prosperidad y la justicia mediante el mecanismo del

62
PEÑA, C. Sistema Jurídico y Derechos Humanos, U. Diego Portales, Santiago, 1996, p.
668.
63
FERRER I RIBA, J. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Civitas,
Madrid, 1997, p. 89.
35
mercado", y de ahí que "la función capital de los derechos
fundamentales en la sociedad burguesa ya materializada consistió en
trazar una línea de separación entre Estado y sociedad. Considerados
desde el punto de vista del Estado, eran límites a su actuación; desde
el de la sociedad, derechos de protección" 64.
La idea de la eficacia horizontal supera esa forma reductiva de
comprensión de los derechos fundamentales, y su éxito en el derecho
comparado es significativo: "con todo y con ello, no me parece
arriesgado afirmar que la tesis de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales se está, bajo una u otra forma, imponiendo en la mayor
parte de los sistemas jurídicos" y que, salvo notables excepciones 65,
"cuenta no sólo con un consenso doctrinal muy amplio; constituye —y
ello es más importante— una herramienta ampliamente utilizada en los
ambientes jurídicos y judiciales comparados"66.
Y ese consenso se expresa, asimismo, en el derecho internacional.
Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación de la
Convención Europea de Derechos Humanos, en el caso "Young,

64
GRIMM, D. Constitucionalismo y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2006, p. 161.
65
En Estados Unidos pervive la idea de que los derechos fundamentales sólo operan
como protección frente a la acción de los poderes públicos -la llamada doctrina del state
action-. De ahí que se diga que "la impermeabilidad absoluta de la jurisprudencia
norteamericana a la teoría de la Drittwirkung, incluso en su versión más suave"VALDÉS
DAL-RE, F. "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador", Informe Congreso
Mundial de Derecho del Trabajo, Montevideo, 2003, p. 81. Sobre la doctrina del "state
action" en español, ver FERRERES COMELLA, V. "La eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares" en AAVV Estudios sobre la Constitución española:
homenaje al profesor Jordi Solé Tura, vol. 2, Cortes Generales, 2009, pp. 1173-1187. En
inglés ver TRIBE, L. American Constitution Law, Mineola. New York, 2ª ed., 1988, pp. 1711
y ss.
66
VALDÉS DAL-RE, F. "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador", op. cit.,
p. 69.
36
Jones && Webster c. Reino Unido" 67, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en aplicación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en Opinión Consultiva OC-18/03 68, sostendrán
abiertamente la doctrina del efecto horizontal de los derechos
fundamentales.

En este último caso, la Corte Interamericana señalará que "en una

relación laboral regida por el derecho privado se debe tener en cuenta
que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre
particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la
efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza
de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga
omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica
y, particularmente, por la teoría del drittwirkung, según la cual los
derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes
públicos como por los particulares en relación con otros

67
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostendrá que el Estado es responsable por
la violación a la libertad sindical si tolera las prácticas empresariales que, con acuerdo de
un sindicato, exigen a un trabajador elegir entre afiliarse a un sindicato o conservar el
empleo, "Young, Jones && Webster c Reino Unido", 13 de agosto de 1981, serie A,
párrafos 54 a 56.
68
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostendrá, en opinión solicitada por
México, que los trabajadores inmigrantes -aun en condición de ilegales- tienen derecho al
respeto y protección de sus derechos fundamentales, tanto respecto del Estado como de
los particulares, Opinión Consultiva OC-18/03 "Condición jurídica y derechos de los
migrantes indocumentados", 17 de septiembre de 2003. Esta Opinión Consultiva de la
CIDH es -sin decirlo- una respuesta al fallo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos
"Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board" (2002), que había
negado el derecho de un inmigrante mexicano para cobrar salarios por un despido en
represalia por el ejercicio de los derechos sindicales establecidos en la National Labor
Relations Act. Como apunta Mijangos y González, "el Tribunal Supremo sostuvo que la
prohibición de trabajar sin autorización, prevista en la Ley de Inmigración, prevalecía
sobre el derecho de formar y ser parte de un sindicato"MIJANGOS Y GONZÁLEZ, J. Los
derechos fundamentales entre particulares, Porrúa, México, 2007, p. 195.
37
particulares"(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión
Consultiva OC-18/03, párrafo 140).

Ahora, la justificación de esta recepción de la eficacia horizontal

entre particulares girará, desde el punto de vista doctrinal, en torno a
dos visiones: la primera, aquella que se sostiene sobre el carácter o
naturaleza propia de los derechos fundamentales, y la segunda, que
hace descansar dicha eficacia sobre el particular tipo de relaciones
sociales —de poder— que existe entre los privados de que se trata.

En el primer caso, se fundará la eficacia horizontal en el carácter

objetivo de normas supremas de los derechos fundamentales. Se
habla de derechos que por decisión constitucional exhiben la máxima
jerarquía jurídica y, por ende, su fuerza se impone a la sociedad en su
conjunto, con independencia de la situación fáctica o social en que se
encuentran los particulares involucrados en la relación de que se trata.
Estos derechos son expresión de un orden básico de valores fijados
en las normas constitucionales que dirigen el ordenamiento jurídico —
justicia, libertad, igualdad, etc.— y por ello "también la rama del
Derecho Privado habrá de atenerse a dichos valores, que presentan
una serie de exigencias objetivas para su logro" 69.
En ese sentido, "el posible alcance de una norma de derecho
fundamental únicamente lo obtendremos, precisamente, a partir del
análisis de la norma que lo pretende, no de su contexto". Y dado que
éstas se configuran con un doble carácter, tanto de derechos
subjetivos propiamente tales, como de elementos objetivos y
69
NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000,
Madrid, p. 200.
38
estructurales del ordenamiento jurídico, "se irradian al conjunto de
relaciones sociales, incluidas las que suceden entre particulares" 70.

En la segunda versión, los derechos fundamentales se deben aplicar

en sentido horizontal por la existencia de relaciones sociales que
reproducen, en alguna medida, el poder que originalmente sólo ejercía
el Estado sobre los ciudadanos. Como ya no sólo existe poder público,
sino también existe poder privado, entonces, deben existir
mecanismos de resguardo para las personas y sus derechos.
Se sostiene que "hay acuerdo en que la eficacia de que se trata
debe ser distinta según la posición de poder que las partes de la
relación ocupen en la sociedad: la Drittwirkung es un reflejo de la idea
misma de la Constitución como limitación del poder público, sólo que
referida al abuso de poder privado o las situaciones en las que un
particular goza de una posición de poder dominante en un ámbito
determinado de relaciones"71.
Esta última es la versión históricamente sostenida en la doctrina
laboral. Y fue, en su momento, la que originó la propia teoría de la
"eficacia horizontal" de derechos fundamentales, de la mano del juez
Nipperdey en Alemania72. En efecto, como se ha destacado,
"Nipperdey comienza por admitir que (aún) hay una serie de derechos
fundamentales que sólo vinculan al poder público en el sentido estricto
70
MIJANGOS Y GONZÁLEZ, J. Los derechos fundamentales entre particulares, op. cit., p. 7.
71
FERRER I RIBA, J. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, op.
cit., p. 99.
72
Como se ha explicado, "un sector doctrinal, que tiene en Nipperdey su más
representativa figura, elaboró la teoría del Drittwirkung der Grundrechte. La conexión entre
doctrina y jurisprudencia fue, por lo tanto, especialmente estrecha en este caso, pues,
como se sabe, nuestro autor ejerció de Presidente del Tribunal Laboral Federal y dejó
reflejadas sus concepciones en la jurisprudencia de aquel". GARCÍA, J. y JIMÉNEZ-BLANCO,
A. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, p. 21.
39
de la palabra. No obstante, existen normas sobre derechos
fundamentales que no sólo dicen relación a unas esferas de libertad
que protegen frente al Estado, sino que también garantizan a cada
ciudadano un estatus social en sus relaciones jurídicas con los demás
y, en especial, con los formidables Sozialmachte, los grupos y
organizaciones cuyo descomunal poderío en la moderna sociedad
amenaza al individuo aislado e impotente" 73.

En todo caso, cualquiera sea la justificación de la exigibilidad de

derechos fundamentales entre particulares, en la actualidad, ya casi
nadie duda de dicha eficacia, centrándose el debate jurídico en la
modalidad en que dichos derechos se articulan al interior de las
relaciones entre privados.

4.3. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales: directa versus

indirecta

Una disputa relevante acerca de la pluridireccionalidad de los

derechos fundamentales y, en especial, su proyección hacia las
relaciones que involucran sólo a particulares, es el carácter de esa
eficacia.

73
GARCÍA, J. y JIMÉNEZ-BLANCO, A. Ibidem, p. 22.
40
 Esta idea de origen alemán74, convertida en una exitosa exportación
cultural a la tradición jurídica occidental, ya no parece tener problemas
de reconocimiento, sino del modo en que operarán esos derechos
dentro de las relaciones entre privados75.
Atendido que "actualmente se acepta, en general, que las normas
iusfundamentales rigen en las relaciones ciudadano/ciudadano y, en
ese sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto horizontal. Lo que
se discute es cómo y en qué medida ejercen esta influencia" 76.

En efecto, esta idea ha girado en torno a dos versiones: la de la

eficacia mediata o indirecta, y la de la eficacia directa o inmediata.

74
Desde el inaugural caso Lüth, referido a los llamados efectuados por un agente de
prensa -Lüth- para boicotear una película de un cineasta -Harlan-, al que se acusaba de
haber trabajado con los nazis. Lüth fue condenado en justicia ordinaria al pago de una
indemnización civil, la que, sin embargo -Drittwirkung de por medio-, es anulada por el
Tribunal Constitucional, por considerar esos llamados al boicot amparados por la libertad
de expresión. Los casos anteriores a Lüth corresponden, y es de todo rigor reconocerlo, a
sentencias de Derecho del Trabajo. En efecto, Nipperdey, impulsor inicial de
la Drittwirkung a principios de los años cincuenta, asume como magistrado del Tribunal
Federal alemán, y comienza a aplicar sus ideas en diversas sentencias, atribuyendo de
modo directo o inmediato los derechos fundamentales a las disputas laborales, lo que
ocurre con anterioridad a que dicha idea fuera asumida, con carácter indirecto o mediato,
por el Tribunal Constitucional. Así, el Tribunal Laboral Federal dictó, el 5 de mayo de
1957, una sentencia en que anuló cláusulas contenidas en un contrato de trabajo por
vulnerar los derechos fundamentales del trabajador. En este caso, una joven trabajadora
de un hospital había sido despedida por haber contraído matrimonio, cuestión que, de
acuerdo con una cláusula del contrato de trabajo, habilitaba al empleador a despedirla. El
Tribunal Laboral Federal estimó, aplicando por primera vez la doctrina de la Drittwirkung,
que dicha estipulación era nula, porque vulneraba directamente los derechos
fundamentales de protección a la maternidad, dignidad de la persona y libre desarrollo de
la personalidad.
75
Para una lectura distinta de la idea de la eficacia de los derechos fundamentales en la
relación laboral -en términos de "eficacia diagonal"- ver GAMONAL, S. Eficacia diagonal u
oblicua de los derechos fundamentales y los estándares de conducta en el derecho,
Thomson Reuters, Santiago, 2015.
76
ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2007, p. 510.
41
 En el primer caso, los derechos fundamentales vinculan y obligan,
directa y únicamente, a los poderes y autoridades públicas, quienes
deben aplicarlos a las relaciones entre particulares, mediatizados y
traducidos en leyes que los desarrollen o en interpretaciones judiciales
que los invoquen77.
Y esos derechos obligan a los particulares "sólo indirectamente,
como decisiones valorativas objetivas que se proyectan sobre el
conjunto del ordenamiento y, en esa medida, vinculan al legislador y al
juez; no son los actos de los sujetos privados, sino las normas de
Derecho privado las que están directamente vinculadas a los derechos
fundamentales"78. En ese sentido, estos derechos "definen un sistema
de valores incorporados a la Constitución, que, en cuanto dotado de
un efecto irradiación, debe influir en la interpretación del ordenamiento
en su conjunto y vincular a todos los poderes del Estado. En el sector
del ordenamiento privado, al que pertenece el laboral, esta influencia,
sin embargo, se manifiesta a través de las cláusulas generales que le
son propias, al estilo buena fe o del orden público" 79.
Por su parte, en la teoría de la eficacia directa o inmediata, los
derechos fundamentales rigen automáticamente en las relaciones
77
En esta concepción, los derechos fundamentales operan como un sistema objetivo de
principios y valores que deben ser aplicados por los organismos públicos, que intermedian
entre esos derechos y los particulares. Esa mediación se realiza por el legislador a través
de la dictación de las leyes que los desarrollen, o por los jueces a través de fallos que
interpreten las normas legales vigentes "a la luz" de los derechos fundamentales
("interpretación conforme a la Constitución"). Esta es la tesis del Tribunal Constitucional
alemán, la que viene en ese caso apoyada por el propio texto de la Ley Fundamental (art.
1.3): los derechos fundamentales "vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a
título de derecho inmediatamente aplicable".
78
VENEGAS, M. Derechos fundamentales y derecho privado, Marcial Pons, Madrid, 2004,
p. 115.
79
VALDÉS DAL-RE, F. Los derechos fundamentales de la persona del trabajador, op. cit., p.
72.
42
entre particulares, siendo oponibles entre las partes sin necesidad de
mediación legal ni judicial que los desarrollen. Dicho de otro modo,
implica "afirmar la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras
de los derechos fundamentales, en tanto derechos subjetivos
reforzados por la garantía constitucional, frente a violaciones
procedentes de sujetos privados"80.
El debate ha sido extenso y la literatura amplísima 81. A favor de la
eficacia indirecta o mediata, además de destacar su ajuste al origen
histórico de los derechos fundamentales como límites al poder público,
se esgrime su mejor combinación con la autonomía de la voluntad, ya
que no se aplican de golpe los derechos fundamentales al interior del
derecho privado. Ello conduciría, tarde o temprano, a trastrocar
gravemente el funcionamiento de las relaciones sociales reguladas por
este sector del ordenamiento jurídico, y que se encuentran construidas
sobre la relativa igualdad de los contratantes y de la capacidad para
autorregularse sin interferencias externas.

En contraposición, los que sostienen la eficacia directa entienden

que la relaciones entre privados quedan inmediatamente regidas por
los derechos fundamentales, y éste es el único modo de reconocer la
jerarquía superior de estos derechos, cuya vigencia no puede quedar
80
BILBAO UBILLOS, J. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 238.
81
El debate eficacia mediata versus inmediata -originalmente alemán- ha tenido una fuerte
resonancia en la literatura iberoamericana. Entre otros: BILBAO UBILLOS, J. La eficacia de
los derechos fundamentales entre particulares, op. cit., pp. 302 y ss., MIJANGOS Y
GONZALES, J. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, op. cit.,
pp. 11 y ss., ARANGO, R. El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis, Bogotá,
2005, pp. 99-107, ESTRADA, A. "Los Tribunales Constitucionales y la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales" en AAVV Teoría del neoconstitucionalismo,
Trotta, Madrid, 2007, pp. 133-135.
43
entregada a la dosis de buena voluntad del legislador o, en su caso,
del juez. Asimismo, critican la tesis de la eficacia mediata por su
artificialidad, al pretender atribuir las vulneraciones a los derechos
fundamentales al legislador o al juez, según corresponda, por una
supuesta falla en la protección de dichos derechos, ocultando lo que
parece evidente: que la vulneración tuvo como agente inmediato a un
particular.
El debate, sin embargo, parece tener un área clausurada: la doctrina
laboral. Predomina la tesis de la eficacia inmediata y directa de los
derechos fundamentales entre particulares: "el disfrute, por tanto, de
este tipo de derecho por parte del trabajador en la relación laboral se
encuentra garantizado por la propia CE, en la medida en que ella
misma reconoce que los derechos que establece adquieren eficacia
general inmediata, sin necesidad, por tanto, de un ulterior desarrollo
legislativo"82.
Lo anterior, se produce porque el sector del ordenamiento jurídico
donde este debate se difumina es, precisamente, el Derecho Laboral.
Aquí, la lógica de la autonomía privada y de la igualdad de las partes,
principal lanza argumentativa de los partidarios de la eficacia indirecta,
viene trastrocada desde mucho antes de la constitucionalización del
derecho —y de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
—, pues esta rama del derecho ha intentado, desde su aparición
histórica, la corrección y equilibrio de la situación de poder en que se
desenvuelve la relación privada entre empleador y trabajador. Esa
relación de poder, qué duda cabe, tiene más parecido a la relación

82
ARIAS, A. y RUBIO, F. "El derecho de los trabajadores a la intimidad", Cuadernos
Aranzadi Social, Nº 26, Pamplona, 2006, p. 15.
44
existente entre autoridad y ciudadano, que a la del vendedor y
comprador del Código Civil83.

De este modo, la lógica intrínseca del Derecho del Trabajo no es

proteger espacios de autonomía de los privados —como ocurre en el
Derecho Civil—, sino frenar los eventuales abusos de una situación de
poder, que se rotula como de mando y de obediencia. Y esa es
precisamente la misma lógica inscrita en el código genético de los
derechos fundamentales. No hay tensión, por tanto, entre la lógica
propia del Derecho del Trabajo y la eficacia horizontal directa o
inmediata de los derechos fundamentales.

En efecto, la relación laboral posee un elemento absolutamente

particular respecto del resto de las relaciones de derecho privado: la
existencia de subordinación o dependencia, que se traduce en la
práctica en el ejercicio por parte de un particular de un poder que,
admitido y a fin de cuentas legitimado por el propio sistema jurídico,

83
 Una de las razones de la resistencia a la eficacia horizontal en el derecho privado
corresponde, precisamente, a la tensión que esta idea genera con respecto a la
autonomía de la voluntad, entendida como "el poder atribuido a los individuos de crear
normas jurídicas en determinados campos a ellos reservados", FERRI, L. "La autonomía
privada", Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 88. La objeción sería que "si
en el tráfico jurídico privado, los sujetos estuvieran vinculados por los derechos
fundamentales en la misma medida en que lo están los poderes públicos, no podrían
establecer libremente el contenido de esas relaciones y, por lo tanto, se vulneraría el
principio de autonomía de la voluntad", VENEGAS, M. Derechos fundamentales y Derecho
privado, op. cit., p. 19. Ahora, "la reducción del papel de la autonomía privada en el
contrato de trabajo ha sido uno de los elementos que ha dado sustantividad propia al
Derecho del Trabajo que surgió contra el imperialismo del contrato, por negar en el
contrato de trabajo el predominio de la autonomía de la voluntad como fuente reguladora
y restringir la aplicación del dogma civil de la autonomía de la voluntad". RODRÍGUEZ-
PIÑERO y BRAVO-FERRER. M. "El principio de indisponibilidad de los derechos laborales y el
nuevo papel de la autonomía contractual", en AAVV Los Principios del Derecho del
Trabajo, De La Villa Gil (Director), Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, p. 107.
45
recae sobre otro particular, y que como vimos, vive un proceso
contemporáneo de crecimiento sin precedentes.

Dicha subordinación —que es la cara jurídica de ese poder

empresarial— quiebra el esquema clásico de las relaciones de
derecho privado como una relación de coordinación entre iguales, y lo
acerca más a la relación de jerarquía entre supraordenador y
subordinado, propia del derecho público, generando un escenario
propicio para potenciales ataques y menoscabos de los derechos
fundamentales de quien se encuentra en una posición de inferioridad
jurídica.

En ese sentido, la relación laboral se muestra estructuralmente

restrictiva con el ejercicio de derechos fundamentales del trabajador;
no por razones éticas, como suele mostrar la metáfora del mal
empleador —el explotador—, sino, cosa distinta, por la racionalidad
económica y tecnocrática sobre la cual se estructura el andamiaje de
la producción de la empresa capitalista contemporánea.
En ese sentido y ante ese panorama, la irrupción de la eficacia
directa e inmediata de los derechos fundamentales del trabajador en la
relación laboral, tiene una pretensión de efecto emancipador de la
misma, ya que "desaparece, por obra de esa modernización que la
Constitución impone, la configuración paternalista del poder
empresarial como atributo de una responsabilidad personal frente a la
comunidad; y como se elimina la sobrevaloración de los deberes de
lealtad y fidelidad del trabajador a la empresa, como expresión de una
subordinación personal a un modélico funcionamiento de la

46
producción"84. De lo que se trata, es que la "empresa se convierta en
parte de una República y los trabajadores conserven siempre sus
derechos, incluso dentro de la empresa85".

Este cambio de mirada sobre la Constitución, y particularmente

sobre los derechos constitucionales, tendrá profundos efectos en el
Derecho del Trabajo, como veremos en adelante.

5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE LA PERSPECTIVA DEL

TRABAJADOR

Los procesos de expansión y transformación constitucional recién

delineados, dejaron para el Derecho del Trabajo la implantación en el
centro de las relaciones laborales de una de sus técnicas principales
de protección, como los derechos fundamentales. De ahí que por
tratarse de dos fases de constitucionalización diferentes, haya hecho
fortuna en la doctrina laboral una distinción respecto de estos
derechos: para el caso del constitucionalismo social, se ha hablado de
derechos fundamentales específicos, y para el caso de la ciudadanía
en la empresa, se ha hablado de los derechos fundamentales
inespecíficos.
De este modo, circundan en torno al sujeto, por una parte, "los
derechos específicamente laborales de que son titulares los
84
GONZÁLEZ ORTEGA, S. "La aplicación judicial difusa de la Constitución en el orden
jurisdiccional social", Cuadernos de Derecho Público, Nº 7, Madrid, 1999, p. 211.
85
GHEZZI, G. y ROMAGNOLI, U. Il rapporto di lavoro, Zanichelli, Bologna, 1987, p. 26.
47
trabajadores asalariados o empleadores en tanto que sujetos de una
relación laboral" —paradigmáticamente derecho a la huelga y
negociación colectiva—, y por otra, "los derechos constitucionales de
carácter general y, por ello, no específicamente laborales que pueden
ser ejercidos, sin embargo, por sujetos de las relaciones de trabajo —
los trabajadores en particular— en el ámbito de las mismas, por lo que
en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral
sobrevenidos"86.

Y aunque pareciera lo mismo, ya que al fin y al cabo estamos

hablando de derechos fundamentales cuyo titular es el trabajador,
cabe destacar relevantes diferencias entre ambas fases de la
constitucionalización del Derecho del Trabajo.

La diferencia central, en rigor, entre ambos procesos de expansión

constitucional es la relación con su función político-económica. Es ahí
donde se explica la diferencia entre el límite y la herramienta.

Los derechos constitucionales generales —inespecíficos— no

buscan deslizar parte del poder en disputa en la relación laboral hacia
el lado de sus titulares —los trabajadores—, sino que garantizar un
espacio de inmunidad que fije la frontera donde ese poder se detiene.
Los derechos fundamentales laborales —en su versión colectiva—
encuentran, en cambio, su mejor sentido en la constitución de un
"contrapoder", que se pueda oponer a la sujeción que el capital
establece sobre el trabajo, pretendiendo reestablecer la libertad en el

86
PALOMEQUE, M. C. "Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos
laborales inespecíficos", en AAVV El modelo social de la Constitución española de 1978,
op. cit., p. 229.
48
espacio de trabajo. Es ese, a todo esto, el sentido de la invención de
estos derechos: "la invención de la dimensión colectiva ha permitido
salir del dilema de la subordinación voluntaria, restituyendo al
trabajador su cualidad de sujeto libre, sin cuestionar su subordinación:
se le da en el plano colectivo la autonomía de que se le priva en el
plano individual"87.

¿Qué puede explicar —desde el derecho— la menor ofensividad

política de unos con relación a los otros?

La respuesta dice relación con el titular y la pretensión protegida. Los

derechos fundamentales generales —inespecíficos— exhiben una
titularidad de carácter individual, que suele estar al servicio de una
posición de defensa, cuyo correlato —por regla general— es un deber
negativo para el poder empresarial. Ese deber negativo —un no hacer
— puede ser traducido en una sola prohibición general que es la que
constituye el límite del que venimos hablando: no invadir el espacio
protegido por el derecho fundamental de que se trata.
A diferencia de lo anterior, los derechos fundamentales laborales —
particularmente la negociación colectiva y la huelga— o son derechos
de carácter colectivo o individuales, pero de ejercicio colectivo, cuyo
contenido protegido es una autonomía organizativa y funcional, para
que sean sus titulares los que decidan qué acciones serán las
necesarias para contrarrestar el poder empresarial. No se busca sólo
la distribución de utilidades económicas entre las partes, sino del

SUPIOT, A. Crítica del Derecho del Trabajo, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales,
87

Madrid, 2008, p. 164.

49
poder mismo al interior de la relación laboral 88. Son herramientas al
servicio de sus titulares para que ellos decidan qué hacer con ellas.

De este modo, como herramientas han sido entendidos esos

derechos fundamentales en diversas tradiciones jurídicas comparadas.
De ellos se ha dicho que "entre otras significaciones tienen la de
legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la
población socialmente dependientes", y que en el caso de la huelga,
opera "como instrumento de presión constitucionalmente reconocido,
que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la
afirmación de los intereses de los trabajadores en conflictos
socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir,
pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces
institucionales" (Sentencia Tribunal Constitucional español 123/1992).

Y el mismo sentido, se dirá, en la jurisprudencia constitucional

alemana, que "el derecho fundamental protege, además —como
actividad sindical— las medidas de protesta laboral orientadas a la
celebración de contratos colectivos. De acuerdo con esto, son
comprendidas, en todo caso, dentro de la libertad de asociación
sindical, en la medida que se requieran para asegurar la funcionalidad

88
Se habla así de "un derecho de doble titularidad, siendo las representaciones colectivas
titulares directas de unos contenidos del derecho, mientras que corresponde otras facetas
de este a los individuos representados por formaciones colectivas". RIVERO, J. y DE VAL
TENA, A. "El derecho a la negociación colectiva: reconocimiento constitucional y garantías
legales", en AAVV Modelo social en la Constitución española de 1978, op. cit., p. 655. En
la misma línea, respecto de la huelga, Ray señala que "es un derecho que pertenece a
cada asalariado, único titular de este derecho constitucional. Pero si el asalariado hace la
huelga él solo, en principio, incurre en culpa, porque la huelga tiene que ser ejercida
colectivamente". RAY, J. E. La huelga hoy en el derecho social comparado, Esade,
Madrid, 2007, p. 233.
50
de la autonomía en las negociaciones sindicales (véase BVerfGE 84,
212 [224 y ss.]). Dentro de éstas se encuentra también el derecho de
huelga (véase BVerfGE 88, 103 [114]). La autonomía del contrato
colectivo es funcionalmente capaz sólo en la medida que entre las
partes del contrato colectivo exista un equilibrio de fuerza —paridad—
(véase BVerfGE 84, 212 [229]). Una reglamentación es incompatible
en todo caso con el art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental, cuando
lleva a que no se garantice más en caso de controversia, la capacidad
negocial de las partes en un contrato colectivo, incluyendo la
capacidad para llevar a cabo una lucha laboral efectiva, y se restrinja
adicionalmente la actividad sindical que se requiere para equilibrar los
derechos fundamentales de ambas partes" (Sentencia de la Primera
Sala, Tribunal Constitucional, de 4 de julio de 1995 —1 BvF 2/86 y 1,
2, 3, 4 /87 y 1 BvR 1421/86—).

Y en el caso chileno la cuestión no será distinta, se dirá en relación

con este tipo de derechos que "se presenta como el rechazo por parte
del factor trabajo, de manera concertada y colectiva, a continuar
realizando su aporte, con miras a lograr mejoras en sus condiciones y
su situación social, cuando son desestimadas por el capital. En este
sentido se hace manifiesto su carácter de presión ante el empleador;
es un "ultimátum" a la patronal, que se enfrenta a la inminencia de la
suspensión de labores y consecuente paralización del proceso
productivo. Carecen los dependientes de otra herramienta pacífica que
pueda contrapesar la autonomía y poder de la propiedad. Su
necesidad está íntima y directamente unida a la reivindicación de

51
derechos que se consideran conculcados e, indirectamente, al bien
común" (Corte Suprema, Sentencia rol Nº 3514-2014).
Se trata, además, de derechos con una intensa connotación político-
distributiva, que se enmarcan en la ciudadanía en la empresa,
entendida "como recuperación de aspectos económicos y sociales de
la misma —es decir, a través de la consecución de la igualdad
sustancial, no formal— que sólo podía realizarse a través de los
colectivos, de la acción de las organizaciones representativas de los
trabajadores. El constitucionalismo industrial tiene ese sesgo, la
generación de instituciones de contrapoder colectivo. Este es el
principio fundante de la democracia industrial, de la democracia
colectiva"89.
En ese sentido, dichos derechos son expresión de la
institucionalización del conflicto central de las sociedades capitalistas
modernas, como lo es la disputa salarial del reparto de las utilidades
sociales agregadas entre los factores del trabajo. De ahí que dicho
conflicto aparezca "regulado por un potente aparato normativo, y que
da lugar a formas relativamente ordenadas de protesta, enmarcadas
en un contexto que tiene como principal referente la negociación
colectiva"90.
Es evidente la fuerte connotación política que los derechos
fundamentales específicos tienen para un sistema de relaciones
laborales. Por ello, no es de extrañar que, tal como lo señalará
ampliamente la doctrina, la introducción en el texto constitucional de la
libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga, tendrá una clara
89
BAYLOS, A. Derecho del Trabajo: un modelo para armar, Trotta, Madrid, 1997, p. 96.
90
ALONSO, L. E. Trabajo y ciudadanía, Estudios sobre la crisis de la sociedad salarial,
Trotta, Madrid, 1999, p. 50.
52
consecuencia político-institucional: la pretensión de un sistema de
relaciones laborales democrático91.
La naturaleza de los derechos fundamentales inespecíficos del
trabajador, en cambio, es diversa. Se trata preponderantemente de
derechos de titularidad individual cuyo contenido es la protección de
un espacio de inmunidad frente a terceros, y en ese sentido
corresponden, técnicamente, a los denominados clásicos derechos de
defensa. Es decir, son derechos que "ponen límites al Estado para
asegurar espacios individuales de libertad, en consonancia con la
concepción liberal clásica de los derechos fundamentales" 92.

Pero donde se encuentra la diferencia más relevante y que se liga

con lo anteriormente apuntado, es en las consecuencias políticas de
ambos procesos. Mientras la incorporación de los derechos
fundamentales específicos —como la negociación colectiva y la huelga
— están encaminados a producir un significativo efecto de reparto del
poder empresarial, atendida su pretensión de reequilibrar las
relaciones laborales, el ejercicio de los derechos fundamentales
inespecíficos exhibe un sentido político más modesto: asegurar un
espacio de autonomía personal para el trabajador.
91
En efecto, se afirmará que el reconocimiento constitucional de la libertad sindical y de la
huelga, es una consecuencia precisa de una toma de posición de política jurídica asumida
por el legislador constituyente, referida a "la cláusula de Estado social y democrático de
derecho (art. 1.1 CE) que, entre otras significaciones, tiene la de legitimar medios de
defensa a los intereses de los grupos y estratos de la población socialmente
dependientes, y entre los que se cuenta el de "otorgar reconocimiento constitucional a un
instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la
afirmación de intereses de los trabajadores en conflictos socioeconómicos" (STC
11/1981)"PALOMEQUE, M. C. "El derecho constitucional de huelga y su regulación en
España", Derecho del Trabajo y razón crítica. Libro dedicado al Profesor Manuel Carlos
Palomeque, Salamanca, 2004, p. 138.
92
ARANGO, R. El concepto de derechos sociales fundamentales, op. cit., p. 35.
53
 Dicho de otro modo, los derechos fundamentales no laborales —o
inespecíficos— buscan limitar, en razón de la libertad y la autonomía
personal, el poder empresarial, mientras que los derechos
fundamentales propiamente laborales —o específicos— buscan, en
razón de la igualdad o de la propia libertad, repartir ese mismo poder.

Unos operan —insistimos— como límites, los otros, como

herramientas.
Pero esas relevantes diferencias no deben opacar aquello que lo
une. Ambos tipos de derechos fijan un nexo del trabajo con la
ciudadanía, si es que entendemos esa condición en sentido amplio:
"como un estado que limita la mercantilización" y confiere a los
trabajadores "derechos para influir en las condiciones de trabajo" 93.
De ese modo, pese al diverso peso que cada tipo de derecho tiene
para la tarea de construir un Derecho del Trabajo robusto,
radicalmente ligado al contrapoder de los trabajadores 94, no cabe
soslayar el íntimo nexo de los derechos fundamentales en cualquiera
de sus versiones con la idea que desvincula al trabajador de su
condición de mercancía: la de ciudadanía. Condición, en fin, que
expresa "el logro de derechos que los trabajadores poseen por razón
de formar parte de una comunidad humana, y que son conferidos por
fuerzas institucionales, más que por fuerzas de mercado" 95.

93
BARBALET, J. M. Citizenship: Rights, Struggle and Class Inequality, Publisher, Open
University Press, 1988, p. 26.
94
Ver UGARTE, J. L. El Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, op. cit., pp. 93-127.
95
BUDD, J. El pensamiento sobre el trabajo, op. cit., p. 122.
54
55
 CAPÍTULO II TUTELA LABORAL

1. CONDICIONES INSTITUCIONALES DE LA TUTELA

No existe en el derecho comparado un modelo único para la

protección de los derechos fundamentales del trabajador. En rigor, esa
protección puede ser provista dentro de un sistema legal determinado
por distintas vías o cauces, que puede provenir —en lo central—
desde el Derecho Constitucional o desde el Derecho del Trabajo. Y
ambas vías pueden, en principio, ser aptas para brindar una
protección eficaz, cuestión que no depende tanto del área del derecho
que se encargue de esa protección, sino con que el diseño de esas
formas de protección cumpla con determinadas condiciones —
mínimas— que procuren la eficacia de la tutela.

En ese sentido, la tutela de esos derechos del trabajador puede

provenir desde tres fuentes relevantes de un sistema legal
determinado:

En primer lugar, encargar esa protección a una vía constitucional

general. Es decir, dejar entregada la aplicación de estos derechos a un
modo propio del Derecho Constitucional. Se trata de una opción
tradicional del derecho latinoamericano, que se hace operativa por la
vía de las denominadas acciones de amparo constitucional.

56
 Dichas acciones protegen, por regla general, un amplio catálogo de
derechos reconocidos en las normas constitucionales a las personas
dentro de los sistemas jurídicos respectivos. Con las particularidades
de cada caso, de lo que se trata en esta hipótesis es que el trabajador
recurra a esas vías de protección en su calidad de ciudadano y en
ejercicio de sus derechos constitucionales, como si la relación laboral
se tratara de una relación jurídica más.
En segundo lugar, encargar esa protección por las vías ordinarias
previstas por el Derecho del Trabajo. De esta manera, el trabajador
afectado por conductas empresariales que lesionen sus derechos
constitucionales debe recurrir a las formas de protección que se
prevén para los derechos laborales de la legislación ordinaria. En este
caso, el derecho fundamental de que se trata queda asimilado a un
derecho laboral legal o común, recibiendo la protección que la
legislación laboral establece para ese tipo de derechos. De ese modo,
por ejemplo, el despido que lesiona derechos fundamentales es
procesado jurídicamente bajo las reglas del despido injustificado o
improcedente, postulando a la sanción propia de ese tipo de despido
ilegal96.

El problema que suelen plantear estas dos vías —la constitucional y

la laboral común— es que la primera no es sensible al tipo de relación
en la que se está ejerciendo el derecho —la relación laboral—, y la
96
Una forma de superar las limitaciones del derecho laboral ordinario, particularmente en
materia de despido, que no contempla la figura legal del despido vulneratorio de derechos
constitucionales, es la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura del despido abusivo.
Esto es, un despido ilegal agravado por lesionar bienes constitucionales como la no
discriminación o la integridad del trabajador. De ese modo, se evita que el despido que
lesiona algunos de esos derechos constitucionales, se tratado como un despido ilegal
cualquiera.
57
segunda, no es sensible al tipo de derecho que se está intentando
cautelar —un derecho de máxima jerarquía. De ahí, entonces, que
estas vías puedan no contener las condiciones necesarias para una
protección eficaz de estos derechos, ya sea porque no resuelven las
particularidades probatorias propias de la materia —como la rebaja del
estándar de prueba—, ya sea porque no establecen las consecuencias
jurídicas necesarias e idóneas para este tipo de derechos, como la
nulidad del acto, medidas reparatorias e indemnizaciones por daño
moral.

En tercer lugar, en fin, se puede recurrir a una vía especial y propia

del Derecho del Trabajo, mediante lo que suele denominarse tutela
laboral. La justificación de esta opción es que, desde la especialidad
del Derecho del Trabajo, hay mejores posibilidades de construir una
herramienta eficaz de protección de los derechos que le son propios
en razón del sujeto titular —el trabajador—, y del espacio en que se
ejercen —la relación laboral—.

En esta opción, dentro de la tradición iberoamericana, podemos

señalar la tutela laboral prevista en el derecho chileno (artículos 485 y
ss. del Código del Trabajo), en el derecho español (artículos 177 y ss.
de la Ley de Procedimiento Laboral) y en el derecho nicaragüense
(artículos 105 y ss. de la Ley Nº 815).

Ahora, cualquiera sea la vía o forma de las mencionadas en una

tradición jurídica determinada, parece relevante revisar cuáles son
aquellas condiciones mínimas que deben concurrir en el diseño
institucional para llevar a cabo esa protección.

58
 Y es que más allá de la tradición legal de que se trate, es relevante
indagar acerca de qué condiciones en el diseño de las instituciones
jurídicas, son necesarias para dar cabida dentro de un sistema legal a
la idea de la protección eficaz de estos derechos.
En ese sentido, de partida, es necesario hacer dos consideraciones
iniciales: en primer lugar, precisar que nos restringiremos a revisar la
protección legal que desde el Derecho del Trabajo es posible diseñar
para esos derechos. Esto es, la tutela que desde el Estado, por vía
jurisdiccional, se puede prestar a la eficacia de los mismos (protección
heteronómica). Como sugiere Lovera, la importancia de esos derechos
para una comunidad política "no requiere, necesariamente, que estos
sean justiciables ante un tribunal de justicia" 97. En ese sentido, no
prestaremos atención a los potencialmente relevantes modos de tutela
que puedan provenir desde los mismos trabajadores a través de la
acción colectiva, ya sea la negociación colectiva y/o la huelga
(protección autonómica).
En segundo lugar, resaltar que nos referiremos a la tutela legal de un
tipo de estos derechos fundamentales, aquellos que antes ya
precisamos como derechos fundamentales inespecíficos. En el
entendido que los derechos laborales propiamente tales —específicos
— tienen sus propios modos de protección dentro de los sistemas
legales laborales, lo que no impide —como suele ocurrir— que se
confunda la protección de ambos tipos de derechos dentro de un

97
LOVERA, D. "Destinatarios de los derechos fundamentales", en AAVV Manual de
Derechos Fundamentales, op. cit., p. 200.
59
mismo cauce jurídico. Es lo que ocurre en los casos del derecho
chileno y el español98.

En todo caso, desde el punto de vista de la protección jurisdiccional,

la razón de la diferenciación es meramente histórica. Los derechos
específicos o laborales propiamente tales, suelen tener una protección
legal dentro de los sistemas laborales, porque eran los únicos
derechos fundamentales que se entendía correspondían a los
trabajadores, en lo que ya explicamos que se denominó a principios
del siglo veinte la constitucionalización social, dando lugar a los
mecanismos de tutela antisindical. Los derechos fundamentales de
contenido general y no específicamente laborales, son parte de una
constitucionalización tardía que se produce en la segunda mitad del
mismo siglo, especialmente acelerada desde la década del setenta por
la vía de la expansión de la doctrina de la "eficacia horizontal", ya
explicada en este libro. Eso se explica porque en buena parte del
continente sí existen formas de tutela legal dirigidas a proteger la
libertad sindical —como el caso uruguayo o peruano—, pero no de
protección a los derechos fundamentales en sentido amplio.

Entonces, la cuestión es ¿qué condiciones debe tener el diseño

institucional de una tutela laboral para dar el ancho en la protección de
los derechos fundamentales del trabajador?

98
La tutela laboral chilena es el modo de protección jurisdiccional de las denominadas
prácticas antisindicales, como señala el artículo 292 del Código del Trabajo. En el caso
del derecho español, la protección de la libertad sindical procede por la vía de la
modalidad procesal de tutela de los de derechos fundamentales y libertades públicas
(artículo 177 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
60
 A nuestro juicio, tres son las condiciones que cualquier modalidad de
protección legal debería cumplir como necesarias y suficientes para
dar por sentada la pretensión de tomarse en serio estos derechos.

Primero, una tutela amplia de derechos, segundo, la resolución del

problema probatorio, y tercero, un sistema de reparación integral frente
a las vulneraciones.

1.1. Tutela amplia de derechos fundamentales

La protección eficaz de estos derechos supone una extensión del

mecanismo de tutela en dos sentidos: temporal y espacial.

En el sentido temporal, la protección de estos derechos debe ser

comprensiva de los distintos momentos del desarrollo de la relación de
trabajo, esto es, en el itercontractual del empleo: pre-ocupacional,
relacional y de terminación (pos-ocupacional). Por ello, la tutela
jurídica diseñada por el sistema legal debería ser susceptible, cuando
corresponda, de ser utilizada por el trabajador en los tres momentos
temporales relevantes de la relación de empleo, esto es, antes del
contrato, durante su ejecución y al término de este.

Esto es particularmente significativo y complejo con las conductas

empresariales previas a la constitución de la relación laboral, un
momento que suele escapar del alcance tutelar del Derecho del
Trabajo. Sin embargo, es un espacio temporal que puede ser
61
especialmente agresivo con el derecho a la no discriminación laboral,
atendidas las arraigadas prácticas de diferencia de oportunidades que
afectan a determinados colectivos, comúnmente encubiertas en la
libertad de contratación.

De su conexión con la discriminación, entonces, es que el estadio

precontractual en materia laboral es relevante para una óptica
comprometida con los derechos fundamentales del trabajador.
Y esta es, precisamente, una de las carencias más relevantes de la
tutela laboral del derecho chileno, ya que, según veremos en este
capítulo, dicha acción no contempla la protección contra conductas
previas a la contratación, particularmente la discriminación pre-
ocupacional. En efecto, el artículo 485 del Código del Trabajo
establece que "también se aplicará este procedimiento para conocer
de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º de este
Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto". La
excepción a la que se refiere el artículo citado corresponde,
precisamente, a los actos previos a la contratación laboral, esto es,
discriminación pre-ocupacional99.

99
Esta situación ha sido cuestionada por la doctrina laboral, que ha señalado que "lo
anterior configura una situación bastante grave y lamentable, porque un principio de rango
constitucional como el de no discriminación, cuya protección va asociada al respeto a un
derecho inherente de todo ser humano, se transforma prácticamente en una declaración
de buena voluntad en nuestro actual ordenamiento, y a pesar de su relevancia jurídica,
queda en los hechos enteramente subordinado al principio de libertad de
contratación". CAAMAÑO, E. "La defensa del principio de no discriminación por razones de
sexo en el periodo anterior del nacimiento de la relación laboral", Revista Laboral Chilena,
Nº 117, 2003, Santiago, p. 12. En todo caso, cosa distinta, como veremos más adelante,
es que se trate de una "no renovación" de un vínculo anterior, donde la tutela -como
sostendremos- es plenamente aplicable.
62
 En el sentido espacial-jurídico, por otra parte, es necesaria la
protección de un amplio catálogo de derechos fundamentales. La
tutela del sistema legal debe tener la pretensión de incluir el mayor
número de derechos calificados como fundamentales del trabajador.

La razón parece obvia, con qué criterio podría un sistema legal

brindar protección a unos y no a otros derechos del trabajador, si
todos comparten el mismo estatus jurídico de fundamentalidad. De
este modo, mientras más amplio y generoso sea el catálogo de
derechos de esta naturaleza protegidos al trabajador, de mayor
calidad es la tutela provista por el derecho.

Esa amplitud puede lograrse utilizando una fórmula abierta en el

diseño de la tutela legal, como el caso español donde la ley se refiere
a "derechos fundamentales y libertades públicas" (artículos 177 y ss.
de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), o una fórmula cerrada
pero amplia, como ocurre con el derecho chileno, donde la ley (artículo
485 del Código del Trabajo) establece un listado cerrado y amplio de
derechos protegidos. Una opción de menor calidad tutelar es la
extrañamente restrictiva opción —restringida a derechos básicos— del
derecho nicaragüense: el artículo 105 de la Ley Nº 815 señala que "A
estos efectos se entenderá por derechos fundamentales: a. Libertad
de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del
derecho de negociación colectiva; b. Eliminación de todas las formas
de trabajo forzoso u obligatorio; c. Abolición efectiva del trabajo
infantil; y d. Eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación, referidos en la Declaración de Principios y Derechos

63
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptada en 1998 por
la Organización Internacional del Trabajo".

La necesidad de brindar una protección a un catálogo extenso de

esos derechos del trabajador es especialmente relevante en nuestro
continente. Ello porque en buena parte de nuestra tradición jurídica
regional se puede detectar lo que es una suerte de "hipertrofia jurídica"
en torno a la discriminación laboral. Esto se traduce en una reluciente
presencia en el derecho legal de muchos países, de la tutela de la no
discriminación en el ámbito del trabajo —a veces, con detallada
regulación reglamentaria—, que contrasta con la opacidad que esos
mismos sistemas legales exhiben en relación con el resto de los
derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, como la
privacidad, la honra o la libertad de expresión.

En fin, dentro de la amplitud del catálogo de derechos protegidos, es

extremadamente relevante contemplar alguna forma de protección
contra las represalias empresariales, proveniente del ejercicio de estos
derechos. De lo contrario, se corre el riesgo que la protección sea
"letra muerta" ante el temor en los trabajadores a aquellas. La fórmula
más común en el derecho comparado —en diversas variantes—, es la
garantía o derecho de indemnidad al que nos referiremos más
adelante.

64
 1.2. La prueba del hecho lesivo o vulneratorio

Cuestión fundamental en la tutela legal de los derechos

fundamentales del trabajador, es resolver el que llamaremos problema
probatorio.

Y esto, porque en el derecho comparado existe ya la extendida

constatación sobre el difícil escenario probatorio que el trabajador
debe enfrentar en las denuncias por este tipo de derechos. De ahí, la
necesidad de una reducción del esfuerzo probatorio en las acciones
judiciales de que se trate.
Como explicaremos más adelante en detalle, las razones de la
rebaja en el esfuerzo probatorio al trabajador afectado, es el carácter
manifiestamente escondido de las conductas lesivas de estos
derechos, encubiertas comúnmente en conductas aparentemente
lícitas y no lesivas. Ello hace muy difícil —casi imposible— la
acreditación del móvil o de la finalidad discriminatoria. Como se ha
destacado en la doctrina comparada, dichas conductas "nunca se
presentarán como tales, salvo supuestos extremos, sino
enmascaradas y ocultas"100.

La forma más común en el derecho comparado en que se enfrentará

esta cuestión probatoria, dice relación con la idea es aligerar el
esfuerzo probatorio del trabajador denunciante, atemperando los
efectos de uno de los axiomas en la materia: que el hecho que ha
quedado —después de aportada la prueba— en duda razonable, debe
ser soportado por el demandante.
GARCÍA-PERROTE, I. "Prueba y proceso laboral", Derecho Privado y Constitución, Nº 4,
100

Madrid, 1994.
65
 No se trata, entonces, de una alteración de la carga de la prueba en
sentido formal, ya que la víctima debe aportar elementos de prueba de
que la conducta lesiva se ha producido. Se trata, en rigor, de una
rebaja del estándar de prueba, esto es, del "umbral a partir del cual
aceptaremos como probada una hipótesis" 101. Y ello significa que el
esfuerzo de la víctima en términos de prueba no exige orientarse a
lograr la convicción plena del juez en relación con lo verídico de los
hechos —se suele hablar aquí de "plena prueba" o "convicción" como
estándar ordinario de prueba—, sino algo distinto y de menor
intensidad: generar una "sospecha razonable" de que la conducta
lesiva se ha producido.

Esta rebaja de estándar de prueba en relación con las conductas

lesivas de derechos fundamentales del trabajador, ha sido incorporada
al derecho tanto por la vía jurisprudencial como por la vía legal, según
explicaremos más adelante.

En la vía jurisprudencial, se puede citar el caso argentino, donde la

jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que "resultará
suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación
de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir
su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se
reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo
como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación" (Corte Suprema de la Nación de Argentina, "Pellicori,
Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/
Amparo", 5.11.2011). En la vía legal, la cita puede ser el derecho
101
FERRER, J. La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 139.
66
chileno, donde la norma contenida en el artículo 493 del Código del
Trabajo establece que "cuando de los antecedentes aportados por la
parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido
la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al
denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de
su proporcionalidad".

1.3. Un sistema reparatorio eficaz e integral

¿Qué consecuencias jurídicas deben seguirse de la calificación de

una conducta empresarial como lesiva de derechos fundamentales del
trabajador?

No existe una regla general en el Derecho del Trabajo comparado

sobre el punto. Lo que parece claro es que esas consecuencias
jurídicas deben suponer el diseño y establecimiento de un sistema de
reparación eficaz e integral, más allá de la forma que adopte la tutela
de esos derechos, sea una vía constitucional o una laboral, como las
ya explicadas.

Por eficaz, debe entenderse que la reparación tenga una intensidad

que la transforme en efectiva —disolviendo cualquier mantención de la
vulneración de esos derechos—. Y por integral, que alcance todos los
extremos de la afectación empresarial de esos derechos, desplegando
consecuencias en diversas dimensiones para reparar el derecho, tales

67
como la ineficacia jurídica, las indemnizaciones y otras medidas
reparatorias.

Clave dentro de ese sistema de reparación es la pérdida de eficacia

de la conducta lesiva empresarial cuando se exterioriza en un acto
jurídico. Particularmente relevante es el despido del trabajador, por su
obvia trascendencia en el ámbito del trabajo.

La sanción jurídica del despido, que lesiona derechos

constitucionales del trabajador, debe ser necesariamente la nulidad de
este y el consecuente reintegro del trabajador. Es la regla común y
obvia en los sistemas legales, ya sea que se trate de derechos
fundamentales de carácter inespecífico, como los propiamente
laborales.
El panorama del derecho comparado acredita esa condición. Así,
con relación al derecho francés, explica Javillier, "el derecho del
empleo debe entonces primar sobre el derecho de los contratos, a fin
de asegurar el triunfo de las libertades públicas o de los derechos
fundamentales de la persona. El despido es irregular, es nulo; no tiene
en consecuencia ningún efecto jurídico"102. En el caso italiano, el
artículo 18 del Statuto dei lavoratori establece la nulidad en las
hipótesis de despido discriminatorio, por causa de maternidad o de
paternidad y por despido causado por "motivo ilícito determinante"
("ex" art. 1345 CC).

Y en nuestro continente, el derecho uruguayo contempla esa nulidad

por lesión del derecho a la libertad sindical, al señalar la Ley Nº 17.940
JAVILLIER, J. C. El Derecho del Trabajo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,
102

2007, p. 468.
68
(2006) en su artículo primero que "es absolutamente nula cualquier
discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo. En
especial, es absolutamente nula cualquier acción u omisión que tenga
por objeto: b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de
trabajo".Agregando el artículo tercero de la misma ley: "en todo caso
que la sentencia a recaer constate la violación a cualquiera de las
garantías prescritas en el artículo 1º de la presente ley, se dispondrá
la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o
discriminado, generándose en consecuencia a favor de éste el
derecho a percibir la totalidad de los jornales que le hubiere
correspondido cobrar durante el período que insuma el proceso de
reinstalación y hasta que ésta se efectivice".

Es la misma solución del derecho chileno para ese caso específico

del despido lesivo de la libertad sindical, contemplada en el artículo
294 del Código del Trabajo: "si el despido o el término de la relación
laboral de trabajadores no amparados por fuero laboral se realiza en
represalia de su afiliación sindical, participación en actividades
sindicales o negociación colectiva, el despido o término de la relación
laboral no producirá efecto alguno".

Pero también es la sanción de los despidos lesivos en sentido

general, no para un derecho fundamental en particular, como los
casos anteriores. En el derecho español, la ley declara (artículos 55.5
69
del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento
Laboral) que "será nulo el despido que tenga como móvil alguna de
las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o
se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador".

Desde el punto de vista formal, este tipo de despido supone la

contravención de las normas constitucionales del sistema jurídico, de
modo tal, que, por razones de jerarquía dentro del sistema legal, no
pueden tener eficacia jurídica de ninguna naturaleza. Si el despido que
lesiona derechos de carácter constitucional del trabajador queda
convalidado por la vía de un pago indemnizatorio —consolidando sus
efectos extintivos—, entonces las normas constitucionales y su
supremacía quedan desbordadas.
Asimismo, desde el punto de vista sustancial, podemos sostener que
cualquier solución alternativa a la nulidad del despido, particularmente
un pago indemnizatorio, produce un resultado inadmisible en un
Estado constitucional de derecho. Ese resultado admite que la
pretensión más fuerte reconocida a un interés en el sistema legal —la
que reviste la calidad de derecho fundamental—, quede
definitivamente defraudada o devaluada, traduciendo su contenido —
la mayoría de las veces— en una pretensión puramente monetaria. Y
eso, podemos decir con Sandel, corrompe la idea misma de derechos
fundamentales, ya que devalúa aquello que los hace valiosos: que
están tan íntimamente conectados con la dignidad humana, que no
tienen compensación en dinero posible103.
103
Para Sandel "corromper un bien o una práctica social significa degradarlos, darles un
valor inferior al que les corresponde", y eso ocurre -precisamente- con ciertos bienes
70
 La objeción tradicional en este punto, de la dificultad práctica de la
readmisión del trabajador, no parece convincente. Primero, no purga
las razones jurídicas constitucionales de forma y fondo señaladas, y
segundo, puede ser superada con la opción legislativa del derecho de
opción para el trabajador afectado: nulidad y reintegro, o convalidación
e indemnización. En esa tesitura, el derecho cumple en mejor medida
con lo que prometió al titular del derecho fundamental: si lo requiere,
su puesto de trabajo se mantiene. Ese derecho de opción está
contemplado en diversos sistemas legales para situaciones de
vulneración de derechos fundamentales, como en el caso chileno,
para el despido discriminatorio grave (artículo 489 del Código del
Trabajo), o en el caso español, para la nulidad derivada del acoso
laboral o sexual, por razón de sexo o de violencia de género, donde la
víctima es titular de la elección (artículo 286.2 Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social, 36/2011).

2. LA TUTELA LABORAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO

CHILENO

En el caso del derecho chileno podemos distinguir dos etapas

sucesivas en la historia de la protección de estos derechos del
trabajador, cuyo punto de división —el momento cero— es la
incorporación de la acción de tutela laboral. El día antes, la protección

cuando quedan sujetos al mercado y al mejor postor. SANDEL, M. Lo que el dinero no

puede comprar, Debate, Buenos Aires, 2013, p. 42.
71
de los citados derechos quedaba entregada a los medios
constitucionales generales, particularmente el denominado recurso de
protección, y el día después, a una acción laboral específica para esos
derechos: la acción de tutela laboral.

Se trató de una modificación más que significativa. La protección por

la vía ordinaria del derecho constitucional resultó para este tipo de
derechos del trabajador un rotundo fracaso. Y es que pese al
reconocimiento normativo de la eficacia horizontal de esos derechos
en el propio Código del Trabajo —artículo 5º, inciso primero—, ello no
había significado la vigencia efectiva de los mismos, cuestión que la
doctrina había destacado anotando profundo divorcio entre las normas
y la realidad.

La vía estándar que nuestro ordenamiento jurídico contempla para la

tutela de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución
—la denominada acción de protección—, se había mostrado
absolutamente inútil para la tutela de dichos derechos en la relación
laboral.

Las razones fueron, entre otras:

a) La construcción jurídicamente neutra del recurso de protección.

Alejado de los principios propios del Derecho del Trabajo y sin hacerse
cargo de la relevante dificultad probatoria ya explicada sobre este tipo
de derechos, su diseño mostraba una perfecta ineficacia para la tutela
de derechos fundamentales en el contexto de una relación de poder
como la que deriva de un contrato de trabajo.

72
 Precisamente, esto es lo que le faltaba al recurso de protección, y
es, a la inversa, la consideración básica de la que parte la acción de
tutela de derechos fundamentales: atenuar la exigencia probatoria
para el trabajador afectado.
b) El remedio judicial de carácter extraordinario que la acción de
protección constituye, lo hace inoperante para la protección de los
derechos fundamentales del trabajador que, entre otras cosas,
requiere, según veremos, de la declaración de nulidad de los actos
lesivos de dichos derechos y el pago de indemnizaciones al afectado,
lo que exige de un proceso de fondo ante un juez de grado 104.

c) Las restricciones inherentes a la acción de protección, como su

tutela selectiva de sólo algunos de los derechos constitucionales del
artículo 19 de la Constitución, quedando excluido, según interpretación
dominante, uno de los derechos fundamentales más relevantes en el
ámbito del trabajo: la no discriminación laboral, contenida en el artículo
19, Nº 16, inciso tercero.

d) Y, por último, el evidente riesgo que el ejercicio de esta acción

genera en términos de estabilidad en el empleo para el trabajador que
tiene una relación laboral vigente. En efecto, no es difícil imaginar que
el empleador adoptará diversas represalias, especialmente el despido,
contra el trabajador que ha recurrido en su contra para la protección
104
No debe olvidarse, como lo señala el Informe de la Comisión de Estudios de la
Constitución de 1980, que el recurso de protección "es un medio pronto y eficaz de
prestar inmediato amparo al afectado cada vez que una garantía de libertad o un derecho
básico, de los que dan lugar al recurso", por ello "la decisión del recurso deja intactos los
derechos y acciones que puedan corresponder al particular o a la autoridad y que el
ordenamiento jurídico general o especial contempla". Citado en SAENGER, F. "La lenta
agonía del recurso de protección", en Revista del Colegio de Abogados de Concepción,
Nº 5, 1998, p. 5.
73
de sus derechos constitucionales. En ese sentido, dispone de un
mecanismo insuperable a nivel legal: el despido por necesidades de la
empresa.

Ahora, lo que el trabajador no obtenía de la acción de amparo

constitucional, tampoco lo obtenía de las normas del Derecho del
Trabajo. La razón era simple: en su dimensión procesal la estructura
de ese sector del derecho era exclusivamente de corte patrimonial.
Esta concepción patrimonial de la tutela procesal laboral, propia del
nacimiento del Derecho del Trabajo, sobre la cual se construye la
mayor parte de la estructura procedimental de nuestro Código,
entendía que el único conflicto o litigio jurídico laboral digno de amparo
judicial es el que involucra el ejercicio de derechos avaluables en
términos económicos.

Obviamente, así entendidas las cosas, no había existido en nuestra

legislación laboral adjetiva espacio para la creación de los cauces
procesales necesarios para la protección de derechos no
patrimoniales, vinculados, más que al intercambio de servicio por
salario, a la dimensión moral del sujeto, entendido como titular de
derechos fundamentales.

En ese sentido, la reforma procesal laboral implementada por la Ley

Nº 20.087 (2006) y, en particular la acción de tutela, fue el primer paso
del orden jurídico laboral por tomar en serio este tipo de derechos de
los trabajadores.

74
 En efecto, la acción de tutela protege prácticamente casi todos los
derechos constitucionales del trabajador, considera la posición débil
del trabajador en el proceso propiamente tal, especialmente en la
sensible cuestión de la valoración probatoria, y establece como
consecuencia jurídica la nulidad de la conducta empresarial lesiva y,
en su defecto, el pago indemnizatorio correspondiente.
Esta acción de tutela viene a ser la traducción procesal de la idea de
la eficacia horizontal de ese tipo de derechos, en las relaciones
jurídicas entre privados y en este particular caso al interior del contrato
de trabajo. Y más que eso: se trata no sólo de la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales entre particulares, sino de su eficacia
inmediata o directa en cuanto la acción procesal se ejerce
directamente por el trabajador en contra del otro particular involucrado
entre la relación laboral —el empleador—105.

A pesar de la retórica legal, el Código del Trabajo no contempla, en

rigor, ningún procedimiento especial. Lo que hace es algo distinto: se
105
Lovera señala que, a su juicio, la tutela laboral sería un caso de "eficacia mediata", por
cuanto "es en virtud de la ley, y no por aplicación directa" de la Constitución, "que los
derechos fundamentales encuentran en el particular un nuevo destinatario de quien exigir
su contenido". LOVERA, D. "Destinatarios de los derechos fundamentales", en AAVV
Manual de Derechos Fundamentales, op. cit., p. 198. La discrepancia no parece ser
genuina, y estaría centrada en diferencias conceptuales acerca de lo que la idea "eficacia
directa" comprende. Como explicamos antes en este libro, entendemos por "eficacia
directa" la cuestión sobre si el derecho fundamental exige -para ser aplicado por el juez-
una mediación legal que especifique su contenido, o, en su defecto, una mediación
judicial que en aplicación del derecho ordinario dé cabida a esa especificación, y no la
cuestión de si el acto habilitante para que el juez tenga esa competencia es la ley o la
norma constitucional. De este modo, la tutela laboral sí supuso un acto legal previo -el
artículo 485 del Código del Trabajo- que le entregó esa competencia al juez del trabajo,
pero, al momento de determinar el contenido y alcance de los derechos fundamentales
protegidos, recurre directa e inmediatamente a la Constitución. Otra cuestión distinta a la
anterior, es qué criterio parece más adecuado para efectuar la distinción entre eficacia
directa e indirecta en el marco de la horizontalidad de esos derechos.
75
efectúa un reenvío directo al procedimiento común, señalando el
artículo 491 del Código del Trabajo que, admitida la acción de tutela a
tramitación, "su substanciación se regirá por el procedimiento de
aplicación general contenido en el párrafo 3º".

De este modo, en estricto rigor, no existe un tal procedimiento de

tutela de derechos fundamentales, sino una cosa ligeramente distinta:
el procedimiento de aplicación general con reglas especiales para el
caso de vulneración de derechos fundamentales.

En consecuencia, la acción de tutela laboral corresponde al

procedimiento general, con aplicación de su estructura de doble
audiencia (preparatoria y de juicio) y la regulación legal establecida en
el párrafo 3º, del capítulo II del libro V del Código del Trabajo, pero
sujeta a diversas normas especiales: los titulares y el objeto de la
acción, la carga de la prueba y la estructura de la sentencia definitiva.

3. LA ACCIÓN DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES: REGLAS BÁSICAS

La acción que permite a un trabajador o a una organización sindical

reclamar el resguardo y protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales inespecíficos del primero, se encuentra sujeta a ciertas
reglas básicas:

a) La acción tiene un plazo de ejercicio de sesenta días desde que

se ha producido la vulneración respectiva, suspendiéndose en el caso
76
previsto en la ley —cuando el trabajador dentro de este plazo
interponga un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva—.
Dicho plazo sigue su curso cuando se concluya el trámite en la
Inspección, pero en ningún caso podrá recurrirse al tribunal pasados
noventa días hábiles desde la vulneración denunciada (artículo 168 del
Código del Trabajo).

Cabe preguntarse, ¿en casos de conductas lesivas continuadas y

cuyo comienzo de ejecución fue anterior a los 60 días previstos por la
ley, debería entenderse la acción de tutela caducada?

El tenor literal de la ley que expresa que dicho plazo se

contará "desde que se produzca la vulneración de derechos
fundamentales" podría llevar a responder afirmativamente esa
pregunta. Ahora, es difícil tener más y mejores argumentos contra
dicha tesis.

Dar por caducada la acción, sobre la base de que la conducta se

inició hace más de 60 días, a pesar de que continúa vulnerando los
derechos fundamentales respectivos, es un despropósito que
desconoce varias cuestiones relevantes:

Primero, que estamos frente a un ilícito continuado cuyo reproche

jurídico se mantiene, ya que se siguen vulnerando derechos
fundamentales. Segundo, que se trata de proteger derechos básicos
de las personas, por lo que la actitud judicial debería ser
especialmente cuidadosa en no sostener interpretaciones procesales o
sustantivas que los restrinjan innecesariamente, más aún cuando de

77
parte del ejercicio de la acción de tutela juega de trasfondo el "derecho
al acceso a la justicia".

Como lo ha sostenido la Corte Suprema —precisamente a propósito

de la caducidad de la acción de tutela— este hecho es muy
relevante: "que uno de los intereses que deben ser protegidos y útil a
la resolución que debe ser adoptada, dice relación con el derecho de
las personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la
protección de sus derechos, también conocido en la doctrina moderna
como derecho a la tutela judicial efectiva, asegurado por el Nº 3 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República", agregando que
"en el actual estado de desarrollo del derecho nacional e interpretando
la garantía constitucional de acceso a la justicia con un criterio
finalista, amplio y garantista, cualquier limitación por vía de
interpretación que obste al derecho a la tutela judicial, aparece
despojada de la razonabilidad y justificación que precisaría para ser
aceptada como admisible a la luz de lo dispuesto en el Nº 26 del
artículo 19 de la Carta Fundamental", para concluir "que, de esta
forma, la conclusión a la que han arribado los sentenciadores, en
orden a estimar que el plazo de caducidad debe contarse desde que
se notificó al trabajador el primer decreto alcaldicio por el que se le
impuso la medida de destitución en enero de 2016, aparece que fue
fruto de una interpretación que no respetó el carácter tutelar del
Derecho del Trabajo, teniendo en consideración que privó al
demandante de la potestad de reclamar ante la sede jurisdiccional
competente que se le respeten los derechos que estima
vulnerados" (Corte Suprema, rol Nº 43063 2017).

78
 b) La acción de tutela de derechos fundamentales es incompatible
con el recurso de protección. Ejercida la acción de protección del
artículo 20 de la Constitución, ya no es posible jurídicamente ejercer la
acción del procedimiento de tutela de derechos fundamentales por "los
mismos hechos", según señala la ley (artículo 485).

c) La acción de tutela y el procedimiento a que da lugar sólo tiene

por objeto la protección de derechos fundamentales de los previstos
en el artículo 485 del Código del Trabajo. Por lo mismo, no es
susceptible de acumularse:

Primero, con acciones de naturaleza no laboral, como por ejemplo,

intentar cobrar un préstamo de dinero entre las partes;

Segundo, con acciones con idéntica pretensión basadas en

fundamentos jurídicos diversos, como por ejemplo, demandar la tutela
contra la discriminación laboral del trabajador discapacitado, fundado
en la Ley Nº 19.779 (art. 17) o del trabajador portador de VIH, basado
en la Ley Nº 19.284 (art. 48).

La acción de tutela sí es compatible con otras acciones de

naturaleza laboral, las que no sólo pueden, sino que deben
interponerse conjuntamente en la misma demanda o denuncia, ya que,
de lo contrario, señala el expreso texto de la ley, "el no ejercicio
importará su renuncia" (artículo 489 del Código del Trabajo).

¿Y qué ocurre con la acción de despido injustificado?

79
 La ley establece la posibilidad de su ejercicio dentro del
procedimiento de tutela, pero no es compatible con la acción de tutela,
por lo que su ejercicio debe ser con carácter subsidiario, de lo
contrario se entiende renunciada. Así, por lo demás, lo ha aplicado la
escasa jurisprudencia en la materia: "que en lo que dice relación con
la acción subsidiaria de despido indirecto interpuesta, cabe consignar
que atendido el claro tenor del artículo 489 del Código del Trabajo, el
hecho de haberse interpuesto previamente en forma conjunta con la
acción de tutela laboral en la demanda principal importa su renuncia,
de manera que no es posible entonces acogerla, desde que ya se la
tuvo por renunciada. Es decir, si yerra el actor al interponerla en forma
conjunta, no resulta procedente luego acceder a la misma acción de
despido injustificado que se interponga en forma subsidiaria, ya que si
fue renunciada dicha acción no es posible revivirla por medio de una
demanda subsidiaria como lo pretende el actor" (Corte de Apelaciones
de San Miguel, rol Nº 122-2014)

4. LAS PARTES EN LA TUTELA LABORAL

En adelante distinguiremos entre el sujeto que puede ejercer la

acción de tutela (sujeto activo) y contra quien puede ser interpuesta
dicha acción (sujeto pasivo).

80
 4.1. Sujeto activo: los titulares de la acción de tutela

Atendida la naturaleza y relevancia de los derechos en juego y el

contexto de subordinación en que se desarrolla la relación laboral, la
ley ha establecido un sistema de titularidad ampliada que permita, más
allá del trabajador individualmente afectado, reprimir las conductas
lesivas y restablecer el ejercicio del derecho fundamental de que se
trate.

En ese sentido, son titulares de la acción de tutela: el trabajador

afectado, la organización sindical y la Inspección del Trabajo. En el
caso específico que la vulneración corresponda al despido del
trabajador, sin embargo, la titularidad de la acción sólo corresponde al
trabajador afectado.

4.1.1. El trabajador afectado

Por razones obvias, el titular propio de la acción de tutela es el

trabajador afectado por la lesión. La titularidad del derecho
necesariamente lleva a la titularidad de la acción, y ésta permite al
trabajador poner en movimiento el aparato jurisdiccional para recabar
protección frente a eventuales lesiones o atentados a sus derechos.

81
 El trabajador es el titular del derecho y de la acción de tutela, pero no
está habilitado para disponer del derecho fundamental propiamente
tal. Se trata de derechos establecidos en normas jurídicas de derecho
público de rango constitucional, por tanto, no estarían disponibles para
la autonomía privada, ni siquiera para su titular. De este modo, tal
como ocurre con los derechos laborales específicos, en ese caso por
disponerlo expresamente el principio de irrenunciabilidad establecido
en la ley (artículo 5º del Código del Trabajo), los derechos
fundamentales del trabajador son irrenunciables.

La titularidad de la acción de tutela alcanza al trabajador del Estado

(funcionario público). Como veremos al final de este capítulo, la
justificación subyacente de la procedencia de la acción de tutela, en el
caso de los funcionarios públicos, es especialmente sólida.

4.1.2. La organización sindical

La titularidad de la acción no corresponde exclusivamente al titular
del derecho, sino que la ley procesal reconoce una titularidad o
legitimación activa ampliada, que va más allá de los ribetes del
derecho afectado, y que corresponde al caso en que se encuentran,
precisamente, las organizaciones sindicales106.
106
Como se ha destacado "la intervención de los sindicatos en estos procesos contribuirá,
sin duda, a romper la inercia constatada en muchas situaciones de vulneración de
derechos fundamentales (sobre todo en el caso de discriminación de la mujer
trabajadora), la que se manifiesta en el reducido número de denuncias o de reclamos
frente a estas infracciones, particularmente, frente a controversias que por estos hechos
se susciten durante la vigencia de la relación laboral, atendido el temor de los
82
 Las organizaciones sindicales, en cualquiera de sus variantes
reconocidas en la ley (de empresa, interempresa, independientes y
transitorios) y grado (sindicatos, federaciones, confederaciones y
centrales), pueden ejercer la acción de tutela, pero con una sola
condición legal: que invoquen un interés legítimo. Salvo en el caso de
la libertad sindical, la organización sindical no será nunca el titular
afectado en la lesión de los derechos fundamentales de que trata este
procedimiento, porque se trata de derechos de titularidad individual y
que corresponden exclusivamente a personas naturales. Por ello, la
organización sindical operará como titular de la acción, aunque no del
derecho, exigiendo la ley, como condición para el ejercicio de la
acción, la existencia de un interés legítimo.

La idea de "interés legítimo" no es de utilización frecuente en el

derecho chileno. Su uso se ha ido expandiendo en el derecho
comparado como una forma de superar la determinación restrictiva de
la legitimación activa en torno exclusivamente a la titularidad individual
del derecho subjetivo, lo que se hace necesario especialmente con la
recepción en el derecho moderno de intereses difusos y colectivos. Se
trata de una técnica intermedia o, a mitad de camino, entre la
restricción máxima que supone la titularidad de acciones derivadas de
derechos individuales, como es el grueso en materia laboral, y la
ampliación excesiva que importan las acciones públicas o de interés
público, como la recién incorporada en el artículo 17 del Código del

trabajadores a sufrir represalias por parte del empleador y, por sobre todo, el riesgo de ser
despedidos", CAAMAÑO, E. "La tutela jurisdiccional del derecho fundamental a no ser
discriminado por razones de sexo", en AAVV Anuario de la Sociedad Chilena de Derecho
del Trabajo, Santiago, 2005, p. 227.
83
Trabajo para la denuncia del trabajo infantil "por cualquier persona"
(Ley Nº 20.069 del 2005).

¿Qué organizaciones sindicales tienen un "interés legítimo" para

ejercer la acción de tutela?

Tiene este interés, por de pronto, porque así lo señala expresamente

el artículo 486 del Código del Trabajo, el sindicato al que se encuentra
afiliado directamente el trabajador, o una organización de grado
superior al que se encuentre afiliado el sindicato del trabajador
afectado.

Pero, además, las organizaciones sindicales a las que no se

encuentre afiliado el trabajador afectado, cuando invoquen un interés
vinculado a sus funciones, esto es, la protección de los derechos
fundamentales de sus respectivos afiliados cuando existen
expectativas razonables de que la violación o la conducta lesiva de
ese empleador termine afectando a sus propios representados, ya sea
a) porque se trata de un mismo empleador, b) porque se trata de un
grupo de empresas o unidad económica, c) porque trabajan en la
misma área de actividad económica del denunciado, y existen indicios
claros que dicha conducta puede ser imitada o seguida por el
empleador de los trabajadores de la organización sindical denunciante,
y en fin, d) porque la vulneración es de tal gravedad que amerita que
una organización sindical de nivel nacional, como una central sindical,
efectúe la denuncia.
Cabe recordar en este punto que nuestra ley expresamente le asigna
como finalidad a la organización sindical "velar por el cumplimiento de

84
las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus
infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales, actuar
como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la
aplicación de multas u otras sanciones" (artículo 220 del Código del
Trabajo)107.

4.1.3. La Inspección del Trabajo

La ley cierra el elenco de titulares de la acción de tutela con la

expresa referencia a la Inspección del Trabajo, señalando que, si en el
ámbito de sus atribuciones conoce de una vulneración de derechos
107
Así lo ha reconocido la escasa jurisprudencia judicial en la materia, señalando que "lo
cierto es que los sindicatos de trabajadores no agotan su acción en la mera vocería de los
mismos trabajadores que componen esos sindicatos, sino encuentran su razón en la
defensa de los intereses del colectivo de trabajadores, y por lo tanto su acción en todo
aquello que pueda revestir importancia para el colectivo de trabajadores", agregando
que "la acción sindical de los sindicatos interempresas que demandan en autos se
encuentra avalada en el artículo 220 números 3 y 4 del Código del Trabajo, que señalan:
"Son fines principales de las organizaciones sindicales: 3.- Velar por el cumplimiento de
las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las
autoridades administrativas o judiciales, actuar como parte en los juicios o reclamaciones
a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones; 4.- Actuar como parte en los
juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto
denunciar prácticas desleales. En general, asumir la representación del interés social
comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de
sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos". De este
modo, concluye en este punto que "así, existen casos en que la norma efectivamente
impone la obligación para la agrupación sindical de contar con mandato expreso de los
representados, pero para el caso sobre el cual se demanda, de discriminación laboral que
afectaría a un importante número de trabajadores, tanto sindicalizados como no
sindicalizados según la demanda, se encuentran expresamente habilitados para actuar
ante la infracción de norma que implicaría la vulneración denunciada" (T-30-2013 del
Juzgado del Trabajo de Calama).
85
fundamentales, "deberá denunciar los hechos al tribunal competente",
y agrega que "esta denuncia servirá de suficiente requerimiento para
dar inicio a la tramitación de un proceso conforme a las normas de
este párrafo"(artículo 486). Agrega la ley, que en estos casos la
Inspección del Trabajo podrá hacerse parte.

En todo caso, la Inspección del Trabajo debe, antes de efectuar la

denuncia, llevar a cabo "una mediación entre las partes a fin de agotar
las posibilidades de corrección de las infracciones constatadas".

5. EL SUJETO PASIVO: EL EMPLEADOR O EL QUE EJERZA FACULTADES DEL

EMPLEADOR

El sujeto pasivo en la acción de tutela corresponde, en principio, al

empleador. Y por empleador debe entenderse a "la persona natural o
jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
más personas en virtud de un contrato de trabajo"(artículo 3º del
Código del Trabajo).

El artículo 485 del Código del Trabajo, que delimita el ámbito de

aplicación del procedimiento de tutela laboral, es explícito, y señala
que "el procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto
de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de
las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los
trabajadores", y que por ello se entiende "cuando aquellos derechos

86
resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del
empleador". Asimismo, en ese mismo artículo se señala que "se
entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos
anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades
que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de
aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial".

De este modo, lo que fija el ámbito de aplicación de esta acción, y

por ende quien puede ser sujeto pasivo de la demanda, es el ejercicio
o pretensión de ejercicio de las facultades propias del empleador.

Surgen en este punto, tres cuestiones relevantes: primero ¿qué

conductas del empleador deben considerarse lesivas de los derechos
fundamentales del trabajador?; segundo, ¿qué acciones cuentan como
conductas imputables laboralmente al empleador por tutela?; y tercero,
¿qué otros sujetos de derecho distintos al empleador pueden tener la
calidad de sujeto pasivo de la acción de tutela?

Revisemos cada una de estas cuestiones.

5.1. La conducta lesiva del empleador

La conducta lesiva de derechos fundamentales del trabajador por

parte del empleador es polimórfica, pudiendo adoptar cualquier forma
y contenido, pero con efecto o consecuencia específica: restringir
87
desproporcionadamente alguno de los derechos fundamentales
protegidos del trabajador.

De este modo, el centro del ilícito en esta materia deja de ser la

realización de una específica conducta prevista por la ley —una
tipificación al modo tradicional—, sino la producción o la pretensión de
producción de un estado de cosas que restrinja o afecte un derecho
fundamental del trabajador.

Y la producción de ese estado de cosas rechazado por las normas

sobre tutela puede ocurrir por conductas exclusivamente materiales
del empleador, como por ejemplo, un sistema de control de los
trabajadores, la revisión de casilleros, los hostigamientos o las
amenazas, o de conductas jurídicas propiamente tales, como una
norma del reglamento interno, una cláusula contractual o el despido
del trabajador.

Se trata, qué duda cabe, de un notable avance desde el punto de

vista de la técnica jurídica en la protección de los derechos
fundamentales del trabajador, que deja atrás la idea de tipificar la
lesión de estos derechos como ilícitos de conducta, y, por tanto,
desviar todo el debate a la descripción del tipo, y no a la protección
efectiva de los derechos fundamentales del afectado.

En ese sentido, reconstruyendo las normas legales dictadas,

podemos describir el hecho ilícito en esta materia como la conducta
del empleador, que restringe o pretende restringir el ejercicio de un
derecho fundamental del trabajador. En algunos casos esa conducta

88
puede derivar del ejercicio de una facultad reconocida por ley, ya sea
el poder de mando, el poder disciplinario propio del empleador, o la
facultad de contratar o despedir trabajadores, y que son reconocidas
como derivaciones de sus derechos constitucionales, lo que podría en
algunos casos importar un conflicto de derechos fundamentales del
trabajador y del empleador, sobre la que volveremos más adelante en
este libro a propósito del razonamiento jurídico.

Cabe despejar dos dudas relevantes en este punto: primero, ¿puede

la conducta lesiva del empleador estar constituida por una omisión?; y
segundo, ¿puede ser dicha conducta la "no renovación" de un contrato
de trabajo?

En lo primero, la regla general es que no. Dada la estructura de los

derechos fundamentales protegidos por la tutela, la conducta exigida
al empleador como sujeto privado es la de un deber negativo,
reconducible a una prohibición de interferencia en el interés jurídico
protegido por el derecho respectivo.

Excepcionalmente, la conducta lesiva puede ser una omisión de

aquellas denominadas fuertes o propias. Esto es, aquellos casos en
que la conducta omisiva es colocada como un supuesto de
incumplimiento de un deber atribuido por una previsión normativa
expresa, ya sea que se trate, como en el derecho chileno, de un deber
general, como ocurre con el deber de protección en relación con el
derecho a la integridad física y síquica, o que se trate de un deber
específico, como el de información sindical, en el caso de la libertad de
información de los trabajadores.

89
 En lo segundo, la repuesta es que sí. La conducta lesiva de
derechos fundamentales puede perfectamente consistir en la "no
renovación" de una relación laboral a plazo fijo, ya sea que se trate, en
la terminología del derecho chileno, de un contrato de trabajo o de una
"contrata", según el tipo de relación y el ámbito privado o
administrativo en que se desarrolle.

La razón de lo anterior es que la libertad de contratación del

empleador privado, o su equivalente en el empleador público, como
las potestades legales de la Administración para renovar contratas,
calificadas comúnmente en derecho como discrecionales, se ven
indefectiblemente restringidas por la eficacia horizontal de derechos
fundamentales, particularmente por la exigencia de justificación
prevista en el artículo 493 Código del Trabajo. Dicha norma exige que
el empleador, ante la existencia de indicios de subordinación "justifique
la medida y su proporcionalidad".
De este modo, lo ha entendido correctamente la jurisprudencia, que
en voz de la Corte Suprema ha sostenido que "los tribunales de
justicia, conociendo de la tutela laboral, pueden examinar si los
motivos de la no renovación de la contrata importan afectación de
derechos fundamentales. En consecuencia, el inciso primero del
artículo 10 del Estatuto Administrativo no impiden examinar dichos
derechos" (Corte Suprema, rol Nº 36491-2015, 2.11.2016)108.

108
En la misma dirección se ha dirigido la escasa jurisprudencia de grado en la materia,
señalando que "la decisión de no renovar el contrato de la actora constituye un indicio
claro para establecer la conducta vulneratoria que se denuncia en autos, toda vez que no
se explica esta decisión de la empresa si no es por la incomodidad que le produjo la
"denuncia" que la trabajadora efectuara al Sr. Molina relativa a un presunto "acoso
sexual" por parte de su supervisor" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-4-2009).
90
 Los derechos afectados, como veremos más adelante, por la "no
renovación" pueden ser la garantía de indemnidad si dicha conducta
responde a una represalia por la pretensión de ejercer derechos con
auxilio estatal, la libertad de expresión si responde a una represalia
por el discurso del trabajador, o puede ser constitutivo de una
discriminación si dicha conducta se funda en un criterio sospechoso o
prohibido, cuestión que ha sido, como vemos al final de este capítulo,
especialmente relevante en el caso de los funcionarios públicos.

5.2. El empleador y la imputación por conductas lesivas horizontales

Como es obvio, el empleador responde como sujeto pasivo de sus

conductas propias. Deben reputarse como hechos de ese sujeto de
derecho, según lo exige la presunción de derecho del artículo 4º del
Código del Trabajo, las conductas del "gerente, el administrador, el
capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación
de una persona natural o jurídica".

Debe responder, asimismo, de las conductas de otros sujetos que

puedan afectar los derechos fundamentales del trabajador,
particularmente las que derivan de la conducta de los compañeros de
trabajo del trabajador afectado —conductas lesivas horizontales—.

91
 La razón de la responsabilidad laboral del empleador en estos casos
es obvia: su posición de guardián respecto de los derechos
fundamentales de sus trabajadores en el marco de la prestación de los
servicios laborales, particularmente, el derecho a la integridad física y
psíquica. Esa posición de guardián exige una atribución normativa que
coloque a un sujeto de derecho en esa situación específica de
protección respecto de las conductas de terceros.

Y en el caso chileno, cumple esa función de atribución normativa el

artículo 184 del Código del Trabajo, que señala "el empleador estará
obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las
condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como
también los implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales".
La jurisprudencia ha reconocido ampliamente esa responsabilidad
empresarial por tutela, en el caso de conductas lesivas de los
derechos fundamentales del trabajador por conductas de compañeros
de trabajo, particularmente en el contexto de las diversas formas de
hostigamiento: acoso laboral o acoso sexual109.
109
 De este modo se ha señalado: "este Tribunal considera que la mencionada conducta
se produce entre compañeros de trabajo, que se trata de un hecho imposible de separar
del conflicto que se producía al interior de la Tienda y, en concreto, de los actos de
hostigamiento a que era sometida la trabajadora, por lo que la empresa sí debió adoptar
alguna acción al respecto, es más, bien puede considerarse que esta escalada de
violencia se produce precisamente por el actuar omisivo y permisivo del empleador que
acepta una serie de conductas entre compañeros de trabajo, por estimarlas como meros
roces o cuestiones normales en un ambiente competitivo de trabajo.(...) es claro que la
demandada renunció a cumplir el rol que el contrato de trabajo le asigna, y dejó la
solución del conflicto en manos de la trabajadora, quien no tuvo más opciones que
requerir apoyo médico y hacer uso de reposo, alejándose del dañino ambiente laboral en
que se desempeñaba, por así permitirlo su empleador. Todo aquello, pese a que la parte
92
 Pero no sólo en materia de acoso, también la responsabilidad en
tutela por lesión horizontal ha sido aplicada en relación con la
vulneración del derecho a la honra: "la existencia de dichos o
comentarios en el ambiente laboral de la trabajadora que la refieren
como "escort", es decir, una mujer que ejerce el comercio sexual. El
comentario se originó, conforme a lo expuesto por las testigos, en que
ella normalmente se hacía acompañar de muchos amigos de sexo
masculino para almorzar, a diferencia de las demás ejecutivas que
almorzaban juntas en la misma empresa (dichos de la testigo Soto). El
apelativo, por sí solo, es deshonroso para una mujer y, conforme a la
regla social, normalmente produce una afectación importante en una
mujer que se sabe referida de esa manera, máxime si viene de
personas del ambiente laboral en que debe desempeñarse día a día.
En este sentido, queda acreditada la afectación a la honra, ya que el
comentario iniciado en el ambiente laboral, incide en la percepción que
los demás (compañeros de trabajo) tienen de ella, causando además
una afectación en ella misma" agregando que "lo cierto es que la
empleadora, con su posición de predominio y facultad de mando,

empleadora cuenta con amplias facultades de dirección al interior de la empresa, además

de ser sobre quien pesa el cumplimiento del deber de seguridad, el que, por cierto, se
extiende tanto al resguardo de la salud física como mental de los trabajadores" (T-464-
2014 Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago). En igual sentido, se ha sostenido
que "el hecho de permitir que se ventilen comentarios negativos acerca de la trabajadora,
polarizando y permitiendo el aislamiento de la trabajadora Tobares, situación de hostilidad
y mal clima laboral corroborada por los testigos de la demandada, sin efectuar medida
alguna tendiente a superar dicha polarización y aislamiento de la trabajadora, no es un
ejercicio adecuado de la potestad de dirección, por cuanto el Código del Trabajo impone
al empleador no sólo aquel deber de abstención de dañar, sino además una actitud
positiva, activa, de prevención y protección conforme se desprende del artículo 184 del
citado Código. La legislación coloca al empleador en una posición de garante de la vida y
de la salud de los trabajadores, debiendo ejercer su potestad de dirección en tal
sentido" (T-2-2015 Juzgado de Letras de Lautaro).
93
estaba en una inmejorable posición de actuar, para evitar el resultado
lesivo o realizar acciones reparatorias, sin embargo nada hizo,
colaborando, en cierto modo, con su pasividad, a difundir el rumor que
afectaba a su trabajadora. En estos casos, la empresa que "tolera",
participa del acto lesivo y, por ende, debe hacerse responsable de su
actitud negligente" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-498-2012).

En estos casos de responsabilidad laboral del empleador por

conductas de compañeros de trabajo dentro del espacio de trabajo,
surgen dos cuestiones relevantes:

Primero, la cuestión acerca de si está dentro de las condiciones

necesarias para que surja esa responsabilidad la puesta en
conocimiento del empleador de los hechos por parte del trabajador.

No es imprescindible, a nuestro juicio, que el empleador haya sido

objeto de una comunicación previa de la situación de vulneración. La
razón es que el deber de protección que la ley laboral establece
supone una exigencia objetiva: evitar los riesgos que el empleador
"conocía" o "debía conocer". Dicha situación deriva jurídicamente de
su condición de guardián de bienes relevantes socialmente, como la
salud, seguridad e integridad de los trabajadores. Al respecto,
confirmando lo aquí sostenido, la jurisprudencia judicial ha señalado
que "se debe tener presente que el artículo 184 del Código del Trabajo
impone al empleador la obligación de adoptar todas las medidas
tendientes a resguardar, eficazmente, la integridad de sus
dependientes, recayendo en éste la carga de la prueba de acreditar
que efectivamente adoptó las medidas de resguardo aludidas. De este

94
modo y al no haberlo acreditado, se ajusta a derecho la sentencia que
acoge la demanda y hace lugar al pago del daño moral
demandado" (Corte Suprema, rol Nº 2612-2001).
En el mismo sentido, se ha sostenido que "el deber de protección y
seguridad impuesto al empleador en el artículo 184 del Código del
Trabajo tiene el carácter de obligación legal, de manera que debe ser
el empleador quien debe acreditar que hizo efectivas todas las
medidas de seguridad para eximirse de la responsabilidad que el
legislador le atribuye" (Corte de Apelaciones de Concepción, rol
Nº 676-2010)110.

Segundo, la cuestión acerca de la intensidad de las medidas que

debe adoptar el empleador para dar por satisfecho el cumplimiento de
su posición de guardián respecto de los derechos fundamentales del
trabajador. Al respecto, es posible sostener que el deber de protección
exige que el empleador adopte todas las medidas necesarias para
lograr el fin de cautela exigido por la ley, pero no el logro necesario de
un resultado específico.

En ese sentido, podríamos decir —utilizando la clásica nomenclatura

jurídica— que estamos frente a una obligación de medio, no de
resultado. De modo tal que, frente a las conductas lesivas de
compañeros de trabajo, el empleador debe acreditar, para eximirse de

110
En forma más rotunda aún, se ha señalado que "debe tenerse en consideración que el
artículo 184 del Código del Trabajo impone al empleador una obligación de seguridad
frente a sus trabajadores, consistente en adoptar las medidas necesarias tendientes a
evitar que en el lugar de trabajo o con ocasión del él, se produzca una enfermedad del
trabajador. La norma en comento impone al empleador una actitud positiva, activa, de
prevención y protección, exigiendo una posición de garante de la vida y salud de los
trabajadores ante los riesgos laborales" (Juzgado de Letras de Vallenar, O-19-2017).
95
responsabilidad laboral por tutela, que adoptó todas las medidas
razonablemente a su alcance para evitar que la conducta se produjera
o se mantuviera en el tiempo. La jurisprudencia judicial ha señalado al
respecto que "el deber de cuidado del empleador corresponde a una
obligación de seguridad, que, a diferencia de las obligaciones de
garantía, no tiene por objeto asegurar que el acreedor quedará
indemne de todo daño, sino establece un deber de cuidado que debe
ser aprendido conforme a las circunstancias. Se trata de una
obligación de medios, pues consiste en adoptar las medidas
razonables de prevención" (Corte Suprema, rol Nº 6308-2009).

5.3. Acción de tutela y relaciones triangulares

Cabe referirse a la cuestión de si puede ser sujeto pasivo de la

acción de tutela un tercero relacionado, como la empresa principal, en
la subcontratación, o la usuaria, en el suministro de trabajadores.

La respuesta pasa por tener en cuenta que dicha acción no fija la

calidad de sujeto pasivo en relación con quien es formalmente el
empleador, sino a quien ejerce, como dice el artículo 485 del Código
del Trabajo, las facultades que la ley le reconoce al empleador.

Y puede ocurrir que ambas cuestiones no coincidan.

96
 Como ya es conocido, las relaciones laborales triangulares se
manifiestan en dos figuras distintas reconocidas en la ley laboral
chilena: la subcontratación y el suministro de trabajadores.

En el primer caso —definido en el artículo 183 A del Código del

Trabajo—, una empresa principal solicita la ejecución de una obra o la
prestación de un servicio a un tercero —llamado contratista—, quien
debe realizarlo, por su cuenta y riesgo, y ejerciendo el mando de esos
trabajadores que están bajo su subordinación. En el suministro de
trabajadores transitorios, en cambio, una empresa llamada usuaria
solicita la cesión de trabajadores a otra empresa, denominada de
servicios transitorios, quedando esos trabajadores formalmente
contratados por ella, pero bajo la subordinación de la primera.

Veamos la situación de ambas empresas de tercerización desde la

perspectiva de tutela.

a) La situación de la empresa usuaria

La empresa usuaria, que en términos de la ley de subcontratación

(artículo 183 letra F del Código del Trabajo) corresponde a "toda
persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios
transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar
labores o tareas transitorias u ocasionales".

97
 ¿Puede ser considerada sujeto pasivo de la acción de tutela?

La respuesta afirmativa presenta pocas dudas. Existen varias

razones para sostener ello, partiendo por el hecho que, tal como se
señaló antes, el sujeto contra quien se ejerce la acción de tutela es
aquel que ejerza "las facultades que la ley le reconoce al empleador",
y este es un caso paradigmático, donde ocurre que esas facultades no
están radicadas en el empleador, sino en un tercero al contrato de
trabajo, como es la empresa usuaria.

Cabe recordar que la figura triangular conocida como "suministro de

trabajadores", el empleador formal es la empresa de servicios
transitorios, pero el empleador real —esto es el que ejerce el poder de
mando— corresponde a la empresa usuaria.

En efecto, tal como señala el artículo 183 letra X "la usuaria tendrá la
facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las
funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por
la empresa de servicios transitorios". Por otra parte, el artículo 183
letra Y dispone expresamente que "el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce a la usuaria tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".

Zanjar este punto —el de la calidad de sujeto pasivo de la usuaria—

es relevante porque a pesar de que parece claro que los trabajadores
transitorios no estarán en condiciones reales de ejercer una acción de
tutela en contra de la empresa usuaria, el suministro de trabajadores

98
corresponde a un trabajo prestado normalmente en condiciones de
precariedad, cuestión que hace a dichos trabajadores especialmente
vulnerables al poder de mando y dirección de la empresa usuaria.
En ese sentido, tal como ha destacado Caamaño, el régimen legal
previsto en la Ley de Subcontratación "origina que el trabajador
transitorio se encuentre en una especial posición de sujeción frente a
la empresa usuaria, con quien no le une vínculo contractual alguno,
sino una situación de hecho puntual, cual es la circunstancia de tener
que prestar servicios para ella. Esto último adquiere un mayor énfasis
si se considera que el trabajador transitorio quedará también sujeto al
reglamento interno de la usuaria, conforme a lo prescrito por el artículo
183 X inciso 1, frase 2. Es así, como la ausencia de condiciones
particulares referidas a la situación del trabajador en la empresa
usuaria, salvo las generales que contiene el contrato de puesta a
disposición en materia de jornada de trabajo, descansos, la naturaleza
de los servicios o el lugar en que deben prestarse, genera una suerte
de zona gris propicia a los excesos del control de la actividad laboral
por la EU, todo lo cual puede repercutir negativamente en la situación
personal y profesional del trabajador" 111.

Por lo demás, así lo ha reconocido la escasa jurisprudencia judicial

en la materia, sosteniendo que "que es claro que ambos actos
descritos como vulneratorios fueron ejecutados, cronológicamente,
primero por la EST y, posteriormente, por la empresa usuaria. Esta
última, aun tratándose de un tercero distinto del empleador de la
denunciante, que es la EST, pero en la cual la propia ley radica
111
CAAMAÑO, E. "La ley de subcontratación y la tutela de los derechos fundamentales de
los trabajadores de servicios transitorios", Ius et Praxis, Nº 13, Nº 2, Talca, 2007, p. 182.
99
facultades de empleador relacionadas con la organización y dirección
del trabajo de los trabajadores de servicios transitorios, tal como lo
dispone el artículo 183-X del Código del Trabajo, perfectamente pudo
incurrir en una vulneración de derechos fundamentales de las que
castigan los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo a través
del Procedimiento de Tutela Laboral por cuanto el sujeto pasivo de
estas vulneraciones es aquel que ejerce facultades de empleador,
según se desprende del artículo 485 inciso primero parte
final" (Juzgado del Trabajo de Concepción, RIT Nº 53-2016).

Es obvio, que, en estos casos, quienes además pueden denunciar

de tutela a la usuaria serán o la Inspección del Trabajo, o los
sindicatos de la empresa usuaria, quienes aparecen revestidos de un
evidente "interés legítimo" para accionar.

b) La situación de la empresa principal

En principio, parece distinta la situación de la empresa principal. A

diferencia de la usuaria, no se encuentra en situación de ejercer las
facultades propias del empleador, ya que como se sabe, en la figura
de la subcontratación quien debe relacionarse jerárquicamente con el
trabajador es la empresa contratista.

Tal como explica el artículo 183-A del Código del Trabajo, la

subordinación y mando del trabajador en régimen de subcontratación
100
corresponde exclusivamente a la empresa contratista en su calidad de
empleador. La empresa principal es, en ese sentido, un tercero
beneficiario de los servicios del trabajador, a quien la ley no le
reconoce facultades propias de la potestad de mando laboral.

En principio, y solo en principio, cabría sostener que no corresponde

que se ejerza la acción de tutela en contra de la empresa principal,
atendida su desconexión legal con las facultades propias del
empleador, por disposición expresa de las normas que regulan el
régimen de subcontratación laboral en Chile.

Pero existen, a nuestro juicio, dos excepciones:

En primer lugar, cuando la empresa principal se encuentra situada

por la propia ley en la posición jurídica que le corresponde al
empleador. Como ocurre en nuestra legislación cuando la principal
ejerce atribuciones en el ámbito de la seguridad e higiene en el
trabajo, donde su responsabilidad es directa (art. 183-E del Código del
Trabajo). En estos casos, la ley ha puesto al empleador en calidad de
responsable de las posibles vulneraciones de los derechos
fundamentales del trabajador en ese ámbito.

De este modo, si el trabajador es objeto de un acoso laboral o

sexual, o un trato discriminatorio —motivado en la raza, sexo,
sindicación u otra circunstancia prohibida— por parte de algún
representante de la empresa principal, se incumple el deber de
protección al trabajador, vulnerándose de ese modo el derecho a la

101
integridad física y/o síquica, o el derecho a la no discriminación del
trabajador, respectivamente.

En segundo lugar, cuando la empresa principal ejerce, en los

hechos, una o más facultades propias del empleador. En estos casos,
ocurre que la empresa principal se ha colocado en posición de sujeto
pasivo de la acción de tutela, en cuanto su situación es la del ejercicio
de una facultad que se entiende que, desde el punto de vista
dogmático, corresponde al empleador, y que es la justificación de la
responsabilidad por tutela laboral en los términos previstos en el
artículo 485 del Código del Trabajo. Así, por ejemplo, la empresa
principal que ha decidido no permitir el ingreso de un trabajador
contratista a sus instalaciones o ha dispuesto su despido como
represalia a sus actividades sindicales, políticas o sociales, ejerce un
poder propio del empleador —decidir quién puede o no prestar los
servicios contratados—, quedando en la situación de ser demandado
directamente por esa vulneración de derechos fundamentales.

No se trata, obviamente, de que la empresa principal sea declarada

como empleador para todos los efectos laborales —lo que requeriría
un juicio declarativo aparte de la tutela—, sino de algo distinto: se
busca el reconocimiento de la calidad de sujeto pasivo de la acción de
tutela, en los propios términos del artículo 485 del Código del Trabajo.

En este caso, la posibilidad de situar como sujeto pasivo de la acción

a la principal se conecta, obviamente, con la finalidad que
razonablemente podemos atribuirle al legislador en esta materia: la
protección de los derechos fundamentales del trabajador en el

102
contexto del trabajo; evitando así el absurdo jurídico de que la
situación de vulneración quede impune por tratarse de la principal, y
no del contratista.
En cualquiera de las hipótesis anteriores, como es obvio, de ser
acogida la acción de tutela, las consecuencias jurídicas de la tutela,
incluidas las medidas reparatorias exigidas por la ley y la eventual
indemnización por daño moral, deben ser imputadas contra la
empresa principal, y no contra el empleador o empresa contratista 112.

112
Esta perspectiva ha comenzado a ser reconocida por la jurisprudencia judicial nacional,
que resolviendo una excepción de legitimidad pasiva de la empresa principal -en razón de
su condición de no empleador de los trabajadores demandantes-, razona sobre la base de
que "el régimen de subcontratación en el que se desempeñan los trabajadores
supuestamente afectados por la vulneración que se denuncia, es una figura atípica de
contratación laboral, que importa la intromisión de un tercer sujeto en la relación de
trabajo, que sin ser empleador tiene directa injerencia en la misma, y detenta algunas
facultades, como la dirección del trabajo, y sobre todo parte de la posición del empleador,
como ser el beneficiado directo con el trabajo de personas que no son reconocidas en la
ley como sus trabajadores. Esta figura, por común y masificada que sea actualmente en
la realidad laboral nacional, no significa que sea fácil de comprender y delimitar. Por el
contrario, la posición en que se ubica la empresa mandante respecto de los trabajadores
hace que no sea posible atribuirle una postura siempre de tercero absoluto en aquella
relación laboral, y descartar cualquier injerencia en la relación laboral por el solo hecho de
ser mandante. Por el contrario, lo atípico de la figura de la subcontratación está dado
porque ese tercero es de relevancia para el desarrollo de la relación laboral de los
trabajadores de la empresa contratista, de cuyo trabajo se beneficia". El fallo agrega que
"lo anterior implica necesariamente que la posición jurídica y sobre todo fáctica que ocupa
la empresa mandante, la dispone como posible sujeto activo de una vulneración de
derechos aun respecto de los trabajadores de la empresa contratista y subcontratista, lo
que deberá analizarse según las atribuciones que en cada caso ejerciera la empresa
principal respecto de esos trabajadores y las consecuencias en la posible lesión de
derechos fundamentales que esas acciones pudieran significar", concluyendo que "de
esta manera, deberá descartarse la excepción de falta de legitimación pasiva que intenta
la demandada, al no ser posible descartar su capacidad procesal para ser demandado
por el solo hecho de ser empresa mandante, tal como se ha razonado, y será necesario
conocer en el fondo los hechos que se describen como vulneración de derechos para
determinar la real participación y eventual responsabilidad de esa empresa en los
mismos" (T-30-2013 del Juzgado del Trabajo de Calama).
103
 6. LA PRUEBA EN LA TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

En el derecho comparado, como antes dijimos, existe ya una idea

consolidada sobre el difícil escenario probatorio que el trabajador debe
enfrentar en las denuncias por violación o lesión de derechos
fundamentales. Se hace, en consecuencia, imperativo para otorgar
una tutela efectiva de dichos derechos, la reducción del esfuerzo
probatorio en los procesos respectivos.

Las razones de la rebaja en el esfuerzo probatorio son básicamente

dos:

Por una parte, el carácter manifiestamente "hundido" de las

conductas lesivas de derechos fundamentales, las que se suelen
encubrir en conductas aparentemente licitas y no lesivas. Lo anterior,
atendido la constatación del propio empleador del rechazo social que
dichas conductas provocan, de ahí que una forma común de conducta
sea el encubrimiento del sentido de su acción. Eso hace si no
imposible, dificilísima la acreditación del móvil o de la finalidad
discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales.
Por otro lado, el contexto probatorio hostil en que el trabajador debe
obtener la prueba que le dé soporte fáctico a la tutela de sus derechos
fundamentales. En efecto, como se ha destacado ampliamente en la
doctrina, "sobre la base de la constatación de un mayor poder del
empresario sobre la prueba, derivado de su acusada proximidad y

104
dominio sobre las fuentes probatorias, que desnivela profundamente
las facilidades de una y otra respecto de la prueba de los hechos que
avalan la pretensión del trabajador, la norma procesal laboral corrige
las reglas sobre la carga de la prueba en el juicio" 113.
De este modo, para tomar la protección de los derechos
fundamentales del trabajador en serio, se hace necesario el
establecimiento de reglas especiales sobre el esfuerzo en la prueba de
dichas conductas por "una pluralidad de razones interrelacionadas de
política jurídica: la realización de intereses generales de justiciabilidad
de los derechos fundamentales —garantías de justicia—; afrontar el
problema práctico consistente en las dificultades de la prueba del
hecho discriminatorio o contrario al derecho fundamental —debilidad
de la posición probatoria—", lo que lleva a establecer "reglas
especiales de distribución de la prueba a favor de la posición subjetiva
del trabajador, agravándose simétricamente la del empresario
demandado"114.

En ese sentido, se trata de una regla legal que descansa en una

sólida razón de política-social fundada en la protección de los
trabajadores: si se pretende hacer de la tutela judicial de sus derechos
fundamentales algo relevante en el mundo real del trabajo, hay que ir
más allá de las ampulosas declaraciones formales de las normas en la
materia. Para ello es necesario asumir que lo que nos interesa
socialmente hablando es que un "hecho verdadero" no pase por
"hecho falso" solo por razón de un estándar innecesariamente
113
BAYLOS, A. "La igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judicial
efectiva", Revista del Colegio de Abogados de Concepción, Nº 5, 1998, p. 46.
114
MONEREO, J. L. La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos
fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 32.
105
exigente en la materia. Sobre todo, cuando ese hecho es la
vulneración de los derechos más relevantes del sistema jurídico
respecto del contratante débil de la relación de trabajo.

6.1. El alivio o rebaja probatoria en la tutela laboral

¿En qué consiste el mencionado aligeramiento probatorio en la tutela

por lesión de derechos fundamentales?

En rigor, no existe una sola técnica de aligeramiento probatorio en el

derecho comparado, sino varias modalidades distintas que, sin
embargo, sirven a un mismo objetivo: facilitar la posición probatoria por
la vía de aligerar el esfuerzo del trabajador denunciante, desde
aquellas más intensas, como la inversión de la carga de la prueba,
hasta la introducción de reglas de rebaja de estándar.

La Directiva 97/80 de 1997 de la Unión Europea marcó un relevante

hito en la materia, y en su artículo 4, a propósito de la carga de la
prueba, señala que "Los Estados miembros adoptarán con arreglo a
sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que,
cuando una persona que se considere perjudicada por la no
aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de
trato, presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano
competente, hechos que permitan presumir la existencia de
discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada

106
demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de
trato".

La regla más común en el derecho comparado —con diversas

denominaciones terminológicas— es la rebaja del estándar de prueba,
ya sea a través de normas jurídicas de origen legal o de origen
jurisprudencial.

En la recepción legal, entre otros casos, puede citarse el derecho

español. Primero a través de una famosa sentencia del Tribunal
Constitucional sobre despido antisindical (38/1981), y después, por la
vía de una norma legal expresa, se consagra una regla procesal sobre
la carga de la prueba, que tiene por objeto hacer más liviano para la
víctima el esfuerzo probatorio en los procesos por lesión de derechos
fundamentales. Dicho precepto, el artículo 181.2 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Social, señala que "en el acto del juicio, una vez
justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación
del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al
demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad".

En Alemania, a su turno, el parágrafo 611 a inciso 1 frase 3 del

Código Civil BGB, señala que en caso de que el trabajador logre
acreditar hechos que permiten presumir la existencia de un trato no
igualitario en razón del sexo, le corresponde al empleador asumir la
carga de probar que el trato no igualitario se encuentra justificado por
razones objetivas que dicen relación con el sexo, o bien, probar que la

107
consideración al sexo del trabajador es un requisito imprescindible en
la actividad a ser desarrollada.
En la recepción judicial de la rebaja del estándar, el caso argentino
parece interesante de ser relevado. En la sentencia del caso
"Pellicori", la Corte Suprema de ese país señala que "resultará
suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación
de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir
su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se
reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo
como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación. La evaluación de uno y otro extremos, naturalmente,
es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de
conformidad con las reglas de la sana crítica. (...) La doctrina del
Tribunal, por ende, no supone la eximición de prueba a la parte que
tilda de discriminatorio a un acto, pues, de ser esto controvertido, pesa
sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que
verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco
implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga
probatoria, ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le
corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima
facie acreditado" (Corte Suprema de la Nación de Argentina, "Pellicori,
Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/
Amparo", 5.11.2011)115.

115
Para el análisis de la jurisprudencia argentina en materia de discriminación laboral y
razonamiento judicial, ver COPPOLETTA, S. y UGARTE, J. L. "Análisis crítico de la
calificación del derecho a la no discriminación como 'jus cogens' en la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en 'Álvarez c/Cencosud'", Revista Derecho
Laboral, Nº 1, Rubinzal, Santa Fe, 2014.
108
 En el caso del derecho chileno, se adoptó el camino de una regla
legal explícita. Para ello, se introdujo una norma novedosa para la
época: "cuando de los antecedentes aportados por la parte
denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la
vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado
explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad" (artículo 493 del Código del Trabajo).

Las razones de esta regulación legal, como dijimos, son político-

sociales. Al derecho chileno le interesa de sobre manera que las
conductas lesivas de los derechos de los trabajadores en el contexto
de la empresa no queden impunes por una exagerada exigencia
probatoria, normalmente inalcanzable para los afectados. De ahí, la
especial relevancia de la denominada "prueba de indicios" del artículo
493 ya citado.

En este punto es importante determinar tres cuestiones: a) qué tipo

de aligeramiento o reducción probatoria es el que establece esta
norma; b) cómo se accede a esta reducción o, dicho en otras palabras,
qué es lo que debe probar el trabajador; y c) en qué escenario queda
el empleador afectado por la reducción probatoria del nuevo precepto
legal citado.

109
 6.2. La regla de indicios: la rebaja de estándar probatorio

Respecto de la naturaleza de la reducción probatoria establecida en

el artículo 493 del Código del Trabajo, cabe señalar que no se trataría
de un riguroso caso de inversión de la carga probatoria —el
denominado onus probandi—. En efecto, no es suficiente que se
alegue una lesión de derechos fundamentales para que se traslade al
empleador la carga probatoria, y por ello, en rigor, a pesar de la
confusión de algunos, no se altera el axioma de que corresponde
probar un hecho al que lo alega, fundado en lo dispuesto en el artículo
1698 del Código Civil: "incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquéllas o ésta".

Se trata, en rigor, de una técnica más débil. La víctima o denunciante

no está completamente liberado de prueba: debe acreditar la
existencia de indicios suficientes de la conducta lesiva para que, en
este caso, se aproveche el trabajador de la regla prevista en el artículo
493 del Código del Trabajo, y al demandado le corresponde el deber
de probar que su conducta se debió a motivos objetivos y razonables.

En ese sentido, la actividad probatoria de las partes en la tutela no

tiene variaciones formales respecto de otros procedimientos laborales.
Dicho de otro modo, el sistema probatorio de este tipo de asuntos es
exactamente el mismo que en el resto de los conflictos jurídicos
laborales. En ese sentido, las reglas sobre la carga formal de la
prueba (quien debe probar), los medios de prueba (cómo se debe
probar) y la valoración de la prueba (cuándo se da por probado) son

110
las mismas que las previstas para el procedimiento de aplicación
general.

Entonces ¿en qué consiste la regla del artículo 493 del Código del
Trabajo?
Desde el punto de vista conceptual, lo que aquí se encuentra es una
rebaja del estándar de prueba, esto es, del "umbral a partir del cual
aceptaremos como probada una hipótesis"116.
Y ello significa que el esfuerzo de la víctima, en términos de prueba,
no exige orientarse a lograr la convicción plena del juez en relación
con lo verídico de los hechos —se suele hablar aquí de "plena prueba"
o "convicción" como estándar ordinario de prueba—, sino algo distinto
y de menor intensidad: generar una "sospecha razonable" de que la
conducta lesiva se ha producido117.

De generarse esa sospecha y no ser destruida por la prueba

presentada en el juicio por el empleador, el imperativo del derecho es
determinado y específico: debe darse por acreditada la conducta
discriminatoria.

La víctima o denunciante no está liberado de prueba: debe acreditar

la existencia de "indicios suficientes" de la existencia de la conducta

116
FERRER, J. La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 139.
117
De este modo, la molestia contra dos de sus trabajadoras expresada en un correo
electrónico por parte del empleador con la inusual frase de "Tomando en cuenta que
hasta atrasadas llegan juntas, y no entiendo el por qué", genera la sospecha razonable de
que el despido ha sido motivado por la tendencia sexual de ambas. Como sostiene la
sentencia, dicho elemento de prueba conduce "a concluir que el demandado discriminó a
ambas trabajadoras por su condición sexual al tomar conocimiento que ellas eran parejas,
lo que quedó de manifiesto en el correo acompañado en los términos ya
analizados" (Juzgado del Trabajo de San Miguel, T-15-2014).
111
lesiva, para que en ese caso pueda aprovecharse de la regla prevista
en el artículo 493 del Código del Trabajo, correspondiendo al
demandado el deber de probar que su conducta se debió a motivos
objetivos y razonables.

En ese sentido, en tutela laboral la regla del artículo 493 del Código
del Trabajo modifica la respuesta a la pregunta de quién debe soportar
el costo el hecho que no ha quedado plenamente probado, pero sobre
el cual recae una razonable sospecha de su ocurrencia.
Y explicada así, la regla del 493 del Código del Trabajo no
corresponde en sentido estricto a una regla de la etapa probatoria,
sino a una regla de juicio. Esto es, una regla que opera cuando el juez,
al momento de dictar la sentencia, debe resolver quién debe soportar
el hecho que no ha quedado plenamente acreditado en el proceso,
pero de cuya ocurrencia, por la presencia de indicios al respecto, se
guarda razonable sospecha118.

118
Así lo ha entendido la jurisprudencia laboral en Chile, que ha sostenido en palabras de
la Corte Suprema que "la norma del artículo 493 no altera la carga de la prueba, en la
medida que impone a quien denuncia la presunta vulneración de derechos fundamentales
la obligación de acreditar su aserto, pero ciertamente aliviana dicha carga, al exigir un
menor estándar de comprobación, pues bastará justificar "indicios suficientes", es decir,
proporcionar elementos, datos o señales que puedan servir de base para que el acto
denunciado pueda presumirse verdadero. Tampoco se altera el sistema de valoración de
la prueba conforme a la sana crítica, previsto en el artículo 456 del mismo cuerpo legal,
de modo que al apreciar los indicios aportados por el denunciante habrá de considerarse
sus caracteres de precisión y concordancia, a la vez que expresarse las razones jurídicas,
lógicas o de experiencia que hayan conducido razonablemente al tribunal a calificar la
suficiencia de los mismos. Cumplida esta exigencia, es decir, comprobada la verosimilitud
de la denuncia, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas
adoptadas y su proporcionalidad, demostrando así la legitimidad de su conducta, sea
aportando la prueba necesaria para destruir los indicios, o aquella que fuere necesaria
para justificar las medidas que ha dispuesto y la proporcionalidad de las mismas" (Corte
Suprema, rol Nº 7023-2009).
112
 Cabe precisar que los hechos cuya "razonable duda" queda
determinada en el proceso afectarán, a diferencia de la pauta
distributiva normal, al demandado empleador. Éste sabe, a su turno,
desde el inicio del proceso respectivo, que en la acción de tutela
existe, por expresa disposición legal, una rebaja del estándar
probatorio119.

¿Cómo opera esta regla de rebaja de estándar probatorio en la

acción de tutela?

Se trata de una regla legal de juicio que no opera, por tanto, ni en la

etapa de aceptabilidad de la prueba —audiencia preparatoria—, ni de
la rendición de la prueba —audiencia de juicio—, sino que en la etapa
de la construcción de la sentencia por parte del juez, esto es, en la de
la decisión judicial del fondo del asunto.

119
Lo que ocurre con la vulneración de derechos fundamentales del trabajador sin regla de
rebaja de estándar probatorio, lo acredita la -estéril- historia del recurso de protección en
Chile sobre la materia: prácticamente ningún trabajador accedió a la tutela de esa acción
en materia discriminatoria. Así, en un ejemplo ya algo lejano pero vigente, un comerciante
interponía un recurso de protección en contra del alcalde de Independencia Antonio
Garrido -un exboxeador de posiciones fundamentalistas-, quien le habría negado el
permiso de comercio ambulante, en razón de la opción sexual del primero -de
homosexualidad-. Acreditado en el proceso que el citado alcalde declaró a la prensa "si
quiero le doy permiso al mariconcito" (Diario La Cuarta, 7 de junio del 2008), "No tengo
problemas con los gays, pero gracias a Dios ninguno de mis hijos lo es", "venís a hacer
polémica, ¡córrete no más!" y "ya po, anda el lunes, pero te cortai el pelo y vai vestido con
buzo, así podís trabajar" (Diario Las Ultimas Noticias, 8 de junio del 2008), la Corte de
Apelaciones de Santiago negaba la protección solicitada, sosteniendo que "lo
manifestado por el recurrente aparece revestido de sustento fáctico, sólo en cuanto a que
la prensa ha atribuido al Alcalde algunas expresiones que atacarían su opción
sexual", pero que habrían sido necesarios "antecedentes concretos que permitirían a esta
Corte establecer de manera irrefutable" la discriminación (Corte de Apelaciones de
Santiago, rol Nº 4393-2008).
113
 De este modo, es perfectamente posible que no sea necesario
aplicar la regla de juicio contenida en el artículo 493 del Código del
Trabajo. Más precisamente en dos casos opuestos: a) el trabajador
logra la prueba del hecho lesivo mediante la aportación de prueba
directa sobre el hecho; o b) el empleador logra acreditar hechos
constitutivos de una justificación objetiva y proporcionada de la
conducta.

En estos casos, el hecho de la conducta lesiva no se encuentra

incierto o dudoso, sino todo lo contrario: hay certeza o de que ocurrió,
o de que no es efectivo. En el medio se encuentra la situación que da
operatividad a la regla legal de distribución de sacrificio probatorio del
493 del Código del Trabajo: que el hecho de la conducta lesiva haya
quedado, mediante los indicios exigidos, inciertamente acreditado. En
dicho caso, y ante ausencia de prueba del empleador que destruya la
incertidumbre, el costo del hecho incierto o dudoso debe ser soportado
por el demandado.

Cabe apuntar, en fin, que no estamos frente a una presunción o

rebaja de carácter judicial —esto es, que nazca por la decisión
casuística del juez de la causa—, sino una regla legal general de
rebaja de estándar probatorio, que como tal debe entenderse conocida
por las partes, como cualquier otra regla de derecho.

Pero que, además, y esto es extremadamente relevante, su

aplicación no depende de la voluntad del juez, sino que se trata de una
exigencia legal que exige esa rebaja por consideraciones sociales y
políticas que ya fueron ponderadas por el legislador. De no ser

114
respetadas por el juez —por ejemplo, exigiendo un esfuerzo probatorio
pleno al trabajador—, se produce una decisión contraria a derecho,
que contraviene la ley que rige el estándar de prueba en la acción de
tutela.

6.3. Indicios y la prueba del empleador

En lo referido al acceso a esta reducción probatoria para el

trabajador, cabe señalar que para que el denunciante se aproveche de
esta ventaja procesal, le corresponde acreditar la existencia de
indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de los
derechos fundamentales protegidos por el procedimiento.

¿A qué tipos de indicios suficientes se refiere la ley?

Dichos indicios dicen relación con "hechos que han de generar en el
juzgador al menos la sospecha fundada de que ha existido lesión de
derechos fundamentales". Por ello, la prueba reducida de que se
beneficia el trabajador se traduce en la prueba de hechos que generen
en el juez una sospecha razonable de que ha existido la conducta
lesiva120.
No cabe hacer aquí muchas apreciaciones adicionales, ya que la
prueba de indicios no es nada novedosa en el derecho en general:
corresponde a lo que se denomina prueba indirecta o circunstancial,

MARTINEZ R., L. Decisiones empresariales y principio de igualdad, Cedecs, Barcelona,

120

1998, p. 174.
115
que se caracteriza, a diferencia de la prueba directa, "en que no versa
directamente sobre el hecho principal que se pretende probar y del
que depende la decisión judicial". No hay, como ha apuntado la
doctrina procesal moderna, otra diferencia relevante entre prueba
directa e indirecta que el objeto de la prueba, y en ningún caso,
presentan diferencias estructurales desde el punto de vista de la
calidad epistemológica de las mismas121.

Una forma de mirar esta cuestión es referirla a lo que se denomina

"principio de prueba". El trabajador debe aportar indicios que no
prueben inmediata y directamente el hecho principal —la conducta
lesiva—, sino que, cosa distinta, hechos o circunstancias que logren
generar en el juez laboral la sospecha razonable de que esa conducta
lesiva denunciada se ha producido. Pero es relevante destacar que es
121
En ese sentido, se ha afirmado que "parece que la espontaneidad en un caso (prueba
directa) y la necesidad de razonar en el otro (prueba indirecta) conlleva también
una diferente calidad epistemológica (y por tanto, un diferente valor o fuerza probatoria)
de sus resultados: mayor en el primer caso, "por ser en cierto modo tarea más teñida de
objetividad y, por tanto, de imparcialidad"; menor en el segundo, porque "hace entrada en
ella la subjetividad del juez en cuanto, mentalmente, ha de realizar el engarce entre el
hecho base y el hecho consecuencia". Esta distinción, sin embargo, no parece aceptable,
pues se funda en una acrítica percepción de la llamada prueba directa. Analizada
rigurosamente, la declaración del testigo Ta: "vi a A disparar a B, y a éste caer muerto",
ejemplo de prueba directa, no prueba por sí sola (directa y espontáneamente, sin
necesidad de raciocinio) el hecho que se pretende probar (que A mató a B); lo único que
esta declaración prueba por sí solaes que "el testigo Ta dice que vio a A disparar a B, y a
éste caer muerto". La declaración de Ta probará que "A mató a B" sólo si Ta dice la
verdad (es decir, si no miente, ni sufrió un error de percepción, ni ahora sufre errores de la
memoria); pero este dato (que Ta dice la verdad) es el resultado de una inferencia del
mismo tipo que la que define la prueba indirecta. Por tanto, desde el punto de vista del
razonamiento, no hay ninguna distinción esencial entre la llamada prueba directa y la
indirecta, pues en ambos casos están presentes inferencias de la misma clase
(inductivas, en concreto) y, en consecuencia, tan "teñida de subjetividad" puede estar la
primera como la segunda. La idea de que la prueba directa es la que menos puede
conducir a error judicial hay que ponerla en cuarentena". GASCÓN, M. Los hechos en el
Derecho, ed. Marcial Pons, España, 1999, p. 89.
116
el legislador el que ha decidido por razones político—sociales
relevantes efectuar esa rebaja—.

Los indicios en esta materia pueden ser, entre muchos otros: a) la

correlación temporal del ejercicio del derecho fundamental y la
conducta lesiva del empleador (como ocurriría si una vez enterado el
empleador que el trabajador ha efectuado una denuncia, lo despidiera
en el tiempo inmediato); b) manifestaciones del empleador que den a
entender o puedan leerse motivadas por un móvil lesivo de derechos
fundamentales; c) la comparación del trato del empleador a
trabajadores en una situación comparable a la del denunciante, y
especialmente; d) la existencia de un clima lesivo de derechos
fundamentales de la empresa, dado por conductas previas y
persistentes del empleador.
Por "suficientes", expresión utilizada por la ley, debe entenderse más
que un número determinado de indicios, la exigencia de una cierta
calidad de éstos: deben permitir la sospecha razonable para que el
juez declare que la vulneración se ha producido 122. Así, el hecho de
que el empleador despida a los trabajadores al otro día de terminarse
el fuero laboral posterior a la negociación colectiva, lesionando la
libertad sindical del afectado, o al día siguiente de ser notificado de
una denuncia a la Inspección del Trabajo o una demanda judicial,
122
La calidad de un indicio está dada por su "univocidad o precisión": si conduce
necesariamente a generar la sospecha en el juez de que la vulneración se ha producido,
porque no hay otra explicación alternativa más plausible, entonces, es suficiente. La
pluralidad de indicios viene explicada porque "el procedimiento indiciario es inductivo, por
lo que su resultado es de mera probabilidad, de manera que cuantos más indicios apoyen,
ese resultado más fiable será. Con todo, nada excluye, en principio, que un cierto hecho
pueda ser probado a partir de un solo indicio si su calidad epistemológica, y, por tanto, su
valor probatorio, es muy elevada". GASCÓN, M. Los hechos en el derecho, Marcial Pons,
Madrid, 1999, p. 156.
117
lesionando su garantía de indemnidad, es solo un indicio, pero
suficiente de que razonablemente se ha producido la conducta
denunciada.

Frente a la aportación de los indicios suficientes, el empleador tiene

la opción, como señala el mismo artículo 493 del Código del Trabajo,
de "explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad". El empleador debe aportar la prueba que acredite
que la conducta denunciada obedece a motivos razonables, y que la
misma no dice relación con la vulneración de derechos fundamentales
del trabajador.

En rigor, el objeto de la prueba del empleador no es una suerte de

prueba diabólica de un hecho negativo, sino que una algo distinto:
debe aportar elementos de prueba que le permitan justificar ante el
juez laboral que su conducta obedece a motivos razonables, esto es,
desconectados con el móvil o el resultado lesivo, destruyendo de paso
la sospecha que sobre ella recae.

En ese sentido, cabe precisar que la prueba del empleador debe ir

dirigida, o a negar los hechos —atacando las premisas fácticas de la
demanda—, o como lo señala la misma norma legal citada, a acreditar
que su conducta está desconectada de motivaciones o resultados
lesivos de dichos derechos, esto es, que su conducta tiene una
explicación objetiva y razonable que la desvincula de la afectación de
los derechos del trabajador.

118
 7. REPARACIÓN Y SANCIÓN EN LA TUTELA LABORAL

El Derecho del Trabajo chileno intenta resolver el desafío de los

efectos jurídicos del acto lesivo de derechos fundamentales del
trabajador, mediante un mecanismo de reparación amplio. Para ello,
se articula un haz complejo de consecuencias.

Dicho haz está diseñado a propósito de la regulación de la sentencia

definitiva en la acción de tutela, dando lugar a lo que habíamos
denominado "sentencia compleja", en atención a la pluralidad de
consecuencias previstas en caso de considerarse lesiva la conducta
del empleador.

El artículo 495 del Código del Trabajo dispone: "La sentencia deberá

contener, en su parte resolutiva:

1. La declaración de existencia o no de la lesión de derechos

fundamentales denunciada;

2. En caso afirmativo, deberá ordenar, de persistir el comportamiento

antijurídico a la fecha de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo
el apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo 492;

3. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra

obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las
consecuencias derivadas de la vulneración de derechos

119
 fundamentales, bajo el apercibimiento señalado en el inciso primero
del artículo 492, incluidas las indemnizaciones que procedan, y

4. La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad a

las normas de este Código. En cualquier caso, el juez deberá velar
para que la situación se retrotraiga al estado inmediatamente
anterior a producirse la vulneración denunciada y se abstendrá de
autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la
conducta lesiva de derechos fundamentales. Copia de esta
sentencia deberá remitirse a la Dirección del Trabajo para su
registro".

De este modo, en el caso de acogerse una acción de tutela, el

Derecho del Trabajo chileno contempla un mecanismo de reparación
institucional que, dentro del marco de la función judicial, establece un
haz complejo de consecuencias jurídicas:

En primer lugar, una consecuencia jurídica inhibitoria dirigida a

impedir que el empleador persista en la conducta lesiva, debiendo
proceder como lo exige la ley, ordenar el "cese inmediato" del
comportamiento antijurídico.

En esta dimensión, las consecuencias previstas por el derecho

pueden dividirse en dos, según la forma de la conducta lesiva
empresarial: si se trata de una conducta puramente material —un
sistema de cámara, de escáner u otro—, la ley exige su "cese
inmediato", esto es, la detención en su ejecución y la exigencia de no
repetición por parte del empleador sancionado.

120
 Si se trata, en cambio, de una conducta que corresponde a un acto
jurídico —amonestación—, ejercicio del ius variandi, dictación de una
norma del reglamento interno, etc.- la consecuencia es la ineficacia
intrínseca del acto (nulidad). Así lo determina expresamente la ley ya
citada, que exige que "la situación se retrotraiga al estado
inmediatamente anterior a producirse la vulneración
denunciada" (artículo 495 del Código del Trabajo). En rigor, la única
conducta jurídica lesiva empresarial que no estará sujeta a la nulidad
será el despido, que, como veremos, solo produce un efecto de
carácter indemnizatorio (artículo 489 del Código del Trabajo).

En segundo lugar, las consecuencias reparatorias en sentido

estricto. La ley exige —en el artículo ya citado— que el juez laboral
fije "las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a
obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la
vulneración de derechos fundamentales".

Se contempla la atribución de una amplia facultad para que los

jueces del trabajo fijen esas medidas de reparación. En rigor, cabe
señalar que los jueces son colocados en una posición singular. No
deben fijar, mirando al pasado, si se infringió una norma primaria del
sistema y aplicar una consecuencia o sanción prevista de antemano
por la propia norma, sino una cuestión bien distinta. Deben establecer,
con cierto grado de discreción, las medidas que, mirando hacia el
futuro, logren la reparación del respeto de los derechos fundamentales
del trabajador.
Se trata de eso que se ha llamado una "regla de fin", esto es, una
norma que exige el logro de una finalidad sin señalar, exactamente,
121
cómo se logra. A diferencia de las habituales reglas de acción que
señalan qué consecuencias específicas se siguen de su aplicación.
Las reglas de fin, como la del artículo 493 del Código del Trabajo, "se
dirigen al futuro: señalan un objetivo (futuro) a alcanzar; es, por tanto,
una forma más abierta de regular la conducta, y su aplicación es por
ello menos predecible: hay una mayor apertura a la
discrecionalidad"123.

De esta manera, el Derecho del Trabajo chileno ha previsto una

regla de fin en materia de reparación por conductas lesivas de
derechos fundamentales del trabajador. El juez debe, en el caso
concreto, determinar qué medidas son idóneas y necesarias para
lograr el objetivo que le ha trazado el legislador en la norma del
artículo 495 del Código del Trabajo: obtener la reparación de las
consecuencias de la conducta lesiva, incluyendo la reparación, más
allá del afectado en concreto.

De este modo, cabe valorar positivamente esta exigencia del

legislador sobre el juez del trabajo, en cuanto le obliga a asumir la
vulneración de los derechos fundamentales como un problema de
dimensión social y no sólo como una cuestión de reparaciones entre
particulares. De ahí que las medidas reparatorias, en especial la
denominada "garantía de no repetición", tengan un efecto que supera
a la propia víctima y permiten una respuesta institucional al desafío de
la represión de la discriminación.
Respecto de estas medidas reparatorias en la jurisprudencia laboral,
Marzi señala que "se puede apreciar que las disculpas pueden ser
123
ATIENZA, M., El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, p. 167.
122
privadas o públicas y que éstas últimas admiten gradualidad en su
difusión: comunicarse en el intranet de la empresa, panel mural del
Sindicato, adjuntarse a las liquidaciones de sueldo e incluso publicarse
en un diario de circulación nacional. En otro caso, se ordenó entregar
copia de una carta de disculpas a un trabajador discriminado por su
orientación sexual, a todos los apoderados del colegio donde éste se
desempeñó, porque su despido fue un hecho conocido en esa
comunidad escolar" y agrega que "igualmente común es la dictación
de las medidas que ordenen capacitar en el derecho fundamental
lesionado"124.
Cabe apuntar que si el caso lo amerita como forma necesaria de
reparación, dentro de esas medidas puede estar el reintegro del
trabajador afectado. Como señala Marzi, es el "juez quien debe
retrotraer al estado anterior. De manera que ordenar readmitir es una
medida posible de acuerdo con la norma del artículo 495 del Código
del Trabajo"125.

En tercer lugar, la consecuencia pecuniaria consistente en una tutela

resarcitoria fijada por el juez, atendido el perjuicio provocado por la
conducta lesiva del empleador. En relación con esta indemnización por
daño moral —en el caso de vulneraciones producidas durante la
relación laboral—, cabe señalar que no admite duda en la doctrina
nacional.

124
MARZI, D. "La readmisión como reparación: condición para la ciudadanía en el trabajo o
importancia de ejercer derechos", en AAVV sobre los Derechos Sociales, Edeval,
Valparaíso, 2015, p. 539.
125
MARZI, D. Ibidem, p. 542.
123
 De partida, por el fundamento normativo expreso de la legislación
laboral, que en el artículo 495, Nº 3, del Código del Trabajo, señala
que la sentencia definitiva debe indicar las medidas de reparación
incluyendo "las indemnizaciones que procedan". Y esa indemnización
—salvo en caso de tratarse de un despido regulado en el artículo 489
del Código del Trabajo— no puede ser otra que la reparación del daño
moral.
Como señala acertadamente Gamonal, la sentencia de tutela "debe
indicar las medidas de reparación, incluyendo "las indemnizaciones
que procedan". Estas indemnizaciones comprenden el daño moral, por
tratarse de un procedimiento que busca tutelar los derechos
fundamentales del trabajador, daño que perfectamente puede ser
reparado, en virtud de este procedimiento, mientras el contrato está en
ejecución"126.

Pero, además, existen razones de derecho general, como es el

principio de reparación integral del daño. Si durante la relación laboral
se ha producido un daño extrapatrimonial, debe ser indemnizado como
en cualquier otra relación de derecho, salvo que se pretenda un
espacio de impunidad jurídica inadmisible con el Estado de derecho
constitucionalmente vigente.

Esta cuestión ha sido especialmente destacada por la jurisprudencia

laboral, que en voz de la Corte Suprema ha sostenido que "esta forma
de interpretar las normas no es justificada ni convincente, dado que no
es posible derivar la exclusión de la indemnización del daño moral
GAMONAL, S. "El daño moral en el artículo 489 del Código del Trabajo", Revista de
126

Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLVII, 2º semestre,

Valparaíso, 2016, p. 307.
124
bajo el entendimiento que sólo procede indemnizar daños que se
encuentren previstos en forma expresa en la ley laboral. Esta forma de
comprender el asunto significaría una infracción a un principio
fundamental de la responsabilidad civil que se sustenta en la
reparación integral de los daños que se les ocasionan a las víctimas.
Llevaría al absurdo de impedir la reparación de los daños no
contemplados de manera particular por la ley laboral a pesar que se
satisfagan las condiciones de procedencia de la indemnización.
Principio que tiene un respaldo constitucional en el artículo 19 Nº 1 de
la Carta Fundamental, pues de qué valdría la garantía del derecho a la
integridad física y síquica si no pudiere ejercerse una acción
indemnizatoria que pretenda retrotraer a la víctima, en la medida de lo
posible, a la situación más cercana a aquella anterior a la vulneración
de su derecho, mediante la respectiva indemnización. El
planteamiento de la recurrente llevaría a privar a todo trabajador que
no haya sido despedido de toda indemnización pecuniaria, aunque
haya padecido una vulneración a algún derecho fundamental que le
causó daño. Bastaría, conforme este planteamiento, que el empleador
cese en el acto lesivo desvaneciéndose los perjuicios ocasionados los
que quedarían sin reparación. De ahí que deba concluirse que todo
trabajador, haya o no sido despedido, tiene legitimación activa para
reclamar la indemnización de los daños que se le hayan ocasionado
con independencia si fue o no despedido a propósito de la afectación
de su derecho fundamental" (Corte Suprema, rol Nº 6870-2016).

En el caso del despido lesivo de derechos fundamentales, tal como

veremos más adelante, es la ley —y no el juez— quien fija una

125
indemnización a título de sanción, consistente en un mínimo de 6
meses y un máximo de 11 meses de la remuneración mensual del
trabajador (artículo 489 del Código del Trabajo), la que, como
sostendremos a propósito del despido, es compatible con la
reparación por el daño moral.

Por último, la ley faculta al juez, de estimarlo necesario atendida las

características de la conducta lesiva, que aplique una multa. La regla
legal citada señala que la sentencia que acoja la tutela laboral deberá
determinar "La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de
conformidad a las normas de este Código". Es obvio que la ley se
refiere a los casos en que la lesión importó una infracción a las normas
legales del propio Código, pudiendo en esos casos el juez aplicar esa
sanción jurídica.

Cabe en fin citar, para terminar este punto, una consecuencia

jurídica prevista fuera del Código del Trabajo, pero relacionada con la
tutela laboral, y que ha resultado ser un mecanismo de sanción eficaz:
la exclusión de la empresa sancionada, de participar del Registro de
Compras Públicas.

El inciso primero del artículo 4º de la Ley Nº 19.886 de Bases de los

Contratos Administrativos de Suministro y de Prestación de Servicios,
establece que "Quedarán excluidos quienes, al momento de la
presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la
suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas,
privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas

126
antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del
trabajador, dentro de los anteriores dos años".

8. EL DESPIDO Y TUTELA LABORAL

En el ángulo jurídico, el despido es siempre un acto unilateral del
empleador que pretende poner término al contrato de trabajo. Y en
buena parte del siglo veinte se entendió que esa facultad debía ser
restringida mediante un régimen de estabilidad en el empleo, en
defensa del derecho constitucional al trabajo. Dicho régimen tomó "la
significación de una norma cuasi moral —según la cual privar a los
asalariados de su reproducción material es demasiado grave como
para poder ser objeto de decisiones estratégicas puramente
económicas, e incluso como para poder convertirla en la palanca
deliberadamente instrumentada de una relación de fuerza global" 127.
En ese sentido, sus connotaciones políticas son innegables: buena
parte de los ideales del Derecho del Trabajo están en juego en este
complejo momento del ejercicio del poder empresarial. En el despido
no solo se decide la pérdida de ingresos económicos del trabajador,
sino cuanto de equilibrio hay en la relación laboral, y si las
justificaciones de igualdad o libertad que esta rama del derecho erige
como pretensiones de legitimidad, tienen algún sentido de realidad.
Como se ha precisado, "el despido no es exclusivamente una fórmula
que priva al trabajador de su empleo, es también la manifestación de
127
LORDON, F. Capitalismo, deseo y servidumbre, Marx y Spinoza, Tinta Limón, Buenos
Aires, 2015, p. 61.
127
un poder empresarial que repercute o puede hacerlo en la esfera de la
dignidad, un poder que de carecer de límites intensificaría la posición
empresarial de tal modo que propiciaría una surte de feudalismo
industrial"128.

Ahora, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el despido

es susceptible de dos tipos de reproche: de ilegalidad —por no
sujetarse a las normas legales que lo regulan—, o de
inconstitucionalidad —por vulnerar derechos fundamentales—.

Este último caso corresponde a una "densificación constitucional" de

la regulación de esta forma de ejercicio del poder empresarial. Deriva
de la constitucionalización del Derecho del Trabajo, que revisamos al
inicio de este libro.

Con esa densificación nos referimos al hecho de que al tradicional

reproche previsto por las normas legales que constituyen el Derecho
del Trabajo, vinculado a la justificación del acto extintivo, se le añade
una dimensión de fundamentalidad: el despido debe ajustarse a las
exigencias derivadas de las normas constitucionales de derechos
fundamentales.
Conviven así dos dimensiones de la regulación jurídica del despido
en aquellos sistemas jurídicos que han sido expuestos a la

PÉREZ REY, J. "La modernización del régimen del despido: el debate europeo", Revista
128

de Derecho Social Latinoamérica, Nºs. 4-5, Buenos Aires, 2008, p. 73.

128
constitucionalización del derecho129: la exigencia derivada de la ley, y
la de las normas constitucionales.

En el primer caso, el despido ilegal puede serlo por vulneración de

las normas sustantivas que regulan la causalidad del acto, o por
vulneración de las normas formales que regulan el procedimiento de
despido. En el caso de las normas sustantivas que regulan el
contenido del acto del despido, el Derecho del Trabajo exige la idea de
causalidad como expresión del principio de protección del
trabajador. Esa idea toma el nombre de estabilidad en el empleo, y se
expresa en la represión de los despidos arbitrarios, entendiendo como
tales aquellos que no se ajustan al sistema de causales que cada
derecho laboral establece. Asimismo, el principio de estabilidad exige
—junto a las causales— la existencia de remedios jurídicos que
sancionen el despido arbitrario.

129
Ese proceso de constitucionalización del despido puede, obviamente, ser incompleto.
Así, en una línea de continuidad en términos conceptuales -de más a menos- es posible
describir tres niveles de constitucionalización: extensivo, restringido o nulo. Es extensivo
en algunos sistemas jurídicos donde el despido puede ser reprochado jurídicamente por
vulnerar cualquier derecho fundamental del trabajador de un extenso elenco de derechos,
como el caso español o chileno, es restringido en donde el reproche solo se refiere a
determinados derechos de esa categoría, y es nulo donde no hay reproche constitucional
a los despidos. Buena parte de los sistemas laborales latinoamericanos, como Argentina,
Perú o Uruguay, se encuentran en el nivel restringido: solo se revisa la constitucionalidad
del despido a la luz de unos pocos derechos fundamentales, comúnmente la
discriminación -por razones de tradición histórica. Así, por ejemplo, en el caso peruano
Arce, en referencia a la norma que limita el despido nulo a la discriminación, sindicación y
maternidad (artículo 29 de la LPCL), señala que "el sistema jurídico positivo laboral al
restringir la protección del despido nulo a los motivos enumerados taxativamente en el
artículo 29, delimita su extensión y, lo que es peor, acarrea la indefensión de gran parte
del bloque de constitucionalidad laboral". ARCE, E. La nulidad del despido lesivo de
derechos fundamentales, Ara, Lima, 2006, p. 172.
129
 Y según cuales sean las consecuencias de ese despido ilegal, en la
doctrina laboral comparada se distingue entre un sistema de
estabilidad laboral propia y uno de estabilidad impropia. En el primer
caso, el despido ilegal acarrea como sanción la inexistencia del acto
extintivo, de modo tal que conduce necesariamente a la
reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo. En el segundo
caso, en cambio, el acto extintivo es eficaz, pero genera un deber
indemnizatorio para el empleador, y un derecho reflejo para el
trabajador.
La exigencia de un régimen de protección frente al despido —
consistente en causales y remedios jurídicos— no tiene como
fundamento solo la conservación del puesto de trabajo, sino antes que
nada la interdicción de la arbitrariedad. Esto es, detrás del régimen de
despido propugnado por el Derecho del Trabajo en su mejor versión,
no late solo el problema económico de la mantención del trabajador
después del empleo perdido, sino que centralmente una razón política:
poner un límite al ejercicio arbitrario del poder empresarial 130.
La articulación de un régimen legal de despido causado tiene como
fundamento constitucional, en buena parte de los sistemas de la
tradición jurídica continental, al derecho al trabajo. En el entendido que
ese derecho constitucional "proyecta una cierta virtualidad sobre el
momento extintivo de la relación laboral en un doble sentido: exigiendo
un conjunto de garantías para que pueda materializarse la extinción e
imponiendo, en determinados casos, la obligación de readmitir al

130
UGARTE, J. L. Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, op. cit., pp. 33 y ss.
130
trabajador cuyo despido no se haya ajustado a determinados
requisitos legalmente previstos"131.
Y, como dijimos, junto con este reproche legal del despido sin causa
justificante, convive —en los sistemas jurídicos constitucionalizados—
el reproche constitucional. La impugnación de esta forma de despido
no dice relación con la falta de causalidad exigida por ley, sino con que
el acto empresarial que pretende poner término al contrato de trabajo
se ha efectuado con vulneración de uno o más derechos
fundamentales del trabajador132.

La sanción jurídica del despido que lesiona derechos

constitucionales del trabajador, tal como dijimos antes en este libro,
debe ser necesariamente la nulidad y el consecuente reintegro del
trabajador. Es la regla común del derecho comparado, ya sea que se
131
SASTRE, R. El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996, p. 232.
132
¿Puede considerarse un despido injustificado o improcedente (ilegal) nulo por lesión de
derechos fundamentales? Esa parece ser la idea de Baylos y Reyes, que proponen una
interpretación "según la cual las violaciones del contenido esencial del Derecho
Constitucional al trabajo se equiparen por lo que a su tratamiento se refiere a la de otros
derechos constitucionales, dando lugar a la nulidad del despido, pues de otra forma las
exigencias causales derivadas del artículo 35 CE, por lo que al despido toca, se quedan
en papel mojado". BAYLOS, A. y REYES, J. El despido o la violencia de poder privado,
Trotta, Madrid, 2009, p. 66. La cuestión en relación con esa tesis es que para sostener
que el despido injustificado lesiona necesariamente el contenido del derecho al trabajo,
ese derecho debe entenderse indefectiblemente como el derecho a obtener una
específica reparación jurídica en caso de ser privado arbitrariamente del empleo: la
readmisión en el puesto de trabajo. No parece haber consenso en este punto en la cultura
jurídica laboral, y buena parte de los ordenamientos legales de la tradición continental,
particularmente los latinoamericanos, esa reparación puede ser -según una extendida
convención interpretativa- la readmisión o la indemnización. Y en ese sentido, el derecho
al trabajo no especificaría qué tipo de reparación es la única admisible frente a la
arbitrariedad, ya que el contenido de ese derecho estaría estructuralmente abierto a
diversas opciones reparativas, incluyendo una reparación por equivalencia, como las
indemnizaciones por despido ilegal. Puestas, así las cosas, no forma parte del contenido
del Derecho del Trabajo -y no se lesiona, por tanto- si se admite en un régimen legal que
la consecuencia del despido ilegal o injustificado, sea un régimen indemnizatorio.
131
trate de derechos fundamentales de carácter inespecífico, como los
propiamente laborales.

La justificación de la nulidad del despido lesivo de derechos

fundamentales en el contexto comparado —como de cualquier otra
conducta empresarial de esa naturaleza— parece evidente.

Hay razones jurídicas formales y sustantivas.

Desde el punto de vista formal, este tipo de despido supone la
contravención de las normas constitucionales del sistema jurídico, de
modo tal que, por razones de jerarquía dentro del sistema legal, no
pueden tener eficacia jurídica de ninguna naturaleza. Si el despido que
lesiona derechos de carácter constitucional del trabajador queda
convalidado por la vía de un pago indemnizatorio —consolidando sus
efectos extintivos—, entonces las normas constitucionales quedan
vulneradas y la idea de la supremacía constitucional perfectamente
desbordada. De ahí que se afirme, con certeza que "la nulidad por
discriminación o por violación de un derecho fundamental no es una
opción para el legislador, sino que es un efecto directamente deducible
de la Constitución"133.

Y desde el punto de vista sustancial, podemos sostener que

cualquier solución alternativa a la nulidad del despido, particularmente
un pago indemnizatorio, produce un resultado inadmisible en un
Estado constitucional de derecho.

Según apuntamos, cualquier solución indemnizatoria que sustituya a

la ineficacia del despido, supone admitir que la pretensión más fuerte
133
GORELLI, J. Los supuestos de readmisión del despido, Tecnos, Madrid, 1996, p. 82.
132
reconocida a un interés en el sistema legal —la que reviste la calidad
de derecho fundamental—, quede definitivamente defraudada o
devaluada, traduciendo su contenido en una pretensión puramente
monetaria. Y eso, como también dijimos, citando a Sandel, corrompe
la idea misma de derechos fundamentales.
Podríamos decir, en esos casos, que el derecho hace una promesa
—la de la máxima protección— que el mismo derecho no cumple.
Como veremos, todas estas inconsistencias pueden ser dichas de la
tutela laboral chilena, que, como veremos, pone precio al despido
lesivo de derechos fundamentales, sin tener la mínima pretensión de
nulidad en la materia134.

En fin, cabe precisar que las dos dimensiones regulativas del

despido —la constitucional y la legal— son, en rigor, conceptualmente
independientes. Por ello, es perfectamente posible, por una parte, que
el despido se ajuste a las exigencias constitucionales —no lesione
ningún derecho fundamental del trabajador—, y sea ilícito por no
ajustarse a la ley —no tiene justa causa legal de despido. Pero
también es posible lo inverso, que un despido sea considerado lesivo
de derechos fundamentales del trabajador, no obstante, se encuentre
ajustado a las normas legales que regulan la justificación del despido,
figura conocida como despido pluricausal.

134
La objeción tradicional en este punto a la nulidad del despido, en el contexto nacional
de la dificultad práctica de la readmisión del trabajador, no parece convincente. Primero,
no purga las razones jurídicas constitucionales de forma y fondo señaladas, y segundo,
puede ser superada con la opción legislativa del derecho de opción para el trabajador
afectado: nulidad y reintegro o validez e indemnización. En esa tesitura, el derecho
cumple en mejor medida con lo que prometió al titular del derecho fundamental: si lo
requiere, su puesto de trabajo se mantiene.
133
 8.1. El despido lesivo de derechos fundamentales en la tutela laboral

Por despido lesivo debemos entender aquel que vulnera o restringe

uno o más de los derechos fundamentales del trabajador. En el caso
chileno, aquellos derechos previstos en las normas de tutela laboral.
Sea porque esa afectación se produce en razón del propio acto
extintivo, sea porque esa afectación se produce en la ejecución del
despido.

De ese modo, es posible distinguir dos tipos de despido vulneratorio

en el marco de la tutela laboral.

En primer lugar, el despido cuyo motivo o resultado es lesivo de los

derechos fundamentales del trabajador. Ya sea que esa motivación
lesiva quede manifiesta en el acto extintivo mismo, ya sea que se
oculte o encubra en una motivación neutral o, en fin, ya sea que se
produzca como resultado de la afectación de dichos derechos.

Existen así conceptualmente hablando, tres opciones posibles en

esta forma de despido lesivo.

Por una parte, el despido lesivo patente de derechos fundamentales.

Nos referimos a aquel despido en que el empleador hace constancia
del móvil lesivo en el acto extintivo mismo, o en la comunicación de
éste al trabajador. Se trata, obviamente, de una hipótesis excepcional:

134
atendido el disvalor que ese motivo representa socialmente, el
empleador tenderá casi sin excepciones a encubrirlo.

Por otro lado, el despido lesivo latente de derechos fundamentales.

Nos referimos a aquel despido en que el motivo antijurídico se
mantiene oculto o encubierto por una causa aparente de carácter
neutral o no lesiva.

Es obviamente la regla generalísima de los despidos atentatorios de

derechos fundamentales, ya que el empleador no hace registro
expreso de su motivación lesiva. Precisamente aquí, en este tipo de
despidos, tiene todo su sentido la rebaja de estándar de prueba propia
de la tutela laboral, ya explicada antes. Como será una pretensión
rigurosamente general ocultar el motivo ilícito o efectivo del despido,
corresponde al derecho rebajar la exigencia probatoria al trabajador
afectado, para permitir que existan opciones efectivas de acreditar la
lesión de derechos respectiva.
Y, por último, el despido lesivo por resultado. En este caso, el
despido produce una afectación del derecho fundamental, careciendo
su móvil de relevancia, ya que la conducta objetivamente interpretada
produce una afectación del contenido de unos o más derechos del
trabajador135.
135
De este modo, por ejemplo, el despido que constituye la parte final de una situación de
hostigamiento persistente en contra del trabajador -más allá del móvil- es lesivo del
derecho a la integridad física. Asimismo, el despido de un trabajador en razón de sus
declaraciones críticas de la empresa vulnera la libertad de expresión del trabajador
cualquiera sea la intención o móvil del empresario. La jurisprudencia judicial conociendo
de un caso de discriminación por sindicación ha señalado que "es decir, la sentenciadora,
con los hechos establecidos, determinó la existencia de un trato no igualitario en razón de
sindicación. La conducta descrita en el acápite final del motivo décimo tuvo un resultado
específico, restringir desproporcionalmente un derecho fundamental protegido. El
135
 En segundo lugar, el despido puede ser lesivo debido a la ejecución
del despido136. En este caso, no se reprocha la lesión en el acto
extintivo mismo, sino en las conductas empresariales a través de la
cuales este se lleva a cabo. Dichas conductas empresariales pueden
producirse antes, durante o después del despido mismo.
En relación con la conducta empresarial anterior al acto del despido,
la jurisprudencia laboral chilena ha sostenido que "el trato dado por la
empresa al trabajador fue denigrante, pues se le aplicó el mismo
procedimiento que a los delincuentes que cometen hurtos-falta o
"mecheros", quienes hacen de dicha práctica ilícita un modo de vida,
entendiendo, esta sentenciadora, como desproporcionada la conducta
desplegada por la empresa, al dar un tratamiento que indudablemente
afecta la honra de los actores, le perturba en su dignidad como
trabajador y como persona. Que dicho despido es atentatorio de
derechos fundamentales por existir lesión a la honra del denunciante,
la circunstancia de su detención delante de su colegas de trabajo, ser
encerrado en una pieza, la llegada de la policía, ser subido a un carro
policial para ser llevado detenido a la comisaría, junto al trabajador
Rafael Peña Jara, hace que hayan sido deshonrosas para el

empleador puede, en el ejercicio de una de las facultades que la ley le reconoce, despedir
un trabajador, pero en este caso, su conducta, tuvo como resultado la lesión de un
derecho fundamental del trabajador" y agrega "que, sin lugar a dudas la lista de criterios
del artículo 2º del Código del trabajo, parecen ser más restringidas que el derecho a la no
discriminación laboral reconocido en el artículo 19 Nº 16, inciso tercero, de la Carta
Fundamental. Sin embargo, esta norma debe ser interpretada extensivamente y,
considerando que los criterios sospechosos enunciado en el artículo 2º, no contienen
definición alguna, no puede sino concluirse que el despido de un trabajador aforado en un
proceso de negociación colectiva reglada, constituye un acto de tal naturaleza" (Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 66-2012).
136
En el mismo sentido PEDRAJAS, A. Despido y derechos fundamentales, Trotta, Madrid,
1992, pp. 147 y ss.
136
trabajador las circunstancias del término de la relación laboral,
tomando en consideración que se trataba de un dependiente de buen
comportamiento, que laboraba para la demandada por espacio de
cinco años"(1er Juzgado de Letras del Trabajo, T-212-2010) 137.
En relación con la conducta empresarial coetánea al acto jurídico del
despido, la jurisprudencia laboral ha señalado "que si bien el
empleador tiene el derecho a fundamentar el despido del trabajador en
cualquier circunstancia fáctica y causa legal que estime procedente,
en ningún caso puede afectar la honra o prestigio que tiene el
trabajador en su medio social y particularmente ante sus compañeros
de trabajo, por lo que en opinión del tribunal si el mismo día en que se
despide al demandante la Gerente de Operaciones envía un correo
masivo a los trabajadores de la empresa, por medio del cual les
informa que el actor ha incurrido en prácticas indebidas y prohibidas,
afectando la confianza depositada en él, claramente se está afectando
la honra del trabajador" (2º Juzgado de Letras de Santiago, T-476-
2015). En el mismo sentido anterior: "el hecho de la interrogación
entre tres personas en actitud intimidatoria, imputando al interrogado
un ilícito, luego siendo trasladado a Notaría para que renunciara, en el
vehículo de la propia empresa por un dependiente de ésta, usando
lenguaje soez, violento e injurioso al reputarlo como "ladrón", luego
darle como opción el llamar a carabineros o su renuncia, salir de la
137
Y en la misma perspectiva: "la conclusión de que esta vulneración es inferida con
ocasión del despido, pues la serie de sucesos que sobrevienen entre el 21 y 22 de enero
de 2014, en que se termina la relación de trabajo, forman todos parte de un solo proceso
que atañe a la indagación y terminación del vínculo laboral. Estas entrevistas o
interrogatorios, igualmente vulneratorios en tanto en ellos se insulta y acusa
injuriosamente a una persona, son parte del proceso de despido y, por ello, concluimos
que la vulneración es ejecutada con ocasión del despido" (1er Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, T-186-2014).
137
empresa escoltado por carabineros, sólo puede calificarse como una
grave afectación al derecho a la honra, protegido por el artículo 19
Nº 4 de la Constitución Política de la República y amparado por la
acción de tutela laboral conforme al artículo 485 del Código del
Trabajo", para agregar que "la serie de sucesos que sobrevienen
entre el 21 y 22 de enero de 2014, en que se termina la relación de
trabajo, forman todos parte de un solo proceso que atañe a la
indagación y terminación del vínculo laboral. Estas entrevistas o
interrogatorios, igualmente vulneratorios en tanto en ellos se insulta y
acusa injuriosamente a una persona, son parte del proceso de despido
y, por ello, concluimos que la vulneración es ejecutada con ocasión del
despido" (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-186-2014) 138.

En fin, en relación con la conducta empresarial posterior al acto

extintivo, también la jurisprudencia laboral ha señalado que "en efecto,
un empleador puede perfectamente despedir a un trabajador, pero no
está habilitado para, en el momento del despido, poner sobre él mismo
personal de seguridad que no le deje solo, ni menos aún impedir que
retire los efectos personales que válidamente pudo tener en su lugar
de trabajo, siendo tratado como un peligro para la seguridad del
establecimiento, sin que hubiese ninguna prueba de ello, el
demandante hasta el momento del despido era parte del equipo de

138
En la misma perspectiva de conductas lesivas al mismo tiempo del despido, la
jurisprudencia señala: "pero aun en el caso de la falta de probidad, la publicidad de la
misma sí puede, como en este caso, afectar la honra, puesto que el destinatario natural
de la carta es el trabajador, y la difusión entre sus pares causa una lesión al derecho
constitucional indicado. En relación con lo anterior, en este caso es un hecho acreditado
en la sentencia que la demandada realiza una reunión con el personal en la cual
comunica la terminación del contrato de trabajo del actor por las razones indicadas en la
carta de despido" (Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1993-2017).
138
personas que trabajaba para la demandada y no hay justificación para
que, de un momento a otro, sea tratado como un riesgo para la
seguridad. Las acciones de la demandada implican dar el tratamiento
de un peligro al demandante, sin entregarle fundamento, impidiendo
su circulación por el lugar que antes era su lugar de trabajo, lo que por
cierto constituye un tratamiento humillante y que afecta sus derechos
constitucionalmente asegurados. Lo anterior, por cierto, implica una
lesión a la honra de un trabajador, en los términos expuestos
anteriormente, considerando que el actor se desempeñaba en
seguridad, siendo luego expuesto ante sus anteriores compañeros de
trabajo como un riesgo, cuestión particularmente relevante en la
opinión de las personas que trabajan en reparticiones diplomáticas, en
donde la seguridad es un elemento esencial" (2º Juzgado del Trabajo
de Santiago, T-886-2015).
Esta diversidad morfológica del despido lesivo de derechos
fundamentales del trabajador en la acción de tutela, que cubre no solo
la motivación o resultado del acto jurídico del despido propiamente tal,
sino también las circunstancias fácticas que hacen a la ejecución de
ese acto de rescisión por parte de la empresa, encuentra su
fundamento normativo evidente en la expresión de la propia ley, que
señala como conducta reprochada jurídicamente no el despido
propiamente tal que lesiona derechos fundamentales —a secas,
diríamos—, sino las vulneraciones de esos derechos "con ocasión del
despido" (artículo 489 del Código del Trabajo)139.
139
De este modo lo ha entendido la jurisprudencia laboral, al sostener que "la frase con
ocasión del despido comprende tanto situaciones de fondo como de forma; situaciones de
fondo sería un despido de una persona por su orientación sexual o por sus creencias
religiosas. De forma, cuando al despedir, aunque sea por motivo lícito, se violentan
derechos fundamentales del trabajador, por ejemplo, ridiculizándolo, humillándolo,
139
 En fin, como queda claro en este punto, nada impide, por la señalada
amplitud del despido lesivo previsto en las normas legales, que el
despido no sea lesivo como acto jurídico extintivo, pero resulte lesivo
en su ejecución140.

8.2. Prueba, despido lesivo de derechos fundamentales y despido

pluricausal

Cabe señalar que una de las principales hipótesis de lesión de

derechos fundamentales corresponde a la conducta que vulnera
dichas garantías del trabajador "con ocasión" del despido, cuestión
que, entonces, nos coloca dentro de la hipótesis de una nueva
categoría del despido, que se ubica entre el injustificado y el despido

causando descrédito a su dignidad como persona" (1er Juzgado de Letras del Trabajo de

Santiago, T-212-2010).
140
Es posible, en rigor, que ambos sean ejecutados por sujetos distintos, como ocurre en
las relaciones triangulares de trabajo. Esto es, que el despido como acto jurídico no sea
lesivo por el empleador directo, pero en su ejecución sea lesivo por la conducta material
de la empresa principal o usuaria. Así, por ejemplo, la jurisprudencia chilena ha resuelto
que "la ocurrencia de este hecho sin duda vulnera el derecho a la honra de la
demandante con ocasión de su despido, ya que producto de aquél y amparándose la
empresa usuaria en su facultad de dirección del trabajo de la trabajadora de servicios
transitorios"y "con relación al despido de la trabajadora por la EST, comunicado con
antelación y personalmente, vuelve innecesariamente a ponerlo en su conocimiento con
el único objeto de obligarla a retirarse inmediatamente y abandonar su puesto de trabajo,
con el agregado que para ello le grita y la violenta físicamente al cogerla del brazo en
contra de su voluntad, expulsándola del local comercial donde prestaba sus servicios.
Circunstancia que torna este hecho, relacionado con su despido, como lesivo a su honra,
ya que denota la total falta de consideración de su jefa, y merma su nombre y fama al
causársele injustificadamente un daño"(Juzgado del Trabajo de Concepción, T-53-2016).
140
nulo, y cuya consecuencia es un recargo indemnizatorio previsto
expresamente por la ley.

Aquí opera plenamente la regla del artículo 493 del Código del
Trabajo ya analizada y, por tanto, al trabajador le corresponde, salvo
que tenga prueba directa disponible, acreditar indicios que hagan
razonable la sospecha de que el motivo o el resultado del despido ha
producido una lesión de sus derechos fundamentales.

Cabe precisar que la prueba del empleador debe ir dirigida, o a

negar los hechos —atacando las premisas fácticas de la demanda—,
o como lo señala la misma norma legal citada, a acreditar que su
conducta está desconectada de motivaciones o resultados lesivos de
dichos derechos, esto es, que cuenta con una explicación objetiva y
razonable que la desvincula de la afectación de los derechos del
trabajador.

Ahora, como el despido en Chile está sujeto a un sistema de

causalidad prevista en la ley entre los artículos 159 y 161 del Código
del Trabajo, es altamente probable que dicha conducta —el despido—
esté aparentemente cubierto por una causal que lo justifique, cuestión
que nos lleva directamente a la pregunta: ¿puede justificar el
empleador la no lesividad del despido simplemente acreditando la
efectividad de la causal legal de término respectiva?

Dicho de otro modo, ¿puede el empleador, ante los indicios

presentados por el trabajador, destruir la sospecha razonable de que

141
se trata de un despido lesivo de derechos fundamentales acreditando
la efectividad de la causal legal de término del contrato?

En rigor, desde el punto de vista conceptual, nada impide que el

empleador haya tenido efectivamente una causal legal para poner
término al contrato de trabajo, y al mismo tiempo, lesione con esa
conducta los derechos fundamentales del trabajador. En palabras
simples, es perfectamente posible que el empleador, teniendo
efectivas necesidades de la empresa, decida utilizar esa justificación
para despedir, precisamente, al trabajador que efectuó un reclamo en
la Inspección del Trabajo (garantía de indemnidad), o al que hizo
declaraciones públicas sobre la empresa (libertad de expresión), o al
que es homosexual (discriminación), etc.

Esto es lo que en la doctrina se denomina despido pluricausal. La

razón de esta posibilidad —un despido justificado que lesiona
derechos fundamentales— es algo que explicamos antes: el reproche
jurídico al despido opera en dos dimensiones distintas. La puramente
legal, donde el despido se ajusta al sistema de justificación causal de
la ley, y una constitucional, donde el despido ha lesionado un derecho
fundamental.

No se trata, en rigor, que el empleador alegue una causal de término

ficticia o que no está en condiciones de probar, en cuyo caso se
trataría de un despido de causalidad única y lesiva de derechos
fundamentales, sino una cuestión distinta: el empleador está en
condiciones de justificar su conducta lesiva en una causal de despido
legal acreditada.

142
 En estos casos, concurren en el mismo despido dos causas que se
mueven en planos distintos. Una causa legal que justifica el despido
del trabajador desde el punto de vista de las normas previstas para la
terminación en el Código del Trabajo, y una causa anticonstitucional
consistente en la afectación y lesión de un derecho fundamental del
trabajador desde el punto de vista de las normas de tutela laboral 141.

En dicho caso, la conducta del despido ha efectivamente lesionado

las garantías del trabajador y, por tanto, las consecuencias jurídicas
del mismo serán las previstas en las normas de tutela laboral. El
despido pluricausal es, a fin de cuentas, un despido lesivo de
derechos fundamentales.

8.3. El despido lesivo y sus consecuencias jurídicas: el "haz

indemnizatorio"

En el caso del derecho chileno, como ya apuntamos, ha quedado

excluido de la nulidad de la conducta lesiva —prevista en el artículo

141
Baylos y Rey califican la idea de "despido pluricausal" de "una noción profundamente
equivocada pues, en puridad, el despido no puede tener una doble causal o
motivación". BAYLOS, A. y REY, J. El despido o la violencia del poder privado. op. cit., p.
126. Esta objeción a la idea de despido pluricausal no es convincente, porque parece
confundir la idea de "causa", para efectos de la calificación jurídica del despido, con la
motivación efectiva del empleador. En rigor, el despido puede tener ante la calificación del
derecho dos causas que provengan de dos dimensiones jurídicas distintas: la
constitucional y la legal. Ello no obsta a que en el plano de la motivación del agente solo
exista una motivación efectiva -la de vulnerar derechos fundamentales-.
143
493 del Código del Trabajo— el despido con lesión de derechos
fundamentales.

Es que, tal como señala la ley, si la conducta lesiva se produce "con

ocasión" del despido, entonces, las consecuencias de dichas
conductas quedan sometidas a una norma especial que corresponde
al artículo 489 del Código del Trabajo. Dicha norma establece un haz
indemnizatorio: la indemnización común por término de contrato de
trabajo por decisión del empleador (artículo 163), la indemnización
sustitutiva del aviso previo (artículo 162) y "adicionalmente, a una
indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser
inferior a seis meses ni superior a once meses de la última
remuneración mensual".

En ese haz de indemnizaciones se comprenden, entonces:

a) Una indemnización propiamente laboral, tasada a valor de un mes

por año de servicios y fracción superior a seis meses, que cubre el
daño económico por el despido de conformidad al artículo 163 del
Código del Trabajo, y una indemnización sustitutiva del aviso previo,
consistente en la última remuneración mensual devengada.

b) El recargo indemnizatorio por la causal de cobertura utilizada para

despedir al trabajador, en conformidad al artículo 168 del Código del
Trabajo.

c) Una indemnización sancionatoria fijada discrecionalmente por el

juez, que se determina en un rango que va desde seis a once meses,

144
y que corresponde a una medida de sanción por la lesión del derecho
fundamental.

En este punto cabe señalar que la ley no ha fijado criterios para que
el juez se mueva dentro de esta especie de banda de mínimos y
máximos determinados por la ley, entonces ¿cómo podría el juez
determinar el monto?

A nuestro juicio, el juez debería tener en cuenta dos cuestiones

relativas a la gravedad de la afectación del o los derechos
fundamentales en juego:

Por una parte, la gravedad individual que la afectación tuvo para el

trabajador, medida por la intensidad en que se agredió o restringió el
derecho respectivo del trabajador.
Y, por otra parte, también debe tenerse en cuenta la gravedad que la
afectación ha tenido desde el punto de vista del colectivo, cuestión
relevante, por tratarse de derechos con especial proyección social. Y
ahí nos parece que un razonable criterio del derecho comparado es el
denominado "efecto desaliento", esto es, atender al grado en que el
despido de que se trata ha amenazado el ejercicio de los derechos
fundamentales del resto o de otros trabajadores, por provocar en ellos
un razonable desaliento de ejercer sus garantías constitucionales 142. El
ejemplo es evidente, si una empresa decide despedir un trabajador por
expresar sus ideas políticas o por expresar sus reivindicaciones
laborales, existen altas posibilidades de que se produzca el efecto de

142
Respecto del efecto desaliento ("chilling efect"), ver DE DOMINGO, T. "La argumentación
jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en torno al denominado 'chilling
efecto' o efecto desaliento", Revista de Estudios Políticos, Madrid, Nº 122, 2003.
145
desaliento en el resto de los trabajadores, quienes reciben un mensaje
disuasivo: en la empresa no se debe intentar ejercer la libertad de
expresión. En esos casos, la sociedad se ve seriamente dañada y, por
tanto, la conducta del empleador debe ser más seriamente reprendida,
y la indemnización debería moverse al máximo del tramo legal.

En otro punto, cabe señalar que una cuestión relevante de esta

indemnización, es si cae dentro del espacio de responsabilidad laboral
de la empresa principal, en el caso de la subcontratación. La ley
señala como concepto que fija dicha responsabilidad —en el artículo
183 letra b— a la "obligación laboral de dar", especificando que deben
entenderse como de ese carácter las indemnizaciones por término de
contrato de trabajo.

Miradas así las cosas, esta cuestión debe ser resuelta en términos
afirmativos. Y ello, porque la obligación de pagar la indemnización que
genera el despido lesivo de derechos fundamentales corresponde
exactamente a las condiciones exigidas por la ley: en una obligación
de naturaleza laboral que se traduce en un pago de dinero (obligación
de dar).
Si se atiende al sentido protector del Derecho del Trabajo, y se
entiende el régimen de subcontratación laboral previsto en la ley como
modo de expresión paradigmático de ese sentido, lo que corresponde
es, entonces, entender la cláusula utilizada por la ley —la de
"obligaciones laborales de dar"— como una referencia normativa
abierta e inclusiva. Esto es, comprensiva de cualquier obligación del

146
empleador establecida en una norma laboral en favor del trabajador, y
que se traduzca en la transferencia (pago) de dinero 143.

No se trata en este punto, eso parece obvio, de hacer responsable a

la empresa principal de una obligación de hacer, la de no afectar los
derechos fundamentales del trabajador en régimen de
subcontratación. De lo que se trata es de una cuestión distinta:
determinar legalmente que la empresa principal responda subsidiaria o
solidariamente en términos de una obligación de dar —pagar una
indemnización— por el no cumplimiento de esa obligación por parte de
la empresa contratista, la que, previamente, ha sido condenada a
pagar una indemnización por la vulneración de derechos del
trabajador.
En fin, respecto de la sanción jurídica por el despido lesivo de
derechos fundamentales, cabe apuntar lo que ya señalamos antes. En
rigor, se permite sanear económicamente una lesión de derechos
fundamentales. Se trata, sin duda, de la mayor inconsistencia del
derecho laboral chileno en la materia, el que el despido con infracción
a derechos fundamentales —contemplados en normas

143
De este modo, por lo demás, ha entendido la jurisprudencia el sentido de la norma que
fija la extensión de la responsabilidad laboral en materia de subcontratación: "la empresa
principal debe responder, solidaria o subsidiariamente, del pago de las remuneraciones
de los trabajadores, del entero, en el órgano pertinente, de las cotizaciones previsionales,
de las indemnizaciones sustitutiva por falta de oportuno aviso previo y por años de
servicio, con su incremento, y de la compensación de feriados, que deben solucionarse
con motivo del término de la relación laboral; sin perjuicio de otra que pueda calificarse
como obligación laboral y previsional de dar o a título de indemnización legal por el
evento señalado; y la responsabilidad solidaria de aquélla surge cuando no ejerce el
derecho de información y de retención, pues si se ejercitan torna a subsidiaria, por lo
tanto, la primera se hace efectiva por su propia negligencia" (Corte Suprema, rol Nº
65312-2016).
147
constitucionales— sólo puede ser considerado conceptualmente nulo
por las razones que ya explicamos antes144.
Ahora, esa inconsistencia tiene una excepción 145. El caso del despido
discriminatorio grave (artículo 489 del Código del Trabajo).

Por discriminatorio debe entenderse el despido que está motivado

por una causa prohibida o sospechosa, y por grave debe entenderse
aquel que se muestra como especialmente odioso respecto de un
trabajador en particular (gravedad individual), o aquel que busca
producir un efecto de desaliento en el resto de los trabajadores, ya sea
para que no ejerzan sus propios derechos, ya sea para mandar una
señal de castigo respecto de algún colectivo en particular (gravedad
colectiva).
En estos casos, nuestra ley sí considera nulo, por lo tanto, sin efecto
jurídico alguno, al despido lesivo de derechos fundamentales. En ese
caso, la consecuencia es un derecho de opción del trabajador: u opta
por reintegrarse al trabajo del que había sido despedido, u opta por un
haz de indemnizaciones por término de contrato de trabajo, incluida
una indemnización sancionatoria146.
144
El proyecto original de procedimiento de tutela presentado por el gobierno de la época
señalaba en su artículo 489, que "si la vulneración de derechos fundamentales se hubiere
producido con ocasión del despido, éste no producirá efecto alguno", y agregaba que "el
trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por el tribunal" o la
indemnización prevista por la ley.
145
Sin perjuicio, como señalamos antes, que el reintegro del trabajador puede ser una
medida judicial para reparar la vulneración de un derecho fundamental en un caso
específico, medida perfectamente legal a la luz del artículo 495 del Código del Trabajo.
146
Esta norma es continuadora de una norma equivalente -hoy reformada- para el
denominado "despido antisindical" (artículo 294 del Código del Trabajo), que fue
incorporada por la Ley Nº 19.759, del 2001, y corresponde a la primera recepción en la
legislación laboral chilena del despido nulo por lesión de derechos fundamentales,
adelantándose, en ese sentido, varios años a las normas previstas por la acción de tutela
de derechos fundamentales. Con la reforma de la Ley Nº 20.940 -del 2016- se eliminó el
148
 Como es fácil de advertir, la incoherencia es mayúscula. No hay
ninguna explicación razonable de por qué sólo un derecho
fundamental del trabajador provoca la nulidad del despido (el derecho
a la no discriminación), y todos los restantes sólo generan un despido
lesivo con indemnización recargada.

8.4. El despido lesivo y el daño moral

En relación con el despido, se plantea la cuestión acerca de si el

trabajador víctima de esa afectación de derechos fundamentales
puede obtener una indemnización por daño moral, que sea adicional a
la prevista para el propio despido lesivo en el artículo 489 ya citado.
Para algunos, la indemnización por despido lesivo de derechos
fundamentales, prevista en el citado artículo 489, ya comprende el
eventual daño moral causado por la vulneración de esos derechos. En
este caso, se sostiene que "esta indemnización es por el daño material
y moral causado al afectado"147.

derecho de opción, y hoy solo se contempla la nulidad como sanción. No cabe confundir,
eso sí, la represalia regulada en este artículo, con la discriminación por razón de
sindicación, la que en el caso de estar constituida por un despido si permite al trabajador
acceder al derecho a la indemnización de acuerdos con las reglas generales.
147
GAMONAL, S. y GUIDI, C. Manual del contrato de trabajo, Legal Publishing, Santiago,
2011, p. 316. Nos referimos aquí a la postura inicial de Gamonal, la cual ha sido
modificada en el sentido de la compatibilidad de la indemnización del daño moral con la
indemnización del despido del artículo 489 del Código del Trabajo -la que sigue
considerando, en cualquier caso-, como tarifada por daño moral. Ver GAMONAL, S. "El
daño moral en el artículo 489 del Código del Trabajo", op. cit., pp. 305-327.
149
 A nuestro juicio, la posición correcta es la que sostiene la plena
compatibilidad de ambas indemnizaciones. La razón es sencilla: la
indemnización por despido lesivo es una sanción al empleador por la
vulneración de los derechos fundamentales del trabajador —una forma
de daño punitivo148—, que se calcula por la juez atendida la gravedad
de esa conducta, y no con relación al daño moral efectivamente
causado.

Para decirlo de otro modo, la indemnización por despido lesivo tiene

un carácter sancionatorio, mientras que la indemnización por daño
moral tiene un carácter reparatorio —es una forma de satisfacción
alternativa de la víctima—. De ahí, la plena compatibilidad entre
ambas.

No corresponde sostener que la indemnización tarifada del artículo

489 sea un caso de indemnización por daño moral, porque ello
supondría confundir dos cuestiones conceptualmente distintas: la
afectación de un derecho fundamental, y la provocación de un daño de
carácter moral.

La afectación de un derecho fundamental no supone por necesidad

que el afectado tuviere un daño de esa naturaleza, sino algo distinto,
que algunas de las posiciones protegidas por el contenido de ese
derecho han sido restringidas desproporcionadamente. En ese
sentido, puede existir esa afectación y no haber daño moral en ningún
 Como bien explica Salvador Coderch, "los Punitivedamages se imponen para prevenir,
148

pero también para castigar y enseñar (Prosser); para prevenir tanto como para retribuir y
expresar indignación -dicho positivamente: reafirmar la confianza en el derecho violado y
hacer justicia- (Fleming)", SALVADOR CODERCH, P. "Punitivedamages", en AAVV en La
responsabilidad en el Derecho, edición a cargo de F. Pantaleón, Madrid, 2001, p. 146.
150
sentido, menos aún entendido como dolor o aflicción en la víctima. Lo
que se indemniza en tutela laboral no es el despido que causó daño
moral, sino la afectación de derechos fundamentales con ocasión de la
terminación del contrato de trabajo, que pudo o no provocar —
adicionalmente— un daño de carácter moral.

Dicho de otro modo, la relación entre afectación de un derecho

fundamental y la provocación de un daño moral es una cuestión
puramente contingente, no conceptual ni necesaria. De este modo, es
conceptualmente insostenible que cada vez que se condena por
despido lesivo en el marco de una tutela laboral, se entienda que se
está necesariamente reparando el daño moral, porque la existencia de
este último es puramente circunstancial para cada caso. En rigor,
pueden confluir para un caso concreto, pero de ello no se sigue que
siempre será así. Un caso evidente donde ello ocurrirá es en
situaciones de despido con vulneración de la integridad física y síquica
del trabajador, ya que existen opciones razonables que, junto con
haber vulnerado el derecho fundamental, las conductas empresariales
hayan provocado una situación de aflicción propia del daño moral.

De sostenerse lo contrario, además, se producen varias

inconsistencias difíciles de justificar a la luz del principio de reparación
integral del daño del derecho chileno:

Primero, es perfectamente posible que el daño moral sea inferior a

seis meses o superior a los once, que son los límites de la
indemnización del despido lesivo, generándose situaciones tanto de
infra, como de supra reparación del daño. De hecho, como ya dijimos

151
antes, es perfectamente posible que el trabajador no haya
experimentado un daño moral —en el sentido tradicional del término
—, en diversas hipótesis de despido lesivo de derechos
fundamentales. Lo que no puede faltar jurídicamente para que exista
la indemnización prevista en el artículo 489 del Código del Trabajo, es
la afectación de derechos fundamentales, no la ocurrencia de un daño
de naturaleza moral.

Segundo, la fijación de la indemnización no quedaría entregada al

daño moral causado, sino a la remuneración mensual del trabajador,
que es el parámetro sobre el que se calcula la indemnización por
despido lesivo prevista en el artículo 489 del Código del Trabajo. De
este modo, podría ocurrir un absurdo difícil de entender: varios
trabajadores sometidos a un mismo despido discriminatorio —por
ejemplo, por razones sindicales— obtendrían distintos montos de
reparación por daño moral, dependiendo del nivel salarial de cada uno.

La jurisprudencia laboral ha ido reconociendo progresivamente la

compatibilidad del daño moral con la indemnización del despido lesivo
regulada en el artículo 489 del Código del Trabajo: "que, en cuanto al
daño moral demandado, cabe señalar que en los últimos años ha
existido una evolución favorable de la doctrina y jurisprudencia en
cuanto a la procedencia del daño moral, que puede producirse previa,
coetánea o posterior a la relación laboral entre las partes, y que ha
sido acogida por los tribunales en determinados casos, especialmente
en los despidos abusivos, y que surge desde el reconocimiento
constitucional al principio de reparación integral del daño, artículos 19
Nº 1, 4 y 24, así como por tratados internacionales ratificados por
152
nuestro país. Asimismo, la mayoría de la doctrina se inclina por
establecer que la indemnización tarifada solo cubre el daño
patrimonial del despido, por lo que resulta de toda lógica la necesidad
de indemnizar el daño moral a través de un pago complementario.
Esta doctrina ha sido recogida legalmente en el caso de la tutela por
vulneración de derechos fundamentales, que establece una
indemnización adicional para los casos que la norma contempla, y que
obviamente puede ser procedente en otros casos particulares en que
el daño sea acreditado" (1er Juzgado del Trabajo, O-3167-2016).
Del mismo modo, respecto de la indemnización por despido lesivo, la
Corte de Valparaíso señala que "se trata de una "indemnización
sancionatoria", que corresponde determinarla conforme a la entidad
del daño producido y de la vulneración del derecho fundamental
constatado. Así, esta Corte estima que el tribunala quo incurre en
yerro jurídico al considerar que no es posible otorgar la indemnización
especial adjunta a otra por daño moral. Refuerza esta interpretación la
propia literalidad de la norma contenida en el artículo 489 del Código
del Trabajo, en cuanto no hay ninguna restricción ni limitación para
conceder ambas indemnizaciones. Asimismo, apoya la afirmación de
que se trate de una indemnización punitiva la circunstancia de que se
trata de que su monto esté predeterminado por la ley, sin que, en
estricto rigor, se requiera una prueba del daño mismo" (Corte de
Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 331 2017)149.
149
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido "que, la
indemnización especial establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo para el
evento de ser acogida una denuncia por vulneración de derechos fundamentales con
ocasión del despido, no excluye la procedencia eventual de una indemnización por daño
moral, ya que mientras ésta tiene por objeto compensar el daño que la conducta hubiere
ocasionado en el ámbito extrapatrimonial del trabajador afectado, la primera presenta un
153
 8.5. El despido indirecto y tutela laboral

La relación entre despido indirecto y ejercicio de la acción de tutela

puede ser planteada del siguiente modo: si un trabajador entiende que
la conducta del empleador lesiona sus derechos fundamentales,
¿puede ejercer el derecho de despedirse (autodespido) previsto en el
artículo 171 del Código del Trabajo y accionar de tutela para obtener
las consecuencias respectivas?

Hay sólidas razones para responder afirmativamente.

La razón principal para sostenerlo es de carácter normativo. El
autodespido es técnicamente, desde el punto de vista del Derecho del
Trabajo, una modalidad de despido150.

De ahí que la doctrina laboral comparada prácticamente de modo

unánime sostenga que es un despido por una razón casi obvia: el
carácter punitivo respecto del empleador que ha incurrido en el despido abusivo y, por
ende, cumple también una función disuasiva de conductas que afectan bienes
especialmente valiosos en el ámbito de las relaciones laborales, prueba de ello es que
procede por el solo hecho de acogerse la denuncia, no está sujeta a la prueba del daño
efectivamente causado, y se encuentra predeterminado su monto mínimo y máximo. El
principio de la reparación integral del daño ocasionado permite, en consecuencia,
acumular a esta nueva indemnización tarifada, la indemnización por daño moral conforme
a las normas del derecho común, dependiendo del daño apreciado por el juez" (Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 338-2013).
150
La misma razón jurídica puede sostenerse para las referencias al "despido" a secas
existentes en el derecho chileno, como el caso de la aplicación de la nulidad al despido
existiendo cotizaciones previsionales pendientes, regulado en el artículo 162 del Código
del Trabajo. En esos casos, como en el de tutela, la razón es la misma: el despido
indirecto es, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, un despido.
154
término del contrato de trabajo no viene motivado por la voluntad del
trabajador, sino por la conducta del empleador de no cumplir las
obligaciones del contrato, en este caso, por lesionar los derechos
fundamentales del trabajador.
Como lo explica Javillier, "la dimisión del asalariado, que resulta de
una falta grave de parte del empleador, provocada por este último,
debe ser recalificada en un despido. Este último está en efecto
constituido por todo acto jurídico que conduzca a la pérdida del
empleo del asalariado, fuera de la voluntad exclusiva y libre de este
último. Tal es el caso, en particular cuando el empleador "presiona
hasta el límite" al asalariado, a punto que este dimite o, bien, no
cumple con los pagos salariales"151. De hecho, en nuestro derecho, de
acogerse la acción de autodespido, se genera como consecuencia la
misma a la que apunta el autor en el derecho francés: el pago
indemnizatorio respectivo de un despido injustificado 152.
De este modo, correctamente lo ha señalado la jurisprudencia de la
Corte Suprema: "Que, por consiguiente, la armonía de las referidas
instituciones a la luz de los principios que informan el Derecho
Laboral, en especial los de igualdad y no discriminación, como del
denominado de "protección", una de cuyas manifestaciones concretas
es la "regla indubio pro operario", importan que, en el quehacer
judicial, enfrentado el juez a varias interpretaciones posibles, debe
optar por la que sea más favorable al trabajador. Lo anterior, autoriza
a inferir que como el artículo 489 del Código del Trabajo se refiere a la

151
JAVILLIER, J. C. Derecho del Trabajo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,
2007, p. 375.
152
Para la regulación del despido indirecto, ver ROJAS, I. Manual de Derecho del Trabajo,
Derecho Individual, Lexis Nexis, Santiago, 2004, pp. 257 y ss.
155
vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores
producidos con ocasión del despido, sin efectuar ninguna distinción,
unido al hecho que el denominado "autodespido" o "despido indirecto"
"... es técnicamente desde el punto de vista laboral una modalidad de
despido, y en ningún caso una renuncia..." (José Luis Ugarte Cataldo,
Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador, Legal Publishing,
2010, p. 94), el ejercicio de la acción de tutela que contempla la
referida norma legal no se encuentra limitado sólo al caso en que el
vínculo laboral se finiquita por decisión del empleador, sino que
también en el evento que sea el trabajador el que opta por poner
término al contrato de trabajo conforme lo previene el artículo 171 del
Código citado, ergo, puede reclamar que con ocasión del despido
indirecto se vulneraron derechos fundamentales que se encuentran
protegidos por la normativa pertinente. En efecto, el despido directo o
el indirecto substancialmente son idénticos en sus antecedentes,
motivos y causas: el incumplimiento de las obligaciones contractuales
o legales por parte del empleador, originando la vulneración de los
derechos del trabajador. De esta forma, la voz "despido" utilizada por
el legislador, equivale a término de la relación laboral, única forma de
vincular el principio de igualdad y no discriminación a los efectos del
incumplimiento, en atención a que en ambas situaciones el trabajador
dispondrá de idénticas acciones para hacer valer y reclamar los
derechos vulnerados derivados del incumplimiento de las obligaciones
por el empleador" (Corte Suprema, rol Nº 18465-2016)153.
153
En idéntico sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago: "la
tendencia jurisprudencial ha sido la de equiparar los efectos del despido de un trabajador,
es decir, cuando es el empleador quien procede a poner término a la relación laboral, en
las condiciones que al respecto contempla el Código del ramo -artículos 159, 160 y 161,
con los del despido indirecto-, vale decir, cuando es el trabajador quien por decisión
156
 Pero, además existen otras razones. Por una parte, una razón de
finalidad. Pretender que el legislador laboral de la acción de tutela sólo
buscaba proteger el despido cuando este fuera gatillado por la
voluntad declarada del empleador, es reducir arbitrariamente el
alcance de la protección. Se frustra la finalidad expresa buscada por la
ley: dar la protección más amplia posible a estos derechos, atendida
su posición superior sobre el sistema.

De este modo lo ha entendido la jurisprudencia laboral, al sostener

que "al tenor de lo establecido en el artículo 485 y 489 del Código del
Trabajo, por cuanto no existe razón para excluir la situación del
"autodespido" del artículo 489 toda vez que esta norma tiene por
finalidad proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que
han sido vulnerados con ocasión del incumplimiento grave de las
obligaciones que emanan del contrato de trabajo" (Corte de
Apelaciones de Valdivia, rol Nº 113-2014).

También existe una razón de coherencia y racionalidad de la

interpretación de las normas laborales. La tesis opuesta lleva a una
conclusión difícil de aceptar: la misma conducta lesiva de los derechos

unilateral y en resguardo de sus derechos, pone término al contrato de trabajo utilizando

la institución prevista en el artículo 171 del citado texto legal. Ello con el objeto de que el
trabajador disponga de iguales medios para hacer valer los incumplimientos en que
incurra el empleador", afirmando en consecuencia "que no es aceptable excluir el
autodespido o despido indirecto del marco normativo que instauró el artículo 489 del
Código del Trabajo, el cual precisamente tiene su razón de ser en la protección de los
derechos fundamentales de los trabajadores, vulnerados con ocasión del término de la
relación laboral, propósito que no se cumpliría si sólo se estimara aplicable al caso del
dependiente que es desvinculado por decisión unilateral del empleador"(Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 2163-2017).
157
fundamentales del trabajador tendrá distintas consecuencias
dependiendo de la voluntad del infractor.

¿Cómo explicar que la misma lesión de derechos fundamentales

provoca en un caso consecuencias más graves que en otro,
dependiendo de la voluntad del victimario de despedir o no al
trabajador?

Y qué decir del absurdo que esto representa. La ley establecería una
especie de premio al empleador que, vulnerando esos derechos, no
gatille formalmente el despido. De ahí un cuadro casi ridículo, en que
el empleador que discrimina o lesiona las garantías constitucionales
de un trabajador, pero que no lo despide, recibe una gratificación de la
ley: no podrá ser demandado por despido lesivo de derechos
fundamentales en el marco de la acción de tutela.

Y el trabajador, a su turno, debe soportar una carga simplemente

inaceptable: o se autodespide sin derecho a ser reparado en la
vulneración de sus derechos fundamentales, o soporta la vulneración
hasta que lo despidan, para así poder optar a la acción de tutela por
despido lesivo. E incluso en el primer caso, aun cuando pudiera
ejercer la acción de tutela durante la relación laboral, existiría un
gravamen o carga inexplicable desde el punto de vista jurídico. Se
forzaría al trabajador a mantener un vínculo donde se ha producido
una ruptura que no permite mantener la relación laboral.

158
 9. TUTELA Y FUNCIÓN PÚBLICA

Alejándonos del viejo dogma del derecho chileno sobre la división

abismal entre el trabajo para el Estado y el trabajo para un particular,
cabe destacar lo obvio: en ambos casos se trata de trabajo
subordinado. Y, por tanto, en ambos casos existe un poder privado
que puede devenir en lesivo para los derechos del trabajador.

En ese contexto la duda es ¿está dotado de la titularidad de la

acción de tutela laboral el trabajador del Estado (funcionario público)?

En las próximas líneas responderemos afirmativamente esa pregunta

de un debate que, en todo caso, comienza a resolverse. De hecho, en
rigor, podríamos decir que está ya resuelto en términos
jurisprudenciales.

De partida, la justificación subyacente de la procedencia de la acción

de tutela en el caso de los funcionarios públicos es especialmente
sólida. Las razones que podrían justificar la distinción entre trabajador
privado y público aquí se desvanecen.

Se trata de proteger por esta vía aquellos derechos directamente

conectados con la dignidad del que trabaja bajo el mando de otro a
cambio de una remuneración, cualquiera sea la condición jurídica del
acreedor de ese trabajo.

159
 Y no solo eso. La especial justificación para la existencia de una
tutela laboral de los trabajadores privados —la existencia de una
situación de sujeción a un poder jurídico ajeno— se presenta de igual
manera en los funcionarios públicos: se trata de trabajadores
subordinados que se implican personalmente en la prestación de
servicios.

Desde el punto de vista jurídico, las justificadas razones de la

procedencia de la acción de tutela en el espacio de la relación de
trabajo pública dicen relación con la aplicación directa de la norma
contenida en el artículo 1º del Código del Trabajo. Ese precepto señala
que:

"Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores

se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la

Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del
Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las
empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga
aportes, participación o representación, siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un
estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso

precedente se sujetarán a las normas de este Código en los
aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos,
siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos".

160
 Dicha norma establece que el Código del Trabajo opera como la
norma supletoria general del trabajo en condiciones de subordinación
en Chile, cuestión especialmente relevante para la relación de trabajo
de los funcionarios del Estado.

Para que esa supletoriedad opere —desde el punto de vista legal—

deben concurrir dos condiciones necesarias y suficientes: primero, que
la materia no se encuentre regulada en el estatuto administrativo
respectivo, y segundo, que la regulación del Código del Trabajo no sea
incompatible con los "respectivos estatutos".

Pues bien, ambas condiciones concurren en el caso de procedencia

de la tutela laboral para los funcionarios públicos.

En primer lugar, la protección y tutela de los derechos fundamentales

no tiene regulación jurídica en las normas del Estatuto Administrativo
(Ley Nº 18.834), y los que hagan las veces de estatutos para
determinados ámbitos del sector público, entre otras, Ley Nº 18.883
sobre Funcionarios Municipales). Podría decirse que esta materia se
encuentra en una situación de anomia jurídica en el Derecho
Administrativo nacional, cumpliéndose la exigencia de la norma ya
citada del artículo 1º del Código del Trabajo.

No cumple, por cierto, con esa calidad —la de ser una regulación de
protección de los derechos fundamentales— la existencia de normas
y/o procedimientos administrativos para el conocimiento de cuestiones
de legalidad administrativa.

161
 Como lo ha señalado la jurisprudencia judicial, con relación a la
existencia de un procedimiento administrativo al que el funcionario
podría echar mano para recurrir en protección de sus derechos
fundamentales: "significa que el funcionario no tiene acceso a la
jurisdicción, sino sólo a la revisión administrativa del órgano contralor,
cuestión esencial que hace que ambos procedimientos no resulten
homologables, sin perjuicio que, además, la materia objeto del
reclamo administrativo se limita a los vicios o defectos de que pueda
adolecer un acto administrativo, en circunstancias que el
procedimiento de tutela laboral comprende cualquier acto ocurrido en
la relación laboral que, como consecuencia del ejercicio de las
facultades del empleador, implique una lesión en los derechos
fundamentales del trabajador, en los capítulos que especifican los
incisos 1º y 2º del artículo 485 del Código del Trabajo". En ese
sentido, agrega la Corte Suprema, "se cumple el primer requisito
previsto en la norma, cual es que exista un vacío legal en el estatuto
especial, respecto de una materia o aspecto que sí se encuentra
regulado en el Código del Trabajo, como es el procedimiento de Tutela
Laboral a través del cual se busca proteger al trabajador, por la vía
jurisdiccional, en el goce o disfrute de sus derechos fundamentales en
el ámbito del trabajo" (Corte Suprema, rol Nº 10972-2013).

En segundo lugar, en relación con la compatibilidad de la protección

de la tutela laboral del 485 y siguientes del Código del Trabajo con las
normas estatutarias administrativas es plena. Tanto del punto de vista
normativo, como desde el punto de vista de los fines del derecho.

162
 En la dimensión normativa, las sanciones previstas por la tutela
laboral no contradicen las normas administrativas que regulan la
función pública, porque las demás medidas reparatorias judicialmente
determinadas —incluida la indemnización por daño moral— no
contradicen el contenido de norma alguna de los estatutos
administrativos de que se trata. Es más, en el caso de las
indemnizaciones por despido lesivo de derechos fundamentales se
trata de una sanción por la lesión de dichos derechos, y no a una
prestación por los años de servicios, la que estaría en contradicción
con las normas del Derecho Administrativo.

De este modo, por lo demás, lo ha entendido correctamente la

jurisprudencia laboral señalando —con relación a la indemnización por
despido lesivo prevista en el artículo 489 del Código del Trabajo—
que "respecto a este punto la jurisprudencia de esta Corte de
Apelaciones sobre la aplicación supletoria del Código del Trabajo a la
relación laboral habida entre la demandante y la demandada, tiene
aplicación el artículo 489 del texto legal antes citado que dispone
imperativamente que en caso de acogerse la denuncia por tutela
laboral el juez debe ordenar el pago de las indemnizaciones de los
artículos 162 y 163 del Código del Trabajo, con el correspondiente
recargo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y,
adicionalmente, una indemnización que fijará el juez de la causa, la
que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la
última remuneración mensual. Estas indemnizaciones no se
configuran por estimarse que estamos en presencia de un despido
injustificado, de aquellos a que se refiere el artículo 168 del Código del

163
Trabajo, sino porque estamos en presencia de un acto que vulnera
derechos fundamentales, constituido por la no renovación de la
contrata de la actora por actos discriminatorios y, en consecuencia,
acogiéndose la denuncia, ello lleva consigo el pago de tales
indemnizaciones destinadas a compensar el daño patrimonial sufrido
por el trabajador por el actuar de la demandada" (Corte de
Apelaciones de Chillán, rol Nº 51-2015).

Y en el mismo sentido, con relación a la indemnización por daño

moral por vulneraciones durante la relación laboral del funcionario
público, la Corte Suprema ha sostenido su plena aplicación,
sosteniendo que no debe olvidarse "lo estipulado en el Nº 4 de la
misma regla, conforme al cual "En cualquier caso, el juez deberá velar
para que la situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior
a producirse la vulneración denunciada y se abstendrá de autorizar
cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva
de derechos fundamentales". La directriz del legislador se orienta a
restablecer un equilibrio roto por la conculcación del derecho
fundamental, lo que no sólo involucra el cese de la conducta lesiva,
sino que le otorga al juez amplias facultades para alcanzarlo, entre las
cuales cabe incluir la indemnización de los perjuicios y, en particular,
el daño moral" (Corte Suprema, rol Nº 6870-2016).

Pero no solo existe plena compatibilidad normativa, sino que,

además, existe plena coincidencia con relación a los fines. Los de las
normas de tutela laboral y los que el derecho le asigna al Estado y la
función pública.

164
 Como parece obvio, la protección de los derechos establecidos en la
Constitución en cualquier ámbito, incluido el trabajo, corresponde a un
mandato constitucional para el Estado, especialmente exigible en su
rol de empleador. No puede haber incompatibilidad alguna entre la
tutela laboral y las normas que regulan la organización del trabajo en
el ámbito público, porque ello supondría —en el plano constitucional—
un absurdo: que el Estado no cumple con su rol de garante y promotor
que la Constitución le asigna (artículo 5º, inciso segundo).

De ese modo, por lo demás, la propia Corte Suprema señalando, a

propósito de la aplicación de la tutela laboral a los funcionarios
públicos, que "esta necesidad de delimitación no surge cuando se
trata de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, los
que tanto por su naturaleza como por la fuente de su reconocimiento
resultan aplicables a todas las personas" (Corte Suprema, rol Nº 6870-
2016).

9.1. La renovación de contrata, poder discrecional administrativo y

tutela

Un espacio que ha devenido en paradigmático para la tutela laboral

de los funcionarios públicos es la terminación anticipada o no
renovación de las contratas en el Estado. Especialmente interesante
es revisar aquí qué efecto ha tenido en esa figura administrativa la
aplicación de las normas de tutela previstas en el Código del Trabajo.
165
 En la regulación de la figura de la "contrata" de los trabajadores
públicos, se ha leído la norma del artículo 10 del Estatuto
Administrativo, en lo referido a la renovación o terminación anticipada,
como un poder administrativo discrecional. Dicha norma legal señala
que "los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31
de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en
sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que
hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo
menos".

Se trataría, entonces, de una contratación a plazo fijo, cuya

renovación o terminación anticipada sería una potestad de la
Administración, la que no necesitaría —según una histórica
interpretación— de una motivación en particular para su ejercicio. Lo
entendía así, durante un buen tiempo, la propia Contraloría General de
la República, que sostenía que "sobre el particular, cabe manifestar
que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora,
contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 46.647, de 2007 y
24.256, de 2010, ha precisado que cuando una designación a contrata
ha sido dispuesta con la fórmula mientras sean necesarios sus
servicios, la superioridad puede concluirla en el momento que juzgue
conveniente, sin que para tal efecto sea menester la aceptación del
afectado, como tampoco procede que este Ente Contralor pondere los
fundamentos o razones considerados por ella para ordenar el cese de
funciones. En este sentido, es útil puntualizar que el término de la
contrata de un servidor, por no ser necesarios sus servicios, constituye
el resultado del ejercicio de la facultad del Jefe del Servicio de

166
concluirla en forma anticipada, según se ha expuesto en el Dictamen
Nº 58.122, de 2009, de este origen, de modo que aquella razón
constituye, en sí misma, fundamento suficiente para cesar la
designación de un funcionario contratado, como sucedió en la
especie" (Dictamen Nº 48.251, del 20.08.2010).

¿Pero es jurídicamente aceptable la idea de un poder discrecional en

la materia?

La respuesta supone resolver qué debe entenderse por

discrecionalidad. Entenderla como un poder administrativo absoluto
que no admite restricciones jurídicas, ni exigencias de ajuste a
parámetros jurídicos sustantivos, carece de justificación en un Estado
constitucional de derecho.

Debe entenderse, en cambio, como poder legal sujeto a restricciones

jurídicas sustantivas. En particular, debe entenderse sujeto, al menos,
a las exigencias legales que derivan de la tutela laboral: no vulnerar
los derechos fundamentales del trabajador.

¿Cómo se justifica legalmente esa restricción a la discrecionalidad

administrativa en esta materia?

Por expresa disposición legal, como exige el artículo 493 del Código
del Trabajo, superada la aportación de indicios por el trabajador
demandante, corresponde al demandado la "justificación de la medida
y su proporcionalidad".

167
 En consecuencia, cuando el demandado es el Estado por sus
decisiones en relación con la renovación de contratas que afectarían
los derechos de esa naturaleza de sus trabajadores, lo que la ley exige
es precisamente eso que la discrecionalidad fuerte o absoluta niega:
una justificación.

Pero no cualquier justificación. La ley exige una fundamentación que

excluya la motivación lesiva de derechos fundamentales, como puede
ser la razón discriminatoria o la de represalia por el ejercicio de la
libertad de expresión o la libertad ideológica, entre otras. Así lo ha
entendido la jurisprudencia que, en voz de la Corte Suprema, ha
declarado que "los tribunales de justicia, conociendo de la tutela
laboral, pueden examinar si los motivos de la no renovación de la
contrata importan afectación de derechos fundamentales. En
consecuencia, el inciso primero del artículo 10 del Estatuto
Administrativo no impide examinar dichos derechos" (Corte Suprema,
rol Nº 36491-2015).
En ese sentido, el efecto limitador de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales en el marco de la relación laboral publica, ha
impactado en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General
de la Republica, que después de años de silencio con relación a la
motivación del acto de extinción de las contratas, ha venido en exigir
una motivación que le dé sentido jurídico al acto administrativo 154.
La jurisprudencia administrativa de "confianza legítima" señala "que teniendo en cuenta
154

que las reiteradas renovaciones de las contrataciones -desde la segunda renovación al

menos-, generan en los servidores municipales que se desempeñan sujetos a esa
modalidad, la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro. De este
modo, para adoptar una determinación diversa, es menester que la autoridad municipal
emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que motiven tal
decisión", debiendo, por tanto, expresarse "los motivos -esto es, las condiciones que
168
 A pesar de su reconocimiento anterior en la doctrina 155 y su
aplicación a otras áreas de la actuación administrativa, la exposición
que la acción de tutela ha significado para las decisiones
administrativas y su control judicial, aceleró la aplicación del citado
principio de confianza legítima en este ámbito en particular.

En cualquier caso, no cabe confundir el sentido de ambas

limitaciones. La que deriva de la tutela de derechos fundamentales del
trabajador y la que deriva del principio de confianza legítima operan en
dos niveles distintos: una, reprocha la motivación lesiva de derechos
fundamentales, la segunda, solo la falta de motivación.

Dicho de otra manera, mientras la confianza legítima limita el acto

administrativo —no renovación de contrata o terminación anticipada—
en la existencia de una motivación que justifique el acto, la limitación
de tutela dice relación con su contenido en un sentido específico: que
dicha motivación no debe ser lesiva de un derecho fundamental del
trabajador.
La cuestión, en fin, es relevante para la evaluación de la justificación
de la medida administrativa: es posible que la Administración logre
justificar el término de la contrata a la luz del principio de "confianza
legítima" exigida por la jurisprudencia administrativa — como, por
ejemplo, la necesidad de eliminar uno o más puestos de trabajo por
posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de
derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, sin
que sea suficiente la simple referencia formal, de manera que su sola lectura permita
conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión" (Contraloría General de la
República, Dictamen Nº 85.700/2016).
155
BERMÚDEZ, J. "El principio de confianza legítima en la actuación de la Administración
como límite a la potestad invalidatoria", Revista de Derecho, vol. XVIII, Nº 2, 2005, pp. 83-
105.
169
razones de función pública—, pero ello no sea suficiente para
satisfacer la exigencia de justificación proporcional del artículo 493 del
Código del Trabajo, esto es, generar la convicción de la total
desconexión de la conducta del empleador con la motivación lesiva o
discriminatoria de la terminación anticipada o renovación de contratas,
como ocurriría si apoyado en determinadas razones concretas de
buen servicio se aprovechara de disponer la terminación anticipada
por razones políticas156.

156
En ese sentido, se produce una situación análoga a lo que en las relaciones laborales
privadas se denomina por la teoría del Derecho del Trabajo despido pluricausal. Como ya
explicamos antes, la razón de esta posibilidad -un despido justificado que lesiona
derechos fundamentales- es un hecho que se explica porque el reproche jurídico al
despido opera en dos dimensiones distintas, la puramente legal, donde el despido se
ajusta al sistema de justificación causal de la ley, y una constitucional, donde el despido
ha lesionado un derecho fundamental.
170
 CAPÍTULO III DERECHOS

1. LA EXPANSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Desde el punto de vista teórico, la cuestión más relevante que

ocurrirá en el siglo veinte con la idea de derechos fundamentales será
su expansión. Expansión en sus componentes estructurales: el de
derecho subjetivo y el de fundamentalidad.
En la dimensión de derecho subjetivo, la expansión se explica por el
tránsito desde una estructura construida en torno a la idea de
voluntad/poder, hacia una diseñada desde la idea de interés. La idea
de que un derecho subjetivo es antes que todo, el reconocimiento de
un poder soberano al individuo sobre el objeto del derecho 157, cede su
espacio centrípeto, en la cultura jurídica contemporánea, a la idea que
detrás del derecho subjetivo lo que hay —siempre— es el
reconocimiento de un interés al titular respectivo 158. En palabras de
Maccormick, "si un derecho a T es conferido por la ley a todos los
157
Vinculada históricamente a Savigny, la teoría de la voluntad tendría en Hart su
representante contemporáneo, quien explica que "el derecho hace depender esta
obligación de la elección de X bien de alguna otra persona autorizada a actuar por él de
modo que Y está compelido a hacer o abstenerse de alguna acción solo si X (o alguien
autorizado) así lo elige o alternativamente solo hasta que X (o la persona autorizada) elija
otra cosa". HART, H. L. A, Derecho y Moral. Contribución a su análisis, Carrió (trad.),
Depalma, Buenos Aires, 1962, pp. 117-118.
158
La teoría del interés históricamente relacionada con Ihering, cuenta entre sus
representantes contemporáneos - junto al citado Maccormick- a Raz, para quien X tiene
un derecho "si un aspecto del bienestar de X (su interés) es un razón suficientes para
colocar a alguna otra persona (s) bajo un deber"RAZ, J. "The nature of rights" en The
Morality of freedom; Clarendon, Oxford, 1986, p. 166.
171
miembros de C, la ley está protegiendo de antemano los intereses de
todos y cada uno de los miembros de C sobre la base de que T es un
bien para todos los miembros de C, y la ley tiene el efecto de declarar
ilegal al retirar T de cualquier miembro de C" 159.
La relevancia detrás de este tránsito de la semántica de la voluntad
hacia la del interés, como soporte del derecho subjetivo, es la apertura
formal de esa categoría a la protección de bienes que no tienen como
titular al individuo, ni tienen como contenido la simple abstención del
Estado o terceros. Como sugiere Luque, "la justificación de la teoría de
la elección al reconocimiento de derechos individuales o subjetivos
tiene una y sola base: el reconocimiento y la protección de la libertad
individual", y agrega que "la teoría del interés, en cambio, contempla la
posibilidad de que la justificación apele a intereses, valores o bienes
diversos, de forma tal que entonces también habrá un reconocimiento
y una protección a una pluralidad de deberes" 160.

En la dimensión de la fundamentalidad, la expansión afectará

simultáneamente al reconocimiento de esos derechos (que cuenta
como derecho fundamental), a su contenido (qué intereses se
protegen con esos derechos), y a los sujetos afectados por sus
exigencias normativas (la dirección en que se ejercen esos derechos).

Con relación al reconocimiento de que cuenta como derechos

fundamentales, la expansión se explica por la inflación normativa de la
constitucionalidad, provocada por el reconocimiento simultáneo de

159
MACCORMICK, N. "Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del derecho",
en Derecho legal y socialdemocracia, Tecnos, Madrid, 1990, p. 300.
160
LUQUE, P. De la Constitución a la moral, Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 48.
172
otras fuentes de la misma, más allá de los textos constitucionales en
sentido propio, como el reconocimiento de normas de origen implícito.
De ese modo, por una parte, la idea de "bloque de
constitucionalidad" que densifica el origen formal de estos derechos,
ampliando las fuentes de estos desde el texto constitucional a los
tratados internacionales de derechos fundamentales. Dicho bloque
"estaría constituido por: a) los derechos que la carta fundamental
explicita sin taxatividad; b) los que asegura el derecho internacional
por medio de los principios de ius cogens; c) los que asegura el
derecho convencional internacional de derechos humanos y
derecho internacional humanitario; d) los que asegura el derecho
internacional consuetudinario"161.
Pero, además, por otra parte, esa densificación constitucional tendrá
otra manifestación tan relevante como la anterior, que se constituye
por el reconocimiento de normas y principios constitucionales de
carácter implícito, como forma de reconstrucción coherente del
sistema jurídico en su conjunto162. La forma de reconstrucción de una
161
NÚÑEZ, C. "Bloque de constitucionalidad y control de convencionalidad en Chile:
avances jurisprudenciales", Anuario de Derechos Humanos, Nº 11, 2015, p. 158. La
noción "posibilita asumir el hecho de que la "Constitución de los derechos" es mucho más
amplia que el texto constitucional formal, puesto que existen otros atributos y garantías de
derechos fundamentales que no se encuentran en el texto formal de ella, pero que ella
reconoce en su calidad de tales y los inserta como constitución material al remitir a los
atributos y garantías de ellos asegurados por disposiciones que se encuentran contenidas
en instrumentos que forman parte del derecho convencional internacional"NOGUEIRA, H.
"El bloque constitucional de derechos en Chile", Estudios Constitucionales, año 13, Nº 2,
2015, p. 313.
162
Como sugiere Rodenas, "las normas de derecho implícito mantienen con los
enunciados de derecho explícito una relación de ajuste, que impide que sean
considerados meros productos de la personalidad del juez o de sus circunstancias de
contexto. En resumen, argumentar aquí supone mostrar la coherencia de la norma de
derecho implícito con el conjunto de normas y prácticas que conforman el material jurídico
subyacente; significa algo más que inferir lógico-deductivamente", agregando que "lo que
173
norma o principio implícito, se ha dicho 163, puede "presentarse como
una especificación de un principio explícito, puede realizarse por
inducción (de normas generales, a partir de normas más concretas) o
tomando en cuenta que el principio implícito sea instrumental, la
actuación de un principio explícito"164. Derechos tan importantes como
la privacidad en el sistema jurídico estadounidense, o la huelga en
Alemania o Chile, tendrán su origen en esa dimensión implícita 165.
En relación con el contenido, la dirección expansiva que la categoría
de los derechos fundamentales adoptará, será la de transitar de un
espacio jurídico reducido y monista a un espacio amplio y pluralista,
tanto en términos axiológicos (valores), como teleológicos (fines). Es
obvio que esa expansión jurídica va de la mano con la expansión del
concepto que le sirve de soporte: el de ciudadanía. Idea matriz que —
como explicará Marshall a mediados de la cincuenta— se expandirá
en diversas direcciones: desde la ciudadanía civil a la política, y de ahí
a la ciudadanía social166.
Desde una concepción rudamente liberal, que entendía el espacio
jurídico-fundamental reservado solo y exclusivamente para intereses
de titularidad individual, cuyo contenido era una forma de protección
frente a la intervención estatal, y cuya justificación subyacente era la

la teoría de la coherencia demanda es que veamos qué principios subyacentes a la base

normativa del derecho (la Constitución, las leyes, los precedentes y las propias prácticas
jurídicas) inspiran una reconstrucción significativa y coherente del derecho
vigente". RODENAS, A. Los intersticios del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 116.
163
VILLANUEVA, R. "Los principios implícitos. El caso de los derechos sexuales y
reproductivos", en AAVV sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel
Atienza, Palestra, Lima, 2017, p. 398.
164
GUASTINI, R. Estudios de teoría constitucional, Fontanamara, México, 2003, p. 141.
165
Ver UGARTE, J. L. Huelga y Derecho, Thomson Reuters, Santiago, 2016, p. 23.
166
MARSHALL, T. H. Ciudadanía y clase social, Losada, Buenos Aires, 2005, p. 21.
174
idea de un estado de naturaleza previo a la existencia del Estado 167,
hasta devenir en la idea de un espacio abierto que admite bienes
individuales, colectivos o difusos y cuyo contenido puede admitir
intereses de diversa naturaleza o índole, incluyendo justificaciones
ideológicamente plurales.
Un fenómeno que también ha sido descrito como la materialización
del orden constitucional. Se trata de la "promulgación en muchos
países occidentales de constituciones extensas, rígidas y garantistas:
constituciones que contienen un catálogo de derechos y principios
fundamentales, y que están dotadas (o, en todo caso, son pensadas
para estarlo) de una fuerza normativa y axiológica superior a la ley
ordinaria"168.
El resultado es que uno de los rasgos de la trasformación
constitucional del siglo pasado será, precisamente, la irrupción de una
pluralidad de justificaciones en términos normativos: en ellas se
superponen unos a otros derechos que tienen fundamentos
ideológicamente disímiles y, a veces, contrapuestos 169.
167
En palabras de Fioravanti, una concepción que pone al centro del ordenamiento jurídico
"al individuo como sujeto único de derecho, que -más allá de las viejas discriminaciones
de estamento- es ahora titular de derechos en cuanto tal, como individuo", especialmente
"en la esfera de las libertades civiles, las "negativas", constituyendo un espacio civil-
económico en el que el individuo reivindica derechos de autonomía frente al poder
político". FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
constituciones, Trotta, Madrid, 1996, p. 55.
168
PINO, G. Derechos fundamentales, conflictos y ponderación, Palestra, Lima, 2013, p.
63.
169
Como hemos destacado en otro lugar, ese es el caso entre las justificaciones
subyacentes de los derechos económicos del empresario, construidos desde la idea
liberal de la ciudadanía, y el derecho de huelga, construido desde la concepción social de
la misma. Como apunta Sánchez, "después de la Segunda Guerra Mundial se
generalizará el reconocimiento del derecho de huelga en las Constituciones. Su aparición
doctrinalmente -al igual que los derechos económicos y sociales cuyo reconocimiento es
uno de los objetivos del Estado social- es deudora de distintas corrientes de pensamiento,
175
 En ese sentido, la denominada ampliación del catálogo de derechos
fundamentales se produce —como explica Mendoca— por "tres
causas interdependientes: en primer lugar, porque ha ido en aumento
la cantidad de bienes considerados merecedores de ser tutelados; en
segundo lugar, porque ha sido ampliada la titularidad de algunos
típicos derechos a sujetos distintos del hombre; y en tercer lugar,
porque el hombre mismo no ha sido ya considerado como ente
genérico, u hombre en abstracto, sino que se ha visto en su
especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en
la sociedad, como menor, como anciano, como enfermo, como
trabajador, etcétera. Es decir, más bienes, más sujetos, más
condiciones"170.

Esta amplitud en el contenido tendrá, como veremos, relevantes

consecuencias para la estructura de esos derechos: se expresarán
como normas de contenido abierto y genérico, que deberán ser objeto
—para ser aplicadas— de particulares técnicas de especificación y
concretización.
En relación con la expansión direccional, cabe apuntar que dice
relación con la cuestión de quienes son los sujetos afectos al

entre las que puede destacarse el socialismo democrático". SÁNCHEZ, M. O. La huelga

ante el derecho. Conflictos, valores y normas, U. Carlos III, Madrid, 1997. En el mismo
sentido referido al derecho fundamental de huelga, hemos explicado que "la razón jurídica
de esta contradicción es evidente: la "constitucionalización" de la huelga -en eso que se
suele graficar como el tránsito del Estado liberal al social de derecho- supuso el quiebre
de una estructura monista de los valores con reconocimiento jurídico, fundamentalmente
asociadas con la libertad económica y la propiedad privada, para dar lugar a un espacio
constitucional pluralista, y por tanto, estructuralmente contradictorio". UGARTE, J.
L. Huelga y Derecho, Thomson Reuters, Santiago, 2016, p. 63.
170
MENDOCA, D. "Conflicto y balance de derechos", en AAVV sobre el razonamiento
judicial, Palestra, Lima, 2017, p. 173.
176
contenido normativo de los derechos fundamentales, dicha expansión
va desde una idea de eficacia unidireccional —contra el Estado— a
una eficacia pluridireccional —contra el Estado y otros particulares—.
Como fue revisado in extenso anteriormente, solo nos remitiremos a la
cita de Alexy en el punto: "los derechos fundamentales no solamente
tienen aplicación a la relación entre el Estado y los ciudadanos, sino,
mucho más aún, a todos los ámbitos del derecho. Con ello se produce
un efecto irradiante de los derechos fundamentales sobre todo el
sistema jurídico. Estos derechos gozan así de ubicuidad" 171.

2. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

De estas diversas dimensiones de la "mutación constitucional" de la
idea de los derechos fundamentales en el siglo anterior 172, nos
concentraremos en adelante en aquella referida al contenido de dichos
derechos. Dijimos que la gran transformación de estos derechos en el
transcurso del siglo pasado fue su expansión, entre otros términos, en
su contenido.

¿Cómo puede explicarse teóricamente esa expansión en términos de

contenido?

171
ALEXY, R. "Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad" en AAVV El canon
constitucional, Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2010, p. 109.
172
La idea de "mutación constitucional" explicada en palabras de Hesse: "modifica, de la
manera que sea, el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma,
conservando el mismo texto, recibe una significación diferente". HESSE, K. Escritos de
Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1983, p. 91.
177
 De partida, apuntar que tras la "etiqueta" de derecho subjetivo
fundamental se "engloban, dependiendo de los casos, conjuntos
bastante heterogéneos y dispares de permisos, obligaciones y
prohibiciones"173. Ese haz de normas agrupadas bajo un mismo
derecho puede ser explicado como un conjunto de posiciones
reconocidas al titular del derecho, o posiciones a las que se encuentra
afecto el sujeto pasivo del mismo. Y acto seguido, apuntar que por su
estructura, ese tipo de derechos se ve expuesto a la expansión de su
contenido protegido.

De ahí que si un determinado interés o conjunto de intereses —como

la privacidad, la libertad de expresión o la huelga— se han ganado la
categoría de derecho fundamental, las cuestiones relevantes a
responder serán: qué es específicamente lo protegido, por una parte, y
cómo concretamente se le va a proteger, por otra.

Aquí, como dijimos, la aplicación de los derechos fundamentales

genera dos tipos de problemas relacionados con su contenido y que
derivan de su estructura: la propia de normas abiertas y genéricas.
Normas —la de esos derechos— que deberán ser objeto —para ser
aplicadas— de particulares técnicas de especificación y
concretización.

La referencia a la apertura de las normas de derechos

fundamentales, dice relación con que sus condiciones de aplicación no
están previstas de modo alguno o solo de manera muy parcial, de

173
MARTÍNEZ, D. "Dilemas constitucionales y ponderación: Algunos comentarios sobre la
obra de Lorenzo Zucca", en AAVV Dilemas constitucionales, Marcial Pons, Madrid, 2011,
p. 69.
178
modo que las normas no dicen nada o dicen muy poco acerca de
circunstancias en que un determinado interés recibirá protección
constitucional. En el caso de la genericidad, las normas de derechos
fundamentales no concretan en ningún modo, o solo parcialmente,
cómo se dará protección a ese interés antes reconocido.

¿Cómo resolver estos problemas estructurales de las normas de

derechos fundamentales?
De partida volvamos unos pasos atrás. Un derecho fundamental es
—en mayor o menor medida— el reflejo de un valor
constitucionalmente reconocido174.

Ese valor exige para su satisfacción la protección de uno o más

intereses. Dichos intereses, a su turno, constituyen las denominadas
razones subyacentes de la norma constitucional que los reconoce y
que deben guiar el proceso aplicativo de ese derecho, particularmente
la determinación de su contenido.
De ahí que se sostenga que los principios constitucionales "están
formulados en términos que no poseen autonomía semántica, lo que
quiere decir que la cuestión de determinar su significado es
indistinguible de la de determinar su propósito o justificación
subyacente"175.
174
La relación derechos fundamentales y valores es una afirmación constante en la
literatura jurídica: ellos "no pueden entenderse en términos estrictamente normativos. No
sólo el correlato de obligaciones, no derechos, sujeciones e incompetencias, sino que
constituyen también valores, o al menos son incomprensibles si se los desvincula de los
valores que se trata de proteger o de alcanzar con ellos". ATIENZA, M. El sentido del
derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p. 212. En el mismo sentido, PRIETO SANCHÍS, L. Estudios
sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 20.
175
BAYÓN, J. C. "Proposiciones normativas e indeterminación del derecho", en AAVV
Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales, Universidad
179
 De esta manera "la atribución de un derecho está justificada por la
protección de un interés; la atribución de un derecho es un modo como
se asegura la protección de un determinado interés. Decir que existe
un derecho, equivale a decir que cierto interés es considerado
suficientemente importante para justificar la atribución a alguien de
una serie de posiciones hohfeldianas (pretensión, libertades,
inmunidades, poderes) y para imponer a alguien más las posiciones
hohfeldianas correlativas (deberes, no-derechos, sujeciones, no-
poderes", idóneas para promover y tutelar aquel interés" 176.

Ese interés protegido por la norma constitucional —que reconoce el

derecho fundamental en cuestión—, es el que debe, a nuestro juicio,
gobernar el proceso de interpretación, tanto para la especificación de
qué conducta es la protegida al titular del derecho, como para la
determinación de las específicas posiciones que comprenderán los
deberes de terceros frente a ese titular.

Se trata tanto del proceso de especificación del derecho —

determinar exactamente qué conducta es la protegida—, como de
concretización —determinar exactamente a través de qué deberes se
le protege—. Ambos son problemas interpretativos que deben ser
resueltos a la luz de alguna teoría normativa para la aplicación de esos
derechos, de las que daremos cuenta en la parte final de este libro
sobre razonamiento jurídico. Como explicaremos, a nuestro juicio, esa
teoría debe resolver esos problemas sobre el supuesto de la máxima
extensión de esos derechos.

Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 62.

176
PINO, G. Derechos fundamentales, conflictos y ponderación, op. cit., p. 49.
180
 Dicho todo lo anterior, en adelante, nos concentraremos en la
cuestión de la concretización de esos derechos con relación a un
derecho positivo como el existente para la aplicación de la tutela
laboral en el derecho chileno.
¿Cómo explicar esa genericidad que afecta a los derechos
fundamentales que deben ser aplicados en la tutela laboral? 177.

La razón de esta estructura se encuentra fundamentalmente

explicada por el carácter genérico del interés jurídicamente protegido
por ese tipo de derechos: señalan un fin o estado valioso a ser
perseguido, pero no dicen nada acerca de cómo lograrlo.
Como explica Luzzati, por genericidad se entiende un rasgo propio
de las normas de principios —como son los derechos fundamentales
—: "en ese sentido, sólo es posible clasificar los principios como
normas genéricas. En el sentido de que las disposiciones de principio
exigen hacer algo para un fin más o menos determinado, pero no
siempre especifican qué se debe hacer. Sobre los medios, por tanto,
poco se dice, y a menudo nada de nada"178.
Precisamente, corresponderá a la comunidad jurídica, ya sea a
través de textos legales o de interpretaciones reconstructoras del
material jurídico vigente, la determinación de los modos en que se
logra esa finalidad perseguida por el derecho, en lo que se denomina

177
Como explica Pino, "para aplicar un derecho basado sobre principios será necesario
realizar una operación de concretización, posiblemente mediada por pasos intermedios,
en la que de un derecho muy genérico e indeterminado, se pasa a la elaboración de otro
derecho menos genérico e indeterminado y, finalmente, a un derecho exactamente
precisado (es decir, en que en él está claramente establecido el tipo de conducta que
constituye el objeto del derecho)". PINO, G. Ibidem, p. 55.
178
LUZZATI, C. El principio de autoridad y la autoridad de los principios, Marcial Pons,
Madrid, 2013, p. 140.
181
"concretización del contenido" del derecho fundamental de que se
trate, y que se caracteriza por dar lugar a un proceso de razonamiento
jurídico incluyente, en cuanto progresivamente se corre la frontera del
contenido protegido por el derecho respectivo 179.

Precisamente, explicada la estructura genérica de estos derechos,

en adelante revisaremos el contenido de los derechos fundamentales
del trabajador desde la perspectiva de las posiciones activas y pasivas
comprendidos en las normas que los establecen, particularmente
aquellos derechos que, para el caso chileno, están protegidos por la
tutela laboral.

3. CATÁLOGO DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TUTELA LABORAL

Un diseño idóneo de la protección laboral de los derechos

fundamentales, como dijimos antes, supone un catálogo amplio de
derechos del trabajador que sean objeto de protección por parte de la
ley. Y es que en abstracto la pretensión de la acción de tutela laboral,
como aquí la estamos entendiendo, es el resguardo del mayor número
de derechos fundamentales inespecíficos del trabajador. De los
inespecíficos en el sentido de que los derechos propiamente laborales

Se trata, en rigor, de una expansión por razones combinadas: por un lado, por razones
179

de estructura semántica derivadas de la genericidad de las normas ius-fundamentales

aquí ya explicada, pero, por otro, también por razones interpretativas: las convenciones
dominantes en materia de este tipo de derechos exigen preferir las interpretaciones que
expanden su radio operativo que aquellas que las restringen, de lo que es expresión
paradigmática el denominado principio pro persona.
182
tienen regularmente un cauce propio para exigir su protección. Nada
impide, obviamente, como también ya explicamos, que se utilice el
mismo cauce procesal, como ocurre en el mismo caso chileno o
español.

En la tutela laboral de la ley chilena, en ese sentido, el bien jurídico

protegido no son los derechos fundamentales del trabajador, a secas.
Ni siquiera los derechos fundamentales previstos expresamente por el
texto constitucional en el ya citado artículo 19. Lo protegido son los
derechos fundamentales del trabajador previstos, expresamente
catalogados en el artículo 485 del Código del Trabajo. Se trata de un
catálogo razonablemente amplio, que incluye una porción relevante de
los derechos que en teoría podrían serle reconocidos al trabajador en
el espacio empresarial.

Los derechos contemplados en esa enumeración taxativa de la ley, y

por tanto protegidos por la acción de tutela, son de dos tipos, según su
origen: los de fuente constitucional, previstos todos en el artículo 19
del texto fundamental, y los de fuente legal, en rigor, un solitario
derecho que corresponde al derecho a no ser objeto de represalias
laborales —derecho a la indemnidad laboral—, según explicaremos.
Los derechos fundamentales protegidos por la acción de tutela
son180:

180
También corresponde considerar como derecho protegido por este procedimiento de
tutela, a la libertad sindical, según lo dispuesto en el artículo 292 del Código del Trabajo,
que señala que "el conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o
antisindicales se sustanciará conforme a las normas establecidas en el párrafo 6º, del
Capítulo II, del Título I, del Libro V, del presente Código", esto es, dicho en palabras
simples, el procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Al respecto ver TOLEDO.
C. Tutela de la Libertad Sindical, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013.
183
 a) Derecho a la vida, a la integridad física y síquica (artículo 19 Nº 1);

b) Derecho a la vida privada (artículo 19 Nº 4);

c) Derecho a la honra (artículo 19 Nº 4);

d) Derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada

(artículo 19 Nº 5);

e) Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de las

creencias y el libre ejercicio de todos los cultos (artículo 19 Nº 6);

f) Libertad de expresión, opinión e información sin censura previa

(artículo 19, Nº 12, inciso primero);

g) Libertad de trabajo (artículo 19 Nº 16, incisos primero y cuarto);

h) Derecho a la no discriminación laboral (artículo 2º del Código del

Trabajo);

i) Garantía de indemnidad (artículo 485 del Código del Trabajo).

4. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y SÍQUICA

El cuerpo y su protección han sido siempre relevantes para el

trabajo. En rigor, fue lo que dio origen al Derecho del Trabajo.

184
 Es que el primer desafío de la regulación del trabajo por cuenta
ajena y asalariado —en los albores del capitalismo— será eso que,
precisamente, Supiot llamará "el problema del cuerpo": la vieja
prohibición de que el ser humano no sea el objeto del contrato.

¿Cómo hacer, entonces, que el objeto del contrato sea el sujeto?

¿Cómo superar la barrera que significa que el trabajo no sea
susceptible de ser escindido de la fuerza activa que lo genera: el
trabajador?
El Derecho del Trabajo cumplirá esa función. Constituirá ese "ser
jurídico" del que el resto del derecho carece. De ese modo, el contrato
de trabajo permitirá un hecho inédito para la regulación jurídica civil de
la época: apropiarse del trabajo sin necesidad de apropiarse del
trabajador. Se disocia así ficticiamente al objeto —el trabajo— del
sujeto —el trabajador—181.
Como se dirá, todo reposará "sobre la ficción de una posible
separación entre el trabajador que se obliga y el trabajo, que es el
objeto de su obligación. Esta ficción es la condición de la alienación
contractual de su trabajo y permite tratar al asalariado tanto como
sujeto que como objeto del trabajo"182.

¿Cómo se logra esa disociación entre objeto y sujeto?

Constituyendo algo que antes no existía: el contrato de trabajo. Una

figura contractual donde el objeto es un hacer. Pero no un hacer
cualquiera, un hacer con una novedad: un hacer subordinado.

181
UGARTE, J. L., Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, op. cit., p. 35.
182
SUPIOT, A., Derecho del Trabajo, Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 36.
185
 La pretensión de la empresa capitalista no es, en rigor, apropiarse
del trabajo como un objeto cualquiera. Es apropiarse de un modo en
particular: sometiendo al trabajador al dominio y poder del capital. Y
ese rol lo cumple el Derecho del Trabajo a la perfección: constituyendo
un inédito contrato —el de trabajo— donde el primero "manda" al
segundo.

Dicho de otro modo, donde antes había apropiación y sumisión

puramente fácticas, el Derecho del Trabajo instala la ajenidad y la
subordinación.
El resultado será lúcidamente descrito por Polanyi: "la supuesta
mercancía llamada fuerza de trabajo no puede ser manipulada, usada
indiscriminadamente, o incluso dejarse ociosa, sin afectar también al
individuo humano que sea el poseedor de esta mercancía peculiar. Al
disponer de la fuerza de trabajo de un hombre, dispondrá
incidentalmente de la entidad física, psicológica y moral que el
"hombre" al que se la aplica ese título" 183.
El cuerpo queda, de ese modo, atrapado en esa relación de la que
da cuenta el contrato de trabajo. Pero no solo en su dimensión física,
sino también en su dimensión intelectual y moral, porque las
exigencias de rendimiento productivo han superado la racionalidad
tradicional del cuerpo, y han avanzado contemporáneamente, en las
palabras de Berardi, "sobre el gobierno de las almas" 184.

Y frente a ese complejo espacio que hoy representa la empresa

moderna, que pone sobre el trabajador no solo exigencias físicas, sino
183
POLANYI, K. La Gran Transformación, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p.
123.
184
Ver BERARDI, F. El trabajo del alma, Cruce, Buenos Aires, 2016.
186
también nuevas exigencias intelectuales, todo bajo la lógica de la
máxima productividad, el derecho pretende erigir la barrera de la
integridad física y síquica como un límite.
La protección del cuerpo es, en sentido amplio —mente y afecto
incluido—, la finalidad del derecho a la integridad física y síquica. Se
ha sostenido que la integridad física "implica la preservación y cuidado
de todas y cada una de las partes del cuerpo, lo que conlleva al
estado de salud de las personas. Mientras que la integridad psíquica
es la conservación de todas y cada una de las habilidades motrices,
emocionales, psicológicas e intelectuales"185.

En el caso del derecho chileno, el derecho a la integridad física y

síquica se encuentra establecido en la Constitución en el artículo 19
en los siguientes términos: "La Constitución asegura a todas las
personas: 1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de
la persona".

Se trata de un derecho fundamental de titularidad individual, de ahí

que sólo sea exigible como sujeto activo por la persona natural, en
este caso, el trabajador. Y su sujeto pasivo es universal dentro de la
relación laboral: no solo el empleador está obligado a su contenido,
también terceros como los compañeros de trabajo, empresas
relacionadas, clientes, etc.
No es difícil convenir que mientras la integridad física dice relación
con el resguardo y protección de la materialidad del cuerpo, la

185
GUZMÁN, J. M. El Derecho a la Integridad Personal, CINTRAS, Santiago, 2007, p. 1.
187
integridad síquica dice relación con la protección del universo
intelectual y emocional del trabajador186.
La doctrina constitucional sostiene respecto de la integridad
física "que presupone la vida, agrega la incolumidad física, cuya
jerarquía indudablemente es inferior a su presupuesto.
Consiguientemente, el derecho a la integridad física consiste en el
derecho que tiene todo individuo a que no se le ocasione daño, lesión
o menoscabo en su persona física; es el derecho a la incolumidad
física"187. Se afirma que este derecho comprende una facultad
individual para decidir sobre su propio cuerpo, en todos sus
componentes, se incluyen también sus facultades mentales 188.
Se trata de dos intereses jurídicos distintos entre sí, aunque
relacionados. Mientras la integridad física remite a un espacio vital con
contenido determinado y acotado a la realidad corporal del trabajador,
la integridad síquica evoca un espacio protegido abierto y con
contornos indeterminados y dinámicos, referidos a la realidad
emocional y afectiva del trabajador189.
186
Así lo ha entendido la jurisprudencia laboral nacional, señalando que "el bien jurídico
tutelado "integridad síquica", alegado en el libelo de denuncia, consiste en la
conservación de las habilidades emocionales, sicológicas e intelectuales de la persona,
haciendo referencia a la plenitud propia de las facultades mentales y emocionales, las
que la norma constitucional distingue de la plenitud física y de la plenitud moral, tal cual
consta de las respectivas actas de discusión constitucional, y que constituye en
consecuencia un derecho fundamental no patrimonial"(Juzgado del Trabajo de Osorno, T-
6-2010).
187
LINARES QUINTANA, S. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y
Comparado, t. IV, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1980, p. 329.
188
GARCÍA, G.; CONTRERAS, P. y MARTÍNEZ, V. Diccionario Constitucional Chileno, Hueders,
Santiago, 2016, p. 295.
189
En ese sentido, la jurisprudencia chilena ha sostenido que "el ordenamiento jurídico no
reduce el derecho a la vida a la mera subsistencia biológica, sino que a un vivir en
condiciones de dignidad humana. La vida humana incluye su dimensión corporal y
psíquica, vale decir, participa de la vida integral del ser humano. Así la afectación de la
188
 Lo anterior tiene impacto directo en la determinación del contenido
del derecho fundamental en cada caso. A pesar de que —en general
— la estructura pasiva de los derechos fundamentales inespecíficos
del trabajador, como dijimos antes en este libro, impone al empleador
un deber de abstención o no afectación del espacio protegido por esos
derechos, en el caso de la integridad física y síquica la exigencia es
normativamente superior.

Y ello dado que el empleador como sujeto pasivo tiene un doble

deber: uno de abstención, otro de protección y prevención. Dicha
situación pasiva para el empleador tiene un doble fundamento
normativo, por un lado, el derivado de su posición de sujeto pasivo de
la vida e integridad de los trabajadores por aplicación del artículo 19
Nº 1 de la Constitución; y, por otro lado, la exigencia del artículo 184
del Código del Trabajo, que dispone el deber del empleador de
protección, exigiendo tomar aquellas medidas que sean
necesarias "para proteger eficazmente la vida y la salud de los
trabajadores".

De este modo, el empleador tiene un deber negativo de no afectar

con su conducta, por una parte, la seguridad e integridad corporal del
trabajador y, por otra, el deber de no interferir o restringir su integridad
afectiva, intelectiva y emocional.
integridad cuerpo como la psiquis constituyen un atentado al proceso de desarrollo de la
vida humana. Asimismo, debe considerarse que este derecho a la vida asegura también
una vida digna y el desarrollo de un proyecto de vida. En consecuencia, los hechos
denunciados han afectado en forma directa la integridad psíquica del denunciante, tal
como se desprende de la pericia psíquica realizada, elemento de prueba que se analiza
en conjunto y no en forma aislada, y de ello es posible concluir que efectivamente existió
un ambiente laboral hostil que afectó su integridad síquica" (1er Juzgado del Trabajo de
Santiago, T-50-2009).
189
 Como es obvio, el interés jurídico protegido en el primer caso —la
integridad física— da lugar a un deber de contenido muy determinado
y concreto: no dañar la seguridad corporal del trabajador. En cambio,
el interés jurídico en el segundo caso —la integridad síquica— exige
un deber abierto y dinámico: no afectar el espacio emocional y moral
del trabajador.
Pero también tiene un deber positivo, tomar las medidas necesarias
para que dichos intereses constitucionales del trabajador sean
protegidos, atendido que al respecto tiene un especial deber de
cuidado con el fundamento normativo legal ya citado. En ese sentido,
es posible que la lesión del derecho fundamental del trabajador
provenga de la falta de cumplimiento de ese derecho, como ocurrirá si
las condiciones de trabajo suponen un ambiente laboral hostil y
peligroso, ya sea que el mismo derive o no de la falta de cumplimento
de las normas legales del trabajo en la materia 190.

En el ámbito del trabajo, un caso paradigmático de lesión de este

derecho fundamental de los trabajadores es el acoso laboral, al que
por su relevancia dedicaremos las próximas páginas.

190
Por ello, la jurisprudencia laboral ha dicho -con razón- que "en cuanto a la acción tutelar
que se impetra principalmente, este sentenciador, frente a la descripción de las
condiciones de trabajo que se realizan en la demanda que se tienen por admitidos, no
puede sino compartir que estamos en presencia de un atentado de garantías
fundamentales, con abierto peligro a la salud e integridad física y psíquica de los
trabajadores demandantes, en el marco de un trabajo que no se condice con la dignidad
humana que nuestra Carta Fundamental nos reconoce a todos, de tal suerte que se hará
lugar a la acción tutelar, en cuanto son inadmisibles al derecho y en particular a la
legislación laboral, entre otras cosas relatadas en el libelo, el encierro en el lugar de
faenas, la falta de servicios higiénicos adecuados, agua potable, duchas y particularmente
en este caso, de medios de alimentación y para pernoctar que habían sido
comprometidos por el empleador" (Juzgado del Trabajo de Valparaíso, T-3-2016).
190
 4.1. Acoso laboral y Derecho
El acoso adquiere relevancia a partir de la década del sesenta,
producto de los estudios sobre la agresividad animal realizados por
Lorenz191. Corresponde, sin embargo, a Leymann su utilización para
describir el fenómeno que se presenta en las organizaciones humanas
en general, e intensamente en las relaciones laborales en particular,
conocido bajo el término mobbing192.
Se refiere a la "situación en la que una persona ejerce una violencia
psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un
tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de
trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la
víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus
191
Este etólogo describe "la interesante contraofensiva del animal que no quiere dejarse
comer. Son sobre todo los animales que viven en sociedad los que doquiera lo
encuentren atacan al animal presa que los amenaza. Los ingleses llaman a
eso mobbing, que se puede traducir por hostigamiento o, mejor, acosamiento". LORENZ,
K. Sobre la agresión, el pretendido mal, Siglo XXI, Madrid, 2015, p. 36.
192
La historia del término "mobbing" la cuenta Leymann -el sicólogo que la afincó en el
espacio laboral-: "es una palabra no usada previamente en este contexto en el idioma
inglés. Fue usada por el fallecido Konrad Lorenz, etólogo, para describir el
comportamiento grupal de los animales. Llamó "mobbing" a los ataques de un grupo de
animales más pequeños que amenazan a un solo animal más grande (Lorenz, 1991).
Más tarde, un médico sueco que se interesó en lo que los niños pueden hacerse unos a
otros entre sus horas de clase, tomó prestada esta terminología de Lorenz y llamó
"mobbing" al comportamiento muy destructivo de pequeños grupos de niños dirigido
contra (la mayoría de las veces) un solo niño (Heinemann, 1972). La actual investigación
acerca de este tipo de comportamiento infantil ha sido llevada a cabo durante los últimos
20 años, siendo uno de los investigadores más destacados el noruego Dan Olweus (p. ej.
1993). Siguiendo esta tradición, tomé prestada la palabra mobbing a principios de la
década de 1980, cuando encontré una clase de comportamiento similar en los lugares de
trabajo". LEYMANN, H., European Journal of Work and Organizational Psychology, vol. 5
(2), 1996, p. 171.
191
labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben
abandonando el lugar de trabajo" 193. Todas las definiciones siguen las
mismas coordenadas, como la de Hirigoyen, "toda conducta abusiva
que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la
integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su
empleo o degradando su ambiente de trabajo" 194.
Es obvio que ha existido una fuerte influencia de esas definiciones
provenientes de la sicología en el derecho. La ruta en el derecho
comparado parece ser, salvo ligeras modificaciones, la misma: el
concepto que la sicología diseña para esta forma de hostigamiento, se
traslada —sin mayores mutaciones— por la vía de la ley o de la
jurisprudencia al derecho195. De hecho, esa forma de mirar el acoso
laboral, como veremos a continuación, se plasmó en el texto legal
chileno.

193
LEYMANN, H. La persécution au travail, Seuil, París, 1996, p. 18.
194
Citado por GAMONAL, S. y PRADO, P., El mobbing o acoso moral laboral, Lexis Nexis,
Santiago, 2006, p. 12.
195
El concepto de acoso laboral ha sido descrito en Francia, en el artículo L. 1152-1 del
Código de Trabajo, del siguiente modo: "ningún empleado sufrirá la repetición de actos de
acoso que tengan por objeto o por efecto un deterioro de las condiciones de trabajo, que
puedan perjudicar sus derechos y su dignidad, la alteración de su salud física o mental o
poner en peligro su futuro profesional". En nuestro continente, a su turno, Colombia ha
definido el acoso laboral, según el artículo 2º de la Ley Nº 1.010 (2006) como "toda
conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado o trabajador, por parte
de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de
trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a
causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del
mismo".
192
 4.2. Acoso laboral en el derecho chileno

La Ley Nº 20.607 (2012) introdujo en el Código del Trabajo chileno el

acoso laboral como conducta ilícita. Dicha figura legal podría ser
calificada como propia de una noción tradicional del acoso,
influenciada por la mirada sicológica, según lo explicado antes.
El inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo contempla
una definición de acoso laboral en los términos siguientes: "toda
conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida
por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u
otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado
para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación o bien
que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades de
empleo"196.
Una primera aproximación al concepto legal citado evidencia que el
acoso laboral es incompatible con el respeto a la dignidad humana,
idea que opera como fundamento axiológico de la noción misma de
acoso y que comparte con otras formas de hostigamiento, como es el
acoso sexual. Con todo, y más allá de la noción legal descrita, el
acoso laboral se constituye como una forma de hostigamiento que
tiene el potencial de ser pluri-ofensiva, pudiendo lesionar una

196
En la doctrina jurídica nacional se ha definido el acoso laboral como un "proceso
conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el ámbito de las relaciones
laborales públicas y privadas, en virtud de las cuales uno o más sujetos acosadores crean
un ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o más acosados, afectando
gravemente su dignidad personal y dañando la salud del o los afectados con miras a
lograr distintos fines de tipo persecutorio"GAMONAL, S. y PRADO, P. El mobbing o acoso
moral laboral, op. cit., p. 12.
193
pluralidad de derechos fundamentales de la víctima. De allí su
reproche jurídico y su sanción"197.
La jurisprudencia judicial chilena —mayoritariamente— ha adoptado
una definición en la línea apuntada, haciendo hincapié en elementos
tales como la conducta, su reiteración en el tiempo y el sujeto
activo: "que la figura descrita hoy normativamente, habla en términos
genéricos de conducta, pudiendo traducirse en comportamientos
activos u omisiones, es genérica en tal sentido, por ende, los hechos
establecidos calzan con la descripción. Contempla luego la figura,
dentro de los posibles sujetos activos al empleador, debiendo
entenderse por tal a quien ejerce las facultades de tal, esto es el
empleador mismo y quienes lo representan, tomando decisiones,
ejerciendo potestades, ordenando y disciplinando. También los sujetos
activos establecidos responden a la figura referida de empleador.
Luego no se trata de cualquier conducta, deben ser conductas que se
reiteren en el tiempo" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-197-
2012). En el mismo sentido, "sobre este punto es necesario tener
presente que el acoso laboral está constituido por una serie de
conductas en un espacio breve de tiempo ejercidas por miembros de
la empresa (aunque también puede ser un solo acto de bastante
intensidad) que produce en la víctima un quebrantamiento de su
voluntad una afectación de su integridad psíquica" (1er Juzgado del
Trabajo de Santiago, T-O-4258-2016)198.
197
CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L., "El acoso laboral: tutela y prueba de la lesión de los
derechos fundamentales", en Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1, Santiago, 2014, p. 72.
198
Y se ha agregado en la misma perspectiva anterior, "que, de acuerdo a la definición
antes referida, el acoso o mobbing laboral, se encuentra caracterizado por una serie de
conductas realizadas en el tiempo, por una persona dentro de la organización
empresarial, en contra de otra, ya sea de mayor, inferior o igual jerarquía, generando con
194
 De la definición legal apuntada y de la recepción jurisprudencial de la
misma, es posible sostener que se exigen tres elementos como
condiciones necesarias y suficientes para dar por configurado el acoso
laboral: primero, conducta reiterada de hostigamiento; segundo,
ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores; y tercero, un
resultado lesivo para la víctima.

a) Agresión y hostigamiento reiterados por cualquier medio

El acoso laboral se constituye como una conducta polimórfica de

agresión. Dicho hostigamiento debe ser, obviamente, distinguido de
las simples conductas de difícil convivencia entre personas
relacionadas199.

ello una situación laboral intranquila y llena de miedos, que finalmente le dañan su
bienestar físico y emocional, cuyo origen puede ser de diversa naturaleza. Que así tales
actos pueden ir desde la salida o expulsión de la empresa hasta la omisión de su labor,
además de malos tratos, aislamiento, realización de funciones no pactadas en el contrato
etc. Que, en todo caso, no corresponde a este tipo de conducta, los hechos aislados de
violencia física o sicológica como tampoco malas condiciones laborales, mala gestión del
personal, estrés laboral por exceso de trabajo, depresión, el simple ejercicio de la
potestad de mando por parte del empleador etc." (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, O-
55-2017).
199
De ahí que el rechazo del trabajador al ejercicio de la potestad de mando del empleador
no es una conducta que constituya acoso laboral. Así lo ha afirmado -correctamente- la
jurisprudencia "El ejercicio del derecho de control en el horario de ingreso de un
trabajador, claramente deriva del poder que el legislador le reconoce al empleador, por lo
que lo que no es posible confundir el mobbing con el ejercicio de este derecho, pues
dentro del contenido del contrato de trabajo y particularmente de las potestades del
empleador, se encuentra la potestad disciplinaria que dota de autoridad al empleador
dentro de la empresa y que le permite corregir las conductas contrarias a la disciplina
laboral."(Juzgado del Trabajo de Puerto Montt, O-82-2016). Ahora bien, si el empleador
195
 Los medios del acoso pueden ser cualesquiera y comprenden
acciones tanto de carácter verbal como escrito, gestual o de contacto
físico, actitudes u omisiones. Ello porque como señala la ley chilena en
su definición: "la agresión u hostigamiento puede efectuarse por
cualquier medio"200.
Cuestión adicional y algo problemática es el hincapié que hace la ley
a la reiteración como elemento definitorio de la figura. Al respecto, ya
hemos señalado que "llama la atención que con la exigencia de este
elemento el CdT asume una posición relativamente rígida, que
impediría calificar como casos de acoso laboral a aquellas agresiones
que se verifiquen por un comportamiento único, con lo cual pareciera
que se sigue una conceptualización del mobbing más cercana a la
sicología que al Derecho del Trabajo, perdiéndose de vista que lo que

con su actuar excede su potestad de dirección y administración, "traspasando con su

obrar en forma desproporcionada y arbitraria" garantías constitucionales causando un mal
de relevancia en la persona física y psíquica del trabajador, sí estamos en presencia de
acoso laboral (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-1031-2015).
200
La jurisprudencia parece conteste con esto, expresando "los medios empleados de
acuerdo a la definición de la figura de acoso, son amplios, entre ellos el medio puede ser
perfectamente la privación del puesto de trabajo y la destinación a una locación más
incómoda" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-197-2012). En idéntico sentido se ha
señalado que "el término "conducta" al que hace referencia el legislador en el artículo 2º
del Código del Trabajo, antes citado, comprende a nuestro juicio, tanto las acciones como
las omisiones desplegadas por el actor o actores del acoso, siempre que aquello emane
de un acto de voluntad" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-439-2016). Y en la misma
perspectiva, se pronuncia la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo: "es
posible inferir que el legislador ha concebido las conductas constitutivas de acoso laboral
en términos amplios, en forma tal que permita considerar como tales todas aquellas
conductas que impliquen una agresión física hacia el o los trabajadores afectados o que
sean contrarias al derecho que les asiste, así como las molestias o burlas insistentes en
su contra, además de la incitación a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se
ejerzan en forma reiterada, cualquiera sea el medio por el cual se someta a los afectados
a tales agresiones u hostigamientos" (Dictamen Nº 3.519/034-2012).
196
debiera interesar prioritariamente desde una perspectiva normativa es
el resguardo efectivo de los derechos fundamentales" 201.
La vaguedad del término "reiterados" da margen para que los
operadores del derecho determinen de qué manera se cumple este
elemento para poder entender configurado un acoso laboral. Así, en la
práctica jurisprudencial se aprecia la exagerada importancia que se le
da a este componente y el efecto que genera es con frecuencia
negativo, pues se condiciona la noción de acoso al hecho de que se
demuestre la reiteración de la agresión u hostigamiento. En este
sentido, al no configurarse la persistencia temporal de la agresión, el
análisis de la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, que
es el verdaderamente relevante, puede pasar a segundo plano 202.

Es necesario señalar, en este punto, que la "exigencia de reiteración"

no debe ser leída en sentido puramente cuantitativo. En rigor, debe ser
entendida en el contexto de gravedad de las conductas empresariales,
de modo tal que, existiendo actos que importan un hostigamiento
201
CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L., op. cit., p. 75.
202
Así, se ha sostenido que "de acuerdo a esta definición, entre otras características, da
cuenta de un proceso prolongado en el tiempo, cuestión que no resulta evidente en este
caso, ya que la demandante, sólo ha podido acreditar cinco encuentros con el supuesto
acosador, en un periodo de un mes. Este hecho no resulta compatible con los propios
hechos descritos en la carta de aviso, ya que en ellos se reconoce que permaneció
ejerciendo funciones por dos meses, encontrándose el primero de dichos meses, según
los dichos contestes de los testigos que declararon en la causa, en una obra en la que no
se acreditó contacto alguno con el supuesto agresor" (1er Juzgado del Trabajo de
Santiago, T-558-2017). En el mismo sentido "en el caso que nos ocupa no es posible
concluir a partir de los hechos establecidos que nos encontremos frente a una situación
de sistemático e intencionado menoscabo y hostigamiento destinado a afectar
gravemente la dignidad personal del trabajador, en primer lugar porque no hay una
sucesión de actos reiterados en el tiempo pues si bien el demandante alude a actos
anteriores a su prolongada licencia médica, lo cierto es que no se han precisado tales
actos ni se han consignado en la carta de despido indirecto" (Juzgado del Trabajo de
Valparaíso, O-161-2014).
197
intenso y grave por parte del empleador u otros trabajadores, la
exigencia de reiteración debe ser atenuada en favor del afectado.

b) Ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores

La definición se hace cargo de la distinción referida a las clases de

acoso laboral, la que en atención al agresor distingue entre "acoso
vertical", caracterizado por una conducta de hostigamiento proveniente
del empleador, y el "acoso horizontal", en el que uno o más
trabajadores se convierten en los hostigadores de otro trabajador.

En ambos casos responde jurídicamente el empleador por la

vulneración de derechos fundamentales que el acoso ha producido.
Lo anterior porque, como es obvio, debe imputarse como sujeto
responsable jurídicamente del acoso al empleador en situaciones en
las cuales, si bien no es quien comete los actos que lo constituyen, no
ha tomado las medidas de prevención y/o represión para evitar o
hacer cesar la ocurrencia del mismo, según el deber de protección de
los trabajadores que la ley laboral le impone 203.

203
La jurisprudencia judicial ha señalado que "tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores" (artículo 184 del Código del
Trabajo). En este punto, la jurisprudencia ha señalado "la máxima autoridad de la
demandada, omitió adoptar medidas eficaces para investigar y evitar la ocurrencia de los
actos de hostigamiento de que venía siendo víctima la denunciante por parte de doña
Miriam Durán, pasando de esta manera a ser también sujeto activo del acoso
laboral" (Juzgado del Trabajo de Concepción, T-52-2015).
198
 De hecho, el alcance de esa responsabilidad laboral frente al acoso
laboral debe entenderse de modo extensivo, incluyendo aquellos
hostigamientos que realizados por compañeros de trabajo se producen
una parte dentro de la empresa, otra parte fuera de ella 204.

c) Resultado lesivo para la víctima

El concepto jurídico de acoso laboral está integrado por una

conducta ejecutada por unos determinados sujetos, que produce un
específico resultado: la vulneración de los derechos fundamentales del
trabajador. En efecto, la ley exige que, además de la conducta, ésta
produzca "como resultado para el o los afectados su menoscabo,
maltrato o humillación o bien que amenace o perjudique su situación
laboral o sus oportunidades de empleo".
Se ha apuntado al respecto que "así, entonces, el Código del Trabajo
parte de la base de que el resultado lesivo se relaciona con la
afectación de uno o varios derechos fundamentales y no con un daño
síquico en concreto, de modo tal que lo lesionado es un conjunto de

204
Al respecto, la jurisprudencia nacional sostiene que "es dable hacer presente que aun
cuando los actos de agresión y hostigamiento se efectúen fuera del horario de trabajo,
cuando estos traen consecuencias tan graves y marcadas como las que aquí hemos
revisado, es también responsabilidad del empleador intervenir y velar por la solución de
conflictos y resguardo de los derechos de todos sus colaboradores".(Juzgado del Trabajo
de Castro, T-3-2016).
199
bienes jurídicos protegidos que giran en torno a la dignidad del
trabajador, tales como la honra, la privacidad o la no discriminación" 205.

En efecto, esto es extremadamente relevante. El resultado lesivo

debe ser leído en conformidad con la protección de los derechos
fundamentales de la trabajadora en la delicada situación de poder a la
que se encuentra sujeta.

De ese modo, el resultado no dice relación con la acreditación de un

daño síquico a la víctima en sentido subjetivo —una suerte de
angustia y dolor insuperable—; sino una cuestión objetiva, como es la
afectación de un derecho fundamental, normalmente la integridad
física y síquica del trabajador, o varios derechos fundamentales
simultáneamente, como la honra, privacidad o derecho a la no
discriminación.

4.3. Protección frente al acoso laboral: mecanismos

Configurado el acoso laboral en los términos anteriores, nuestro

sistema legal, desde el punto de vista de las normas laborales, entrega
al afectado diversos mecanismos para su protección.

Esta pluralidad de canales jurídicos de tutela se funda en "una

interpretación sistemática y concordante con el principio pro
homine debe llevar a sostener que el sistema jurídico laboral ofrece
205
CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L., op. cit., p. 76.
200
mecanismos alternativos y/o complementarios a favor de las víctimas
de acoso laboral, sin que ello permita excluir por falta de mención
expresa al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, toda
vez que conduciría a validar respuestas normativas que limitarían el
resguardo de estas garantías, negando el acceso a la justicia de los
trabajadores afectados. Así, entonces, en un supuesto de acoso
laboral de carácter vertical, que es aquel que interesa a este estudio,
el trabajador que es víctima de él podrá optar entre:

— denunciar de tutela por lesión de derechos fundamentales de

acuerdo con las normas generales de los artículos 485 y siguientes del
Código del Trabajo;

— denunciar de tutela por causa de acoso laboral, fundado en la

disposición del artículo 489 del Código del Trabajo;
— autodespedirse, de acuerdo con lo previsto por el artículo 171, en
concordancia con el artículo 160 Nº 1 letra f) del Código del
Trabajo"206.

a) Despido indirecto y acoso laboral

La ley laboral chilena incorpora expresamente como causal de

despido indirecto del artículo 171 del Código del Trabajo, "las
conductas de acoso laboral" del empleador. Esta norma ofrece la
206
CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L., ibidem, p. 80.
201
posibilidad que, frente a conductas antijurídicas del empleador, el
trabajador ponga término unilateralmente a su contrato de trabajo y
solicite ante el tribunal las indemnizaciones con que la ley grava el
despido indebido.
La doctrina laboralista denomina a esta figura despido indirecto,
porque el empleador, si bien no despide formalmente a su trabajador,
se comporta de manera ilegal, con lo que justifica la terminación
efectuada por el trabajador. En ese sentido, "la Ley Nº 20.607
reconoce la procedencia del autodespido de las víctimas, lo que en
principio no es nuevo, pues era una vía ya utilizada antes de esta
reforma, pero que hoy se ve completamente complejizada al tener que
invocarse y establecerse en un juicio ordinario conforme al numeral 1º
del artículo 160, lo que resultará en la gran mayoría de los casos una
operación de tipo "kamikaze" para las víctimas, por las dificultades
probatorias que el acoso laboral o mobbing conlleva si se carece de
mecanismos que alivianen esta carga, como sí se prevé para el
procedimiento de tutela"207.

En caso de acoso laboral horizontal, ¿procede el despido indirecto?

La respuesta es afirmativa. Como dijimos, el empleador no solo debe

abstenerse de acosar, sino que tiene que tomar medidas para prevenir
el acoso dentro del lugar de trabajo, o bien para frenarlo y sancionarlo
cuando se produce. Ello por cuanto la legislación coloca al empleador
en una posición de garante de la vida, seguridad y salud de los
trabajadores ante los riesgos laborales. Como exige la ley, el
empleador debe "tomar todas las medidas necesarias para proteger
207
CAAMAÑO, E y UGARTE, J. L., ibidem, p. 69.
202
eficazmente la vida y salud de los trabajadores" (artículo 184 del
Código del Trabajo).

La ley laboral chilena incorpora expresamente como causal de

despido disciplinario las conductas de acoso laboral del trabajador
(artículo 160, letra f, del Código del Trabajo), de manera que la ley
habilita al empleador para despedir a los trabajadores que incurran en
la referida conducta respecto de otro compañero.

En esa perspectiva, la posibilidad que la ley chilena otorga al

trabajador acosado de poner término inmediato y unilateral al contrato,
es una solución tradicional dentro del derecho comparado.
Corresponde a una óptica restrictiva sobre el carácter del acoso
laboral, al que solo se entiende como una infracción al contrato por
parte del empleador, de ahí que se autorice su rescisión al trabajador,
y no como una conducta pluriofensiva de derechos fundamentales del
mismo.

A propósito, y avanzando unos pasos, en el caso del despido

indirecto por acoso laboral ¿es compatible la acción de tutela laboral?

No existe incompatibilidad alguna entre estas normas y las de tutela

laboral. Toda vez que el artículo 489 del Código del Trabajo, al hablar
de una vulneración que se produce "con ocasión del despido", incluye
la terminación producto de un despido indirecto, figura que desde el
punto dogmático laboral corresponde exactamente a un despido.

203
 Como ya explicamos antes en este libro, tanto la doctrina laboral,
como la jurisprudencia judicial208, se han decantado por entender que
el ejercicio de la acción de tutela laboral es compatible con el
autodespido.

208
Así lo ha reconocido la Corte Suprema, señalando que "el despido directo o el indirecto
son sustancialmente idénticos en sus antecedentes, motivos y causas: el incumplimiento
de las obligaciones contractuales o legales por parte del empleador, originando la
vulneración de los derechos del trabajador. De esta forma la voz 'despido' utilizada por el
legislador equivale a término de la relación laboral, única forma de vincular el principio de
igualdad y no discriminación a los efectos del incumplimiento, en atención a que en
ambas situaciones el trabajador dispondrá de idénticas acciones para hacer valer y
reclamar los derechos vulnerados derivados del incumplimiento de las obligaciones por el
empleador" (Corte Suprema, rol Nº 11200-2015). Ese mismo Tribunal ha agregado que "lo
anterior, autoriza a inferir que como el artículo 489 del Código del Trabajo se refiere a la
vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores producidos con ocasión
del despido, sin efectuar ninguna distinción, unido al hecho que el denominado
"autodespido" o "despido indirecto" "... es técnicamente desde el punto de vista laboral
una modalidad de despido, y en ningún caso una renuncia..." (José Luis UGARTE
CATALDO, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador, Legal Publishing, 2010, p.
94), el ejercicio de la acción de tutela que contempla la referida norma legal no se
encuentra limitado sólo al caso en que el vínculo laboral se finiquita por decisión del
empleador, sino que también en el evento que sea el trabajador el que opta por poner
término al contrato de trabajo, conforme lo previene el artículo 171 del Código citado,
ergo, puede reclamar que con ocasión del despido indirecto se vulneraron derechos
fundamentales que se encuentran protegidos por la normativa pertinente" (Corte
Suprema, rol Nº 18465-2016). En idéntico sentido se ha pronunciado la Corte de
Apelaciones de Santiago: "la tendencia jurisprudencial ha sido la de equiparar los efectos
del despido de un trabajador, es decir, cuando es el empleador quien procede a poner
término a la relación laboral, en las condiciones que al respecto contempla el Código del
ramo -artículos 159, 160 y 161-, con los del despido indirecto, vale decir, cuando es el
trabajador quien por decisión unilateral y en resguardo de sus derechos, pone término al
contrato de trabajo utilizando la institución prevista en el artículo 171 del citado texto legal.
Ello con el objeto de que el trabajador disponga de iguales medios para hacer valer los
incumplimientos en que incurra el empleador", afirmando en consecuencia "que no es
aceptable excluir el autodespido o despido indirecto del marco normativo que instauró el
artículo 489 del Código del Trabajo, el cual precisamente tiene su razón de ser en la
protección de los derechos fundamentales de los trabajadores, vulnerados con ocasión
del término de la relación laboral, propósito que no se cumpliría si sólo se estimara
aplicable al caso del dependiente que es desvinculado por decisión unilateral del
204
 Cabe, en fin, volviendo a las normas de acoso laboral del Código del
Trabajo, hacer una valoración adicional que de algún modo está de
fondo en todas estas líneas. Se trata de una ley con una óptica
tradicional sobre el acoso, al que mira como una pura infracción del
deber de seguridad del empleador —por sí mismo o por los
compañeros de trabajo—, y eso se traduce de su mecánica, la que no
tiene como finalidad reparar la afectación de la integridad física o
síquica del trabajador, o de cualquier otro derecho fundamental —
como la privacidad u honra— que haya resultado lesionado.

Como quedó dicho anteriormente, lo que se pretende con la norma

contenida en el artículo 171 del Código del Trabajo es algo mucho
más modesto: castigar al empleador por la vía del despido indirecto,
obligándolo al pago de las indemnizaciones por término de contrato
que pretendía eludir provocando la renuncia voluntaria del trabajador.

Para lo demás, está la acción de tutela.

b) Acoso laboral y tutela laboral

El acoso laboral no es sólo un ilícito laboral que conduzca al despido

indirecto. Es, antes que eso, una conducta pluriofensiva de derechos
fundamentales del trabajador, y los derechos involucrados —como la

empleador". (Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2163-2017).

205
integridad, honra, no discriminación, etc.— son objeto de resguardo
por parte de la ley a través de la tutela laboral.

La procedencia de la acción de tutela en situaciones de acoso

laboral por parte del trabajador, no admite lugar a dudas. De hecho,
ésta es la vía más idónea y robusta con la que cuenta la víctima para
resguardar sus derechos fundamentales, que están siendo afectados
por el hostigamiento laboral.

¿Cuáles son los derechos en juego en casos de acoso laboral?

La conducta empresarial puede afectar simultáneamente diversos
derechos fundamentales protegidos por la tutela laboral. De partida, el
derecho a la integridad física y síquica de la persona (artículo 19 Nº 1
de la Constitución), eventualmente el derecho a la honra (artículo 19
Nº 4)209 y puede constituir un acto discriminatorio. Asimismo, en
determinadas hipótesis el acoso laboral puede traducirse en una
intromisión en la vida privada del trabajador (artículo 19 Nº 4 de la
Constitución).

209
La jurisprudencia señala al respecto que "arroja luz sobre lo que es objeto de cautela
con máximo rango normativo en este derecho: 'el respeto y protección del derecho a la
honra que asegura la Constitución, es sinónimo de derecho al respeto y protección del
'buen nombre' de una persona, derecho de carácter personalísimo que es expresión de la
dignidad humana consagrada en su artículo 1º, que se vincula también, con el derecho a
la integridad psíquica de la persona, asegurado en el Nº 1 del artículo 19, pues las
consecuencias de su desconocimiento, atropello o violación, si bien pueden significar en
ocasiones, una pérdida o menosprecio de carácter patrimonial -la generalidad de las
veces generan más que nada una mortificación de carácter psíquico-, un dolor espiritual,
un menoscabo moral carente de significación económica mensurable'" (2º Juzgado del
Trabajo de Santiago, T-24-2009).
206
 Como ocurre en el resto de los derechos fundamentales, la acción de
tutela se puede ejercer en dos espacios temporales para enfrentar el
acoso laboral: durante la relación laboral y al momento del despido.
En el primer caso, estando vigente la relación laboral, la tutela
laboral busca poner término al hostigamiento de que es objeto el
trabajador, por las vías previstas por la ley para el caso de acogerse
dicha acción. De partida, la cesación de la conducta de hostigamiento,
ya sea que provenga del empleador o de los compañeros de trabajo. Y
si el acoso se ha materializado en algún acto jurídico referido al
trabajador —como una amonestación, traslado, ejercicio del ius
variandi, etc.—, la ineficacia jurídica de los mismos. Asimismo, la
determinación de las medidas reparatorias del o los derechos
fundamentales vulnerados en el acoso laboral, las que deben tener por
objeto restituir su ejercicio210.
210
Así lo ha determinado la jurisprudencia judicial en diversos pronunciamientos.
Particularmente interesante es el conocido caso de una trabajadora acosada por sus
compañeros de trabajo y que demanda estando vigente la relación laboral, en cuyo caso
el Tribunal ordena a título de medidas reparatorias: "i.- Mantener la asignación de un
nuevo supervisor y Project Manager a la trabajadora afectada. ii.- No asignar como jefes
de la señora Y a los señores XX. iii.- Destinar de los señores XX a lugar físico de trabajo
diferente al de la trabajadora afectada y realizar las gestiones necesarias para evitar
cualquier contacto entre ellos. iv.- Realización de una capacitación no inferior a 6 horas
cronológicas para la totalidad de los empleados de la demandada, a fin de desarrollar
competencias para un trato adecuado y respetuoso entre pares y subordinados,
especialmente en referencia a la convivencia al interior de la empresa, en especial en la
relación con las menciones del inciso 4º del artículo 2º del Código del Trabajo, dentro del
plazo de 3 meses a contar de la fecha en que el presente fallo quede ejecutoriado. v.-
Publicar en los diarios murales del lugar una carta de disculpas a la trabajadora afectada
en la cual expresamente reconocerá la existencia de actos discriminatorios y vulneratorios
de derechos fundamentales, la cual además deberá adjuntarse a la liquidación de
remuneraciones de todos los trabajadores de la misma, todo lo cual deberá cumplirse al
mes siguiente de ejecutoriada la presente sentencia definitiva. vi.- La demandada remitirá
a su mandante Vodafone copia autorizada de la presente sentencia definitiva,
ordenándose desde ya su otorgamiento, hecho del cual deberá dejar constancia en este
proceso en el plazo de 3 meses desde la época en que quede ejecutoriada" (1er Juzgado
207
 Además, como ya lo explicamos antes, dentro de la reparación se
encuentra —de corresponder— la indemnización del daño moral que
el acoso laboral haya causado. Los fundamentos reposan en lo
establecido en el artículo 495, Nº 3, del Código del Trabajo, en tanto
expresamente señala que la sentencia definitiva debe indicar las
medidas de reparación incluyendo "las indemnizaciones que
procedan", y esas corresponden, precisamente, a la reparación del
daño moral. Como ya citamos, la Corte Suprema ha señalado que esa
procedencia se ajusta a los principios generales del derecho chileno,
como es la reparación integral del daño ilícitamente causado 211.
del Trabajo de Santiago, T-38-2010).
211
En un caso de daño moral durante la relación laboral por acoso laboral en contra del
Consejo de Defensa del Estado, dicho Tribunal sostuvo: "esta forma de interpretar las
normas no es justificada ni convincente, dado que no es posible derivar la exclusión de la
indemnización del daño moral bajo el entendimiento que sólo procede indemnizar daños
que se encuentren previstos en forma expresa en la ley laboral. Esta forma de
comprender el asunto significaría una infracción a un principio fundamental de la
responsabilidad civil que se sustenta en la reparación integral de los daños que se les
ocasionan a las víctimas. Llevaría al absurdo de impedir la reparación de los daños no
contemplados de manera particular por la ley laboral a pesar de que se satisfagan las
condiciones de procedencia de la indemnización. Principio que tiene un respaldo
constitucional en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, pues de qué valdría la
garantía del derecho a la integridad física y síquica si no pudiere ejercerse una acción
indemnizatoria que pretenda retrotraer a la víctima, en la medida de lo posible, a la
situación más cercana a aquella anterior a la vulneración de su derecho mediante la
respectiva indemnización. El planteamiento de la recurrente llevaría a privar a todo
trabajador que no haya sido despedido de toda indemnización pecuniaria, aunque haya
padecido una vulneración a algún derecho fundamental que le causó daño. Bastaría,
conforme este planteamiento, que el empleador cese en el acto lesivo desvaneciéndose
los perjuicios ocasionados los que quedarían sin reparación. De ahí que deba concluirse
que todo trabajador, haya o no sido despedido, tiene legitimación activa para reclamar la
indemnización de los daños que se le hayan ocasionado con independencia si fue o no
despedido a propósito de la afectación de su derecho fundamental", agregando que "la
directriz del legislador se orienta a restablecer un equilibrio roto por la conculcación del
derecho fundamental, lo que no sólo involucra el cese de la conducta lesiva, sino que le
otorga al juez amplias facultades para alcanzarlo, entre las cuales cabe incluir la
indemnización de los perjuicios y, en particular, el daño moral. Si uno considerara la tesis
propuesta por el recurrente sería inviable cumplir con este cometido, el que entronca en
208
 En el segundo caso, esto es, en caso del despido, el acoso laboral
podrá ser reprimido jurídicamente por la vía establecida en el artículo
489 del Código del Trabajo sosteniendo la vulneración "con ocasión
del despido". No parece discutible conceptualmente esta posibilidad.
Ello ocurre cuando el despido del trabajador es el acto final de una
cadena de conductas empresariales de hostigamiento en el contexto
laboral. De este modo, el despido lesivo por acoso dará lugar a las
consecuencias ya explicadas para este tipo de conductas: un haz
indemnizatorio que incluye una indemnización sancionatoria de 6 a 11
meses de remuneración y las medidas reparatorias que correspondan.
Asimismo, debe considerarse —de corresponder— la reparación del
daño moral como explicamos antes en este libro. Según ya sostuvimos
latamente, la indemnización adicional que prevé el artículo 489 del
Código del Trabajo no agota el eventual resarcimiento del daño moral
que pudiese afectar al trabajador, atendido que se trata de una
indemnización sancionatoria o de daños punitivos 212.

forma límpida con la idea de satisfacción alternativa que cumple la indemnización del
daño moral. Si bien nada podrá retrotraer a la víctima al clima laboral cordial anterior (...)
la indemnización otorgada permitirá, por equivalencia, paliar el malestar, angustia y
padecimientos que significó el acoso y hostigamiento laboral del cual fue objeto,
restableciendo el equilibrio perdido" (Corte Suprema, rol Nº 6870-2016).
212
La jurisprudencia judicial, como ya explicamos antes, ha progresivamente reconocido
esta cuestión, al sostener que "se trata de una "indemnización sancionatoria", que
corresponde determinarla conforme a la entidad del daño producido y de la vulneración
del derecho fundamental constatado. Así, esta Corte estima que el tribunal a quo incurre
en yerro jurídico al considerar que no es posible otorgar la indemnización especial adjunta
a otra por daño moral. Refuerza esta interpretación la propia literalidad de la norma
contenida en el artículo 489 del Código del Trabajo en cuanto no hay ninguna restricción
ni limitación para conceder ambas indemnizaciones. Asimismo, apoya la afirmación de
que se trate de una indemnización punitiva la circunstancia de que se trata de que su
monto esté predeterminado por la ley, sin que, en estricto rigor, se requiera una prueba
del daño mismo" (Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 331-2017).
209
 4.4. Acoso laboral y la vulneración a la integridad física y síquica

Cabe precisar, por último, la relación entre acoso laboral, como aquí
la hemos explicado, y la vulneración del derecho a la integridad física y
síquica de los trabajadores.

El acoso es, por definición, una vulneración a ese derecho

fundamental. Pero ese derecho fundamental no se agota en el acoso.
Su ámbito de protección, como es obvio, supera los intereses
protegidos por la noción de acoso laboral de nuestro derecho.

Para decirlo de otro modo, el acoso es siempre una lesión a la

integridad síquica de los trabajadores, pero no necesariamente una
lesión a esa integridad constituye un acoso laboral.

Esta distinción es relevante. La protección de la tutela laboral no es

al espacio limitado y reducido del acoso laboral —cualquiera sea la
definición que de la figura se sostenga—, sino una cuestión más
amplia que ya explicamos al principio: lo protegido es la integridad
física y síquica del trabajador.
De este modo, las conductas lesivas de este derecho superan con
creces la tipología reducida del acoso laboral, que tanto nuestra ley y
doctrina laboral han sostenido —con fuerte influjo de la sicología en
este punto—213, abarcando una amplia gama de conductas
213
Los riesgos del uso de la definición -restrictiva- del acoso laboral quedan reflejados en
jurisprudencia judicial como la siguiente: "de acuerdo a esta definición, entre otras
características, da cuenta de un proceso prolongado en el tiempo, cuestión que no resulta
210
empresariales que pueden carecer de la nota de reiteración y
sistematicidad exigida por la noción tipológica del acoso, pero que
producen una afectación al derecho fundamental en comento.

Así, en casos conocidos en nuestra jurisprudencia judicial, bastan

malos tratos y gritos "el día" de los hechos para dar por configurada la
vulneración: "los hechos acreditados que dicen relación con los gritos
y malos tratamientos psicológicos que habría sufrido la denunciante el
día de los hechos, dan cuenta de una vulneración grave al derecho
que se indica, en su vertiente de integridad psíquica. Que los hechos
anteriores, no corresponde sean analizados desde el punto de vista de
su justificación puesto que cualquier atentado o agresión física en
contra de una persona, no admite justificación alguna, constituyendo
siempre infracción a la garantía constitucional del artículo 19 Nº 1 de
la Constitución Política" (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-697-
2017). Y en el mismo sentido anterior, la jurisprudencia laboral ha
precisado "ahora bien, que para que estemos frente a una vulneración
a la integridad física o psicológica del actor, se hace necesario que
exista un acto del empleador que importe un atentado directo, que lo
menoscabe en su condición de persona humana, que lo ridiculice o
estigmatice frente al resto de sus compañeros de trabajo" (1er Juzgado
del Trabajo de Santiago, T-186-2014).

evidente en este caso, ya que la demandante, sólo ha podido acreditar cinco encuentros
con el supuesto acosador, en un periodo de un mes. Este hecho no resulta compatible
con los propios hechos descritos en la carta de aviso, ya que en ellos se reconoce que
permaneció ejerciendo funciones por dos meses, encontrándose el primero de dichos
meses, según los dichos contestes de los testigos que declararon en la causa, en una
obra en la que no se acreditó contacto alguno con el supuesto agresor" (1er Juzgado del
Trabajo de Santiago, T-558-2017).
211
 Como se ve en estos casos, una sola y exclusiva conducta
empresarial puede estar en condiciones de afectar la integridad física
y/o síquica del trabajador, y, por tanto, ser considerada una lesión de
este derecho fundamental, en aplicación de las normas de tutela
laboral214.

5. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN

Detrás del derecho a la no discriminación hay una molestia, aquella

que provoca una conducta que perjudica a una persona por razones
que, críticamente evaluadas, parecen especialmente molestas u
odiosas socialmente. Y ese perjuicio puede tener consecuencias en
ámbitos relevantes de la vida en sociedad, entre ellos, el trabajo.

Lo que hace especialmente molesta a la discriminación, desde el

punto de vista comunitario, es el trato desfavorable a un individuo, que
expresa un desprecio a un colectivo determinado. Es ese desprecio,
precisamente, el que agrega la dimensión de fundamentalidad: existe

214
Al respecto, la jurisprudencia judicial señala -con razón- el solo hecho de la angustia
que provoca un despido no constituye per se una afectación del citado derecho
fundamental: "y si se pudiera entender que los hechos constitutivos se encuentran dados
por la perturbación o sufrimiento que le ocasionó el despido, en la especie no existe
atisbo de angustia o desesperación superior a la que todo individuo se ve expuesto ante
la pérdida intempestiva de su fuente de trabajo y que lo condiciona a un futuro incierto
para él y su familia, sin embargo tal reacción, esperable como se dijo, en caso alguno
puede constituir una vulneración al derecho invocado, en la medida que no existen
indicios de que el empleador con su actuar -despido- haya infligido un sufrimiento superior
al propio para estos casos"(1er Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT Nº T-4-2009).
212
un derecho de máxima relevancia jurídica para impedir que ese
desprecio tenga éxito.
De ahí que se sostenga que "el rasgo central de la discriminación
como un problema social consiste en juzgar a la gente solamente
como miembro de un grupo despreciado"215, precisándose que "la
comprensión de la discriminación, en consecuencia, debe nutrirse de
la comprensión del fenómeno más amplio del odio colectivo: esto es,
del odio hacia ciertos colectivos compartidos por otros colectivos" 216.
Desde el punto de vista jurídico, la no discriminación es un derecho
de amplia recepción internacional217. Y en el caso del trabajo,
215
GROOS, B. "Discrimination in Reverse. Is Turnabout Fair Play?", New York University
Press, New York, 1978, p. 10.
216
MUÑOZ, F. "No a 'separados por iguales' en Chile: un análisis del Derecho
Antidiscriminación Chileno", Estudios Constitucionales, año 11, Nº 2, Universidad de
Talca, 2013, p. 221.
217
Según el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, los Estados partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social". Asimismo, el artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos señala que "Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social". Y en el mismo instrumento internacional se dispone, en su artículo
24, que "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley". Desde ya, cabe apuntar que esta amplia
recepción internacional del principio de igualdad y no discriminación, no sólo genera
obligaciones para el Estado, sino que se reconoce su aplicación a las relaciones entre
particulares. Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión
Consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003): "el principio de igualdad ante la ley y no
discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus
manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos. Dicho
principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional
general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no
en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive
a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su
213
especialmente relevante es el Convenio Nº 111 sobre la
Discriminación en el Empleo de la Organización Internacional del
Trabajo, que luego de establecer el principio de prohibición de la
discriminación, en su artículo 1º señala: "A los efectos de este
Convenio, el término discriminación comprende: (a) cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupación".

Del mismo modo, el principio de la prohibición de la discriminación

laboral se encuentra reconocido en nuestro orden jurídico interno. La
Constitución chilena en su artículo 19 Nº 16, inciso tercero, dispone
que "se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos". Esta norma, por lo demás, resulta una manifestación directa
del principio de igualdad general, establecido en el artículo 19 Nº 2 de
la Constitución.

Asimismo, la prohibición de discriminación en el ámbito laboral se

encuentra recogida en el artículo 2º, inciso tercero del Código del
Trabajo. En efecto, la norma legal citada señala que "son contrarios a
los principios de las leyes laborales los actos de discriminación". A
continuación, el inciso cuarto precisa que "los actos de discriminación
son aquellas distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen
bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de
igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas".
214
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,
opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social,
que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupación".

¿Cómo interpretar esta pléyade de instrumentos normativos citados

que reconocen tanto el principio de igualdad como el de no
discriminación?

De partida, hay que destacar que el principio de igualdad exhibe una

estructura compleja. En rigor, supone dos mandatos distintos: primero,
un mandato de trato igualitario; y, segundo, uno de trato diferenciado.
El principio, entonces, prohíbe tratar desigual a los iguales y prohíbe
tratar igual a los desiguales. Como se ha explicado "la norma exige
trato igual en nombre de la justicia, porque ya hemos comprobado que
la igualdad, como tal, no es moralmente valiosa, sino que sólo cuando
se trata de una igualdad justa. El trato igual de lo igual está justificado,
pero lo está exactamente por la misma razón por la que lo está el trato
desigual de lo desigual, es decir por la razón de la justicia que
supone"218.

En el primer caso, el mandato supone una prohibición: la de

establecer tratos diferenciados entre personas situadas en condiciones
de igualdad —prohibición de discriminación—. Y en el segundo caso,
el mandato se conforma como un imperativo: exige tratar de modo
diferenciado a los que están en condiciones de desigualdad —
promoción de la igualdad—.

218
GARCÍA, R. "La semántica confusa de la igualdad", DOXA, Nº 33, Alicante, 2010, p. 616.
215
 Desde esa perspectiva, la exigencia de no discriminación es una
parte, y no todo, del principio de igualdad, ya que esta última supone,
además, la exigencia de trato diferenciado entre personas en
situaciones sustancialmente diferentes. De este modo, para
ejemplificar, vulnera el principio de igualdad que un empleador
decidiera dar el mismo trato en un beneficio laboral determinado —por
ejemplo, paga extra de vacaciones— a un trabajador X que ha
cumplido con los requisitos legales para obtenerlo —un año de trabajo
— que al trabajador Y, que no cumple con los mismos —tiene pocos
meses de antigüedad—.

En este punto, y en relación con la discriminación laboral, surge la

duda de inmediato, ¿es exigible al empleador, como un sujeto
particular, el principio de igualdad en toda su extensión, incluyendo el
mandato de trato diferenciado?

La respuesta, a nuestro juicio, es negativa. A un particular, como el

empleador, sólo le es exigible el mandato de trato igualitario entre
iguales, esto es, el principio de no discriminación. No así el mandato
de trato diferenciado del principio de igualdad, porque ello supone una
posición institucional propia del Estado: su deber —consagrado
normativamente— de promoción de los derechos fundamentales.

Por eso es que, en el ámbito laboral, como en cualquier otra relación

entre particulares, el empleador está sometido a la prohibición de no
establecer diferencias de trato discriminatorias. Pero, no tiene la
obligación —que supone una posición activa— de tratar distinto a los
desiguales, ya que no se encuentra, a nuestro juicio, sujeto a un deber

216
general de promoción del derecho de igualdad, lo que exigiría una
imputación normativa expresa.
Lo anterior, como se ha explicado, supone que "el mandato de trato
diferenciado recibe el nombre de deber de promoción y de protección
de los desfavorecidos, que corre a cargo del Estado" 219.
Efectuadas las consideraciones conceptuales anteriores, es posible
sostener que el principio de prohibición de la discriminación laboral se
encuentra ampliamente reconocido tanto el derecho internacional
como en el interno, y que dicho principio ha sido como un derecho
subjetivo de carácter fundamental220.

El contenido del derecho a no discriminación es, en rigor, una

prohibición. Y ésta, como sostendremos en adelante, consiste en la
interdicción de cualquier trato en materia laboral que se funde en un
criterio sospechoso o prohibido y que carezca de una justificación
proporcionada.
De este modo, entonces, este derecho "significa, a la postre, la
prohibición al empresario de un trato diferenciado injustificado —
reprobado por el ordenamiento jurídico— de los trabajadores en

219
BERNAL, C. El Derecho de los derechos, U. Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p.
259.
220
De hecho, así lo afirma la doctrina laboral chilena: "dicho principio inspirador y
modelador de nuestra convivencia nacional es recepcionado, con individualidad propia,
según se verá, en el ámbito laboral, a través de la configuración del derecho fundamental
a la no discriminación". CAAMAÑO, E. Código del Trabajo, Abeledo Perrot, 2012, Santiago,
p. 28. Lo mismo ha sostenido la jurisprudencia judicial: "en el sistema jurídico vigente en
nuestro país, las personas se encuentran dotadas de un derecho constitucional, en el
ámbito laboral, a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias" (Segundo Juzgado del
Trabajo de Santiago, T-60-2009).
217
relación con los demás, ya que no toda diferenciación de trato
empresarial comporta lógicamente discriminación ilícita" 221.

5.1. El derecho a no discriminación laboral: interpretación y contenido

¿Cómo debe ser entendido el principio de la no discriminación

laboral y el derecho fundamental construido en derredor suyo?

Existen dos concepciones alternativas sobre cómo debe entenderse

la prohibición de discriminación, que no son sino formas de entender la
discriminación misma.

La primera de ellas entiende que lo prohibido constitucionalmente

son las distinciones de trato negativas que carecen de justificación, lo
que las convierte —como se suele decir— en arbitrarias. De este
modo, el empleador lesiona este derecho cuando adopta un trato que
afecta negativamente al trabajador, sin tener una justificación que
respalde esa conducta.

Estaría detrás de esta idea de discriminación el reproche a perjudicar

la situación laboral de un trabajador sin que exista un sentido que lo

221
PALOMEQUE, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del Trabajo, CEC, Madrid, 2008,
p. 148. En el mismo sentido se ha señalado en la doctrina nacional que "más que una
obligación general de igualdad, el contrato de trabajo se rige por una prohibición de
discriminación. Es decir, el empleador está inhabilitado para ejecutar actos odiosos,
inaceptables, que en el fondo carecen de razonabilidad". IRURETA, P. Constitución y orden
público laboral, Colección Investigaciones Jurídicas, U. Alberto Hurtado, Santiago, 2006,
p. 81.
218
explique. De modo tal que la discriminación sería así el derecho a no
ser objeto de un trato negativo distinto al resto, sin una justificación
que impida considerarla arbitraria: ¿por qué yo?
Vistas así las cosas, esta forma de entender la discriminación pone
en el centro de su engranaje conceptual la idea de razonabilidad. La
misma apunta a entender que la discriminación se encuentra
justificada cuando es razonable y objetiva, esto es, cuando carece de
arbitrariedad. Se trata de una noción tomada en su día de la doctrina
alemana —particularmente de Leibholz—, que sostiene que se
vulneraba la idea de igualdad "cuando una disposición (que se
enjuicia) debe ser catalogada como arbitraria" 222.
En el caso chileno, parte de la dogmática constitucional sostuvo
extendidamente esta idea, construyendo en torno a ella la noción de
discriminación arbitraria: "toda diferencia o distinción realizada por el
legislador o cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria
a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en
otros términos, que no tenga justificación racional o razonable" 223.
En esta idea de "razonabilidad", la exigencia para la legitimidad de la
conducta discriminatoria es relativamente sencilla: debe acreditarse
que existe una razón que justifique la diferencia de trato. Como se ha
señalado, "la desigualdad de los supuestos de hecho justifica
constitucionalmente la diferencia de trato y evita que sea considerada
discriminación arbitraria; es, antes que nada, la existencia de
situaciones de hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un
trato también diferente. La diferencia de las situaciones de hecho
222
BERNAL, C. El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2005, p. 261.
223
EVANS, E. Derecho Constitucional, ed. Jurídica de Chile, t. II, Santiago, 1994, p. 236.
219
otorga la cobertura jurídica que da lugar a la diferenciación admisible y
excluye la discriminación. Pero a su vez, la diferenciación debe estar
basada en una finalidad concreta que la justifique, y todo ello debe ser
en sí mismo razonable, es decir, prudente, lógico, coherente,
meditado, lo que se contrapone a lo instintivo, fruto del capricho o la
sinrazón"224.
Como se ve, se trata de una concepción que, traída al caso laboral,
daría lugar a una prohibición extensa de no discriminar, ya que —en
los hechos— estaría vedada cualquier distinción de trato empresarial
en el lugar de trabajo que careciera de alguna razón de sustento. De
este modo, para quienes ven así la figura, "no sería necesaria ninguna
enumeración de causas o motivos, ya que el principio es el de que
resulta discriminatoria toda diferencia no justificada" 225.
Pero esa extensión es solo una apariencia. En su aplicación práctica,
la exigencia de justificación para la conducta empresarial es tan baja,
que basta "tener alguna razón" para dar por eximida la configuración
de la discriminación laboral. De ahí que se haya afirmado —con
justificación— que la jurisprudencia nacional en la materia ha sido
tosca y "desafortunada", porque ha afirmado "que la igualdad se
opone a discriminaciones que a ella le parecen obviamente privadas
de razón, pero no ha hecho público cómo (demonios) esto puede
saberse de antemano"226.

224
ZÚÑIGA, F. "Principio de no discriminación, principio de discriminación compensatoria e
igualdad constitucional", en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Santiago, 2002, p. 211.
225
ERMIDA, O. Meditación sobre el Derecho del Trabajo, Cuadernillos Fundación Electra,
Montevideo, 2011, p. 16.
226
ATRIA, F. "Los peligros de la Constitución, la idea de igualdad en la jurisdicción
nacional", Cuaderno de Análisis Jurídico, Nº 36, Universidad Diego Portales, Santiago,
1997, p. 89.
220
 El problema no es, sin embargo, sólo una jurisprudencia equívoca,
que se ha construido —como en el caso chileno— a partir de esta
concepción, sino la confusión que supone, precisamente entre la
exigencia de justificación de los actos del empleador y el derecho
fundamental de no discriminación.

Lo reprochado en el trato injustificado, en rigor, es el principio de

causalidad que ha inspirado ampliamente el derecho laboral en el siglo
veinte; lo reprochado en la discriminación, en cambio, es el trato
ofensivo en razón de ciertos criterios que socialmente nos parecen
inadmisibles por su desprecio a un colectivo determinado.

En ese sentido, de sostenerse una concepción de discriminación

como trato laboral injustificado, se diluye el sentido del derecho de la
discriminación, quedando desfigurado en una suerte de derecho a la
justificación. Ese derecho a la justificación ha sido también un eje
relevante del Derecho del Trabajo —a través del principio de
causalidad fundado en el principio protector—, y da soporte al
reproche jurídico en diversos planos dentro del orden laboral, pero no
es equivalente a la idea constitucional del derecho a la no de
discriminación. Esta idea se funda en la utilización de criterios
especialmente disvaliosos para la sociedad como fundamento del peor
trato, lo que le da sentido a un reproche autónomo y propio.

De este modo, por ejemplo, en materia de despidos, las diferencias

de trato sin justificación son consideradas ampliamente como
jurídicamente ilegales, porque vulneran la idea de causalidad de los
despidos, recogidas en las normas legales de las respectivas

221
tradiciones jurídicas de que se trate —como el despido injustificado del
Código del Trabajo chileno—. Pero ello no equivale a un despido
discriminatorio, ya que se requiere de un plus de gravedad que
justifica el reproche de rango constitucional: el despido se funda en
una razón inaceptable desde el punto de vista de las convenciones
morales dominantes, en tanto desprecian la pertenencia a un colectivo
determinado, como puede ser el sexo, la raza o la tendencia sexual
del trabajador despedido, entre otras.

La segunda concepción precisamente se construye sobre esa

distinción. En ella, el derecho regula como conducta prohibida las
distinciones de trato negativas que operan sobre un criterio
socialmente disvalioso. Mirado desde la óptica subjetiva, ese derecho
se traduce en la facultad del trabajador para exigir que no existan
diferencias de trato negativas en el nacimiento, desarrollo y extinción
de la relación laboral, que se funden en un criterio que sea
considerado como prohibido.

De este modo, en esta forma de mirar la cuestión, la discriminación

laboral —entendida como la lesión al derecho fundamental ya descrito
— no corresponde a la diferencia de trato laboral injustificada, sino la
concurrencia como condiciones necesarias y suficientes de los
siguientes elementos: primero, un trato laboral diferenciado entre
iguales; y, segundo, que dicho trato se funde en un criterio
sospechoso o prohibido.
Esa discriminación, además, será reprochable jurídicamente cuando
no exista una justificación proporcionada que legitime esa diferencia.
Como se suele decir, en una frase canónica ampliamente citada en la
222
doctrina, "no toda diferenciación de trato empresarial comporta
lógicamente discriminación ilícita"227.

Esta concepción parece más restringida en cuanto al alcance o

extensión de la figura de la discriminación, pero tiene una justificación
relevante: el interés jurídicamente protegido —soportando ese derecho
— es el de un mecanismo de represión de aquellas diferencias que
socialmente nos parecen intolerables, ya sea por razones de
postergación histórica a determinados colectivos (ascendencia, raza,
sexo, sindicación), de irrelevancia moral por ser atributos adscritos a
determinados colectivos (edad, género, apariencia) o por la
combinación de unas y otras (sexo).

Esta concepción, así presentada, no confunde ese interés jurídico

que sustenta el carácter constitucional del derecho a la no
discriminación, con la exigencia propia del Derecho del Trabajo
derivada del principio protector de motivación y/o justificación de los
actos empresariales, comúnmente operativizado, como dijimos, a
través de la causalidad.

Para decirlo en pocas palabras, en la primera concepción, lo

castigado es la falta de una razón; en la segunda, utilizar una razón
especialmente equivocada.

La jurisprudencia laboral chilena ha ido progresivamente sosteniendo

esta última concepción, la de la represión de la categoría prohibida.
Desde esa perspectiva, la Corte Suprema ha señalado "que el
principio a la no discriminación laboral se considera por la doctrina
227
PALOMEQUE, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. op. cit., p. 148.
223
laboral como un derecho subjetivo de carácter fundamental, y se
entiende como la facultad que asiste a los trabajadores de no ser
objeto de diferencias de trato no razonables o sin justificación objetiva.
El contenido del derecho a la no discriminación es, en estricto rigor,
una prohibición, y consiste en la exclusión de cualquier trato en
materia laboral que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y
que no tenga una justificación objetiva y razonable. También se define
como la facultad del trabajador para exigir que no existan diferencias
de trato negativas en el nacimiento, desarrollo y extinción de la
relación laboral, que se funden en un criterio que sea considerado
como prohibido. (Ugarte Cataldo, José Luis, El derecho a la no
discriminación en el trabajo, Santiago, Chile, Legal Publishing, 2013,
pp. 9-16)" (Corte Suprema, rol Nº 24386-2014).

¿Es relevante la diferencia entre ambas concepciones para la

aplicación del derecho?

La respuesta es evidente, según lo analizado, para el concepto

mismo de discriminación laboral. Pero, es particularmente significativa
con relación a la justificación de la conducta empresarial. Como
veremos más adelante, en un caso, la conducta empresarial
discriminatoria debe darse por justificada con la acreditación de una
razón —cualquiera sea la razón— para el funcionamiento de la
empresa. En el otro, en cambio, esa razón relevante debe estar
ajustada a ciertos parámetros establecidos por el principio de
proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad) y
soportarse en el resguardo de un interés empresarial con
reconocimiento constitucional.
224
 El estándar argumentativo es cualitativamente distinto: en ambos
escenarios hay que tener razones que justifiquen la conducta
discriminatoria, pero en el caso de la aplicación del principio de
proporcionalidad, las razones deben ser evaluadas desde una
calificación distinta y, por cierto, más exigente.

De este modo, la diferencia es cualitativa, pues en la idea de la

proporcionalidad que anima la concepción de la discriminación como
distinción sospechosa o prohibida, no basta sólo la existencia de un
motivo que haga la medida empresarial razonable y la aleje del
capricho o la arbitrariedad. Es necesario medir el peso de las razones
empresariales y que la relación entre la medida —conducta
discriminatoria— y la finalidad —protección de un bien o derecho
fundamental del empresario— sea idónea, necesaria y proporcionada.

5.2. La discriminación laboral y sus elementos en el derecho chileno

Revisemos, en consecuencia, los elementos que constituyen, a la luz

de las reflexiones anteriores, la discriminación laboral.

a) En primer término, la discriminación laboral supone una diferencia

de trato negativa.

De entrada, la discriminación supone una diferencia de trato

negativa, esto es, que afecta la posición laboral de un trabajador,

225
porque pierde o deja de recibir un derecho o beneficio o una situación
jurídica anterior.

Esa diferencia de trato puede adoptar cualquier forma fáctica —

rebaja o eliminación de beneficios, aumento de cargas laborales, etc.
— o jurídica —ejercicio del ius variandi, despido u otra—.
La forma múltiple del trato empresarial negativo incluye la "no
renovación" de un contrato de trabajo o de cualquier otra figura
relacional de que se trate, como la contrata en el sector público 228.
Como ya explicamos antes, cualquier poder jurídico debe entenderse
sujeto, al menos, a las exigencias legales que derivan de la tutela
laboral: no vulnerar los derechos fundamentales del trabajador 229.

Lo anterior, por expresa disposición legal, ya que como señala el

artículo 493 del Código del Trabajo, superada la aportación de indicios
por el trabajador víctima de la discriminación, corresponde al
demandado la "justificación de la medida y su proporcionalidad". Pero
no basta cualquiera justificación. La ley exige una fundamentación que
excluya la motivación lesiva de derechos fundamentales, como puede
ser la razón discriminatoria o la de represalia por el ejercicio de la
libertad de expresión o la libertad ideológica, entre otras. Así lo ha

228
Como, por lo demás, lo ha determinado la jurisprudencia laboral nacional, pueden
calificarse "como actos discriminatorios que permiten determinar con circunstancias
previas a la renovación de la contrata",condenando al empleador "con ocasión de la no
renovación" "por razones políticas" (Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 399-
2017).
229
La jurisprudencia judicial ha razonado en este punto que "la autoridad municipal está
amparada por la normativa expresada y dicha autoridad tiene la facultad de no renovarles
el contrato, pero dicha facultad no es sinónimo de arbitrariedad y discrecionalidad en este
caso. No puede el Estado vulnerar la Constitución Política y los derechos fundamentales
que ella establece" (Juzgado del Trabajo de Talca, T-46-2015).
226
entendido la jurisprudencia, que en voz de la Corte Suprema ha
declarado que "los tribunales de justicia, conociendo de la tutela
laboral, pueden examinar si los motivos de la no renovación de la
contrata importan afectación de derechos fundamentales. En
consecuencia, el inciso primero del artículo 10 del Estatuto
Administrativo no impiden examinar dichos derechos" (Corte Suprema,
rol Nº 36491-2015).
Por otra parte, la discriminación supone, además, un concepto
relacional entre trabajadores ubicados en una misma situación que
reciben un trato distinto. De ahí que se señale que "por la misma
naturaleza de la idea de igualdad, ésta requiere comparación, requiere
supuestos de hecho concretos entre los que sea posible comparar y
deducir si la desigualdad realmente existe y, si existe, es o no legítima
desde el plano constitucional"230.
La conducta empresarial que trata distinto a trabajadores situados en
posiciones diferentes no logra configurar ningún tipo de discriminación
laboral. Esta exigencia ha sido sostenida ampliamente por la
jurisprudencia internacional, particularmente por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, en relación con el artículo 14 del Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales. En referencia a esta norma, que prohíbe la
discriminación en cuanto al ejercicio del goce de los derechos
reconocidos por dicho Convenio, el Tribunal señaló que "ha llegado a
la conclusión que la discriminación ilícita se produce cuando concurren
dos requisitos, primero, debe haber un trato diferente entre personas
FERNÁNDEZ, M. F. "La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional",
230

en AAVV Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991, Marcial Pons, Madrid, 1992, p.
169.
227
que se encuentran en situaciones análogas o fundamentalmente
similares"231.
No hay discriminación, entonces, en el caso de que la diferencia de
trato laboral se refiera a trabajadores que se encuentran en una
distinta posición y/o situación desde el punto de vista del trabajo. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido idéntica
posición: "hay una diferencia de tratamiento entre situaciones
análogas o similares"232. Por su parte, en la jurisprudencia laboral
chilena se ha sostenido la misma exigencia: "la discriminación debe
entenderse siempre en relación a otros sujetos en la misma
situación" (Juzgado del Trabajo de Calama, T-13-2012).
Ahora, la exigencia de otro en donde comparar la medida de trato, no
debe, en rigor, entenderse como la existencia de otro trabajador
concreto y específico que recibió un trato favorable, sino como una
cuestión de carácter normativo233. De este modo, un empleador que
sólo tiene un trabajador y lo despide en razón de su religión
musulmana, ha establecido una distinción de trato discriminatoria, ya
que aun cuando no existe otro concreto y real trabajador "no
musulmán" con quien comparar —es el único empleado—, el criterio
sospechoso de "religión" se construye sobre una atribución normativa.
231
SHELTON, D. Prohibición de discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, página web visitada el 18 de julio de 2012, p. 23.
URL: http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/3-Articulos/DinahShelton.pdf. En referencia al
Caso Belgian Linguistics, Nºs. 147/62, etc., 23.07.1968, párr. 10.
232
Informe 73/00 caso Marcelino Hanríquez et al. con Argentina, página web visitada el 21
de julio de 2012, párr. 37.
URL: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Fondo/Argentina11.784
233
 Sobre las dificultades de que en una tradición legal se exagere la importancia de la
existencia real y efectiva de un comparador, como es el caso del modelo
antidiscriminatorio estadounidense, ver GOLDBERG, S. "Discrimination by
comparison", The Yale Journal, V. 120:728, 2011.
228
De darse por acreditado que ese fue el motivo o razón de la medida de
trato, se da por supuesto —por atribución de las normas— que de
haber tenido otro u otros trabajadores sin ese rasgo "religioso" habrían
recibido un trato más favorable.

En ese sentido, la exigencia de un punto de comparación en

términos normativos y no fácticos —otro trabajador en la misma
situación que reciba un trato favorable—, tiende a disolverse
simplemente en la exigencia de un trato no fundado en un motivo
prohibido.

b) En segundo término, la discriminación laboral supone que la

diferencia de trato se funde en un criterio sospechoso o prohibido.
Como ya sostuvimos, el principio de prohibición de la discriminación
laboral supone una conducta relacionada con criterios que aparecen
como disvaliosos desde el punto de vista de la ética social, por
suponer un desprecio o subvaloración de un colectivo 234.
Es que la discriminación supone la exclusión "a determinadas
personas sólo porque pertenecen a tal o cual colectivo" 235. De ahí que
una técnica legislativa extendida en el mundo del derecho sea la
elaboración de listas o catálogos que expliciten el tipo de criterios que
se consideran sospechosos.
234
No nos referiremos en este texto a aquellas hipótesis donde el resultado de trato
disvalioso se produce de igual modo, aunque el agente tuvo una motivación
"aparentemente" neutral, como son las hipótesis denominadas de discriminación indirecta.
Aunque plenamente cubiertas, a nuestro juicio, por el derecho a la no discriminación,
requieren análisis adicionales que, por razones de espacio, no se efectuarán acá. Para
esta figura ver CAAMAÑO, E. "La discriminación laboral indirecta", Revista Derecho, vol. 12,
Nº 2, Valdivia, 2001, p. 67.
235
TOMEI, M. "Análisis de los conceptos de discriminación y de igualdad en el
trabajo", Revista Internacional del Trabajo, vol. 122, Nº 4, 2003, p. 442.
229
 En ese sentido, una influencia muy relevante en el diseño de estos
"catálogos de sospecha" proviene del derecho internacional.
Especialmente influyente en el ámbito del trabajo ha sido el Convenio
Nº 111 sobre Igualdad y No Discriminación en el Empleo de la OIT. Tal
como se citó, el artículo 1.1 letra a) construye la noción de
discriminación en torno a una lista de criterios sospechosos: "(...) el
término discriminación comprende: cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y
la ocupación".

En el ámbito del derecho laboral nacional, otro tanto efectúa el

artículo 2º, inciso tercero, del Código del Trabajo, al señalar que "Los
actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".

Tanto en el derecho internacional, como en el chileno, parece haber

acuerdo en que los catálogos no deben ser entendidos de manera
exhaustiva.
En el caso de los tratados internacionales, específicamente el
artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se
ha señalado que se "mantiene abierta la posibilidad de encontrar
formas de discriminación no contempladas específicamente, pero que

230
de todos modos constituyen una violación al principio de igualdad
asimilable a las categorías establecidas"236.

A su turno, para el caso del Convenio Nº 111 de la OIT sobre

Igualdad y No Discriminación en el Empleo, se abre la posibilidad de
considerar discriminatorios otros factores que no forman parte del
catálogo previsto, ya que según señala la letra b) del artículo 1, será
considerada discriminatoria "cualquier otra distinción, exclusión o
preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser
especificada por el Miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores,
cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados".
De ahí que la doctrina laboral sostenga rotundamente que "en la
actualidad, tales enumeraciones no puedan ser consideradas de
ningún modo como taxativas, sino como puramente ejemplificativas" 237.
Otra cuestión —que veremos más adelante— es si los catálogos
cumplen, entonces, alguna función.
En el caso chileno, igual conclusión se ha sostenido respecto del
catálogo establecido en el artículo 2º del Código del Trabajo. Así lo ha
afirmado de manera unánime la doctrina, que ha hablado de una
redacción "abierta y no taxativa"238, haciendo hincapié que el catálogo
de dicho precepto legal no es sino una especificación de ciertos
236
DULITZKY, A. "El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la
Jurisprudencia Interamericana, Anuario de Derechos Humanos, U. de Chile, Santiago,
2011, p. 19.
237
ERMIDA, O. Meditaciones sobre el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 17.
238
IRURETA, P. Constitución y orden público laboral, UAH, Santiago, 2006, p. 84.
231
criterios sospechosos del mandato general de no discriminación
laboral contenido en el artículo 19, Nº 16 de la Constitución.

Lo mismo ha ocurrido en el ámbito de la jurisprudencia judicial. Se ha

declarado que no se trata de una enumeración taxativa y que existen
otros criterios, no listados, que pueden ser considerados prohibidos
por el derecho, como ocurre, en esos casos, con la opción sexual del
trabajador o la discapacidad.

Esa interpretación ha sido ampliamente sostenida en la

jurisprudencia laboral, partiendo por la interpretación de la Corte
Suprema: "que, en consecuencia, la correcta interpretación de la
materia de derecho es aquella que determina que la protección a la
garantía de no discriminación o principio de igualdad, otorgada por el
procedimiento de tutela laboral —de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 485 inciso segundo del Código del Trabajo—, no queda
limitada únicamente a aquellos actos discriminatorios basados en los
motivos o criterios que expresamente prevé el artículo 2º inciso cuarto
del Código del Trabajo, sino que se extiende a todas aquellas
discriminaciones o diferencias arbitrarias, prohibidas por el artículo 19
Nº 16 inciso tercero de la Constitución Política de la República y por el
Convenio OIT Nº 111 de 1958" (Corte Suprema, rol Nº 23808-2014).

El punto es que supuesto que el catálogo del artículo 2º del Código

del Trabajo es abierto y no taxativo, surge como cuestión fundamental
determinar sobre qué criterio se construirá la sospecha o prohibición
que se exige como presupuesto conceptual de la discriminación.

232
 Dicho de otro modo, la pregunta que corresponde responder es
¿cuál será el criterio normativo que fijará lo que se considera como
sospechoso o prohibido para efectos de la discriminación laboral?

La respuesta que parece asentarse en el Derecho del Trabajo

chileno es la que deriva de la propia norma constitucional. En efecto,
abierto el "catálogo de la sospecha" de la discriminación, se hace
clave determinar qué criterio normativo está detrás de esa sospecha.
Y el artículo 19, Nº 16, inciso tercero de la Constitución, parece tener
parte de la respuesta: lo común a los criterios sospechosos es que, en
principio, no dicen relación con la capacidad o idoneidad personal del
trabajador.
Pero, no basta solo esa consideración. La idoneidad o la capacidad
explica parte del fundamento de la razón de por qué un criterio en
particular nos parece sospechoso. Se requiere, además, que ese
criterio o móvil, junto con estar desconectado de los méritos o la
aptitud técnica del trabajador, exprese un motivo que socialmente nos
parezca significativamente disvalioso, porque a través de él el
empleador nos ofende como comunidad éticamente organizada 239.

239
Un trabajador que es despedido por ser menos antiguo que otro, podrá sostener que su
despido no ha sido en base a su idoneidad o capacidad personal para el cargo; de hecho,
la razón podría ser que el empleador quiere proteger a sus trabajadores que llevan más
tiempo en la empresa. Pero no podrá, a nuestro juicio, sostener que se trata de un
despido discriminatorio. La antigüedad como base de la decisión empresarial no exhibe
socialmente una ofensa a un colectivo que agregue ese plus de disvalor que la
discriminación exhibe. Es, desde el punto de vista de una moral social crítica, un motivo
ambiguo: en algunos casos será razonable premiar a los más antiguos, y en otros será
injustificado, pero en caso alguno expresa desprecio por un colectivo determinado.
233
 5.3. El rol jurídico de los criterios sospechosos

Como ya explicamos antes, el reenvío que efectúa este precepto al

concepto de discriminación del artículo 2º del Código del Trabajo, pudo
eventualmente suponer —en una lectura formalista— una restricción
injustificada al derecho fundamental atendido su tenor literal: la ley
enumera un catálogo de criterios de discriminación aparentemente
cerrado.

Sin embargo, como también ya dijimos, parece existir acuerdo en la

comunidad jurídica que se trata de un catálogo abierto y no taxativo,
cuestión que deja otro problema pendiente: cuál es la función de ese
catálogo.

En rigor, este es un problema de todos los textos jurídicos que se

refieren a la discriminación enumerando un listado o catálogo de
criterios, como ocurre con el Convenio Nº 111 de la OIT o el ya
mencionado artículo 2º del Código del Trabajo chileno.

Establecido que el catálogo no tiene función en la delimitación del

derecho a la no discriminación en el trabajo, dado su carácter abierto y
no taxativo, y, en el caso chileno, además, por estar los contornos de
ese derecho fijados negativamente por la idea de capacidad o
idoneidad personal, cabe preguntarse por el rol o función de los
listados de criterios de discriminación.

234
 Es posible sostener varias posiciones.

Una primera tesis es afirmar que el catálogo sí es relevante. Y lo es,

porque esos criterios habitualmente previstos en las normas sobre
discriminación expresan una voluntad del legislador que no es
meramente ejemplar, sino que constituye una calificación de gravedad.

¿Y en qué sentido sería relevante que un criterio se encuentre en un

catálogo, como el del artículo 2º del Código del Trabajo?

Hay dos posibles respuestas de aquellos que sostienen la relevancia

del catálogo:

Primero, sostener que, en el caso de las distinciones de trato

fundadas en criterios catalogados, la estructura normativa del mandato
de no discriminación asume el carácter de una regla. En
consecuencia, no admite ni excepciones ni ponderaciones valorativas
de ningún tipo.

En esta versión se produce un blindaje de los criterios del catálogo, a

través de lo que podríamos denominar una estructura normativa de
regla, esto es, una norma que no ha sido dispuesta para ser derrotada.
No habría excepciones no previstas o implícitas al mandato de trato
paritario entre iguales.

De este modo, si un empleador decide establecer una diferencia de

trato fundada en alguno de los criterios del catálogo, entonces no
existe justificación alguna para su conducta, ni razonable ni objetiva.
En cambio, si se trata de una diferencia sostenida en un criterio "no

235
listado", entonces, la discriminación queda abierta a la justificación o
ponderación.

Las dificultades de esta posición son variadas. Primero, no queda

nada de claro por qué algunas discriminaciones van a ser blindadas
como reglas "no derrotables" y otras, sí. Es evidente la sensación de
arbitrariedad de atribuir al legislador esa finalidad. De hecho, es
perfectamente posible que se considere, en un caso en concreto, más
grave una distinción de trato fundada en un criterio no catalogado —
como es la discapacidad, no señalado en la norma laboral chilena—
que uno listado —como la nacionalidad—.

Y en segundo lugar, esta posición no se aviene con los textos

jurídicos que contemplan el derecho a la no discriminación y a la
interpretación que ya hemos aludido. En todos ellos se habla de la
justificación "objetiva y razonable" como hipótesis de excepción no
prevista originalmente. De hecho, no se hace cargo de la larga
tradición jurídica —incluyendo la de los tratados internacionales—
donde se asume que la prohibición de la utilización de los criterios
sospechosos es prima facie y derrotable.
Y en ese sentido, el problema de esta posición es obvio: qué hacer
con los múltiples casos donde se producirá un cruce entre las
exigencias del derecho a la no discriminación y aquellas derivadas de
otros derechos o principios de rango fundamental. Como aquel caso
del "concurso para el reclutamiento de médicos para los hospitales de
la Seguridad Social, al que aspiran titulados que religiosamente se
definen como Testigos de Jehová y que, por tanto, consideran que las
transfusiones sanguíneas están sujetas a una prohibición absoluta. Se
236
concordará en que aquí concurren, de un lado, el principio de
prohibición de desigual por razón de las creencias religiosas y, por
otro, el principio de protección de la vida humana". Y que, en el caso
del reclutamiento, al menos, de especialistas en cuidados intensivos,
no sería difícil entender que "prevalece el principio de protección de la
vida humana"240.

Una segunda respuesta es la que sostiene que la relevancia del

catálogo es de menor intensidad que la tesis anterior. La relevancia
viene dada porque las discriminaciones fundadas en esos criterios
serán consideradas más graves y, por tanto, para ser exceptuadas o
derrotadas, sujetas a una exigencia argumentativa de mayor
intensidad.
Se trata de una posición obviamente influida por la doctrina de los
criterios sospechosos de la jurisprudencia norteamericana. Como es
bien sabido, en esa tradición existe un juicio de igualdad en base a
una escala de intensidades. Las clasificaciones sospechosas —como
la raza o la orientación sexual— que exigen un escrutinio estricto que
supone la persecución de un "interés primordial" y la necesidad
imperativa de esa clasificación para el logro de ese interés; las
clasificaciones cuasi sospechosas —principalmente fundadas en
criterios de género— exigen un escrutinio intermedio, que supone un
"interés importante" y la idoneidad de la clasificación para alcanzarlo; y
por último, las clasificaciones no sospechosas que se someten a un

RUIZ MANERO, J. "Principios, objetivos y derechos", Para una teoría post-positivista del

240

Derecho, Palestra, Lima, 2009, p. 92.

237
"escrutinio débil, que sólo supone la existencia de un "interés legítimo"
y no prohibido constitucionalmente241.

Trasladada fuera del contexto de origen, esta forma de mirar la

cuestión se traduciría en aplicar esa "escala de intensidades" al
problema del catálogo: los criterios incluidos serían los sospechosos y,
por tanto, sometidos a un escrutinio estricto. Los no incluidos, en tanto,
solo a un escrutinio débil.

Es una posición más tenue que la tesis anterior, ya que se considera

que todos los criterios de discriminación son derrotables y, por ende,
abiertos a la ponderación. La diferencia, entonces, está dada por la
carga argumentativa a la que se ven sometidos unos y otros. Los
catalogados suponen una intensidad en la relevancia superior para ser
derrotados —"un interés imperioso", en palabras de la jurisprudencia
de la Corte Suprema norteamericana—, en comparación con los no
catalogados —que sólo exigen un interés legítimo—.
Como se ha explicado, "el empleo de motivos incluidos en los
catálogos no queda absolutamente vedado, simplemente se establece
una presunción de ilegitimidad de la norma, política, o acción basada
en tales criterios de distinción", lo que "se traduce en la inversión de la
carga justificatoria y en su sometimiento a un estándar de escrutinio
elevado"242.
Se agrega, por así decirlo, en la justificación de la conducta
discriminatoria la idea del catálogo: "la intensidad del control será tanto
241
Ver TRIBE, L. H. American Constitutional Law, Mineola, New York, 1978, cap. 16
y MARTÍNEZ, F. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, McGraw-
Hill, Madrid, 1995, pp. 52-54.
242
DULITZKY, A. op. cit. p. 24.
238
más fuerte cuanto más incida una clasificación sobre determinados
rasgos o características personales. Este tenderá a ser el caso, en
primer lugar, cuanto menos afectados pueden controlar o decidir
libremente quedar incluidos en una clasificación (idea de fairness); y,
en segundo lugar, cuanto más se acerquen los criterios de
diferenciación a los rasgos señalados en el artículo 3 III LF o mayor
sea el riesgo de discriminación de una minoría" 243.

El problema de esta posición, aunque en menor intensidad que la

anterior, es el mismo: salvo excepciones, no está nada claro por qué
en algunos casos el reproche de la discriminación es más fuerte que
en otros, y cómo eso justificaría una carga argumentativa más
"elevada" y un control de la actuación empresarial más "intenso".
Como es fácil advertir, existe el claro riesgo de atribuir al legislador del
catálogo una finalidad, paradójicamente, discriminatoria entre los
propios criterios de discriminación.

La respuesta a esta crítica viene dada en aquellas tradiciones donde

existe consenso en que los catálogos cumplen un rol regulativo
especialmente calificado: la inclusión en el catálogo ha supuesto una
voluntad no controvertible del legislador de agravar las distinciones
fundadas en dichos criterios, fundamentalmente por razones históricas
—grupos maltratados por motivos de raza, como en Estados Unidos—

MICHAEL, L. "Los derechos de igualdad como principios iusfundamentales", en AAVV La

243

teoría principalista de los derechos fundamentales, Marcial Pons, 2011, p. 164.

Refiriéndose a la Ley Fundamental alemana Michael sostiene que "cuanto más
sospechosos sean los motivos de la diferencia (cuenta aquí la proximidad a los criterios
del art. 3 III LF)" tanto más intensa es la intensidad de control con la que los tribunales
examinan las violaciones del principio general de igualdad".
239
o políticas —ofensas especialmente perturbantes para ciertas
comunidades, como el discurso nazi en Alemania—.

Pero ¿qué hacer con aquellas tradiciones legales donde no existe tal
acuerdo expresado en prácticas jurisprudenciales, ni se presentan
razones históricas compartidas sobre la función del catálogo? Dicho
de otro modo, la cuestión es ¿por qué otras experiencias legales, tanto
locales como internacionales, deberán asumir que ciertos criterios son
más graves que otros, si ello no expresa ningún acuerdo ni tradición
histórica que se haya reflejado en el diseño de esos catálogos?

En esas tradiciones jurídicas, como no cabe duda es la chilena, los

criterios de discriminación, como los contenidos en el artículo 2º del
Código del Trabajo —sexo, edad, sindicación, raza y otros— no
expresan ninguna protección a minorías históricamente castigadas, ni
son más graves, bajo alguna práctica interpretativa compartida, que
aquellos no incluidos —como orientación sexual, la calidad de portador
de VIH o la discapacidad—.

Una tercera posibilidad —y que aquí asumimos como correcta— es

sostener que el catálogo es irrelevante, ya que no cumple una función
deóntica particular que incida en el carácter de la prohibición —
derrotable o no— ni en la intensidad de la misma —más o menos
grave—.

Esto es especialmente cierto para el caso del catálogo del artículo 2º

del Código del Trabajo, pero, en rigor y salvo excepciones a las que ya
nos referimos, para todo catálogo de criterios de discriminación.

240
 En ese sentido, da igual estar fuera que estar dentro del catálogo, ya
que lo relevante para que la acción se considere deónticamente
prohibida, por discriminatoria, es que se vulnere la igualdad de trato
laboral por una razón que provoca rechazo desde un punto de vista de
la moral crítica.

La única función del catálogo sería una ventaja argumentativa: se da

por supuesto —sin necesidad de justificación adicional— el carácter
prohibido de los criterios contenidos en ese catálogo, pero ello no
aumenta ni intensifica la gravedad de las distinciones fundadas en
ellos.

La fortaleza jurídica de esta posición es obvia. Se aviene con los

textos internacionales sobre la discriminación, donde los catálogos son
considerados "abiertos". Y más importante aún, se considera en el
mismo plano deóntico —esto es, prohibidos prima facie— tanto los
criterios del catálogo, como los no previstos en el mismo. De hecho, tal
como se señaló al inicio, casi todos los textos jurídicos en esta parte
establecen una cláusula de apertura del estilo "y cualquier otra
consideración" discriminatoria.

Si los textos son abiertos y nada más que enumerativos, no se ve

razón, en principio, para sostener que unos son más importantes que
otros, desde el punto de vista de la intensidad de la prohibición.

Detrás de esta tesis, además, hay potentes razones éticas ¿en base
a qué razones debería considerarse de distinta gravedad la
discriminación fundada en el sexo —criterio habitualmente catalogado

241
—, que la fundada en la discapacidad —criterio comúnmente no
previsto?—.

En principio, ninguna.

5.4. El derecho a la no discriminación laboral y sus límites: la

justificación razonable

Determinado el contenido del derecho a no ser objeto de una

discriminación laboral, entendiendo por ésta las diferencias de trato
fundadas en criterios prohibidos en el trabajo, surge el problema de los
límites.

Si exigir el sexo es una diferencia de trato prohibida para contratar

un trabajador: ¿qué hacer con la empresa de guardias que se contrata
para la tarea de revisar a las asistentes mujeres a un concierto o un
recital? o ¿qué hacer con el colegio católico que contrata profesores
de religión y que exige que éstos sean, al menos, creyentes?
En esos casos, se suele decir, que no toda discriminación laboral es
reprochable jurídicamente hablando. Como ya se explicó, es una
exigencia ampliamente extendida que, para que se configure el
reproche jurídico sobre una hipótesis de discriminación laboral, la
conducta no tenga una justificación razonable. En palabras de la
doctrina laboral, "no podrían efectuarse diferencias de trato en el

242
empleo, en la promoción laboral, o en las condiciones de trabajo, que
no tengan una justificación objetiva y razonable" 244.

En rigor, esa justificación no es elemento que configure el derecho a

la no discriminación laboral, sino un modo de justificar su limitación o
restricción por razones externas a ese derecho. Para ser más
precisos, cuando ese derecho colisione con otros derechos y/o
principios de nivel fundamental y sea derrotado por ellos.

Y en este punto, como ya explicamos antes, se advierten en la

literatura jurídica dos modos de resolver el problema de la justificación
del trato discriminatorio, que coinciden con las dos concepciones que
retratamos antes: la idea de la razonabilidad de la diferencia, y la de la
proporcionalidad.

En primer lugar, se encuentra la concepción de la razonabilidad ya

latamente expuesta. Solo apuntaremos que en esta idea de
"razonabilidad", la exigencia para la legitimidad de la conducta
discriminatoria es relativamente sencilla —y fácilmente banalizable—:
debe acreditarse que existe una razón objetiva que justifique la
diferencia de trato.

El problema es que en esta tesis no se dice qué peso debe tener esa
razón, y por tanto, ha dado lugar a una aplicación práctica que suele
ser amigable tanto con las buenas y las malas razones. Se da por
satisfecha la exigencia para el empleador, con la mención de un
motivo cualquiera para que su actuar deje de ser irracional o
caprichoso.
244
IRURETA, P. op. cit., p. 82.
243
 En segundo lugar, se encuentra la idea de la proporcionalidad.
Mirada desde la perspectiva de la discriminación laboral, la aplicación
de la proporcionalidad supone que la conducta o medida empresarial
que se funda en un criterio sospechoso ayuda efectivamente a un
objetivo empresarial legítimo, sin que exista otro modo relevante y
menos ofensivo de alcanzarlo; y la afectación que se produzca en el
derecho de no discriminación del trabajador, sea de menor intensidad
que la importancia que tiene la medida para el fin legítimo perseguido
por la empresa.

¿Es relevante la diferencia entre ambos métodos de argumentación

para la discriminación laboral?

La respuesta es evidente. En el primer caso, la conducta empresarial

discriminatoria debe darse por justificada con la acreditación de una
razón relevante para el funcionamiento de la empresa. En el segundo,
en cambio, esa razón relevante debe estar ajustada a ciertos
parámetros establecidos por el principio de proporcionalidad
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

El estándar argumentativo es cualitativamente distinto: en ambos

escenarios hay que tener razones que justifiquen la conducta
discriminatoria, pero en el caso de la aplicación del principio de
proporcionalidad, las razones deben ser evaluadas desde una
calificación distinta y, por cierto, más exigente.

De este modo, la diferencia es cualitativa, pues en la

proporcionalidad no basta sólo la existencia de un motivo que haga la

244
medida empresarial razonable y la aleje del capricho o la arbitrariedad.
Es necesario medir el peso de las razones empresariales y que la
relación entre la medida —conducta discriminatoria— y la finalidad —
protección de un bien o derecho fundamental— sea idónea, necesaria
y proporcionada.

En el caso particular de la discriminación, el juicio de idoneidad o

adecuación supone que la empresa cumpla con dos condiciones:
primero, que la medida de distinción de trato persiga un objetivo
empresarial que sea parte de un derecho fundamental, y segundo, que
ese objetivo se logre efectivamente con esa medida. Se entiende por
un objetivo empresarial de esta naturaleza, cualquier interés o
propósito que sea posible adscribir a un derecho reconocido
constitucionalmente a la empresa, en particular el derecho de
propiedad o la libertad empresarial.

El juicio de necesidad, a su turno, dispone que si la diferencia de

trato sospechosa entre trabajadores tiene medidas alternativas que
cumplen con la condición de ser igualmente eficaces para el logro del
fin empresarial y, al mismo tiempo, restringe en menor grado el
derecho a la no discriminación laboral, entonces la medida empresarial
es innecesaria y, por tanto, desproporcionada.
Por último, cuando para el logro de una finalidad legítima derivada de
un derecho fundamental, se requiere la restricción de una posición
cubierta por otro derecho —de modo tal que la satisfacción de uno
solo puede realizarse a costa del otro—, debe aplicarse el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto. Dicho juicio puede expresarse,
como ya lo habíamos adelantado, en la denominada ley de la
245
ponderación: cuanto mayor sea el grado de no satisfacción de un
derecho fundamental, tanto mayor debe ser la importancia del
cumplimiento del otro245.

Esta operación supone tres pasos básicos: primero, determinar el

grado de afectación o restricción de un derecho fundamental del
trabajador; segundo, determinar el grado de importancia del derecho
del empleador que opera en sentido contrario; y tercero, debe
compararse a ambos para establecer si la importancia de uno justifica
la restricción del otro. Desde la perspectiva de la discriminación
laboral, el juicio de proporcionalidad supondría que la afectación
concreta del derecho a la no discriminación es menos intensa —
repercusión leve en la igualdad del trato del trabajador—, que la
importancia que la medida supone en concreto para la finalidad
empresarial perseguida —alta relevancia para uno o más objetivos
vinculados a la propiedad o la libertad empresarial—.
En ese sentido, una empresa puede considerar como factor para una
medida de trato laboral negativa —como el despido o la no
contratación— las ideas religiosas para un trabajador —su condición
de testigo de Jehová—, cuando la función de ese trabajador es ser
médico de urgencia de un centro médico, o su afiliación sindical, si se
trata de un directivo de la empresa246.
245
ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2007, p. 71.
246
En interesante caso de la jurisprudencia laboral nacional, se considera como no
discriminatorio el despido de una trabajadora que ostenta al mismo tiempo la calidad de
dirigente sindical con la de directivo de la empresa con "facultades de representación". Se
entiende en el razonamiento judicial que la medida empresarial es proporcionada,
atendido "que un dirigente sindical no puede pretender representar al mismo tiempo a los
trabajadores y conservar sus facultades de administración y representación de la parte
empleadora" (T-22-2017 Juzgado del Trabajo de La Serena).
246
 En cualquier caso, en la evaluación del grado de afectación que la
distinción de trato produce en el derecho a la no discriminación del
trabajador, debe tenerse especialmente en cuenta que "no resulte en
la estigmatización o el menoscabo de sujetos individuales o colectivos
que se vean afectados por la distinción, exclusión o restricción en
cuestión: una evaluación que deberá tomar en consideración el
contexto social relevante"247.

De modo tal que, para ser considerada proporcionada la medida

empresarial, debe acreditar que ella no produce un resultado social
que supere la propia consideración del sujeto concreto afectado, en
cuanto ese derecho expresa el rechazo comunitario por una conducta
portadora de un desprecio a un colectivo que es calificado de
inaceptable.

6. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

La conciencia como objeto de protección del derecho replica el

espinudo problema filosófico de su concepto. De ahí que parezca
razonable, como lo ha hecho parte de la jurisprudencia comparada,
echar mano al concepto de uso común y referirse a la misma
como "un fenómeno moral real experimentable, cuyas exigencias,
advertencias y avisos son directamente para el hombre, mandatos

247
MUÑOZ, F. "No a 'separados pero iguales' en Chile: un análisis del Derecho
Antidiscriminatorio Chileno", op. cit., p. 221.
247
evidentes" (Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 12, 45 del 20 de
diciembre de 1960).

Ese fenómeno moral vinculado a la dimensión subjetiva de la

personalidad humana ha sido protegido en diversos textos normativos.

En la Constitución chilena se asegura —artículo 19, Nº 6— a las

personas: "la libertad de conciencia, la manifestación de todas las
creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a
la moral, a las buenas costumbres o al orden público".

A su turno, la Convención Americana de Derechos Humanos precisa

los contenidos del derecho a la libertad de conciencia y de religión, en
su artículo 12, en los siguientes términos: "1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica
la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su
religión o sus creencias, individual y colectivamente, tanto en público
como en privado; 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas
que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus
creencias o de cambiar de religión o de creencias; 3. La libertad de
manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos o los derechos y libertades de los demás".
De la revisión de este conjunto de normas jurídicas, parece claro que
el interés jurídicamente protegido detrás de ellas es la autonomía del
sujeto para determinar, evaluar y exteriorizar las ideas y creencias que

248
lo definan como persona. Como ha explicado la doctrina nacional, se
protege "el proceso racional, reflexivo, la elaboración intelectual del ser
humano y su adhesión o no a concepciones valóricas o creencias,
sean estas religiosas, filosóficas, ideológicas, políticas o de cualquier
otra naturaleza"248.

En ese sentido, lo protegido por este derecho fundamental alcanza

tanto una dimensión sustantiva como espacial.

En el primer caso, se protege todo el proceso reflexivo e ideológico

de la persona, incluyendo la conciencia ética, política y social del
trabajador. Incluye, asimismo, la protección de la conciencia religiosa
que da lugar a la libertad religiosa. De este modo, el contenido
protegido de este derecho se expande por las creencias e ideas —
ideología— que el trabajador sustente en cualquier ámbito de la vida,
ya sea individual o social.

En el segundo caso, este derecho fundamental protege las ideas y

creencias del trabajador, tanto en su dimensión de conciencia interna
o reflexiva, como en la exteriorización de dichas creencias en el
espacio social.

Esta concepción amplia de la libertad de conciencia ha sido

sostenida por la jurisprudencia constitucional comparada,
particularmente la alemana, que ha expresado que "este concepto
abarca principalmente —independientemente de si se trata de una
doctrina religiosa o de una ideología no religiosa o ajena a la religión—

NOGUEIRA, H. "La libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la libertad de

248

culto en el ordenamiento jurídico chileno", Ius et Praxis, 2006, vol. 12, Nº 2, p. 15.

249
no sólo la libertad interna de creer o no creer, esto es, de aceptar o
rechazar una doctrina, de separarse de las convicciones que se tenían
hasta el momento y adherirse a otras convicciones, sino también la
libertad de culto, publicidad y propaganda" (Tribunal Constitucional
alemán, BVerfGE 12, 1, 3 y ss.).

Desde el punto de vista del contenido pasivo, la libertad de

conciencia impone al empleador, por una parte, una prohibición de
interferencia, y, por otra, una prohibición de represalia.

La prohibición de interferencia exige al empleador no invadir, ni

afectar la autonomía del trabajador en relación con sus creencias,
ideas y preferencias ideológicas, cualquiera sea el medio y la finalidad
de esa interferencia.

La prohibición de represalia, a su turno, veda al empleador adoptar

medidas que respondan o sean consecuencia de las creencias,
preferencias y/o posturas ideológicas del trabajador, incluidas sus
manifestaciones. Por represalia debe entenderse cualquier medida
empresarial —legal o no— que afecte la situación del trabajador,
incluyendo, obviamente, el despido.

En el caso del despido lesivo por libertad de conciencia, cabe

agregar que comúnmente corresponderá a una conducta lesiva
pluriofensiva. Si el despido responde a la ideología política del
trabajador, la conducta es discriminatoria por razones políticas, si es
por razones religiosas, será discriminación por razones de religión, y
así sucesivamente, vulnerándose el derecho a la no discriminación

250
previsto en el artículo 2º del Código del Trabajo. A su turno, si la ideas
y creencias del trabajador fueron manifestadas en alguna forma de
discurso, el despido o medida empresarial lesiona simultáneamente la
libertad de expresión establecida en el artículo 19, Nº 12 de la
Constitución.

¿Puede el trabajador oponerse a un directriz empresarial por

razones de conciencia?

Por supuesto. En el contenido del derecho a la libertad de conciencia

está el poder de resistir la invasión empresarial mediante el ejercicio
de sus potestades empresariales, que se exprese en órdenes o
directrices que lesionen su conciencia en cualquiera de sus
dimensiones.

No cabe confundir, en este caso, el ejercicio del derecho a la libertad

de conciencia con la denominada "objeción de conciencia". El
trabajador que oponga su conciencia para no cumplir con una orden o
mandato empresarial, está ejerciendo este derecho fundamental —de
libertad de conciencia— protegido por la tutela laboral.
Pero no está, en rigor, en una situación de objeción de conciencia,
ya que esa figura jurídica tiene perfiles limitados que excluyen la
situación de la relación entre trabajador y empleador. Dicha figura
supone oponer la conciencia como excusa jurídica relevante para
cumplir con un mandato legal que impone un deber jurídico
determinado. Como lo ha sostenido la doctrina, la objeción de
conciencia es "la negativa a cumplir un mandato de autoridad o una

251
norma jurídica, invocando la existencia, en el fuero de la conciencia,
de un imperativo que prohíbe dicho cumplimiento" 249.

Nada de eso hay en el caso de la relación laboral. No se trata de

excusarse de ningún mandato legal, solo de excusarse de cumplir con
su obligación contractual de prestar los servicios cuando su
cumplimiento lesiona sus convicciones ideológicas.

El trabajador que se opone a una directriz empresarial por razones

de que su cumplimiento violenta su conciencia, lo hace amparado en
su derecho fundamental de libertad ideológica, no excusándose para
cumplir con un mandato legal. Como es obvio, la directriz empresarial
no tiene —en ningún sentido— el carácter de un mandato legal que
represente un deber jurídico de carácter público para el trabajador, se
trata de una orden privada en el marco de un contrato entre
particulares.
En ese sentido, la objeción de conciencia requiere de una
habilitación desde el propio derecho —a través de una regla legal—
que permita al ciudadano excusarse de cumplir un mandato jurídico 250.
No ocurre lo mismo en el caso del trabajador respecto de su
249
NEIRA. K. y SZMULEWICZ, E. "Algunas reflexiones en torno al derecho general de
objeción de conciencia", Revista Derecho y Humanidades, Santiago, 2006, p. 186.
250
Ello porque, como sostiene parte de la jurisprudencia comparada, la libertad de
conciencia "por sí misma, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes
constitucionales o subconstitucionales por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de
relativizar los mandatos jurídicos" (sentencia Tribunal Constitucional español, 160/1987).
Cabe advertir, sin embargo, que es posible sostener una postura más amplia de la
objeción de conciencia y entenderla como un derecho fundamental de carácter general,
que se puede ejercer sin habilitación legal previa. A nuestro juicio, eso puede ser
sostenido bajo la condición de que el orden constitucional reconozca ese derecho como
tal y, en cualquier caso, eso de igual modo parece inaplicable al caso de la relación
laboral, por la razón ya expuesta: no hay norma jurídica que se pretenda desobedecer,
sino una obligación contractual propia de una relación entre privados.
252
empleador, donde la desobediencia viene autorizada directamente por
el derecho fundamental de libertad de conciencia y respaldada
legalmente por el artículo 160, Nº 4, del Código del Trabajo, que
considera ilegal que el trabajador sea despedido por "negativa"
justificada a prestar los servicios convenidos. Precisamente, la
justificación es el ejercicio de la libertad de conciencia.
Nada impide, por cierto, que en específicos casos de trabajadores,
atendido el carácter de sus funciones, la ley les permita ejercer el
derecho de objeción de conciencia 251. Se trata de trabajadores cuya
parte de sus funciones corresponde al cumplimiento de un deber
legalmente impuesto. En dicho caso, los trabajadores podrán
jurídicamente ser objetores, obviamente si así voluntariamente lo
deciden, ya que en caso de ser una exigencia empresarial estaríamos
ante una lesión de su derecho fundamental de libertad de conciencia.

251
Es lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho español en relación con el personal
sanitario que de acuerdo a la Ley Nº 2/2010 (artículo 19) sobre interrupción voluntaria del
embarazo, se les reconoce a "los profesionales sanitarios directamente implicados en la
interrupción voluntaria, tendrán derecho de ejercer la objeción de conciencia", la que debe
ser "anticipadamente y por escrito". En el caso chileno, la Ley Nº 21.030 de 2017 (artículo
119 ter) señala que "el médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna
de las causales descritas en el inciso primero del artículo 119 podrá abstenerse de
realizarlo cuando hubiese manifestado su objeción de conciencia al director del
establecimiento de salud, en forma escrita y previa. De este mismo derecho gozará el
resto del personal al que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón
quirúrgico durante la intervención". Dicho derecho cede "en el caso de que la mujer
requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando la causal del Nº 1) del
inciso primero del artículo 119, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá
excusarse de realizar la interrupción del embarazo cuando no exista otro médico cirujano
que pueda realizar la intervención".
253
 6.1. Empresas de tendencia o ideológicas

Existe la situación de aquellas empresas que, aduciendo razones de

su giro ideológico, pretenden exigir de sus trabajadores una
determinada forma de convicción, que se exprese en adhesión a su
ideario corporativo.

Es la denominada cuestión de empresas de tendencia o ideológicas.

Se trata de empresas cuyo giro central es la difusión de un ideario
determinado, comúnmente de carácter religioso, y que buscan que
dicho carácter les permita rebajar las exigencias derivadas del derecho
a la no discriminación y/o la libertad de conciencia de los trabajadores.
De este modo, la empresa de tendencia podría, de modo lícito exigir,
para contratar, la adhesión de los trabajadores a su ideario o
ideología, o despedir a aquellos que lo contravengan. No se
consideraría, en caso de reconocerse esta figura, como vulneración de
los derechos fundamentales del trabajador.

Mirado desde la perspectiva estructural, la idea de la empresa de

tendencia o ideológica es una forma de pretender resolver diversos
conflictos de derechos fundamentales, particularmente entre la libertad
religiosa de la empresa, y el derecho a la no discriminación y/o la
libertad de conciencia de sus trabajadores, por la vía de asignar, en
abstracto, una prioridad al primero.
Se encuentra expresamente reconocido en determinados
ordenamientos jurídicos, como el estadounidense o el alemán, que lo

254
contemplan siempre de modo excepcional, atendido su carácter de
una restricción a derechos fundamentales de terceros 252.

En el caso del derecho chileno, la figura de empresa de tendencia o

ideológica no se encuentra reconocida desde el punto de vista legal.
No tiene, por tanto, ninguno de los efectos que produce su
reconocimiento jurídico, particularmente para debilitar la fuerza de los
derechos fundamentales de los trabajadores. Eso no impide que, en la
eventual justificación de una restricción del derecho fundamental del
trabajador por parte de una empresa en razón de sus ideas o
creencias, se evalúe la relevancia que la ideología tiene para el logro
de los intereses empresariales, siempre de modo excepcional, en el
marco de una proporcionalidad en sentido estricto.

252
Como explica Irureta, "la legislación alemana ha reconocido expresamente a las
organizaciones de tendencia ideológica. Sus primeras normas se remontan a la
Betriebsrätegesetz del año 1920, cuyo artículo 67 excepcionó a determinadas entidades
-como los sindicatos o los partidos políticos- de algunos derechos económicos que se
consagraban en dicho instrumento legal. Con posterioridad, el parágrafo 118 de la
Betriebsverfassung, de 1972, definió a la Tendenzbetriebe como aquella que se encuentra
directa y principalmente al servicio de actividades políticas, sindicales, confesionales,
caritativas, educativas, científicas y artísticas, o bien que tiene una finalidad de
información y manifestación del pensamiento". IRURETA, P. Las organizaciones de
tendencia ante el derecho, persona y sociedad, vol. XVII, 2003, Santiago, p. 236. En el
caso del derecho de Estados Unidos, la ley contempla algunas expresas excepciones al
derecho antidiscriminatorio previsto en la Civil Right Act (Título VII), en relación de
empresas y asociaciones de carácter religioso o educacional. Ver LÜER, N. Empresas de
tendencia en Chile, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 94 y ss.
255
 7. LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Pocas dudas caben que la relevancia de la "voz" en el trabajo se

vincula a la autonomía. Como expresión de la riqueza individual de la
persona que participa del proceso productivo, pero también como la
manifestación de la acción colectiva de los trabajadores.
Pero esa expresión tan singular de la autonomía humana como es la
"voz", se enfrenta en el trabajo con un escenario cargado de
complejidad. Como sugiere Budd, la expresión del trabajador queda
peligrosamente sometida a la racionalidad empresarial: "la voz se
identifica con la implicación del trabajador a la hora de compartir ideas
para mejorar los procesos (ej. círculos de calidad) o con el hecho de
que el trabajador se desarrolle en grupos con autonomía (ej. equipos
de trabajo que se dirigen a sí mismos), todo ello a fin de mejorar el
rendimiento de la organización". De ahí que "ver el trabajo como
ciudadanía profesional, sin embargo, es ir más allá de los aspectos de
eficiencia de la voz, para dar valor también a las necesidades
humanas, incluso cuando la voz del trabajador no mejora la
productividad"253.

Proteger esa diversidad y conectar con las necesidades humanas

son la justificación de la protección de la expresión. Y en torno a ella
se ha construido un derecho de amplia recepción, tanto en la
normativa internacional como en la interna.

El artículo 1, Nº 1º, de la Convención Americana de Derechos

Humanos, señala que "toda persona tiene derecho a la libertad de

253
BUDD, J. El pensamiento sobre el trabajo, op. cit., p. 138.
256
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su
elección". A su turno, el artículo 19, Nº 12 de la Constitución chilena
asegura a todas las personas: "La libertad de emitir opinión y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio,
sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en
el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá
ser de quórum calificado".
Más allá de la configuración jurídica de este derecho 254, cuestión
directamente vinculada a cada tradición legal, la libertad de expresión
comprende un conjunto de posiciones activas protegidas en favor de
su titular, en este caso, del trabajador.
Por una parte, la facultad para difundir ideas y discursos de cualquier
naturaleza o índole y por cualquier medio, en cualquier momento y
oportunidad, sin autorización previa (libertad de expresión). Y por otra,
la facultad de emitir información y/o recibir información, esto es, "la
difusión de hechos, sucesos o acontecimientos de la realidad. En ese
sentido, comprende el derecho a difundir libremente información. Pero
no solo es el derecho a difundir o transmitir la información lo que se
tutela, sino también el derecho de acceder a ella" 255.

254
Se puede mirar su estructura como un solo derecho con un contenido complejo y
binario (expresión + información), o como dos derechos distintos pero relacionados,
cuestión que dependerá de la fórmula normativa en que cada tradición legal concrete
estos derechos fundamentales. Ahora, sea como fuere, la libertad de expresión opera
como condición necesaria de la información.
255
MARCIANI, B. El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos
preferentes, Palestra, Lima, 2004, p. 115.
257
 La dogmática constitucional ha destacado la amplitud del contenido
de este derecho fundamental, sosteniendo que consiste en la facultad
de toda persona de exteriorizar, por el medio que crea conveniente,
sus ideas, creencias y pensamientos. Esto es, "la libertad de expresión
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de la elección del que la ejercita, conllevando este
derecho consigo el derecho a permanecer en silencio cuando se
requiere a una persona que exprese una idea o una opinión que no
comparte"256.

Se da cobertura constitucional, entonces, a todo tipo de discurso o

expresión, particularmente el crítico. En efecto, como ha señalado la
jurisprudencia comparada, "el derecho a la libertad de expresión tiene
por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones,
concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios
de valor. Este derecho comprende la crítica de la conducta de otro,
aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o
disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad
democrática" (Tribunal Constitucional español, STC 6/2000). En el
mismo sentido, la jurisprudencia constitucional alemana ha señalado
que "la protección se refiere no sólo al contenido de la manifestación,
sino también a su forma. El que una afirmación se formule de forma

MEDINA, C. "La libertad de expresión", en AAVV Sistema Jurídico y Derechos Humanos,

256

El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos

humanos, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 149.
258
polémica o hiriente no la sustrae del ámbito de protección del derecho
fundamental" (Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 93, 266,
10.10.1995).

A su turno, la jurisprudencia internacional ha señalado que con la

libertad de expresión "no sólo se protege la emisión de expresiones
inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de
aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a
un sector cualquiera de la población" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Kimel vs. Argentina, 2008, párrafo 88).
La protección extensa en términos de continente y contenido, de
forma y fondo, es relevante para un contexto como la empresa: según
ya hemos explicado, la situación de sujeción del trabajador como
resultado de someterse a un poder organizacional ajeno —la
denominada subordinación laboral—, hace especialmente relevante la
tutela del discurso crítico y conflictivo, como una forma de atemperar el
inhóspito escenario que para ese derecho configura el espacio
empresarial257.
257
De ahí que la firma de un petitorio político, que produce una molestia y una
consecuente represalia del empleador, constituye una vulneración de este derecho, como
lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "recientemente esta Corte ha
afirmado que el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y
expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales, en los que el Estado
debe respetar y garantizar dicho derecho a los trabajadores o sus representantes, por lo
cual, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado
de protección. Adicionalmente, el Tribunal ha sostenido que "[e]n la arena del debate
sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones
inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que
chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la
población", de modo tal que "el acto de firma de una solicitud de referendo fue, en un
sentido amplio, una forma de opinión política, en cuanto implicaba la manifestación de
que se consideraba necesario activar una consulta popular sobre un tema de interés
público que es susceptible de deliberación en una sociedad democrática, aun si ello no
259
 Cabe destacar, la amplitud de los medios a través de los cuales se
ejerce este derecho. Como se ha explicado, "las expresiones se
pueden realizar a través de palabras y letras; pero también por medio
de actos (como la quema de una bandera) y símbolos (como lo sería
llevar un brazalete con algún mensaje). Se ha protegido el valor
comunicativo del silencio (por ejemplo, en casos de personas que se
han negado a prestar juramentos) y las artes, como las pinturas, la
música y las obras de teatro, han sido consideradas, también, formas
de expresión. Las protestas, en fin, son también formas de
expresión"258.
Particularmente relevante en materia laboral, es la libertad de
expresión que se ejerce por la vía de la protesta. Y si bien se trata de
un derecho que podrá ser ejercido de manera individual por el
trabajador en el ámbito del trabajo —por ejemplo, por condiciones de
trabajo o por incumplimientos laborales de la empresa—, su máxima
versión es el ejercicio colectivo como cobertura jurídica de las
acciones complementarias del derecho de huelga, legitimando las
diversas manifestaciones que permiten hacer visible el conflicto
laboral, tales como las manifestaciones, piquetes y marchas entre
otras259.

equivale propiamente a la expresión de una específica o determinada opinión"(Corte

Interamericana de Derechos Humanos, caso San Miguel y otras vs. Venezuela, 8 de
febrero de 2018, párrafo 155). Asimismo, en la jurisprudencia nacional, el despido
motivado por la expresión de una opinión crítica sobre la decisión del empleador respecto
de un nombramiento en la empresa, constituye una vulneración de la libertad de
expresión (Juzgado del Trabajo de San Miguel, T-133-2017).
258
LOVERA, D. "Libertad de expresión, derecho de reunión y protesta en la Constitución"
en AAVV La Constitución chilena, Bassa et al. (editores) LOM editores, 2015, p. 103.
259
Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional "por ser la huelga una manifestación
del derecho de expresión del ciudadano, parece aceptable que éste proteste
públicamente e incluso intente captar adhesión a su causa, persuadiendo a sus
260
 Desde el punto de vista pasivo, la libertad de expresión del
trabajador supone un conjunto de prohibiciones respecto del
empleador260.
En primer lugar, la prohibición de censura y de cualquier restricción
previa del ejercicio del derecho de libertad de expresión y/o
información. Entendiendo por censura previa "cualquier impedimento o
medida ilegítimos, de carácter preventivo, que limite o dificulte el
ejercicio de la libertad de expresión"261.

De este modo, cualquier conducta del empleador que restrinja o

impida el ejercicio de la libertad de expresión y de información por
parte del trabajador, supone una lesión a ese derecho fundamental.

En segundo lugar, la prohibición de represalias por el ejercicio del

derecho a libertad de expresión, en el sentido amplio ya explicado. Por
represalia debe entenderse cualquier conducta del empleador que

compañeros de trabajo de participar por sobre abstenerse de la movilización, desde este

punto de vista, parece imposible imputar éstas conductas como fundamento de un
despido disciplinario, pudiendo incluso considerarse una "represalia" por las actuaciones
desplegadas durante la huelga, lo que anularía completamente este derecho y lo afectaría
en su contenido esencial" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, O-6851-2016).
260
Es obvio que respecto del Estado también pesan deberes con relación a la libertad de
expresión del trabajador, tanto negativos -como la prohibición de censura-, como deberes
positivos. En este último caso, particularmente relevante es que el ejercicio real y efectivo
de la libertad de expresión "no depende simplemente del deber del Estado de abstenerse
de cualquier injerencia, sino que puede requerir medidas positivas de protección incluso
en las relaciones entre las personas. En efecto, en ciertos casos, el Estado tiene la
obligación positiva de proteger el derecho a la libertad de expresión, incluso frente a
ataques provenientes de particulares" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Lagos del Campo vs. Perú, sentencia del 31 de agosto del 2017, párrafo 93).
261
GONZÁLEZ, F. "Censura judicial y libertad de expresión: Sistema interamericano y
derecho chileno", en AAVV Libertad de Expresión en Chile, Universidad Diego Portales,
Santiago, 2006, p. 13.
261
afecte al trabajador, como consecuencia del ejercicio de ese derecho
fundamental.

En este caso, dicha represalia puede ser desde una conducta

material —un perjuicio económico o un llamado de atención— hasta
conductas jurídicas —como una amonestación reglamentaria— y,
particularmente, el despido. Mirado desde este punto de vista,
podríamos hablar de una garantía de indemnidad propia de la libertad
de expresión que, a diferencia de la garantía común, protege de las
represalias por el ejercicio de la libertad de expresión, sin requerir el
denominado elemento institucional, esto es la intervención de la
Inspección del Trabajo o los Tribunales de Justicia.
La garantía de no ser objeto de represalias por el ejercicio de la
libertad de expresión, ha tenido reconocimiento tanto en la
jurisprudencia internacional como en la nacional. En el primer caso, la
Corte Interamericana ha sostenido que "la libertad de expresión
requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado por manifestar
su propio pensamiento" (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Lagos del Campo vs. Perú, sentencia del 31 de agosto del 2017,
párrafo 89). En el segundo caso, la jurisprudencia nacional ha
reconocido como despidos lesivos de derechos fundamentales del
trabajador, los que correspondieron a represalias por declaraciones
efectuadas por el trabajador: "cabe señalar que la medida en discordia
(despido) es una consecuencia ex post, es decir un efecto que se
despliega solo después de la difusión de la opinión en redes sociales,
por lo tanto, en rigor, no existe censura sino eventualmente represalia.
Luego, una represalia, bajo una concepción amplia, también importa

262
un impedimento, dificultad o escollo a la libre expresión" (T-150-2016
Juzgado del Trabajo de Antofagasta)262.
En el caso de la libertad de expresión, particularmente en su
vertiente de derecho a información, cabe señalar, que dicho derecho
incluye "tanto la dimensión de derecho de crédito, que es el derecho a
ser informado, como la vertiente de libertad pública, que es el derecho
a informar e informarse"263.

De este modo, el trabajador tiene el derecho a hacer circular la

información dentro de la empresa que le parezca pertinente, como a
recibir de terceros la información que le parezca relevante.
¿Tiene el trabajador derecho a recibir información del empleador?
Como ya explicamos, la regla general es que los derechos
fundamentales recogidos en la acción de tutela se caracterizan por
una estructura negativa: suponen el deber de no intervenir dentro de
las posiciones protegidas por el contenido del derecho, de ahí que su
dimensión pasiva se exprese en prohibiciones para el sujeto que esté
afecto al derecho. Salvo que exista una exigencia normativa en ese
262
En el mismo sentido: "que al decidirse su desvinculación de la institución fundado en
una mala calificación, que a su vez se determinó por la sanción administrativa impuesta al
enjuiciarse negativamente las expresiones vertidas en un acto de defensa frente a una
medida administrativa que lo afectaba, en opinión del tribunal constituye una vulneración
del derecho a la libertad de opinión que tiene el funcionario denunciante, razón por la que
se acogerá la acción en análisis" (T-540-2014 del 2º Juzgado del Trabajo de Santiago).
De igual modo "que será desestimada la alegación de la demandada consistente en que
las declaraciones de la actora fueron difundidas con anterioridad a la fecha del despido y
que por ello nadie ha censurado en forma previa sus declaraciones ni se le ha impedido
hacerlo, puesto que si bien en la especie no se trata de un caso de censura previa, lo
cierto es que, de acuerdo a lo expuesto en los acápites precedentes, el despido de la
actora se vislumbra como un acto de represalia por haber ejercido en forma legítima su
derecho a la libertad de expresión" (T-5-2012 del Juzgado del Trabajo de Puerto Montt).
263
MONEREO, J. L. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores,
Civitas, Madrid, 1992, p. 100.
263
sentido, que imponga ese deber positivo de entregar información. En
el caso del derecho chileno, ese deber de información se establece
para ciertos casos en el ámbito individual, como ocurre con el deber
de informar sobre las normas del reglamento interno de la empresa
(artículo 156 del Código del Trabajo), o en el ámbito del derecho
colectivo, para la negociación colectiva y las relaciones sindicales en
general (artículo 315 del Código del Trabajo) 264.

7.1. Límites de la libertad de expresión del trabajador

La libertad de expresión del trabajador tiene tanto límites legales,

como constitucionales.
En el primer caso, la norma que establece como causal de despido
del trabajador —sin derecho a indemnización— "las injurias proferidas
por el trabajador al empleador" (artículo 160, Nº 1, letra d). El
legislador ha mediado legalmente el cruce entre el derecho de la libre
expresión del trabajador y la honra del empleador, siempre que se
trate de una persona natural265.

264
Ver GONZÁLEZ, D. Negociación Colectiva, Derecho a la Información de los Sindicatos,
Der ediciones, Santiago, 2017.
265
La honra tiene su fundamento inmediato en el atributo moral de la dignidad de la
persona, lo que como señala Figueroa refiriéndose a la privacidad, impide que las
personas jurídicas sean titulares de esta categoría de derechos fundamentales, atendido
que se trataría de un "derecho personalísimo basado en el patrimonio moral del sujeto y
en su dignidad, conceptos solo aplicables al ser humano y la personalidad
humana". FIGUEROA, R. Privacidad, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2014,
p. 54.
264
 Por tratarse de una restricción legal, debe ser leída de modo estricto
y restringido: solo en casos especialmente "graves" —como lo exige la
propia ley— debe entenderse justificado el despido del trabajador 266.

Pero también existe un límite constitucional: el que derive de un

eventual conflicto con otros derechos constitucionales de la empresa,
particularmente con la denominada imagen empresarial, siempre que
se entienda la misma como parte de un activo integrante del
patrimonio empresarial, esto es, del derecho de propiedad. Lo anterior,
porque la denominada "imagen corporativa" no puede formar parte del
derecho a la honra, en cuento, a nuestro juicio, ese derecho escapa de
la órbita de las personas jurídicas, al estar directamente fundado en la
"dignidad individual" de la persona.

En cualquiera de estos casos de conflicto entre la libertad de

expresión y otros derechos constitucionales de la empresa, debe
tenerse en cuenta la especial relevancia del primero, atendida la
"naturaleza o índole" de la expresión y/o información. Si se trata de
información de interés público debe ser entendido, entonces, como un
derecho —prima facie— prioritario para ese caso concreto. Dicha
266
Así, por lo demás, lo ha entendido la jurisprudencia judicial que ha sostenido en general
que respecto de la libertad de expresión afirmar que, pese a que las declaraciones del
trabajador son "imprudentes", no son constitutivas del incumplimiento grave de las
obligaciones del contrato: "no es posible eludir que las expresiones proferidas
públicamente son, a lo menos, imprudentes, es decir vertidas con desprecio o falta al
cuidado debido, en tanto contienen una afirmación que aun falsa o verdadera (hecho
desconocido para el Tribunal) coloca en situación de descrédito social a la empresa
mandante y ello, en el análisis razonable de cualquier espectador externo, irroga temor a
las represalias correlativas, en contrataciones comerciales futuras o incluso sobre la
permanencia de la actual. Es decir, la actuación del trabajador, aun no siendo constitutiva
de un grave incumplimiento al contrato de trabajo, importa una falta, descuido, o
imprudencia que potencialmente afecta la posición comercial de su empleador" (T-150-
2016 del Juzgado del Trabajo de Antofagasta).
265
"posición preferente" se sustenta en el fuerte nexo entre la libertad de
expresión y la democracia. Como ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos "la libertad de expresión es
indispensable para la formación de la opinión pública en una sociedad
democrática" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Lagos del Campo vs. Perú, sentencia del 31 de agosto del 2017,
párrafo 116).

En ese sentido, tendrían ese carácter de relevancia pública en

ejercicio de la libertad de expresión por parte del trabajador, las
siguientes hipótesis:
a) La información o discurso de relevancia para la comunidad,
específicamente por ser de "interés general", esto es, "todo hecho
cuyo conocimiento puede tener interés para los ciudadanos, bien por
las personas o instituciones que intervienen en él mismo, bien porque
objetivamente el asunto tiene trascendencia social, aunque sea
meramente coyuntural"267. En el caso de un trabajador, ese discurso
de interés general puede tratarse, por de pronto, de la difusión de
propuestas políticas y sociales, pero también cuestiones referidas al
ámbito empresarial en particular, como denuncias de evasión legal o
fraude por parte del empleador, incumplimiento de normas sanitarias
en los procesos productivos, etc.

La justificación de la especial relevancia de la libertad de expresión

en este punto es que, como ha explicado la Corte Interamericana de
Derecho Humanos, "se trata de una piedra angular en la existencia
misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la
267
PEREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 443.
266
formación de la opinión pública. Es también conditie sine qua non para
que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y
culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad,
puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
comunidad, a la hora de ejercerse sus opciones, esté suficientemente
informada" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia
"La última tentación de Cristo", párrafo 68). Esta perspectiva
preferente de la libertad de expresión con relación a la información de
interés público o comunitario, también es sostenida en la
jurisprudencia europea: "La libertad de expresión constituye uno de los
fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las
condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada
individuo. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 10, la libertad de
expresión es válida no solamente para las informaciones o ideas
acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes,
sino también para aquellas que chocan, ofenden o inquietan: así lo
quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los
cuales no hay sociedad democrática" (Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Asunto Lindon, Otchakovsky-Laurens y July con Francia, 22
de octubre del 2007, párrafo 45).

En esa perspectiva, en un interesante caso de la jurisprudencia

nacional, se considera vulnerado el derecho a la libertad de expresión
por el despido de un trabajador que ha realizado una denuncia que
refleja una preocupación de la comunidad: "la acción del actor no
puede ser calificada como una falta de probidad en los términos que la
disposición legal mencionada establece, sino sencillamente su

267
conducta reflejó el ejercicio del legítimo derecho consagrado en la
Constitución Política de la Republica en el artículo 19 Nº 12, referente
al derecho que tiene todo ciudadano de este país a emitir opinión y el
derecho a informar sin censura previa en cualquier forma y por
cualquier medio, que el Tribunal está obligado a resguardar. Así, el
actor denunció una situación a petición de los dirigentes gremiales de
Coquimbo, que consideraban injusta y que era necesario dar a
conocer y revertirla, pero ello, en caso alguno, autoriza al empleador
demandado a poner término a la relación laboral, como lo ha hecho,
máxime cuando la situación acontecida es una situación que se refiere
a todo el país, a todos los pescadores artesanales y a todos los
industriales pesqueros, no es una situación que solo se refiera a esta
Cuarta Región, si bien en esta zona tiene características especiales
por el tema de las cinco millas marítimas"(T-47-2014 Juzgado del
Trabajo de La Serena).

b) La información o discurso de carácter o naturaleza laboral. Se

trata del discurso que se conecta con el interés común de los
trabajadores, como, por ejemplo, denuncias sobre las condiciones de
trabajo, el no pago de créditos laborales, la falta de cumplimiento de
las leyes laborales, etc.
La razón de esta prioridad parece obvia. La libertad de expresión
puesta al servicio de los derechos de los trabajadores representa un
interés que trasciende a los involucrados. Y ello porque el trabajo es
una dimensión clave de la humanidad, donde la sociedad se juega
parte relevante de los valores que la constituyen, como la dignidad
personal, el reconocimiento y la integración en la comunidad. De ahí,

268
que la sociedad tenga interés en su conjunto de que las condiciones
materiales y emocionales en que esa dimensión se desarrolla estén a
la altura de su relevancia para todos. Nexo este —el del trabajo y la
comunidad— lúcidamente retratado hace años por Estey: "el bienestar
de los asalariados en las localidades industriales es la preocupación
de todos. Como ciudadanos, empleadores, consumidores,
trabajadores, de uno u otro modo, todos estamos afectados por la
prosperidad o la adversidad, la satisfacción o el malestar, la eficiencia
o ineficiencia, la riqueza o la pobreza del asalariado. Estas verdades
son particularmente aplicables a una democracia que por su
naturaleza ha de admitir la igualdad del hombre, ha de afirmar el
derecho igual a acceder a las cosas buenas de la vida y ha de tomar
las medidas necesarias para la realización de estas oportunidades" 268.

De ahí, por lo demás, el trato que de la jurisprudencia internacional

recibe la libertad de expresión en estos casos: "Esta Corte reconoce
que la emisión de información concerniente al ámbito laboral, por lo
general, posee un interés público. En un primer término, deriva en un
interés colectivo para los trabajadores correspondientes, y con un
alcance especialmente determinado, y más aún, cuando las opiniones
trascienden al ámbito de un modelo de organización del Estado o sus
instituciones en una sociedad democrática" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, caso Lagos del Campo vs. Perú, sentencia del 31
de agosto del 2017, párrafo 111).

En ese caso pueden darse dos hipótesis: que dicho discurso sea
sostenido por un trabajador cualquiera, en cuyo caso quedará al
268
ESTEY, J. A. The Labor Problem, McGraw-Hill, New York, 1928, p. 1.
269
amparo constitucional de la libertad de expresión, o de un
representante sindical de los trabajadores, donde el discurso quedará
al amparo de la libertad sindical. En ambos casos, supone una
protección reforzada como forma de garantizar que la expresión de
ese trabajador sea el modo de dar voz al resto de los trabajadores.

En estos casos, las restricciones de la libertad de expresión por parte

de la empresa —que adopten la forma de despido u otra conducta
empresarial— deben considerarse ilícitas y lesivas del derecho
fundamental respectivo, salvo una justificación de peso extremo y
prioritaria para la salvaguarda de otro interés constitucional en juego,
la justificación empresarial debe ser considerada en estos casos
insuficiente.
En cualquier caso, por último, no cabe oponer como límite al ejercicio
del derecho de la libertad de expresión y, en rigor, a ningún derecho
fundamental del trabajador, ni el denominando principio de buena fe 269,
ni los arcaicos deberes éticos del trabajador. Tal como explicaremos
más adelante en este libro, eso vulnera el principio de primacía
constitucional de los derechos fundamentales. Esto es especialmente
relevante en el caso de la libertad de expresión, cuyo contenido —
como explicamos antes— puede suponer la protección de discursos
críticos, ácidos e hirientes para el empleador, poco compatibles con la
idea de moderación que suele rodear la retórica jurídica de la moderna
buena fe o de la anticuada lealtad270.
269
Para ver la incidencia de la buena fe en este punto, por todos PAZOS, A. El Derecho a la
libertad de expresión y el Derecho a la libertad de información en el ámbito laboral, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 113 y ss.
270
Para una revisión crítica ver UGARTE, J. L. "Los derechos fundamentales del trabajador
y la buena fe en el debate español", Revista de Derecho, PUCV, Nº 36, 2011, Valparaíso,
270
 7.2. Libertad de expresión, privacidad y redes sociales

De la relación entre libertad de expresión y trabajo, en las líneas que

siguen abordaremos la cuestión del control empresarial sobre las
redes sociales.
Por control empresarial entenderemos aquellas formas de vigilancia
que dejan huella en materia laboral, porque se traducen en una
conducta que afecta algún espacio de la vida del trabajador con
relación al uso de las redes sociales, comúnmente un despido, una
amonestación o una alteración de sus condiciones de trabajo. No
puede, obviamente, el derecho tratar de regular aquella vigilancia que
la empresa realiza en las sombras, que no deja, por tanto, una huella
para ser seguida271.

pp. 141-164.
271
Veamos algunos casos. En el año 2012 una ejecutiva de relaciones públicas, antes de
viajar de New York a Ciudad del Cabo, colocaba en Twitter un par de comentarios de tono
racista ("Rumbo a África. Espero que no pesque el Sica ¿sida? Es broma. ¡Soy blanca!"),
que luego generarían revuelo en esa red social, y que provocarían su despido en razón de
que esas declaraciones no "coincidían con los valores y políticas" de la empresa. En el
2016, en la ciudad chilena de Ovalle, se despide a una profesora de un colegio católico
porque sube una foto a su muro de Facebook donde aparece en medio de una reunión
social a la misma hora que se realiza una misa en las dependencias de su empleador, con
el comentario: "Era la misa o esto!!!! Jajajaja". En febrero del 2015, en Texas, una mujer
fue despedida de la cadena Jet´s Pizza por tuitear "Mañana empiezo este trabajo de
mierda". En España, en el año 2012, un trabajador era despedido por sus agrios
comentarios subidos a su muro de Facebook: "ya veo que el comepollismo es una
enfermedad muy extendida entre los trabajadores de la empresa" y "seremos obreros,
pero no gilipollas". UGARTE, J. L. "Trabajo, derechos fundamentales y redes
sociales", Revista Derecho del Trabajo, Nº 18, 2015, Venezuela, p. 15.
271
 ¿Qué derechos fundamentales del trabajador, a la luz de lo
expuesto, pueden entrar en juego en el monitoreo empresarial de las
redes sociales?

Es obvio que el control empresarial de las redes sociales puede

suponer, por una parte, una afectación al derecho a la vida privada y,
por otra, a la libertad de expresión. Aquí sostendremos que ello ocurre,
en el primer caso, excepcionalmente, y en el segundo, generalmente.

Respecto de las redes sociales y los derechos fundamentales del

trabajador, es posible partir del modo más obvio posible: pocos
dudarían que el uso de aquellas se vincula inmediatamente en nuestra
cultura a la privacidad y a la libertad de expresión.

Veamos qué tan justificada es esa creencia.

De partida, una pregunta crucial es ¿cuál es el sentido que expresa

la práctica de participar en el espacio virtual denominado redes
sociales?
La respuesta parece evidente: amplificar el discurso en interacción
con otros en un mismo espacio virtual. Como explica gráficamente
Han, "los habitantes del panóptico digital crean una red y se
comunican intensamente entre ellos" produciéndose un fenómeno de
"hipercomunicación"272.
En el caso de la privacidad, la decisión acerca si un determinado
espacio es privado o no, escapa de la norma jurídica propiamente tal y
supone la utilización de parámetros, en algunos casos culturales —
como para fijar la expectativa de privacidad— y en otros morales —
272
HAN, Byung-Chul. En el enjambre, Herder, Barcelona, 2013, p. 100.
272
como para fijar cuáles de esas expectativas son legítimas—. Y en el
caso de las redes sociales, la significación de la cultura dominante
sobre las mismas nos da una interesante premisa de partida: "los
habitantes del panóptico digital no son prisioneros. Ellos viven en la
ilusión de libertad. Alimentan el panóptico digital con informaciones, en
cuanto se exponen e iluminan voluntariamente. La propia iluminación
es más eficiente que la iluminación ajena". De ahí, que los habitantes
de las redes sociales tengan "la necesidad de exhibirse sin
vergüenza"273.
No hay, en ese sentido, en las redes sociales ánimo de opacidad,
que es lo constitutivo en estos casos de la privacidad, sino de algo
distinto: el de exhibirse frente a los otros. De este modo, el espacio
constituido por las redes sociales no aparece como un espacio donde
pudiera, en principio, reivindicarse una pretensión o expectativa de
privacidad de intensidad, salvo que la conducta del trabajador
intensifique esa expectativa274.

La situación es diametralmente opuesta con la libertad de expresión.

Las redes sociales son, por definición, espacios de socialización del

273
HAN, B. Ibidem, p. 101.
274
Precisamente, todas las redes sociales permiten esa opción: la de convertir lo abierto
en cerrado. Lo interesante es que, quizás, como en ningún otro espacio vital, la
expectativa de privacidad dependa del propio sujeto, en nuestro caso, del trabajador. En
efecto, la comprensión de las redes sociales como espacios sociales sin pretensión de
privacidad, puede alterase por la propia conducta del sujeto: puede generar esa
expectativa y exigir su respeto. Para ello, el trabajador debe utilizar las propias
herramientas que las redes sociales contemplan y que le permiten transformarlas de
canales abiertos a cerrados. Lo relevante para nuestro tema es que, en dichos casos
excepcionales, la expectativa construida por el usuario debe ser considerada por el
derecho en el momento de resolver las intromisiones derivadas del control empresarial.
Aquí hay una afectación de la privacidad al monitorear y utilizar la información de los
trabajadores en las redes.
273
discurso, y quedan de plano dentro del ámbito de lo protegido por
dicho derecho fundamental.

La libertad de expresión del trabajador no solo incluye cuestiones

obvias, como opiniones o declaraciones verbales, también incluye la
ejecución de actos o conductas que sirvan para la expresión de ideas,
tales como bailes, puestas en escena, representaciones teatrales o
expresiones gestuales. Todo eso se da en la utilización de las redes.

De hecho, salvo especiales formas de discursos —los denominados

discursos del odio—, toda expresión queda dentro del ámbito
protegido de ese derecho fundamental, incluso, como ha declarado la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, aquellas que resulten
"ingratas" (Caso Ríos y otros vs. Venezuela, sentencia del
28.01.2009). Como explicamos antes, el porqué de que la libertad de
expresión tenga un registro tan amplio de discursos protegidos, dice
relación con la doble fundamentación de ese derecho: el respeto a la
autonomía moral del sujeto hablante, por una parte, y la exigencia de
una pluralidad de voces para que la democracia funcione, por otra.

De este modo, el control empresarial de las redes sociales y su

utilización en decisiones laborales, afectan, en principio, la libertad de
expresión que protege toda forma de discurso que el trabajador utilice
en dichos canales.

Establecido que las prácticas que se realizan en el espacio de las

redes sociales pueden quedar protegidas, excepcionalmente por el
derecho a la privacidad, y generalmente por la libertad de expresión,

274
cabe preguntarse cómo resolver esa tensión de derechos que esos
casos necesariamente presentarán.

¿A qué debe darle prioridad el derecho: a los intereses jurídicos del

empleador, que justifican el control empresarial de las redes, o a los
derechos fundamentales del trabajador, que se ven comprometidos
por dicho control?

De este modo, el control empresarial de las redes sociales podrá

devenir en un problema de conflicto de derechos fundamentales, en
donde los intereses jurídicos patrimoniales del empleador que
justifican y validan el citado control, entran en conflicto con los
derechos fundamentales del trabajador que utiliza las redes,
particularmente con los citados derechos a la privacidad y la libertad
de expresión.

7.2.1. Control empresarial, redes y privacidad

Con relación a la privacidad, como ya se dijo, en la generalidad de

los casos el uso de las redes sociales, por su propia naturaleza, no
supone una expectativa relevante de privacidad que el derecho
respalde, ya sea que se trate de Facebook, Instagram, Twitter o
YouTube.

En ese sentido, los hechos u opiniones a las que el empleador

acceda por esos medios, equivalen al conocimiento que cualquier
275
tercero tendría por haberse formulado en canales o redes de acceso
abierto. Esas opiniones, hechos o conductas del trabajador pueden ser
utilizados por el empleador para adoptar decisiones laborales respecto
del trabajador, sin que exista una afectación significativa de la
privacidad.

En aquellos casos en que el trabajador como usuario de las redes

sociales ha construido una expectativa de privacidad por el uso de
restricciones de acceso de terceros, existe un hecho difícil de
controvertir: el trabajador entendía que lo que daba a conocer por las
redes ya no era de acceso general y abierto, sino controlado a un
círculo restringido o cerrado de personas. El derecho debe reconocer
esa expectativa y entender que en estos casos existe un problema de
afectación intensa de la privacidad. En el caso de que el discurso de
que se trata afecte significativamente intereses con reconocimiento
constitucional del empleador, de modo tal, que se presenta una
confrontación de derechos fundamentales en toda regla. En estos
casos, la solución razonable dice relación con la aplicación del
principio de proporcionalidad: debe medirse el grado de afectación de
la privacidad versus el grado de importancia para los intereses
fundamentales de la empresa.

En concreto, la decisión de proporcionalidad debe tener como criterio

último para efectuar esa ponderación, la gravedad de la conducta o
declaración realizada por el trabajador en las redes sociales. Solo
frente a conductas efectiva e incontrovertiblemente graves, debería
considerarse derrotada la privacidad, ello porque su expectativa de
privacidad es de intensidad: ha deliberadamente optado por cerrar
276
canales —como los de las denominadas redes sociales— que son
habitualmente abiertos, ello con la intención expresa —que debe ser
respaldada por el derecho— de proteger su privacidad.

En cualquier otro caso de menor gravedad o de gravedad

controversial, como serían en general los casos de opiniones
amargas, punzantes y ácidamente críticas respecto del trabajo o de la
empresa, debe protegerse la privacidad como un derecho fundamental
del trabajador por la intensidad de la expectativa ya apuntada. Sin
perjuicio que debe tenerse presente, en todo caso, la especificidad de
la proporcionalidad en materia laboral: la aplicación del principio favor
debilis para casos difíciles, esto es, casos donde las intensidades
entre la privacidad del trabajador y los derechos de terceros parezcan
anularse recíprocamente.

7.2.2. Control empresarial, redes y libertad de expresión

En el caso de la libertad de expresión la cuestión es, en principio,

más sencilla. Es una convención jurídica ampliamente compartida que,
salvo casos excepcionales, todo tipo de discurso está protegido por
este derecho fundamental. Por discurso, como ya dijimos, se
entienden opiniones, declaraciones, gestos, representaciones
simbólicas, expresiones artísticas y todo aquel acto del habla que
busque expresar algo.

277
 Entonces, los discursos en sentido amplio del trabajador, expresados
en las redes sociales, se encuentran protegidos por el derecho
fundamental de la libertad de expresión, de modo tal, que el control
empresarial sobre el mismo constituye una afectación que debe ser
analizada sobre el mismo principio ya señalado: la proporcionalidad de
la intervención.
De este modo, la decisión acerca de qué derecho debe primar,
corresponde a comparar la importancia de las expresiones del
trabajador para su ejercicio de la libertad de expresión, con relación a
la gravedad de la afectación de los intereses empresariales
reconocidos constitucionalmente. Como se ha dicho, concurren en
este punto "plurales intereses: el del trabajador, de expresar sus ideas
o manifestar sus quejas sin sufrir por ello penalización alguna; el de la
empresa, de controlar las manifestaciones de opinión de sus
empleados e, indirectamente, maximizar la eficiencia; y el de la
sociedad, de promover la legalidad y la transparencia" 275.

En el caso del empleador, los derechos fundamentales que pueden

verse afectados por las expresiones del trabajador en las redes
sociales son de diversa naturaleza: la propiedad —como el daño a la
imagen de la empresa o la divulgación de secretos comerciales de la
empresa—, la honra —como el daño al honor del empresario—, la no
discriminación —expresiones racistas—, etc.

De partida, cabe descartar un caso donde no existe la señalada

colisión de derechos. Cuando el control y utilización empresarial de las

275
MERCADER, J. El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2017, p. 165.
278
expresiones del trabajador no dice relación significativa con el
resguardo de intereses jurídicos con reconocimiento constitucional del
empleador: en esas hipótesis existirá una lesión de la libertad de
expresión que es definitivamente —sin necesidad de ponderación
alguna— contraria a derecho. En este caso debe entenderse, por
ejemplo, el control de las ideas políticas, sexuales, religiosas o de
cualquier índole del trabajador que se encuentre desvinculada de una
afectación de derechos fundamentales del empleador.

Dicho esto, y al tenor de lo anteriormente expuesto, es posible

advertir algunas situaciones paradigmáticas a la luz de una
ponderación de derechos en casos donde sí existe colisión de
derechos fundamentales.

En primer lugar, casos donde primaría la libertad de expresión por

razón de que su ejercicio se considera más relevante que los intereses
empresariales en juego. Lo anterior, como explicamos antes, atendido
que la expresión de ese discurso goza de preferencia sobre otros
derechos en cuanto manifestación de la defensa de intereses legítimos
del propio trabajador o del colectivo de trabajadores, o de protección
de intereses de la comunidad, como serían, por ejemplo, las
denuncias en las redes sociales por falta de cumplimiento de derechos
laborales o las denuncias públicas por cuestiones de seguridad
alimentaria o de funcionamiento de la empresa. En estos casos de
preferencia de la libertad de expresión del trabajador, cabe incluir,
como ya señalamos, aquellos discursos ácidos, críticos e incluso
hirientes, en cuanto son manifestación de la protesta o el conflicto
laboral.
279
 Se trata de la doctrina de los "derechos preferentes". Como vimos en
detalle, opera en este punto la idea de que la libertad de expresión
goza de una suerte de plus de protección con relación al resto de los
derechos fundamentales, por su íntima vinculación con la democracia.
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "la
libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la
opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los
partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y
culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad
puedan desarrollarse plenamente" (La colegiatura obligatoria de los
periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85).

Particularmente interesante es el caso del discurso crítico laboral,

que en la actualidad tiene altas posibilidades de amplificarse por las
redes.

¿Qué hacer con el discurso crítico —esto es, aquellas expresiones

negativas, a veces ácidas y otras hirientes— del trabajador para con
su empleador, que se comunican por las redes sociales?
De partida, la extendida idea en el Derecho Laboral de que el
trabajador tiene un deber de "no criticar" en absoluto o al menos de no
criticar en forma ácida o agresiva a la empresa, se ve claramente
confrontada por la doctrina contemporánea de la libertad de expresión,
que sostiene, como ya dijimos, que en el núcleo de ese derecho se

280
encuentra la idea de cimentar "una posición hiperprotectiva de la
expresión, aun más protectiva del pensamiento crítico" 276.

La idea de que el trabajador tiene un deber especial de cuidado con

los intereses de la empresa, que se traduciría en una suerte de recorte
del derecho a la libertad de expresión, es una cuestión simplemente
inaceptable: la libertad de expresión es un derecho fundamental que
extiende toda su capacidad de acción cualquiera sea la calidad del
sujeto que la ejerce, y sus límites deben necesariamente venir
sostenidos en otros derechos fundamentales del empleador o de
terceros.

En ese sentido, no existe ningún derecho fundamental del empleador

que tenga como contenido algo así como una inmunidad al discurso
crítico de sus trabajadores. De hecho, los intentos doctrinarios por
sostener esa inmunidad del empleador han supuesto siempre el uso
de categorías infraconstitucionales y, por tanto, sin la fuerza jurídica
necesaria para limitar la libertad de expresión de rango constitucional.

Como dijimos antes, ni el deber de buena fe, ni menos deberes

éticos de naturaleza puramente contractual, tienen la jerarquía jurídica
suficiente para pretender erigirse como el fundamento de una
restricción a la libertad de expresión del trabajador, en términos de
impedir el discurso crítico del trabajador contra la empresa.

En segundo lugar, aquellos casos donde primarían los intereses

protegidos por los derechos fundamentales del empleador por sobre la

276
GARGARELLA, R. Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t. II, Abeledo Perrot,
Argentina, 2008, p. 745.
281
libertad de expresión. Se trata de todos aquellos casos donde las
expresiones vertidas o conductas registradas en las redes sociales,
suponen una intensa afectación de la imagen como manifestación de
la propiedad de la empresa o la propia honra del empleador —si se
trata de una persona natural—, que no se ve compensada por la
importancia del discurso en cuestión.

De este modo, las expresiones incontrovertiblemente ofensivas,

graves y gratuitas contra la empresa, el resto de los trabajadores o del
empleador, vertidas por Facebook, Twitter, YouTube o cualquiera otra
red social, deben considerarse contrarias a derecho, y la protección de
la libertad de expresión que las ampara debe ceder por los derechos
fundamentales del empleador o tercero en juego en cada caso en
cuestión. Ello porque afectan gravemente el derecho a la honra y no
aparecen como mayormente relevantes para la libertad de expresión
del trabajador. En esta misma situación se encontrarían aquellas
conductas que quedan registradas en redes sociales, que suponen un
incumplimiento legal y/o contractual grave según el ordenamiento
laboral de que se trate, y que afectan intereses de reconocimiento
constitucional del empleador.

En cualquier circunstancia, como señalamos para los casos

anteriores, en el evento de duda, esto es, cuando los intereses
constitucionales en juego parecen tensarse con la misma intensidad
en favor de ambos derechos en colisión, corresponde, atendido el
carácter protector del derecho con relación al trabajador, echar mano
—como apuntamos en este libro en el capítulo de razonamiento
jurídico— al principio favor debilis (pro operario).
282
 De este modo, en un caso de común ocurrencia en el espacio de la
relación laboral, si las declaraciones del trabajador tienen un contenido
laboral, pero fueron expresadas en términos injuriosos y lesivos para la
honra del empleador —de ser persona individual— o la imagen
corporativa —de ser persona jurídica— corresponde dar prioridad a la
libertad de expresión del trabajador, por dos razones concurrentes
aquí explicadas: la de que se trata de un discurso de interés colectivo,
y por la preferencia que el derecho, como sistema, tiene respecto del
interés del trabajador, expresada en la regla de in dubio (en la duda)
propia del Derecho del Trabajo.
Nada impide, en fin, que en el caso de las redes sociales, además, el
control empresarial sea el vehículo o medio para lesionar otros
derechos fundamentales, particularmente el derecho a la no
discriminación. No es que el control mismo de las redes sea
discriminatorio, sino que se le utiliza como medio para obtener
información que deriva en un trato diferenciado en base a un criterio
prohibido277.

277
Como se puede leer en esta sentencia de la jurisprudencia chilena, en que el control
empresarial de la red social derivó en una discriminación: "puede considerarse que en
este caso las demandadas vulneraron el derecho de las actoras a no ser discriminadas
con ocasión de su despido, no habiéndose acreditado de manera fehaciente que ese acto
tuvo como fundamento inmediato y cierto las necesidades de la empresa. Y ello vulneró la
garantía de no discriminación contemplada en el artículo 2º del Código del Trabajo,
puesto que la empleadora condicionó su continuidad en el empleo a través de su
exclusión de la nómina de personal que continuaría trabajando en el Colegio, por causa
de la expresión de una preferencia personal ligada a la religión, en una publicación de
Facebook que fue considerada negativa (la mención de la fotografía "Era la misa o
esto ¡¡Jajaja Jajaja!!!!!", significando a la eucaristía menos atractiva a una reunión social);
en fin, la empleadora afectó la igualdad de trato en el empleo de las actoras en
comparación con el resto de los 70 u 80 docentes candidatos a ser despedidos por la
pretendida causal de necesidades de la empresa" (Juzgado del Letras de Ovalle, T-2-
2015).
283
 8. DERECHO DE LA HONRA
La empresa contemporánea y sus intereses representan hoy un
espacio social dominante. A diferencia de buena parte del siglo veinte
donde la fábrica era sinónimo de repetición, jerarquía y disciplina, la
empresa contemporánea ha logrado atraer hacia sí todo lo que parece
socialmente atractivo: "hoy sucede todo lo contrario: el deseo llama las
energías hacia la empresa, hacia la autorrealización en el trabajo" 278.
Pero esa enorme atracción tiene un solo sentido: la racionalidad
productiva. Como crudamente lo describe Meda, "la empresa no tiene
nada de ciudadana, y todo tiene de productiva: si bien esto no es óbice
para procurar humanizar cuanto se pueda las condiciones de
producción. La empresa no es el ámbito ni para la autoexpresión, ni
para el aprendizaje de la vida en sociedad" 279.

¿Qué rol juega, entonces, la reputación del trabajador en un espacio

avasallante como la empresa contemporánea? ¿Qué puede la honra
reclamar para sí frente a la imagen corporativa como máxima
expresión de mercantilización de la vida?

Poco o casi nada. De ahí, precisamente, la importancia de la honra

como derecho fundamental. En un contexto social donde la imagen
corporativa de la empresa es la máxima expresión del deseo
socialmente estimulado —fundamentalmente por la vía del discurso

278
BERARDI, F. La fábrica de infelicidad, op. cit., p. 59.
279
MEDA, D. El trabajo, un valor en extinción. Gedisa, Barcelona, 1998,p. 152.
284
del emprendimiento—, el rol del derecho es el de levantar un muro que
puede atenuar la presión que se ejerce sobre el trabajador y sus
pretensiones de reconocimiento.

La honra se nos muestra como un derecho cuyo contenido gira en

torno al reconocimiento y la valoración que cada persona puede
sostener frente al resto, con la pretensión de no ser afectada y
perturbada por terceros. Ya sea que se trate de la valoración propia,
expresada en la imagen que cada uno tiene derecho a moldear y
diseñar ante sí mismo, como de la valoración que pretendemos frente
a terceros.
Desde el punto de vista jurídico, el derecho a la honra está
estipulado en el artículo 19, Nº 4, de la Constitución, y se encuentra
entre uno de los derechos protegidos por la tutela laboral. En la
relación laboral, la vulneración del derecho a la honra puede
manifestarse, como en otros derechos, dentro de la relación laboral
como al momento del término. Y en ambos casos puede lesionarse la
honra en las dos dimensiones en que tradicionalmente se expresa: por
una parte, en la valoración que el sujeto tiene de sí mismo, como en la
reputación y prestigio que pretende en los demás 280.
De este modo, referirse a los trabajadores como "unineuronales" (2º
Juzgado del Trabajo, T-615-2014), remitir "correos electrónicos
denostando su condición de mujer y espetando graves y serios

280
 En la dogmática constitucional chilena es tradicional distinguir dos dimensiones de la
honra: por una parte, la subjetiva, que "corresponde al sentimiento de nuestra propia
dignidad moral nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos" y, por
otro lado, la objetiva, representada "por la apreciación y estimación que hacen los demás
de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social"VERDUGO et al. Derecho
Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, p. 251.
285
insultos" (Juzgado del Trabajo Antofagasta, T-194-2017), tratar al
trabajador de manera soez, "reputándolo de ladrón" (1 er Juzgado del
Trabajo de Santiago, T-186-2014), o conductas tales como revisar
arbitrariamente la mochila de un trabajador en particular, sin
sospechas relevantes de ilicitud (Juzgado del Trabajo de la Serena, T-
15-2010), denostar en público la preparación de la comida de
trabajadoras de cocina mapuches (Juzgado de Letras de Nueva
Imperial)281, desplazar de su lugar de trabajo y de su función sin
justificación (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-839-2014) o la
suspensión de la trabajadora como forma de sanción por la filtración
de terceros de fotos eróticas privadas (Juzgado del Trabajo de Los
Ángeles, T-60-2017) son todas formas empresariales que lesionan el
derecho a la honra de los trabajadores respectivos.
Ahora, en el caso de la ejecución de la relación de trabajo, este
derecho se traduce en que el empleador debe abstenerse de efectuar
declaraciones y/o ejecutar cualquier acción que implique una
restricción o menoscabo de los intereses protegidos por la honra. De
este modo, cualquier conducta empresarial que denigra al trabajador
ante sí mismo o que lo menosprecia ante el resto de sus compañeros
y/o la comunidad, son formas de lesionar el derecho a la honra 282. En
281
En este caso, con una contundente y llamativa medida reparatoria de la lesión del
derecho a la honra, como es, junto con las disculpas públicas por parte del empleador
("frente a la comunidad"), la de que el empleador "deberá comer la comida preparada por
las trabajadoras frente al resto de los trabajadores durante un mes".
282
En esta perspectiva, la misma conducta empresarial puede lesionar simultáneamente
las dos caras del derecho de la honra: "en la especie, no sólo resultó afectado el ámbito
subjetivo de la honra, entendido como la estima y respeto de la dignidad propia, que tiene
la actora de sí misma, al entenderse desplazada no sólo de su oficina, sino que de su
cargo, asunto del que se entera al llegar a su lugar de trabajo, sino que también se vio
vulnerado el ámbito objetivo, esto es, la buena opinión, nombre, reputación o fama
adquirida por la virtud o el mérito de la actora, ya que sus compañeras de trabajo, quienes
286
dichos casos, corresponde la reparación prevista por tutela: medidas
fijadas por el juez para reparar dicha vulneración y, de existir, la
determinación de una indemnización por daño moral.

En relación con el término de la relación laboral, existe la figura de

despido lesivo de derecho a la honra. Esto es aquel despido que
afecta sin justificación proporcionada la honra del trabajador
despedido.

En rigor, eso puede suceder en dos hipótesis: por una parte, que el
acto formal del despido sea lesivo en sí mismo, como, por otra, que las
circunstancias del despido sean vulneratorias de la honra. Ambos
casos, como explicamos antes, están comprendidos por la tutela
laboral, atendido que se trata de conductas lesivas "con ocasión del
despido" (artículo 489 del Código del Trabajo).

Con relación al despido lesivo en el primer sentido, cabe señalar que

ello ocurriría cuando en el contenido del acto formal del despido se
expresen declaraciones que lesionen la honra del trabajador. Como
dicho acto exige una formalidad por escrito exigida por el artículo 162
del Código del Trabajo —conocida en Chile como carta de despido—,
que de acuerdo a la regulación legal supone un conjunto de
declaraciones del empleador, incluyendo la causal y los hechos que la
constituyen.

incluso están bajo su mando, advirtieron cómo la actora llegó a su trabajo y fue
desplazada de su lugar de trabajo y de su función, asunto que fue avalado por la
municipalidad, y por las personas que estaban a cargo de este proceder"(1er Juzgado del
Trabajo, T-839-2014).
287
 ¿Cómo podrían vulnerar la honra del trabajador las declaraciones del
empleador en la formalización del mismo?

Cuando el contenido del acto formal de notificación del despido,

exigido por la ley, contenga declaraciones e imputaciones al trabajador
que no sean estrictamente necesarias y proporcionadas para el fin
legal establecido: justificar la causal que la ley exige para poner
término al contrato en razón del sistema de causales previsto en el
Código del Trabajo (artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo).
De este modo, cuando el empleador en razón de la notificación que
la ley le exige sobre la causal y los hechos que la constituyen, incluye
declaraciones que, excediendo la estricta necesidad de justificación de
la causal, producen un descrédito o menosprecio en la valoración
propia o ajena del trabajador, se configura una conducta lesiva de
afectación al derecho de honra del trabajador 283.

Esta cuestión es relevante, porque alguna de las causales que la ley

permite para despedir al trabajador facultan al empleador para imputar
conductas que pueden objetivamente producir una afectación a la
honra del trabajador, como las de caducidad laboral previstas en el
artículo 160 del Código del Trabajo. La línea de la licitud queda fijada

283
En ese sentido, la jurisprudencia judicial ha señalado que "si bien la empresa, dentro de
sus facultades de dirección, pudo haber adoptado la decisión de informar el término del
contrato del trabajador, esa facultad tenía como límite la garantía constitucional del
trabajador, que en este caso se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 4 de nuestra
Carta Fundamental. Es decir, debió abstenerse de hacer imputaciones que afectaran la
honra, como lo es, el señalar que es traficante de marihuana y, con mucho mayor
cuidado, evitar la divulgación de dichos antecedentes a fin de evitar transgredir el
imperativo contemplado en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución, y artículo 154 bis del
Código del Trabajo, mismas normas que la empresa había recogido en su reglamento
interno, artículo 35" (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-377-2015).
288
por el estándar previsto en la propia ley (artículo 493 del Código del
Trabajo): la necesidad y proporcionalidad de la conducta empresarial
en la imputación de los hechos que constituirían la causal de despido
disciplinario.

En rigor, nunca se producirá la vulneración en la imputación de la

causal propiamente tal, cuestión prevista expresamente por el
legislador, sino por la imputación de hechos al trabajador. De esta
manera, como ya dijimos antes, la imputación de hechos y las
declaraciones que no dicen ninguna relación con la causal de despido
imputada al trabajador o que, teniendo relación, no son estrictamente
necesarios para justificar la misma, pueden quedar expuestos sin
problema a la valoración de la afectación de la honra del trabajador.
En el caso del despido lesivo de la honra por las circunstancias de
ejecución, la honra puede ser vulnerada por conductas del empleador
que acompañan al mismo, ya sea que se produzcan antes, durante o
después de la formalización del mismo284.
Esto es algo para tener en cuenta. El reproche del despido no es
sólo un asunto de regulación en la dimensión formal del derecho: que
se cumpla con los procedimientos y las causales previstas en la ley
para justificar el despido. La aplicación de la tutela laboral supone,
284
De ahí, por ejemplo, la jurisprudencia señala que "al momento de ser despedido fue
acompañado hasta su mismo vehículo por dos agentes de seguridad de la embajada al
menos, cuestión que es concordante con la versión de la demanda, lo que se reafirma
con la prueba confesional, en donde debe tenerse a la demandada como confesa
respecto del tratamiento que recibió el trabajador cuando se le informó que no seguiría
prestando funciones en la embajada, impidiéndole retirar sus efectos personales y siendo
acompañado en todo momento por agentes de seguridad. Esta actitud hacia el trabajador
es por cierto denigrante y afecta la honra del actor y su integridad psíquica, ya que debe
pasar por molestias y por un tratamiento que no se aviene con su calidad de
trabajador"(2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-886-2015).
289
particularmente en el caso del derecho de la honra, una dimensión
jurídica adicional con relación al contexto factual del despido: el mismo
no debe ejecutarse en los hechos con afectación a la consideración y
prestigio propios de cada persona285.

En fin, es posible trazar el contraste entre la protección de la honra

prevista por tutela y la propia ley laboral.

Desde esa perspectiva, si bien la legislación laboral establece una

protección a la honra del trabajador en la relación laboral, por la vía de
permitir el autodespido por la causal de "injurias" del empleador
(artículo 160, Nº 1, letra d), la protección de la tutela laboral es más
extensa e intensa.

285
De ahí que tenga especial relevancia que la jurisprudencia reflexione en este
sentido: "Al imputar un delito al actor en una reunión con los trabajadores de la empresa,
no sólo resultó afectado el ámbito subjetivo de la honra, entendido como la estima y
respeto de la dignidad propia, que tiene el actor de sí mismo, se vio también vulnerado el
ámbito objetivo, esto es, la buena opinión, nombre, reputación o fama adquirida por la
virtud o el mérito del actor. Si bien no puede negarse que el empleador está facultado
para adoptar medidas para la administración y dirección de su empresa, debe seleccionar
los medios idóneos para determinadas finalidades y es indudable, además, que dichas
medidas están condicionadas por las garantías fundamentales de los trabajadores,
atendiendo por otro lado a las circunstancias que rodean el hecho en cuestión. Los
antecedentes disponibles al momento de la reunión sólo consistían en un video, aún no
exhaustivamente examinado, sin pronunciamiento judicial alguno, pues el camino judicial
adoptado por la empresa estaba recién iniciándose y no podía existir ninguna
determinación concluyente por esta vía. De este modo, se produce una imputación
agraviante más allá de la invocación de una causal, que finalmente tampoco fue alegada.
Por lo mismo, puede estimarse el despido vulneratorio de la garantía constitucional de la
honra del trabajador" (Juzgado del Trabajo de Chillán, T-26-2017). En el mismo sentido,
sostener que "en circunstancias que se hacía la revisión habitual a los empleados, la
representante de la empresa la habría hurgado de manera "personalizada" e indebida
"acusándola de ladrona", vulnerando así su derecho a la honra" (Corte de Apelaciones de
Santiago, rol Nº 930-2014).
290
 Es más extensa porque su espacio de protección es más amplio,
incluyendo la ejecución de la relación laboral, y no solo el momento del
término del contrato de trabajo, como ocurre con el régimen del
despido indirecto.

Y es más intensa por razón de las consecuencias previstas por la ley

para cada caso. En el tratamiento legal de la "injuria" empresarial, la
única sanción prevista para el empleador por afectar la honra del
trabajador es la indemnización por autodespido, que es equivalente a
la del despido injustificado.

En el caso de la protección de tutela laboral, en cambio, la protección

es más robusta: supone las medidas reparatorias que el juez estime
convenientes, incluyendo en el caso del despido lesivo por vulneración
del derecho de la honra, una sanción indemnizatoria de entre seis a
once meses. Y, en cualquier caso, siempre se puede incluir el daño
moral por la aflicción que causó la lesión de este derecho en el
trabajador.

9. DERECHO A LA PRIVACIDAD

La privacidad está —en la empresa contemporánea— en riesgo.

Durante mucho tiempo, la empresa fordista tenía un límite territorial
que garantizaba la privacidad por alcance: al abandonar la fábrica el
trabajador se ponía fuera del alcance del poder empresarial. Por eso,

291
la imagen de la empresa panóptica —lúcidamente sostenida por
Foucault— tenía pleno sentido: la fábrica —como la cárcel— era un
espacio físico donde el empresario pretendía controlar cualquier
espacio e intersticio. Se habló, entonces, de la empresa panóptica en
la doctrina laboral286.
Pero la tecnología de la información no solo permite que ese
panóptico sea realidad, sino mucho más. Como dijimos antes, la
informática y las nuevas formas de comunicación digital a las que da
lugar —en este caso, entre empleador y trabajador—, diluyen
cualquier espacio físico como límite o frontera. El poder sobre el
trabajador deja de reconocer fronteras físicas, constituyéndose como
un espacio pleno de transparencia a la luz empresarial, muy propio de
las sociedades de control sugerida por Deleuze 287.

Desde la dimensión estrictamente jurídica, el cruce entre trabajo y

privacidad impone dos cuestiones fundamentales para resolver:
primero, cómo se va a determinar el contenido de ese derecho de cara
a su ejercicio dentro de la empresa, y segundo, cómo se van a

286
Ha tenido éxito vincular al panóptico foucaultiano con los mecanismos tecnológicos de
la informática para controlar a los trabajadores de la empresa, particularmente en la
sociología del trabajo, ver SEWELL, G. y WILKINSON, B. "Someone to watch over me:
surveillance, discipline and the just-in-time labour process"Sociology, Nº 26 (2), 1992.
Desde ahí la idea de la "empresa panóptica" será también una fórmula descriptiva del
Derecho del Trabajo, ver MERCADER, J. R. "Derechos fundamentales de los trabajadores y
nuevas tecnologías ¿hacia una empresa panóptica?", Relaciones Laborales, Nº 10, 2001,
Madrid, pp. 11-31.
287
El autor del Anti-Edipo precisa que "se nos enseña que las empresas tienen un alma, lo
cual es sin duda la noticia más terrorífica del mundo. El marketing es ahora el instrumento
del control social, y forma la raza impúdica de nuestros amos. El control es a corto plazo y
de rotación rápida, pero también continuo e ilimitado, mientras que la disciplina era de
larga duración, infinita y discontinua". DELEUZE, G. "Posdata sobre las sociedades de
control", en AAVV El lenguaje literario, t. 2, Ediciones Nordan, Montevideo, 1991, p. 3.
292
resolver los eventuales conflictos que ese ejercicio genere con los
poderes jurídicamente reconocidos al empleador.

Dicho de otro modo, y parafraseando la célebre expresión, si la

intimidad va a ingresar a la fábrica, quedan dos inquietudes centrales
por responder: cuánta intimidad entra con el trabajador, y cómo se
arreglará el problema que ese ingreso provocará con la propiedad del
empleador.

El primero, es el problema que técnicamente se denomina del ámbito

protegido del derecho a la privacidad, esto es, la delimitación del
derecho. El segundo, es el problema de la solución de los conflictos
entre ese derecho y el derecho —también fundamental— del
empleador a decidir qué hacer en su empresa, ya sea que eso se
encaje en la propiedad privada, como en Chile (artículo 19, Nº 24 de la
Constitución), o en la libertad de empresa, como en España (artículo
38 de la Constitución) o en Perú (artículo 59 de la Constitución de
1993).

¿Qué es lo protegido por el derecho de la privacidad?

Más allá de la aparente pluralidad de ideas sobre lo privado, resulta

posible relevar dos grandes líneas de la reflexión y, en algún sentido,
de la praxis jurídica acerca de lo que dicho derecho debe reflejar.
La primera posibilidad es entender como privacidad el derecho a un
espacio vital cuyo acceso queda vedado para los otros, eso que se ha
denominado derecho al secreto. Puesto en palabras de Carbonnier, "el
derecho del individuo de tener una esfera secreta de vida, de la que

293
tenga poder de alejar a los demás" 288. En ese espacio opaco al que el
individuo tiene derecho, hay que precisarlo, caben numerosos
aspectos de la vida: ideas y creencias religiosas, la vida sexual y
amorosa, vida familiar, estado de salud, comunicaciones escritas u
orales, la vida pasada del sujeto, orígenes familiares, estado civil y, en
general, "todo dato, hecho o actividad personal no conocidos por otros,
cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al
afectado"289.

En algunas tradiciones legales, el contenido de la privacidad como

secreto es complejo y abarca todos los aspectos de la vida privada
bajo un solo derecho —como en Estados Unidos—, y en otros —como
en Chile, España o Perú—, los distintos aspectos de la privacidad han
dado lugar a diversos derechos, aunque todos interrelacionados: a la
vida privada, la imagen, la intimidad, la inviolabilidad de las
comunicaciones.
La otra dimensión de la privacidad es entenderla, además, como
autonomía. En este caso, como se ha destacado, corresponde al
derecho adoptar decisiones respecto de la propia vida sin la injerencia
de terceros —derecho general de autonomía— 290. Es, para decirlo en
forma sencilla, el ideal del autogobierno. Así, "cuando hablamos de
privacidad pensamos, a un tiempo, en dos cosas, o que se nos
excluya —según la fórmula de Sartre— de la mirada de los otros
(privacidad como intimidad), o que, en cambio, nuestra voluntad
288
CARBONNIER, J. Derecho Civil, t. I, Bosch, Barcelona, 1965, p. 239.
289
NOVOA MONREAL, E. Derecho a la vida privada y libertad de información, Siglo XXI,
Santiago, 1977, p. 46.
290
PEÑA, C. Informe sobre proyecto de ley de protección al honor y la intimidad de las
personas, Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, p. 78.
294
cuente respecto de nosotros mismos y respecto de los demás, y que
nos constituya como sujetos (privacidad como autonomía)" 291.

Por ello, mientras una exige opacidad, la otra supone lo contrario:

visibilidad. Y en esa perspectiva, ambas dimensiones de la privacidad
tienen sentido para el trabajador y sirven para moldear la relación
entre ese derecho y el poder empresarial. Mientras la privacidad, como
secreto, le permite al trabajador mantener en la opacidad aspectos de
su vida, denegando el acceso al panóptico empresarial; la privacidad,
como autonomía, le permite —junto con el secreto— algo adicional:
constituirse como sujeto propio y único, visibilizando su peculiar e
individual percepción del mundo ante un espacio social tensionante a
dicha visibilización, como es la empresa.
De este modo, que el empleador no intrusee el correo electrónico del
trabajador es una exigencia de la privacidad —o del secreto de las
comunicaciones, según corresponda— como espacio secreto; que el
empleador deba respetar el modo que el trabajador diseña y modela
cómo será visto hacia afuera —con aros, piercing o barba—, o como
miembro de una minoría sexual o cultural, o cómo exhibe su carácter
—sereno, directo, tímido o apagado— deriva de la privacidad como
autonomía292.

291
PEÑA, C. "Notas sobre la relación entre privacidad y autonomía", Revista Jurídica de la
Universidad de Palermo, Buenos Aires, 1999, p. 70.
292
Es harto evidente que de estas dos concepciones recién retratadas la cultura legal
chilena -como buena parte de la latinoamericana-, ha girado en el pasado en torno a la
que ve en lo íntimo y lo privado una expansión de la propiedad, a veces simplemente
material, identificando el hogar con lo privado, a veces como espacio inmaterial,
protegiendo zonas de la vida -como las comunicaciones- que deben quedar alejadas del
conocimiento de terceros.
295
 ¿Cómo debe entenderse, entonces, la privacidad en la
especificación del derecho fundamental que la protege?

Hay potentes razones sustantivas para decantarse por una

interpretación amplia del derecho en cuestión. No solo las de carácter
interpretativo que explicaremos en el capítulo siguiente —entre ellas
el principio pro homine—, sino por razones de coherencia
constitucional.

Es que, si asumimos que nuestras normas constitucionales

garantizan la libertad y la autonomía como valores fundamentales,
sostenidas en la dignidad humana, entonces parece concluyente
proteger todas las manifestaciones que se puedan asociar a la idea de
la privacidad. En ese sentido, la introducción de la privacidad de la
mano de una concepción dogmática amplia —entendiendo la misma
no sólo como secreto, sino también como derecho de
autodeterminación— es un hecho significativo para la sociedad en su
conjunto, en cuanto vigoriza y aumenta el pluralismo y la disidencia
sociales.

La razón de esto es que si la intimidad y privacidad se entienden de

un modo complejo y compuesto —tanto como derecho a la reserva y
secreto, como derecho a la autonomía— entonces no sólo operan
como un límite al poder empresarial, sino que, además, pueden
proveer de un potente resguardo al pluralismo social, en el sentido del
respeto a los modos de vida que cada uno desee sostener,
particularmente los trabajadores. Pluralismo social que es, a todo esto,
componente básico y nuclear de una sociedad política democrática.

296
 ¿Qué tiene que ver la democracia con mirar la privacidad de los
trabajadores desde la autonomía?

La relación es fundamental, pero no evidente: las mejores teorías de

la democracia contemporánea la explican como un procedimiento
deliberativo entre ciudadanos que concurren a esa deliberación
pública y razonada sin sujeciones arbitrarias de terceros, lo que exige
un espacio de constitución de la voluntad libre de interferencias
arbitrarias o coacciones. Pues bien, ese espacio, precisamente, es el
que nos ayuda a asegurar la privacidad como autonomía.

Ahí lo privado y lo público, lejos de ser antagonistas, se implican uno

al otro.
Para ser ciudadanos activos en el proceso de debate público que
supone la democracia, requerimos de un espacio privado que nos
permita constituirnos como sujetos dialogantes, que estén en
condiciones de decidir cómo queremos presentarnos a nosotros y a
nuestras ideas ante el resto. De ahí "la idea —sugerida por la
experiencia griega— que lo público se soporta en lo privado y que, por
lo mismo, el deterioro de lo privado acaba desmedrando lo público" 293.

Ahora, el tránsito de lo privado a lo público no se hace desde la

nada, sino de un espacio comúnmente olvidado, que es lo social. El
sujeto que al amparo de la autonomía que la privacidad le asegura se
construye a sí mismo, no llega al espacio de la deliberación pública —
la democracia— desde la nada. El sujeto transita desde lo privado a lo
público mediatizado por una compleja red de espacios que lo tienen

293
PEÑA, C. Ibidem, p. 71.
297
como actor, tales como juntas vecinales, grupos ciudadanos de la más
variada índole, sociedades científicas como las que nos reúnen ahora,
y por supuesto, la empresa y el trabajo, y en fin, todo aquello que
constituye eso que se denomina espacio social.

Y ahí entonces, entre lo privado y lo público, se cuela lo social. Y

aparece con luz destellante la empresa por una cuestión que no es
difícil de advertir: hay pocas dudas de que uno de los espacios
sociales más relevantes, para buena parte de las personas en las
sociedades modernas, es la empresa y la compleja red de relaciones
que se construyen en torno a ella.

La pregunta que surge, obvia, en ese punto es: ¿cómo podrá un

ciudadano construir y sostener en el espacio público de la deliberación
democrática el discurso de la diferencia —en particular de las minorías
sexuales, religiosas, culturales— si en el espacio más relevante de las
sociedades modernas —el trabajo— esas diferencias son reprimidas y
sujetas a la coacción del empleador?

En ese punto, lo privado como un derecho de contenido amplio

muestra toda su sutil relevancia: nos permite retirarnos hacia nosotros
mismos, opacando a los ojos de lo público nuestro espacio íntimo,
pero al mismo tiempo, nos permite volver sobre nuestros pasos para
volcar hacia afuera eso que hemos construido y moldeado alejado de
las miradas, mostrándonos como ciudadanos autónomamente
constituidos.

298
 Lo relevante de la privacidad, entonces, no es sólo que nos permite
mantener alejados de las miradas del panóptico empresarial nuestros
correos electrónicos, sino que nos permite mostrarnos tal como hemos
decidido ser y estar en un espacio social marcado por el poder
autoritario, como es la empresa. Es aquí, a todo esto, cuando se
esgrime la privacidad como autonomía, donde el trabajador se vuelve
en algún sentido ciudadano. Y ahí queda poco que agregar: en
sociedades fuertemente autoritarias y homogéneas, como las
latinoamericanas, que un derecho fundamental —como el de
privacidad— vigorice la diversidad y el disenso social, y permita
consecuencialmente refinar el pluralismo político y la democracia, es
una noticia relevante.
La concepción amplia que acabamos de describir —vinculando la
privacidad no sólo al secreto, sino también a la autonomía— es una
razonable opción de especificación de las normas constitucionales
respetivas —en el caso chileno, la del artículo 19, Nº 4—, que, por lo
demás, ha sido recepcionada en Chile por la jurisprudencia de la Corte
Suprema294.

En efecto, la opción de fijar un ámbito protegido extenso de la

privacidad es especialmente coherente desde el punto de vista
interpretativo, atendida una tesis normativa amplia de los derechos
fundamentales, entendidos como normas abiertas y genéricas, que
294
La Corte Suprema ha sostenido -a propósito de la licitud de la grabación secreta como
medio de prueba- que "es posible distinguir dos aspectos clave que el derecho a la
privacidad debe reflejar: por una parte, el derecho a un espacio vital cuyo acceso queda
vedado a terceros y, por la otra, una dimensión de autonomía, reflejada en el derecho a
adoptar decisiones respecto de la propia vida sin injerencia de otros" (Corte Suprema, rol
Nº 35159-2017) ("Privacidad, Trabajo y Derechos Fundamentales", UGARTE CATALDO,
José Luis, 2011, en Estudios Constitucionales, año 9 (1), pp. 13-36).
299
pueden dar lugar a situaciones de derrotabilidad por la vía de la
ponderación y proporcionalidad.

La privacidad supone, entonces, un doble reconocimiento: la facultad

del trabajador de excluir del conocimiento y control de terceros —
incluido el empleador— aquellos espacios considerados privados, y la
facultad del trabajador de exhibirse ante terceros —incluido el
empleador— con la imagen y el carácter que autónomamente decida
sostener.

¿Qué espacios pueden ser reclamados como propios de las

expectativas de privacidad del trabajador?

La privacidad del trabajador tiene como ámbito protegido tres

dimensiones: la personal, la espacial y la virtual.
La privacidad personal dice relación con la dimensión física del
trabajador y sus objetos personales. Incluye la protección de su
corporalidad, los fluidos corporales, datos biológicos y biométricos, y
se extiende a sus objetos personales: pertenencias y documentos,
bolsos, herramientas, contenedores, medicina, computador personal,
automóvil, etc.295.

La privacidad espacial se refiere a aquellos ámbitos de la vida

individual y social respecto de los cuales se puede, según las
convenciones sociales dominantes, erigir una pretensión de privacidad

295
Por objetos personales deben "entenderse aquellos sobre los cuales la persona tiene
algún derecho de uso exclusivo, aunque no necesariamente la propiedad, y sobre los
cuales tiene un interés de privacidad". FIGUEROA, R. Privacidad, op. cit., p. 115.
300
u opacidad, esto es, de exclusión del conocimiento de terceros,
particularmente del empleador.
Dichos espacios vitales protegidos son dinámicos, y comprenden la
imagen y apariencia personales, la indumentaria y los artefactos
estéticos (aros y/o piercings), los datos personales, la vida sexual y
familiar, las relaciones afectivas y sentimentales, las creencias
personales e ideológicas, las actividades recreativas, la ubicación
geográfica, los movimientos y traslados, el hogar, y otros análogos.
Dentro de este espacio de privacidad se incluye como espacio
relevante la imagen personal. Entendida tanto como el aspecto
personal, incluida la vestimenta, como la captación o grabación de esa
imagen296.

La privacidad virtual o tecnológica, a su turno, dice relación con la

protección de la opacidad en las zonas que la realidad virtual pone a
disposición de los sujetos. Dicha zona virtual incluye las formas de
comunicación informática como el correo electrónico o los sistemas de
mensajería, y los de comunicación directa (Whatsapp o Telegram,
etc.), la navegación por internet y los espacios de interacción social

296
 La jurisprudencia comparada ha reconocido la "imagen" como un derecho del
trabajador asociado a la privacidad. De este modo, la jurisprudencia francesa ha
sostenido que "la negación del trabajador de llevar bata blanca durante el trabajo no
puede ser constitutiva de una falta, a no ser que la obligación de llevar dicha vestimenta
estuviera justificada por la naturaleza de la labor a desarrollar y la proporcionalidad del
objetivo perseguido" (Corte de Casación, Soc. 1 de febrero de 1998, Dr. Soc., 1998, p.
506). Ver AUVERGNON, P. "Poder de dirección y respeto de la persona asalariada",
en AAVV El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, Madrid,
2005, pp. 33-57. En el caso de la jurisprudencia constitucional española, el aspecto físico
constituye "el primer elemento configurador" de la intimidad, declarándose nulo el despido
de un trabajador -deshuesador de jamones- motivado por su negativa a ser objeto de una
filmación en una presentación pública, fundado en su derecho a la imagen (STC 99/1994).
Ver PAZOS, A. El Derecho de la libertad de expresión, op. cit., p. 126.
301
por vía tecnológica, respecto de los cuales puede pretenderse una
expectativa de privacidad (redes sociales, por ejemplo, Facebook,
Instagram).

La decisión acerca de si es posible erigir una pretensión de

privacidad en las diversas dimensiones señaladas, supone la
utilización de parámetros ético-sociales: se exige que esa pretensión
esté justificada en las convicciones sociales dominantes acerca de
aquello que debe ser excluido —si su titular lo desea— del
conocimiento de terceros.

Desde el punto de vista activo, el trabajador tiene la facultad de

decidir impedir el acceso de terceros a las zonas y espacios
señalados, y la de ejercer las acciones necesarias para exigir el
respeto de la opacidad de los aspectos vitales comprendidos en el
derecho de privacidad.

Pero también, como ya sostuvimos, la privacidad no solo sirve para

opacar aquellos espacios regidos por la pretensión de privacidad, sino
que también incluye la facultad de diseñar y exhibir con libertad su
imagen —el aspecto físico, la indumentaria y los artefactos estéticos—
y el carácter personal.

Desde el punto pasivo, el contenido del derecho impone al

empleador determinadas consecuencias jurídicas que dicen relación
con la opacidad y autonomía, que el derecho busca garantizar:

— Prohibición de intrusión en los espacios privados, ya señalados,

por cualquier medio;

302
 — Prohibición de adoptar represalias por la negación del trabajador a
consentir en el acceso a dichos espacios;

— Prohibición de utilizar datos, información o hechos que

correspondan a algún espacio privado del trabajador;

— Prohibición de restringir, por cualquier medio, la autonomía del

trabajador con relación a la exhibición de uno o más aspectos propios
de su privacidad, tales como la apariencia externa de él mismo,
incluyendo el aspecto físico en sentido estricto, la indumentaria, los
adornos y artefactos estéticos, etc.

9.1. Los límites de la privacidad en la empresa: proporcionalidad

laboral

Determinado el ámbito protegido por el derecho de la privacidad —la

denominada delimitación del derecho— queda, como señalamos al
inicio, una segunda cuestión tan relevante como la primera: cómo se
hace para solucionar aquellos casos donde este derecho del
trabajador se encuentra cara a cara con facultades o poderes del
empleador que corresponden, a su turno, a una parte del ámbito
protegido de uno o más derechos fundamentales del empleador —
como la propiedad—.

Se trata del problema de los límites de la privacidad. Entendemos

por límites de un derecho fundamental otros derechos e intereses
303
constitucionales que se le pueden oponer en un caso concreto. De
este modo, distinguimos entre el ámbito protegido de cada derecho —
los contornos y deslindes— de sus límites.

Asumimos, además, que las normas constitucionales que establecen

derechos fundamentales son de carácter derrotables. Esto quiere decir
que las excepciones para la aplicación del derecho que consagran no
están determinadas en la propia norma y, por tanto, pueden ser
expresadas por la vía del razonamiento jurídico en caso de
confrontación con otros derechos fundamentales.

En ese sentido, no toda afectación de la privacidad del trabajador

derivará en una colisión o conflicto de derechos, sino solo aquellos
donde la restricción de posiciones protegidas por la privacidad es
resultado del ejercicio de facultades que estén adscritas a uno o más
derechos constitucionales del empleador.

Si la conducta empresarial es ilegal o no dice relación con una

facultad soportada por un derecho fundamental que se oponga a la
privacidad, no hay colisión alguna que resolver, sino lisa y llanamente
una vulneración. En ese sentido, la conducta empresarial de acoso
laboral o sexual, que implica una afectación de la privacidad del
trabajador, o la pretensión del empleador de regular las relaciones
afectivas entre sus empleados, no dan lugar a una confrontación entre
derechos fundamentales, en un caso porque se trata de una conducta
ilegal, en el otro, porque esa pretensión empresarial no se vincula a
ningún interés de reconocimiento constitucional del empleador. Se
trata de casos donde se lesiona lisa y llanamente la privacidad.

304
 Esto es muy relevante, porque puede que antes que un problema de
colisión o tensión entre derechos, se trate de un caso de aplicación de
una regla legal que inhibe la actuación empresarial, dependiendo cada
caso, obviamente, de la regulación legal de cada país. Esto ocurre, por
ejemplo, como veremos, con la vigilancia de los trabajadores por
cámaras de video.

En el restante de los casos, esto es, en los que sí existe ese

conflicto, recién se plantea el problema de los límites: ¿cómo deberían
resolverse los múltiples cruces entre parte de la realidad que se
entiende corresponde a la privacidad o intimidad del trabajador —tales
como correo electrónico, hábitos personales, opciones sexuales—,
con las eventuales invasiones que en el ejercicio de sus facultades
podrían ser impulsadas por el empleador?

Y aunque trataremos en extenso esta cuestión en relación con todos

los derechos fundamentales del trabajador, en el próximo capítulo,
apuntemos algunas cuestiones en relación con la privacidad.

De partida, antes que todo, tenemos la posibilidad de que exista

legislación que resuelva ese cruce. No tenemos noticia de que haya
algo así —una normativa legal laboral que regule sistemáticamente el
problema—, aunque sabemos que hay normativa que resuelve
algunos aspectos particulares o específicos del problema: la
regulación del correo electrónico en el trabajo (Regulations of
Investigatory Powers Act 2000, en Inglaterra), o la solicitud
empresarial de información sobre hechos privados, como el estado de

305
deuda comercial o la maternidad (artículos 2º y 194 del Código del
Trabajo chileno).

En el resto de los casos es necesario, a nuestro juicio, recurrir a la

proporcionalidad laboral como mecanismo de razonamiento jurídico
para su solución.

¿Cómo opera el principio de proporcionalidad en el caso del derecho

a la privacidad?

Como explicamos a lo largo de este libro, el principio de

proporcionalidad, en general, implica la realización de tres juicios o
subprincipios: el de la idoneidad, el de la necesidad y el de la
proporcionalidad en sentido estricto.
El juicio de idoneidad exige que la restricción al derecho fundamental
de que se trate permita alcanzar efectivamente un fin legítimo,
entendiendo por tal un fin o interés de naturaleza constitucional. La
idea relevante en este subprincipio es rechazar, por
desproporcionadas, las medidas o conductas inidóneas del empleador.
En uno de los primeros casos planteados en Chile sobre esta
problemática, el denominado caso del polígrafo, fue la pretensión de
una empresa aérea de "controlar el consumo y tráfico de drogas al
interior de la empresa", por vía de someter a los trabajadores a un
detector de mentiras, esta fue considerada una medida no idónea e
inconducente para el fin perseguido, y que afectaba diversas garantías
constitucionales del trabajador, entre ellas, la privacidad del
trabajador297.
La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, en el Dictamen Nº 684-
297

50/1997, concluye que "el uso del polígrafo aplicado a la selección de personal, así como
306
 Al juicio de necesidad, por su parte, le importa que la medida o
restricción del derecho fundamental sea indispensable para lograr el
fin legítimo, no existiendo una alternativa más benigna con el derecho
fundamental en cuestión. En ese sentido, será necesaria y
proporcionada la conducta del empleador que restringe derechos
fundamentales del trabajador sólo cuando no exista un medio menos
gravoso de obtener el objetivo perseguido.
De este modo, la instalación de un escáner en una empresa de
medicamentos, que permite una imagen real del cuerpo de los
trabajadores, y que busca por parte de la empresa cumplir con el
control de su patrimonio —junto con el resguardo de la salud pública
—, pretendiendo evitar el posible hurto de productos farmacéuticos, es
considerada lesiva del derecho de privacidad de los trabajadores por
innecesaria, por la jurisprudencia laboral chilena: "en este punto es un
hecho establecido en el considerando undécimo, que la sociedad
denunciada estuvo en situación de implementar un mecanismo de
imagen, con el mismo escáner EqO, que no implicase que una
persona, cualquiera fuese esta, pudiese ver, aun sin el rostro, el
cuerpo de los revisados y, en específico, sus partes genitales y otras
íntimas. En específico pudo implementar un mecanismo donde la
imagen fuese un cómic, que no dejase al desnudo y a la vista el
cuerpo del trabajador. La sola reflexión anterior, hará concluir a este
sentenciador que no se cumple el subjuicio o principio de necesidad,
toda vez que la sociedad denunciada, con un mínimo de diligencia y
cuidado, pudo haber implementado un sistema de imagen que fuese
a los trabajadores que actualmente se desempeñan en su empresa, para los fines de
prevenir delitos, contrabando y tráfico de drogas y estupefacientes, es contrario al orden
jurídico laboral chileno".
307
menos lesivo para la intimidad corporal" (2º Juzgado del Trabajo de
Santiago, T-320-2015)298.

Por último, se utiliza el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Sólo si la restricción es considerada idónea y necesaria, corresponde,
y sólo en ese caso, revisar si, además, es proporcional en sentido
estricto.
Cuando, para el logro de una finalidad legítima derivada de un
derecho fundamental, se requiere indispensablemente la restricción de
otro derecho fundamental, de modo tal que la satisfacción de uno sólo
puede realizarse a costa del otro, debe aplicarse el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, que en los términos de Alexy
puede expresarse, como ya lo habíamos adelantado, en la
denominada ley de la ponderación: cuanto mayor sea el grado de no
cumplimiento o de no satisfacción de un derecho fundamental, tanto
mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro 299.

298
En el mismo sentido, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo evaluó
un nuevo sistema informático de control de los trabajadores denominado WIN VNC, que
permite el control a distancia de los computadores de los empleados, como si el
empleador estuviese delante directamente del computador controlado. Al respecto, dicho
organismo de fiscalización lo considera lesivo del derecho de intimidad del trabajador
porque "en virtud de este principio de proporcionalidad, se exige que la medida limitativa,
en este caso el control por medio del referido programa computacional, sea la única
capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar
dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, lo que, en la situación
en análisis, evidentemente no ocurre, ya que existen variadas otras formas que el
empleador puede utilizar para controlar la prestación de los servicios y que son menos
restrictivas de los derechos fundamentales del trabajador, especialmente en lo referido al
derecho a su intimidad" (3441/072 del 20.08.2008).
299
ALEXY, R. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, p. 71.
308
 Esta operación, como explicaremos en detalle en el próximo capítulo,
exige tres pasos básicos: primero, determinar el grado de afectación o
restricción de un derecho fundamental; segundo, determinar el grado
de importancia del derecho que opera en sentido contrario; y tercero,
deben compararse ambos para establecer si la importancia de uno
justifica la restricción del otro. Para hacer realizable esta operación de
asignación de peso, y por ende, permitir la comparación entre los
derechos en colisión, se propone una escala tríadica de intensidad:
grave, media o leve.
En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el derecho más
importante, de acuerdo al juicio de valor de intensidad efectuado,
atendidas las premisas normativas y fácticas, desplaza al derecho
menos importante para ese caso en concreto300.

El núcleo de la ponderación en sentido estricto: la comparación entre

el grado de intensidad de la afectación del derecho fundamental, en
nuestro caso del trabajador, con el grado de importancia del derecho
fundamental en que se sostiene la conducta que genera la colisión, en
nuestro caso del empleador. La finalidad de esa comparación es el
establecimiento de la relación de "precedencia condicionada": de
precedencia, porque un derecho desplaza la satisfacción del otro
derecho, y condicionada, porque sólo vale para esa colisión en esas
circunstancias en concreto.

300
Como lo ejemplifica Bernal, "la afectación de la vida y la salud de una niña, que se
origina al permitir a los padres evangélicos no llevarla al hospital, podría catalogarse como
intensa, dado el peligro de muerte; de forma correlativa, la satisfacción de la libertad de
culto de los padres, que se derivaría de dicha permisión, sólo como media o
leve". BERNAL, C. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 228.
309
 De este modo, como sostendremos en breve, la intromisión en el
correo corporativo individual y cerrado del trabajador es una afectación
grave de la privacidad del trabajador, que no se ve justificada por la
simple vigilancia sobre el uso laboral del mismo por parte de la
empresa, menos si esa revisión no se ve soportada en sospechas
intensas y acreditadas de uso ilícito del mismo, deviniendo en una
lesión del citado derecho. Asimismo, la vigilancia por medios
tecnológicos que recae directamente sobre el trabajador, como
cámaras de televisión, debe ser considerada una medida intensa de
afectación de la privacidad que no se vería justificada en términos de
proporcionalidad por el interés de controlar los riesgos sobre el
patrimonio empresarial.

¿Qué ocurre si efectuada esa comparación persiste la duda por un

juicio de intensidades equivalentes?

La aplicación de la proporcionalidad en materia laboral supondrá en

algunos casos una dimensión específica y complementaria derivada
del Derecho del Trabajo: la aplicación de favor debilis (in dubio pro
operario).

La existencia de una regla jurídica de desempate es especialmente

relevante en el marco de un contrato de trabajo: existen importantes
posibilidades de que los eventuales conflictos de derechos
fundamentales entre las partes tiendan a generar casos difíciles,
derivado de una situación de equivalencia o de empate, especialmente
en el grado de "intenso" o "grave". Ello, por la fuerte implicación
personal que el escenario laboral importa para el trabajador —la

310
inescindibilidad entre la persona y el trabajo—, y la inevitable tensión
con la racionalidad económico-productiva que constituye el sentido
principal y casi excluyente de la actividad empresarial.

En el iter del contrato de trabajo no será difícil, entonces, imaginar

diversas hipótesis de conflicto entre el derecho de la privacidad del
trabajador y uno o más derechos fundamentales del empresario, cuyo
grado de afectación y de importancia, respectivamente, tienda a ser
equivalente. En dichos casos, la proporcionalidad laboral exige que se
tome en cuenta la posición preferida por el derecho en su conjunto,
que es la representada por la afectación del derecho fundamental del
trabajador, expresado en la fórmula normativa in dubio pro debilis,
decidiendo esos casos difíciles en su favor.

Precisamente, uno de esos casos es el de la vigilancia empresarial

de los trabajadores.

9.2. Vigilancia de los trabajadores: del modelo "geográfico" al "modelo

argumentativo"

La privacidad como derecho que se opone al poder de control

empresarial, es una perspectiva atractiva para exponer lo que
denominaremos "modelo argumentativo" de resolución de conflictos de
derechos en la empresa.

311
 La empresa moderna es, como hemos explicado, un escenario
estructuralmente conflictivo en la dimensión de derechos. Por una
parte, por el creciente poder del que dispone para controlar y dirigir a
los trabajadores, como por otra, por la implicación personal que el
trabajo asalariado necesariamente supone.
En las sociedades capitalistas contemporáneas, esa tensión
estructural de las relaciones laborales tiene una expresión
especialmente significativa en los problemas derivados de la vigilancia
de los trabajadores, sobre la que tratan las próximas líneas 301.
Como señalamos al inicio de este libro, el poder de control y
vigilancia de la empresa moderna ha sido extremado hasta un punto
nunca conocido antes, merced de las opciones tecnológicas de poder
que ofrece la informática. Como sugiere Frayne, "en muchos empleos
modernos, las tecnologías informáticas no se utilizan para ampliar las
capacidades del trabajador, sino para imponer nuevos extremos de
intensificación y control del trabajo"302.

Frente a ese poder de vigilancia se sitúa el derecho de la privacidad

del trabajador, intentando sostener un muro de opacidad, la mayoría
de las veces, o de autonomía, en las restantes. Y la utilización del
principio de proporcionalidad, arriba explicado, como forma de disolver
301
Parece una cuestión, a esta altura, pacífica que el derecho constitucional
contemporáneo -por diversas vías- reconoce un poder de vigilancia y control al empleador
sobre el trabajo, como lo certifica la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: "reconoce que la empresa empleadora tiene un interés legítimo en garantizar
un buen funcionamiento de la empresa, lo que puede hacer mediante la creación de
mecanismos que garanticen que sus empleados desempeñen sus funciones
profesionales de manera adecuada y con la celeridad requerida" (Sentencia TEDH caso
Barbulescu contra Rumania, 5 de septiembre del 2017).
302
FRAYNE, D. El rechazo del trabajo, teoría y práctica de la resistencia del trabajo, Akal,
Madrid, 2017, p. 62.
312
esa tensión, tendrá como consecuencia la sustitución de un "modelo
geográfico" de derechos en la empresa, por un modelo que aquí
denominaremos "argumentativo".
Este último, utilizando términos gráficos, se trata de un modelo en
que los derechos fundamentales de las partes "representan conjuntos
secantes, de modo que existe un espacio de intersección entre ellos,
que es justamente el espacio en que se producen los conflictos" 303.

En ese modelo, los derechos no garantizan un espacio irreductible

para ejercer sus facultades a cada titular del derecho —como el
modelo geográfico—, sino que se yuxtaponen unos con otros en un
punto de intersección que explica lo que aquí hemos denominado
colisiones de derechos fundamentales entre las partes del contrato de
trabajo.

En otras palabras, los derechos fundamentales del trabajador se

irradian y expanden al ámbito espacial que es la empresa, existiendo
múltiples roces e intersecciones en zonas comunes, que deberán ser
resueltas en favor de aquel que, según la ponderación efectuada,
debe primar por sobre el otro derecho presente en la colisión.
Los derechos fundamentales de ambas partes son restringibles, la
cuestión es determinar en cada caso qué derecho será el que
soportará en definitiva la restricción, y ello se hace utilizando el
estándar argumentativo propio del principio de proporcionalidad: "el
juicio de ponderación ha de constatar que el acto empresarial
impeditivo del derecho no traspasa lo razonable, es necesario para

303
MARTÍNEZ-PUJALTE, A. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 133.
313
lograr el fin perseguido y mantiene un principio de proporcionalidad
entre el sacrificio del derecho y el bien que se tutela" 304.

Se sustituye así el "modelo geográfico" propio de la teoría tradicional

—interna— de los derechos fundamentales, que dividía el espacio
empresarial en zonas propias y excluyentes para cada derecho
fundamental de las partes. Situación en que los ámbitos protegidos por
los derechos fundamentales representaban un conjunto tangente de
circunferencias, que no tiene zonas de intersección que provoquen
colisiones entre los derechos de las partes.
Cada derecho tiene, en este modelo, un ámbito protegido o
contenido fijo y definitivo, y entre ellos existe una suerte de armonía
simétrica dada por la correcta delimitación de uno respecto del resto
de los derechos fundamentales305. En este sentido, se afirma que "los
supuestos usualmente planteados como colisión entre derechos o
entre derechos y bienes constitucionales, son en realidad
seudocolisiones, no debiendo ser resueltos a través de la ponderación
de bienes, sino por la vía de esclarecer interpretativamente o delimitar
el contenido del derecho de que se trate" 306.

De este modo, la intimidad o privacidad del trabajador "encaja"

perfecta y simétricamente con la propiedad del empleador, de forma
tal que, habiendo un problema sobre el punto, sólo corresponde

304
VALDÉS DAL-RE, F. Los derechos fundamentales de la persona del trabajador, op. cit., p.
101.
305
Ver UGARTE, J. L. "Los derechos fundamentales en su nueva hora: la teoría externa de
los derechos fundamentales", Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 18
Nº 2, 2011 pp. 361-373.
306
MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa,
Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 190.
314
aplicar el adecuado método jurídico interpretativo para saber de qué
lado está la situación o porción de la realidad que ha dado lugar al
litigio: de la vereda de la intimidad o de la vereda de la propiedad del
trabajador, nunca de ambas al mismo tiempo.
En un interesante caso del derecho comparado, un fallo judicial —la
STSJ de Galicia, de 25 de enero de 1996— "se pronuncia sobre la
instalación por parte de la empresa propietaria de un casino de juegos
de micrófonos disimulados, aunque no ocultos, en la mesa de juego de
la ruleta y en la caja de cambios", descartándose una posible
vulneración al derecho de la intimidad, ya que "el centro de trabajo no
constituye por definición un espacio en el que se ejerza el referido
derecho por parte de los trabajadores", ya que ese "derecho se ejercita
en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en la empresa
hay que limitarlo a los lugares de descanso o esparcimiento,
vestuarios, servicios y otros análogos, pero no en aquellos lugares en
que se desarrolla la actividad laboral"307.

El carácter geográfico del razonamiento es obvio: las

conversaciones "en los lugares de descanso o esparcimiento,
vestuarios, servicios y otros análogos" son parte del espacio reservado
para la intimidad del trabajador, los "lugares en que se desarrolla la
actividad laboral", en cambio, son parte de la zona reservada para el
derecho de propiedad.

Una manifestación típica de esta forma de mirar "geográficamente" el

problema de la privacidad en la empresa, es la jurisprudencia que
considera al correo electrónico una "herramienta de trabajo", como en
307
ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, op. cit., p. 156.
315
esta sentencia uruguaya: "si el trabajador utiliza el correo para asuntos
personales, como por ejemplo para enviar chistes, mensajes
religiosos, noticias, enlaces de internet o cualquier otra actuación
ajena a su trabajo, está utilizando para asuntos personales una
mensajería laboral que no le pertenece y sobre todo está
sobreutilizando los bienes de la entidad para la que labora y
ejerciendo acciones sobre las que no ha sido autorizado por el
servidor que le proporciona el servicio. En suma: el computador
constituye una herramienta de producción, propiedad del empresario,
que el empleador pone a disposición del empleado con una única
finalidad específica la de ser aplicado al ejercicio de la función que
desempeña. Corolario de ello es que el empleado no debía usar el
mismo con fines personales de especie alguna ya que tal extremo
determinaría una clara violación de los deberes de buena fe y lealtad
ínsitos en toda relación laboral. Por consiguiente estando ínsitos como
ya se expresara anteriormente en toda relación laboral los principios
mencionados anteriormente era innecesaria la advertencia de especie
alguna al respecto" (Sentencia Nº 103-2007, Tribunal Apelaciones
Trabajo 1º T).

Ahora, el tránsito a un modelo argumentativo tiene especial

relevancia en el modo de resolver los conflictos jurídicos derivados del
control de los trabajadores, ya sea que se trate de una vigilancia en los
espacios físicos (instalaciones y dependencias), como en los espacios
virtuales (correos electrónicos y sistemas de mensajería) de la
empresa.

316
 Entonces, mirado desde la perspectiva de la proporcionalidad y su
modelo "argumentativo" la cuestión es distinta: cualquier espacio
empresarial puede ser una zona para el ejercicio de la privacidad de
los trabajadores. Por ello, la instalación de micrófonos que graben las
conversaciones en los lugares de trabajo, supone un punto de
intersección en los espacios protegidos de ambos derechos, que debe
ser resuelto en favor de la parte que exhiba las mejores razones y/o
argumentos desde la perspectiva del principio de proporcionalidad 308.

308
En la vigilancia de espacios físicos, ante la misma situación fáctica -instalación de
micrófonos en el lugar que presta los servicios el trabajador-, puede dar lugar a un
razonamiento jurídico de esta forma: "La implantación del sistema de audición y grabación
no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención
mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos
propios del interés de la organización empresarial, pues la finalidad que se persigue (dar
un plus de seguridad, especialmente ante eventuales reclamaciones de los clientes)
resulta desproporcionada para el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los
trabajadores (e incluso de los clientes del casino). Este sistema permite captar
comentarios privados, tanto de los clientes como de los trabajadores del casino,
comentarios ajenos por completo al interés empresarial y por tanto irrelevantes desde la
perspectiva de control de las obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener
consecuencias negativas para los trabajadores que, en todo caso, se van a sentir
constreñidos de realizar cualquier tipo de comentario personal ante el convencimiento de
que van a ser escuchados y grabados por la empresa. Se trata, en suma, de una
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE, pues no
existe argumento definitivo que autorice a la empresa a escuchar y grabar las
conversaciones privadas que los trabajadores del casino mantengan entre sí o con los
clientes" (Sentencia del Tribunal Constitucional español 98/2000). Así, la vulneración al
derecho a la intimidad no se produce, en la argumentación constitucional de este fallo,
porque la instalación de los micrófonos se realice en algún lugar específico de la empresa,
sino porque la misma no se justifica proporcionadamente, en términos de la finalidad
perseguida por la empresa. La referencia al "modelo argumentativo" es obvia: la
intromisión es ilegítima, dice el fallo, porque "no existe argumento definitivo" que justifique
a la "empresa a escuchar y grabar las conversaciones privadas que los trabajadores del
casino mantengan entre sí o con los clientes".
317
 Este modelo argumentativo supone, como explicaremos en detalle
en el capítulo final de este libro, la aplicación de dos reglas de solución
adicionales: una de entrada y otra de salida.

De entrada, como explicamos antes, cuando el problema ha sido

solucionado por expresa regulación legal, la proporcionalidad debe
ajustarse a dicha normatividad. En el caso de la vigilancia sobre los
trabajadores —al que nos estamos refiriendo—, cuando la normativa
legal exige que ese poder empresarial se someta a determinadas
condiciones o requisitos, la falta de estos supone una vulneración al
derecho a la privacidad por conducta ilegal, haciendo superflua la
existencia de razones proporcionales.

De este modo, correctamente a nuestro juicio, la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que, con
relación al derecho español, la instalación de cámaras de vigilancia de
"modo secreto", vulnera el derecho a la privacidad del artículo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, esto es, el derecho a la
vida privada. La razón de dicha vulneración: la ley española de
protección de datos exige que la instalación de dichas cámaras
hubiera sido informada previamente de modo específico e inequívoco
(artículo 5º de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter
Personal).

Parecida situación ocurre en el derecho chileno con la vigilancia

secreta o cualquier medida de control de carácter secreto para los
trabajadores, incluyendo la revisión del correo electrónico, atendido
que la ley regula "toda medida de control" en referencia al reglamento

318
interno de orden, higiene y seguridad. La norma contenida en el
artículo 154 del Código del Trabajo exige que las prohibiciones y
obligaciones de los trabajadores, incluida "toda medida de control" —
junto con ser generales y aleatorias— se encuentren contempladas en
el reglamento interno de la empresa, lo que permite su conocimiento
por parte de los trabajadores.
Solo una vez que la medida de vigilancia de que se trate se ajuste a
la ley, procede en los casos que corresponda efectuar el ejercicio de
proporcionalidad, antes explicado, propio del modelo argumentativo 309.

El resultado, sin embargo, puede llevarnos a la necesidad de una

regla final o de salida, particularmente para la solución de casos de
equivalencia. Esto es, casos donde la proporcionalidad en sentido
estricto se ve frustrada por la existencia de una afectación igualmente
intensa a la importancia de la conducta o medida para la satisfacción
del derecho del empleador. En dichos casos, como explicamos antes,
la dimensión laboral del principio de proporcionalidad exige resolver el

309
Como ocurre con la jurisprudencia nacional, donde una vez determinado que la
vigilancia de las cámaras se encuentra prevista en el reglamente interno, se procede a
concluir que la "medida es proporcional, pues cumple con una serie de parámetros que
impiden que ésta produzca una afectación relevante al derecho a la vida privada y a la
honra de los trabajadores. Es así que las cámaras de vigilancia son visibles, registran sólo
una vista panorámica general, no permiten su direccionamiento, ni el acercamiento
electrónico (zoom) de las mismas, y además no registran audio ni lo graban. Por otra
parte, las imágenes obtenidas por dichas cámaras no van a dar a una central de
monitoreo, sino sólo a dos monitores, uno ubicado en la oficina del Gerente de
Abastecimiento y Logística, y el otro ubicado en la oficina del Subgerente de Producción.
Las imágenes captadas por las cámaras no pueden ser revisadas fuera de los referidos
monitores, y son almacenadas por un lapso de 20 días aproximadamente, luego de lo
cual son borradas para grabar otras encima", concluyendo la sentencia que "habiendo la
denunciada acreditado la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de las medidas de
control adoptadas, la acción de tutela laboral deberá ser rechazada, por no concurrir los
supuestos que la hacen procedente"1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-870-2015).
319
asunto en el sentido de dar prioridad al derecho fundamental del
trabajador: se trata del sujeto al que el derecho en su conjunto
reconoce en posición de debilidad, lo que justifica una decisión
favorable en su sentido. Como explicaremos en detalle, esa posición
favorable viene contenida en el derecho en el principio de favor debilis,
o en este caso en particular, de in dubio pro operario.
Es obvio que la aplicación de la proporcionalidad, como forma de
resolver los conflictos que puede provocar el ejercicio del derecho a la
privacidad en el trabajo, tiene el riesgo de que se genere una profusa y
casuística respuesta del derecho, que pueda ser leída como una forma
carente de racionalidad. Es lo que se ha denominado el riesgo del
particularismo de la proporcionalidad: "se sustituye un modelo
generalista de toma de decisiones, por otro de carácter particularista,
una sola propiedad diferente (y, como ha de resultar obvio, si dos
casos individuales son diferentes, entonces tienen al menos una
propiedad diferente) puede comportar una solución diversa para el
caso"310.

En ese contexto, ¿es posible construir reglas que doten de mayor

determinación al modelo argumentativo de derechos fundamentales en
el marco del espacio laboral?

La respuesta es, a nuestro juicio, afirmativa. Lo veremos a

continuación respecto de un tema controversial en el derecho
comparado, como el control del espacio virtual, particularmente al de
los correos electrónicos.
310
MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación", en AAVV El principio de
proporcionalidad en el Estado Constitucional, U. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.
89.
320
 9.3. Correo electrónico y privacidad del trabajador
En diversas tradiciones jurídicas se ha reconocido que el correo
electrónico es un espacio donde existe legítima expectativa de
privacidad del trabajador311.

No nos referimos al caso del correo personal —cuyo carácter privado

nunca estuvo en duda—, sino al correo corporativo o institucional, esto
es, aquel que deriva de una cuenta cuya propiedad corresponde a la
empresa y que ha sido puesto por la misma a disposición del
trabajador.
La cuestión problemática, que ha dado lugar a una abundante
literatura jurídica en el derecho comparado312, es sobre la procedencia
de la revisión y control del contenido del correo corporativo o
311
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que los correos electrónicos
enviados desde el lugar de trabajo están incluidos dentro del "derecho a la vida privada" y
"de correspondencia" del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (STEDH del 3 de abril de 2007,
caso Copland contra Reino Unido). En el caso del derecho francés, la sentencia de la
Corte de Casación (Nº 99-42942/2001) en el caso conocido como "Nikon", estableció que
el "empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un
trabajador y recibidos por éste a través de un útil informático puesto a su disposición para
su trabajo" sin violar el secreto de correspondencia, aunque el empleador "haya prohibido
la utilización no profesional del ordenador, ya que el trabajador tiene derecho, incluso en
su tiempo y lugar de trabajo, al respeto de su vida privada". En el caso chileno, tanto la
jurisprudencia judicial en base al derecho a la privacidad (T-385-2011 del 2º Juzgado del
Trabajo de Santiago), como la jurisprudencia constitucional en base al secreto de las
comunicaciones (rol Nº 2379-2013-INA), han reconocido el carácter privado del correo
corporativo.
312
Por todos, ver MERCADER UGUINA, J. El futuro del trabajo en la era de la digitalización y
la robótica, op. cit., pp. 121 y ss.
321
empresarial, particularmente cuando en razón de esa intromisión se
adoptan decisiones empresariales que afectan al trabajador, como
sanciones disciplinarias o el despido313.

Como ya hemos sostenido antes, la mejor forma de resolver esta

compleja cuestión es recurrir a la idea de proporcionalidad: y
determinar si la intervención del correo del trabajador fue idónea,
necesaria y proporcionada.

Esta forma de razonamiento ponderativo es relevante en la

jurisprudencia internacional sobre la materia. De ese modo,
precisamente, ha sido la forma de argumentación del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en la materia: "en estas circunstancias, parece
que los órganos jurisdiccionales nacionales no consiguieron, por un
lado, comprobar, concretamente, si el empleador había notificado
previamente al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones
en Yahoo Messenger iban a ser controladas y, por otro, tener en
cuenta que no se le había informado de la naturaleza y alcance de la
vigilancia a que iba a ser sometido, así como del grado de intrusión en
su vida privada y en su correspondencia. Por otra parte, no
determinaron, en primer lugar, qué motivos concretos justificaban la
313
Sin perjuicio de apuntar la dimensión penal del problema de la revisión del correo
electrónico del trabajador. En el caso del derecho chileno Couso ha sostenido, con
relación al tipo penal de acceso no autorizado y revelación de datos contenidos en
sistemas de tratamiento de información (artículos 2º y 4º de la Ley de Delitos
Informáticos), que "el tenor de estas disposiciones no parece oponer problemas, prima
facie, para subsumir en ellas la intromisión del empleador en los correos electrónicos del
trabajador. Pues en tal caso se accede a datos de un sistema de tratamiento de los
mismos, el servidor del remitente del correo electrónico, sin autorización de alguno de los
titulares de los datos el remitente o el destinatario". COUSO, J. "Relevancia penal de la
intromisión del empleador en los correos electrónicos de sus trabajadores", Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, vol. 25, Nº 2, 2018.
322
introducción de las medidas de control, en segundo lugar, si el
empresario pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la
vida privada y la correspondencia del demandante y, en tercer lugar, si
el acceso al contenido de las comunicaciones hubiera sido posible sin
su conocimiento (apartados 120 y 121)", concluyendo "a la luz de
todas las consideraciones anteriores y sin perjuicio del margen de
apreciación del Estado demandado, el Tribunal considera que las
autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del
demandante respeto de su vida privada y su correspondencia y que,
por lo tanto, no valoraron el justo equilibrio entre los intereses en
juego. En consecuencia, se había producido una violación del artículo
8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572)" (Sentencia TEDH, 5 de
septiembre de 2017, caso Barbulescu contra Rumania, párrafo 39).

En este punto, parece relevante, más allá de las múltiples decisiones

judiciales en el derecho comparado en aplicación de la
proporcionalidad, revisar la posibilidad de diseño de una regla que
permita enfrentar de modo más determinado —y predecible— la
cuestión de la vigilancia del correo electrónico de la empresa.

¿Es posible la construcción de tal regla?

Ello supone determinar las propiedades relevantes que deben ser
tenidas en cuenta para todos los casos que formen parte del universo
de casos que se buscan resolver, en este caso del control del correo
corporativo por parte del empleador, todo a la luz de los casos
paradigmáticos resueltos por la jurisprudencia. Como explica Martínez
"es necesario contar con criterios normativos o valorativos para

323
seleccionar cuáles son esas circunstancias que tanta incidencia tienen
en la determinación del peso de los elementos en conflicto" 314.

De partida, en estos casos confluyen en el mismo espacio, en un

caso físico —las instalaciones y dependencias—, en otro virtual —el
correo electrónico— pretensiones constitucionales incompatibles: las
de control y transparencia del empleador, las de opacidad y reserva
del trabajador. Desde el punto de vista de los derechos involucrados,
el empleador soporta su pretensión en la titularidad de la propiedad de
esos espacios, y el trabajador opone, para proteger su pretensión, la
privacidad como derecho del mismo rango.

La regla expuesta en esta materia supone la construcción de un

mandato de prohibición de intromisión en la privacidad del trabajador,
y el señalamiento de las circunstancias en que dicho mandato puede
ser derrotado en razón de que se consideren como excepciones
justificadas para superarla.

En ese sentido, la regla debe contener, junto con el mandato al

empleador, las condiciones (propiedades relevantes) en que dicha
orden normativa pierde valor por tratarse de excepciones previstas
como casos generales de no aplicación del principio. Para ello, se
deben mirar ambos lados del problema: el grado de afectación para el
derecho del trabajador, y el grado de relevancia para los intereses
constitucionales del empleador.

MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación, Marcial Pons,

314

Madrid, 2007, p. 171.

324
 Las propiedades relevantes que hemos considerado para la regla
expuesta son:

Con relación al grado de afectación del derecho de privacidad, ello

se determinará evaluando la intensidad de la expectativa de privacidad
del trabajador. Para ello parece relevante valorar tres factores: la
apertura del canal, la titularidad del mismo, y la comunicación previa
del control empresarial.

De partida, parece relevante centrar el concepto de "expectativa de

privacidad" en el caso del correo electrónico, en la idea de medio o
canal abierto o cerrado con relación a la utilización de clave para el
acceso. La cuestión es significativa porque socialmente la clave
implica un sentido de opacidad que debe ser considerado en la
especificación del derecho a la privacidad. En ese sentido, un canal
cerrado —con clave— supone alta expectativa de privacidad; un canal
abierto —sin clave— supone baja expectativa de privacidad.

Esa apertura del correo electrónico debe ser complementada con la

titularidad de la cuenta: individual —un trabajador— o colectiva —
varios trabajadores—. De tratarse de una cuenta individual, la
expectativa de privacidad se fortalece; si la cuenta es colectiva, se
atenúa.

De este modo, debe considerarse una expectativa media de

privacidad, la combinación de ambos factores del siguiente modo: un
canal abierto e individual, y un canal cerrado y colectivo. Y de
expectativa alta de privacidad, la combinación de canal cerrado e

325
individual. En fin, de baja expectativa de privacidad si la combinación
es un correo abierto y de uso colectivo.
Además, las expectativas de privacidad del trabajador —que a fin de
cuentas determinarán el grado de afectación del derecho respectivo
por parte del empleador— pueden, en cualquiera de las
combinaciones anteriores, aumentar o rebajar según la existencia de
una advertencia del empleador sobre la política de revisión del
contenido de los correos corporativos o institucionales 315.

Ahora, como ya dijimos, frente al derecho de privacidad es relevante

determinar el grado de importancia de la revisión del correo electrónico
para los intereses constitucionales de la empresa. Esa determinación
debe hacerse atendiendo a la presunta relevancia del contenido del

315
Como lo ha señalado la jurisprudencia internacional, la advertencia del empleador al
trabajador sobre el control de los correos es un elemento relevante al momento de
efectuar un juicio de proporcionalidad: "el Tribunal es consciente de que la situación está
cambiando rápidamente en este ámbito. Sin embargo, considera que la proporcionalidad
y las garantías procesales contra el carácter arbitrario son elementos esenciales. En este
contexto, las autoridades nacionales deberían tener en cuenta los siguientes factores: i)
¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas
para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de
tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada
efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de
cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas
conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572), la
advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y
antes del establecimiento de la misma" (Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Gran
Sala-, caso Barbulescu contra Rumania. Sentencia de 5 de septiembre de 2017, párrafo
120). En rigor, como parece obvio, una acción unilateral del empleador, como es la
advertencia de registro del correo, no puede jurídicamente eliminar la expectativa de
privacidad del trabajador, pero sí puede rebajarla por el conocimiento del riesgo que
significa para el trabajador. Pretender que el empleador pueda cancelar dicha expectativa
legítima por su sola declaración, nos coloca en un absurdo: que la vigencia de un derecho
fundamental depende de la voluntad unilateral del sujeto pasivo o deudor del mismo
derecho.
326
mensaje del trabajador. Por relevancia debe entenderse la sospecha
de que la información pueda afectar los intereses empresariales.
De ese modo, parece razonable entender de intensa importancia la
sospecha razonable y acreditada del uso indebido del correo, esto es:
(a) la comisión o preparación de la comisión de un acto ilegal —un
ilícito penal, por ejemplo—, y (b) la filtración de información reservada
(secreta) y estratégica de aspectos de la empresa 316.

Es necesario relevar que la justificación empresarial para la revisión

del correo electrónico no dice relación con el contenido existente en el
correo respectivo, sino con la sospecha o indicios previos
debidamente acreditados. No forma parte de las condiciones para
derrotar la prohibición, el contenido propiamente tal.

En efecto, la propiedad relevante para la protección del derecho o

interés constitucional del empleador, no puede ser el contenido del
correo respectivo, ya que ello supondría el vaciamiento total del
derecho a la privacidad y conduciría al absurdo de legitimar
jurídicamente un sistema de "tanteo" —salir a pescar— que permitiría
al empleador revisar siempre los correos con la expectativa de una
justificación ex post: el hallazgo de un contenido determinado.

316
Las sospechas acreditadas que justifiquen la revisión, no pueden ser referidas ni a la
información sobre cuestiones de la empresa de carácter no secreto, ni a datos e
información del trabajador que permitan evaluar su conducta laboral -por ejemplo- su
comportamiento con los clientes. Menos cuestiones que no digan relación con la empresa.
No debe considerar de ninguna importancia para la resolución de estas cuestiones, los
datos o la información personal del trabajador que no sirve para evaluar el cumplimiento
de sus obligaciones laborales -por ejemplo, sus preferencias sexuales o políticas o sus
actividades familiares o personales-, no existiendo aquí, en rigor, juicio de ponderación
alguno.
327
 De ahí, que la propiedad relevante no sea el contenido, sino la
existencia de indicios o sospechas acreditadas de la existencia de un
uso indebido por parte del trabajador, cualquiera sea el resultado de la
pesquisa empresarial.

Y a partir de la combinación de los factores explicados, es posible la

construcción de una regla de solución que vaya más allá del
particularismo propio de la solución judicial de las diversas tradiciones
legales de que se trate.

En ese sentido, la regla jurídica que aquí proponemos se traduce en

tres subreglas:

1.- Se prohíbe cualquier revisión del contenido del correo cerrado e

individual, salvo que (a) existan sospechas fundadas y acreditables de
la existencia de la comisión de un ilícito de carácter legal por parte del
trabajador, y se haya advertido de modo previo y efectivo la existencia
de eventuales controles.

2.- Se prohíbe la revisión empresarial del contenido del correo

abierto e individual o el correo cerrado y colectivo, salvo que (a) que
existan sospechas fundadas y acreditables de (a) o/y de la existencia
de transferencia de información estratégica de la empresa.

3.- Se prohíbe la revisión empresarial del contenido del correo

abierto y colectivo, salvo que existan sospechas fundadas y
acreditables de (a), (b) o/y del uso laboralmente indebido del correo
electrónico.

328
 En los casos difíciles a que den lugar los reglas 2 y 3, esto es, donde
exista una duda límite de cómo debe solucionarse por las
particularidades del caso concreto, parece relevante acudir al
conocimiento previo por parte de los trabajadores de la existencia del
control de los correos electrónicos, tanto para fortalecer la expectativa
de privacidad —en caso de ausencia de conocimiento efectivo de la
política de control—, como para debilitar su intensidad —en caso de
presencia de dicho conocimiento—.

10. GARANTÍA DE INDEMNIDAD

Hasta el más sofisticado diseño jurídico de un derecho puede

tornarse pura ilusión, expuesto a los efectos de la represalia. El
derecho normativamente mejor construido puede quedar en papel
mojado, si su titular queda expuesto al temor de que su ejercicio
pueda traer más perjuicios que ventajas.

Eso es lo que hace, precisamente, tan justificada la protección frente

a las represalias laborales. Que la consecuencia para quien pretender
ejercer un derecho sea una pérdida o desmejora en uno de los
ámbitos más relevantes y delicados de la vida contemporánea —como
es el trabajo—, hace de esa represalia una cuestión de especial
gravedad. Equivalente a la vulneración de un derecho fundamental.

329
 Privar o perjudicar a una persona por pretender ejercer sus
derechos, en aquel lugar donde se lleva a efecto —de modo principal
— la distribución de bienes tan esenciales como el salario, la
integración social y desarrollo de la personalidad, es una cuestión que
debe ser mirada con especial gravedad por el derecho.

De ahí, la necesidad y justificación de lo que en nuestro derecho se

ha denominado garantía de indemnidad, y que se constituye por el
derecho del trabajador a no ser objeto de represalias en el ámbito
laboral, por el ejercicio —o la participación— en acciones
administrativas de fiscalización o judiciales en defensa de sus
derechos.

En el caso del derecho chileno, el artículo 485 del Código del Trabajo
señala que en igual sentido —de conducta lesiva de derechos
fundamentales— "se entenderán las represalias ejercidas contra de
trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora
de la Dirección del Trabajo o represalias ejercidas en contra de
trabajadores por el ejercicio de acciones judiciales, por su
participación en ellas como testigo o haber sido ofrecidos en tal
calidad".

La fundamentación constitucional de este derecho es plural. Por una

parte, la igualdad en el ejercicio de los derechos (19, Nº 3 de la
Constitución) en cuanto se protege de las represalias a los
trabajadores que deciden recurrir al Estado en ejercicio de sus
derechos, y por otra, el principio de protección del trabajo (artículo 19
Nº 16), en cuanto una condición necesaria para la protección del

330
contratante débil de la relación laboral es la represión de las
represalias por el ejercicio de los derechos de que es titular.
Ahora, más allá del "parecido de familia" con otras instituciones
similares en el derecho comparado, como el caso español o el
estadounidense317, la garantía de indemnidad chilena tiene un peculiar
perfil, que dice relación con su amplia configuración con relación al
interés jurídico protegido: impedir la represalia laboral por el recurso de
los trabajadores a la acción administrativa o judicial en defensa de sus
derechos.
En ese sentido, el contenido del derecho de indemnidad corresponde
a la garantía del trabajador a no ser objeto de represalias por parte del
empleador, en el ejercicio de sus derechos de cualquier naturaleza
(fundamentales específicos o inespecíficos, legales o contractuales),
con el auxilio o participación de organismos públicos, ya sean
judiciales o administrativos318.
Como ha destacado la doctrina, la garantía de indemnidad "vedaría
al empresario la posibilidad de ocasionar daño por el simple hecho de
formular el trabajador una reclamación de derechos, pudiendo revestir

317
Para revisar el caso de la "garantía de indemnidad" en el derecho español, ver IGARTUA,
M. T. La garantía de indemnidad en la doctrina social del Tribunal Constitucional, CES,
Madrid, 2008, y para el derecho estadounidense ver MARTÍNEZ, G. "La garantía de
indemnidad en Chile: análisis normativo y comparativo desde el derecho
comparado", Revista de Derecho, U. Católica del Norte, Coquimbo, año 19, Nº 2, 2012.
318
En el ámbito laboral, la doctrina ha destacado que esa amenaza es especialmente
grave "por la existencia de una clara relación de subordinación del trabajador y
supremacía del empresario, las partes no se van a encontrar en una situación de
igualdad; con lo cual en el ejercicio de cualquier actuación para reclamar una posición
jurídica frente a quien ostenta tan privilegiada situación podría ser una quimera si no se
asegurara la situación de la parte débil de la relación". TASCON, L. R. "La garantía de
indemnidad del trabajador por el ejercicio de acciones judiciales encaminadas a la
defensa de sus derechos", Revista del Trabajo y Seguridad Social, Nº 251, España, 2004,
p. 160.
331
los mecanismos de represalia empresarial distintas modalidades,
como son las no renovaciones contractuales, discriminaciones
retributivas, modificaciones de condiciones de trabajo, traslados,
sanciones disciplinarias y despidos"319.

La vulneración de la "garantía de indemnidad" supone la

concurrencia de dos elementos: primero, una represalia empresarial, y
segundo, la existencia de un espacio estatal de protección de
derechos —administrativo o judicial—.

a) Represalia empresarial

De partida, debe existir una represalia. Esto es, una conducta

empresarial que afecte al trabajador y que sea respuesta a la
pretensión de ejercicio de sus derechos en el contexto institucional
previsto por la ley.

Necesariamente debe haber una relación de acción del trabajador de

pretender ejercer sus derechos y la represalia del empleador,
debiendo la segunda ser consecuencia de la primera. Así se
desprende del tenor literal del artículo 485 inciso tercero del Código
del Trabajo, al utilizar las expresiones "por el ejercicio de acciones
judiciales, por su participación en ellas como testigo o haber sido

VALLE, F. A. "La garantía de indemnidad del trabajador por ejercitar acciones judiciales
319

contra el empresario", Derecho Social, Nº 29, España, 2005, p. 82.

332
ofrecidos en tal calidad, o bien como consecuencia de la labor
fiscalizadora de la Dirección del Trabajo".

La jurisprudencia hace hincapié en este aspecto, señalando que

resulta determinante respecto del derecho de indemnidad, el vínculo
de causalidad existente entre el ejercicio de una acción judicial o la
labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo, por una parte, y la
conducta o medida de represalia del empleador, por otra.

En ese sentido, ha señalado que "resulta del todo insuficiente para

establecer que haya existido un actuar tendiente a ocasionar dan~o al
trabajador, sobre todo porque no se divisa la conexión causa-efecto
entre estos hechos, en circunstancias que una represalia
necesariamente debe ser respuesta o reacción directa, lo que no se
dio en la especie" (Juzgado del Trabajo de Valparaíso, RIT Nº T-53-
2009).

Y en el mismo sentido, se ha declarado "que es indudable que existe

relación de causalidad entre la denuncia presentada por la actora, que
trajo como consecuencia la investigación de la Inspección del Trabajo,
que arrojó una vulneración de derechos fundamentales por razones de
sexo y remuneracionales, y el hecho del despido (...). Dicha conexión
temporal permite establecer que la empleadora tomó la decisión de
poner término al contrato de trabajo por el malestar que le provocó la
denuncia, fiscalización y posterior citación a una mediación" (Juzgado
del Trabajo de Temuco, T-8-2010).

333
 La represalia como elemento constitutivo de la garantía de
indemnidad exige, al menos, el conocimiento por parte de la empresa
del ejercicio de una acción judicial o de las labores fiscalizadoras
emprendidas por la Dirección del Trabajo.

La represalia está prevista en términos amplios, pudiendo ser

cualquier conducta empresarial, no solo el despido. En ese sentido, la
represalia puede adoptar la forma de traslado del trabajador, de
sanción disciplinaria de cambio de tareas, de modificaciones en las
condiciones de trabajo, de cese de un determinado incentivo salarial,
de no renovación del contrato, etc.

b) Contexto institucional

La represalia empresarial debe ir acompañada —por exigencia de la

ley— de lo que podríamos denominar un contexto institucional.
Entendiendo por dicho contexto la presencia de un organismo público
que sirve como escenario a la conducta empresarial.

La ley establece dos opciones para ese contexto: la intervención

administrativa o el ejercicio de acciones judiciales.

En el caso de la intervención administrativa, la norma analizada

incluye dentro de su protección aquellas situaciones en las cuales el

334
trabajador sea objeto de represalias "en razón o como consecuencia
de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo".
Se trata de una exigencia que tiene como efecto que el ámbito de
protección del derecho de indemnidad en Chile sea bastante amplio,
ya que no solo comprende —como veremos— las represalias del
empleador ante las acciones judiciales, sino que también las
represalias ejercidas en contra de trabajadores cuando interviene la
Dirección de Trabajo ejerciendo su función de fiscalización 320.

En este punto, surgen dos cuestiones relevantes: qué debe

entenderse "por labor fiscalizadora" de la Dirección del Trabajo y qué
alcance debe tener la referencia al órgano administrativo.
Ambos problemas deben ser solucionados de modo amplio, atendido
el carácter fundamental del interés jurídico protegido por la garantía de
indemnidad, debiendo ser el principio "pro persona" el que guíe la
interpretación de reglas legales como la contenida en el artículo 485
del Código del Trabajo, según ya explicamos. Principio que se traduce
en "un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los
derechos humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más
amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida, cuando se trata de establecer restricciones

320
Dicha función fiscalizadora -a todo esto- no se restringe solo a empleadores privados.
Como lo ha reconocido el Dictamen Nº 669N18 (9.01.2018) de la Contraloría General de
la Republica -en referencia en ese caso al seguro de cesantía- la competencia
fiscalizadora se extiende a los trabajadores públicos que se vinculan al Estado por "un
contrato de trabajo".
335
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria"321.

De ese modo, por "labor fiscalizadora" debe entenderse cualquier

actuación del trabajador que, de acuerdo con las reglas institucionales,
sea considerada como una forma de acceder a la protección del
órgano administrativo, ya sea que se trate de una actuación previa —
por ejemplo, solicitud de un dictamen o pronunciamiento—, ya sea que
se trate de una denuncia propiamente tal. También, como es obvio,
deben entenderse comprendidas las represalias por actuaciones
fiscalizadoras de oficio.

Respecto de la posibilidad que la protección de la indemnidad

alcance actuaciones de un órgano distinto a la Dirección del Trabajo
—expresamente mencionada por la ley—, cabe sostener una
respuesta afirmativa. Particularmente, en relación con otros órganos
administrativos que operan en el ámbito laboral privado o público,
donde se ejerce este derecho fundamental del trabajador. No existe
razón para que la protección de la tutela alcance sólo a la Dirección
del Trabajo y se excluya a otros órganos administrativos donde el
trabajador puede encontrar protección de sus derechos, existiendo la
misma causa para reprochar la conducta empresarial: una represalia

321
ARIZA, R. Interpretación Constitucional: Principio Pro Hominis, Circulo Doxa,
Argentina, www.circulodoxa.org/documentos, p. 3. Principio que ha sido sostenido en
base a "los siguientes dispositivos convencionales: art. 5º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales"DRNAS DE CLEMENT, Z. "La complejidad del principio pro homine", JA 2015-I,
fascículo Nº 12, Buenos Aires, p. 103.
336
por la pretensión legítima del trabajador de obtener cumplimiento de
sus derechos en los órganos del Estado.
En fin, cabe apuntar que, como parece obvio, porque la ley no lo
exige en ningún sentido, no es necesario que la actuación o labor
fiscalizadora conduzca a sanciones para el empleador. Esto es
relevante en cuanto el interés jurídico protegido por esta garantía es
que el trabajador acceda a la protección estatal, más allá de si las
pretensiones del trabajador terminan siendo o no confirmadas por el
órgano administrativo respectivo. Tampoco sería necesario,
obviamente, para el caso que ahora veremos de garantía de
indemnidad donde la ley solo exige el ejercicio de una acción judicial,
no el éxito de la misma322.

En el caso del ejercicio de una acción judicial, el artículo 485 inciso

tercero del Código del Trabajo señala como hipótesis de vulneración
de la garantía de indemnidad a las "represalias ejercidas en contra de
trabajadores por el ejercicio de acciones judiciales, por su
participación en ellas como testigo o haber sido ofrecidos en tal
calidad".

322
Como ha señalado, la jurisprudencia judicial la tutela de la garantía de indemnidad "no
puede quedar subordinada su protección a la respuesta o acogida que ha de tener en el
ente destinatario de la misma" (T-3-2011 del Juzgado del Trabajo de Castro). En el mismo
sentido, el Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena ha sostenido que "si bien es
cierto que la norma del artículo 485 del Código del Trabajo sólo se refiere a la labor
fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o las acciones judiciales, no puede perderse de
vista que el sentido de la norma en comento radica en la necesidad de proteger a los
trabajadores que involucran a su empleador en irregularidades o incumplimientos de
cualquier especie, ciertas o no, acreditadas o no, de las represalias que éstos pueden
ejercer, molestos por haber sido denunciados, llegando al extremo de despedir al
trabajador que realizó la denuncia o les imputó irregularidades o incumplimientos" (T-20-
2013 Juzgado del Trabajo de La Serena).
337
 La acción judicial que puede dar lugar a la garantía de indemnidad
puede haber sido interpuesta por cualquier persona (por ejemplo en el
caso del trabajo ilegal de menores en el artículo 17 Código del
Trabajo), por otro trabajador (por ejemplo en el caso de la impugnación
de la calidad de no habilitado para negociar colectivamente del 305
Código del Trabajo), por la organización sindical a la que esté afiliado
el trabajador afectado (por ejemplo, en el caso de representación
judicial de los derechos laborales del trabajador a petición de parte del
Nº 2 del artículo 220 Código del Trabajo), o por la propia Inspección
del Trabajo (en una denuncia por prácticas antisindicales del artículo
292 del Código del Trabajo).

De la lectura de la norma no se desprende diferenciación respecto

del carácter laboral o no laboral de la acción deducida ni de quién
debió haber interpuesto dichas acciones judiciales. Así, el derecho de
indemnidad también sería aplicable en estos casos, cuando se trate de
represalias por el ejercicio de acciones con independencia del órgano
jurisdiccional requerido e incluso del tipo de acción ejercida. En este
mismo sentido, la jurisprudencia judicial ha señalado que "de los
términos sumamente amplios y generosos con los que aparece
formulada la doctrina sobre la indemnidad se puede concluir que la
misma opera con independencia del orden jurisdiccional y del tipo de
tutela solicitada judicialmente, irradiándose a toda manifestación del
derecho a tutela judicial efectiva, y no solo a la reclamación de
derechos laborales ante los órganos de la jurisdicción laboral" (Corte
de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº S-13-2010).

338
 En relación con el trabajador que se ofrece o presta declaración
contra la empresa como testigo, la jurisprudencia había sostenido una
interpretación amplia: "cabe señalar que la norma transcrita es lo
suficientemente clara en su redacción de manera que, a juicio de esta
sentenciadora, no cabe duda alguna de que es además "lo
suficientemente amplia" para que se entienda que esta garantía
protege no sólo al trabajador que recurre ante la autoridad
administrativa o al órgano jurisdiccional en defensa de sus propios
derechos, sino también y como en el caso de marras, cuando lo hace
en calidad de testigo de otro trabajador o en defensa de derechos de
otros trabajadores, sea o no representante de ellos. La norma
establece que se sancionan las represalias en contra de trabajadores
"por el ejercicio de acciones judiciales", cuidándose el legislador de
señalar que se sancionan aquéllas por el ejercicio por el trabajador de
"sus propias" acciones judiciales. De otra forma se desnaturalizaría
gravemente la institución" (Juzgado del Trabajo de La Serena, T-13-
2009)323.

323
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Valdivia, al analizar la extensión de la
garantía de indemnidad, concluye: "la garantía debe entenderse en sentido amplio. No
solo ampara al trabajador que de manera directa ejerza acciones judiciales contra el
empleador, o que recurra ante la autoridad administrativa, sino que también protege a los
trabajadores que indirectamente son objeto de represalia; por ejemplo, en el caso en que
un trabajador atestigüe a favor de otro en contra del mismo empleador o defienda
explícitamente los derechos de otros trabajadores involucrados. Entender la situación de
otra forma sería limitar la protección a casos mínimos y previsibles. Que cabe recordar
que la garantía de indemnidad se vincula con otros derechos fundamentales, a saber, el
derecho a la tutela efectiva y a la no discriminación lo que obliga a darle un sentido amplio
a la cobertura que concede la garantía contenida en el inciso 3º del artículo 485 del
Código del Trabajo. De lo contrario se afecta su contenido esencial y eficacia"(Corte de
Apelaciones de Valdivia, rol Nº 38692-2016).
339
 Esta interpretación judicial amplia de la garantía de indemnidad en
cuanto al sujeto protegido, incluyendo a los testigos, se ha
transformado en regla legal con la Ley Nº 20.974 del 2016, señalando
el artículo 485 del Código del Trabajo que en igual sentido se
entienden "represalias ejercidas en contra de trabajadores por el
ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellas como
testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad".

En el caso de una represalia empresarial por el ejercicio de un

derecho del trabajador sin el contexto institucional señalado, porque
no existió una labor fiscalizadora administrativa, ni se interpuso una
acción judicial, no hay, en rigor, una lesión del derecho fundamental de
indemnidad por las razones ya explicadas.

Lo anterior, no quiere decir que se trate de una represalia lícita. En

rigor, lo contrario: si corresponde a un despido, no cabe sino
considerarlo como injustificado, ya que en el sistema de causales de
terminación del contrato de trabajo chileno no está previsto —
obviamente— como causal la represalia en respuesta al ejercicio de
uno o más derechos del trabajador. E, incluso, en ciertas condiciones,
puede ser considerada lesiva del derecho de la libertad de expresión,
la que incluye —como sostenemos en este libro— el derecho del
trabajador a no ser objeto de represalias por su discurso, cualquiera
sea su naturaleza, incluyendo aquel necesario para expresar una
pretensión de que se cumpla con lo debido en razón de sus derechos.
Cabe señalar, en fin, respecto de la garantía de indemnidad una
cuestión clave desde el punto de vista del razonamiento jurídico: se
trata, a diferencia del resto de los derechos protegidos por la lista del
340
artículo 485 del Código del Trabajo que están reenviados directamente
al texto constitucional, de un derecho fundamental construido como
una regla, y no como un principio324. En efecto, la norma en cuestión
tiene la estructura propia de una regla, en cuanto fija de antemano las
condiciones de aplicación de la misma: en las relaciones laborales, y
cuando el trabajador haya ejercido una acción judicial o se haya
producido una fiscalización de la Inspección del Trabajo, el trabajador
tiene el derecho a no ser objeto de represalias laborales de cualquier
índole325.

De esta manera, la garantía de indemnidad no debe ponderarse ni

balancearse con otros derechos, de modo tal, que nunca hay
represalias "justificadas o proporcionadas". En ese caso, sólo cabe
determinar si existió o no una represalia, y si ella viene conectada con
el ejercicio de una acción judicial por parte del trabajador o una acción
administrativa laboral.

324
La jurisprudencia laboral en la materia ha compartido ese criterio: "cabe hacer presente
que, de acuerdo con lo que ha señalado la doctrina, la garantía de indemnidad está
construida como una regla y no como un principio, de manera que no debe ponderarse ni
balancearse con otros derechos" (Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 1-2017).
325
Se trata de un caso de "regularización" de un derecho fundamental. Esto es, de
transformar el derecho fundamental en una regla, diseñando una norma con condiciones
de aplicación cerradas y previstas en la propia norma, impidiendo el balance o
ponderación de razones por parte del aplicador del derecho, no estando, en
consecuencia, disponible para ser "derrotada" por otro derecho fundamental. Es el único
caso en el catálogo de derechos fundamentales protegidos en la tutela laboral chilena.
341
 10.1. La "no renovación" o "no contratación" como lesión de la
garantía de indemnidad

Cabe referirse, en fin, a la cuestión acerca de si la represalia del

empleador podría consistir en la "no renovación" del contrato de
trabajo o de una relación estatutaria en el caso de los funcionarios
públicos.

De partida, señalar que aunque las represalias empresariales

comúnmente adoptan un contenido positivo, consistente en actos
ejecutados por el empleador —como sería el despido de un trabajador
—, nada impide, en rigor, que adopten un carácter negativo, como
ocurre, precisamente, con la "no renovación" del contrato de trabajo o
de la contrata en el sector público.
Por lo mismo, la doctrina afirma que "como regla de principio, se
predica la indemnidad con relación a todos los derechos
fundamentales, de forma que a todos ellos acompaña una prohibición
de sanciones o menoscabos ocasionados por el disfrute y que,
lógicamente, limita la utilización de las legítimas facultades
empresariales para represaliar al trabajador que los ha ejercido",
agregándose que "se reconoce la posibilidad de represalias en la no
incorporación o contratación, aunque en ese caso, requisito
innecesario, pero que en la práctica concurrirá, había mediado una
relación laboral anterior con el mismo trabajador" 326.
En ese sentido, no hay duda de que pueden "revestir los
mecanismos de represalia empresarial distintas modalidades, como
son las no renovaciones contractuales, discriminaciones retributivas,
326
IGUARTUA, M. La garantía de indemnidad en la doctrina social, op. cit., p. 59.
342
modificaciones de contrato de trabajo, traslados, sanciones
disciplinarias y despidos"327.

No comprender la "no renovación" como conducta lesiva del derecho

fundamental en juego, frustraría significativamente la finalidad del
legislador laboral, particularmente el establecimiento de una protección
efectiva en el Código del Trabajo contra las represalias del empleador
por el ejercicio de los derechos de titularidad laboral.

Lo anterior, porque si la empresa puede adoptar como respuesta al

ejercicio de esos derechos de los trabajadores en un contexto
institucional, la "no renovación" de los contratos de trabajo, se produce
un resultado absolutamente contradictorio con la finalidad de la norma:
la legitimación de la represalia como conducta lícita en el ámbito de los
derechos fundamentales. De hecho, ese resultado daría lugar a un
absurdo: la existencia de un tipo de contratos de trabajo, los
denominados temporales —ya sea en versión de plazo, obra o
eventualidad— que carecerían de protección jurídica frente a las
represalias empresariales.

De este modo, la libertad de contratación del empleador privado, o

su equivalente en el empleador público, la potestad legal de la
Administración para renovar contratas, calificadas comúnmente en
derecho como discrecionales, se ven indefectiblemente constreñidas
por la existencia de la prohibición de represalias que la garantía de
indemnidad supone.

VALLE, F. Citado en UGARTE, J. L. Tutela de derechos fundamentales del Trabajador,

327

Legal Publishing, 2009, p. 36.

343
 De este modo lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema
que, conociendo de una acción de tutela contra la "no renovación" de
una contrata por parte del Estado, sostuvo que "los tribunales de
justicia, conociendo de la tutela laboral, pueden examinar si los
motivos de la no renovación de la contrata importan afectación de
derechos fundamentales. En consecuencia, el inciso primero del
artículo 10 del Estatuto Administrativo no impide examinar dichos
derechos" (Corte Suprema, rol Nº 36491-2015)328.

Y en ese sentido, aunque aquí hablamos del derecho de indemnidad,

la conducta lesiva de "no renovación" puede afectar también la libertad
de expresión, si es una represalia por el discurso del trabajador, o
puede ser constitutivo de una discriminación si dicha conducta se
funda en un criterio sospechoso o prohibido.

328
En la misma dirección se ha dirigido correctamente la escasa jurisprudencia de grado
en la materia, señalando que "la decisión de no renovar el contrato de la actora constituye
un indicio claro para establecer la conducta vulneratoria que se denuncia en autos, toda
vez que no se explica esta decisión de la empresa si no es por la incomodidad que le
produjo la "denuncia" que la trabajadora efectuara al Sr. Molina relativa a un presunto
"acoso sexual" por parte de su supervisor" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-4-
2009).
344
 CAPÍTULO IV RAZONAMIENTO

1. LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES: ESPECIFICACIÓN Y

CONCRECIÓN

Dejando de lado las posibles objeciones sobre el giro

constitucionalista de los ordenamientos jurídicos, especialmente la
"materialización" de las constituciones en torno a la incorporación de
valores, principios y derechos, surge como una cuestión relevante el
análisis del instrumental teórico que dicho giro supone 329. En particular,
el referido a las herramientas necesarias para la aplicación de los
derechos fundamentales, desde la perspectiva de una teoría externa
como la que aquí hemos sostenido330.

Dicha teoría normativa no se agota, como podría creerse, en el

conocido binomio principio/ponderación, sino que, además, supone
otras premisas conceptuales que intentan dar sustento y coherencia a
la nueva hora de la eficacia jurisdiccional de los derechos
fundamentales. De hecho, esa teoría tiene de sustrato la idea de los
329
Se ha explicado que "a partir del proceso denominado constitucionalización, la
dimensión ético-sustantiva se ha desarrollado en, o como consecuencia de, aquellas
disposiciones de rango constitucional que remiten o reenvían a derechos, principios o
valores morales" dando lugar a "una constitución larga que no se ocupe de regulación de
la organización de los poderes públicos sino que también albergue disposiciones que
confieran derechos, principios sustantivos y principios programáticos". LUQUE, P. De la
Constitución a la moral, Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 20.
330
Utilizan esta denominación BOROSWKY, M. La estructura de los derechos
fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 67 y ss.; BERNAL,
C. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit., pp. 458 y ss.
345
derechos fundamentales como derechos abiertos, genéricos y
restringibles.

En efecto, se suelen afirmar tres cuestiones sobre derechos

fundamentales desde esta mirada de la cuestión, las que ya hemos
adelantado en este libro:

De partida, que se trata de normas indeterminadas, tanto desde el

punto de vista de sus condiciones de aplicación (normas abiertas),
como desde el punto de vista de sus consecuencias jurídicas (normas
genéricas).

Se trata, por tanto, de normas que requieren de una tarea de

especificación y de concreción constitucional. Dichas operaciones
deben ser resueltas recurriendo a una concepción extensiva de las
normas de derechos fundamentales.

Además, se trata de normas derrotables, esto es, de normas que

ordenan hacer algo "a prima facie", pero esa orden puede ser
derrotada en caso de conflicto con otras normas de igual valor
jerárquico, de modo tal que sus problemas de conflicto deben ser
resueltos por vía de la ponderación y proporcionalidad.

En ese sentido, la aplicación de los derechos fundamentales desde

la perspectiva que asumiremos como correcta, supone un doble
ejercicio de razonamiento jurídico: la interpretación —subsunción— y
la ponderación.

346
 En el caso de razonamiento interpretativo, de lo que se trata es
resolver los problemas de determinación del sentido de la norma
constitucional que sirve de soporte al derecho fundamental de que se
trate. Comúnmente, según ya explicamos antes, la estructura de esas
normas de derechos fundamentales exhibe rasgos de indeterminación,
tanto en razón de la apertura de sus condiciones de aplicación, como
en razón de la genericidad de sus consecuencias jurídicas. Por ello, se
requieren operaciones interpretativas propias del razonamiento
subsuntivo para dar aplicación de esos derechos a casos concretos.

En el caso del razonamiento ponderativo, se trata de un problema de

integración del derecho. En algunos casos, pueden existir dos o más
normas de derecho fundamental que, aplicadas a un caso en
particular, den una solución contradictoria al mismo. En esos casos es
necesario para decidir el asunto, dar preferencia a una de ellas,
cuestión que supondrá que esas normas sean restringibles en casos
de conflicto.

Como se ve, se trata de problemas aplicativos distintos, por lo que

no cabe contraponer la subsunción con la ponderación en el
razonamiento de derechos fundamentales. La segunda supone a la
primera. O, dicho de otro modo, solo una vez especificado y
concretizado el derecho fundamental, podrá eventualmente existir una
colisión de derechos fundamentales que requiera un ejercicio de
ponderación.
Según la denominada "teoría externa" de los derechos
fundamentales, hay dos ideas principales que deben ser consideradas
para resolver los problemas aplicativos señalados: primero, una
347
concepción amplia o extensiva del contenido de los derechos
fundamentales, y segundo, los límites de esos derechos corresponden
a restricciones provenientes de otros derechos mediante un ejercicio
de ponderación y proporcionalidad331.

La base de esta teoría, como veremos, radica en distinguir entre dos

momentos sucesivos en la delimitación del ámbito protegido de un
derecho fundamental: primero, un ámbito prima facie, cuyo contenido
está protegido de modo provisional, y segundo, un ámbito definitivo de
protección. Entre ambos momentos media la ponderación y la
proporcionalidad.

1.1. La interpretación de los derechos fundamentales: especificación y

concretización
De partida, para aplicar un derecho fundamental es necesario
interpretarlo. Como dijimos antes, la aplicación de los derechos
fundamentales podría generar dos tipos de problemas relacionados
con su contenido y que derivan de su estructura: la propia de normas
abiertas y genéricas. Normas —la de esos derechos— que deberán
ser objetos, para ser aplicadas, de particulares técnicas de
especificación y concretización. Como explica Pozzolo, "la formulación

331
En la literatura nacional sobre esta perspectiva ver SALGADO, C. "Límites y restricciones
a los derechos fundamentales", en AAVV Manual de Derechos Fundamentales, op. cit.,
pp. 207-255 y UGARTE, J. L. "Los derechos en su nueva hora: la teoría externa de los
derechos fundamentales", Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 18, Nº
2, pp. 361-373.
348
apodíctica y al mismo tiempo vaga pretende que cada derecho
necesite de especificación y/o concretización para ser aplicado a la
realidad"332.

En el caso de la especificación, la apertura de las normas de

derechos fundamentales dice relación con que sus condiciones de
aplicación no están previstas de modo alguno o solo de manera muy
parcial, de manera que las normas no dicen nada o dicen muy poco
acerca de circunstancias en que un determinado interés recibirá
protección constitucional.

Cuando hablamos del derecho fundamental de privacidad ¿incluye el

derecho del trabajador a controlar su apariencia o mantener en
reserva sus publicaciones en las redes sociales o del contenido del
correo electrónico de la empresa? ¿O cuando hablamos de libertad de
expresión eso alcanza las expresiones hirientes y dañosas para la
imagen de la empresa? Asimismo, cuando se reconoce el derecho a la
huelga para los trabajadores, surge la duda: ¿eso incluye cualquier
alteración del proceso productivo —como la ocupación o la huelga de
celo— o solo la abstención de trabajar?

Como se ve, en todos estos casos, las normas de derechos

fundamentales fijan un interés protegido constitucionalmente, pero no
determinan qué es exactamente lo protegido, esto es, la conducta y
las circunstancias que forman parte de las condiciones de aplicación
de ese derecho fundamental.

332
POZZOLO, S. "Robert Alexy, derechos fundamentales, discurso jurídico y racionalidad
práctica", Revista Derecho && Sociedad, Nº 48, Lima, 2017, p. 215.
349
 La tarea interpretativa en este caso es la especificación de esas
condiciones que no están previstas expresamente en la norma de que
se trata. Para ello deberá determinar el sentido que debe atribuirse a
la conducta protegida y las circunstancias que la constituyen. La
cuestión es determinar qué sentido debemos atribuirle a la expresión
"privada", "expresión" o "huelga" para especificar qué es exactamente
lo protegido por el derecho fundamental respectivo.

En el caso de la genericidad, el problema interpretativo es que las

normas de derechos fundamentales no concretan en ningún modo, o
solo lo hacen parcialmente, a través de qué medios se dará la
protección al interés que justifica todo derecho.

La libertad de expresión impone el deber al empleador de no

censurar al trabajador, pero ¿también le impone el deber de no
adoptar represalias por sus declaraciones? Y en el caso de la
privacidad, ¿el empleador debe abstenerse de instalar cámaras
secretas que vigilen al trabajador? o ¿le está prohibido revisar el
correo electrónico corporativo asignado a un trabajador? Y en el caso
del derecho a la integridad física y síquica, ¿incluye el deber de no
causar daño al trabajador o también de tomar medidas de protección?
¿Y de protegerlo ante los demás trabajadores? ¿Y frente a los
clientes?
La operación de interpretación jurídica en este caso va dirigida a
concretizar el contenido del derecho fundamental de que se trata, es
decir, ir determinando qué deberes impone el respeto al derecho al
sujeto afectado por el mismo. Como explica Pino, "para aplicar un
derecho basado sobre principios será necesario realizar una operación
350
de concretización, posiblemente mediada por pasos intermedios, en la
que de un derecho muy genérico e indeterminado, se pasa a la
elaboración de otro derecho menos genérico e indeterminado y,
finalmente, a un derecho exactamente precisado (es decir, en que en
él está claramente establecido el tipo de conducta que constituye el
objeto del derecho)"333.
Tanto la especificación como la concretización de los derechos
fundamentales corresponden a problemas interpretativos que deben
ser resueltos a la luz de una teoría normativa para la aplicación de
esos derechos. En nuestro caso, sostenemos que la mejor forma de
resolver las dimensiones interpretativas descritas de las normas de
derechos fundamentales, es atribuir al contenido de los mismos una
extensión amplia dentro del marco de lo que denominamos una teoría
externa334. De hecho, en el capítulo anterior hemos hecho esa tarea
interpretativa en relación con cada derecho del trabajador, para el
caso de la tutela laboral en nuestro derecho.
Como se ha dicho que "el contenido de este ámbito de protección
inicial está conformado por todo el espectro de normas y de posiciones
jurídicas que sea posible relacionar en principio semánticamente con
el derecho tipificado en la Constitución. Como tal, este vasto contenido
ya constituye por sí una entidad jurídica. Esta adscripción prima
facie se lleva a cabo con criterios muy laxos y se fundamenta en el
333
PINO, G. Derechos fundamentales, conflictos y ponderación, op. cit., p. 55.
334
Como explica Lopera, una teoría caracterizada por "la visión de los derechos
fundamentales como estructuras normativas complejas, en las que se conjugan normas
dotadas de validez prima facie (principios) y validez definitiva (reglas); una teoría amplia
del supuesto de hecho de los derechos fundamentales; una teoría externa acerca de sus
límites; la determinación del contenido definitivo de los derechos como el resultado de una
ponderación entre principios". LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 135.
351
principio in dubio pro libertate, según el cual, en caso de duda sobre
un caso, éste debe considerarse como un caso relevante desde la
óptica de los derechos fundamentales"335.
Por lo mismo, "todo lo que presente una propiedad que —
considerada aisladamente— baste para una subsunción bajo el
supuesto de hecho queda tipificada, cualesquiera que sean las otras
propiedades"336. En el mismo sentido, se sostendrá que "la
Constitución suele emplear para definir el objeto principal de un
derecho fundamental, sobre el que después pueden recaer adicionales
concreciones, términos de cierta imprecisión e indeterminación. La
actividad interpretativa que se desarrolle sobre estos conceptos
también se deberá realizar de la forma más amplia posible" 337.
¿Cuán extenso o amplio debe ser, entonces, el ámbito protegido de
los derechos fundamentales338?
335
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 310.
336
ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 312.
337
NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe, op. cit., p. 60.
338
A diferencia de lo anterior, las denominadas teorías internas de los derechos
fundamentales suponen que estos tienen un contenido definitivo que, siendo reducido o
estrecho, viene fijado de antemano o preformado, contando desde el inicio con unas
determinadas limitaciones -límites internos o inmanentes según se llamen-. Así, se dirá
que "la Constitución prefigura los contornos del ámbito de los derechos y determina todos
sus alcances. El contenido de todo derecho ya viene limitado, por así decirlo, de
antemano y desde dentro, por la propia Constitución". DE OTTO y PARDO, I. "La Garantía
del contenido esencial del artículo 53.1 de la Constitución española", en AAVV Derechos
Fundamentales y Constitución, Madrid, Civitas, 1988, p. 106. En dicha tesis, "todas las
normas y posiciones que pueden ser adscritas a un derecho fundamental, tienen una
validez definitiva, no sólo una validez prima facie. Sin embargo, el conjunto de normas y
posiciones que conforman el contenido de cada derecho, tienen un volumen
reducido". BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, op. cit., p. 442. Por lo anterior, en fin, "entre los derechos y sus "límites"
existiría algo así como una frontera infranqueable, de manera que operarían como reglas
a las que en su caso sería de aplicación el criterio de especialidad: o mi conducta queda
352
 El máximo posible que permita la norma jurídica de principio que
establece el derecho fundamental. Esto puede suponer que, incluso,
"el ámbito protegido puede albergar conductas que en ocasiones
resulten inmorales, antisociales o antijurídicas, en el entendido que
normalmente serán contrarrestadas en virtud de una restricción o
limitación"339. Y así, por ejemplo, "la libertad artística otorgaría
protección constitucional a toda acción que pueda caer en el espacio
de significado del concepto de "arte", interpretado en sentido amplio:
desde pintar el techo de la Capilla Sixtina hasta cubrir de grafitis los
vagones del Metro o pintar en un cruce de calles, en horas de máxima
circulación"340.

Para que la determinación interpretativa sea lo más amplia posible,

como hemos sostenido, el intérprete debe recurrir a un esquema
interpretativo que gire en torno a una trilogía robusta de
argumentación: la finalidad de las normas constitucionales, los valores
jurídicos comprometidos y el razonamiento sistémico. De este modo, la
indeterminación producto del carácter abierto del derecho
fundamental, se cierra —especifica— en el sentido de la opción que
asegure un contenido extensivo y amplio de aplicación de ese derecho
fundamental.

tutelada por un derecho y entonces no puede ser restringida o, por el contrario, me muevo
en los márgenes externos del derecho fundamental y entonces cualquier norma legal
podría imponer sanciones". PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, Trotta, Madrid, 2014, op. cit., p. 218.
339
CASAL, J. "¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido del
derecho fundamental en Alemania", Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 82,
Madrid, 2008, p. 107.
340
LOPERA, G. El principio de proporcionalidad y ley penal, op. cit., p. 136.
353
 El argumento finalista dice relación con la mejor finalidad que es
posible atribuir argumentativamente a la norma, en el entendido que la
misma debe ser expresión de aquellos objetivos "de una legislatura
racional". Lo anterior, porque este argumento se refiere "al fin o
propósito que se imputa a un fragmento de la legislación sobre la
presunción de que ha sido promulgado por una legislatura racional"
sobre la idea que se deba tratar al derecho como "una empresa
teleológica donde el telos u objetivo es independiente de los términos
del texto promulgado"341.
De este modo, por ejemplo, como el fin racional del derecho
antidiscriminación es remover los obstáculos que enfrentan colectivos
socialmente disminuidos, por tanto, no solo protege contra específicos
criterios sospechosos o prohibidos expresamente previstos en los
catálogos legales, sino también contra cualquiera que exprese esa
cualidad. Asimismo, como la forma más racional de interpretar la
norma que establece el derecho de indemnidad es atribuirle el sentido
de promover el ejercicio de los derechos de que el trabajador es titular
ante la protección estatal, su protección no solo alcanza la prohibición
frente a represalias por fiscalización administrativa efectiva por parte
de la Dirección del Trabajo, sino también a los actos preparatorios
(denuncias o solicitudes) ante cualquier órgano administrativo de
competencia laboral342.
341
MACCORMICK, N. "Argumentación e interpretación en el Derecho", DOXA, Nº 33,
Alicante, 2010, p. 74.
342
Desde esa misma perspectiva interpretativa, si la finalidad del derecho a huelga es
poner en manos de los trabajadores un mecanismo de presión que altere el proceso
productivo, cualquier conducta que se vincule con esa alteración forma parte del
contenido protegido. De ese modo, entonces, no sólo la cesación colectiva del trabajo
debe ser parte del contenido de ese derecho fundamental (huelga típica), sino todas
aquellas conductas que de algún modo -parcial y limitadamente- participan de ese
354
 La argumentación interpretativa debe, además, considerar las
razones vinculadas a los valores socialmente relevantes involucrados
en la protección de cada derecho. La determinación del contenido de
un derecho fundamental no es solo una operación de orden formal,
sino también sustantiva.
Y la forma de determinar ese contenido es reconocer qué tipo de
intereses son las que socialmente reconocemos como valiosos detrás
de esa protección jurídica, esto es, una forma de "argumentación que
valore el sentido y el alcance de los valores subyacentes de un
determinado derecho y también su relación con otros valores
relevantes"343.
De esta manera, la determinación de ese contenido debe estar
guiada por los valores que movieron al sistema jurídico a consagrar
ese derecho con la máxima categoría. En ese sentido, este tipo de
argumento "interpretativo deontológico" dice relación con que "la
intención de actuar justamente siempre puede ser imputada a la
legislatura considerada como cuerpo creador de derecho idealmente
racional"344.

De este modo, la interpretación del derecho de la libertad de

expresión debe leerse desde la puesta en valor del ideal de la
participación en el discurso, la privacidad desde el ideal del
autogobierno, la discriminación desde la idea de igualdad para
colectivos despreciados, la honra desde la valoración personal y social
de la identidad.
carácter (huelgas atípicas). UGARTE, J. L. Huelga y Derecho, Thomson Reuters, Santiago,
2016, pp. 43 y ss.
343
PINO, G. "Derechos fundamentales, conflictos y ponderación", op. cit., p. 127.
344
MACCORMICK, N. Argumentación e interpretación en el Derecho, op. cit., p. 74.
355
 Y trasladado al plano de la interpretación, el derecho de privacidad
no solo cubre aquellos espacios que queremos proteger de
conocimiento de terceros, sino que también los rasgos personales —la
imagen y vestimentas— que nos expresan como sujetos autónomos. Y
a su turno, la libertad de expresión no solo protege contra la censura,
sino también contra las represalias por haber emitido un discurso
determinado, porque en ambos casos se pone en juego el valor de
que las personas participen con autonomía en la vida social.

En fin, la interpretación de las normas de derechos fundamentales

debe estar guiada por el contexto normativo en que se encuentran,
particularmente, las normas de derecho internacional que se refieran
al mismo interés protegido.
Especialmente relevante en esa dimensión sistémica, el principio
"pro persona" o "pro homine", que ha sido sostenido en base a "los
siguientes dispositivos convencionales: art. 5º del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; art. 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; art. 5 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales"345.
Como se sabe, dicha convención interpretativa supone el mandato
de hacer una lectura amplia de las disposiciones que establecen
derechos fundamentales en favor de sus titulares. Se trata de "un
criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o
interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
DRNAS DE CLEMENT, Z. "La complejidad del principio pro homine", JA 2015-I, fascículo
345

Nº 12, Buenos Aires, p. 103.

356
restringida, cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria" 346.
Por lo mismo, se ha sostenido que "la Constitución suele emplear
para definir el objeto principal de un derecho fundamental, sobre el
que después pueden recaer adicionales concreciones, términos de
cierta imprecisión e indeterminación. La actividad interpretativa que se
desarrolle sobre estos conceptos también se deberá realizar de la
forma más amplia posible"347.

Como lo vimos en el capítulo anterior, respecto de los derechos

fundamentales protegidos por la tutela laboral en nuestro derecho, las
normas que los contienen son susceptibles de ser especificadas en
clave interpretativa amplia, esto es, con una lectura atenta a las
finalidades que constitucionalmente perseguimos como comunidad
con esos derechos.

En ese sentido, y como sostuvimos antes en este libro en relación

con los derechos protegidos por la tutela laboral. De este modo, por
ejemplo, "expresión" significa no solo palabra, sino también gesto y
acto, incluyendo la protesta como parte de la conducta protegida por el
derecho fundamental. Y ello, según ya vimos antes, porque la finalidad
que se garantiza "la libre circulación de las ideas" y esa circulación
supone —a veces— conductas socialmente disruptivas con la
normalidad, como es la protesta. Y en el caso de la privacidad, supone
sostener que el ámbito protegido del derecho de intimidad abarca no
346
ARIZA, R. Interpretación Constitucional: Principio Pro Hominis, Circulo Doxa,
Argentina, www.circulodoxa.org/documentos, p. 3.
347
NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos fundamentales entre particulares:
la buena fe, op. cit., p. 60.
357
sólo zonas espaciales (el hogar o las comunicaciones) o afectivas
(relaciones familiares o sexuales) de la vida del trabajador, sino
también dimensiones vitales de autonomía, como la apariencia externa
del mismo, incluyendo el aspecto físico en sentido estricto, la
indumentaria, los adornos y artefactos estéticos, etc.

Asimismo, en fin, "huelga" no se refiere exclusivamente al abandono

del trabajo (huelga típica), sino que incluye cualquier forma de
interrupción de la normalidad productiva (huelga atípica). Y ello porque
la finalidad de la norma es la de garantizar "un mecanismo de presión
eficaz" para los trabajadores, y eso supone que a veces es mejor no
suspender total e indefinidamente el trabajo, sino que buscar formas
más eficaces de presión, como una paralización relámpago o
discontinua.

Saturada la dimensión interpretativa de las normas de derechos

fundamentales, esto es, determinada tanto sus condiciones de
aplicación, como las consecuencias jurídicas determinadas para su
realización, se pueden abrir dos opciones para el aplicador del
derecho, que lo conducirán o a una situación de razonamiento
subsuntivo, o a una situación de razonamiento ponderativo.

Lo primero ocurrirá si el derecho fundamental interpretado puede ser

aplicado directamente al caso concreto en cuestión, corresponde,
entonces, encuadrar los hechos en la instancia general que es la
norma constitucional ya interpretada. Esa aplicación directa se
producirá porque la conducta empresarial restrictiva de un derecho
fundamental del trabajador es lisa y llanamente ilegal, o porque no se

358
encuentra justificada en ningún interés que forme parte del contenido
de un derecho fundamental del empleador.

Se trata, en rigor, de buena parte de los casos que se conocen en

acciones de tutela o constitucionales con relación a los derechos de
esta categoría de los trabajadores: el despido del trabajador por su
tendencia sexual, el acoso laboral o sexual sobre el trabajador, el
despido por efectuar un reclamo ante la autoridad administrativa o
judicial, o en fin, si fue objeto de un trato discriminatorio.

Lo segundo, en cambio, ocurrirá cuando el derecho fundamental

interpretado se opone para un caso en concreto a otro derecho
fundamental también previamente interpretado, regulando simultánea
e incoherentemente la situación fáctica donde se pretende ejercer
esos derechos.

2. LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES COMO NORMAS

DERROTABLES: CONFLICTO Y PONDERACIÓN

Desde la perspectiva que hemos expuesto, las normas de derechos

fundamentales no solo son abiertas y genéricas, sino que además son
restringibles. Se trata de una concepción compleja de la idea de
derecho fundamental: "la visión de los derechos fundamentales como
estructuras normativas complejas, en las que se conjugan normas
dotadas de validez prima facie (principios) y validez definitiva (reglas);
una teoría amplia del supuesto de hecho de los derechos
359
fundamentales; una teoría externa acerca de sus límites; la
determinación del contenido definitivo de los derechos como el
resultado de una ponderación entre principios" 348.
De este modo, el contenido extenso del derecho fundamental está
sujeto a restricciones, las que deberán provenir de otros derechos o
bienes de equivalente rango jerárquico. La idea de la restringibilidad
de los derechos fundamentales ha sido explicada de este modo: "la
teoría externa presupone la existencia de dos objetos jurídicos
diferentes. El primer objeto es el derecho prima facie o derecho no
limitado, el segundo, es la restricción de ese derecho. Como resultado
de la restricción se obtiene el derecho definitivo o limitado. En el
primero se pregunta si la consecuencia jurídica buscada forma parte
del contenido del derecho prima facie. Si esto es así, en un segundo
paso se examina si el derecho prima facie ha sido limitado
legítimamente en el caso concreto, de tal forma que ya no se tenga un
derecho definitivo"349.
En otras palabras, "este amplio contenido prima facie del derecho
fundamental no puede garantizarse de modo definitivo en toda su
extensión" y esto ocurre porque las normas o posiciones protegidas
inicialmente "se contradicen y entran en conflicto con normas
protegidas por otras disposiciones constitucionales" y "una vez
restringido, todo derecho fundamental adquiere su posición jurídica
definitiva"350.

348
LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op. cit., p. 135
349
BOROSWKY, M. La estructura de los derechos fundamentales, op. cit., p. 67.
350
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 585.
360
 La cuestión se intenta solucionar por la vía de la denominada
ponderación: "un derecho restringible está necesariamente
garantizado en todo caso por un principio, y la restricción de este
derecho es legítima sólo si satisface el criterio material que representa
el principio de proporcionalidad"351.
En efecto, la ponderación gira en torno a la asignación por parte del
juez de peso o fuerza a un derecho fundamental por sobre otro
derecho fundamental con el que se encuentra en conflicto, mediante el
establecimiento de una jerarquía axiológica, cuya aplicación da como
resultado que "un principio (el considerado superior en dicha jerarquía
valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable" 352.
En este caso, "los conflictos entre principios se deciden en dimensión
del peso", a diferencia de los conflictos entre reglas, que se deciden en
la dimensión de validez. Lo anterior, toda vez que los principios
"representan un objeto de optimización, que puede ser realizado en
grado máximo, según las posibilidades fácticas y jurídicas, son por ello
gradualmente realizables"353. Y precisamente, el grado de realización
de cada principio en las situaciones de colisión, debe ser decidido por
el juez en cada caso, intentando que cada principio se sacrifique por el
otro en la menor medida posible (principio de proporcionalidad).
La ponderación reenvía al denominado principio de
proporcionalidad354. En efecto, frente al debate sobre si la ponderación
351
BOROWSKY, M. La estructura de los derechos fundamentales, op. cit., p. 77.
352
MORESO, J. J. "Conflictos entre principios constitucionales", en AAVV
Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 103.
353
BOROWSKI, M. La estructura de los derechos fundamentales, op. cit., p. 50.
354
La ponderación como forma de decisión jurídica ha sido cuestionada por diversas
razones, pero especialmente por el peligro de la disminución del grado de certeza del
derecho, derivada de la técnica de ponderación de los principios constitucionales y de una
posible interpretación moral de la Constitución. Las razones de esta crítica son: a) los
361
no es más que la actividad irracional y arbitraria del juez, que sopesa y
balancea a su antojo los principios en conflicto, la respuesta de la
teoría constitucional que la sostiene, como ya dijimos, será la
construcción del principio de proporcionalidad 355.
El núcleo de este principio, como ya advertimos, está representado
en la simple fórmula de la denominada ley de la ponderación: "cuanto
mayor es el grado de la afectación de uno de los derechos en juego,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro" 356.

principios constitucionales que establecen derechos fundamentales son estructuralmente

más vagos que las reglas legales comunes, lo que aumenta su indeterminación, y b) la
ponderación de los principios -y de los derechos que establecen- caso por caso, a falta de
una jerarquía estable y general entre ellos, aumenta la discrecionalidad de los jueces, lo
que permite que "puedan decidir los casos haciendo referencia a las propias, subjetivas,
concepciones de la justicia". Una forma de superar esta indeterminación de la
ponderación -y aumentar la certeza del derecho- es suponer, como lo hace Dworkin, que
existe una moral objetiva o crítica compartida por la comunidad política y especialmente
por los jueces, lo que cerraría la indeterminación denunciada. El problema de esta idea,
conocida como la tesis de la única respuesta correcta, es que no existiría "en nuestras
sociedades una moral positiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades,
cada día más, están caracterizadas por un pluralismo ético)", COMANDUCCI, P. "Formas de
neoconstitucionalismo: un análisis meta-teórico", en AAVV Neoconstitucionalismo, op. cit.,
p. 91. La posibilidad de cerrar la indeterminación de la ponderación por la vía de una
moral crítica u objetiva, y no de la simple discrecionalidad del juez, es calificada por Hart
como un "noble sueño" y el autor que la sostiene -Dworkin- como "el más noble de los
soñadores", ver HART, H. "Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericana: la
pesadilla y el noble sueño", en AAVV El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona, 1994.
355
Será una crítica habitual a la ponderación, la dimensión de subjetividad que agregará la
proporcionalidad a las decisiones sobre derechos fundamentales. La respuesta a estas
críticas será que la exigencia de plena certeza y objetividad es una demanda hiperracional
y, por tanto, irracional: "resulta imposible imaginar un procedimiento objetivo para la
aplicación de los principios jurídicos. La indeterminación normativa abre siempre la puerta
a las apreciaciones subjetivas del juez. Éstas aparecen indefectiblemente tanto en la
ponderación como en cualquier otro procedimiento alternativo. También hay subjetividad
en la subsunción. Por esta razón, no es apropiado pretender sustituir a la supuestamente
incierta ponderación, por una supuestamente cierta subsunción. Todo aquel que pretende
excluir de la ponderación las apreciaciones subjetivas del juez, incurre en
hiperracionalidad". BERNAL PULIDO, C. "La racionalidad de la ponderación", Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 77, Madrid, 2006, p. 57.
362
 3. JUSTIFICACIÓN Y CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

¿Cómo se justifica la utilización de la proporcionalidad?

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos el principio de
proporcionalidad "aunque no está escrito, está reconocido al máximo
nivel"357. De ahí que se hace pertinente indagar sobre su fundamento
jurídico.
Existen diversas vías para justificar la existencia del principio de
proporcionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales. De
partida, hay una justificación conceptual358.
Esta sostiene que si se asume que los derechos fundamentales
están contenidos en normas de principio y éstos son concebidos como
mandatos de optimización, la determinación del límite en que se

356
ALEXY, R. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios,
U. Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 66.
357
BARNES, J. "El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar", Cuaderno de Derecho
Público, Nº 5, Madrid, 1998, p. 19.
358
Existe una justificación conceptual que se relaciona con la estructura de los propios
derechos fundamentales. Para "Alexy, el principio de proporcionalidad está
conceptualmente conectado con el concepto de principio como mandato de optimización y
con su noción de ponderación como el establecimiento de una relación de procedencia
condicionada"MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
normativa, op. cit. p. 238. Esta idea la expresa el propio autor alemán cuando afirma que
"el significado de la diferenciación entre las reglas y los principios resulta del hecho de
que el carácter de los principios tiene una relación de implicación con el más importante
principio del derecho constitucional material: el principio de proporcionalidad, y viceversa,
el principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la definición de los
principios, y esta definición se sigue de aquel". ALEXY, R. "La fórmula de peso", en AAVV
El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, U. Externado de Colombia,
Bogotá, 2007, p. 17.
363
cumple con lo ordenado por el principio, dependerá de su eventual
colisión con otro bien de relevancia constitucional, y la resolución de
esa colisión provendrá de la aplicación del principio de
proporcionalidad. En ese sentido, la tesis supone que la medida en
que se justifica la restricción de un derecho fundamental viene
determinada por las exigencias de la proporcionalidad 359. De ahí que
existe una conexión conceptual y necesaria entre los derechos
fundamentales y el principio de proporcionalidad 360.

La justificación normativa del principio de proporcionalidad, a su

turno, dice relación con su recepción en las normas de los sistemas
legales de que se trate.
En el ámbito internacional, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos lo hace derivar de la exigencia prevista en las normas de los
tratados internacionales, de que las restricciones a los derechos sean
necesarias en una "sociedad democrática" 361. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos, a su turno, ha sostenido "no es más que la
aplicación de un principio general de interpretación jurídica derivado
de la matriz general de racionalidad. En consecuencia, la ponderación
está contemplada en el propio artículo 13.2 de la Convención", lo que
359
BERNAL PULIDO, C. "Los derechos fundamentales y la teoría de los principios. ¿Es la
teoría de los principios la base para una teoría adecuada de los derechos fundamentales
de la Constitución española?", DOXA, Nº 30, Alicante, 2007, pp. 273-291.
360
Por ello, precisamente, es que el Tribunal Constitucional alemán lo deriva de la propia
esencia de los derechos fundamentales: "en la República Federal de Alemania el principio
de proporcionalidad tiene rango jurídico constitucional. Ese reconocimiento deriva del
principio de Estado de Derecho, teniendo como sustrato esencial los derechos
fundamentales" Sentencia BverfGE 19, 342. Ver GONZÁLEZ BIELFUSS, M. El principio de
proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Navarra,
2003, pp. 53-87.
361
Ver FASSBENDER, B. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos", Cuadernos de Derecho Público, Nº 5, Madrid, 1998.
364
supone para el caso específico de las restricciones a la libertad de
expresión que "deben cumplir con los siguientes requisitos de forma
concurrentes: (i) estar previamente fijadas por ley, en sentido formal y
material; (ii) responder a un objetivo permitido por la Convención
Americana ("el respeto a los derechos a la reputación de los demás" o
"la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas"), y (iii) ser necesaria en una sociedad democrática
(para lo cual deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad)" (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Lagos del Campo vs. Perú, 31 de agosto de 2017, párrafo 101).
En el caso del derecho chileno, existe un significativo reconocimiento
en el propio Derecho del Trabajo, ya que la norma legal laboral ha
recogido expresamente la idea de la proporcionalidad. El artículo 485
del Código del Trabajo establece que los derechos fundamentales del
trabajador se entenderán lesionados cuando sean limitados por el
empleador "sin justificación suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada"362. A su turno, el artículo 493 del Código del
Trabajo exige del empleador que, ante la presencia de indicios de
vulneración, acredite la justificación de su conducta y "su
proporcionalidad"363.

362
En el caso de la jurisprudencia judicial laboral, se ha señalado que "en la mayoría de
los ordenamientos jurídicos, incluido el nuestro, se ha impuesto el método de la
ponderación guiado por el principio de proporcionalidad en sentido amplio, creado por la
jurisprudencia alemana" (Sentencia RIT Nº 1-2008 Juzgado de Letras de Copiapó). En la
misma línea, y en un caso de discriminación salarial entre trabajadores, el Tribunal señala
que "debe buscarse si el empleador obró con justificación suficiente, si obró de manera
arbitraria o desproporcionada, si lo hizo lesionando el contenido esencial del derecho, y si
obró en represalia. En tal estudio del caso en particular, habrá que ponderar los derechos
en juego y examinar la proporcionalidad del actuar del empleador" (T-13-2012 del
Juzgado del Trabajo de Calama).
365
 ¿Cómo opera el principio de proporcionalidad?
Para determinar las posibilidades fácticas y jurídicas de
maximización de un derecho fundamental, es necesario efectuar un
triple juicio sobre ese derecho y sus restricciones. Efectivamente, el
principio de proporcionalidad, en su versión más sofisticada y más
extendida —el denominado "test alemán"— implica la realización de
tres juicios o subprincipios364: el juicio de la idoneidad, el juicio de la
necesidad y el juicio de la proporcionalidad en sentido estricto.

Antes, en cualquier caso, es necesario que exista un genuino

conflicto de derechos fundamentales. Producida esa colisión, es
necesario utilizar los pasos señalados. Esto es, para decidir sobre la
justificación de una restricción de un derecho fundamental, impuesta
por el ejercicio de otro derecho fundamental, es necesario
preguntarse, en orden transitivo, si dicha restricción es idónea,
necesaria y proporcional.

De partida, el juicio de idoneidad exige que la restricción al derecho

fundamental de que se trate permita alcanzar efectivamente un fin
legítimo, entendiendo por tal un interés de naturaleza constitucional.

363
Existen disposiciones normativas en el derecho comparado en el mismo sentido, así el
derecho laboral francés con relación a las medidas de control y vigilancia "prohíbe toda
restricción en los derechos y libertades individuales y colectivos de las personas que no
sea proporcional a la finalidad perseguida" (artículo L 120-2 del Código del Trabajo).
364
El principio de proporcionalidad es, en ese sentido, una exitosa construcción teórica
alemana que constituye el nudo gordiano de la ponderación, y que ha permitido justificar
racionalmente la aplicación de normas que tienen el carácter de principios, como las que
establecen derechos fundamentales. Especialmente desarrollado por el Tribunal
Constitucional alemán, que lo hace derivar de la "esencia de los derechos
fundamentales", ha sido seguido por diversos órganos de justicia constitucional en el
derecho comparado, como el español o el italiano. Ver GONZÁLEZ BIELFUSS, M. El principio
de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 53-87.
366
De esta forma, la conducta del empleador que, en el ejercicio de sus
facultades, restringe el derecho fundamental del trabajador, debe
permitir alcanzar o satisfacer efectivamente una finalidad amparada
constitucionalmente, no debiendo considerar, a riesgo de trastrocar la
supremacía constitucional, intereses o bienes sin dicho respaldo. En
este caso, lo que se mide es la relación medio-fin entre la conducta
que restringe un derecho fundamental y la finalidad respaldada
constitucionalmente que se persigue por la misma. La finalidad será
comúnmente proteger algunos de sus derechos fundamentales, como
la propiedad.
El juicio de necesidad, a su turno, importa que la medida o restricción
del derecho fundamental sea indispensable para lograr el fin legítimo,
no existiendo una alternativa más benigna respecto del derecho
fundamental en cuestión. En ese sentido, será necesaria y
proporcionada la medida que restringe derechos fundamentales sólo
cuando no exista un medio menos gravoso de obtener el objetivo
perseguido365.
Por último, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Cuando
la restricción es considerada idónea y necesaria, corresponde revisar

365
Se señala que el juicio de necesidad y el de idoneidad responden al ideal de la
eficiencia u óptimo de Pareto. Eso no parece ser así, ya que el óptimo paretiano es aquel
en que todos los sujetos ganan, sin que ninguno pierda, y aquí los trabajadores
efectivamente pierden: ven restringidos sus derechos, aunque en forma tolerable o
razonable. En rigor, dichos juicios propios de la ponderación -el de la idoneidad y la
necesidad- dicen relación, más bien, con la situación de "eficiencia de Kaldor-Hicks" o
"mejora de Pareto", en donde los costos que soportan unos, son menores que los
beneficios que reportan otros, y éstos están dispuestos a compensar la pérdida.
Precisamente en los casos aquí analizados se presenta esa situación: los costos que
soportan los trabajadores al ver restringidos sus derechos fundamentales se compensan
por la ventaja que de ello obtenga el empleador, siempre que ésta sea mayor que
aquéllos.
367
si ella, además, es proporcional en sentido estricto. Si para el logro de
una finalidad legítima derivada de un derecho fundamental, se
requiere indispensablemente la restricción de otro derecho
fundamental, de modo tal que la satisfacción de uno solo puede
realizarse a costa del otro, debe aplicarse el juicio de proporcionalidad
en sentido estricto. Dicho juicio puede expresarse, como ya lo
habíamos adelantado en esta tesis, en la denominada ley de la
ponderación: cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de no
satisfacción de un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la
importancia del cumplimiento del otro366.

Esta operación supone tres pasos básicos: primero, determinar el

grado de afectación o restricción de un derecho fundamental;
segundo, determinar el grado de importancia del derecho que opera
en sentido contrario; y tercero, debe compararse a ambos para
establecer si la importancia de uno justifica la restricción del otro. Para
hacer operativo este ejercicio de asignación de peso y, por ende,
permitir la comparación entre los derechos en colisión, se propone una
escala triádica de intensidad: grave, media o leve.

La fijación de la intensidad de la importancia o del peso de la no

satisfacción de un derecho fundamental (del empleador), y del
resguardo del otro derecho fundamental involucrado en el conflicto (del
trabajador), implica indefectiblemente un juicio de preferencia o valor
del aplicador de un derecho fundamental respecto del otro, que debe
sustentarse tanto en premisas normativas como fácticas.

366
ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 71.
368
 En efecto, para determinar el grado de intensidad de la afectación
del derecho fundamental del trabajador y la importancia para el
cumplimiento del derecho fundamental del empleador, se deben
evaluar tanto las premisas normativas como las premisas fácticas
asociadas a cada derecho, como explicaremos latamente en adelante.
Las premisas normativas para determinar la intensidad de la
afectación y/o importancia de la conducta dicen relación con: a) la
fundamentalidad que la posición afectada tiene para el derecho
respectivo, es decir, mientras más importante o cercana a su núcleo
fundamental para ese derecho, mayor será la posición o situación
afectada por la restricción y más intensa es la afectación o restricción;
b) la parte o porción del derecho fundamental afectado, en cuanto
mayor sea la parte o contenido del derecho afectado, mayor es la
intensidad de la afectación; c) la relevancia para la función del derecho
fundamental que tiene la posición afectada, en tanto la afectación
haga menos posible el cumplimiento de la función para la que el
derecho fundamental fue establecido, mayor será la afectación del
derecho; y d) la relevancia de la posición afectada para el ejercicio de
otras posiciones jurídicas o de otros principios constitucionales
asociados a ese derecho fundamental, mientras más se afecte el
ejercicio de otras posiciones jurídicas o derechos fundamentales,
mayor será la intensidad de la afectación367.
Las premisas fácticas para determinar la intensidad de la afectación
y/o importancia, dicen relación con la eficacia —la capacidad efectiva

367
La evaluación de estas premisas normativas depende de las concepciones políticas
dominantes en la cultura jurídica en que se realice la ponderación respectiva, la que
determinará la relevancia que tiene una específica posición al interior de un derecho
fundamental y qué función cumple ese derecho dentro de una tradición legal concreta.
369
de la restricción de afectar el derecho fundamental—, la rapidez —la
velocidad con que se logra afectar la posición iusfundamental—, la
probabilidad —las posibilidades reales de que se afecte la posición del
derecho fundamental—, el alcance —cuánto de las posiciones
jurídicas contenidas en el derecho están siendo afectadas— y la
duración —por cuánto tiempo se extenderá la medida restrictiva— de
la afectación y/o importancia para los derechos fundamentales en
juego en la ponderación368.

La evaluación de estas premisas fácticas depende del nivel de

conocimiento científico y técnico del que disponga la comunidad y el
operador jurídico al momento de efectuar la ponderación entre
derechos fundamentales.
En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el derecho más
importante, de acuerdo con el juicio de valor de intensidad efectuado y
en razón de las premisas normativas y fácticas ya señaladas, desplaza
al derecho menos importante para ese caso en concreto. Como se
ejemplifica, "la afectación de la vida y la salud de una niña, que se
origina al permitir a los padres evangélicos no llevarla al hospital,
podría catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte; de forma
correlativa, la satisfacción de la libertad de culto de los padres, que se
derivaría de dicha permisión, sólo como media o leve" 369.

368
La evaluación de estas premisas fácticas depende del nivel de conocimiento científico y
técnico del que disponga la comunidad y el operador jurídico al momento de efectuar la
ponderación entre derechos fundamentales. En extenso ver ALEXY, R. Teoría de los
derechos fundamentales, op. cit., cap. 3, y BERNAL PULIDO, C. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., pp. 757-788.
369
BERNAL PULIDO, C. "Estructura y límites de la ponderación", DOXA, Alicante, Nº 26,
2003, p. 228.
370
 Opera, entonces, el núcleo de la ponderación en sentido estricto: la
comparación entre el grado de intensidad de la afectación del derecho
fundamental del trabajador, con el grado de importancia del derecho
fundamental del empresario en que se sostiene la conducta que
genera la colisión.

La finalidad de esa comparación es el establecimiento de la relación

de "precedencia condicionada": de precedencia porque un derecho
desplaza la satisfacción del otro derecho, y condicionada porque sólo
vale para esa colisión, en esas circunstancias en concreto.

En efecto, esta asignación de peso o importancia de los derechos

colisionados, en todo caso, corresponde a una relación de
precedencia condicionada o de jerarquía móvil, que se construye
desde el caso concreto y no tiene el carácter de absoluta o fija, porque
nada impide que en otros casos se revierta la atribución de pesos
utilizada y triunfe el derecho fundamental ahora derrotado.

¿Podría verse afectada esa asignación de peso de los derechos en

juego por factores adicionales a ser considerados en la ponderación?

Efectivamente, el juicio de proporcionalidad se ve completado por

dos factores o variables adicionales: por una parte, el peso abstracto
de cada derecho y, por otra parte, la seguridad en las premisas
fácticas o empíricas sobre la importancia de los derechos en juego.

En primer lugar, la asignación de pesos atendido el grado de

satisfacción o de afectación de los derechos en juego, puede verse
alterado por el denominado "peso abstracto" de alguno de ellos.

371
 Se supone, y así lo hemos señalado, que entre los derechos
constitucionales no existen jerarquías a priori, ni órdenes de prelación
cerrados. Pero nada impide que, por tradiciones ideológicas y políticas
de una comunidad jurídica en particular, se le atribuya en abstracto
una importancia relativa mayor a un derecho fundamental y eso debe
ser considerado al momento de resolver una colisión de derechos
fundamentales: "de este modo, por ejemplo, puede sostenerse que el
principio de protección de la vida tiene un peso abstracto mayor que la
libertad, por cuanto, es obvio, para poder ejercerlo es necesario estar
vivo. De forma similar, los tribunales constitucionales de varios países
han atribuido un peso abstracto mayor a los derechos fundamentales
sobre otros principios, y a la libertad de expresión y al derecho de
intimidad sobre otros derechos fundamentales, debido a la conexión
del primero con la democracia y del segundo con la dignidad
humana"370.
En segundo lugar, también puede ser relevante al momento de
ponderar los derechos en juego, la seguridad en las premisas fácticas
sobre la importancia y/o afectación de cada derecho, esto es, el grado
de certeza y precisión fáctica acerca del impacto que la conducta que
se enjuicia tendrá en dichos principios constitucionales. Como explica
Lariguet, "las apreciaciones empíricas pueden tener un mayor o menor
grado de certeza que incidan en el mayor o menor peso que se le
atribuya a los principios. Así, por ejemplo, la afectación del derecho a
la vida y la salud de la niña evangélica será considerada seria o
intensa si existe la certeza, apoyada en apreciaciones empíricas
seguras, de que la niña, si no es hospitalizada, morirá. Si, en cambio,
370
BERNAL PULIDO, C. Ibidem, p. 63.
372
los médicos no pueden determinar con un grado de certeza aceptable
qué consecuencias puede irrogar la no hospitalización, ello hará que el
grado de afectación sea considerado leve o moderado y, en
consecuencia, se dé más peso al principio de libertad de culto de los
padres, que justifica que ellos puedan decidir no hospitalizarla" 371.

¿Cómo se relacionan todos estos elementos de la proporcionalidad

en sentido estricto —atribución de peso específico, peso abstracto,
seguridad de las premisas fácticas— al momento de resolver un caso
concreto de ponderación?

La combinación simultánea de todos estos factores permitirá

determinar el "peso concreto" de cada derecho fundamental en juego
en la colisión, exigiendo optar por aquel cuyo peso concreto sea
superior.

Es lo que Alexy denomina la "fórmula del peso", esto es, el cociente

que resulta de la división de la intensidad de la afectación del derecho
fundamental con el grado de importancia del derecho fundamental
contrario en las circunstancias del caso concreto, considerado su peso
abstracto y la seguridad de las premisas fácticas relativas a su
afectación.

En ese sentido, finalmente, la comparación o balanceo que es el

núcleo de la proporcionalidad en sentido estricto, y de la ponderación,
a fin de cuentas, se realiza entre los pesos concretos o relativos de
cada derecho fundamental que participa de la respectiva y, en ese

371
LARIGUET, G. "Conflictos trágicos genuinos y ponderación racional: en torno a algunas
ideas de Robert Alexy", Revista Estudios Sociales, Nºs. 49-50, Valparaíso, 2004, p. 473.
373
sentido, siempre el peso de un derecho es relativo al otro derecho en
conflicto.

El carácter concreto de la ponderación a la que da lugar la aplicación

del principio de proporcionalidad no impide, como hemos visto antes a
propósito del control del correo electrónico, que a partir de sus
resultados se construyan ciertas pautas generales de evaluación que
puedan ser usadas como reglas para decidir casos futuros.

Ahora, lo explicado hasta este punto, corresponde a la idea de la

proporcionalidad en sentido general del derecho. Pero, como veremos,
dicha idea en el caso del Derecho del Trabajo debe ser
complementada por la aplicación de la regla de in dubio pro operario.
Regla que constituye la expresión de la preferencia general que el
sistema legal efectúa en relación con el trabajador, en este caso,
considerado como ciudadano. Preferencia normativamente sostenida
en su calidad de sujeto sometido a un poder ajeno y el consiguiente
riesgo de estar expuesto a un poder privado ajeno.

Podríamos decir que el trabajador no deja de ser ciudadano, ni el

ciudadano deja de ser trabajador, debiendo la proporcionalidad en
sentido general devenir en una proporcionalidad de carácter laboral.

374
 4. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL DERECHO DEL TRABAJO

La irrupción de los derechos fundamentales del trabajador en la

empresa, genera la multiplicación de las situaciones donde su ejercicio
puede entrar en conflicto con las posiciones jurídicas constitucionales
del empresario. Dicha situación ha sido considerada ampliamente por
la doctrina laboral como una colisión de derechos fundamentales, y en
conformidad con la teoría externa ya descrita.

La aplicación del principio de proporcionalidad para resolver esta

nueva realidad jurídica supone, por una parte, revisar cuáles son los
derechos de las partes que entran en conflicto en el marco del contrato
de trabajo, y por otra, determinar las condiciones necesarias para que
corresponda aplicar el citado principio.
Revisemos ambas cuestiones. De partida, la idea de la colisión de
derechos fundamentales entre empresario y trabajador, ha sido una
hipótesis "en la mayoría de las ocasiones, el conflicto de fondo
sometido al conocimiento del juez tiene la siguiente y típica estructura:
un trabajador invocará la tutela de un derecho fundamental
personalísimo (intimidad, libertad ideológica o prohibición de
discriminación), que estima ha sido lesionado por un acto u omisión
del empresario. Dada esta estructura, el canon interpretativo del
razonamiento judicial encaminado a ponderar y sopesar entre los
derechos constitucionales en colisión, es el principio de
proporcionalidad; es éste el camino de obligada aplicación cuando,
como en estos casos, se trata de proteger los derechos fundamentales

375
frente a limitaciones o constricciones procedentes de conductas
activas o pasivas del empresario"372.

El conflicto entre derechos fundamentales dentro del contrato de

trabajo supone la concurrencia inconsistente, en múltiples hipótesis
fácticas, de normas constitucionales que estipulan derechos para el
empresario y para el trabajador. Dicho de otro modo, desde el punto
de vista jurídico, el ingreso de los derechos fundamentales
inespecíficos del trabajador a la empresa provoca técnicamente un
conflicto de principios jurídicos que contemplan normas de derechos
fundamentales entre las partes.

¿Qué derechos son los que pueden entrar en colisión en el marco

del contrato de trabajo?
De un lado, "el empresario es titular de un derecho que, en la mayor
parte de los ordenamientos positivos, con una u otra denominación
(libertad de empresa, libertad económica o libertad de organización
económica, por ejemplo) y de manera expresa o implícita (deducida
del derecho de propiedad), tiene anclaje constitucional" 373. En efecto,
frente a los derechos fundamentales del trabajador se encuentran —
comúnmente— los derechos económicos del empresario: libertad de
empresa, libertad de trabajo, derecho de propiedad o libertad
económica.
El poder de dirección laboral, entonces, entendido como "aquellas
facultades que, sumadas o combinadas, permiten llevar adelante la
iniciativa económica de la empresa en las relaciones internas de ésta,
372
VALDÉS DAL-RÉ, F. Los derechos fundamentales de la persona y el Derecho del
Trabajo, op. cit., p. 100.
373
VALDÉS DAL-RÉ, F. Ibidem, p. 97.
376
atendiendo a los intereses constitucionalmente protegidos de quien o
quienes la han puesto en marcha"374, corresponde a una calificada
manifestación del derecho de libertad de empresa.

Y en ese sentido, la libertad de empresa o derecho de propiedad se

erigen, por lo general, como los derechos de rango fundamental que,
en determinados casos, entran en conflicto con los derechos
fundamentales del trabajador, especialmente en su dimensión de
facultad organizativa de la actividad empresarial y de dirección de la
relación laboral. Ello, sin perjuicio de que otros derechos
fundamentales de los que sea titular el empresario puedan concurrir
en casos determinados a dicha colisión, como la propiedad.

La aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito de la

relación laboral supone, por otra parte, la concurrencia de ciertas
condiciones necesarias: primero, la inexistencia de una regulación
legal que ordene autoritativamente el conflicto entre derechos
fundamentales de las partes, y segundo, que las posiciones jurídicas
en conflicto se encuentren adscritas a un derecho o interés de rango
constitucional.

a) Inexistencia de regulación legal

MARTIN VALDERDE, A. "El ordenamiento laboral en la jurisprudencia del Tribunal

374

Constitucional", Política Social, Nº 137, Madrid, 1983, p. 144.

377
 En primer lugar, nada impide que el legislador haya regulado una
determinada situación que, producida al interior del contrato de
trabajo, imponga una restricción a un derecho fundamental del
trabajador. En esos casos, se ha efectuado una ponderación
legislativa de los bienes y derechos fundamentales en conflicto, no
quedando espacio para una posterior ponderación judicial como modo
de solución de éste.
Como se ha apuntado, "la ley, en efecto, puede establecer que en la
circunstancia X debe triunfar un principio sobre otro, cerrando así el
supuesto de hecho o, si se prefiere, convirtiendo en condicional lo que
era un deber incondicional o categórico, y en tal caso cabe decir que la
ponderación ha sido ya realizada por el legislador, de modo que al
juez no le queda más tarea que la de subsumir el caso dentro del
precepto legal, sin ulterior deliberación" 375.

En esos casos, entonces, no corresponde la aplicación del principio

de proporcionalidad al interior del contrato de trabajo, a la eventual
colisión entre derechos fundamentales de las partes, sino que debe
someterse a la solución legal establecida en conformidad al sistema
de fuentes formales del derecho.
Como se ha sostenido, "la ponderación de derechos y bienes
constitucionales se encuentra limitada por el principio de legalidad. O,
en otras palabras, cuando la ley ha realizado la función de delimitación
de los derechos y de integración y ajuste entre los derechos en liza,

375
PRIETO SANCHÍS, L. "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", en AAVV
Neoconstitucionalismo, op. cit. p. 147.
378
estas tareas, las de delimitación o la de limitación, habrán de ser
asumidas por el juez"376.

En general, en todo caso, no existen normas legales que resuelvan y

regulen de modo general las potenciales colisiones de derechos al
interior del contrato de trabajo. Existe, como se ha destacado
insistentemente, una notable indiferencia del legislador laboral para
tratar el tema del ejercicio de ese tipo de derechos fundamentales del
trabajador.
En efecto, pese a la importancia fáctica del tema, tal como ya lo
señalamos anteriormente, el legislador laboral ha tendido a ignorar el
problema377. En ese sentido, la regulación legal del ejercicio de los
derechos fundamentales al interior del contrato de trabajo es muy
excepcional y referida a uno u otro derecho en particular 378.

Lo relevante aquí, es que la falta de regulación legal abre puertas

para la aplicación del principio de proporcionalidad. En ese sentido, la
solución a la tensión provocada por la irrupción y ejercicio en él de los
376
VALDÉS DAL-RÉ, F. "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y el
Derecho del Trabajo", op. cit., p. 99.
377
Por ello se ha dicho que existe "una generalizada anomia legislativa en la que han
desenvolverse estos derechos. Salvando las excepciones de rigor, muy centradas, de otra
parte, en la prohibición de la no discriminación, las normas típicamente laborales de los
distintos ordenamientos rara vez contienen disposiciones que, de manera expresa y
directa, reconozcan a los trabajadores la titularidad de los derechos que, como
ciudadanos, las normas supremas les confieren". VALDÉS DAL-RÉ, F. "Contrato de trabajo,
derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes empresariales: una difícil
convivencia", Relaciones Laborales, Nº 22, Madrid, 2003, p. 90.
378
Como ocurre con las normas que sancionan en los diversos ordenamientos jurídicos el
acoso sexual o laboral, las que prohíben la discriminación laboral. O aquellas que
someten las medidas de control que pueden afectar la privacidad a exigencias como que
se encuentran contempladas en un reglamento interno (artículo 154 del Código del
Trabajo de Chile) o que hayan sido informadas individualmente al trabajador (artículo 121-
7 del Código del Trabajo de Francia).
379
derechos fundamentales del trabajador en un escenario
potencialmente lesivo —como es la relación jurídica laboral—, se
traslada desde el espacio legislativo al espacio judicial.

b) Confrontación entre posiciones jurídicas de rango constitucional del

empleador y del trabajador

De partida, señalar que la determinación del interés jurídico

constitucional perseguido por la medida restrictiva se encuentra fuera
del principio de proporcionalidad, constituyendo "un dato externo y
ajeno" que "representa el parámetro a través del cual enjuiciar la
medida, una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de
su campo de tiro"379. Dejaremos fuera la idea que la valoración
constitucional del fin perseguido es parte del juicio de idoneidad 380.

Corresponde, entonces, a una condición lógica y anterior a la

aplicación del citado principio. Sólo en aquellos casos en que existe un
379
BARNES, J. El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar, op. cit., p. 25.
380
Para algunos, la determinación acerca del interés o derecho constitucional protegido
por la medida es parte integrante del principio de proporcionalidad, específicamente del
denominado juicio de idoneidad. En ese juicio, se debe determinar tanto que la medida
cumple con el fin perseguido -idoneidad en sentido estricto- como si el fin perseguido
tiene recepción en términos constitucionales -idoneidad en sentido amplio-. Se han
pronunciado en el mismo sentido, esto es, de la evaluación de la finalidad de la medida
restrictiva como paso previo al test de proporcionalidad, autores como PRIETO SANCHÍS, L.
"Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", AAVV Neoconstitucionalismo, op. cit., p.
150; FERNÁNDEZ N. J. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales: una
perspectiva desde el Derecho Público Común europeo, Nº 95, Dickyson, Madrid, 2008,
pp. 230 y ss.
380
interés legítimo constitucional previo que justifique la medida
restrictiva, se debe aplicar el triple juicio de la proporcionalidad —para
determinar si la medida es idónea, necesaria y proporcionada—.

Y por lo mismo, para que corresponda utilizar el principio de

proporcionalidad, será necesaria como condición previa y sine qua non
la existencia de un conflicto entre derechos fundamentales en la
relación laboral, lo que importa necesariamente que ambos derechos
en tensión tengan recepción constitucional.
De lo contrario, "si, ejerciéndose el derecho fundamental en el ámbito
privado, el conflicto sólo se plantea entre aquél y un bien o derecho no
protegido en sede constitucional, no está en juego la unidad de la
Constitución, y la imposición absoluta del derecho fundamental no es
sino un reflejo necesario de la misma supremacía de la norma
fundamental"381.

¿Cuándo existe esa colisión en el marco de un contrato de trabajo?

Esto ocurre cuando la medida adoptada por el empleador, que

restringe el o los derechos fundamentales del trabajador, tiene por
objeto asegurar una finalidad constitucionalmente relevante,
específicamente, algún derecho fundamental del empleador, tales
como la libertad de empresa o el derecho de propiedad. Ello porque la
proporcionalidad supone colisión o encuentro entre derechos de igual
rango jurídico, esto es, de derechos fundamentales.

NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones

381

entre particulares, op. cit., p. 219.

381
 En ese sentido, con relación al derecho fundamental del trabajador,
su ejercicio sólo debe verse limitado, en forma estrictamente
proporcional y razonable, por la satisfacción de intereses, fines o
posiciones que puedan ser comprendidas dentro del ámbito de los
derechos fundamentales del empresario, como es el ejercicio del
poder de mando o de dirección, adscritos al derecho de propiedad o a
la libertad de empresa del empleador.
La justificación de esa paridad jerárquica entre derecho fundamental
y límite es bastante consistente: "el principio de supremacía de la
Constitución impide que los derechos fundamentales se contrapongan
en el análisis de proporcionalidad —y sobre todo, en la ponderación—,
a principios o a bienes que tengan una jerarquía inferior en el orden
jurídico"382.
La no concurrencia de esa paridad, "supone abandonar el
fundamento constitucional y bajar a una norma de rango inferior para
explicar la necesidad del límite constitucional, lo cual parece
inaceptable, pues supondría que en la ponderación entre un derecho
fundamental y una obligación contractual, ha de sacrificarse el primero
en beneficio de la segunda"383.
Esta condición previa para la aplicación del principio de
proporcionalidad, ha sido destacada por la doctrina laboral que ha
exigido que la injerencia en el derecho fundamental del trabajador

382
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 691.
383
GORELLI, J. e IGARTÚA, M. "Libertad de información y contrato de trabajo. El problema
de sus límites", Aranzadi Social, vol. V, Pamplona, 1999, p. 15.
382
"tenga como fin la protección de otro derecho o bien constitucional
protegido"384.
En el caso contrario, esto es, que la medida restrictiva no venga
sustentada por el ejercicio de un derecho fundamental del empresario,
no hay, en rigor, ponderación, sino aplicación subsuntiva de la regla de
jerarquía constitucional. Así, las medidas que vengan justificadas en
bienes o principios que carecen de reconocimiento constitucional, no
tendrían la suficiente categoría jerárquica para ser sopesadas y
balanceadas con los derechos fundamentales del trabajador y mucho
menos para hacerlos ceder, porque éstos están "garantizados por
normas constitucionales" y una "restricción que se realizara mediante
normas legales de inferior jerarquía en la pirámide del ordenamiento
jurídico, vulneraría el principio de supremacía constitucional" 385. O,
dicho de otro modo, no hay ponderación con una finalidad empresarial
no respaldada constitucionalmente, porque "no se encuentran en el
mismo nivel que el derecho fundamental, pierde toda legitimidad para
justificar la injerencia"386.

¿Es aceptable que participen en la ponderación bienes que carecen

de reconocimiento constitucional?
La respuesta debería ser negativa. Se vulnera la unidad y
supremacía constitucional, al compensarse como equivalentes
principios de rango constitucional, como son los derechos
fundamentales del trabajador, con bienes de naturaleza infra-
384
CARRIZOSA, E. "El principio de proporcionalidad en el Derecho del Trabajo", Revista
Española de Derecho del Trabajo, Nº 123, Civitas, Madrid, 2004, p. 486.
385
BOROWSKI, M. La estructura de los derechos fundamentales, op. cit., p. 82.
386
CARRIZOSA, E. "El principio de proporcionalidad en el Derecho del Trabajo", op. cit., p.
487.
383
constitucional. Como se ha sugerido "los derechos fundamentales del
trabajador resultarán limitados por categorías contractuales más que
constitucionales, otorgando una inexplicable prevalencia sobre el
derecho fundamental a la autonomía de la voluntad manifestada en el
contrato de trabajo"387. Inexplicable, porque "si un derecho
fundamental llega a ser considerado en la ponderación como un objeto
normativo que se opone a otro objeto normativo de rango inferior (por
ejemplo, a un principio legal), se desarticularía la construcción
escalonada de orden jurídico y el principio de constitucionalidad se
vería despojado de todos sus efectos"388.

Entonces, corresponde aplicar en la revisión de la proporcionalidad

de la medida empresarial, la exigencia en términos plenos: el punto de
partida previo de aplicación del principio de proporcionalidad exige una
colisión genuina de derechos de equivalente rango constitucional y, en
ese marco, quedan fuera de la aplicación de la proporcionalidad —y la
ponderación— los intereses o posiciones adscritas a bienes o valores
infraconstitucionales.

Ello, especialmente, por referencia a un problema de particular

significación para la doctrina laboral comparada, particularmente
española —de evidente influencia en la cultura latinoamericana— que
ha concentrado gran parte de la discusión sobre la materia: la
consideración de la buena fe como límite efectivo de los derechos
fundamentales del trabajador, comúnmente bajo un supuesto "efecto
modulizador" de esos derechos, y, por ende, como supuesto legítimo,
387
CARRIZOSA, E. Ibidem, p. 486.
388
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit.,
p. 691.
384
para quienes lo sostienen, de aplicación del principio de
proporcionalidad.
En la doctrina comparada laboral se dirá lo siguiente: "determinadas
manifestaciones de las libertades públicas de las que gozan los
ciudadanos no son legítimas en la relación laboral, y precisamente en
virtud de obligaciones asumidas en el contrato" 389. Y en la misma línea
se señala "la legitimidad del ejercicio del derecho determinada por los
límites propios del correspondiente derecho, pero también por las
exigencias de la relación contractual y el complejo de derechos y
obligaciones recíprocas que genera, que pueden condicionar su
ejercicio, moralizándolo o condicionándolo" 390.
Se trata de todo punto de vista, de una forma errónea de enfrentar el
cruce entre derechos fundamentales y contrato de trabajo, que supone
la devaluación, jerárquicamente hablando, de los primeros, y que,
además, implica una relevante incoherencia conceptual: la
incompatibilidad de esa aplicación y el principio de proporcionalidad 391.
La pretendida "modulación" de los derechos fundamentales del
trabajador, vendría dada, según suele apuntar la doctrina, por la
aplicación de un conjunto de categorías jurídicas que derivan de la
inserción del trabajador en el marco de una relación contractual de
389
DE VICENT PACHES, F. El derecho del trabajador al respeto de su intimidad. CEC,
Madrid, 1998, p. 48.
390
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. "La integración de los derechos fundamentales
en el contrato de trabajo", El modelo social en la Constitución de 1978, op. cit., p. 215.
391
De más está decir que esta tesis de la "interiorización" de los derechos fundamentales
en el contrato de trabajo, tiene un efecto de calado en la tradición que la acoge, como lo
apunta la doctrina: "somete tales derechos a la lógica vertical del contrato de trabajo y al
eje dirección/obediencia, al que habrá de eludir en todo momento. No por acaso la buena
fe se ha erigido en España en un temible límite al ejercicio de la ciudadanía en la
empresa". OJEDA, A. "Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la
empresa", Revista Derecho Social, Bomarzo, Albacete, p. 16.
385
especial naturaleza como es la laboral. Y la principal de esas
categorías es la buena fe392.

Todas las afirmaciones anteriormente descritas son presentadas

usualmente como un cuerpo común en materia de derechos
fundamentales y de contrato de trabajo: primero, el ejercicio de los
derechos fundamentales del trabajador se ve "modulado" o "limitado"
por el marco de una relación laboral. Segundo, dicha modulización
viene dada por la aplicación de determinados estándares jurídicos,
particularmente la buena fe.

El problema es que la aplicación de dichos limites a los derechos

fundamentales, supone aplicar un estándar extraño e incompatible con
el principio de proporcionalidad y la teoría de la ponderación que le da
sustento.

No se trata de categorías que tengan la fuerza jerárquica de

derechos fundamentales, siendo por tanto impotentes jurídicamente
hablando para limitar esos derechos que se encuentran situados en la
escala máxima del sistema legal de que se trate. Y, además, no
forman parte del contenido de esos derechos fundamentales, para
sostener que lo limitan desde adentro.

392
En efecto, se señala -sin decir con claridad bajo qué fundamento- que "puede afirmarse
que el vínculo contractual genera, por su propia existencia, un complejo entramado de
derechos y obligaciones recíprocas que modula no sólo los derechos estrictamente
laborales, sino también, y esa circunstancia es lo que ahora queremos destacar, el
ejercicio del cúmulo de derechos no estrictamente laborales relacionados con la actividad
laboral, esencialmente los derechos fundamentales y libertades públicas"ARIAS, A.
y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, op. cit., p. 12.
386
 En ese sentido, la buena fe, el abuso del derecho o cualquier otra
categoría análoga, entendida como suele hacerse —esto es, como un
límite interno o inherente—, no tienen cabida conceptual en la teoría
externa que sustenta la proporcionalidad, y por tanto, es un error su
uso en la aplicación del principio de proporcionalidad para la solución
de colisiones de derechos fundamentales en el marco del contrato de
trabajo.
Salvo que se sostenga que ella —la buena fe— corresponde a un
principio constitucional y que, por tanto, constituye un límite externo y
de rango jerárquico equivalente a un derecho fundamental. El
problema es que en ese caso la buena fe solo operara como límite de
los derechos fundamentales del trabajador de modo contingente y no
necesario: solo en aquellos ordenamientos legales donde se le
reconozca no como un principio general del derecho, sino como un
principio de rango constitucional. El punto es que, en la mayoría de la
tradición legal continental, incluyendo el derecho chileno, la buena fe
carece de ese reconocimiento constitucional393.

4.1. El contenido del principio de proporcionalidad laboral

La incorporación del denominado "test alemán", según ya
explicamos, como modalidad de máxima formalización en la utilización
del principio de proporcionalidad, supone una aplicación escalonada y

Ver UGARTE, J. L. "Los derechos fundamentales del trabajador y la buena fe en el

393

debate español", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,

XXXVI, 2011, Valparaíso, Chile, pp. 141-164.
387
sucesiva de los juicios que lo componen —idoneidad, necesidad y
proporcionalidad—394.
En efecto, la estructura del principio de proporcionalidad supone la
aplicación en pendiente de los diversos tests que dicho principio
contiene: la medida empresarial tiene que ser idónea, y sólo si supera
dicha exigencia se evaluará si es necesaria, y de serlo, sólo ahí
corresponde la técnica ponderativa en sentido estricto, esto es, el
denominado juicio de proporcionalidad en sentido estricto. En atención
a lo anterior, es que "el fracaso de la medida en cualquiera de estas
tres etapas supone el irremediable rechazo por quebrantar la
exigencia de proporcionalidad, haciendo innecesario el pasar a las
etapas posteriores"395. O dicho en palabras gráficas, "decayendo el
primero de los requisitos, se desmorona con el análisis del resto" 396.

Siguiendo a Bernal, aunque ya no para la intervención legislativa de

un derecho fundamental, sino para la intervención de un particular —el
empresario— sobre el derecho fundamental de otro particular —el
trabajador—, podemos construir la estructura del principio de
proporcionalidad del siguiente modo: "se debe verificar si la conducta
del empleador que restringe un derecho fundamental del trabajador es

394
Sobre el carácter escalonado y sucesivo de los juicios del principio de
proporcionalidad: BERNAL PULIDO, C. Principio de proporcionalidad y derechos
fundamentales, op. cit., p. 687; GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de proporcionalidad en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 66 y ss.; MARTÍNEZ, D. Conflictos
constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, op. cit., pp. 237 y
ss.; CIANCIARDO, J. El ejercicio regular de los derechos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pp.
281 y ss.
395
MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, op.
cit., p. 239.
396
TERRADILLOS, E. Principio de proporcionalidad, Constitución y Derecho del Trabajo,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 82.
388
idónea. En caso de no serlo, debe declararla desproporcionada. De
serlo, debe analizar que sea necesaria. En caso de no serlo, debe
declararla desproporcionada. En caso de ser idónea y necesaria,
entonces debe verificar que sea proporcionada en sentido estricto. De
no serlo, debe declararla desproporcionada".

4.1.1. El juicio de idoneidad en materia laboral

El juicio de idoneidad aplicado a la colisión de derechos

fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo supone determinar
si la medida o conducta empresarial es adecuada para la consecución
de un interés o fin respaldado constitucionalmente.

En este caso, lo que se mide es la relación de medio-fin entre la

conducta del empleador que restringe un derecho fundamental del
trabajador y la finalidad, respaldada constitucionalmente, perseguida
por el empleador, que comúnmente será proteger algunos de sus
derechos fundamentales, como la propiedad o la libertad de empresa,
o el derecho de un tercero, como la seguridad e integridad del resto de
los trabajadores o de sus clientes.
En efecto, como se ha destacado, "se trata simplemente de que el
medio (limitación) sea apropiado para conseguir la finalidad
(protección de un bien o derecho constitucional)" 397. En consecuencia,

CARRIZOSA, E. El principio de proporcionalidad en el Derecho del Trabajo, op. cit., p.

397

488.
389
se ha apuntado "el juez habrá de comprobar si la limitación impuesta
por el empresario sirve o no para garantizar su libertad de empresa y
las facultades de ella derivadas; si existe o no adecuación entre el acto
limitativo del derecho fundamental de la persona del trabajador y el
único derecho que puede enfrentarse a aquél" 398.

Tal como explicamos a propósito de la colisión de derechos

fundamentales entre empleador y trabajador, la determinación acerca
de si la conducta empresarial es legítima, dice relación con la
posibilidad de adscribirla a una finalidad mediata que debe consistir en
la protección de un interés constitucionalmente relevante —un derecho
o un principio constitucional—. De lo contrario, no existirá,
rigurosamente hablando, una colisión de derechos fundamentales
entre empleador y trabajador que justifique la aplicación de la técnica
de la ponderación, sino que sólo se tratará del conflicto entre un
derecho de esa categoría con una posición fundada en una norma
infraconstitucional que debe ser resuelta por el criterio de la jerarquía.

En ese sentido, como ya explicamos, la determinación de la

existencia de un caso de genuina colisión de derechos fundamentales
entre las partes de la relación laboral, supone la previa calificación de
que la conducta del empleador tiene como finalidad mediata servir a la
protección de un derecho o una posición jurídica de rango
constitucional.
Por lo mismo, como dijimos antes, la conducta empresarial que está
fuera de la órbita justificativa de un derecho constitucional de la que es

VALDÉS DAL-RÉ, F. Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona y

398

poderes empresariales, op. cit., p. 101.

390
titular el empleador, es una afectación directa del o los derechos del
trabajador, no suponiendo ejercicio de ponderación alguna, sino la
aplicación subsuntiva del derecho: se trata de una conducta ilícita. Por
lo mismo, la apelación a "el clima organizacional", a las "necesidades
de la empresa", a la "imagen corporativa" y otras razones del mismo
nivel de vaguedad, no logran generar una genuina colisión que deba
ser resuelta en el marco de la proporcionalidad laboral, en cuanto no
forman parte del contenido de algún derecho de rango constitucional
del empleador399.

De este modo, la determinación de la legitimidad de la medida

empresarial es previa a la operación del denominado juicio de
idoneidad. Hecha esta calificación, y estimando que existe una
genuina colisión de derechos fundamentales porque existe un interés
o posición constitucional en juego en la conducta o medida
empresarial, corresponde revisar si ella efectivamente sirve para
lograrlo o conseguirlo.
Como sostiene González Beilfuss, "el requisito de la idoneidad tiene
forma de regla jurídica, es decir, obliga a rechazar aquellas medidas
que no sean aptas para conseguir una determinada finalidad" y en ese
sentido, se basa "en consideraciones fácticas: la adecuación o
inadecuación de una medida no depende de sus consecuencias
399
En un interesante caso de la jurisprudencia nacional, la medida disciplinaria adoptada
por la empresa -un establecimiento educacional- fundada en el reproche a la trabajadora
por la circulación no consentida de fotos eróticas, es considerada desproporcionada
porque la justificación empresarial de la afectación del "clima organizacional" no está
conectada a un fin constitucional legítimo del empleador, siendo "lo más relevante en lo
tocante a este aspecto, no se vislumbra el derecho salvaguardado con la medida
impugnada por la demandante, al no afectarse tanto el derecho a la educación de los
alumnos como tampoco la libertad de enseñanza de la denunciada" (Juzgado del Trabajo
de Los Ángeles, T-60-2017).
391
jurídicas o de su mayor o menor incidencia en ámbitos protegidos
constitucionalmente, sino únicamente en su capacidad para conseguir
la finalidad perseguida400".
De acuerdo con lo anterior, es necesario distinguir tres cuestiones
conceptualmente distintas aunque relacionadas: el fin inmediato o
concreto de la medida, el fin mediato y la medida empresarial
propiamente tal. El primero, dice relación con la finalidad concreta y
específica —un estado de cosas— perseguido por el empleador, que
comúnmente será la protección de un interés empresarial que su titular
considere relevante y que se adscribe a un bien o derecho
constitucional. El segundo corresponde, precisamente, a ese interés o
derecho reconocido constitucionalmente de que es titular el
empresario y que busca ser protegido con la medida empresarial 401.

El objeto del juicio de idoneidad es, en rigor, doble. Primero, se debe

medir la relación entre la medida o conducta empresarial con el estado
de cosas concreto que persigue —fin inmediato—, y segundo, se debe
evaluar la relación de este último con el interés constitucional
pretendido por la medida —fin mediato—.

En cualquier caso, la medida empresarial es desproporcionada por

falta de idoneidad o adecuación, ya sea tanto porque no sirva para su
fin inmediato —no logra asegurar el fin concreto— como porque no
sirve para el fin mediato —no hay conexión entre esa finalidad
concreta y el derecho o interés constitucional alegado—.
400
GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, op. cit., p. 125.
401
Para la distinción ente fin inmediato, fin mediato y medida restrictiva ver BERNAL PULIDO,
C. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit., pp. 712 y ss.
392
 En el primer supuesto, la medida o conducta es idónea si contribuye,
en algún sentido, al logro del estado de cosas fáctico perseguido por el
empresario, que acabamos de denominar fin inmediato o concreto. En
el segundo caso, la medida o conducta empresarial es idónea si el
logro de ese estado de cosas —o fin inmediato— ayuda a proteger
algún interés o derecho respaldado constitucionalmente del
empresario.

La idea relevante en este subprincipio es rechazar, por

desproporcionadas, las medidas o conductas inidóneas del empleador.
Dicho de otro modo, el juez debería desechar las medidas del
empresario que persiguen un fin constitucional legítimo —protección
de derechos fundamentales propios o de terceros— cuando ellas no
contribuyan al fin inmediato o mediato buscado.
En ese sentido, se dirá que "el juicio de adecuación determinará, por
consiguiente, el reconocimiento al trabajador de la tutela solicitada
cuando la conducta del empresario sea manifiestamente irracional,
arbitraria o caprichosa"402.

Ahora, cabe preguntarse ¿cómo opera en concreto el juicio de

idoneidad o adecuación para medir las restricciones empresariales
sobre un derecho fundamental del trabajador?

La medida empresarial deberá ser evaluada, como ya dijimos, en

dos niveles: primero, se trata de determinar si la conducta o medida
empresarial logrará el fin inmediatamente buscado, esto es, si

VALDÉS DAL-RE, F. Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona y

402

poderes empresariales, op. cit., p. 100.

393
contribuirá a alcanzar ese estado de cosas valioso que el empleador
ha decidido perseguir con la conducta empresarial.

En el segundo lugar, se trata de determinar si el fin inmediato

buscado por el empresario tiene conexión con un interés constitucional
o derecho fundamental involucrado en la colisión respectiva. De modo
tal que será inidónea la medida si entre el estado de cosas valioso
perseguido por el empresario (fin inmediato) y su derecho
constitucional (fin mediato), no existe relación ni conexión necesaria.
Así, por ejemplo, si el empleador para lograr un objetivo inmediato —
evitar hurtos— respaldado por una finalidad legítima —derecho de
propiedad— adopta como medida la instalación de una cámara de
video que vigila los trabajadores, el juicio de idoneidad supone
evaluar: a) si esa medida evita efectivamente los hurtos al interior de la
empresa y b) si evitar los hurtos dice relación con la protección del
derecho de propiedad del empresario.

Y es que es posible que la medida sea inidónea en el primer nivel e

idónea en el segundo nivel, y viceversa. En el primer caso —el más
frecuente— la medida no logra el resultado del fin inmediato: las
cámaras de video no están instaladas mirando zonas productivas de la
empresa donde puedan evitarse hurtos, ya que, por ejemplo, apuntan
a espacios recreacionales o comedores. Ello a pesar de que evitar
hurtos —fin inmediato— dice relación directa con un interés
constitucional legítimo del empresario —la propiedad.
El segundo caso, más excepcional, es que el fin inmediato
perseguido por la medida no esté conectado con un interés
constitucional del empresario; como si, por ejemplo, se introdujera una
394
"cláusula en el contrato de trabajo de acuerdo con la cual la relación
contractual cesará si el trabajador contrae matrimonio" 403. Esa medida
busca controlar las relaciones afectivas entre los trabajadores —fin
inmediato— con el objetivo de proteger —fin mediato— su libertad
empresarial y/o derecho de propiedad. Entre el fin inmediato y el
interés constitucional del empresario no existe conexión alguna: hay
una medida inidónea en la segunda dimensión.

De este modo, en consecuencia, la medida empresarial no supera el

juicio de idoneidad en cualquiera de los dos siguientes casos: a) es
una medida inútil porque no logra el fin inmediato perseguido y/o b) es
una medida inútil porque el fin inmediato perseguido no está
conectado con un derecho fundamental del empresario.

Cabe, por último, en este punto, referirnos al problema

del "quántum" de la idoneidad, esto es, a intentar resolver la pregunta
de cuánto debe servir la medida para el fin perseguido. Este es un
problema central de la idoneidad y la respuesta que se dé a esta

403
MORESO, J. La Constitución: modelo para armar. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 327.
Como recuerda Moreso, el señalado caso laboral -el de la prohibición de matrimonio a las
enfermeras de un hospital- fue el origen en la jurisprudencia alemana de "la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales". Y como detalla Von Munch, "la primera gran
sentencia de un tribunal federal superior versó sobre un caso de Derecho del Trabajo. La
demandante era una joven que trabajaba en un hospital privado para formarse en la
profesión de enfermera. El contrato de trabajo y formación preveía que, en caso de
matrimonio, el empresario podía extinguir la relación laboral y de formación. Basándose
en esta cláusula contractual, la demandante fue despedida tras contraer matrimonio. Esta
alegó en su demanda que el despido vulneraba sus derechos fundamentales previstos en
el artículo 6, pár. 1, GC (protección al matrimonio), artículo 1, par. 1, GC (dignidad de la
persona) y artículo 2, pár. 1, GC (libre desarrollo de la personalidad). El Tribunal Laboral
Federal estimó la demanda en su famosa sentencia de 5 de mayo de 1957". VON MUNCH,
I. "Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania", en AAVV Asociaciones,
derechos fundamentales y autonomía privada, Civitas, Madrid, 1997, p. 35.
395
pregunta determinará la intensidad con que debe evaluarse la medida
empresarial objeto del enjuiciamiento de proporcionalidad.

Por un lado, se encuentra la tesis débil de la idoneidad. Se exige, en

este punto, que la medida objeto del juicio de idoneidad "sirva" para
cumplir el fin perseguido y, en ese sentido, que ella ayude o contribuya
al logro del objetivo inmediato aunque no asegure efectivamente su
consecución. Y que ayude o contribuya a su realización, significa,
nada más, que facilite su realización de algún modo.
La tesis fuerte, en cambio, supone que la medida o la conducta que
se enjuicia sea capaz de lograr efectivamente el fin inmediato
perseguido. Así, una medida o conducta "deberá ser considerada
idónea sólo si es aquella que contribuye con mayor eficacia, rapidez y
seguridad para la obtención del fin, y aquella que más lo realiza" 404.

En consecuencia, la voz "asegurar" entronca con la tesis fuerte; en

tanto la voz "contribuir" se relaciona con la tesis débil.
Para algunos, la correcto es decantarse por la tesis fuerte al sostener
que "la restricción que sufre el derecho resulte apropiada, esto es,
realmente útil para lograr el fin que justifique el límite del derecho" 405.
Para otros, la tesis acogida debería ser la débil, señalando que "con
carácter general cabe destacar, en este sentido, que la adecuación de
una medida para alcanzar una determinada finalidad no ha de ser
absoluta. Como ha señalado el Tribunal en reiteradas ocasiones, el
requisito de idoneidad no implica un juicio de perfectibilidad en el
404
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 719.
405
MEDINA GUERRERO, M. La vinculación negativa del legislador a los derechos
fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 120.
396
sentido que sea exigible que el medio utilizado sea el óptimo para
conseguir el fin perseguido. Es más, en el caso del legislador, la
idoneidad de una medida puede darse si ésta se limita a acercar la
consecución de dicha finalidad o, en algunos casos, no la
obstaculiza"406.
En el mismo sentido, se sostiene que "el principal efecto es que, a
excepción de las medidas legislativas que no contribuyen de ningún
modo a la realización de la finalidad legítima perseguida por el
legislador, todas las demás deberán considerarse idóneas y deberán
someterse a la aplicación sucesiva de los subprincipios de necesidad y
de proporcionalidad en sentido estricto". Y agrega que "defendemos la
idea, contraria a la línea jurisprudencial predominante, pero acorde
con la opinión doctrinal mayoritaria, según la cual, el subprincipio de
idoneidad debe entenderse en sentido débil —para ser exactos de la
manera más débil posible—"407.

Como es fácil advertir, quienes sostienen la tesis débil de la

idoneidad están haciendo referencia a las medidas adoptadas por el
legislador para lograr un interés constitucionalmente protegido.

Y ello es muy relevante. Ya que, en este caso, se sostiene que

existen potentes razones democráticas para afirmar que la idoneidad
requerida al legislador de las medidas limitativas de los derechos
fundamentales, corresponde a una exigencia de intensidad moderada

406
GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, op. cit., p. 126.
407
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 720.
397
o débil, entendida como juicio negativo acerca de que la medida no
sirve en absoluto para lograr el fin perseguido.

Ahora, la pregunta central en este punto es ¿cuál debería ser la tesis

sobre la idoneidad en el ámbito de las relaciones de trabajo? Dicho de
otro modo, ¿bajo qué estándar debería medirse la adecuación o
idoneidad de la medida del empresario que afecta un derecho
fundamental del trabajador?

A nuestro juicio, en el Derecho del Trabajo debería sostenerse la

tesis fuerte, ya que el agente no es el legislador ni opera en su favor el
principio de distribución de competencias constitucionales. Se trata de
un particular —el empresario—, que no tiene ningún ámbito formal de
competencia y que no intenta lograr un objetivo público vinculado a la
democracia.

En ese sentido, no corresponde en absoluto equiparar aquí, como la

tesis débil supondría, al empresario con el legislador.

4.1.2. El juicio de necesidad en materia laboral

El criterio de la necesidad, como ya explicamos, dice relación con
que la medida que restringe un derecho fundamental no "puede ser
alcanzada por otro medio por lo menos igualmente eficaz, y que a la

398
vez no restrinja el derecho fundamental afectado o lo restrinja con una
intensidad menor"408.
En el ámbito laboral ha sido descrito del siguiente modo: "el órgano
judicial habrá de constatar si la constricción al derecho fundamental es
estrictamente indispensable o imprescindible para salvaguardar la
facultad que ha legitimado su adopción. Por consiguiente, el saldo del
juicio de indispensabilidad resultará negativo cuando la decisión
empresarial sea la alternativa más gravosa entre las posibles" 409. En
ese sentido, es correcto afirmar que la medida empresarial es
necesaria "por no existir otra que, consiguiendo los mismos objetivos,
es decir, siendo igual de eficaz, sea menos gravosa para el derecho
fundamental que se ha de limitar"410.

La estructura del juicio de necesidad supone, en rigor, la

concurrencia de tres elementos fundamentales: a) la existencia de
medidas alternativas a aquella que es objeto del juicio de ponderación;
b) la constatación de que existe una de dichas medidas que es igual o
más eficaz para lograr el fin inmediato perseguido por el empresario, y
c) que dicha medida restrinja de menor medida el derecho
fundamental del trabajador.

De este modo, el juicio de necesidad señala que si la medida

empresarial propuesta tiene medidas alternativas que cumplen con la
condición de ser —al menos— igualmente eficaces para el logro de

408
BOROWSKI, M. La estructura de los derechos fundamentales, op. cit., p. 130.
409
VALDÉS DAL-RE, F. "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y el
Derecho del Trabajo", op. cit., p. 100.
410
CARRIZOSA, E. "El principio de proporcionalidad en el Derecho del Trabajo", op. cit., p.
488.
399
ese fin, y al mismo tiempo restringe en menor medida o no restringe en
nada el derecho fundamental del trabajador, entonces, la medida
empresarial es innecesaria y desproporcionada.
De este modo, la instalación de un escáner en una empresa de
medicamentos que permite una imagen real del cuerpo de los
trabajadores, y que busca por parte de la empresa cumplir con el
control de su patrimonio —junto con el resguardo de la salud pública
—, pretendiendo evitar el posible hurto de productos farmacéuticos, es
considerada lesiva del derecho de privacidad de los trabajadores por
innecesaria: "en este punto es un hecho establecido en el
considerando undécimo, que la sociedad denunciada estuvo en
situación de implementar un mecanismo de imagen, con el mismo
escáner EqO, que no implicase que una persona, cualquiera fuese
esta, pudiese ver, aun sin el rostro, el cuerpo de los revisados y, en
específico sus partes genitales y otras íntimas. En específico, pudo
implementar un mecanismo donde la imagen fuese un cómic, que no
dejase al desnudo y a la vista el cuerpo del trabajador. La sola
reflexión anterior, hará concluir a este sentenciador que no se cumple
el subjuicio o principio de necesidad, toda vez que la sociedad
denunciada, con un mínimo de diligencia y cuidado, pudo haber
implementado un sistema de imagen que fuese menos lesivo para la
intimidad corporal" (T-320-2015 del Segundo Juzgado del Trabajo de
Santiago)411.
411
En esa dirección una sentencia del derecho español -453/2017 del Juzgado de lo Social
Nº 19 de Madrid- el monitoreo del computador del trabajador se considera innecesario
para efectos de "controlar el cumplimiento del trabajo en su jornada pactada", existiendo
"otros medios menos invasivos para saber cuál era la carga real de trabajo de la
empleada, bien convencionales (control de resultados, dación en cuenta de sus tareas
durante la jornada durante cierto periodo), bien tecnológicos (monitoreo que permitiera
400
 Revisemos en detalle la operación del juicio de necesidad en la
determinación de los tres elementos que lo componen:

En primer lugar, es necesario determinar la existencia de medidas

empresariales alternativas de aquella que es objeto del enjuiciamiento
constitucional de proporcionalidad.

Como la imaginación de opciones puede ser inagotable, surge la

duda: ¿cómo se determina la existencia de medios alternativos?
La respuesta supone determinar "de acuerdo a los conocimientos
científicos, técnicos, dogmáticos y generales, existentes en el
momento"412 de adopción de la medida restrictiva, los medios
alternativos que podrían haber logrado el mismo fin inmediato
perseguido por el empresario.
Por ello, se dice que no se considera la existencia de medios
alternativos en "términos absolutos", y por ello se descartan

verificar el tipo de uso de tiempo digital en la empresa, pero sin acceder al contenido de
las comunicaciones". MOLINA, C. "De Barbulescu II a López Ribalda: ¿qué hay de nuevo
en la protección de los datos de los trabajadores?", Revista Derecho del Trabajo, La Ley,
Montevideo, Nº 19, 2018, p. 127. En un caso antiguo, pero elocuente, la jurisprudencia
administrativa de la Dirección del Trabajo en Chile evaluó un nuevo sistema informático
de control de los trabajadores denominado WIN VNC, que permite el control a distancia
de los computadores de los empleados, como si el empleador estuviese delante
directamente del computador controlado. Al respecto, dicho organismo de fiscalización lo
considera lesivo del derecho de intimidad del trabajador porque: "en virtud de este
principio de proporcionalidad, se exige que la medida limitativa, en este caso el control
por medio del referido programa computacional, sea la única capaz de obtener el fin
perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir
el derecho o que fuese menos gravosa, lo que, en la situación en análisis, evidentemente
no ocurre, ya que existen variadas otras formas que el empleador puede utilizar para
controlar la prestación de los servicios y que son menos restrictivas de los derechos
fundamentales del trabajador, especialmente en lo referido al derecho a su
intimidad" (3441/072 del 20.08.2008).
412
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 736.
401
"alternativas menos gravosas, pero que no se conozcan, o existan
dudas por falta de conocimiento suficiente acerca de sus auténticos
efectos, o que conlleven considerables dificultades técnicas para su
consecución". Y en el mismo sentido, tampoco deben considerarse
aquellas alternativas menos lesivas "cuando su aplicación conllevaría
unos costes exorbitantes" que pudieran poner en peligro el
desempeño del Estado o de la empresa, según se trate 413.

¿Qué ocurre si no existen medidas alternativas para el logro de la

finalidad empresarial?
De no existir medidas alternativas a la que es objeto del
enjuiciamiento de proporcionalidad, entonces sencillamente no puede
aplicarse el criterio de necesidad. Ello porque "el análisis de necesidad
es una comparación entre medios, a diferencia del examen de
idoneidad, en el que se observa la relación entre el medio legislativo y
su finalidad"414.
En un caso de afectación de derechos fundamentales del trabajador
donde no existen medidas alternativas, simplemente debe obviarse el
segundo juicio de proporcionalidad —el de necesidad—, aplicándose
el principio de proporcionalidad en una versión reducida de dos pasos:
idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Aunque es difícil
imaginar un caso en donde no sea razonable pensar un medio
alternativo de acuerdo con el conocimiento disponible, una posibilidad
cierta son aquellas hipótesis en que la restricción viene impuesta por
especiales razones técnicas y/o científicas, que hacen imposible —por
413
MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, op.
cit., p. 243.
414
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit.,
p. 736.
402
limitaciones de conocimiento— pensar en alternativas idóneas: la
exigencia del empresario de utilizar cascos en la construcción de un
edificio es una medida restrictiva de la libertad de apariencia que,
hasta donde hoy sabemos, no tiene medios alternativos para
garantizar la seguridad de esa determinada zona corporal del
trabajador415.

a) Juicio de necesidad e intensidad de la eficacia de las medidas

alternativas

Una vez supuesta la existencia de medidas alternativas, el juicio de

necesidad exige la realización de un doble control: por una parte,
sobre su idoneidad para el logro del fin empresarial perseguido, y, por
otro, el grado de afectación que producen en el derecho fundamental
del trabajador.

El primer control dice relación con la idoneidad de las medidas

alternativas: es necesario determinar si ellas logran con igual o mejor
eficacia el fin inmediato perseguido por el empresario.
415
Como explica Gil y Gil, "el empresario, responsable de la salud y seguridad en la
empresa, tiene la obligación de poner en práctica las disposiciones de prevención, a las
que no pueden sustraerse los trabajadores, si se hallan justificadas y resultan
proporcionadas. La restricción a la libertad de vestirse se halla justificada, y es a priori
proporcionada si el uso se limita al período de trabajo, habida cuenta que sirve para
proteger el derecho a la vida y la salud. Así, incurre en un incumplimiento el trabajador de
la construcción que se niega a usar casco o unas botas de seguridad en la obra". GIL Y
GIL, J. L. "Poder directivo y apariencia externa del trabajador", Relaciones Laborales, Nº 2,
La Ley, Madrid, 2005, p. 116.
403
 ¿Qué significa que una medida alternativa sea igual o más eficaz
que la medida enjuiciada?
Se trata de un análisis hipotético —"de la idoneidad de medidas que
no han sido llevadas a la práctica" 416— y que "no requiere que los
alternativos sean los óptimos entre los posibles. Se trata de una
versión de la idoneidad con una pauta de comparación fija, que se
exige como mínimo"417.

Así, si el empresario ha decidido instalar un sistema de control

permanente de audio en los puestos de trabajo, para mejorar la
seguridad de sus activos e instalaciones, y esa medida afecta la
privacidad de los trabajadores, cabe determinar —para efectuar el test
de necesidad— si las medidas alternativas existentes son igualmente
idóneas para lograr el mismo resultado: la cautela de los activos del
empleador.
Como resultado de "la aplicación de la regla, puede comprobarse
que el medio alternativo en comparación con lo establecido no es
igualitariamente idóneo, es igualmente adecuado o más adecuado" 418.
De este modo, si el resultado es que la medida alternativa es menos
adecuada o idónea que la enjuiciada, esto es, no logra con la misma
eficacia el fin empresarial inmediato, entonces la medida empresarial
es necesaria419. En cambio, si el resultado del análisis es que al menos
416
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 738.
417
CLERICO, L. "El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la
insuficiencia por omisión o defecto", en AAVV El principio de proporcionalidad en el
Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 173.
418
CLERICO, P. Ibidem, p. 173.
419
¿Cómo se mide la eficacia del medio alternativo? Para Clerico La determinación de la
eficacia de medidas alternativas (M1/M2) en relación con el fin perseguido implica la
revisión de diversos aspectos: "en un aspecto cuantitativo M1 puede fomentar el fin más
404
existe una medida alternativa que sea igualmente adecuada o más
adecuada para lograr el fin empresarial perseguido, entonces,
corresponde efectuar el segundo control: determinar si, además, es
menos restrictiva con el derecho fundamental de que se trate.

En el caso ya señalado, el empresario cuenta con una medida

alternativa como es la operación de un sistema de video que logra —al
menos— el mismo resultado que el audio: protege las instalaciones y
activos del empresario.

En ese sentido, es obvio que la intensidad del control de la eficacia

de las medidas alternativas irá en inversa relación con la intensidad de
la protección del derecho fundamental del trabajador afectado: así,
mientras más exigente sea el criterio de necesidad —en la intensidad
de la eficacia de las medidas alternativas—, menor será la intensidad
en la protección del derecho fundamental del trabajador, en cuanto
será más sencillo —o menos exigente— para el empresario sostener

que M2 (o menos o igual). En un aspecto cualitativo, M1 puede fomentar el fin mejor que
M2 (o peor o tan bien como). En un aspecto probabilístico, M1 puede fomentar el fin con
alto grado de seguridad (más probable) que M2 (o con un menor grado de probabilidad, o
en el mismo grado)". CLERICO, L. "El examen de proporcionalidad: entre el exceso por
acción y la insuficiencia por omisión o defecto", op. cit., p. 153. Una perspectiva similar es
la de Bernal Pulido: "la igual o la mayor intensidad de la idoneidad que pueden revestir los
medios alternativos, se debe evaluar desde la perspectiva de la eficacia -que el medio
alternativo sea tan o más eficaz que la medida legislativa para la obtención de su fin
inmediato-; desde la perspectiva temporal -que el medio alternativo sea tan o más
expedito que la medida legislativa-; desde la perspectiva de la realización del fin -que el
medio alternativo contribuya para la realización de tantos o más aspectos relativos al fin-;
y desde el punto de vista de la probabilidad -que el medio alternativo contribuya con tanta
o mayor seguridad que la medida legislativa para la obtención de su fin
inmediato-". BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y derechos
fundamentales, op. cit., p. 739.
405
que su medida restrictiva es indispensable para el fin empresarial, por
no existir medidas alternativas "igual" o "más" eficaces que las suyas.

De ahí que sea especialmente relevante discutir, en este punto, a

qué nivel de eficacia deben ajustarse las medidas alternativas para ser
objeto del test de necesidad. Como vimos, buena parte de la doctrina
exige que la o las medidas empresariales alternativas deben ser
"igualmente idóneas" o "más idóneas" que la que es objeto del
enjuiciamiento.

El efecto de esa exigencia fuerte en la idoneidad de las medidas

alternativas en materia laboral es significativo: las medidas
empresariales restrictivas de derechos fundamentales tienen más
posibilidades de ser consideradas necesarias, en tanto menos sean
las medidas alternativas que cumplan con este criterio.

¿Es necesaria una medida empresarial de instalación de micrófonos

en los puestos de trabajo, si el sistema de video, que podría ser
considerado una medida alternativa, logra el fin empresarial de
manera menos eficaz?

Si se adopta el criterio fuerte de idoneidad para las medidas

alternativas, entonces la instalación de micrófonos por parte del
empresario es necesaria y, hasta este nivel, proporcionada.
El punto es que la exigencia fuerte de la eficacia de las medidas
alternativas en el juicio de necesidad —y que aumenta la posibilidad
de que la medida restrictiva sea considerada necesaria— tiene una
particular justificación que se encuentra ausente en el ámbito del

406
contrato de trabajo: "la exigencia de que la intensidad del medio
alternativo sea equivalente o mayor en todas estas perspectivas no es
fortuita, sino que se deriva del respeto a la competencia legislativa de
configuración, que en principio habilita al Parlamento para adoptar el
medio que considere más oportuno para alcanzar sus objetivos" 420.
Lo anterior, porque "se ha reconocido que, en principio, la
Constitución le dispensa al legislador democráticamente un margen de
apreciación bastante extenso para seleccionar los medios de las
medidas legislativas, así como los fines perseguidos en tanto no estén
expresamente prohibidos por la Constitución" 421.

Lo importante del punto es que la aplicación de esa exigencia fuerte

de eficacia de las medidas alternativas podría tener un grave efecto en
los derechos fundamentales de los trabajadores, ya que debería, en
general, aceptarse la "no existencia" de medidas alternativas por no
tener la misma o mejor eficacia para lograr el fin inmediato perseguido.
Se pierde, por así decirlo, la potencia limitativa del juicio de necesidad
para el control de las medidas empresariales, atendida la dificultad que
en muchos casos supondrá la exigencia fuerte de que existen medidas
mejores para el logro del fin empresarial perseguido.
La doctrina laboral comparada ha destacado expresamente esta
cuestión, en relación con una típica medida restrictiva de los derechos
fundamentales del trabajador, como es la instalación de cámaras de
video: "hay algún otro rasgo del juicio de necesidad que aparece
descrito con cierta imprecisión y que puede favorecer de modo
420
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 738.
421
CLERICO, L. "El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la
insuficiencia por omisión o defecto", op. cit., p. 166.
407
significativo el recurso indiscriminado a esta modalidad de control, bien
que no esté en la esencia del requisito. Es la referencia a "igual
eficacia"; esto es, que el único parámetro para verificar el carácter
necesario o indispensable de la instalación de cámaras de video sea la
eficacia, de tal manera que, si no no hay otra medida alternativa al
menos de igual eficacia, queda validada inicialmente la instalación de
la videocámara. Esto puede conducir también a una legitimación
ilimitada, ya que valorado en términos de potencialidad o de poder, las
cámaras de video son mucho más eficaces que los métodos
tradicionales humanos y que los mecanismos de control. Es difícil
encontrar un medio técnico alternativo más eficaz" 422.

Por lo anterior, es que el estándar de exigencia para la eficacia de

las medidas alternativas deba ser entendido de modo débil. La o las
medidas alternativas deben servir "en algo" —contribuir, y no asegurar
— el fin empresarial perseguido, aun cuando no lo hagan del mismo
modo ("igualmente idónea") o de mejor modo ("más idónea") que la
medida empresarial enjuiciada.
Así, la instalación de un sistema de cámaras de video con
micrófonos tiene una medida alternativa menos eficaz, como es la
instalación de un sistema de video sin dicha grabación de audio, pero
que puede ser considerada para el juicio de necesidad: es menos
agresiva con el derecho fundamental del trabajador que aquélla.
Entonces, la medida empresarial —de instalación de sistema de video
con audio— es innecesaria y, por tanto, desproporcionada 423.
422
GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales, Thomson
Civitas, 2007, Madrid, p. 47.
423
Esta parece ser la tesis defendida por parte de la doctrina laboral, que no parece exigir
que la medida alternativa sea igualmente eficaz que la enjuiciada para el logro del fin
408
 De ahí que se enuncie de modo positivo la regla y se concluya que
"la restricción del empresario sólo logrará superar el test de
imprescindibilidad si la medida adoptada comporta, para la esfera de
la libertad protegida, el menor sacrificio"424.

Parece esta ser la opción la jurisprudencia chilena en aplicación del

juicio de necesidad en el caso del escáner ya citado. No se exige que
la opción "cómic" sea más eficaz que la versión "fotografía" para la
detección de hurtos en la empresa, solo que ayude o contribuya a esa
finalidad.
Esta tesis expresa correctamente, a nuestro juicio, la singularidad del
conflicto de derechos fundamentales entre particulares en el contrato
de trabajo: el margen de acción —"la competencia legislativa de
apreciación"— que se le reconoce al legislador en su calidad de
empresarial, sólo que ella sea menos restrictiva para el derecho fundamental de que se
trata: "una vez determinada preliminarmente la presencia de un interés relevante, debe
comprobarse si la medida de recogida u obtención de información del trabajador resulta
necesaria por no haber otra alternativa menos restrictiva de los derechos fundamentales,
para satisfacer el legítimo interés empresarial. Es, en definitiva, un juicio sobre la
selección de la medida de vigilancia aplicable y supone que debe adoptarse aquel método
de supervisión o indagación que implique una menor intromisión en la vida privada de los
trabajadores". GOÑI, J. L. "Los criterios básicos de enjuiciamiento constitucional de la
actividad de control empresarial: debilidad y fisuras del principio de
proporcionalidad", Revista Derecho Social, Nº 32, Bomarzo, Albacete, p. 93. Y en la
misma perspectiva -enjuiciando la necesidad de los registros personales del trabajador-
se señala que "de lo expuesto podemos concluir que el registro debe ser la última medida
posible a poner en ejercicio", existiendo "otras muchas medidas preventivas de control a
las que puede recurrir el empleador haciendo innecesaria la utilización de los registros.
Estamos haciendo referencia a medidas como son el impedir la introducción en la
empresa de bolsos/as, mochilas o elementos similares, siempre y cuando no sean de
imprescindible utilización en el interior de la empresa; establecer la obligación de
depositar éstos en los lugares señalados a tal fin"DE VICENT PACHES, F. El derecho del
trabajador al respeto de su intimidad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998,
p. 251.
424
VALDÉS DAL-RÉ, F. "Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona del
trabajador y poderes empresariales: una difícil convivencia", op. cit., p. 101.
409
órgano institucional democrático, y que justifica la idea del examen
exigente de la eficacia de las medidas alternativas a la legislativa
propuesta —igual o mejor para el fin perseguido— no existe en
materia laboral. Y ello porque no se está en un conflicto entre un
órgano público representante de la soberanía democrática y un
particular, sino ante un conflicto entre particulares 425.
El empresario no tiene ese margen de acción cuando restringe
derechos fundamentales del trabajador: la medida es innecesaria
cuando exista una alternativa que sirva al objetivo empresarial, ya sea
lo haga en mayor, en igual o en menor medida que la enjuiciada.
Basta que la alternativa sea idónea en el sentido débil aquí ya
explicado426.
425
La relación entre un control de necesidad "intenso", en cuanto a la eficacia de las
medidas alternativas y el carácter de órgano político democrático del legislador, ha sido
sostenida en la jurisprudencia comparada -como el Tribunal Constitucional español- (STC
55/1996): "No cuestionada la idoneidad de la medida, y no existiendo en efecto elementos
para dudar de ella en este caso, debemos analizar la necesidad de la misma. Que la
realización del juicio de necesidad compete al legislador es una afirmación que ya hemos
reiterado y justificado, al igual que la del amplio margen de libertad del que goza y que
deriva, no sólo de la abstracción del principio de proporcionalidad (STC 62/1982,
fundamento jurídico 5.) y de la reseñada complejidad de la tarea, sino también y sobre
todo de su naturaleza como «representante en cada momento histórico de la soberanía
popular» (SSTC 11/1981, 332/1994). En rigor, el control constitucional acerca de la
existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la
analizada, tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si
se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución
garantiza (SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1.; 19/1988, fundamento jurídico 8.;
50/1995, fundamento jurídico 7.), de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de
datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha
estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la
manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la
consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría
procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento" (F.J 8).
426
Parece ser ésta, a nuestro juicio, la tesis de la justicia constitucional española en el
caso conocido como el "despiezador de jamones" (STC 99/1994). En la sentencia se
afirma con rotundidad: "los requerimientos organizativos de la empresa que pudieran
llegar a ser aptos para restringir el ejercicio de aquéllos (al margen de los conectados en
410
 Por último, cabe referirse al segundo control sobre las medidas
alternativas: el referido al grado de afectación que ellas tienen en el
derecho fundamental del trabajador en comparación con la medida
empresarial enjuiciada. En ese sentido, "el medio alternativo debe
implicar una menor restricción para los derechos afectados y posibilitar
así un fomento mayor o mejor de su realización desde el punto de
vista empírico"427.

Si la medida alternativa idónea para conseguir el fin empresarial es

menos lesiva —o más benigna— con el derecho fundamental del
trabajador, entonces la medida empresarial enjuiciada no supera el
test de necesidad y debe ser considerada desproporcionada. Si, en

forma necesaria con el objeto mismo del contrato) deben venir especialmente cualificados
por razones de necesidad, de tal suerte que se hace preciso acreditar -por parte de quien
pretende aquel efecto- que no es posible de otra forma alcanzar el legítimo objetivo
perseguido, porque no existe otro medio razonable para lograr una adecuación entre el
interés del trabajador y de la organización en que se integra". Como es fácil advertir, la
jurisprudencia constitucional española rechaza la medida empresarial por innecesaria,
sobre la base de la necesidad de acreditar que "no es posible alcanzar de otra forma el
legítimo objetivo" empresarial, por no existir otro medio razonable. El Tribunal
Constitucional reprocha a la medida el no ser la única que logra el objetivo empresarial, ya
que existirían otras -que el Tribunal no señala ya que correspondería al empresario la
carga de la argumentación- que podrían servir razonablemente al mismo objetivo. Y no se
exige que dichas medidas alternativas, que existen pero que no se intentaron, sean
iguales o más eficaces para el objetivo empresarial -publicidad de los productos cárnicos-,
que la que fue objeto del enjuiciamiento -la filmación del trabajador en una demostración
de corte de jamón. Lleva razón, a nuestro juicio, esta jurisprudencia constitucional: es
posible imaginar razonablemente muchos otros medios para lograr el mismo objetivo o fin
inmediato empresarial -promoción comercial-: una publicidad sin la presencia de
trabajadores, una muestra de degustación en la feria respectiva, etc. Lo relevante es que
todas ellas sirven -o son idóneas en sentido débil- al objetivo empresarial perseguido y
parecen menos gravosas para el derecho a la imagen del trabajador. Por ello, la medida
empresarial es innecesaria. No se exige -siquiera se lo cuestiona el Tribunal
Constitucional- si ellas son, al menos, igualmente eficaces para lograr ese objetivo
empresarial.
427
CLERICO, L. "El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la
insuficiencia por omisión o defecto", op. cit., p. 143.
411
cambio, la medida alternativa es idónea, pero afecta en mayor medida
el derecho fundamental del trabajador, entonces la medida enjuiciada
supera el control y debe ser considerada necesaria y proporcionada.

En suma, si la medida empresarial es idónea —en cuanto contribuye

significativamente a lograr el fin inmediato perseguido por el
empresario—, y además es necesaria —en cuanto no existe una
medida alternativa menos lesiva para lograr esa finalidad empresarial
— será menester, finalmente, determinar su proporcionalidad en
sentido estricto.

4.1.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto en materia laboral

El componente siguiente del principio de proporcionalidad es el
denominado juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Este criterio
"exige llevar a cabo una ponderación de bienes entre la gravedad o la
intensidad de la intervención en el derecho fundamental, por una
parte, y por otra, el peso de las razones que la justifican" 428.
El contenido del juicio de proporcionalidad gira en torno a la
denominada "ley de ponderación": "cuanto mayor sea el grado de la no
satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfacción del otro"429.

428
BOROWSKY, M. La estructura de los derechos fundamentales, op. cit., p. 131.
429
ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 71.
412
 El núcleo de la ponderación en sentido estricto es la comparación
entre el grado de intensidad de la afectación del derecho fundamental,
en nuestro caso del trabajador, con el grado de importancia del
derecho fundamental en que se sostiene la conducta que genera la
colisión, en nuestro caso, del empresario.

La finalidad de esa comparación es el establecimiento de la relación

de "precedencia condicionada": de precedencia porque un derecho
desplaza la satisfacción del otro derecho, y condicionada porque sólo
vale para esa colisión, en esas circunstancias en concreto. En ese
sentido, esta asignación de peso o importancia de los derechos
colisionados corresponde a una relación de precedencia condicionada
o de jerarquía móvil, que se construye desde el caso concreto, y no
tiene el carácter de absoluta o fija, porque nada impide que en otras
situaciones se revierta la atribución de pesos utilizada, y triunfe el
derecho fundamental ahora derrotado.
De este modo, la aplicación de la proporcionalidad en sentido estricto
supone tres fases consecutivas: "en el primer paso es preciso definir el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción
del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio
contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro" 430.

La ponderación supondrá, entonces, avanzar el siguiente recorrido

argumentativo: primero, el grado de afectación de la intervención o

ALEXY, R. "Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales", Revista Española de

430

Derecho Constitucional, Nº 66, 2002, p. 32.

413
restricción provocada por la medida empresarial en el derecho
fundamental del trabajador; segundo, el grado de importancia para la
satisfacción del interés iusfundamental del empresario de la medida en
cuestión: y tercero, la comparación de ambas intensidades o grados
para determinar qué derecho fundamental de la colisión entre
trabajador y empresario debe prevalecer transitoriamente.
El grado de afectación e importancia de ambos principios
constitucionales que establecen derechos fundamentales, se valora
sobre la base de "uno de los modos más conocidos de funcionamiento
racional del pensamiento humano", como es "la comparación entre
magnitudes con fundamento en la escala triádica: leve, intermedio e
intenso"431. De esta manera, "las vulneraciones leves de un derecho
fundamental ceden ante la protección media y grave de otro derecho
fundamental, y las medias ceden ante las graves" 432.

431
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 787. El debate acerca de la escala triádica en la aplicación del juicio de
proporcionalidad en sentido estricto propuesto por Alexy es significativo: en su crítica está,
por una parte, la falta de criterios generales para efectuar esa graduación y, por otra, el
argumento de la inconmensurabilidad de los derechos en conflicto -no existe una medida
común para efectuar esa comparación entre intensidades-. Ver DE LORA, P. "Tras el rastro
de la ponderación", Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 60, Madrid, 2000, pp.
363 y ss. MORESO, J. "Alexy y la aritmética de la ponderación", op. cit., pp. 87 y ss. En su
defensa, el hecho de que existen muchos casos claros en donde la comparación es en
cierto modo evidente, y en los casos difíciles, el hecho de que lo que se compara no es la
afectación a un derecho fundamental y la satisfacción del derecho fundamental opuesto,
"sino la intensidad entre una y otra variable. Las dos intensidades están formuladas de
acuerdo con un mismo rasero: su mayor o menor grado, que está representado por los
tres niveles: leve, intermedio e intenso". BERNAL PULIDO, C. "El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales", op. cit., p. 787.
432
MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación", op. cit., p. 84.
414
 a) Grado de afectación de un derecho fundamental del trabajador

Primeramente, hay que señalar que la intervención en el derecho

fundamental del trabajador es negativa si la medida empresarial
"conduce a un estado de cosas en que la realización del derecho
fundamental se ve disminuida", en relación con el estado de cosas que
existía antes de la conducta empresarial433.

El grado de afectación que produce en un derecho una intervención

empresarial dice relación con dos variables: una fáctica y otra
normativa. La primera, alude al contenido de la medida restrictiva del
derecho fundamental, y la segunda, se vincula con la importancia que
la posición afectada por esa medida tiene dentro del ámbito protegido
del derecho fundamental.

Para establecer cuánto agrede a un derecho fundamental una

determinada conducta, es necesario evaluar estas dos dimensiones de
la cuestión: por un lado, el grado de intensidad de la restricción que en
los hechos soporta la posición resguardada por el derecho, y por otro,
qué importancia normativa tiene la posición afectada.
En primer lugar, es necesario precisar las características fácticas de
la restricción que el contenido de la conducta o medida empresarial
importa para el derecho fundamental del trabajador. Para ello, el grado

433
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit.,
p. 663.
415
de afectación negativa del derecho debe determinarse en relación con
la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración que la medida
empresarial tiene sobre la posición del trabajador que forma parte de
su derecho fundamental434.

Para efectuar esta determinación de la afectación sobre la base de

estas variables, es necesario realizar un análisis fáctico en cuanto a la
medida empresarial y su contenido:

En relación con la eficacia, mientras mayor sea la capacidad de

interferencia en la posición protegida por el derecho fundamental del
trabajador, mayor será el grado de restricción del derecho en cuestión.
En ese sentido, la medida empresarial de conocer el contenido de los
correos electrónicos del trabajador es más eficaz, para afectar la
confidencialidad de las comunicaciones, que el registro que efectúa el
empresario de los destinatarios de los correos enviados y recibidos por
el trabajador.
En relación con la rapidez, cuanto mayor es la velocidad con que la
medida empresarial afecta la posición iusfundamental del trabajador,
mayor es el grado de restricción del derecho en cuestión. De este
modo, la decisión del empresario de instalar un sistema de control y
grabación de las conversaciones telefónicas es una intervención más
intensa del derecho fundamental del trabajador al secreto de las
comunicaciones, que el control de las llamadas efectuadas mediante
"la utilización de facturas telefónicas por su titular" 435.

BERNAL PULIDO, C. Ibidem, pp. 773 y ss.

434

ROQUETA, R. Uso y control de los medios tecnológicos de información y comunicación

435

en la empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 78.

416
 En relación con la probabilidad, en tanto mayores sean las
posibilidades de que la medida empresarial real y efectiva afecte la
posición protegida del trabajador, mayor es el grado de afectación de
su derecho fundamental. En ese plano, por ejemplo, la implementación
de un sistema de control y grabación permanente de las
conversaciones telefónicas de los trabajadores aumenta las
posibilidades de la afectación del derecho fundamental, en
comparación con la utilización de "un sistema automático de selección
de trabajadores, como es el que escoge, mediante presión de un
pulsante electrónico, a saltos y sin determinación previa, a algunos
trabajadores"436.
En relación con el alcance, mientras mayores sean las posiciones e
intereses protegidos por el derecho fundamental del trabajador que se
ven aquejados por la medida empresarial, mayor será el grado de
afectación del derecho en cuestión. De este modo, la revisión de las
taquillas del trabajador supone una afectación menor que la revisión
personal, en cuanto la primera restringe sólo la privacidad referida a
los objetos del trabajador, mientras que la segunda añade al control su
corporalidad e individualidad física437.
En relación con la duración, cuanto más prolongada sea la medida
empresarial que afecta la posición protegida del trabajador, mayor
será el grado de afectación de la esfera resguardada por el derecho
fundamental de que se trate. En ese sentido, el control de la
prestación de servicios por parte de la empresa por vía de llamadas al

436
ROQUETA, R. Ibidem, p. 58.
437
GARCÍA NINET, J. "De los registros del trabajador y del respeto máximo de la dignidad e
intimidad de este", en AAVV El control empresarial en el ámbito laboral, CISS, Valencia,
2005, p. 195.
417
móvil del trabajador, es menos intenso que el "control de movimientos
mediante GPS instalado en el vehículo de la empresa utilizado por el
trabajador en sus desplazamientos" 438. En la misma línea, la medida
empresarial de un "test de honestidad" —impregnación de tinte
invisible en un billete previamente introducido en un monedero dejado
en los vestuarios— agrede levemente el derecho a la privacidad de la
trabajadora "en cuanto el examen de manos de la actora tuvo una
duración temporal limitada, la suficiente para comprobar si las tenía
manchadas con el referido tinte"439.

En segundo lugar, es necesario determinar qué importancia tiene la

posición afectada por la medida empresarial en el derecho
fundamental del trabajador de que se trata. Si la posición afectada es
más relevante para el derecho fundamental —porque se encuentra
más cerca del núcleo del derecho— entonces la medida involucrada
es más grave o afecta de mayor medida el derecho fundamental del
trabajador.
En este punto, se parte de la idea de que las distintas posiciones e
intereses que protege un derecho fundamental no tienen la misma
importancia y centralidad para el orden jurídico que lo establece. En
efecto, en conformidad con la teoría externa o amplia —ya explicada—
del contenido de un derecho fundamental, la mayor cantidad posible
de posiciones e intereses deben ser comprendidos dentro de su

438
TASCON, R. "El lento (pero firme) proceso de decantación de los límites del poder de
control empresarial en la era tecnológica", Aranzadi Social, Nº 17, 2007, Madrid, p. 6.
439
MERCADER, J. "El derecho a la intimidad del trabajador en el ámbito laboral", El
Graduado Digital, Nº 58, Madrid, 2009, p. 1.
418
ámbito protegido prima facie, pero no todas esas posiciones tienen
igual valor normativo440.
La centralidad de una determinada posición corresponde a un
análisis normativo-dogmático: "sólo la moral política de cada sociedad,
reflejada en la dogmática de los derechos fundamentales y de los
principios constitucionales vigentes en la práctica constitucional, puede
determinar en cada momento si una posición o un fin es más o menos
significativo —en términos rawlsianos— para la realización de las
capacidades de la persona liberal y de la persona democrática y del
individuo del Estado social"441.

¿Qué criterios ayudan a determinar la centralidad de la posición

afectada del derecho fundamental del trabajador por la medida
empresarial?

Son criterios, entre otros, para este análisis normativo:

a) la fundamentalidad que la posición afectada tiene para el derecho

respectivo. Mientras más importante o cercana a su núcleo
fundamental es la posición o situación afectada por la restricción, más
intensa es la afectación o restricción del mismo;

440
Como veremos más adelante, la idea de que los derechos fundamentales tienen un
núcleo y una periferia corresponde a la denominada "teoría del contenido esencial". Y
como diremos, esta teoría, al menos en su versión absoluta, es incompatible con la
proporcionalidad, en cuanto la ponderación no admite la idea de que existan espacios no
reductibles o restringibles de los derechos fundamentales. Sin embargo, una idea valiosa
que se rescata es precisamente la afirmación de que hay posiciones e intereses más
centrales y otros más periféricos para cada derecho fundamental.
441
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 764.
419
 b) la parte o porción del derecho fundamental afectado. Mientras
mayor sea la parte o contenido del derecho involucrado, mayor es la
intensidad de la afectación;

c) la relevancia que tiene la posición afectada para la función del

derecho fundamental —el cumplimiento de la función para la que el
derecho fundamental fue establecido— y;
d) la relevancia de la posición afectada para el ejercicio de otras
posiciones jurídicas o de otros principios constitucionales asociados a
ese derecho fundamental. Mientas más se comprometa el ejercicio de
otras posiciones jurídicas o derechos fundamentales, mayor es la
intensidad de la afectación442.

Es claro que el resguardo del contenido de la conversación del

trabajador está en el núcleo del derecho a la privacidad, que su
restricción cubre una porción relevante de las posiciones protegidas
por ese derecho y que la confidencialidad de las comunicaciones es
clave para la función principal del derecho, esto es, dejar a salvo del
conocimiento de terceros aspectos importantes de las comunicaciones
personales. Todas esas circunstancias, o no están presentes, o se
manifiestan en menor medida cuando lo afectado no es el contenido
442
Así, por ejemplo, la centralidad en el ámbito protegido del derecho al secreto de las
comunicaciones de datos como la duración o la identidad del receptor y/o del emisor, es
menor que la del contenido de la conversación misma, de ahí que se afirme que "el
acceso y registro de esos datos constituye "una forma de afectación del objeto de
protección del derecho al secreto de las comunicaciones", ya que, como sostiene la
jurisprudencia constitucional -en este caso española-, no puede desconocerse la menor
intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación
representa en relación con lo que materializan las escuchas telefónicas, siendo este dato
especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad" (STC
123/2002). Ver ROQUETA, R. Uso y control de los medios tecnológicos de información y
comunicación en la empresa, op. cit., p. 25.
420
de la conversación, sino que sólo el receptor del mensaje o la duración
de la llamada.
Del mismo modo, la intangibilidad del cuerpo es considerada una
posición más central o fundamental en el ámbito protegido por la
intimidad, que los efectos personales o los objetos sobre los cuales el
trabajador proyecta su expectativa de privacidad. Por lo mismo, la
revisión física del trabajador es considerada una restricción más
intensa de la intimidad que el examen de sus taquillas o efectos
personales —bolsos o carteras— pues este último "resulta ser el más
inocuo y liviano de todos, pues esta suerte de armario individual que
se tiene en la empresa para guardar la ropa o efectos personales está
obvia y plenamente independizado del cuerpo del trabajador" 443. El
primero, en cambio, es "el control más agresivo que se puede hacer
sobre el trabajador, donde están más en juego los derechos
constitucionales de dignidad e intimidad" 444. En el mismo sentido, el
control de la imagen del trabajador es considerado menos central en el
ámbito protegido del derecho a la intimidad, que el contenido de sus
conversaciones con terceros445.

443
GARCÍA NINET, J. "De los registros del trabajador y del respeto máximo a la dignidad e
intimidad de éste", en AAVV El control empresarial en el ámbito laboral, CISS, 2005,
Valencia, p. 195.
444
GARCÍA NINET, J. Ibidem, p. 182.
445
Por ello se señala que "la grabación de la voz, por este y otros motivos, supone una
mayor injerencia en el ámbito de la privacidad del trabajador que la sola filmación de la
figura, porque en las conversaciones que mantienen los trabajadores entre sí y con los
clientes, pueden deslizarse conceptos o afirmaciones que afecten al ámbito de la
privacidad particular del trabajador y aun la de los clientes"(STSJ de Cataluña, de 25 de
abril de 1994). Ver en ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad,
op. cit., p. 155.
421
 En fin, siguiendo la misma línea de reflexión de los casos anteriores,
no sería difícil sostener que la medida empresarial que persigue
conocer la tendencia sexual del trabajador restringe en mayor medida
el derecho fundamental del trabajador, que aquella que busca conocer
la situación comercial del mismo, ya que la primera posición o interés
—la opción sexual— tiene, atendidas las consideraciones normativas
jurídicas dominantes, una centralidad mayor dentro del ámbito
protegido del derecho fundamental de privacidad, que el estado
comercial del trabajador.

b) Grado de importancia de la medida empresarial para el derecho

fundamental del empresario

Es necesario determinar la importancia que la medida restrictiva

tiene para el derecho fundamental del empresario. Y ello dice relación
con el nivel de satisfacción que el fin inmediato perseguido por la
medida supone para este derecho fundamental.

En efecto, cuanto más significativo sea para el derecho fundamental

del empresario que se satisfaga el fin inmediato perseguido por la
medida, entonces mayor será su importancia en la determinación de
su peso concreto para la aplicación del juicio de proporcionalidad en
sentido estricto.

422
 Lo anterior, supone una evaluación, al igual que el grado de
afectación del derecho fundamental del trabajador, tanto desde la
perspectiva fáctica como de la normativa.

En primer lugar, desde la perspectiva fáctica, la intensidad de la

importancia de la medida empresarial para la satisfacción del derecho
fundamental del empresario, dependerá de la eficacia, rapidez,
probabilidad, alcance y duración con que contribuya a lograr el fin
inmediato de la medida. De este modo, por ejemplo, la decisión
empresarial de instalar un sistema de vigilancia de televisión será más
importante cuanto mayor sea la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance
y duración con la que colabora al fin inmediato perseguido —el
resguardo del patrimonio de la empresa— en relación con otras
medidas aplicables.
En relación con la eficacia, cuanto mayor sea la capacidad de la
medida empresarial de lograr el fin inmediato perseguido, mayor será
el grado de importancia de la satisfacción del derecho del empresario
en cuestión. En ese sentido, la medida empresarial de utilizar un
"sistema de lectura biométrica mediante infrarrojos de determinados
datos de la mano de los operarios" es más eficaz para lograr el fin
inmediato buscado —el control de la jornada de trabajo—, que "el
tradicional control de firmas"446.

En relación con la rapidez, cuanto con más velocidad logre la medida

empresarial el fin inmediato perseguido, mayor es el grado de
importancia de la satisfacción del derecho fundamental del

TASCON, R. "El lento (pero firme) proceso de decantación de los límites del poder de
446

control empresarial en la era tecnológica", op. cit., p. 6.

423
empresario. De este modo, la instalación secreta de una cámara de
televisión sobre la caja registradora de los trabajadores para detectar
sustracciones de dinero, es más relevante que la medida de iniciar una
investigación regular que implique el interrogatorio de los trabajadores
o controles contables a la gestión de éstos.

En relación con la probabilidad, mientras mayores sean las

posibilidades de que la medida empresarial efectivamente logre el fin
perseguido con ella, mayor es la importancia de la satisfacción del
derecho fundamental del empresario. En ese plano, por ejemplo, la
implementación de un sistema de control y grabación permanente de
las conversaciones telefónicas de los trabajadores, es de mayor
importancia fáctica para el fin inmediato perseguido por el empleador
—controlar el cumplimiento del trabajo convenido como, por
ejemplo, telemarketing— que un sistema de control aleatorio o de
encuestas al cliente.
En relación con el alcance, en tanto mayores sean las posiciones e
intereses pertenecientes al derecho fundamental del empresario que
se ven protegidos por la medida empresarial, mayor será el grado de
importancia de la satisfacción del derecho en cuestión. De este modo,
la instalación de un sistema de cámaras de vigilancia en la mayor
cantidad de lugares de la empresa tendrá más importancia, para el
derecho fundamental del empresario, que restringirla al lugar preciso
en que se presten los servicios convenidos, como ocurriría si esa
instalación alcanza las "zonas de caja, máquina recreativa en la que
se sospecha que juega el trabajador que lo tiene prohibido, espacios
comunes con el público o clientes de la empresa; dependencias

424
comunes de un hotel con el objeto de comprobar si se tienen
encendidas las luces del mismo y abierta las puertas al público;
puertas de entrada y salida del almacén-despensa que da acceso a la
cocina, del que se sospecha que se sustraen viandas de la empresa,
etc."447.
En relación con la duración, cuanto más tiempo la medida
empresarial logre el fin inmediato y, de ese modo, más tiempo cautele
la o las posiciones del derecho fundamental del empresario, mayor
será el grado de importancia de la satisfacción del derecho de que se
trata. En ese sentido, la revisión aleatoria del correo electrónico del
trabajador es una medida menos relevante para la consecución del fin
empresarial perseguido, que la instalación de un programa de
vigilancia "permanente, que permite registrar todo cuanto realiza el
trabajador"448.

Desde la perspectiva normativa, en segundo lugar, es necesario

determinar el grado de importancia que la satisfacción del fin
inmediato perseguido por la medida empresarial tiene para el derecho
fundamental del empresario.

Y al igual que en el caso del derecho fundamental del trabajador,

dicha cuestión —el grado de importancia— dice relación con la
centralidad de la posición protegida por la medida empresarial en el
derecho fundamental respectivo.

ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, op. cit., p. 147.
447

GOÑI, J. L. "Los criterios básicos de enjuiciamiento constitucional de la actividad de

448

control empresarial", op. cit., p. 85.

425
 Se repiten, entonces, en este nivel del juicio de proporcionalidad en
sentido estricto, las consideraciones ya efectuadas anteriormente: la
determinación del grado de importancia de la finalidad perseguida por
la medida empresarial desde las premisas normativas, supone
determinar la centralidad de la posición o interés tutelado dentro del
ámbito protegido del derecho fundamental de que se trate.

Para ello es necesario realizar un análisis normativo-dogmático, que

nos permita determinar la centralidad de la posición o interés
perseguido por la medida empresarial en el derecho fundamental del
empleador, ya sea que se trate de la propiedad o de la libertad
económica, o de cualquier otro derecho fundamental.
En ese punto, es necesario tener claridad de que "las disposiciones
de derechos fundamentales no determinan por sí mismas cuál es el
significado y cuál la importancia que revisten las posiciones de
derechos fundamentales en cada caso"449.

Por ello es necesaria la utilización de diversos criterios, ya revisados

para el caso del trabajador: la fundamentalidad que la posición
protegida con la medida empresarial tiene para el derecho respectivo
—cuán cerca está del núcleo del derecho—; la parte o porción del
derecho fundamental que se busca satisfacer con la medida
empresarial; la relevancia que para la función del derecho fundamental
del empresario tiene la posición protegida con la medida; y la
importancia de la posición afectada para el ejercicio de otras
posiciones jurídicas o de otros principios constitucionales asociados a
449
BERNAL PULIDO, C. Los derechos fundamentales y la teoría de los principios ¿es la
teoría de los principios la base para una teoría adecuada de los derechos fundamentales
de la Constitución española?, op. cit., p. 290.
426
ese derecho fundamental —mientas más se afecte el ejercicio de otras
posiciones jurídicas o derechos fundamentales, mayor será la
intensidad de la afectación—.
En ese sentido, por ejemplo, podría sostenerse que la finalidad de
protección del patrocinio empresarial —perseguida con la instalación
de un sistema de vigilancia al interior de la empresa— dice relación
con una posición más central y relevante en el derecho de propiedad,
que la protección de la reputación empresarial mediante "la imposición
de un determinado código de vestimenta" "uniformando la imagen de
sus empleados y permitiendo su rápida identificación" 450.

c) Comparación entre la intensidad de la afectación y la importancia de

la satisfacción de los derechos

Determinado, por una parte, el grado de afectación que la medida

empresarial tendrá en el derecho fundamental del trabajador, y, por
otra, el grado de importancia que tiene para la satisfacción del derecho
fundamental del empresario, corresponde efectuar la comparación
entre ambas magnitudes, esto es, establecer "si la importancia de la
satisfacción del segundo principio justifica la falta de satisfacción del
primero"451.

450
SÁNCHEZ T. E. "Mercadotecnia y derechos fundamentales de los trabajadores: a
propósito de la STC 84/2006, de 27 de marzo", IUS Laboral, Nº 3, 2006, p. 8.
451
MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación", op. cit., p. 84.
427
 Como ya señalamos, los grados en conflicto —
intervención versus satisfacción— se miden en una escala de tres
grados: grave, medio y leve.

Opera, entonces, el núcleo de la ponderación en sentido estricto: la

comparación entre el grado de intensidad de la afectación del derecho
fundamental, en este caso del trabajador, con el grado de importancia
del derecho fundamental en que se sostiene la conducta que genera la
colisión, en este caso del empresario.

La finalidad de esa comparación, como ya lo dijimos, es el

establecimiento de la relación de "precedencia condicionada": de
precedencia, porque un derecho desplaza la satisfacción del otro
derecho, y condicionada, porque sólo vale para esa colisión en esas
circunstancias en concreto.
Por ello, se suele afirmar que "el conflicto no queda resuelto de
forma estable, de una vez por todas, haciendo prevalecer sin más uno
de los principios sobre el otro...; toda solución del conflicto vale sólo
para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del
mismo conflicto en casos futuros"452.
De esta manera, "esta visión correctísima —el conflicto entre estos
derechos sin admitir una superioridad axiológica de unos sobre otros—
de los derechos fundamentales exige proceder a una ponderación en
cada caso de los derechos en conflicto y la resolución por
preeminencia de uno de ellos, esto es, su prevalencia concreta frente

452
GUASTINI, R. Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 171.
428
al derecho que, en este supuesto, insistimos, debilitadamente cede,
pero no desaparece"453.
En ese sentido, siguiendo un caso propuesto por Alexy, la medida
legal de obligar a los productores de tabaco de anunciar los daños que
sus productos causan en los consumidores, es de intensidad "leve en
la libertad de profesión u oficio", especialmente comparadas con otras
—como la prohibición de venta—. A su turno, los riesgos para la salud
asociados al tabaquismo son elevados, por lo cual las razones de la
intervención son de peso. De esta manera, asegurada en primer lugar
la intensidad de la injerencia como leve, y alto el grado de importancia
del motivo de ella, así, con el Tribunal Constitucional, se puede
denominar, ciertamente, el resultado de la comprobación de la
proporcionalidad en sentido estricto, como evidente" 454.

En el derecho laboral comparado, por su parte, existen relevantes

casos donde se ha aplicado el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto. Y aunque no se suele usar nominalmente la categoría triádica
propuesta por la teoría especializada —leve, media y grave—, no es
difícil reconocer en esos casos la clave comparativa propia de la ley de
ponderación.
En el caso del Casino de La Toja en el derecho español, la empresa
ordena la instalación de un sistema de audio que complementa el
control de video ya existente, particularmente en la zona de cajas y de
la ruleta francesa. La medida empresarial tiene como finalidad
inmediata el control de la actividad laboral de los empleados, cuestión
453
PÉREZ LUÑO, A. "Concepto y concepciones de los derechos humanos", DOXA, Nº 4,
Alicante, 1987, p. 55.
454
ALEXY, R. "Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad", en AAVV El canon
neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2010, p. 113.
429
directamente conectada con la debida protección del patrimonio objeto
del derecho de propiedad del empresario. En la sentencia STC
98/2000 el Tribunal Constitucional señala que "no ha quedado
acreditado que la instalación del sistema de captación y grabación de
sonidos sea indispensable para la seguridad y buen funcionamiento
del casino"455y que su implementación es desproporcionada —
afectando el derecho fundamental de la intimidad de los trabajadores
— ya que "este sistema permite captar comentarios privados, tanto de
los clientes como de los trabajadores del casino, comentarios ajenos
por completo al interés empresarial, y por tanto, irrelevantes desde la
perspectiva de control de las obligaciones laborales, pudiendo, sin
embargo, tener consecuencias negativas para los trabajadores que,
en todo caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier
comentario personal".
Y lo anterior, porque la medida empresarial no supera el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto: siendo el grado de importancia de
la medida empresarial ("instalación de sistemas de captación y
grabación de sonido") leve ("irrelevantes desde la perspectiva del
control de las obligaciones laborales"), para el logro de la finalidad
inmediata buscada (adecuado control de los trabajadores), y siendo el
grado de afectación de la posición del trabajador ("comentarios
privados, tanto de los clientes como de los trabajadores") de carácter
grave ("tener consecuencias negativas para los trabajadores que, en
455
Precisamente porque no se acredita su carácter indispensable, esta medida
empresarial, antes que desproporcionada, es innecesaria. Y en ese sentido, tal como lo
señala la teoría de la ponderación, no era necesario para el Tribunal Constitucional seguir
adelante -como efectivamente lo hizo- con el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Por ello, esta sentencia es usualmente revisada en la doctrina laboral como un caso de
juicio de necesidad.
430
todo caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier
comentario personal"), la medida debe considerarse
desproporcionada. En ese caso, entonces, debe ceder el derecho de
propiedad de la empresa, porque su peso en concreto es menor que el
derecho a la vida privada de los trabajadores 456.
En el mismo sentido, la medida de intervenir el correo electrónico del
trabajador "para controlar los contactos con los clientes", es
considerada lesiva del derecho a la privacidad por desproporcionada:
la medida de la empresa impresiona como evidentemente
desproporcionada, tomando en cuenta los derechos fundamentales en
conflicto. En efecto, al imponerse de una comunicación privada del
actor y utilizar el contenido en su perjuicio, se perturba o afecta el
derecho de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en forma
"grave" o intensa, sin embargo la lesión al derecho de propiedad de la
empleadora, de no haber tomado la medida, se resuelve en una lesión
leve o media, toda vez que —remotamente— si el actor comenzaba
los trabajos de que hablaba el correo, pudo haberse evitado que la
empresa perdiera más clientes al haber colaborado con empresas
competidoras (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-385-2011) 457.
456
En la justicia constitucional española, el caso del control oculto de cajeros de un
supermercado (STC 186/2000), se decide aplicando el juicio de proporcionalidad en
sentido estricto, que el fin inmediato (control de la actividad de los trabajadores)
perseguido por la medida empresarial ("instalación secreta de cámaras de video sobre
zonas de cajas") era de carácter grave (detectar irregularidades en la actuación
profesional del trabajador" derivadas de persistentes faltantes de caja), lo que es
considerado proporcionado en sentido estricto, en cuanto la afectación del derecho
intimidad del trabajador es considerada de menor intensidad ("pues la grabación de video
de imágenes se limitó a la zona de caja y a una duración temporal limitada").
457
En el caso de la justicia chilena, se considera que es proporcionada la medida de
someter a un examen de drogas sorpresivo a los trabajadores, atendido que por tratarse
de una faena minera "concurre un bien jurídico superior de relevancia y de interés público,
en la detección espontánea de actividades que incrementan el riesgo inherente a ese
431
 Explicado cómo opera el núcleo del juicio de proporcionalidad en
sentido estricto —la denominada ley de la ponderación—, cabe
preguntarse si podría verse afectada esa asignación de peso de los
derechos en juego por factores adicionales a ser considerados en la
ponderación.

Y la respuesta es afirmativa. Efectivamente, como ya adelantamos,

el juicio de proporcionalidad se ve completado por dos factores o
variables adicionales: por una parte, el peso abstracto de cada
derecho y, por otra, la seguridad en las premisas fácticas o empíricas
sobre la importancia de los derechos en juego.

Lo anterior se expresa en una figura comprensiva de todos los

elementos anteriores y que se denomina "fórmula del peso". Ésta,
como suele explicarse, permite determinar cuál es el peso concreto de
un derecho fundamental "x" en relación con un derecho fundamental
"y", a la luz de las circunstancias de un caso concreto.

trabajo peligroso" (Juzgado del Trabajo de Antofagasta, T-167-2017). En el mismo

sentido, no considera discriminatorio el despido de una trabajadora que ostenta al mismo
tiempo la calidad de dirigente sindical con la de directivo de la empresa con "facultades de
representación". Se entiende en el razonamiento judicial que la medida empresarial es
proporcionada atendido "que un dirigente sindical no puede pretender representar al
mismo tiempo a los trabajadores y conservar sus facultades de administración y
representación de la parte empleadora" (Juzgado del Trabajo de La Serena, T-22-2017).
En fin, la jurisprudencia laboral considera lesiva al derecho a la honra la revisión de las
pertenencias del trabajador por falta de justificación proporcional: "que los hechos
acreditados en autos constituyen bajo todo punto de vista y sin lugar a dudas un atentado
y una vulneración al derecho a la honra de la persona, consagrado en el artículo 19 Nº 4
del texto fundamental, puesto que examinar la mochila del trabajador, más aún contra su
voluntad, bajo pretexto de cuidar el patrimonio del empleador, es una violación flagrante a
la dignidad y al respeto de la persona humana, constituyendo una falta de consideración
hacia el trabajador, sin que exista justificación alguna para tal actuación" (Juzgado del
Trabajo de La Serena, T-15-2010).
432
 Esta fórmula "amplía la definición de la ponderación, para incluir en
ella las premisas concernientes al peso abstracto de los principios y la
seguridad de las apreciaciones empíricas. Mediante la escala triádica,
esta fórmula aclara también cómo pueden compararse los grados de
intervención y de satisfacción de los principios en colisión, así como su
peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas" 458.

d) Pesos abstractos de los derechos fundamentales

La asignación de pesos atendido al grado de satisfacción o de

afectación de los derechos en juego, puede verse alterado por el
denominado "peso abstracto" de uno de ellos. Se supone, así lo
hemos señalado, que entre los derechos fundamentales no existen
jerarquías a priori, ni órdenes de prelación cerrados. Pero nada impide
que por tradiciones ideológicas y políticas de una comunidad jurídica
concreta, se le atribuya, en abstracto, una importancia mayor que al
resto de los derechos fundamentales a uno de ellos en particular. Y
ello debe ser considerado al momento de resolver una colisión.
En ese sentido, "frente a un mismo peso abstracto de los principios,
la relación de precedencia se decide, por ejemplo, mediante los
grados de satisfacción y restricción. En el caso de un peso abstracto
variado se necesita en cambio un grado de satisfacción relativamente
458
BERNAL PULIDO, C. Los derechos fundamentales y la teoría de los principios. ¿Es la
teoría de los principios la base para una teoría adecuada de los derechos fundamentales
de la Constitución española?, op. cit., p. 285.
433
mayor del principio con peso menor, para justificar una restricción
media del principio que más pesa"459. De este modo "por ejemplo,
puede sostenerse que el principio de protección de la vida tiene un
peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto, es obvio, para poder
ejercerla es necesario estar vivo. De forma similar, los tribunales
constitucionales de varios países han atribuido un peso abstracto
mayor a los derechos fundamentales sobre otros principios, y a la
libertad de expresión y al derecho de intimidad sobre otros derechos
fundamentales, debido a la conexión del primero con la democracia y
del segundo con la dignidad humana"460.
¿Existen efectivamente esos derechos fundamentales con un mayor
peso abstracto? Se ha señalado que "no existe una escala
preestablecida de los pesos abstractos de los principios que pueda
formularse en los términos de la escala triádica" y en ese sentido, la
determinación del peso abstracto "depende de la búsqueda por parte
del juez de la mejor teoría sustantiva de la Constitución" 461.
En ese sentido, a la falta de una escala predeterminada de pesos
abstractos, es posible sostener, como lo hace Prieto Sanchís, que "la
mayor parte de los principios o derechos considerados en abstracto,
en el nivel constitucional o en el de validez, presentan un mismo
peso"462.

No obstante, como ya vimos en este libro antes, en la doctrina se

suele entender que tiene un mayor peso abstracto la libertad de
459
SIECKMANN, J. El modelo de los principios de derecho, U. Externado de Colombia,
Bogotá, 2006, p. 189.
460
BERNAL PULIDO, C. "La racionalidad de la ponderación", op. cit., p. 63.
461
BERNAL PULIDO, C. Ibidem, p. 71.
462
PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 202.
434
expresión, especialmente por tratarse de lo que se denomina una
"garantía preferida".

Desde la perspectiva laboral, esa posición preferente de la libertad

de expresión en el marco del contrato trabajo y, por ende, de su mayor
peso abstracto, debe ser sostenido con relación a la libertad de
expresión en la hipótesis de que el discurso tenga interés general. Ello
ocurre cuando su contenido dice relación con un asunto de interés
social y/o público o cuando se trate de cuestiones referidas a las
condiciones laborales o de trabajo en general.

e) Seguridad de las premisas empíricas utilizadas en el juicio de

proporcionalidad

Como señalamos, también puede ser relevante al momento de

ponderar los derechos en juego en el marco del contrato de trabajo, la
seguridad en las premisas fácticas sobre la importancia y/o afectación
de cada derecho, esto es, el grado de certeza y precisión fácticas
acerca del impacto que la conducta que se enjuicia tendrá en dichos
principios constitucionales.
El asunto es que "no siempre es posible reconocer con certeza el
punto en que se satisfacen de forma óptima los principios en colisión",
siendo las posibilidades "para reconocer la magnitud que corresponda
a cada una de las variables de la fórmula del peso, limitadas. Estos

435
límites se proyectan en las premisas empíricas y normativas
relevantes en la ponderación"463.

Esos límites epistémicos afectan al conocimiento de las variables

empíricas, ya que no puede saberse con certeza el grado de
afectación y/o de importancia que la medida empresarial tendrá para el
derecho fundamental del trabajador o del empresario, según
corresponda. Ello, porque es incierta la determinación del grado, la
rapidez, la eficacia o la duración de la medida empresarial, o porque
es difícil evaluar estas variables en su conjunto.
Como se ha explicado, "las apreciaciones empíricas pueden tener un
mayor o menor grado de certeza que incida en el mayor o menor peso
que se le atribuyan a los principios. Así, por ejemplo, la afectación del
derecho a la vida y la salud de la niña evangélica será considerada
grave o intensa si existe la certeza, apoyada en apreciaciones
empíricas seguras, de que la niña, si no es hospitalizada, morirá. Si,
en cambio, los médicos no pueden determinar con un grado de
certeza aceptable qué consecuencias puede irrogar la no
hospitalización, ello hará que el grado de afectación sea considerado
leve o moderado y, en consecuencia, se dé más peso al principio de
libertad de culto de los padres que justifica que ellos puedan decidir no
hospitalizarla"464.
Precisamente, en la ya citada sentencia 99/1994 del Tribunal
Constitucional, el caso del "deshuesador de jamones", la seguridad de
463
BERNAL PULIDO, C. Los derechos fundamentales y la teoría de los principios ¿es la
teoría de los principios la base para una teoría adecuada de los derechos fundamentales
de la Constitución española?, op. cit., p. 290.
464
LARIGUET, G. "Conflictos trágicos genuinos y ponderación racional: en torno a algunas
ideas de Robert Alexy", op. cit., p. 473.
436
las premisas fácticas juega un rol relevante, como lo ha resaltado la
doctrina: "el derecho a la imagen del trabajador se encuentra
altamente comprometido, dada la naturaleza promocional del acto al
que se le obliga a asistir. Con toda seguridad, su imagen podrá ser
captada y difundida. Frente a eso, sigue argumentando el tribunal, la
importancia que aquí hay que atribuir al ordenado desenvolvimiento de
la actividad empresarial, según las órdenes de quien puede dirigirlas,
no es tan relevante (...) en el caso concreto de que se trata, no está
comprobado que algún otro trabajador de la empresa no pudiera
desempeñar esa tarea (todo ello en el FJ 7)" 465.

En ese sentido, la afectación intensa del derecho fundamental del

trabajador se sustenta en premisas fácticas de certeza muy superior
("con toda seguridad" su imagen será afectada), que las premisas de
la misma naturaleza sobre el grado de importancia que la medida
reviste para el derecho fundamental del empresario ("no está
comprobado que algún otro trabajador de la empresa no pudiera
desempeñar esa tarea").

De este modo, en definitiva, en el ámbito laboral es necesario

determinar si la seguridad de las premisas fácticas sobre el grado de
afectación del derecho fundamental del trabajador, es
significativamente mayor o menor que la seguridad sobre las premisas
fácticas respecto del grado de importancia del derecho fundamental
del empresario, ya que en dichos casos esas diferencias resultantes

465
GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER, J. "Conflicto y ponderación de los derechos
fundamentales de contenido laboral", en AAVV El modelo social en la Constitución
española de 1978, op. cit., p. 267.
437
en cuanto a la certeza fáctica podrán modificar el resultado del juicio
de proporcionalidad en sentido estricto.

¿Cómo se relacionan todos estos elementos de la proporcionalidad

en sentido estricto —atribución de peso específico, peso abstracto,
seguridad de las premisas fácticas— al momento de resolver un caso
concreto de ponderación?

La combinación simultánea de todos estos factores permitirá

determinar el "peso concreto" de cada derecho fundamental en juego
en la colisión, admitiendo optar por aquel cuyo peso concreto sea
superior.
Efectivamente, la citada combinación es lo que Alexy denomina la
"fórmula del peso": cociente que resulta de la división de la intensidad
de la afectación del derecho fundamental, con el grado de importancia
del derecho fundamental contrario en las circunstancias del caso
concreto, considerando su peso abstracto y la seguridad de las
premisas fácticas relativas a su afectación466.
Entonces, las combinaciones posibles en la aplicación del juicio de
proporcionalidad en sentido estricto a las colisiones de derechos

466
Como explica Alexy "en su versión completa, la fórmula del peso contiene, junto a las
intensidades de las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios
en colisión y los grados de seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la
realización y la falta de realización de los principios en colisión, ocasionadas por la
medida que se enjuicia. Esto significa que en una colisión entre dos principios el peso
concreto o relativo de cada uno de los principios depende de tres factores, es decir, en
total, seis factores. Sin embargo, éstos deben ser utilizados en la fórmula sólo cuando los
pares de factores sean desiguales. Si estos pares son iguales, se neutralizan
mutuamente". ALEXY, R. "La fórmula del peso", en AAVV El principio de proporcionalidad
en el Estado Constitucional, op. cit., p. 38.
438
fundamentales en el marco del contrato de trabajo, dicen relación
directa con la aplicación de la "fórmula del peso" 467.

Y en ese caso, la principal posibilidad son las situaciones de

colisiones de derechos, con igual peso abstracto y con similar
seguridad sobre las premisas fácticas acerca de la afectación y la
intervención en cada uno de ellos.

Se trata, en rigor, de la combinación de la fórmula de peso más

común en el ámbito de las relaciones laborales. Y ello, porque, como
ya se explicó, en general no existen pesos abstractos diferenciados
entre los derechos fundamentales del trabajador y del empresario, y
porque, asimismo, la seguridad de las premisas fácticas es
generalmente equivalente respecto de las posiciones fácticas de
ambas partes.

Y en estos casos, la solución viene dada por la aplicación de la ley

de ponderación en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto: la
preferencia la tendrá el derecho fundamental a cuyo favor resulte la
comparación entre la intensidad de la restricción en las posiciones del

467
La "fórmula del peso" es una pieza clave para los defensores de la ponderación, en
cuanto se entiende que evita la "arbitrariedad" en la aplicación de la proporcionalidad,
pues "excluye la posibilidad de que la ponderación sea puramente subjetiva". Ello porque
"delimita este ámbito de deliberación del juez para la determinación de estas intensidades
y debe ofrecer los mejores argumentos para justificar correctamente su decisión. Quien la
observa desde la perspectiva de la corrección, debe afirmar que el juez debe justificar
tales magnitudes con los mejores argumentos. El deber de justificar correctamente la
magnitud que se atribuye a cada variable tiene, sin embargo, un efecto positivo en la
dimensión institucional: excluye la arbitrariedad judicial". BERNAL PULIDO, C. Los derechos
fundamentales y la teoría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base para
una teoría adecuada de los derechos fundamentales de la Constitución española?, op.
cit., p. 286.
439
trabajador, versus la intensidad de la importancia de la satisfacción
para las posiciones de la empresa.

Como ya vimos, en ciertos casos, sin embargo, la comparación entre

el grado de afectación y de importancia debe ser acompañada por
criterios adicionales, pudiendo, entonces, agregarse dos hipótesis
complementarias.

En primer lugar, aquellos casos de colisiones de derechos con

distinto peso abstracto. En estos, la solución derivará de la
combinación del resultado obtenido por la comparación entre el grado
de afectación del derecho fundamental del trabajador versus el grado
de importancia de la satisfacción del derecho fundamental del
empresario, junto con la consideración del mayor peso abstracto del
derecho que se trate. Como ya explicamos en este libro, ese sería el
caso del ejercicio de la libertad de expresión por el trabajador.

En segundo lugar, existirán hipótesis de conflicto de derechos con

igual peso abstracto y con distinta seguridad de las premisas fácticas.
En estos casos, la solución derivará de la combinación del resultado
obtenido de la comparación entre el grado de afectación del derecho
fundamental del trabajador versus el grado de importancia de la
satisfacción del derecho fundamental del empresario, junto con la
consideración de la mayor o menor seguridad de las premisas fácticas
del impacto de la medida empresarial en cada uno de los derechos en
conflicto. Tal como ya señalamos, es posible que la afectación en el
derecho fundamental del trabajador sea no sólo intensa, sino también
cierta (la instalación de un sistema de vigilancia de video sobre los

440
puestos de trabajo para detener hurtos y sustracciones detectada por
la empresa). Y que, a su turno, la importancia de la medida para el
derecho fundamental del empresario sea relevante (como es la
protección de la propiedad ante sustracciones), pero que exista poca
certeza sobre su éxito (no hay evidencias que justifiquen las
sospechas sobre los específicos trabajadores cuyos puestos serán
vigilados por las cámaras instaladas).

4.1.4. El resultado de la ponderación: una regla de derecho

Efectuada la aplicación del juicio de proporcionalidad, el resultado de
la ponderación es una regla de derecho "en la cual se otorga el triunfo
al principio que cuenta con mayor peso relativo en el caso concreto y,
por ende, se resuelve el caso aplicando la solución normativa en él
prevista, sin que tal solución suponga, por otra parte, que el principio
derrotado sea expulsado del ordenamiento o pase a ocupar una
jerarquía inferior en la escala de las fuentes del derecho" 468.

De este modo, por ejemplo, cuando se aplica el principio de

proporcionalidad a una colisión entre el derecho a la propiedad de la
empresa versus el derecho de intimidad del trabajador, el caso se
soluciona en una regla que dice que, en esa situación concreta la
instalación secreta de cámaras de video para comprobar los hurtos de
un trabajador en la caja de la empresa es proporcionada, por lo tanto,
no restringe ilícitamente el derecho fundamental de éste.
468
LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op. cit., p. 545.
441
 Ello no significa, sin embargo, que siempre esa instalación será lícita,
ni que siempre deba ceder el derecho de intimidad del trabajador
frente a la propiedad empresarial.

En rigor, dicha regla fija una prioridad entre los derechos

fundamentales en colisión (el derecho del trabajador cede ante el
derecho del empresario o viceversa), pero de modo condicionado, en
cuanto esa prioridad se establece para ese caso concreto, y no
importa ningún orden abstracto entre esos derechos.

La cuestión fundamental en este punto es si esa regla de derecho —

está prohibido instalar micrófonos cuando ya existen cámaras de video
que vigilan el mismo puesto o lugar de trabajo— debe ser aplicada
para otros casos iguales o similares.
La respuesta, como vimos antes en este libro a propósito del correo
electrónico de los trabajadores, es afirmativa: "la regla de procedencia
condicionada adquiere al mismo tiempo una validez que se proyecta a
los casos futuros idénticos y análogos" 469. Lo anterior, ya que la
ponderación daría como resultado "la elaboración de una regla que
correlaciona estos aspectos o elementos relevantes con una
determinada solución, de modo que todo ulterior supuesto idéntico en
sus propiedades relevantes será solucionado del mismo modo,
mediante un razonamiento subsuntivo"470.

469
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 793.
470
MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación indeterminación normativa, op.
cit., p. 182.
442
 De este modo, entonces, de las diversas ponderaciones efectuadas
por la jurisprudencia, es posible reconstruir reglas de derecho
aplicables a otros casos laborales sustancialmente iguales: la empresa
no debe instalar sistemas de audio en las posiciones de trabajo si
existe ya un sistema de vigilancia de video que recae sobre ese
puesto y que ya cumple ese objetivo. O la empresa puede instalar
cámaras de video en casos de acreditadas sospechas de hurto al
patrimonio empresarial sobre un puesto de trabajo.

Lo anterior tiene dos consecuencias fundamentales:

En primer lugar, la ponderación se vincula a la subsunción. Y ello
porque "ambos modos de razonamiento no representan alternativas
incompatibles, sino más bien operaciones complementarias, ambas
necesarias en el iter de aplicación del derecho a casos difíciles"471.

De hecho, ambas técnicas aplicativas se complementarían

circularmente. De partida, la subsunción precede a la ponderación:
para dilucidar si existe una colisión de derechos fundamentales entre
las partes del contrato de trabajo, es necesario saber si las posiciones
enfrentadas se ubican dentro del contenido protegido de uno o más
derechos fundamentales de las partes, cuestión que exige una
aplicación subsuntiva de los respectivos principios constitucionales.

Posteriormente, y una vez ubicadas prima facie las posiciones

enfrentadas de cada una de las partes en el ámbito protegido de uno o
más derechos fundamentales, procede la ponderación por la vía de la
aplicación del principio de proporcionalidad para determinar qué

471
LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op. cit., p. 547.
443
posición y qué derecho fundamental triunfará transitoriamente "para
ese caso en concreto". De esa operación se producirá una regla que
determinará bajo qué condiciones debe ser preferido un derecho
fundamental respecto de otro, para todos los casos sustancialmente
iguales.
Por último, y volviendo a la subsunción, las razones que
determinaron la regla de derecho que expresa el resultado de la
ponderación y que da preferencia a un derecho por sobre otro, se
pretende "no se limiten estrictamente a ese caso (por mucho que,
naturalmente, los efectos jurídicos de la decisión se circunscriban a
él), sino que sirvan asimismo para cualquier otro supuesto que
comparta las mismas propiedades relevantes (esto es, que sea
instancia del mismo caso genérico)"472.
En segundo lugar, se enfrenta de esta manera una de las principales
críticas a la ponderación, como es el particularismo —esto es, la falta
de razones aplicables a casos genéricos y no sólo a casos individuales
—, y las posibilidades de aumento de los resultados contradictorios en
su aplicación, dado "que una propiedad diferente puede hacer que un
nuevo caso tenga una solución distinta" 473. De ahí que se hable de una
jurisprudencia de "carácter polémico", cuyas "discrepancias no radican
tanto en las bases dogmáticas o conceptuales del enjuiciamiento, que
son firmes, sino en las valoraciones y ponderaciones a que obliga una
jurisprudencia acentuadamente casuística"474.

472
MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, op.
cit., p. 180.
473
MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación", op. cit., p. 246.
474
MARTÍN VALVERDE, A. "Contrato de trabajo y derechos fundamentales", op. cit., p. 22.
444
 De ahí que se afirme que la ponderación conlleve una valoración que
"no pocas veces depara resultados contradictorios, no ya sobre la
aplicación en abstracto de los referidos principios a la luz de los
singulares intereses en juego, sino sobre la apreciación en concreto de
una misma realidad empresarial"475.
Lo anterior se soluciona si el resultado de la ponderación y la
aplicación del principio de proporcionalidad se constituye como una
regla aplicable a otros casos iguales o relevantemente similares. Y ello
porque "no toda nueva colisión de principios requiere una ponderación.
Esto sería redundante si las condiciones de un resultado de una
ponderación se dieran en el nuevo caso; en tanto se puede subsumir
el caso nuevo bajo el antecedente de un resultado regla de una
ponderación, entonces y en principio, no se pondera en concreto" 476.
Ello supone, sin embargo, que opere una regla de precedente en el
sistema jurídico donde se genere esa regla resultado de la
ponderación, ya que el modo de evitar el particularismo (o la
ponderación ad hoc) es mediante una universalización por esa vía: "la
ponderación se configura (..) como un paso intermedio entre la
declaración de relevancia de dos principios en conflicto para
regular prima facie un cierto caso y la construcción de un regla para
regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al
precedente, puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la
ponderación en los casos centrales o reiterados" 477.
475
GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales, op. cit.,
p. 48.
476
CLERICO, L. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional, op. cit., p.
181.
477
PRIETO SANCHÍS, L. "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", en AAVV, op. cit., p.
145.
445
 4.1.5. Teoría de la proporcionalidad laboral

Cuando el peso de ambos principios o derechos es diferente, es fácil

entender la relación de precedencia entre ambos. Como ocurre si el
empleador decide intervenir el correo cerrado e individual del
trabajador (afectación grave) por razones de control del uso laboral del
mismo (importancia leve o media), o si el empleador despide a un
trabajador por sus declaraciones críticas contra la empresa (afectación
grave) en razón de afectar el clima organizacional (intensidad nula o
leve).
De hecho, de la aplicación de la teoría de la ponderación estándar
"resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un derecho
fundamental ceden ante la protección media y la grave de otro
derecho fundamental, y las medias ceden ante las graves. Quedan
tres casos de empates"478. Y el problema surge, precisamente, "en los
casos de empate, cuando ambos principios tienen el mismo peso" 479.
La solución a esta situación toma el nombre, en la teoría de la
ponderación, de la "carga de la argumentación". Esta carga es un
estándar que soluciona el empate producido por la aplicación del juicio
de proporcionalidad en sentido estricto. Ella supone una opción
normativa a favor de un estado de cosas que aparece como valioso
dentro de una comunidad jurídica y social determinada, como en el
478
MORESO, J. J. "Alexy y la Aritmética de la ponderación", op. cit., p. 228.
479
LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op. cit., p. 538.
446
caso de juicio sobre constitucionalidad de leyes, el principio pro
libertatis —debe preferirse la opción que esté de lado de la libertad del
ciudadano en vez del legislador—, o, por el contrario, el de deferencia
democrática respecto del legislador —debe preferirse la opción que
esté de lado del legislador en vez del ciudadano— 480.

El problema es que la solución anterior, la denominada carga de la

argumentación, está diseñada pensando en el conflicto de principios
constitucionales a propósito de la revisión de la constitucionalidad de
las leyes.

En ese ámbito es donde se entiende que las opciones político-

jurídicas planteadas sean, por una parte, favor libertatis, que supone
hacer primar los intereses de la persona por sobre la opción legislativa,
y por otra, la deferencia con el legislador y máximo respeto del juicio
constitucional al legislador democrático.

La pregunta que se plantea es la siguiente: ¿qué ocurre en el caso

de colisiones de derechos fundamentales entre particulares, como es
el caso del contrato de trabajo? ¿Cómo resolver el caso de que la

480
Como se ha destacado ampliamente, ambas opciones aparecen sostenidas
-contradictoriamente- por Alexy. En su libro Teoría de los Derechos Fundamentales,
sostiene que en caso de empate entre las posiciones afectadas de derechos
fundamentales y la posición del legislador, la carga de la argumentación opera en favor de
los primeros, exigiendo "razones más fuertes" para hacer primar la protección legal de
otros bienes o fines constitucionales, sosteniendo de ese modo un "principio in dubio pro
libertate". ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 550. En cambio, en
su Epílogo, sostiene que "si las razones para la intervención son tan fuertes como las que
juegan en su contra, la intervención no es desproporcionada", de modo que en casos de
empate, la ley debe ser considerada proporcionada, lo que constituye una regla de
decisión en favor del legislador (principio in dubio pro legislatore) fundada en razones
democráticas. ALEXY, R. "Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales", op. cit., p.
45.
447
empresa decida realizar la instalación oculta de un sistema de
vigilancia (afectación grave), para confirmar las razonables sospechas
de hurto por parte de un trabajador (importancia grave)?
La respuesta es obvia: no es pertinente la aplicación de ese tipo de
cargas argumentativas sostenidas por la teoría de la ponderación. Tal
como señala la doctrina, "si se trata de una colisión entre derechos
fundamentales, el principio in dubio pro derechos fundamentales se
anula porque juega de la misma manera a favor de los derechos en
conflicto"481. Y menos resulta aplicable el principio pro legislatore por
razones evidentes: no hay ni ley ni legislador a quien preferir.

La cuestión no es de menor relevancia en materia laboral. Existen

importantes posibilidades de que en el marco de la relación de trabajo
las colisiones entre derechos fundamentales de trabajadores y de
empresarios tiendan a empatar, especialmente en el grado de
"intenso" o "grave". Ello, por la fuerte implicación personal que el
escenario laboral importa para el trabajador —la inescindible conexión
entre la persona y el trabajo—, y la inevitable tensión con el poder
gobernado por lógica económica, que constituye el objetivo principal
de la actividad empresarial.

De ahí que en el marco del contrato de trabajo no sea difícil imaginar

múltiples hipótesis de conflicto entre derechos fundamentales entre
trabajador y empresario, cuyo grado de afectación y de importancia,
respectivamente, tienda a ser equivalente.

BERNAL PULIDO, C. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, Universidad

481

Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 63.

448
 En ese sentido, como vimos antes, un caso paradigmático para
ejemplificar esa dificultad es el caso referido a la instalación de
cámaras de videos para controlar la actividad laboral de los
trabajadores. Como lo ha destacado la doctrina, "la vigilancia con
cámaras de seguridad dentro de la empresa vuelve a ser, en realidad,
y más que en otras situaciones conflictivas ya analizadas, un problema
de equilibrios, en este caso, entre el derecho fundamental a la
intimidad de los trabajadores y el poder de dirección empresarial" 482.
No es difícil imaginar, por una parte, intensas o graves restricciones
al derecho a la privacidad del trabajador, en cuanto "estos dispositivos
permiten un control especialmente incisivo" 483 de los trabajadores, y
por otra parte, la existencia de una "poderosa razón empresarial (la
seguridad general, la atención a servicios ineludibles, etc.) para
proceder a tal control"484.
De ahí, insistimos, que no sea complejo encontrar diversos casos
difíciles o de empate que involucren la instalación de sistemas de
videovigilancia o cámaras, y que ellos sean solucionados por medio de
decisiones judiciales que, aplicando el principio de proporcionalidad,
deparen "resultados contradictorios, no ya sobre la aplicación en
abstracto de los referidos principios a la luz de los singulares intereses
en juego, sino sobre la apreciación en concreto de una misma realidad
empresarial"485.

482
ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, op. cit., p. 151.
483
THIBAULT, J. Control multimedia de la actividad laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
op. cit., p. 31.
484
ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, op. cit., p. 151.
485
GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales, op. cit.,
p. 48.
449
 Desde esa perspectiva, la instalación secreta de cámaras de video
para controlar al trabajador es un caso siempre espinudo para la teoría
estándar de la proporcionalidad. A primera vista, una afectación grave
o intensa del derecho a la vida privada; sin embargo, la ponderación
se torna compleja si con esa medida se logra detectar que el
trabajador duerme largos momentos durante la jornada de trabajo
pactada, o realiza hurtos en la propiedad del empresario 486. Nos
referimos, por supuesto, a los casos donde la ley no ha regulado el
deber de informar a los trabajadores de la instalación de esos
mecanismos487.
Y en la propia doctrina laboral se refleja esa situación de
complejidad, ya que los autores encuentran razones tanto para
justificar la decisión, como para rechazarla. Para algunos, el grado de
importancia de la medida es de tal entidad que la justifica
jurídicamente y la torna proporcionada: "la circunstancia de que el
empresario no haya informado a los trabajadores de que están siendo

486
De hecho, no le cuesta a la misma doctrina encontrar esas aplicaciones contradictorias:
la instalación clandestina de cámaras de televisión que graban al trabajador que ejerce de
guardia de un museo y que permite sorprenderlo "durmiendo en horas de trabajo" y
"masturbándose", es considerada una medida desproporcionada, "apreciando vulneración
al derecho de intimidad del trabajador, y declarando la nulidad del despido disciplinario".
Sin embargo en otro caso similar de trabajador vigilante despedido por realizar
incumplimientos parecidos (realizar prácticas onanísticas en las que se estimula el órgano
sexual hasta culminar las mismas eyaculando sobre el "vade" de la mesa", dormir, etc.)
constatados igualmente a través de cámaras instaladas por una Agencia Privada de
Investigación, ha deducido que la medida de control era justificada, toda vez que la
empleadora no cuenta con otro medio más racional y proporcionado de control,
alcanzando la conclusión de que no existió vulneración del derecho a intimidad"GOÑI. J.
L. Ibidem, p. 49.
487
Lo que da lugar a un problema distinto pero relacionado: ¿debe efectuarse el juicio de
proporcionalidad si la medida del empleador no cumple antes con la exigencia legal de
información? Como dijimos antes, a propósito del derecho a la privacidad, a nuestro juicio,
la respuesta es negativa. La medida es lesiva de ese derecho por su carácter ilegal.
450
filmados, no invalida la monitorización cuando se trata de verificar una
sospecha cierta acerca de los incumplimientos graves con ocasión del
desarrollo de la prestación del trabajador vigilado, de modo tal, que
deben aceptarse los controles ocultos —sin conocimiento por parte de
los trabajadores— cuando con los mismos se pretende poner de
manifiesto la conducta ilícita de un concreto trabajador sobre el que se
tienen razonables y fundadas sospechas" 488. Para otros, en cambio, el
grado de afectación es intenso, ya que el control empresarial ha
descubierto conductas que se "realizan en conciencia de no ser
observado", que causarán un "grave deterioro ad futurum de la
imagen" y ha supuesto un "secretismo" que ha ido más allá de
detectar el incumplimiento laboral, y que no se compensa con la
importancia que la medida tiene para el derecho de la empresa 489.

Son casos donde razonablemente se puede hablar de empate, es

decir, hipótesis en que el grado de la afectación en el derecho
fundamental del trabajador y el grado de satisfacción en el derecho
fundamental del empresario reflejan la misma intensidad.
Y, en principio, una situación de empate técnicamente equivale a un
vacío jurídico, en cuanto ambas opciones —hacer primar el derecho
fundamental del trabajador o el del empresario— aparecen igualmente
justificadas o injustificadas, según se mire. Y surge entonces la
discreción judicial "en el sentido que desde un punto de vista
axiológico es indiferente (las decisiones estarían igual de
injustificadas) qué precedencia se adopte en las circunstancias C entre
488
THIBAULT, J. Control multimedia de la actividad laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
p. 40.
489
GUTIÉRREZ, E. "El derecho de la intimidad del trabajador. A propósito de la STC
186/2000", RL, t. I, Madrid, 2010, p. 929.
451
los elementos en conflicto. En otras palabras, la regla creada a raíz de
la ponderación sería igual de (in)correcta tanto si se resuelve el caso
genérico a favor de un elemento, como si lo resuelve en favor de
otro"490.

De ahí que en este punto se verifique una de las más serias

limitaciones a la aplicación del principio de proporcionalidad en el
ámbito de las relaciones laborales: la solución de casos de empate en
el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Esta situación motiva la perplejidad de la doctrina laboral. Se
sostiene que la ponderación "no ha evitado que siga existiendo un
cierto terreno para la confrontación y la inseguridad" 491. Y el tono crítico
no deja lugar a dudas: "la jurisprudencia sobre el ejercicio de los
derechos fundamentales, especialmente la relativa a los derechos
fundamentales no específicamente laborales, se distingue por su
carácter polémico" y se explica que "la discusión y la discrepancia
acompañan desde su origen a muchas de las sentencias del Tribunal
Constitucional en estas materias, como se pone de manifiesto en los
votos particulares, y también en los comentarios de la doctrina
científica"492.
En rigor, dichas críticas en el ámbito laboral dicen relación,
precisamente, con la limitación de la ponderación —y de la
490
En el caso laboral, las cargas de la argumentación propuestas por Alexy, como ya
dijimos, no son aplicables, porque están pensadas para resolver el conflicto entre el
derecho fundamental del ciudadano frente a la finalidad legítima perseguida por el
legislador, y no la colisión de derechos fundamentales entre ciudadanos, como ocurre en
el marco del contrato de trabajo. MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación normativa, op. cit., p. 246.
491
GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales, op. cit.,
p. 50.
492
MARTÍN VALVERDE, A. "Contrato de trabajo y derechos fundamentales", op. cit., p. 22.
452
proporcionalidad— en casos que pueden ser calificados de empate 493.
Y si esto es así, entonces el eventual adelgazamiento de los derechos
fundamentales del trabajador, como resultado de un principio de
proporcionalidad que no asegura ningún espacio irreductible —que
era, precisamente, lo garantizado por la idea del derecho fundamental
— despierta justificada suspicacia494.
De ahí que parte de la doctrina laboral sostenga que la importancia
del principio de proporcionalidad debe ser atenuada "porque adolece
de una cierta debilidad para garantizar posiciones subjetivas del
trabajador"495. De este modo, posiciones del trabajador que podrían

493
En cualquier caso, la teoría de la ponderación y la proporcionalidad parece estar
perfectamente al tanto de esta posibilidad de no encontrar esa respuesta correcta y
evidente para solucionar la colisión de derechos fundamentales en el marco del contrato
de trabajo, especialmente por no parecer obvio el resultado de la comparación de grados
de intensidad en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto -los empates de los que
venimos hablando-. De hecho, se trata de una "cuestión en la que se pone a prueba la
racionalidad del principio de proporcionalidad como un criterio metodológico para orientar
la argumentación sobre el contenido de los derechos fundamentales". LOPERA,
G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op. cit., p. 544. Como explica Alexy "la teoría
radical señala que la ponderación establece un resultado en forma racional para todos los
casos. La teoría de los principios no ha defendido nunca esa tesis y, por el contrario,
siempre ha enfatizado que la ponderación no es un procedimiento que en cada caso
conduzca necesariamente a un único resultado". Lo que ocurre es que "ciertamente no en
todos los casos, pero sí en algunos casos, puede establecerse un resultado de manera
racional y que el conjunto de estos casos es suficientemente interesante como para que la
existencia de la ponderación como método esté justificada". ALEXY, R. Teoría de los
derechos fundamentales, op. cit., p. 530.
494
Se afirma que "llegado a este punto, ya no nos parece que la postura sea tan
garantista, es más, nos parece un tanto peligrosa desde el momento en que admite que
determinados individuos puedan ver vulnerados en sus derechos fundamentales, tanto en
el contenido esencial, como en el más amplio, contenido constitucional, siempre que se
observen unos determinados requisitos: que dicha limitación esté justificada por la
protección de otro bien o valor constitucional y que respete el principio de
proporcionalidad". CARRIZOSA, E. "El principio de proporcionalidad en el Derecho del
Trabajo", op. cit., p. 503.
495
GOÑI, J. L. "Los criterios básicos de enjuiciamiento constitucional de la actividad de
control empresarial: debilidad y fisuras del principio de proporcionalidad", op. cit., p. 84.
453
haberse considerado parte de ese núcleo que comprende el contenido
esencial de sus derechos fundamentales, se ven ahora bajo la
aplicación de la ponderación y de la relativización de la "garantía del
contenido esencial", sujetas a restricciones proporcionadas.

Y entonces, ¿cómo resolver la proporcionalidad en aquellos casos

difíciles, donde la afectación intensa o grave del derecho fundamental
del trabajador, se encuentra justificada en un igualmente intenso o
grave interés para resguardar los derechos fundamentales del
empresario?

En dichas situaciones, parece razonable que la argumentación

jurídica utilice los principios del derecho aplicables que permitan
superar ese caso difícil. Y en el caso que nos ocupa, corresponde
acudir al principio pro debilis y su manifestación calificada en materia
laboral: la regla de in dubio pro operario.
En efecto, en la argumentación jurídica laboral, la solución idónea
para estos casos difíciles es aplicar el principio favor debilis, principio
que supone, como explica Bidart, que "en la interpretación de
situaciones que comprometen derechos en conflicto, es menester
considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se
halla situada en inferioridad de condiciones, o, dicho negativamente,
no se encuentra realmente en pie de igualdad con otra" 496. La
justificación de un principio como éste no derivaría del tipo de
derechos involucrados en la colisión —ambos son de la misma
naturaleza: fundamentales—, sino de la diversa situación en que se

BIDART CAMPOS, G. "Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine",
496

en AAVV El derecho constitucional del siglo XXI, Argentina, Editor S.A., 2000.
454
encuentran los titulares de esos derechos y el contexto en que ellos se
ejercen.

La expresión de ese principio en el Derecho del Trabajo es la

denominada regla de in dubio pro operario. Y se expresaría para ser
aplicada de este modo: en casos de igual intensidad en la justificación
para dar prioridad al derecho fundamental del trabajador como del
empleador, debe preferirse las posiciones protegidas del primero por
sobre las del segundo.
Esta regla se constituye como manifestación de la preferencia que el
sistema legal efectúa en relación con el trabajador, de la que suele
existir reconocimiento constitucional497. En este caso, considerado
como ciudadano en una situación normativamente valorada como de
debilidad, algo especialmente relevante frente al riesgo de estar
expuesto a un poder privado ajeno498.

Podríamos decir, en ese sentido, que el trabajador no deja de ser

ciudadano, ni el ciudadano deja de ser trabajador, debiendo la
proporcionalidad general devenir en una versión calificada propia de

497
 En el caso del derecho chileno, ese reconocimiento constitucional se expresa en la
norma contenida en el artículo 19, Nº 16, que ordena proteger la libertad de trabajo y al
trabajo propiamente tal.
498
Como ha sugerido Anderson, el trabajador enfrenta a un gobierno privado, que tiene un
"poder arbitrario" sobre los que gobierna. ANDERSON, E. Private Government, How
employers rule our lives, op. cit., p. 45. A su turno, esa misma idea se ha expresado en la
doctrina laboral comparada, en cuanto el empleador "organiza un ámbito, una polis, donde
señorea día tras día sobre la libertad de otros ciudadanos; es por ello un poder político
privado que no debería tener paridad de tratamiento cuando colisionara con los derechos
fundamentales de los trabajadores"OJEDA, A. "Equilibrio de intereses y bloque de
constitucionalidad personal en la empresa", Revista Derecho Social, Albacete, 2006, p.
20.
455
las relaciones laborales, que se haga cargo de esta doble condición
que concurre respecto del mismo sujeto: como trabajador y ciudadano.

En cualquier caso, esta solución mejoraría la respuesta del derecho

al problema de los casos trágicos de empate en cuestiones de
derechos fundamentales entre empresarios y trabajadores, y nos
acercaría a la idea de derecho que, según Dworkin, se parece al ideal
de los sistemas jurídicos complejos y evolucionados.
En ellos, los problemas de empate son situaciones excepcionales,
porque estos sistemas siempre —o casi— tienen un criterio para
desempatar499, y esas reglas a las que se refiere Dworkin "son como
en el Derecho de Familia el criterio conocido como "interés superior
del menor", en el Derecho Constitucional "in dubio por libertate" o "in
dubio pro legislatore"500. Y en materia de trabajo, el in dubio pro
operario.

Estos principios referidos, incluyendo el de pro debilis, corresponden

a criterios o metarreglas sustantivas que, construidas en las
comunidades jurídicas particulares que correspondan, buscan resolver
aquel extremo —el de empates— que no tiene solución en la
estructura formal de la ponderación alexiana.

499
DWORKIN, R. Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1994, p. 457.
500
LARIGUET, G. Dilemas y conflictos trágicos, Temis, Bogotá, p. 229.
456
 4.1.6. La proporcionalidad y otros principios de derechos
fundamentales

Finalmente, en cuanto a la aplicación del principio de

proporcionalidad en la colisión de derechos fundamentales en el
marco del contrato de trabajo, cabe revisar su relación con otros
principios que son considerados relevantes en la materia, por parte de
la doctrina jurídica.

Por ello, en adelante nos referiremos a la relación entre el principio

de proporcionalidad y dos construcciones centrales de la protección de
los derechos fundamentales: el principio de concordancia práctica y el
del respeto del contenido esencial de los derechos.

a) Principio de concordancia práctica

Una pregunta interesante de cara a la ponderación es ¿existe la

posibilidad de que la ponderación se mire como un empate entre
principios, tratando de ponerlos de acuerdo en un punto intermedio o
de compromiso, en lugar de afirmar la derrota transitoria de uno de los
derechos fundamentales involucrados en la colisión?

Dicho de otro modo, ¿es posible que ante el escenario de optar por
una solución, resulte un empate entre los derechos fundamentales del
trabajador y del empresario, al momento de aplicar el juicio de

457
proporcionalidad? Y de ser el caso, ¿es posible que en vez de buscar
la "precedencia condicionada" de un derecho respecto del otro, se
postule la opción de intentar efectuar un arreglo que permita a ambos
ser aplicados simultáneamente?

Para algunos esa posibilidad existe. De hecho, la doctrina

constitucional habla del "principio de concordancia práctica", esto es,
la necesidad de acordar, en la medida de lo posible, arreglos que
hagan aplicables simultáneamente los principios constitucionales,
dándoles su máxima efectividad. Y hacia ella debería ir dirigida,
precisamente como objetivo prioritario, la solución de colisiones entre
derechos fundamentales.
Según dicho principio, "los bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución del
problema, que todos ellos conserven su entidad. Allí donde se
produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada
ponderación de valores", sacrificar uno por el otro, sino que hay que
buscar su adecuada coordinación, no debiendo ir "más allá de lo que
venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos
bienes jurídicos"501.
De ahí que la concordancia práctica suponga "que los preceptos
constitucionales, y los bienes e intereses por ellos protegidos, sean,
todos ellos, salvaguardados en la solución del caso, sin dar lugar, por
lo tanto, a lo que llama HESSE una "apresurada ponderación" entre

HESSE, K. "Interpretación constitucional", Escritos de Derecho Constitucional, CEC,

501

Madrid, 1992, p. 45.

458
unos y otros, que concluya en la excluyente afirmación de un precepto
y en el consiguiente relegamiento de otro u otros" 502
En este plano, la denominada "concordancia práctica" "exige que la
relación de rango o prioridad esté equilibrada. Es decir, debe tratarse
que ambos principios logren algún grado de realización: no deben
seleccionarse aquellas relaciones de prioridad justificadas en las que
un principio logra un muy alto nivel de realización y el colisionante
ninguno"503.
Esa misma idea se ha planteado en ocasiones desde la perspectiva
laboral, señalando que no es posible encontrar "una solución única y
clara a dicho conflicto, sino que es preciso avanzar por la vía del
equilibrio, siempre difícil, entre intereses constitucionales
contrapuestos"504. Asimismo, se señala que este criterio "es el que
mejor puede resolver los conflictos entre derechos fundamentales en
la empresa, pues intenta encontrar un punto de equilibrio en concreto,
el que permita en lo posible el más amplio disfrute de los derechos
contrapuestos de manera que el sacrificio de uno de ellos sea el
mínimo, para que el otro pueda disfrutarse de modo razonable" 505.
Ante tal escenario, se insiste en la necesidad de que "en caso de
conflicto entre derechos fundamentales ha de abrogarse por encontrar
una fórmula relacional de ambos que garantice el ejercicio de todos
ellos"506, lo cual significa que este principio de "concordancia práctica"
502
JIMÉNEZ CAMPO, J. "Interpretación de la Constitución", Voz de la Enciclopedia jurídica
básica, vol. III, Civitas, Madrid, 1995, p. 3689.
503
CLERICO, L. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional, EUDEBA,
Buenos Aires, 2009, p. 268.
504
PEDRAJAS, A. Despido y derechos fundamentales, op. cit., p. 44.
505
ARAMENDI, P. "Con falda ¿se trabaja mejor?", Aranzadi Social, Nº 18, Pamplona, 2008,
p. 8.
506
ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, op. cit., p. 41.
459
"supera esta exigencia, lo que supone un plus con respecto al juicio de
ponderación" ya que "postula la óptima efectividad posible de los
principios o bienes en conflicto"507.

¿Se ajusta esta idea de la "concordancia práctica" al principio de

proporcionalidad?
La respuesta no es pacífica. Para algunos, ella debe ser negativa. Se
dice que la proporcionalidad no supone ni empate ni acuerdo: "la
ponderación, por tanto, no es una conciliación. No consiste en poner
de acuerdo los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de
equilibrio entre ellos. No consiste en la aplicación o en el sacrificio
parcial de dos principios. Uno de los principios es aplicado, el otro
ciertamente acantonado"508.

Por ello, se ha dicho que la ponderación y el principio de

proporcionalidad no exigen una solución intermedia entre los derechos
fundamentales en colisión, sino que requiere la preponderancia
justificada de uno por sobre el otro, de modo tal que no se exige que
ambos principios o derechos tengan algún grado de satisfacción o
realización jurídica.
La exigencia de la concordancia práctica, en cambio, como ya
dijimos, supone que "debe tratarse que ambos principios logren algún
grado de realización; no deben seleccionarse aquellas relaciones de

507
GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER, J. "Conflicto y ponderación de los derechos
fundamentales de contenido laboral", op. cit., p. 270.
508
GUASTINI, R. "Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios
constitucionales", Palestra del Tribunal Constitucional, año 2, Nº 8, Lima, 2007, p. 637.
460
prioridad justificadas en las que un principio logra un muy alto nivel de
realización y el colisionante ninguno"509.
Esta incompatibilidad entre proporcionalidad y concordancia práctica
ha sido advertida por parte de la doctrina laboral: "el equilibrio entre los
derechos fundamentales del trabajador y el poder de dirección del
empleador no está en el punto medio entre ambos", ya que "cuando se
exige que toda limitación a los derechos fundamentales supere el triple
test de proporcionalidad y que, además, esté estrictamente justificada,
se está afirmando su carácter excepcional; sólo en tales casos cabrá
limitar los derechos de los trabajadores. Por el contrario, si falla alguno
de estos requisitos o condicionamientos acumulativos, el derecho
fundamental de que se trate queda blindado frente al poder de
dirección empresarial, y cualquier negación o restricción del mismo ha
de considerarse como una vulneración"510.
Para otros, no obstante, existe plena compatibilidad entre el principio
de proporcionalidad y la concordancia práctica. De hecho, subrayan
que "el resultado óptimo del ejercicio de una ponderación no habría de
ser el triunfo aplastante de uno de los principios, ni siquiera en el caso
concreto, sino la armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una
solución intermedia que en puridad no diera satisfacción plena a
ninguno, sino que procurase la más liviana lesión de ambos" 511.
El problema es que esa solución de "arreglo medio" es más bien
excepcional, como reconoce la propia doctrina: "ciertamente en el
509
GUASTINI, R. "Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios
constitucionales", Palestra del Tribunal Constitucional, año 2, Nº 8, Lima, 2007, p. 637.
510
SEMPERE, A. y SAN MARTÍN, C. "Los derechos fundamentales (inespecíficos) en la
negociación colectiva", en AAVV El modelo social de la Constitución de 1978, op. cit., p.
280.
511
PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 192.
461
mundo del Derecho una solución conciliadora no siempre será
viable"512.
En ese sentido, aunque en la mayor parte de las veces la
ponderación no tendrá como resultado un arreglo de compromiso
entre derechos fundamentales en conflicto, sino el desplazamiento de
uno en favor del otro, se reconoce la posibilidad de que existan casos
excepcionales de concordancia práctica, como posible arreglo
intermedio entre los derechos en conflicto513.
Especialmente en aquellos casos en que superadas las limitaciones
procesales respectivas514, y donde la naturaleza de los derechos
fundamentales enfrentados lo permita —particularmente cuando la
medida empresarial admita graduaciones— la "concordancia práctica"
podría ser el modo de resolver algunos casos difíciles a los que nos
referíamos antes.
En ese sentido, una situación paradigmática corresponde a la
denominada doctrina del "acomodo razonable" (reasonable
accomodation) y su aplicación —principalmente en el derecho de
Estados Unidos— a un caso laboral tradicional: los trabajadores
sabatistas (sabbatarian cases). Se trata de aquellos casos cuya
pretensión consiste en "la negativa de un sujeto a realizar cualquier

512
PRIETO SANCHÍS, L. Ibidem.
513
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit, pp. 554 y ss.
514
Las estructuras procesales en litigios entre particulares no suelen admitir soluciones
intermedias entre las partes, sino que suponen resolver el asunto en favor de uno u otro
de los contrincantes, bajo el riesgo de que el juez y la sentencia que emita incurra en
vicios de validez comúnmente conocidos como "extrapetita", ya que no existiría
coincidencia entre el objeto pedido por las partes y lo decidido por el juez.
462
actividad laboral en sábado, por considerarlo un día de descanso de
acuerdo a sus creencias religiosas"515.

En estos casos, se contraponen la libertad religiosa del trabajador —

que le exige no prestar servicios en días de descanso religioso— con
la libertad de empresa —que le permite organizar la jornada de sus
trabajadores del modo más conveniente a los intereses empresariales
—. Y la solución del derecho norteamericano supone, en ciertas
condiciones, algo similar a la concordancia práctica: el empresario
debe efectuar los ajustes necesarios (grado de cumplimiento del
derecho a la libertad religiosa), siempre que dichos ajustes no sean
excesivos (grado de satisfacción del derecho a la libre empresa).
Se trata, en todo caso, de una situación expresamente prevista por la
ley, que obliga al empleador a efectuar los ajustes necesarios para
permitir el ejercicio de la libertad religiosa de sus trabajadores. El
Título VII de la Civil Rights Act (1967) y su enmienda Randpolh,
establecen como "práctica ilegal" la negativa del empleador de aceptar
los ajustes necesarios ("reasonable accomodation") para lograr una
solución que permita a sus trabajadores ejercer su derecho a la
libertad religiosa. Pero, como se trata de una solución intermedia,
dicha exigencia de adecuación tiene un límite y es que esa adecuación
empresarial no provoque un gravamen excesivo ("undue hardship")516.

515
GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER, J. "Conflicto y ponderación de los derechos
fundamentales de contenido laboral", en AAVV El modelo social en la Constitución
española de 1978, op. cit., p. 271.
516
Para la revisión del tema ver GLEASON, I. "Religious Discrimination in Employement:
Title VII and the Constitution", J. Church && St., vol. 29, 1987 y PLAYER, M. Employement
discrimination law, West Publishing, Co., Minnesota, 1988.
463
 b) El principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los
derechos fundamentales

Una idea especialmente significativa en el tema de los derechos

fundamentales es el de respeto al "contenido esencial".
Primeramente, cabe señalar que esta cláusula del "contenido
esencial", como límite a los límites de los derechos fundamentales,
presenta uno de los desacuerdos entre juristas más relevantes del
constitucionalismo de posguerra517. Salvo un aspecto referido a su
función —todos parecen aceptar que se trata de un "límite de
límites"—, todos sus costados generan debate y disputa a los que nos
referiremos en adelante.

La principal de esas disputas, más allá de su definición o de su

concreto contenido, es cómo debe entenderse la extensión del ámbito
cubierto por ese contenido esencial.
Para algunos —que sostienen la denominada teoría absoluta—, el
contenido esencial de un derecho fundamental es una zona de
protección de determinados intereses y posiciones que conforman su
núcleo o centro y que no admite restricciones de ninguna naturaleza.
Postulada "por buena parte de la doctrina y la jurisprudencia: en todo
derecho —viene a decir— existe un "núcleo duro" indisponible que no
517
La literatura jurídica en este punto es abundante. Por todos, ver MARTÍNEZ-PUJALTE,
A. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997.
464
puede ser restringido en ningún caso, ni siquiera aunque hubiesen
buenas razones para hacerlo"518.
Como es fácil advertir, esta teoría supone distinguir entre dos
ámbitos o zonas de un mismo derecho fundamental: la zona periférica
—o contenido adicional— y la zona central o nuclear —el contenido
esencial—. Y hecha esa distinción, las limitaciones o restricciones
"sólo son admisibles en la zona accidental o "no esencial", pero nunca
en el núcleo de un derecho" 519. Dicho de otro modo, "las restricciones
que caen bajo ese núcleo duro, están prohibidas definitivamente
desde el punto de vista constitucional"520.
El contenido esencial se alza, de esta manera, como "un límite
definitorio de sustancia nuclear que en ningún caso puede ser
traspasado", siendo ese núcleo constituido por aquellas
"características determinantes del derecho, cuya desaparición
determina per se una transmutación de éste, que dejaría de ser lo que
era, para pasar a ser algo distinto"521.
La principal crítica a esta teoría es evidente: no existe ni
remotamente un criterio objetivo, y que tenga aceptabilidad
generalizada, que permita determinar qué es lo esencial en un
derecho, de lo que no lo es —el contenido adicional—. Como se
señala "no se trata ya de un concepto indeterminado, sino
impredecible, en el sentido de que parece imposible suministrar

518
PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 232.
519
BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op.
cit., p. 404.
520
CLERICO, L. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional, op. cit., p. 88.
521
PAREJO, L. "El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia
constitucional: a propósito de la sentencia de 8 de abril de 1981", Revista Española de
Derecho Constitucional, Madrid, 1891, p. 187.
465
criterios mínimamente orientativos para delimitar en abstracto lo que
es esencial en un derecho fundamental"522.
La teoría relativa, en cambio, sostiene que "el contenido esencial es
aquello que queda después de la ponderación. Las restricciones que
son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la
garantía del contenido esencial, aun cuando en el caso particular no
dejen nada del derecho fundamental. La garantía del contenido
esencial se reduce al principio de proporcionalidad" 523.
Según esta teoría "la garantía de contenido esencial se limitaría a
exigir que cualquier restricción que se efectúe sobre un derecho
fundamental esté suficientemente justificada, siendo el test que se
aplica para examinar esta justificación el principio de
proporcionalidad"524.

¿Qué relación existe entre este principio de respeto al contenido

esencial de los derechos fundamentales y el de proporcionalidad?

De partida ambos tienen algo en común: son límites a los límites de

los derechos fundamentales, es decir, ambos sirven a la misma
función, determinar en qué condiciones serán aceptables
jurídicamente las restricciones a los derechos fundamentales.

La cuestión es si son compatibles. Y en este punto la distinción que

ya efectuamos es clave: todo depende de la tesis que se sostenga
respecto del contenido esencial —absoluta o relativa—.

522
PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit. p. 234.
523
ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 259.
524
MARTÍNEZ-PUJALTE, A. y DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en el sistema
constitucional, Palestra, Lima, 2010, p. 48.
466
 De la tesis del contenido relativo no corresponde hacer mayor
análisis. Entendido, en palabras de Alexy, como aquello que queda
después de la ponderación, entonces, no cabe sino concluir en la
plena compatibilidad entre esta teoría y el principio de
proporcionalidad.

No es difícil entender que, en este caso, la exigencia del contenido

esencial deviene en irrelevante e innecesaria. Si el contenido esencial
de un derecho fundamental es lo que queda de él después de la
aplicación del principio de proporcionalidad, entonces, dicho principio
no juega ningún rol autónomo respecto de la ponderación.
De ahí que se diga, por el propio Alexy, que la garantía del contenido
esencial "no formula frente al principio de proporcionalidad ninguna
restricción adicional de las restringibilidad de los derechos
fundamentales"525.

La teoría del contenido esencial absoluta, en cambio, es

incompatible con el principio de proporcionalidad. Ello, porque supone
un ámbito irreductible a priori y de protección definitiva de un derecho
fundamental, sin considerar ni permitir su eventual restricción por la
existencia de exigencias derivadas de otros derechos fundamentales o
bienes constitucionales, que es lo que constituye precisamente la
ponderación.
Este difícil ajuste entre contenido esencial absoluto y principio de
proporcionalidad, puede que "explique la tendencia relativizadora que
se observa en la jurisprudencia constitucional española: tan sólo cabe
argumentar sobre las razones que justifican la limitación de un
525
ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 291.
467
derecho, de manera que, al final, el contenido esencial viene a ser
aquella parte del derecho que no se puede sacrificar legítimamente o
sin justificación suficiente"526.
En efecto, "la visión absoluta, de un núcleo duro intangible y de
contenidos adicionales que podrían en cambio limitarse, ha quedado
arrinconada y apenas merece alguna alusión episódica en las
sentencias del TC"527.
Ahora, no siempre parece haber claridad en este punto por parte de
la doctrina laboral. Así, se afirma en una opinión que no tendría el
sustento de la teoría de la proporcionalidad, que "el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto se supera si la medida restrictiva
es ponderada y equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto. La proporcionalidad así entendida exige en
cualquier caso el respeto al contenido esencial del derecho
fundamental"528.

En rigor, lo anteriormente señalado —"el respeto en cualquier caso al

contenido esencial"— no es compatible con el principio de
proporcionalidad. Y ello, porque la frontera entre las restricciones
empresariales permitidas y prohibidas o, dicho de otro modo,
justificadas o injustificadas, no está dada por un supuesto límite o
frontera entre un contenido no esencial y otro esencial, sino por la

526
PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 236.
527
OJEDA, A. "Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la
empresa", op. cit., p. 26.
528
SEMPERE, A. y SAN MARTÍN, C. Los derechos fundamentales (inespecíficos) en la
negociación colectiva, Aranzadi, Madrid, 2011, p. 279.
468
existencia de una justificación proporcionada en sentido amplio —
razones idóneas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto—.

Las consecuencias del abandono de la tesis del contenido esencial

absoluto en materia laboral son significativas, especialmente si éstas
se miran desde el punto de vista de los derechos fundamentales
inespecíficos del trabajador. Ya no existe un mínimo no traspasable
por el ejercicio de los poderes del empresario, quien más que sujeto a
una prohibición —la de no traspasar ese núcleo básico—, queda
sujeto a un deber de fundamentación: deberá acreditar que tiene
razones proporcionadas para restringir el derecho fundamental de que
se trate.

En ese contexto, lo ilícito de la conducta del empresario no es que se

traspase una barrera infranqueable del contenido del derecho —como
lo sostendría la teoría del contenido esencial absoluto—, sino que el
empresario no ha cumplido con su deber de justificación de la medida
o conducta, como lo exige el principio de proporcionalidad.

El dato definitivo no es que el empresario encuentre como límite a

sus facultades directivas y de mando, el núcleo esencial de un
derecho fundamental del trabajador, de modo tal que las ejerce
conforme a derecho si respeta tal contenido, sino que dicha
conformidad viene dada por el respeto a las exigencias derivadas de la
proporcionalidad en sentido amplio —idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto—.

469
 Y si esto es así, entonces el eventual adelgazamiento de los
derechos fundamentales del trabajador, como resultado de un principio
de proporcionalidad que no asegura ningún espacio irreductible —que
era, precisamente, lo garantizado por el contenido esencial—
despierta un evidente peligro.

¿Cómo enfrentar, entonces, esta crítica de la relativización extrema

de los derechos fundamentales que supone la proporcionalidad en los
casos límites donde es posible, en términos del propio Alexy, que "en
el caso particular no dejen nada del derecho fundamental"?

La pregunta tiene pleno sentido, aun cuando la teoría de la

proporcionalidad pudiera tener una respuesta: en aquellos casos
donde la afectación del derecho es tan intensa y tan grave,
simplemente no existen posibilidades de justificar o compensar esa
pérdida con la necesidad de satisfacer otro derecho fundamental. En
términos laborales, la cuestión sería la siguiente: la instalación de
cámaras de video en las puertas del baño o del comedor de la
empresa no parece tener compensación alguna para servir de
justificación en términos del juicio de proporcionalidad en sentido
estricto.
Como señala su teórico principal, "existen condiciones en las cuales
puede decirse con muy alta seguridad que no tiene precedencia
ningún principio opuesto"529. En ese sentido, "la cláusula del contenido
esencial no es aquí una exigencia autónoma o suplementaria, sino una
razón más en favor de la ponderación que, en condiciones normales,

529
ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 261.
470
permite ahorrar una parte de la argumentación cuando nos hallamos
ante intervenciones patente y especialmente lesivas" 530.

Ahora, cabe explorar, de igual modo, una respuesta desde fuera del
principio de proporcionalidad, con el fin de intentar salvar la idea de
contenido esencial del derecho fundamental en relación con el
principio de proporcionalidad.

Y esa posibilidad existe, limitando o morigerando los resultados de la

ponderación y la proporcionalidad, por la vía de sostener que existe
compatibilidad entre la cláusula del contenido esencial y la
proporcionalidad, las que operarían como principios complementarios.

De este modo, las restricciones a los derechos fundamentales

tendrían una doble limitación: primero, superar las exigencias del
principio de proporcionalidad —idoneidad, necesidad y
proporcionalidad—, y segundo, no afectar el contenido esencial del
derecho fundamental.
Para ello, es necesario sostener una tesis mixta del contenido
esencial. La idea central de esta posición es reconocer un contenido
esencial como núcleo del derecho que no puede ser objeto de
restricción alguna, y un contenido "no esencial" o "accidental" que
podría ser motivo de limitaciones bajo las exigencias del principio de
proporcionalidad. Así, las restricciones a los derechos fundamentales
deben superar "los juicios de adecuación, indispensabilidad y
proporcionalidad en sentido estricto; y finalmente, aun cuando la
restricción sea, en efecto, proporcionada, debería resolverse si la

530
PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 236.
471
misma ha de declararse inconstitucional por afectar, no a una facultad
o posibilidad de actuación integrante del contenido normal del
derecho, sino constitutiva del absolutamente intangible contenido
esencial"531.
Se hace así compatible la exigencia del "contenido esencial" y el
"principio de proporcionalidad": "el núcleo esencial es irreductible,
nunca puede ser afectado. La periferia, en cambio, sí puede sufrir
restricciones, siempre y cuando observen el principio de
proporcionalidad"532.

De este perspectiva, la medida empresarial de incorporar un sistema

de vigilancia en el puesto de trabajo, supondría una restricción al
contenido disponible del derecho, restricción que debería ser
enjuiciada con el criterio de la proporcionalidad; mientras que la
medida de instalar cámaras en los lugares de entrada y salida de los
baños, sería una restricción al núcleo esencial del derecho del
trabajador de intimidad, de modo tal que siempre debería ser
considerada injustificada, con prescindencia de su proporcionalidad.

Dicho de otro modo, en una parte del contenido del derecho

fundamental del trabajador, operaría el juego de la ponderación y la
aplicación del principio de proporcionalidad, y en la otra —la esencial
propiamente tal—, no cabría ponderación alguna por existir una
protección definitiva derivada del contenido esencial del derecho
fundamental.
531
MEDINA G., M. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales,
McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 170.
532
BERNAL PULIDO, C. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit., p.
422.
472
 Esta opción ha sido expresamente propuesta en materia laboral, ya
que implica "la valoración implícita de que hay ciertos contenidos
absolutamente intangibles mientras que otros podrán perderse
ocasionalmente en el juego de las ponderaciones" 533.
Por lo tanto, "habrá que llamar la atención sobre que, mientras que el
contenido esencial, por antonomasia, se traduce en una zona
intocable de derechos, impenetrable para el legislador, éstos se harían
también acreedores de otra zona, externa, de "carácter claudicante",
que podría ser sacrificada por el legislador al objeto de preservar otros
derechos o bienes constitucionales, siempre que el límite sea
proporcionado. Si no lo es, esto es, si una medida incidiera en un
derecho fundamental, mas cuanto fuese proporcionado representaría
una violación del citado contenido"534.
Se trata, qué duda cabe, de una atractiva solución intermedia para
los casos laborales, "que deja a salvo los dos lemas fundamentales del
sistema de derechos fundamentales: siempre se garantizará una
protección mínima del derecho y nunca se permitirá una limitación
innecesaria o no justificada del mismo"535.

El problema de esta tesis —que intenta conciliar el contenido

esencial con la proporcionalidad—, en todo caso, es evidente:
permanece intacta la dificultad de fijar con qué criterios se hará la
distinción entre el contenido esencial y el contenido adicional y, por
tanto, qué parte del derecho queda exento o sujeto a la ponderación.
533
OJEDA, A. "Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la
empresa", op. cit., p. 29.
534
TERRADILLO, E. Principio de proporcionalidad, Constitución y Derecho del Trabajo, op.
cit., p. 87.
535
PRIETO SANCHÍS, L. Ley, principios y derechos, Dyckinson, Madrid, 1998, p. 71.
473
 BIBLIOGRAFÍA

AGUIAR, F. "¿Un Adam Smith republicano?", AAVV Republicanismo y

Democracia, Editorial Miño y Dávila, Madrid, 2005.

ALEXY, R. "Derechos fundamentales, ponderación y

racionalidad", AAVV El canon neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2010.

_______ "Derechos fundamentales, ponderación y

racionalidad", AAVV El canon constitucional, Carbonell (ed.), Trotta,
Madrid, 2010.

_______ "Derechos Fundamentales y Estado Constitucional

Democrático", AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003.

_______ "Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales", Revista

Española de Derecho Constitucional, Nº 66, Madrid, 2002.

_______ Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.

_______ "La fórmula de peso", AAVV El principio de proporcionalidad

en el Estado constitucional, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2007.

_______ Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 2007.

474
_______ Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría
de los principios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.

ALONSO, L. E. Trabajo y ciudadanía, Estudios sobre la crisis de la

sociedad salarial, Trotta, Madrid, 1999.

ANDERSON, E. Private Government, How employers rule our

lives. Princeton University Press, New Jersey, 2017.

ANTUNES, R. "Marx y las formas actuales de alienación: cosificaciones

inocentes y las cosificaciones extrañadas", AAVV De regreso a Marx,
Musto (ed.), 2015, Editorial Octubre, Buenos Aires.

ARAMENDI, P. "Con falda ¿se trabaja mejor?", Aranzadi Social, Nº 18,

Pamplona, 2008.

ARANGO, R. Derechos, constitucionalismo y democracia, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2004.

_______ El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis,

Bogotá, 2005.

ARCE, E. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales,

Ara, Lima, 2006.

ARIAS, A. y RUBIO, F. "El derecho de los trabajadores a la

intimidad", Cuadernos Aranzadi Social, Nº 26, Pamplona, 2006.

ARIZA, R. Interpretación Constitucional: Principio Pro Hominis, Círculo

Doxa, Buenos Aires, www.circulodoxa.org/documentos.

475
ATIENZA, M. El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.

_______El sentido del derecho, Ariel, Barcelona, 2001.

ATRIA, F. "Los peligros de la Constitución, la idea de igualdad en la

jurisdicción nacional", Cuaderno de Análisis Jurídico, Nº 36,
Universidad Diego Portales, Santiago, 1997.

AUVERGNON, P. "Poder de dirección y respeto de la persona

asalariada", AAVV El poder de dirección del empresario: nuevas
perspectivas, La Ley, Madrid, 2005.

BARBALET, J. M. Citizenship: Rights, Struggle and Class Inequality,

Publisher, Open University Press, 1988.

BARNES, J. "El principio de proporcionalidad. Estudio

Preliminar", Cuaderno de Derecho Público, Nº 5, Madrid, 1998.

BAYLOS, A. Derecho del Trabajo: un modelo para armar, Trotta,

Madrid, 1997.

_______ "La igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela

judicial efectiva", Revista del Colegio de Abogados de Concepción, Nº
5, 1998.

BAYLOS, A. y REYES, J. El despido o la violencia de poder privado,

Trotta, Madrid, 2009.

BAYÓN, J. C. "Proposiciones normativas e indeterminación del

derecho", AAVV Relevancia normativa en la justificación de las

476
decisiones judiciales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2003.

BERARDI, F. El trabajo del alma, Cruce, Buenos Aires, 2016.

BERMÚDEZ, J. "El principio de confianza legítima en la actuación de la

administración como límite a la potestad invalidatoria", Revista de
Derecho, vol. XVIII, Nº 2, Valdivia, 2005.

BERNAL, C. El Derecho de los derechos, Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2005.

_______ El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009.

_______ El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007.

_______ "Estructura y límites de la ponderación", DOXA, Alicante, Nº

26, 2003.

_______ "La racionalidad de la ponderación", Revista Española de

Derecho Constitucional, Nº 77, Madrid, 2006.

_______ "Los derechos fundamentales y la teoría de los principios.

¿Es la teoría de los principios la base adecuada de los derechos
fundamentales de la constitución española?", DOXA, Nº 30, Alicante,
2007.

477
BIDART CAMPOS, G. "Las fuentes del derecho constitucional y el
principio pro homine", AAVV El derecho constitucional del siglo XXI,
Argentina, Editor S.A., 2000.

BILBAO UBILLOS, J. La eficacia de los derechos fundamentales entre

particulares, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.

BOROSWKY, M. La estructura de los derechos fundamentales,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.

BUDD, J. El pensamiento sobre el trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia,

2015.

BYUN-CHUL HAN. En el enjambre, Herder, Barcelona, 2013.

_______ Sobre el poder, Herder, España, 2016.

CASTILLO, J. J. La invasión del trabajo en la vida, Catarata, Madrid,

2015.

CAAMAÑO, E. Código del Trabajo comentado, Abeledo Perrot,

Santiago, 2012.

_______ "La defensa del principio de no discriminación por razones de

sexo en el periodo anterior del nacimiento de la relación
laboral", Revista Laboral Chilena, Nº 117, Santiago, 2003.

CAAMAÑO, E. "La discriminación laboral indirecta", Revista Derecho,

vol. 12, Nº 2, Valdivia, 2001.

478
_______ "La ley de subcontratación y la tutela de los derechos
fundamentales de los trabajadores de servicios transitorios", Ius et
Praxis, Nº 13, Nº 2, Talca, 2007.

_______ "La tutela jurisdiccional del derecho fundamental a no ser

discriminado por razones de sexo", AAVV Anuario de la Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo, Santiago, 2005.

_______ y UGARTE, J. L., "El acoso laboral: tutela y prueba de la lesión

de los derechos fundamentales", Ius et Praxis, año 20, Nº 1, Santiago,
2014.

CARBONNIER, J. Derecho Civil, t. I, Bosch, Barcelona, 1965.

CARRIZOSA, E. "El principio de proporcionalidad en el Derecho del

Trabajo", Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 123, Civitas,
Madrid, 2004.

CASAL, J. "¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del

ámbito protegido del derecho fundamental en Alemania", Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 82, Madrid, 2008.

CIANCIARDO, J. El ejercicio regular de los derechos, Ad-Hoc, Buenos

Aires, 2007.

CLERICO, L. El examen de proporcionalidad en el Derecho

Constitucional, EUDEBA, Buenos Aires, 2009.

_______ "El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y

la insuficiencia por omisión o defecto", AAVV El principio de

479
proporcionalidad en el Estado Constitucional, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2007.

COMANDUCCI, P. "Formas de neoconstitucionalismo: un análisis

metateórico", AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003.

COPPOLETTA, S. y UGARTE, J.L. "Análisis crítico de la calificación del

derecho a la no discriminación como 'jus cogens' en la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en 'Álvarez
c/Cencosud'", Revista Derecho Laboral, Nº 1, Rubinzal, Santa Fe,
2014.

CORIAT, B. El taller y el cronómetro, Siglo XXI, Madrid, 2001.

COURTIS, C. "Derechos sociales, ambientales y relaciones entre

particulares", Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, Bilbao, 2006.

_______ "Los derechos sociales en perspectiva", AAVV Teoría del

neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007.

COUSO, J. "Relevancia penal de la intromisión del empleador en los

correos electrónico de sus trabajadores", Revista de Derecho,
Universidad Católica del Norte, vol. 25, Nº 2, Coquimbo, 2018.

CRARY, J. El capitalismo tardío y el fin del sueño (24/7), Paidós,

Buenos Aires, 2015.

CROUCH, C. "The Globalized Economy: An End to the Age of Industrial

Citizenship?", Advanced Theory in Labor Law and Industrial Relations

480
in a Global Context. T. Wilthagen, ed. Amsterdam, North Holland,
1998.

DAVIES, W. La industria de la felicidad, Malpaso, Barcelona, 2015.

DELEUZE, G. "Posdata sobre las sociedades de control", AAVV El

lenguaje literario, t. 2, ediciones Nordan, Montevideo, 1991.

DE LORA, P. "Tras el rastro de la ponderación", Revista Española de

Derecho Constitucional, Nº 60, Madrid, 2000.

DE LUCAS, J. El desafío de las fronteras. Derechos humanos y

xenofobia frente a una sociedad plural, Temas de hoy, Madrid, 1994.

DE OTTO Y PARDO, I. "La Garantía del contenido esencial del artículo

53.1 de la Constitución española", AAVV Derechos Fundamentales y
Constitución, Civitas, Madrid, 1988.

DE VICENT PACHES, F. El derecho del trabajador al respeto de su

intimidad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998.

DRNAS DE CLEMENT, Z. "La complejidad del principio pro

homine", JA 2015-I, fascículo Nº 12, Buenos Aires, 2015.

ERMIDA, O. Meditación sobre el Derecho del Trabajo, Cuadernillos

Fundación Electra, Montevideo, 2011.

ESTEY, J. A. The Labor Problem, McGraw-Hill, New York, 1928.

481
ESTRADA, A. "Los Tribunales Constitucionales y la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales", AAVV Teoría del
neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007.

EVANS, E. Derecho Constitucional, editorial Jurídica, t. II, Santiago,

1994.

FASSBENDER, B. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Cuadernos de Derecho
Público, Nº 5, Madrid, 1998.

FERNÁNDEZ, M. F. "La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia

constitucional", AAVV Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991,
Marcial Pons, Madrid, 1992.

FERNÁNDEZ N., J. "Principio de proporcionalidad y derechos

fundamentales: una perspectiva desde el Derecho Público Común
europeo", Nº 95, Dickyson, Madrid, 2008.

FERRAJOLI, L. "Juspositivismo crítico y democracia

constitucional", Isonomía, ITAM, Nº 16, México, 2002.

FERRER I RIBA, J. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía

privada, Civitas, Madrid, 1997.

FERRER, J. La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid,

2007.

482
FERRERES COMELLA, V. "La eficacia de los derechos fundamentales
entre particulares", AAVV Estudios sobre la Constitución española:
homenaje al profesor Jordi Solé Tura, vol. 2, Cortes Generales, 2009.

FERRI, L. La autonomía privada, Editorial Revista Derecho Privado,

Madrid, 1969.

FIGUEROA, R. Privacidad, Ediciones Universidad Diego Portales,

Santiago, 2014.

FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales apuntes de historia de las

constituciones, Trotta, Madrid, 1996.

FISHER, M. Realismo capitalista ¿no hay alternativa?, Editorial Caja

Negra, Buenos Aires, 2016.

FOCAULT, M. La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona,

2003.

_______ Vigilar y castigar, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004.

FRAYNE, D. El rechazo del trabajo, teoría y práctica de la resistencia

del trabajo, Akal, Madrid, 2017.

FUDGE, J. "After Industrial Citizenship: Market Citizenship or

Citizenship at Work?", Relations Industrielles/Industrial Relations, vol.
60, Nº 4, 2005.

GAMONAL, S. Eficacia diagonal u oblicua de los derechos

fundamentales y los estándares de conducta en el derecho, Thomson
Reuters, Santiago, 2015.
483
_______ "El daño moral en el artículo 489 del Código del
Trabajo", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso XLVII, 2º semestre, Valparaíso, 2016.

GAMONAL, S. y PRADO, P. El mobbing o acoso moral laboral, Lexis

Nexis, Santiago, 2006.

GAMONAL, S. y GUIDI, C. Manual del contrato de trabajo, Legal

Publishing, Santiago, 2011.

GARCIA, J. y JIMÉNEZ-BLANCO, A. Derechos fundamentales y relaciones

entre particulares, Civitas, Madrid, 1986.

GARCÍA, G., CONTRERAS, P. y MARTÍNEZ, V. Diccionario Constitucional

Chileno, Hueders, Santiago, 2016.

GARCÍA NINET, J. "De los registros del trabajador y del respeto máximo
a la dignidad e intimidad de éste", AAVV El control empresarial en el
ámbito laboral, CISS, Valencia, 2005.

GARCÍA-PERROTE, I. "Prueba y proceso laboral", Derecho Privado y

Constitución, Nº 4, Madrid, 1994.

GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER, J. "Conflicto y ponderación de los

derechos fundamentales de contenido laboral", AAVV El modelo social
de la Constitución de 1978, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2003.

GARCÍA, R. "La semántica confusa de la igualdad", DOXA, Nº 33,

Alicante, 2010.

484
GARCÍA RAMÍREZ, S. "Raíz y horizonte de los derechos sociales en la
Constitución mexicana", Derechos Humanos, Órgano Informativo de la
Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, Nº 61, 2003.

GARGARELLA, R. Izquierda y Derecho, Materiales de lectura del

Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política, inédito, ver
en www.seminariogargarella.blogspot.com.

_______ Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t. II, Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 2008.

GASCON, M. Los hechos en el Derecho, Ed. Marcial Pons, España,

1999.

GHEZZI, G. y ROMAGNOLI, U. Il rapporto di lavoro, Zanichelli, Bologna,

1987.

GIL Y GIL, J. L. "Poder directivo y apariencia externa del

trabajador", Relaciones Laborales, Nº 2, La Ley, Madrid, 2005.

GLEASON, I. "Religious Discrimination in Employement: Title VII and the

Constitution", J. Church && St., vol. 29, 1987.

GOLDBERG, S. "Discrimination by comparison", The Yale Journal, V.

120:728, Connecticut, 2011.

GONZÁLEZ BIELFUSS, M. El principio de proporcionalidad en la

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Navarra, 2003.

GONZALEZ, D. Negociación Colectiva, Derecho de a la Información de

los Sindicatos, Der ediciones, Santiago, 2017.
485
GONZÁLEZ, F. "Censura judicial y libertad de expresión: Sistema
interamericano y derecho chileno", AAVV Libertad de Expresión en
Chile, Universidad Diego Portales, Santiago, 2006.

GONZÁLEZ ORTEGA, S. "La aplicación judicial difusa de la Constitución

en el orden jurisdiccional social", Cuadernos de Derecho Público, Nº 7,
Madrid, 1999.

GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección de datos

personales, Thomson Civitas, Madrid, 2007.

_______ "Los criterios básicos de enjuiciamiento constitucional de la

actividad de control empresarial: debilidad y fisuras del principio de
proporcionalidad", Revista Derecho Social, Nº 32, Bomarzo, Albacete,
2005.

GORELLI, J. y IGARTÚA, M. "Libertad de información y contrato de

trabajo. El problema de sus límites", Aranzadi Social, vol. V,
Pamplona, 1999.

GORELLI, J. Los supuestos de readmisión del despido, Tecnos, Madrid,

1996.

GRIMM, D. Constitucionalismo y derechos fundamentales, Trotta,

Madrid, 2006.

GROOS, B. "Discrimination in Reverse. Is Turnabout Fair Play?", New

York University Press, New York, 1978.

486
GUASTINI, R. Estudios de teoría constitucional, Fontanamara, México,
2003.

_______ "La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso

italiano", AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003.

_______ "Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios

constitucionales", Palestra del Tribunal Constitucional, año 2, Nº 8,
Lima, 2007.

GUTIÉRREZ, E. "El derecho de la intimidad del trabajador. A propósito

de la STC 186/2000", RL, t. I, Madrid, 2010.

GUZMÁN, J. El Derecho a la Integridad Personal, CINTRAS, Santiago,

2007.

HART, H. L. A., Derecho y Moral. Contribución a su análisis, Carrió

(trad.), Depalma, Buenos Aires, 1962.

HART, H. "Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericana:

la pesadilla y el noble sueño", AAVV El ámbito de lo jurídico, Crítica,
Barcelona, 1994.

HARTLEY, J. y STEPHENSON, G. "La psicología de las relaciones

laborales", AAVV Relaciones laborales. La psicología de la influencia y
el control en el trabajo, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1994.

HESSE, K. Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1983.

487
_______ "Interpretación constitucional", Escritos de Derecho
Constitucional, CEC, Madrid, 1992.

HOPENHAYN, M. Repensar el trabajo, Editorial Norma, Santiago, 2001.

HOCHSCHILD, A. The Management Heart: Commercialisation of Human

Feeling, University of California Press, 1983.

IGARTUA, M. T. La garantía de indemnidad en la doctrina social del

Tribunal Constitucional, CES, Madrid, 2008.

IRURETA, P. Constitución y orden público laboral, Universidad Alberto

Hurtado, Santiago, 2006.

_______ Las organizaciones de tendencia ante el derecho, Persona y

Sociedad, vol. XVII, Nº 2, Santiago, 2003.

JANA, A. "La eficacia horizontal de los derechos

fundamentales", Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional
y Política (SELA), 2001, http://islandia.law.yale.edu/sela/sjana.pdf.

JAVILLIER, J. C. El Derecho del Trabajo, Fundación de Cultura

Universitaria, Montevideo, 2007.

JIMÉNEZ CAMPO, J. "Interpretación de la Constitución", Voz de la

Enciclopedia jurídica básica, vol. III, Civitas, Madrid, 1995.

KENNOY, T. "La creación de mecanismos de control", AAVV

Relaciones Laborales, La psicología de la influencia y el control en el
trabajo, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994.

488
KIRKBRIDE, P. "El poder", AAVV Relaciones Laborales, La psicología
de la influencia y el control en el trabajo, Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social, Madrid, 1994.

LARIGUET, G. "Conflictos trágicos genuinos y ponderación racional: en

torno a algunas ideas de Robert Alexy", Revista Estudios Sociales, Nº
49-50, Valparaíso, 2004.

LEYMANN, H. y GUSTAFSSON, A. "Mobbing at Work and the

Development of Post-traumatic Stress Disorders". European Journal of
Work and Organizational Psychology, vol. 5 (2), 1996.

LEYMANN, H. La persécution au travail, Seuil, París, 1996.

LINARES QUINTANA, S., Tratado de la Ciencia del Derecho

Constitucional Argentino y Comparado, t. IV, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1980.

LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.

LÓPEZ MEDINA, Teoría impura del derecho, Legis, Bogotá, 2004.

LORDON, F. Capitalismo, deseo y servidumbre, Marx y Spinoza, Tinta

Limón, Buenos Aires, 2015.

LOVERA, D. "Destinatarios de los derechos fundamentales", AAVV

Manual de Derechos Fundamentales, LOM, Santiago, 2017.

489
_______ "Libertad de expresión, derecho de reunión y protesta en la
Constitución", AAVV La Constitución chilena, Bassa et al. (editores)
LOM editores, 2015.

LOY, G. "El dominio ejercido sobre el trabajador", AAVV El poder de

dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, Madrid, 2005.

LÜER, N. Empresas de tendencia en Chile, Thomson Reuters,

Santiago, 2013.

LUQUE, P. De la Constitución a la moral, Marcial Pons, Madrid, 2014.

LUZZATI, C. El principio de autoridad y la autoridad de los principios,

Marcial Pons, Madrid, 2013.

MACCORMICK, N. "Argumentación e interpretación en el

Derecho", DOXA, Nº 33, Alicante, 2010.

_______ "Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del
derecho", Derecho legal y socialdemocracia, Tecnos, Madrid, 1990.

MARCIANI, B. El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los

derechos preferentes, Palestra, Lima, 2004.

MARSHALL, T. H. Ciudadanía y clase social, Losada, Buenos Aires,

2005.

MARTIN VALDERDE, A. "El ordenamiento laboral en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional", Política Social, Nº 137, Madrid, 1983.

490
MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación, Marcial Pons, Madrid, 2007.

_______ Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación

normativa, op. cit., pp. 237 y ss.

_______ "Dilemas constitucionales y ponderación: Algunos

comentarios sobre la obra de Lorenzo Zucca", AAVV Dilemas
constitucionales, Marcial Pons, Madrid, 2011.

MARTÍNEZ, G. "La garantía de indemnidad en Chile: análisis normativo

y comparativo desde el derecho comparado", Revista de Derecho, U.
Católica del Norte, año 19, Nº 2, Coquimbo, 2012.

MARTÍNEZ R., L. Decisiones empresariales y principio de igualdad,

Cedecs, Barcelona, 1998.

MARTÍNEZ-PUJALTE, A. La garantía del contenido esencial de los

derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997.

MARTÍNEZ-PUJALTE, A. y DOMINGO, T. Los derechos fundamentales en

el sistema constitucional, Palestra, Lima, 2010.

MARX, C. El Capital, t. I, libro I, LOM, Santiago, 2010.

MARZI, D. "La readmisión como reparación: condición para la

ciudadanía en el trabajo o importancia de ejercer derechos", AAVV
Sobre los Derechos Sociales, Edeval, Valparaíso, 2015.

MEDINA, C. "La libertad de expresión", AAVV Sistema Jurídico y

Derechos Humanos, El derecho nacional y las obligaciones
491
internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996.

MEDINA GUERRERO, M. La vinculación negativa del legislador a los

derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996.

MENDOCA, D. "Conflicto y balance de derechos", AAVV Sobre el

razonamiento judicial, Palestra, Lima, 2017.

MERCADER, J. R. "Derechos fundamentales de los trabajadores y

nuevas tecnologías ¿hacia una empresa panóptica?", Relaciones
Laborales, Nº 10, Madrid, 2001.

_______ "El derecho a la intimidad del trabajador en el ámbito

laboral", El Graduado Digital, Nº 58, Madrid, 2009.

_______ El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

MICHAEL, L. "Los derechos de igualdad como principios

iusfundamentales", AAVV La teoría principalista de los derechos
fundamentales, Marcial Pons, 2011.

MIJANGOS Y GONZÁLEZ, J. Los derechos fundamentales entre

particulares, Porrúa, México, 2007.

MOLINA, C. "De Barbulescu II a López Ribalda: ¿qué hay de nuevo en

la protección de los datos de los trabajadores?", Revista Derecho del
Trabajo, La Ley, Montevideo, Nº 19, 2018.

492
MONEREO, J. L. Los derechos de información de los representantes de
los trabajadores, Civitas, Madrid, 1992.

MONTOYA, A. "El trabajo en la Constitución", AAVV El trabajo y la

Constitución, Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea,
Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003.

MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación", AAVV El

principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2007.

_______ "Conflictos entre principios constitucionales", AAVV

Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007.

_______ La Constitución: modelo para armar. Marcial Pons, Madrid,

2009.

MUÑOZ, F. "No a 'separados per iguales' en Chile: un análisis del

Derecho Antidiscriminación Chileno", Estudios Constitucionales, año
11, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2013.

NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos fundamentales

en las relaciones entre particulares: la buena fe, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000.

NEIRA, K. y SZMULEWICZ, E. "Algunas reflexiones en torno al derecho

general de objeción de conciencia", Revista Derecho y Humanidades,
Santiago, 2006.

493
NIETO, A. "Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional", Revista
de Administración Pública, Nº 100-102, CEPC, Madrid, 1983.

NOGUEIRA, H. "El bloque constitucional de derechos en

Chile", Estudios Constitucionales, año 13, Nº 2, Talca, 2015.

_______ "La libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la

libertad de culto en el ordenamiento jurídico chileno", Ius et Praxis,
vol.12, Nº 2, Talca, 2006.

NOVOA MONREAL, E. Derecho a la vida privada y libertad de

información, Siglo XXI, Santiago, 1977.

NÚÑEZ, C. "Bloque de constitucionalidad y control de convencionalidad

en Chile: avances jurisprudenciales", Anuario de Derechos Humanos,
Nº 11, Santiago, 2015.

OJEDA, A. "Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad

personal en la empresa", Revista Derecho Social, Nº 35, Bomarzo,
Albacete, 2006.

PALOMEQUE, M. C. "Derechos fundamentales generales y relación

laboral: los derechos laborales inespecíficos", AAVV El modelo social
de la Constitución española de 1978, Ministerio del Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2003.

_______ "El derecho constitucional de huelga y su regulación en

España", Derecho del Trabajo y razón crítica. Libro dedicado al
Profesor Manuel Carlos Palomeque, Salamanca, 2004.

494
PALOMEQUE, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del Trabajo,
CEC, Madrid, 2008.

PECES-BARBA, G. "Los derechos económicos, sociales y culturales: su

génesis y concepto", Derechos y libertades, Nº 6, Madrid, 1998.

_______ "Reflexiones sobre los derechos sociales", AAVV Derechos

sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid,
2007.

PEDRAJAS, A. Despido y derechos fundamentales, Trotta, Madrid,

1992.

_______ "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y

los poderes empresariales: la Constitución como marco y como límite
de su ejercicio", Actualidad Laboral, Nº 4, Madrid, 2000.

PEÑA, C. Informe sobre proyecto de ley de protección al honor y la

intimidad de las personas, Universidad Diego Portales, Santiago,
2004.

_______ "Notas sobre la relación entre privacidad y

autonomía", Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Buenos
Aires, 1999.

_______ Sistema Jurídico y Derechos Humanos, Universidad Diego

Portales, Santiago, 1996.

PÉREZ LUÑO, A. "Concepto y concepciones de los derechos

humanos", DOXA, Nº 4, Alicante, 1987.

495
PÉREZ REY, J. "La modernización del régimen del despido: el debate
europeo", Revista de Derecho Social Latinoamérica, Nºs. 4-5, Buenos
Aires, 2008.

PÉREZ ROYO, J. Curso de Derechos Constitucional, Marcial Pons,

Madrid, 2002.

PINO, G. Derechos fundamentales, conflictos y ponderación, Palestra,

Lima, 2013.

PLAYER, M. Employement discrimination law, West Publishing, Co.,

Minnesota, 1988.

POLANYI, K. La Gran Transformación, Fondo de Cultura Económica,

México, 2001.

POZZOLO, S. "Robert Alexy, derechos fundamentales, discurso jurídico

y racionalidad práctica", Revista Derecho && Sociedad, Nº 48, Lima,
2017.

PRIETO SANCHÍS, L. "El constitucionalismo de los derechos", AAVV

Teoría del neoconstitucionalismo, Carbonell (ed.), Trotta, Madrid,
2007.

_______ Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid,

1990.

_______ Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta,

Madrid, 2014.

_______ Ley, principios y derechos, Dyckinson, Madrid, 1998.

496
_______ "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", AAVV
Neoconstitucionalismo, Trottta, Madrid, 2007.

RAY, J. E. La huelga hoy en el derecho social comparado, Esade,

Madrid, 2007.

RAZ, J. "The nature of rights", The Morality of freedom; Clarendon,

Oxford, 1986.

RIVERO, J. "Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia

horizontal y control constitucional", AAVV El trabajo y la Constitución,
Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003.

RODENAS, A. Los intersticios del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012.

RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER. M. "El principio de

indisponibilidad de los derechos laborales y el nuevo papel de la
autonomía contractual", AAVV Los Principios del Derecho del Trabajo,
De La Villa Gil (dir.), Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003.

ROJAS, I. Manual de Derecho del Trabajo, Derecho Individual, Lexis

Nexis, 2004.

ROQUETA, R. Uso y control de los medios tecnológicos de información

y comunicación en la empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.

ROMAGNOLI, U. "El Derecho del Trabajo ante la CRISIS", Revista

Derecho Social, Nº 58, Albacete, 2012.

RUIZ MANERO, J. "Principios, objetivos y derechos", Para una teoría

post- positivista del Derecho, Palestra, Lima, 2009.
497
SAENGER, F. "La lenta agonía del recurso de protección", Revista del
Colegio de Abogados de Concepción, Nº 5, Concepción, 1998.

SAGÜES, N. "Constitucionalismo social", AAVV Tratado de Derecho del

Trabajo, Vásquez (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982.

SALGADO, C. "Límites y restricciones a los derechos

fundamentales", AAVV Manual de Derechos Fundamentales, LOM,
Santiago, 2017.

SALVADOR CODERCH, P. "Punitive damages", AAVV en La

responsabilidad en el Derecho, edición a cargo de F. Pantaleón,
Madrid, 2001.

SÁNCHEZ, M. O. La huelga ante el derecho. Conflictos, valores y

normas, U. Carlos III, Madrid, 1997.

SÁNCHEZ, E. "Mercadotecnia y derechos fundamentales de los

trabajadores: a propósito de la STC 84/2006, de 27 de marzo", IUS
Laboral, Nº 3, 2006.

SANDEL, M. Lo que el dinero no puede comprar, Debate, Buenos Aires,

2013.

SANGUINETI, W. "Derecho Constitucional del Trabajo", Gaceta Jurídica,

Lima, 2007.

SASTRE, R. El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996.

SASTRE, S. "La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo", AAVV

Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003.
498
SEMPERE, A. y SAN MARTÍN, C. "Los derechos fundamentales
(inespecíficos) en la negociación colectiva", AAVV El modelo social de
la Constitución de 1978, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2003.

_______ "Los derechos fundamentales (inespecíficos) en la

negociación colectiva, Aranzadi, Madrid, 2011.

SENNETT, R. La corrosión del carácter, Anagrama, Barcelona, 2010.

SERÉ, J. "Fuentes del Derecho del Trabajo", AAVV Derecho del

Trabajo, T. I, Raso- Castello (editores) Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2012.

SEWELL, G. y WILKINSON, B. "Someone to watch over me: surveillance,

discipline and the just-in-time labour process" Sociology, Nº 26 (2),
1992.

SHELTON, D. Prohibición de discriminación en el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos, página web visitada el 18 de julio de
2012,http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/3-Articulos/DinahShelton.pdf.

SIECKMANN, J. El modelo de los principios de derecho, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2006.

SUPIOT, A. Crítica del Derecho del Trabajo, Ministerio del Trabajo y

Asuntos Sociales, Madrid, 1996.

_______ Derecho del Trabajo, Heliasta, Buenos Aires, 2008.

499
TASCON, L. R. "La garantía de indemnidad del trabajador por el
ejercicio de acciones judiciales encaminadas a la defensa de sus
derechos", Revista del Trabajo y Seguridad Social, Nº 251, España,
2004.

TASCON, R. "El lento (pero firme) proceso de decantación de los límites

del poder de control empresarial en la era tecnológica", Aranzadi
Social, Nº 17, Madrid, 2007.

TAYLOR, F. W. Management científico, Oikos-Tau, Barcelona, 2010.

TERRADILLOS, E. Principio de proporcionalidad, Constitución y Derecho

del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

_______ Principio de proporcionalidad, Constitución y Derecho del

Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

THIBAULT, J. Control multimedia de la actividad laboral, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2006.

THOMPSON, P. y ACKROYD, S. "¿Reina la calma en el frente de

trabajo?: una crítica de las recientes tendencias en la sociología de
trabajo en el Reino Unido", AAVV Vigilar y Organizar, Una introducción
a los Critical Magenement Studies, Siglo XXI, Madrid, 2007.

TOLEDO, C. Tutela de la Libertad Sindical, Legal Publishing, Santiago

de Chile, 2013.

TOMEI, M. "Análisis de los conceptos de discriminación y de igualdad

en el trabajo", Revista Internacional del Trabajo, vol. 122, Nº 4, 2003.

500
DULITZKY, A. "El principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros
de la Jurisprudencia Interamericana", Anuario de Derechos Humanos,
U. de Chile, Santiago, 2011.

TRIBE, L. American Constitution Law, Mineola. New York, 2ª ed., 1988.

UGARTE, J. L. Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica,

Thomson Reuters, Santiago, 2015.

_______ "Los derechos fundamentales del trabajador y la buena fe en

el debate español", Revista de Derecho, PUCV, Nº 36, Valparaíso,
2011.

_______ "Los derechos fundamentales en su nueva hora: la teoría

externa de los derechos fundamentales", Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte, año 18, Nº 2, 2011.

_______ "Trabajo, derechos fundamentales y redes sociales", Revista

Derecho del Trabajo, Nº 18, Venezuela, 2015.

VÁSQUEZ VIALARD, A. "Fundamentos constitucionales del Derecho del

Trabajo Argentino", AAVV El trabajo y la Constitución, Ministerio del
Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2004.

VALDÉS DAL-RÉ, F. "Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la

persona del trabajador y poderes empresariales: una difícil
convivencia", Relaciones Laborales, Nº 22, Madrid, 2003.

501
_______ "Los derechos fundamentales de la persona del
trabajador", Libro de Informes Generales, XVII Congreso Mundial de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2003.

_______ "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y

el Derecho del Trabajo", Relaciones Laborales, Nº 2, España, 2003.

VALLE, F. A. "La garantía de indemnidad del trabajador por ejercitar

acciones judiciales contra el empresario", Derecho Social, Nº 29,
España, 2005.

VENEGAS, M. Derechos fundamentales y derecho privado, Marcial

Pons, Madrid, 2004.

VERDUGO et al. Derecho Constitucional, Editorial Jurídica, Santiago,

1994.

VILLANUEVA, R. "Los principios implícitos. El caso de los derechos

sexuales y reproductivos", AAVV Sobre el razonamiento judicial. Una
discusión con Manuel Atienza, Palestra, Lima, 2017.

VON MUNCH, I. "Drittwirkung de derechos fundamentales en

Alemania", AAVV Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía
privada, Civitas, Madrid, 1997.

WARDE, I. "Estados Unidos y la religión del trabajo", AAVV El Trabajo,

Le Monde Diplomatique, Santiago, 2007.

WILLMONTT, H. "La fuerza es la ignorancia, la esclavitud es la libertad:

la gestión de la cultura de las organizaciones modernas", AAVV Vigilar

502
y Organizar, Una introducción a los Critical Management Studies, Siglo
XXI, Madrid, 2007.

ZÚÑIGA, F. "Principio de no discriminación, principio de discriminación

compensatoria e igualdad constitucional", Anuario de Filosofía Jurídica
y Social, Santiago, 2002.

503