ARGUMENTACIÓN JURIDICA.

DOCENTE

Carlos Andrés Zambrano Sanjuán

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.

Derecho

7° Semestre

BOGOTÁ D.C.

2020 – OCTUBRE

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CORPORACION UNIVERSITARIA REPUBLICANA

DERECHO 6E

ARGUMENTACIÓN JURIDICA.

TITULO:

ACTIVIDAD EVALUATIVA SEGUNDO CORTE.

JAVIER EDUARDO GOEZ ÁVILA - 1154217

CAMILO ALEJANDRO POSADA GOMEZ - 1195217

7° SEMESTRE

JORNADA
NOCTURNA
BOGOTÁ D.C.
2020

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 ACTIVIDAD EVALUATIVA SEGUNDO CORTE.

 El primer punto (modelo de Toulmin) tiene un valor de 2,5 sobre 5.

El modelo de Toulmin (1958), profundizado en Toulmin, Rieke, and Janik (1984), se

relaciona con las reglas de una argumentación en pasos que pueden ser precisados en
cualquier tipo de disciplina o espacio abierto a la disertación, al debate. Mediante este
modelo, los docentes pueden motivar a los estudiantes a encontrar la evidencia que
fundamenta una aserción. Se aprende que la excelencia de una argumentación
depende de un conjunto de relaciones que pueden ser precisadas y examinadas y que
el lenguaje de la razón está presente en todo tipo de discurso.

Toulmin (1958) cree que las argumentaciones cotidianas no siguen el clásico modelo
riguroso del silogismo y crea uno adecuado para analizar cualquier tipo de
argumentación en el marco de los discursos sociales: conversación, periódico, televisión,
radio, prensa escrita, entrevista, interacción docente alumno, médico-paciente, abogado-
cliente. Considera que un “argumento” es una estructura compleja de datos que involucra
un movimiento que parte de una evidencia (grounds) y llega al establecimiento de
una aserción (tesis, causa). El movimiento de la evidencia a la aserción (claim) es la
mayor prueba de que la línea argumental se ha realizado con efectividad.
La garantía permite la conexión.

 Aserción: los resultados de las elecciones, posiblemente, no serán confiables.

 Datos: Los partidos políticos tradicionales han hecho trampa en todas las
elecciones.
 Garantía: Si antes han actuado con trampa, probablemente siempre la volverán
a cometer. (Creencia común).

Los otros tres pasos del modelo son respaldo, cualificador modal y reserva. Así
la garantía anterior tiene un respaldo en estudios realizados por expertos sobre el
comportamiento de los políticos en las elecciones con base en datos estadísticos, en
testimonios orales, historias de vida, entre otros. El cualificador modal indica el grado
de fuerza o de probabilidad de la aserción. La reserva habla de las posibles objeciones
que se le puedan formular.

 Respaldo: Portillo (un experto) concluye que los países acostumbrados al fraude
electoral, tratan siempre de perpetuar sus prácticas.
 Cualificador modal: posiblemente.
 Reserva: A menos que (a) todos y cada uno de los partidos políticos tengan una
representación en los escrutinios y que, además, (b) una comisión de ética vigile
que los grupos minoritarios no vendan sus votos.

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El modelo contiene seis pasos los cuales se denominan aquí categorías, debido
a que no siempre se explicitan todas en el texto argumentativo: muchas están
implícitas. Éstas han sido traducidas al español de diversas maneras. Aquí se
seguirá la propuesta terminológica de Gutiérrez (s/f) para algunos vocablos. Para
otros, se utilizará la más cercana a la tradición retórico-argumentativa que parte
de Aristóteles. En el siguiente cuadro se presentan los términos de Toulmin (1958)
y de Toulmin, Rieke, and Janik (1984), en inglés, junto con la traducción de
Gutiérrez y la que se propone en este trabajo. En la última columna se presentan
términos afines:

Toulmin Traducción de Traducción de Términos afines

Gutiérrez Rodríguez Bello
Claim Pretensión Aserción Conclusión
Tesis
Aseveración
Proposición
Asunto
Causa
Demanda
Hipótesis
Data (Toulmin, Bases Datos Fundamento
1958). Grounds Argumento
(Toulmin, Rieke & Evidencia
Janik, 1984) Soporte
Base
Warrants Justificación Garantía
Backing Respaldo Respaldo Apoyo

Modal qualifiers Modalidad Cualificadores Modalidad

Modales Matización
Rebuttals Posibles Reserva Refutaciones
Refutaciones Reserva
Objeciones
Excepciones
Salvedad
Limitaciones

En resumen, el esquema opera de la siguiente manera: a partir de

una evidencia (datos) se formula una aserción (proposición).
Una garantía conecta los datos con la aserción y se ofrece su cimiento teórico,
práctico o experimental: el respaldo. Los cualificador modal (ciertamente, sin
duda) indican el modo en que se interpreta la aserción como verdadera,
contingente o probable. Finalmente, se consideran sus posibles reserva u
objeciones. A continuación, se describirán y ejemplificarán cada una de estas
categorías.

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 ANALISIS DE LAS CATEGORIAS.

Aserción (Claim): es la tesis que se va a defender, el asunto a debatir,

a demostrar o a sostener en forma oral o escrita. Expresa la conclusión
a la que se quiere arribar con la argumentación, el punto de vista que
la persona quiere mantener, la proposición que se aspira que otro
acepte. Indica la posición sobre determinado asunto o materia. Es el
propósito que está detrás de toda argumentación, su punto crucial o
esencia. Representa la conclusión que se invoca.

Tipos y ejemplos de aserciones

Una aserción es una propuesta que el argumentador quiere que sea aceptada, aun
cuando exprese un juicio que desafía la creencia u opinión ya instalada. Por ello, es
imprescindible que siempre esté acompañada de una buena razón (evidencia). Nancy
Wood (2001) considera cinco clases de aserciones: factuales, valorativas, políticas, de
causa y de definición:

Aserciones factuales: infieren acerca de hechos, condiciones o relaciones pasadas,

presentes y futuras. Responde a la pregunta: ¿sucedió?, ¿existe? Ejemplos:

 La deserción escolar ha decrecido.

 Los textos escolares difunden un conjunto de valores, estereotipos y prejuicios
que permanecen en el inconsciente colectivo de una sociedad determinada. (Tulio
Ramírez).
 Los profesores de Castellano y Literatura sólo evalúan ortografía.

Aserciones valorativas: establecen el valor o mérito de una idea, objeto o práctica de

acuerdo con estándares o criterios suministrados por el argumentador. Los valores son
actitudes positivas o negativas hacia hechos, situaciones o maneras de actuar. Se basan
en indicadores como “bueno vs malo”, “moral vs inmoral”, “positivo vs negativo”.

 Es inmoral que los profesores denigren de los políticos en el salón de clase.

 Los video-juegos perjudican la actuación escolar de los niños.
 El estudio del latín facilita el aprendizaje de una segunda lengua.

Aserciones políticas (decisiones a tomar): informan sobre lo que debería hacerse o

no, sobre las decisiones a tomar para resolver un problema.

 Deberíamos dedicar más tiempo a la enseñanza del latín.

 El Nuevo Currículo debe profundizar el estudio de asignaturas básicas como
Lenguaje y Matemática.

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  La Universidad debe invertir más en herramientas tecnológicas y en registro de
publicaciones on-line que en materiales impresos.
 Los estudiantes de la Especialidad Preescolar deben conocer a fondo las reglas
de funcionamiento del código escrito.

Aserciones causales: expresan el motivo por el cual algo ha ocurrido o habrá de ocurrir,
sus efectos.

 El uso del computador ha incrementado las habilidades escritas de los

estudiantes.
 Los juegos de estrategia desarrollan habilidades para resolver problemas de
Matemática.

Aserciones definitorias: su propósito es describir algo. Responde a las preguntas:

¿qué es?, ¿cómo debería organizarse?, y ¿cómo es?

 Todo texto es argumentativo.

 La pena de muerte es otro crimen.

En general, una aserción debe ser controversial (expresa un punto que es

potencialmente discutible), clara (expresa con claridad y transparencia lo que quiere decir
y evita el uso de términos ambiguos), balanceada (se verbaliza en términos objetivos,
neutros, sin revelar tendencias personales o prejuicios), desafiante.

EVIDENCIA (GROUND, DATA):

Una aserción sostiene el punto de vista que un investigador trata de defender sobre un
tema específico. La razón por la cual ella se mantiene está en la evidencia, constituida
por los datos o hechos de un caso. Si se afirma: “Luis Mariano, el cantor de Canchunchú,
es oriental” ¿por qué afirmo o sostengo que Luis Mariano es oriental? La respuesta está
en la evidencia que permite concluir que Luis Mariano es oriental porque nació en
Carúpano, un pueblo precioso del oriente de Venezuela.

La evidencia aporta la razón (información) en la que la aserción se basa. Por ejemplo, si

a un consultorio llega un paciente con fiebre y tos, el médico puede hacer una aserción
(diagnóstico): “probablemente tiene gripe”. Pero si además llegan otros pacientes con los
mismos síntomas, puede aseverar (concluir) que se trata de una virosis. Los síntomas
del paciente serán los datos (evidencia) de los cuales parte para hacer su aserción.

La evidencia está formada por hechos o condiciones que son observables. Puede ser
una creencia o una premisa (conclusión) aceptada como verdadera dentro de una
comunidad, mas no una opinión. Es el argumento que se ofrece para soportar la aserción
(premisa o tesis). Es la prueba. Existen diversos tipos de evidencias: estadísticas, citas,

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reportes, evidencias físicas. Es la mayor fuente de credibilidad y deriva también del juicio
de expertos, autoridades, celebridades, amigos o de la propia persona.

La evidencia es significativa porque establece la base de toda la argumentación.

Cualquier fenómeno, anécdota, puede brindar la pauta. En un salón de clase el hecho
de que los alumnos muestren pocas habilidades para responder preguntas en forma oral
puede inducir a que un docente exprese las siguientes aserciones que podrían servir de
punto de partida para un trabajo de investigación:

 Los alumnos requieren entrenamiento para el diálogo.

 La activación de los conocimientos previos incentiva la interacción oral.

La evidencia también puede provenir de una persona, experta en una materia o diestra
en un oficio, sin embargo, en el caso de un docente o médico, el salón de clase y el
consultorio son ambientes que generan datos (evidencias) valiosos para la investigación.
A la hora de buscar más evidencias para ahondar sobre un fenómeno, se exhorta a
trabajar con fuentes primarias y evitar el “citado por”, que revela o descuido o incapacidad
para acceder a fuentes confiables. Los números y las estadísticas ofrecen datos que
pueden convertirse en argumentos férreos. Sin una evidencia, cualquier aserción (tesis)
se invalida o refuta con facilidad. De esta manera, si un maestro observa que en el sector
en donde trabaja (a) hay mucha pobreza y (b) que muchos niños abandonan el colegio,
puede establecer la siguiente aserción:

 La pobreza es una de las causas del incremento de la deserción escolar

Asimismo, si un docente recoge evidencia de que los niños que ven programas científicos
por la televisión obtienen mejores notas que los que sólo ven comiquitas, puede
establecer la siguiente aserción:

 La TV es un medio excelente para transmitir conocimientos científicos.

La anterior aserción marca el inicio de su investigación. Es el hecho que va a probar, a

demostrar.

Indicadores para evaluar la evidencia

Es recomendable evaluar la evidencia. La página web del Departamento de

Comunicación de la University of Washington, intitulado ARGUMENTATION muestra una
serie de indicadores para evaluar la evidencia en las fuentes impresas y digitales:
actualidad, imparcialidad, que exprese hechos y no opinión, credenciales del autor. Estos
indicadores se expresan mediante preguntas que guían la evaluación que debe hacer el
autor de su escrito en proceso de producción (o de afinamiento) o para medir la fiabilidad
de una fuente consultada:

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Is the information current?
Is the source biased?
Is the author expressing fact or opinion?
What are the credentials of the author?
(¿Está la información actualizada?
¿La fuente es imparcial?
¿El autor expresa un hecho o una opinión?
¿Cuáles son las credenciales del autor?) (Traducción nuestra)

Con relación a esta cuestión se puede aseverar que la mayor debilidad de los artículos
que se someten a la consideración de los árbitros es que los escritores no evalúan
críticamente la confiabilidad de la evidencia. Es frecuente leer en los trabajos que se
citan autores que no son líderes en la investigación del tópico en estudio o pioneros de
la investigación. Éstos son referidos por segundas fuentes, lo cual sólo resulta admisible
cuando el segundo autor haya criticado, refutado o encontrado algún tipo de debilidad o
fortaleza que lo haya inducido a plantearse el asunto o tema bajo una óptica distinta y
así poder brindar al que indaga nuevos argumentos o perspectivas diferentes a las del
primer autor. Lo aconsejable es tanto consultar directamente el trabajo original para
precisar el dato en el marco de su propio contexto, como acudir a la fuente primaria, es
decir, a los creadores de paradigmas y premisas que se han asumido como ciertas dentro
de una comunidad del conocimiento. Situación todavía más lamentable se observa
cuando, en el contexto de los trabajos de investigación en el área educativa, se citan, por
intermedio de un segundo autor, datos extraídos de obras de investigadores,
renovadores, creadores de paradigmas, de la estatura de Piaget, Ausubel o Vigotsky.

En el marco de este artículo, que se asume como una reflexión, se proponen las
siguientes categorías y subcategorías para evaluar la evidencia, tomando como punto
de partida elementos retóricos, semánticos, pragmáticos. Las categorías serían: (A)
contenido, (B) autor y (C) medio a través del cual se difunde un trabajo de investigación.

La categoría contenida de la evidencia se evalúa con base en dos subcategorías: (a)

actualidad de la información que se transmite, en el sentido de que ya antes no haya sido
superada o refutada. Es decir, que su contenido se mantenga vigente. Cuando se citan
estadísticas es crucial que se trabaje la data más reciente; (b) pertinencia: mediante esta
subcategoría se evalúa si el contenido se relaciona o no con la aserción que trata de
establecerse.

Mediante la categoría autor se constata su prestigio académico e investigativo apreciado

con base en tres subcategorías: (a) experiencia como investigador, (b) obras publicadas,
(c) conocimiento sobre el tema, que se demuestra por medio de las publicaciones en
torno a ese punto. No se puede obviar el hecho de que se dan casos en que el autor ha
publicado un sólo trabajo sobre el asunto pero que ha resultado de trascendencia y con
un alto nivel de aceptabilidad. La última subcategoría relacionada con el autor es (d)

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auctoritas, que se evalúa mediante el número de citas (referencias) que se hacen de sus
obras.

El medio a través del cual se difunde el trabajo es la tercera categoría propuesta que a
su vez contempla tres subcategorías: (a) prestigio editorial de la publicación: se calibra
a través de la calidad de obras y autores; (b) arbitraje: permite conocer si se trata de un
medio que pone en práctica el sistema de evaluación por pares académicos antes de
publicar el trabajo; (c) sociedad del conocimiento: se determina la existencia de una
sociedad que conforma el equipo responsable de la investigación.

Categorías Subcategorias
Contenido Actualidad
Pertinencia
Autor Experiencia investigativa
Obras publicadas
Conocimiento sobre el tema
Auctoritas
Medio de difusión Prestigio editorial
Arbitraje
Sociedad del conocimiento

Antes de concluir el aspecto relacionado con la evidencia, se presenta el ejemplo típico

que sobre este aspecto cita el mismo Toulmin (1958) y se agrega otro que cae bajo un
patrón similar. Estos ejemplos servirán de punto de partida para explicar los otros
componentes del modelo.

GARANTÍA (WARRANT)

¿Y si alguien preguntara y qué tiene que ver que su madre haya nacido en España? ¿Por
qué de esos datos se extrae tal conclusión (aserción)? Porque existe una garantía que
autoriza el paso de los datos a la conclusión basada en un principio o una ley que
establece que los hijos de españoles son españoles. Como se observa, la aserción y la
evidencia no son suficientes para establecer una argumentación sólida. Faltan otros
elementos que indiquen cómo a partir de una evidencia se obtiene una aserción

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(Toulmin, 1958). Tal elemento es la garantía, parte esencial del argumento, que permite
evaluar si la aserción se basa en la evidencia, siendo el puente del cual ambas dependen.

La garantía implica verificar que las bases de la argumentación sean las apropiadas.
Brinda la lógica para la transición de la evidencia a la aserción. Justifica la importancia
de la evidencia. Por ser la garantía una categoría de la argumentación que establece la
relación entre la evidencia y la aserción, expresa el momento en el que la audiencia
puede disentir de la conclusión a la cual se quiere arribar: la garantía establece cómo los
datos sirven de soporte legítimo a la aserción:

Evidencia Aserción Garantía

- El docente inicia sus - Los conocimientos -"Todo conocimiento
clases sin tomar en previos del estudiante consiste en asimilar
consideración el deben ser integrados estructuras mentales y
conocimiento del al proceso de redes conceptuales
alumno sobre el tema enseñanza y disponibles con
- El alumno no busca aprendizaje anterioridad" (Busto)
ninguna información
sobre el tema
- Al ser evaluados, los
alumnos memorizan el
conocimiento sin
establecer relaciones
con la realidad
- El índice de alumnos
reprobados es muy
alto

Justificar el paso de una evidencia a una afirmación bien fundamentada requiere apelar
a consideraciones generales: “What are needed are general, hypothetical statements,
which can act as bridges, and authorise the sort of step to which our argument commits
us.” (“Lo que se necesita son declaraciones generales, hipotéticas, que pueden actuar
como puentes, y autorizar el paso al cual nuestro argumento nos obliga”) (Toulmin, 1958,
p. 98). (Traducción nuestra).

Para Toulmin, Rieke y Janik (1984, p. 47) la diferencia entre evidencia y garantía (hechos
y reglas) es sólo funcional. La aserción no se presenta derivada de una garantía, sino de
una evidencia (datos). La garantía no es una premisa implícita, sino más bien actúa como
un supuesto implícito que, en la forma de una regla, sirve tanto a la presente
argumentación como a otra para inferir una aserción a partir de ciertos datos. Obliga a
que el oyente reconozca la razón para que una aserción derive de una evidencia. Su
función es de conexión entre la evidencia y la aserción. La conexión es mental, implica
una rápida reflexión. Hay garantías que son específicas para un campo particular de
conocimientos, conformadas por un conjunto de leyes, principios, estatutos, fórmulas:

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Evidencia: El niño tiene fiebre.
Aserción: Tiene una infección.
Garantía: la fiebre es un indicio de infección.

Así pues, una garantía se expresa mediante una regla o ley que autorice el paso de una
evidencia a una aserción. Por ejemplo, se sabe que existe una ley que prescribe que los
menores de edad están protegidos contra maltratos físicos. Si se encuentra un caso, un
dato (evidencia) de que un menor ha sido víctima de maltrato físico por parte de un
maestro, pariente o vecino, se puede concluir que esa persona probablemente recibirá
un castigo (aserción). La ley funciona como la garantía que sirve de puente entre
evidencia y aserción.

RESPALDO O APOYO (BACKING)

La misma garantía también necesita de un respaldo o apoyo que puede ser un estudio
científico, un código, una estadística, o una creencia firmemente arraigada dentro de una
comunidad. El respaldo es similar a la evidencia en el sentido de que se expresa por
medio de estadísticas, testimonios o ejemplos. Sin embargo, se distingue en que el
respaldo apoya a la garantía, mientras que la evidencia apoya a la aserción. Una garantía
que establece una relación causal entre “cáncer de mama” y “terapia de reemplazo
hormonal” puede basarse en estadísticas, ejemplos o testimonios de expertos.
Igualmente, un docente investigador que establezca una relación causal entre “fallas de
redacción” y “bajo nivel lector” puede basarse en ejemplos, en estudios previos sobre el
tema o en testimonios de expertos.

El respaldo aporta más ejemplos, hechos y datos que ayudan a probar la validez de la
cuestión que se defiende. Puede contener apelaciones emocionales, según la audiencia,
citas de personas famosas o de expertos. El respaldo autoriza la garantía y brinda
motivos para la validez de un argumento. Asume la forma de una declaración categórica
de un hecho. Ayuda a que la audiencia comprenda las razones esgrimidas en la garantía.
Es importante porque da credibilidad al argumento y al escritor. La estadística, los
ejemplos y los testimonios sirven de respaldo y generalmente aparecen combinados.
Obsérvese el siguiente ejemplo:

Aserción: la lectura de textos literarios incrementa la capacidad argumentativa de los

estudiantes.
Data: (a) Los alumnos con buenos hábitos de lectura participan más en discusiones.
(b) Las alumnas que leen poemas de amor siempre dan opiniones diferentes.
Garantía: La literatura enseña a pensar. (Creencia ampliamente aceptada).
Respaldo: Los trabajos de Rodríguez (1987) y Tedesco (2003) afirman que la lectura de
textos literarios enseña a resolver problemas y obligan al lector a realizar inferencias
profundas que luego transfieren a sus escritos.

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RESERVA (REBUTTAL)

Al proyectar un trabajo o al reportarlo, el investigador debe anticiparse a objeciones que

la audiencia le pueda formular. Debe prever las debilidades y transformarlas en asunto
de su indagación, con lo cual crecerían significativamente las posibilidades de desarrollo
argumental de la causa (aserción) que se trata de instaurar. La reserva o refutación es
la excepción de la aserción (conclusión) presentada. En el modelo de Toulmin que se ha
expuesto, los argumentos no se consideran universalmente verdaderos, por ello estos
elementos son claves. Demuestran cómo una aserción puede ser fortalecida por medio
de sus limitaciones. Por existir argumentos que pueden bloquear el paso de la evidencia
a la aserción, se recomienda pensar en argumentos que puedan contradecir la tesis o
punto que se defiende antes de la divulgación del trabajo con el fin de perfeccionar el
tema al encontrar nuevos respaldos que puedan ayudar a expeler futuras objeciones.

El respaldo contiene el soporte de la garantía que, cuando se basa en una ley o una
teoría puede contener, en sí misma, la reserva o la excepción a la norma. Con ello, se
planifica el nivel de aceptabilidad de la propuesta. Expresiones como “a menos que”, “a
excepción de” fluyen por la mente del lector/oyente cuando se acostumbra a una lectura
crítica, pues la argumentación académica se caracteriza por la discusión de posibles
objeciones y por el encuentro de argumentos contrarios a la aserción que se instaura.

La divergencia y la convergencia están en el corazón de la academia y la definen. La

habilidad del investigador para encontrar rechazos, para contraponer posturas y criterios
de los autores sobre un mismo asunto es fundamental (a) en la elaboración de un marco
teórico que brinde insumos (indicadores) para fundamentar un trabajo, y (b) en la
creación de una nueva aserción que se somete a un nuevo proceso de argumentación y
que se puede convertirse en otro proyecto de investigación.

CUALIFICADOR MODAL (MODAL QUALIFIER)

El cualificador modal especifica el grado de certeza, la fuerza de la aserción, los términos

y las condiciones que la limitan. Es la concesión que se les hace a los otros. Expresa el
medio lingüístico mediante el cual la persona revela el modo en el que debe interpretarse
su enunciado. En efecto, la certeza con la cual se sostienen los argumentos varía en
grado y fuerza, de allí que se hable de conclusiones probables, posibles o presumibles.
La función de un cualificador modal es establecer la probabilidad. Los argumentos
cotidianos no pueden ser conceptuados como correctos o incorrectos, pues tal
calificación depende del punto de vista que asuma el oyente o lector. De aquí la
importancia del cualificador modal a través del cual se expresa la manera en que el
hablante manifiesta la probabilidad de su aserción a la audiencia. En la vida diaria es
necesario conocer los tipos de frases modales propias de los diversos tipos de
argumentación práctica. Ellos revelan la fuerza de la tesis. Se expresan generalmente a
través de adverbios que modifican al verbo de la aserción que se discute o a través de
adjetivos que modifican a los sustantivos claves. Algunos modificadores modales
son: quizá, seguramente, típicamente, usualmente, algunos, pocos, algunas veces, la
mayoría, probablemente, tal vez. El modo del verbo es también un cualificador modal.

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La mayoría de los razonamientos prácticos se relacionan con la probabilidad, pues casi
siempre hay excepciones, incluso hasta en una ley científica. Por el hecho de que la
fuerza del razonamiento práctico es relativa, el modificador representa la verbalización
de tal fuerza y establece la seguridad que tiene el autor de la generalidad de su aserción.
De allí que muchas sean introducidas por palabras como “sin duda”, “probablemente”,
que caen dentro de las categorías de adverbios y frases adverbiales con la función de
calificar la aserción. En consecuencia, la aserción no es categórica.

 El segundo punto (escuelas de interpretación) tiene un valor de 1,5 sobre 5.

Escuela de la exégesis:
 Culto excesivo a la ley, a las normas: única fuente del derecho.
 Criterio que estableció para interpretarla: gramatical o textual, en su defecto, se
acude al “espíritu del legislador” (Juez “boca de ley”)
 Método de enseñanza: exégesis – análisis lingüístico (palabras) y sintáctico
(frases).
Crítica: petrificación del derecho, desconexión con la realidad.

Escuela de Savigny (método savigniano):

El estudio, análisis e interpretación del derecho debe tener en cuenta cuatro
aspectos:
 El lenguaje (gramatical).
 La relación entre los pensamientos que expresan ese lenguaje (lógico).
 Contexto en que se produjo la norma y los cambios que introdujo (histórico).
 La relación y sentido entre la norma en cuestión y el resto de normas, instituciones
y el propio sistema (sistemático).
Crítica: insuficiente para estar al paso de la realidad.
Dio lugar a la escuela de la “Jurisprudencia de Conceptos”

Escuela o método de la libre investigación científica (Geny):

 El juez debe formar su decisión teniendo en cuenta como lo haría el propio
legislador si tuviera que regular la situación.
 El juez debe investigar y descubrir los principios seguros para dar solución a
cualquier caso similar: debe hacer un examen atento de la naturaleza de las
cosas.
 Todas las relaciones en la vida social, los elementos de hecho de toda
organización tienen en sí mismo las condiciones de su equilibrio que permiten
descubrir, ellas mismas, las reglas que han de regirlas.
 Todo esto es lo que debe investigar el juez, por eso es “libre”, esa libertad hace
es referencia a la forma de investigar no a la decisión que tome al final.

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 Escuela del derecho libre (Alemania: Kantorowicz):
 El derecho libre son esas convicciones predominantes que tiene la gente en
determinado lugar y momento acerca de lo que consideran justo.
 El derecho libre es independiente del formal o Estatal, aunque da origen a éste.
 Niega plenitud del ordenamiento jurídico y ataca sumisión del juez a la norma.
 El juez no debe limitarse a buscar el derecho aplicable, sino que debe crearlo.
Reglas:
 La función jurisdiccional es misión del Estado.
 Si la norma es clara y no viola el derecho libre, el juez debe apegarse a ella.
 Juez puede separarse de la ley: solución dudosa / el Estado no avalaría esa
decisión.
 En los casos difíciles: el juez debe acudir a discrecionalidad.

Escuela o método finalístico o teleológico (Alemania: Von Ihering):

 Para interpretar y aplicar el derecho debe tenerse en cuenta es el fin perseguido
por las normas.
 El sistema jurídico se debe considerar no aisladamente como conceptual o lógico,
sino fundamentalmente por sus fines prácticos.
 El ordenamiento entonces es adecuado y acertado si goza de esa aplicabilidad y
capacidad de resolución de conflictos. En caso contrario no, por más lógico y
armónico que sea.
Crítica: Problema de subjetividad al juzgar esas finalidades y jerarquías sociales.
Derivó en la llamada “Jurisprudencia de intereses”.

Jurisprudencia de intereses:
 Busca fundar en la experiencia todas las decisiones que no pueden ser deducidas
directamente de la ley.
 Para interpretar la norma hay que analizar cuál es el conflicto de intereses que
pretende zanjar y cómo lo hace (microscopio jurídico).
 El juez debe obedecer al derecho positivo ya que la valoración de intereses que
ha hecho el legislador prevalece por sobre la valoración individual del juez.
 Interpretación de lagunas de la ley a través de la creación de normas judiciales.
 Analizar la realidad, las necesidades sociales, los intereses en juego y la
protección o no que éstos merecen.
Tuvo mucha aceptación en EE.UU., donde dio lugar a la Jurisprudencia
Sociológica

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 Realismo jurídico:
 El concepto de eficacia es lo más importante, el concepto de validez pasa a un
segundo plano.
 El derecho se contiene, principalmente, en los precedentes judiciales y en las
sentencias dictadas por los tribunales.
 La interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad
del juez.
Dentro del realismo jurídico se van a bifurcar dos corrientes:
Realismo jurídico norteamericano (moderado).
Realismo jurídico escandinavo (radical).

Realismo jurídico norteamericano (Oliver Wendell Holmes Jr., Pound)

 Los conceptos y normas jurídicas tienen un carácter puramente auxiliar pues el
Derecho consiste en profetizar lo que realmente harán los jueces y tribunales en
un caso dado.
 Creación judicial del Derecho.
 Comprensión del Derecho no como fin sino como medio para el logro de
determinados fines sociales.
 Estudio de la influencia emanada de los cambios sociales que son más rápidos
que la evolución jurídica.
 Estudio del comportamiento efectivo de los tribunales
 Se ocupan más de la decisión personal del juez y en su personalidad.
Dio lugar a la Critical Legal Studies (CLS) de Duncan Kennedy y cía.

Realismo jurídico escandinavo o radical (Alf Ross, Olivecrona)

 Toda la Ciencia Jurídica actual es sinónima de irrealidad y superstición y ninguno
de los conceptos y dogmas jurídicos vigentes merece respeto porque todos son
irreales.
 La Ciencia Jurídica ha de centrarse en el análisis frío, objetivo y rigurosamente
científico de la realidad del Derecho, de cómo actúa en la realidad.
 No obligatoriedad o fuerza vinculante de las normas sino su idoneidad o capacidad
para influir sobre el comportamiento de los jueces.

Método de la Teoría Pura del Derecho (Hans Kelsen):

 Se fundamenta en el sistema normativo jerárquico: normas superiores determinan
a las inferiores; pero no las precisan de modo exacto o completo: norma individual
–que es la que aplica o crea el juez para el caso concreto- contiene cosas nuevas
que no se hallan en norma general que la determina.
 El operador jurídico (juez, administración) debe completar esos vacíos a través
del reconocimiento y uso de la discrecionalidad.
 Búsqueda de soluciones posibles, no de una única solución correcta (es política
jurídica, no ciencia jurídica).
Esta escuela dio lugar a la corriente del Positivismo del Siglo XX (Positivismo
Crítico) y a su método de decisión judicial: el método interpretativo-Subsuntivo.

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 El tercer punto (paradojas y falacias) tiene un valor de 1,0 sobre 5.

PARADOJAS.

Es una idea extraña, opuesta a lo que se considera verdadero a la opinión

general.
Son razonamientos en apariencia válidos, que parten de premisas en apariencia
verdaderas, pero que conducen a contradicciones o situaciones contrarias al
sentido común.
En la retórica, es una figura de pensamiento que consiste en emplear
expresiones o frases que implican contradicción.
Construcciones lingüísticas:
 “Esta oración es falsa”
 “¡No me hagas caso!”
 Diálogo hipotético de Aristóteles y Platón:
Aristóteles: “Lo que va a decir Platón es falso”
Platón: “Lo que acaba de decir Aristóteles es cierto”

También en otras áreas:

 Matemáticas (distancia y movimiento)
 Física (viajes al pasado)
 Religión (¿Quién creó al creador? – creador todopoderoso)
 Filosofía (problema de la libertad)
 Argumentación (paradoja de Alexy)

FALACIAS.

Es un argumento que parece válido pero no lo es.

No tiene nada que ver con su contenido (verdad o falsedad), sino que no resulta
válido la forma en que se razona.
Algunas falacias se cometen intencionalmente para persuadir o manipular a los
demás, mientras que otras se hacen sin intención debido a descuidos o
desconocimiento.
En ocasiones las falacias pueden ser muy sutiles y persuasivas, por lo que se
debe poner mucha atención para lograr detectarlas y contrarrestarlas.
Existen varias clases de falacias:
1. Formales o de razonamiento (problema en la estructura):
 Inductivas
 Deductivas
 Por asociaciones causales defectuosas

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 2. Informales (problema en la información contenida):
 De hecho
 Dependientes del contexto

1. FALACIAS FORMALES

a) Falacias inductivas
 Falsa generalización o generalización apresurada
También llamada de muestra sesgada, es una falacia que se comete al inferir una
conclusión general a partir de una prueba insuficiente:
Juan es delgado y es rápido.
María es delgada y es rápida.
Matías es delgado y es rápido.
Por lo tanto, todas las personas delgadas son rápidas.
 Indebida composición
Consiste en inferir que algo es verdadero acerca de un conjunto o grupo solo
porque es verdadero acerca de una o varias de sus partes o componentes. “Los
átomos no están vivos. Por lo tanto, todo lo que está hecho con átomos no está
vivo”

b) Falacias deductivas

 Indebida división
Es la inversa a la indebida composición (anterior). Consiste en inferir que algo es
verdadero acerca de una o varias de las partes de un todo, porque es verdadero
acerca del compuesto del que forma parte. “X es un escritor genial, por lo tanto,
todas sus obras deben ser geniales” “Cuando veo a lo lejos que las montañas son
de color azul, entonces debe ser que las plantas y los árboles de esa montaña
son también azules”

c) Falacias por asociaciones causales defectuosas

 Afirmar el consecuente
También llamado “error recíproco” o “error converso”. Consiste en tomar una
afirmación condicional verdadera "Si A, entonces B", e incorrectamente afirmar su
recíproca o conversa "Si B, entonces A". Esto es un error, porque el consecuente
B puede tener otras razones para ocurrir aparte de A. No se debe confundir con
el modus ponendo ponens.

 Afirmar el consecuente

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  Negar el antecedente

También llamado “error inverso”.

Consiste en tomar una afirmación condicional verdadera "Si A, entonces B", e

incorrectamente afirmar su inversa "Si no A, entonces no B". Esto es un error, porque el
consecuente B puede tener otras razones para ocurrir aparte de A.

No se debe confundir con el modus tollendo tollens.

 Post hoc ergo propter hoc (después de esto, aquello)

También llamado “correlación coincidente” o “causalidad falsa”. Consiste en afirmar o

asumir que, si un acontecimiento sucede después de otro, el segundo es necesariamente
consecuencia del primero. “Cuando las mujeres no votaban, no había calentamiento
global ni crisis climática” “Al caminar en la calle se me cruzó un gato negro en el camino
y luego de ello me tropecé, caí y me fracturé una pierna. Definitivamente los gatos negros
traen mala suerte”

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  Falso dilema

También llamado “falsa oposición” o “falacia de tercero excluido”.

Consiste en presentar dos puntos de vista como las únicas opciones posibles, cuando
en realidad existen una o más opciones alternativas que no han sido consideradas.

“Está conmigo o está en contra mía”

“Si no haces lo que te pido, entonces es que no me amas”

“Si no votas por el partido de gobierno, estarás apoyando el caos y la anarquía”

“Si criticas el gobierno entonces eres un terrorista/subversivo”

 Pendiente resbaladiza

Consiste en intentar desacreditar un hecho, idea o acción al suponer que de ésta se

derivará una cadena de eventos que culminarán en uno final totalmente indeseable, sin
tener en cuenta las múltiples opciones causales que pueden suceder a lo largo de esa
cadena de sucesos.

Da por ciertas las consecuencias que no son seguras y a veces ni siquiera probables.

“Si permitimos que nuestros hijos decidan qué reglas seguir pronto descubrirán que no
necesitan la autoridad, la desconocerán y entonces crecerán con la idea de que pueden
hacer lo que quieran sin importar las consecuencias y se convertirán seguramente en
criminales y sociópatas”.

2. FALACIAS INFORMALES

a) Falacias informales de hecho

 Contar aciertos y olvidar fallos

Cuando para darle solidez a una afirmación se resaltan aspectos positivos y se dejan de
mencionar los negativos.

“Soy muy buen abogado porque he ganado más de 20 casos”, pero no dice nada de los
que ha perdido, ¿y si llegan a ser 20, 50 ó 100?

“Soy muy buen estudiante porque aprobé Argumentación Jurídica con 5,0”, pero no dice
que en ese semestre perdió todas las demás asignaturas o que ha repetido 3 veces el
semestre.

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  Falacia de equívoco (antanaclasis)

Consiste en el uso engañoso de un término con más de un significado o sentido, sin

aclarar qué significado se pretende emplear en un momento determinado. Por lo general,
ocurre con las palabras polisémicas (palabras con varios significados).

Las tortugas son lentas (lento como movimiento)

Pedro es lento (lento como sinónimo de poco atento, lerdo o tonto)

Por lo tanto, Pedro es una tortuga

“La muerte es el fin de la vida, por lo tanto, la vida debe tener como fin la muerte”

 Falacia de anfibología

Consiste en un razonamiento inválido por crear confusión en el interlocutor a raíz de una

errónea o indebida sintaxis en el argumento.

Es el típico caso de no usar signos de puntuación o usarlos mal.

 Petitio principii (petición de principio)

Se produce cuando la proposición por ser probada se incluye implícita o explícitamente

entre las premisas.

Es una forma inválida de razonamiento (es un argumento circular).

“¡Yo siempre te he sido fiel, por lo tanto, nunca te he sido infiel!”

“Conozco al expresidente Ebiru de toda la vida y sé que es una persona honorable que
respeta la ley, por eso no puede ser culpable de los delitos que se le acusa”

b) Falacias informales que dependen del contexto

 Ad hominem (contra el hombre)

Consiste en dar por sentada la falsedad de una afirmación tomando como argumento
quién es el emisor de ésta.

En esta falacia se intenta desacreditar a la persona que defiende una postura señalando
una característica o creencia impopular de esa persona.

“Tú no eres mujer; por tanto, no puedes opinar nada acerca del feminismo”

“Usted cómo nos va a decir qué debemos hacer si usted es un mentiroso”

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  Tu quoque (contra el hombre)

Es una variante de la falacia ad hominem, donde para desacreditar al interlocutor (ad

hominem) se le enrostra que él también ha cometido la falta o conducta que reprocha.

“Thomas Jefferson decía que la esclavitud estaba mal. Sin embargo, él mismo tenía
esclavos”

El médico al paciente: “Debe usted dejar de fumar”

Le responde el paciente: “Pero con qué autoridad me dice Ud. eso, si yo he visto que Ud.
también fuma”

 Ad populum (apelando al pueblo)

Consiste en responder a un argumento o a una afirmación refiriéndose a la supuesta

opinión que de ello tiene la gente en general, en lugar controvertir al argumento como
tal.

“El candidato X es el candidato del pueblo, es el candidato que la gente prefiere”

“La marca X es la líder del mercado, por eso debes comprar sus productos”

“Se debe prohibir el aborto porque va en contra de la moral católica y Colombia es un

país católico”

 Ad misericordiam (apelando a la misericordia o piedad)

Consiste en la manipulación de los sentimientos del auditorio para sostener un

argumento como válido sólo queriendo que se apiaden o tengan consideración de esa
posición.

Una persona que ha cometido un crimen y dice: “Uds no comprenden, yo no tuve nunca
una oportunidad, he sido víctima de esta sociedad excluyente”, para evitar ser castigado
por su falta.

"Sr. Juez, no debe condenar a mi cliente, él ha tenido una vida muy dura y difícil, además,
tiene esposa e hijos; cualquiera se desesperaría por robar un poco de dinero."

 Ad verecundiam (apelando a la autoridad)

Consiste en defender algo como verdadero porque quien es citado en el argumento tiene
autoridad en la materia. También se usa en publicidad (alguien famoso promociona un
producto).

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“Si lo dice X, entonces debe ser cierto, porque es una persona muy respetada y
honorable”. Que una persona sea honesta y respetada no significa que nunca se pueda
equivocar.

“Vamos a votar por X porque es el candidato que dijo nuestro líder”.

 Ad ignorantiam (apelando a la ignorancia)

Consiste en defender una proposición argumentando que no existe prueba de lo

contrario, señalando la incapacidad de su oponente de presentar pruebas de lo contrario.

Quienes argumentan de esta manera no basan su argumento en el conocimiento sino en

la falta del mismo, es decir, en la ignorancia.

No se puede probar que Dios existe, por lo tanto, Dios no existe.

O bien,

No se puede probar que Dios no existe, por lo tanto, Dios existe.

La ausencia de prueba no es prueba de ausencia.

 Ad antiquitatem (apelando a la tradición)

Consiste en afirmar que, si algo se ha venido haciendo o creyendo desde hace tiempo,
entonces es que está bien o es verdadero.

Típico caso de los lugares de trabajo y oficinas:

“Es que aquí siempre se ha hecho de este modo”

Que algo siempre se haya hecho de una manera, no significa que sea correcto o que
esté bien.

 Ad baculum (apelando al “báculo” – a la fuerza)

Es un argumento que pretende sostener su validez basándose en la fuerza, en la

amenaza o en el abuso de la posición propia.

Raramente esta falacia se presenta manera explícita: «Si no crees en X, te golpearé»

sino más bien así: «Yo creo en X y tengo capacidad de ejercer la fuerza, ¿Tú en qué
crees?».

“¿Estarás de acuerdo con la posición que tenemos desde la gerencia/dirección de la

entidad, cierto?”

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“Hay que estar de acuerdo con el gobierno y evitar entrar en conflicto con él para no ser
blanco de persecuciones e intimidaciones por parte de los aparatos de inteligencia del
Estado”

 Pregunta compleja

También llamada pregunta compuesta, muchas preguntas, pregunta capciosa o falacia

de la presuposición.

Se produce cuando alguien hace una pregunta que presupone algo que no ha sido
probado, o que no ha sido aceptado por todas las personas implicadas.

“¿Usted ya abandonó sus malos hábitos, Sr. X?”

“¿Usted sigue saliendo con su amante?”

“¿Todavía golpeas a tu esposa?”

 Hombre de paja

Es una falacia que consiste en caricaturizar los argumentos o la posición del oponente,
tergiversando, exagerando o cambiando el significado de sus palabras (del oponente)
para facilitar un ataque lingüístico o dialéctico.

A: “Creo que no es buena idea que nuestros hijos salgan solos de la casa”

Refutación falaz (argumento “hombre de paja”): “Entonces deberíamos obligar a nuestros

hijos a quedarse encerrados en casa?”

Fíjense que A nunca dijo que pensaba que era correcto encerrar a los hijos.

 Argumento especial

Es utilizado por algunas personas cuando no encuentran forma de fundamentar y

defender razonablemente una posición o argumento. Consiste en afirmar que para
comprender la tesis objeto de discusión, se debe tener un especial conocimiento,
sensibilidad, empatía o cualidad especial (de ahí su nombre), y si el oponente está
cuestionando tal tesis o postura es, precisamente, porque carece de esa especial
condición o capacidad.

“¿Por qué si Dios es bondadoso y no es posible que nada suceda sin que Él lo conozca,
permite que le pasen cosas malas a las personas buenas?”

Respuesta desde un “argumento especial”: “no comprendes el dogma del libre albedrío
y, en todo caso, los caminos del Señor son misteriosos”.

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  Llamados a las pasiones

Grupo de falacias en las que la característica común es que el orador hace un llamado o
apela a algún sentimiento para ganar aceptación y que su argumento sea tenido por
válido.

 Llamado a la mofa o a la burla: amenaza de quedar en ridículo.

 Llamado al miedo: amedrentar al auditorio con algún temor.
 Llamado al odio: dirigir la rabia del auditorio hacia el propósito del orador.
 Llamado a la adulación: manipular al oyente a través de halagos.

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