“AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD”

TEMA : ANÁLISIS DE SENTENCIAS SOBRE TENENCIA Y

CUSTODIA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.

AREA : DERECHO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.

DOCENTE : GUEVARA ARANDA SEGUNDO ROBERTO

INTEGRANTES: CUEVA CAMPOS MERLY

CHINCHAY NEVADO WALTER JUNIOR.
DIAZ ANGELDONES GUADALUPE.
DUIRE RAMIREZ JANO WILBER.
HUAYAN CHILON GREENERY NATALY.
VASQUES TANTA WILSON HUGO.
CICLO : X
CARRERA PROFESIONAL: DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS.
BAGUA - AMAZONAS

2020
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.

SALA CIVIL TRANSITORIA

Casación N° 3767-2015-CUSCO.

TENENCIA Y CUSTODIA DEL MENOR.

RESUMEN

En este presente análisis jurídico, se refiere a un importante caso resuelto por los
integrantes de LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: mediante la casación N.º 3767-2015-CUSCO,
TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR. Donde el objetivo es de poder realizar un
ponderado análisis, sobre el tema, de la infracción normativa material de la Ley N.º 29269,
Ley que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes,
incorporando la tenencia compartida, alegando que dicha infracción se ha producido porque
la sentencia de vista en su considerando décimo, desconoce la mencionada ley, refiriendo
que el sistema peruano ha adoptado la tenencia de carácter monoparental. En el resultado
del colegiado se ha establecido que la privación deliberada del menor a mantener contacto
con el otro progenitor supone la existencia de indicios de alienación parental, no puede
concederse una tenencia compartida a favor de ambos padres, si la colaboración y
coordinación no es posible debido a los indicios de alienación parental, la conducta
negativa o conformacional de uno ellos pondrían en mayor riesgo la integridad emocional y
física del niño, niña y adolescente. En conclusión, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema al resolver la Casación N° 3767-2015- Cusco, La señora Elvira Erika Cabrera
Huayllani interpone demanda de tenencia y custodia de su menor hijo contra Édison Vargas
Estrada los jueces supremos declararon fundado en parte el recurso solo para establecer que
la entrega del niño, a la madre en favor en caso de tenencia monoparental, debe ser
progresiva con ayuda del equipo multidisciplinario a fin de no producir ningún daño o
trastorno al menor.
 ANÁLISIS CASUISTICOS

En este presente análisis del trabajo hacemos referencia a la CASACIÓN N° 3767-2015-

CUSCO, esto está referido al tema de TENENCIA Y CUSTODIA DEL MENOR,
AHORA BIEN, LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CUSCO, RESUELVE, solo en el extremo que confirma que el demandado entregue al
menor de iniciales G.E.V.C. a la demandante Elvira Erika Cabrera Huayllani, dentro del
quinto día de notificado, bajo apercibimiento de darse inicio a la ejecución forzada de lo
dispuesto en dicha resolución.

Elvira Erika Cabrera Huayllani interpone demanda de Tenencia y Custodia de su menor

hijo, contra Edison Vargas Estrada, argumentando que con el demandado procrearon a su
menor hijo Giancarlo Edison Vargas Cabrera y debido a la conducta del demandado
(alcoholismo y problemas económicos) fracasó la convivencia en agosto del 2011. El
demandado demostró una conducta irresponsable no cumpliendo con sus obligaciones
económicas, motivo por el cual le inició una demanda de Cobro de Alimentos que se
tramitó ante el Juzgado de Paz Letrado de Arequipa. Nunca privó al demandado de su
derecho a visitar a su menor hijo pese a que la amenazaba con quitárselo. El 26 de
diciembre del 2012 le permitió verlo, haciéndole creer el demandado que estaba arrepentido
del daño causado, lo que aprovechó éste para llevarlo a la ciudad del Cusco sin su
consentimiento. El demandado se negó a devolverle a su menor hijo, siendo la persona
menos indicada para estar a su cuidado, por ser una persona emocionalmente inestable,
además de abusivo y obsesivo, como se tiene de los múltiples mensajes de texto que tiene
la accionante como prueba en las demandas de Violencia Familiar, además de ser
irresponsable, como queda demostrado en la demanda de Alimentos, así como al padecer
de un problema de alcoholismo.

Respecto a la contestación de la demanda:

Edison Vargas Estrada contesta la demanda señalando que es empleado, con trabajo estable
en el Hospital de ESSALUD de Cusco, laborando en forma ininterrumpida por 15 años
como personal administrativo de la Red Asistencial, dedicándose a su trabajo y al cuidado
exclusivo de su menor hijo debido al abandono económico y moral de la demandante. Con
ella se conocieron aproximadamente en setiembre del 2007 en dicho centro laboral, siendo
que la demandante no le manifestó que tenía un hijo de otra relación sentimental y que en
esa época convivía con el padre de su menor hijo en la ciudad de Arequipa, siendo que sólo
cuando la accionante se embarazó, en agosto del 2008, le puso en conocimiento de ello. La
demandante mantiene una serie de problemas con su ex conviviente a razón de las
denuncias que se han instado ambos en la ciudad de Arequipa, siendo que mantienen
conflictos, peleas, escándalos muy graves en el domicilio donde se encontraba su menor
hijo en la ciudad de Arequipa, por lo cual se encuentra en inminente peligro de ver afectada
su integridad física, psicológica y moral. Afirma que siempre de forma responsable y
madura quiso preservar su relación con la demandante, siendo falso que tenga problemas de
alcoholismo. Nunca desamparó económicamente a su menor hijo, y la accionante le ha
iniciado un proceso de Alimentos de mala fe, siendo que siempre le giró dinero a través del
Banco de la Nación, así como le entregaba dinero en forma personal, llevaba víveres y
prendas de vestir para su menor hijo, e incluso para el otro hijo de la demandante. Con el
único afán de comunicarse con su hijo hizo instalar un teléfono fijo en el domicilio donde
se encontraba viviendo en Arequipa; sin embargo, la demandante en muchas oportunidades
cortaba el teléfono y no le comunicaba con su hijo. Para el mejor cuidado de su menor hijo
contrató los servicios de una nana ya que la actora salía a su centro laboral a las siete de la
mañana y retornaba a altas horas de la noche, estando dicho menor prácticamente
abandonado. Luego de hacer varios viajes a la ciudad de Arequipa, los abuelos maternos le
reiteraron que lo mejor sería que su menor hijo esté a su cuidado y que lo llevara a la
ciudad del Cusco porque no sólo estaba desatendido, sino que estaba en riesgo su integridad
física, psicológica y moral. Su menor hijo no estaba bien cuidado por el contrario, estaba
prácticamente abandonado al igual que su medio hermano, siendo que el veintidós de
diciembre de dos mil doce, visitó una vez más a su hijo en la ciudad de Arequipa,
encontrándolo en estado calamitoso, sin aseo personal, con ropa no adecuada, mal de salud;
motivo por el cual le reclamó a la demandante, quien le manifestó que ya no podía con el
cuidado de sus dos hijos y que era mejor que lleve a su menor hijo al Cusco.
Sorprendentemente la accionante había asentado una denuncia en la ciudad de Arequipa y,
posteriormente, en la ciudad del Cusco, enterándose recién que había sido demandado en el
mes de noviembre del 2012 por Cobro de Alimentos. Viendo el abandono moral y
económico de su hijo, al que fue sometido por su progenitora, así como por el grave peligro
que corre su integridad física, psicológica y moral, debido a los problemas que mantiene
aquélla con el progenitor de su hijo mayor, es el demandado la persona indicada para
brindar custodia y tenencia en su menor hijo, ya que le brinda mejores atenciones y está en
mejor situación de desarrollo, en un clima de tranquilidad y armonía, en compañía de sus
familiares, donde percibe armonía y paz, considerando, además, que no puede abandonar su
formación educativa ya que se encuentra matriculado en la Institución Educativa Nuestra
Señora del Rosario.

La Sala Superior, mediante sentencia la confirma. Como fundamentos: que el sistema

peruano ha optado por la tenencia de carácter monoparental, es decir, sólo uno de los
progenitores puede gozar de la misma, es así que fijándose un régimen de visitas , la
defensa, interpone RECURSO DE CASACIÓN contra la misma sala Superior ante la
CORTE SUPREMA, es así que LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, RESUELVE: declarar FUNDADO EN
PARTE el recurso de casación interpuesto por Edison Vargas estrada, el cual CASARON
PARCIALMENTE la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, y
la ANULARON sólo en ese extremo; también REVOCARON PARCIALMENTE la
sentencia apelada reformando dicho extremo, que dispusieron que la variación de la
tenencia ordenada se efectúe en forma progresiva,

En otra cuestión INTEGRARON LA RECURRIDA, disponiendo que los Equipos

Multidisciplinarios de las Cortes Superiores de Justicia de Arequipa y Cusco, a través del
Juzgado competente de dichas ciudades, sometan también a terapia psicológica a las partes.

Lo que se va a determinar es la infracción normativa material de la ley N° 292629, esta ley

modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, incorporando la
tenencia Compartida, alegando que dicha infracción se ha producido porque la sentencia
de vista en su considerando décimo desconoce la mencionada ley, refiriendo que el sistema
peruano ha adoptado la tenencia de carácter monoparental.

De forma excepcional, en aplicación del artículo 392-A del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley N.º 29364, por la causal de: Infracción normativa procesal del
artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, a efectos de evaluar si la Sala
Superior ha cumplido con motivar debidamente, y si ha aplicado normas que resultan
pertinentes al caso de autos, va existir una serie de Antecedentes, referente a este tema.

En nuestro ordenamiento jurídico existe la posibilidad de promover la tenencia compartida

o coparentalidad de los menores, en la cual “ambos padres, pese a vivir separados, tienen
los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda
incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola.

En cuanto a los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las
relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal
variable. En ese sentido, la figura jurídica de la tenencia compartida debe entenderse de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que resalta la importancia de que el niño no sea separado de sus padres, sino cuando
sea estrictamente necesario para preservar su interés, es decir preservando el principio del
interés superior del niño.

Es por eso se evidencia que la importancia, conforme a la normatividad vigente se

recomienda al juez que, al momento de resolver estos casos, utilice de manera adecuada
posible los artículos en materia de análisis.

Por estas razones se deja establecida como doctrina jurisprudencial vinculante la

motivación al estudio, en cuanto a la infracción normativa del artículo 84 del código de los
niños y adolescentes y que a partir de la modificatoria introducida por la ley N.º 29269, es
realizar un análisis de la CASACIÓN No 3767 -2015- CUSCO, TENENCIA Y
CUSTODIA DE MENOR, el cual también se va Analizar los alcances de los tipos
Tenencia de menores. importancia del Principio del Interés Superior del Niño y los factores
empleados para optar por un tipo de Tenencia.

En esta casación podemos presenciar que la corte Suprema hace alusión que la Corte
Superior, hizo una indebida aplicación de los artículos 418 y 423 inciso 5 del Código
Civil.
 Si bien el artículo 418 del Código Civil define la patria potestad como el deber y el
derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, lo que
es distinto a la pretensión demandada que es el derecho a la tenencia y custodia del menor,
el Ad quem no ha tomado en cuenta la opinión de la menor expresada en la audiencia
complementaria de fecha diez de julio de dos mil trece.

También existe una Interpretación errónea del artículo 81 del Código de los Niños y
adolescentes

Esta Norma que regula la tenencia del niño y del adolescente, en esto la Sala Superior no ha
considerado el extremo de la citada norma en cuanto dispone que se determine la tenencia
tomando en consideración el parecer del menor, por cuanto, a lo largo de la declaración de
éste, ha hecho alusión, de que quiere quedarse bajo la custodia de su padre. Ello se debe a
que, como se encuentra acreditado en autos, la madre abandonó a su menor hijo para irse a
vivir con una tercera persona, hecho que no ha sido desacreditado a lo largo del proceso.

infracción normativa del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú

Alega que la sentencia de vista ha perjudicado su derecho en beneficio de la demandada,

máxime si ella no apeló la sentencia. La doctrina nacional e internacional es unánime al
prescribir que no se puede reformar la sentencia de manera peyorativa para la única parte
apelante, es decir, el Ad quem ha incurrido en reformatius in peius, la Sala Superior sólo
pudo reformar la sentencia a favor del recurrente y no en contra como ha ocurrido en el
presente caso, al haber concedido la tenencia de su menor hijo a la parte demandada. De la
simple lectura del proceso se puede constatar que la demandada se limitó a solicitar la
tenencia compartida, por ende, al otorgársele la tenencia total de su menor hijo, el
recurrente alega encontrarse frente a un fallo extra petita, pues la sentencia rebasa el marco
de la demanda en términos cualitativos, es decir, se pronuncia otorgando contraria. El
fundamento central para sancionar el fallo extra petita en nuestro sistema procesal radica en
que constituye éste una infracción al debido proceso contemplado en la norma antes citada
pretensiones que no han sido materia de la demanda, esto es, cuando se otorgan conceptos o
derechos que no forman parte del petitorio de la misma y menos, se fijó como punto
controvertido la tenencia a favor de la parte.
El sistema peruano ha optado por la tenencia de carácter monoparental, es decir sólo uno de
los progenitores puede gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro”,
siendo que de ello se desprende que al momento de emitir su fallo, lo hizo negando la
posibilidad de establecer si era lo mejor para el menor que sus padres ejerzan su tenencia de
forma compartida, como estaba dispuesto en mérito a la modificatoria antes señalada, con
lo cual se tiene que ha emitido una sentencia con infracción normativa del artículo 81 del
Código de los Niños y Adolescentes. Sin embargo, se tiene que el Ad quem sí ha ingresado
al análisis de si era conveniente o no para el interés del menor el que su padre continúe
ejerciendo su tenencia, aspecto que resulta también condicionante de la tenencia
compartida.

En ese sentido, ha concluido que a partir de las pericias psicológicas de éste (fojas
doscientos veintitrés y quinientos trece) y de su progenitor (fojas doscientos sesenta y seis y
quinientos siete), se evidencia que el menor presenta un apego a la figura paterna, pero con
falta de estabilidad emocional por una inadecuada estimulación afectiva. Asimismo, siendo
que la tenencia compartida presupone la separación de hecho de los padres del menor, se
hace necesario para concederla que entre éstos exista -o sea probable- una relación de
colaboración y coordinación constante, toda vez que sólo con ello puede garantizarse que
puedan compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento y otras
responsabilidades en aras de su bienestar. Si dicha colaboración no es posible por la
conducta negativa o confrontacional de uno de los padres, no puede establecerse una
tenencia compartida, por tratarse de una situación interpersonal conflictiva, que pondría en
mayor riesgo la integridad emocional y física del menor por el actuar irresponsable de sus
padres. Al tenerse de autos que la conducta reiterativa del padre del menor ha sido la de
privarlo deliberadamente del contacto con su madre -como se tiene de su renuencia a
cumplir el mandato judicial de entregar al menor, así como de su poca colaboración para
informar en un primer momento en qué institución educativa seguía estudios-, habiéndose
incluso encontrado indicios de alienación parental en perjuicio de aquélla, este Supremo
Tribunal considera que no resulta posible conceder la tenencia compartida a favor de ambos
padres, por lo que la evidente inaplicación del artículo 81 del Código de los Niños y
Adolescentes en que se ha incurrido al expedir la recurrida, si bien afecta su motivación, no
es casable por ajustarse a su parte resolutiva a derecho, como lo dispone el artículo 397 del
Código Procesal Civil.

En cuanto a la infracción normativa del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes,
se tiene que a partir de la modificatoria introducida por la Ley Nº 29269, en adelante, se
tiene que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades,
el juez resolverá teniendo en cuenta que el hijo deberá permanecer con el progenitor con
quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; que el hijo menor de tres años
permanecerá con la madre; y para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o
adolescente debe señalarse un régimen de visitas, siendo además que en cualquiera de los
supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor. Siendo así, se tiene que no se aprecia tal infracción normativa, toda vez que los
criterios establecidos en dicha disposición están sujetos a ser aplicados según el interés del
menor, por lo que al haberse establecido en autos que se encuentra en riesgo la estabilidad
emocional del menor por la conducta de su padre, y que a su vez, resulta que su madre sí
cuenta con las condiciones necesarias para asegurar su cuidado, puede el juzgador no seguir
los criterios allí señalados como determinantes para fijar la tenencia. Asimismo, dada la
conducta del padre del menor, señalada en el considerando anterior, resulta evidente que no
garantiza el derecho de su hijo a mantener contacto con el otro progenitor, criterio que la
referida disposición normativa también establece como condicionante para otorgar la
tenencia, debiendo ésta por ello recaer en la demandante. Finalmente, respecto a la causal
de infracción normativa admitida excepcionalmente, de la revisión de la regulación
normativa aplicable al caso, este Supremo Tribunal aprecia que pese a que las instancias de
mérito determinaron una variación de la tenencia del menor a favor de su madre, no
aplicaron el artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes, por el cual, debía
ordenarse, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma
progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno, lo cual resulta relevante para el
caso de autos, tomando en cuenta la edad del menor y el apego emocional que tiene con su
padre, con quien ha vivido los últimos años. Así, el extremo de la parte resolutiva de la
apelada que dispone que el menor sea entregado en un plazo de cinco días después de
notificada la sentencia, constituye decisión que podría perjudicarlo, debiendo ser dicha
variación de forma progresiva y por períodos de alternancia, aprovechando para su inicio el
siguiente período de vacaciones escolares del año dos mil diecisiete, a fin de no interrumpir
los estudios escolares del menor. Asimismo, dado que se ha fijado un régimen de visitas
cuidado, puede el juzgador no seguir los criterios allí señalados como determinantes para
fijar la tenencia. Asimismo, dada la conducta del padre del menor, señalada en el
considerando anterior, resulta evidente que no garantiza el derecho de su hijo a mantener
contacto con el otro progenitor, criterio que la referida disposición normativa también
establece como condicionante para otorgar la tenencia, debiendo ésta por ello recaer en la
demandante. Finalmente, respecto a la causal de infracción normativa admitida
excepcionalmente, de la revisión de la regulación normativa aplicable al caso, este Supremo
Tribunal aprecia que pese a que las instancias de mérito determinaron una variación de la
tenencia del menor a favor de su madre, no aplicaron el artículo 82 del Código de los Niños
y Adolescentes, por el cual, debía ordenarse, con la asesoría del equipo multidisciplinario,
que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno, lo
cual resulta relevante para el caso de autos, tomando en cuenta la edad del menor y el apego
emocional que tiene con su padre, con quien ha vivido los últimos años. Así, el extremo de
la parte resolutiva de la apelada que dispone que el menor sea entregado en un plazo de
cinco días después de notificada la sentencia, constituye decisión que podría perjudicarlo,
debiendo ser dicha variación de forma progresiva y por períodos de alternancia,
aprovechando para su inicio el siguiente período de vacaciones escolares del año dos mil
diecisiete, a fin de no interrumpir los estudios escolares del menor. Asimismo, dado que se
ha fijado un régimen de visitas para el demandado, quien continuará por ello en contacto
con el menor y su madre, la terapia psicológica a la que será sometido el menor debe
también ser brindada a ambos padres a fin de lograr también en ellos estabilidad
psicológica y emocional para garantizar el fortalecimiento del vínculo afectivo con su hijo,
así como el respeto y consideración del otro progenitor, lo que se justifica tanto por el
carácter excepcional de la casación concedida, como por el interés superior del menor.

Antecedente de la Casación N° 3767 Cusco.

Podemos fijarnos en cuanto a estos antecesores de custodia y tenencia, el Expediente:

01794-2010-0-1001-JR-FC-01, Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Cusco, el cual
recalca la Corte Suprema que existen elementos que no se han considerado al momento de
resolver, pues si bien los magistrados sostienen que su decisión se basa en la tutela del
interés superior de los niños involucrados en el proceso judicial en este caso una niña y un
adolescente.

También lo que no se consideró es cuál debe ser la característica principal que requiere
poseer una familia para viabilizar la institución de “tenencia compartida”, como sería la
comunicación y buena relación que debe existir entre los progenitores.

Al respecto debemos señalar que la tenencia compartida solo es viable si existe un consenso
entre los progenitores, pues de ser impuesta y de no existir una relación paterna-materna
filial homogénea, esta no podrá ejecutarse debidamente ni lograr su finalidad. cabe acotar
que la tenencia compartida solo puede nacer de una conciliación entre padres responsables,
estables y que busquen tanto la tranquilidad como la felicidad de sus hijos, por lo que en el
proceso debe acreditarse que la relación existente entre los progenitores no debe ser de
conflicto y menos aún de rivalidad.

Se observa en el caso materia de análisis que existe un conflicto de intereses entre dos
personas que no se encuentran en una relación saludable, siendo un agravante que se les
otorga la tenencia por periodos sin considerar que no tenían un adecuado equilibrio
emocional ni una salud psíquica idónea para ejercer del cuidado de sus hijos. Asimismo,
observamos que la tenencia compartida que se otorga es más una tenencia con periodos de
visita por parte de la progenitora en época de clases y en vacaciones y viceversa respecto
del progenitor, pero no cumple con los elementos propios de una tenencia; es así que los
magistrados de la corte Superior no analizaron la viabilidad de la tenencia concedida, los
periodos, los tiempos mínimos de convivencia ni la calidad de vida que los niños
involucrados deberán de poseer. Finalmente, debemos destacar que no se ha analizado el
tema de la alienación parental que al parecer y de conformidad con la opinión de los niños
existe, ni se ha considerado que el interés superior de los niños no solo es determinar con
quien vivirán, sino que implica una tutela efectiva de sus intereses, su formación,
protección, cuidado, dirección en su vida futura.
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.
SALA CIVIL TRANSITORIA
Casación 171-2018
Ucayali.
Tenencia Y Custodia Del Menor.
El presente trabajo consiste en analizar la casación171-2018, Ucayali sobre el
reconocimiento de tenencia y custodia de menor, en cuya sumilla se expone el proceso de
tenencia y custodia de menor, más que un derecho de los padres que están separados,
implica el derecho de los hijos a mantener con el padre o la madre una relación afectiva
necesaria para garantizar el desarrollo integral del niño o el adolescente, por lo que es
facultad del juez disponer las medias necesarias siempre en salvaguarda del interés superior
del Niño.

Es así, que la sala civil transitoria de la Corte suprema de justicia de la república en

audiencia y por votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia el 21 de agosto del
2018 en la ciudad de Lima.

I. MATERIA DEL RECURSO CASATORIO:

Nos detalla que el recurso de casación ha sido interpuesta por la Sra. Jackeline Georgina
Figueroa Chávez de Salazar contra una sentencia contenida en una resolución N° 10 de
fecha 30 de octubre del 2017, emitida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de
la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que confirma la sentencia de primera
instancia que declara fundada la demanda de Tenencia y Custodia, interpuesta por
Jorge Luis Salazar Maldonado contra Jackeline Georgina Figueroa Chávez de
Salazar respecto de la niña Valeria Raphaela Salazar Figueroa de dos años de edad;
establecer un régimen de visitas a favor de Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar
respecto de la niña Valeria Raphaela Salazar Figueroa de dos años de edad, régimen que se
efectivizará los fines de semana desde el día viernes a partir de las seis de la tarde hasta las
seis de la tarde del día domingo, fuera del hogar paterno, o que ambos progenitores se
pongan de acuerdo en horarios más amplios y flexibles para la realización de las visitas.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO CASOTORIO:

La sala suprema lo declaro procedente el recurso casatorio por las siguientes causales:

1.-Por infracción normativa procesal en los incisos 3 y 5 del art.139 de la constitución

en concordancia con el inciso 6 del art.50 y el inciso 3 del art. 122 del código procesal
civil. A decir que dicha resolución cuestionada no se encuentra justificación interna ni
externamente, es completamente arbitraria, incurre en serias falencias por que no han
valorado objetivamente pruebas dentro del proceso como son los diagnósticos médicos,
informes psicológicos y sociales practicados a las partes, como también omitiendo otros
medios probatorios de parte del fiscal superior. No existe razón alguna que llevaron a tal
conclusión como puede ser que:

a) Que el cuadro de faringitis, desnutrición y anemia sea consecuencia del descuido de la

madre, más aún cuando son diagnósticos de favor realizados por médicos particulares no
especialistas del sector.

b) Que los indicadores de personalidad, caracterizada por un estilo de vida esquizoide,

dependiente con tendencia compulsiva, sean negativos, que sea un peligro para su menor
hija, que la inhabiliten para ejercer la tenencia. No existe análisis de los documentos que
determine el verdadero significado y alcance de los diagnósticos.

Dichos informes médicos y psicológicos mencionados en el literal a y b son fraguados o

fraudulentos presentados por el abogado del sr. Jorge Luis en el proceso, en la cual son
practicados por galenos particulares y no por peritos pertinentes, los resultados a favor del
mismo; lo que conlleva según el inciso 6 del art. 50 del c.p.c, que son deberes de los jueces
en el proceso:

 Sancionar al abogado o a la parte que actué en el proceso con dolo o fraude.

2.- Infracción normativa procesal del artículo 197 del Código Procesal Civil, sostiene
que no se han valorado los medios probatorios en forma conjunta y razonada, la sola
mención de documentos y de su contenido, no es valoración, es evidente que la
conclusión surge de la apreciación subjetiva de un solo documento, el protocolo de
pericia psicológica, tampoco el pronunciamiento del fiscal provincial de coronel portillo,
por lo tanto no se ha actuado de acuerdo a los medios probatorios pertinentes al caso en
concreto para decisión judicial de acuerdo al debido proceso y la tutela judicial, como la
evaluación psicológica por parte del equipo técnico judicial, y otros medios de prueba más
como pensión alimenticia y omisiones a la misma.

A razón de este punto en controversia se evidencia que los jueces de la sala se

parcializaron, solo valoraron un solo documento y no de manera conjunta y razonada, a
decir sobre el principio del debido proceso y tutela judicial.

3.- Infracción normativa material del artículo 81(tenencia), e incisos a(vivió mayor
tiempo) y b(menor de 3 años) del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes en
concordancia con el principio de interés superior del niño, alega que estas disposiciones
no han sido aplicadas, no se ha tomado en cuenta que de la copia de la partida de
nacimiento de su menor hija se evidencia que nació el tres de noviembre de dos mil catorce,
que a la fecha de interposición de la demanda contaba con ocho meses de edad y que
evidentemente era menor de tres años, por lo que, no correspondía otorgarle la tenencia
al padre, más aún cuando por su conducta, este no garantiza que su menor hija mantenga
contacto con la recurrente, como ha venido ocurriendo desde que tiene la tenencia
provisional que le fuera otorgada desde que la niña tiene un año y diez meses, sin
considerar el interés superior del niño. Además, no existe en autos documento alguno
que demuestre directa y objetivamente que la recurrente haya incumplido con sus deberes
de madre, maltratando, abandonando o descuidando a su menor hija. No existe motivo
justificado para apartar a la menor del lado de su madre, más aún si está acreditado que la
menor ha vivido el mayor tiempo al lado de la madre y además el padre ha sido
demandado por Violencia Familiar, medios probatorios que no han sido evaluados.

En este punto material de discusión art. 81 sobre infracción normativa material sobre la
tenencia cuando estén separados de hecho, se determina de común acuerdo y el parecer de
los niños, y el art. 84 sobre el principio de interés superior del niño estipulado en nuestro
código del niño y adolescente. Aquí no se valoró la partida de nacimiento cuando se dio el
caso la niña tenía 8 meses de nacida, por lo tanto, el hijo menor de 3 años permanecerá con
la madre, además el padre le prohibía a la madre que tenga contacto con la menor desde que
tuvo la tenencia provisional, por consiguiente, atenta contra el principio de interés superior
del niño.

III.-CONSIDERANDO:

PRIMERO. - JORGE LUIS SALAZAR MALDONADO, interpuso demanda de tenencia y

custodia CONTRA JACKELINE GEORGINA FIGUEROA CHAVEZ DE SALAZAR, con
la finalidad que se reconozca a su favor la tenencia y custodia de su menor hija de nueve
meses de edad, a la fecha de interposición de la demanda. El accionante fundamenta su
pretensión señalando que contrajo matrimonio civil con la demandada y producto de dicha
relación conyugal nació su menor hija; señala que debido a cambios en el estado de ánimo
y conductual de la demandada, esta ha venido ejerciendo violencia física y psicológica
contra su primer hijo habido en su primer compromiso, su menor hija y el
demandante, prueba de ello son las demandas sobre violencia familiar interpuestas
por el padre de su primer hijo; asimismo sostiene que debido a la violencia familiar
ejercida contra su persona, cuando visitaba a su menor hija, la demandada se encuentra
procesada e investigada por el delito de lesiones leves por violencia familiar, habiendo
optado el accionante por llevar a su menor hija a su domicilio, donde al ser evaluada
por un especialista sobre su estado de salud debido a su inapetencia y bajo peso se ha
determinado según informe médico que su menor hija padecía de desnutrición aguda y
faringitis aguda, por lo tanto solicita se le otorgue la tenencia y custodia de su menor hija.

SEGUNDO.- Admitida la demanda y luego de haberse corrido traslado, es que la

demandada Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar, absuelve el traslado de la
demanda planteada señalando que la relación conyugal con el demandante no prospero
debido a violencia familiar del que fue víctima en forma reiterada de igual manera su
menor hijo, y su negativa de volver con él es que toma represalias en su contra.

TERCERO.- El Juez de la causa mediante sentencia resolución 88 del año 2017 donde
declara fundada la demanda interpuesta por Jorge Luis Salazar Maldonado sobre
tenencia y custodia y en consecuencia declara un régimen de visitas a favor de la
demandada respecto de su menor hija.

De los fundamentos fácticos de dicha resolución el A quo son los siguiente:

i. La niña desde su nacimiento ha vivido al lado de su progenitora Jackeline

Georgina Figueroa Chávez de Salazar, llegándose a dicha conclusión en
atención a lo alegado por ambas partes durante el decurso del proceso.

ii. Del Certificado Médico expedido por la Clínica San Lucas en el 2015 se
establece que la menor padece de faringitis aguda, desnutrición aguda y
anemia, se tiene en cuenta además que la niña para su edad no tiene el peso
ni la salud adecuada lo que resulta atribuible a la demandada por la falta de
atención y cuidado, a pesar de que percibía una pensión de alimentos del padre,
por lo que el juzgado considera que la menor no debe permanecer al lado de su
progenitora.

iii. Esta situación se corrobora además con el Protocolo de pericia psicológica

practicado por el instituto de medicina legal, en la cual presenta un nivel de
conciencia conservada, esquizoide y dependencia tendencia compulsive.

iv. De las copias de los actuados a nivel policial y fiscal demuestran que la
demandada tiene un comportamiento violento y de descuido respecto a su hijo a
quien ha agredido física y psicológicamente, de lo que el juez concluye que el
demandante se encuentra en mejores condiciones que la demandada para
dedicarse al cuidado de su menor hija no obstante la edad de la misma, y
determina un régimen de visitas a favor de la demandada respecto de su menor
 con la finalidad que se mantengan los vínculos afectivos y filiales entre la madre
y su menor hija.

CUARTO.- Mediante sentencia de vista contenida en la Resolución número 10, octubre

del 2017, la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali confirma la sentencia de primera instancia por la que resuelve declarar
fundada la demanda sobre tenencia y custodia de menor.

De los fundamentos de dicha resolución(N°10) se llega a establecer que el ad quem ha

establecido lo siguiente:

A. - De la revisión de la resolución recurrida y el fundamento de la misma, se tiene que esta

se encuentra arreglada a ley, al haber valorado los medios probatorios en forma conjunta y
razonada, siendo que el Instituto de Medicina legal del Ministerio Público de Yarinacocha,
ha emitido el Protocolo de Pericia Psicológica en el 2017 practicada a la demandada,
en cuyas conclusiones señala: “(…)

 No presenta indicadores de afectación emocional compatible a maltrato

psicológico.
 presenta sentimientos de frustración e impotencia.
 Rasgos de personalidad compulsiva, esquizoide, inmadura emocionalmente y
dependiente.

La conducta de la demandada no constituye una situación de riesgo para el desarrollo

integral de la menor, sin embargo la sala superior establece que la pericia psicológica seria
que la demandada no estaría en condiciones de la custodia de la menor.

B.-Si bien se debe tomar en cuenta la opinión del niño, como dispone la ley, en el caso de
autos ello no debe ser determinante, dada su capacidad limitada de discernimiento por la
edad que tiene la menor.

C.- No existe vulneración al derecho de motivación ni al debido proceso en la sentencia de

primera instancia, porque durante el proceso las partes han hecho valer sus derechos,
presentando los medios probatorios pertinentes para acreditar sus afirmaciones.
 D.-Asimismo en aplicación del control de convencionalidad, la Sala Superior determina
que la Convención sobre los Derechos del Niño resultan vinculantes con el ordenamiento
jurídico peruano.

QUINTO.- En el presente caso, se ha declarado procedente el recurso de casación por las

causales de infracción de normas de derecho material y procesal, teniendo en cuenta
ello, es de advertirse que conforme lo dispone el artículo 396 del Código Procesal Civil,
cuando se declara fundado el recurso de casación por la causal de infracción normativa de
orden procesal se debe devolver el proceso a la instancia inferior para que emita un nuevo
fallo, mientras que si se declara fundado el recurso por la causal de infracción
normativa material, la Sala Suprema actuando en sede de instancia deberá resolver el
conflicto según su naturaleza. Es por ello, que la revisión de las causales por las que ha sido
declarado procedente el recurso de casación debe comenzar por el análisis de la
infracción normativa de naturaleza procesal.

SEXTO.- Habiéndose declarado procedente la causal por infracción normativa de los

incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú en concordancia con lo
dispuesto en el inciso 6 del artículo 50 e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil.

SÉTIMO.- Al respecto, debe precisarse que el debido proceso que consagra el inciso 3 del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú está concebido como la correcta
observancia de todas las garantías, principios y normas de orden público que regulan
el proceso como instrumento adecuado para la emisión de las decisiones jurisdiccionales
justas.

Entre las garantías que debe observarse en relación al debido proceso se considera la
adecuada motivación de las resoluciones judiciales, la misma que se encuentra prevista
en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y que resulta esencial
en las decisiones judiciales, en atención a que los justiciables deben saber las razones por
las cuales se ampara o desestima una demanda, pues solo a través de su aplicación efectiva
se llega a una recta administración de justicia, evitándose con ello arbitrariedades y además
permitiendo a las partes ejercer adecuadamente su derecho de impugnación, planteando al
superior jerárquico, las razones jurídicas que sean capaces de poner de manifiesto, los
errores que puede haber cometido el juzgador.
OCTAVO.- Asimismo se debe destacar que el Código Procesal Civil en materia
probatoria ha conferido ciertas facultades al juez para que la etapa probatoria del
proceso civil sea una auténtica comunidad de esfuerzos de este y de las partes, pues como
informa el artículo 197 de la referida norma procesal, el principio de la unidad de la
prueba establece que la prueba debe ser apreciada en su conjunto dado que la certeza no
se obtiene con una evaluación aislada y fragmentaria sino en su totalidad de tal modo
unidas lleven al juez a la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la Litis.

NOVENO.- La estructura del Código de los Niños y Adolescentes y las normas que
regulan la tenencia y custodia de dichas personas, prevista por el artículo 81 del Código
acotado, establece los supuestos de hecho para solicitar la tenencia y custodia de un
menor, y más que un derecho de los padres que están separados, implica el derecho de los
hijos a mantener con el padre o la madre una relación afectiva necesaria para garantizar el
desarrollo integral del niño o el adolescente, por lo que es facultad del juez -aun cuando
hubiera acuerdo entre los padres, si resultara perjudicial para el niño o adolescente-
disponer las medidas necesarias siempre en salvaguarda del interés superior del niño, es
decir, lo que resulte más conveniente a los intereses del menor.

DÉCIMO. - Asimismo, cabe precisar que para resolver este tipo de procesos que inciden
sobre asuntos de menores, debemos tener en cuenta lo sgte:

 El principio “interés superior del niño”.

 la Convención sobre los Derechos del Niño donde declara el Principio del Interés
Superior del Niño.
 Tal principio también es recogido por el numeral IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes.

DÉCIMO PRIMERO.- En virtud de lo expuesto anteriormente y habiéndose examinado

lo actuado en el presente caso, esta Sala Suprema llega a la conclusión que la Sala
Superior no habría valorado en forma conjunta y razonada las pruebas, de acuerdo a
lo ordenado por el numeral 197 del Código Procesal Civil, en concordancia con el
principio referido al “Interés Superior del Niño”, puesto que, en primer término, se
limita a amparar la demanda esencialmente en virtud del Protocolo de Pericia
Psicológica del dos mil diecisiete practicada a la demandada que, según la citada Sala,
determina que la demandada por el momento no se encontraría en condiciones de
tener la custodia de la menor; sin embargo, ha omitido analizar los demás medios
probatorios señalados en el apartado 3.4 de la parte considerativa de la sentencia de vista y
contrastar los resultados y conclusiones allí establecidas con el asunto materia de
controversia a los efectos de verificar si le produce o no un estado de convicción sobre los
hechos que son materia de demanda en esta causa.

DÉCIMO SEGUNDO.- No se ha tenido en cuenta lo ordenado por el juez de la causa en

la continuación de audiencia única por el que se admite la evaluación psicológica y
psiquiátrica a practicarse a la parte demandada, no verificándose por consiguiente que
se hubiese cumplido con dicho mandato judicial, lo que resulta necesario efectivizar a fin
de determinar de manera cierta e indubitable si la demandada se encuentra o no en
condiciones adecuadas y razonables de tener la custodia de su menor hija.

DÉCIMO TERCERO- No se pasa por desapercibido para esta Suprema Sala el hecho
que el demandante tiene igualmente serias objeciones y cuestionamientos en su contra
que ponen en controversia sobre si realmente se encuentra calificado para tener la
custodia que solicita en estos autos pues si bien existe una medida cautelar de tenencia
provisional a su favor, también lo es que existen varias demandas sobre violencia
familiar en agravio de su cónyuge, así como un proceso sobre ofrecimiento de pago por
consignación de pensión alimenticia y un proceso de alimentos en contra del
demandante que no han sido materia de análisis y que resultan necesarios examinar a fin de
dilucidar acabadamente la presente controversia.

DÉCIMO CUARTO.- Asimismo, se torna necesario que las instancias de mérito

examinen la conducta y personalidad de las partes en conflicto a través de una
evaluación sicológica y siquiátrica para establecer razonadamente a cuál de las partes
corresponde en definitiva ser favorecido con la tenencia y custodia de su menor hija,
por cuanto resulta evidente que la tenencia debe atender básicamente al interés superior de
la niña, conforme se desprende del artículo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes.

DÉCIMO QUINTO. - Por consiguiente, estando a que ninguna de las circunstancias antes
descritas ha sido objeto de análisis por parte de las instancias de mérito, este Supremo
Tribunal considera la existencia de una falta de motivación fáctica de las recurridas en
cuanto a los puntos señalados en la presente resolución, deficiencias que deben ser
corregidas para efectos de emitir una sentencia acorde a derecho. El contenido esencial de
la garantía constitucional de la debida motivación y con ello el debido proceso legal,
contemplado en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución.

IV. DECISIÓN:

Por las razones anteriormente expuestas, corresponde el reenvío de los autos a la Sala
Superior a los efectos que se emita nuevo pronunciamiento.

 Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jackeline Georgina

Figueroa Chávez de Salazar; en consecuencia CASARON la Sentencia de Vista
contenida en la Resolución número diez, fecha treinta de octubre de dos mil
diecisiete, emitida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte
Superior de Justicia de Ucayali, y en calidad de reenvío: ORDENARON que la
Sala expida nueva resolución con arreglo a ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 3023-2017, LIMA

Sumilla: Tenencia y custodia de menor. Que, el órgano de mérito, en el

presente caso, ha cumplido con aplicar normas materiales relativas al
Principio del Interés Superior del niño y adolescente. Así se aplicó
debidamente el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes que
señala: «Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los
niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos Y
TOMANDO EN CUENTA EL PARECER DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE. De
no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando
en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente»;
asimismo, el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes dispone:
«(…) En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con el que convivió mayor

tiempo siempre que le sea favorable;

b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente

debe señalarse un régimen de visitas (…)».

Lima, diecisiete de setiembre de dos mil dieciocho.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista en audiencia en la presente fecha la causa número tres
mil veintitrés – dos mil diecisiete; producida la votación conforme a ley, y de
conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo procede a emitir la
siguiente sentencia:

I. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Ángel

Antonio Cornejo Rodríguez, contra la sentencia de vista contenida en la
resolución número siete de fecha quince de mayo de dos mil diecisiete,
expedida por la Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que revocó la resolución apelada que declaró infundada
la demanda y reformando la misma la declaró fundada.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha quince de
agosto de dos mil diecisiete declaró la procedencia del recurso de casación
por las siguientes causales: Infracción normativa de los artículos I y III del
Título Preliminar del Código Procesal Civil y por el artículo 81 del Código
de los Niños y Adolescentes; sostiene que se afecta su derecho al no tomar
en cuenta que dicha norma, prevé que la tenencia de un menor se
determinará de común acuerdo con ellos, y de no existir acuerdo o si este
resultare perjudicial para el ser humano en etapa de desarrollo se resolverá
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento pudiendo disponer
la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés
superior del niño. Es decir, la Sala Superior, efectúa una indebida apreciación
de los medios probatorios, como la primera pericia psicológica practicada a
la menor para amparar la demanda; y, si bien actuó la segunda pericia, cierto
es que inobservan que la misma demuestra la fuerte influencia que la madre
tendría sobre la menor. Afirma también que de los informes sociales se
advierte que la casa donde habita la actora, no cuenta con las condiciones
más favorables.

III. CONSIDERANDO:   

PRIMERO: Debemos indicar que la «casación» es un recurso impugnativo

extraordinario cuya finalidad es la adecuada aplicación del derecho objetivo
al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia[1], conforme lo previsto por el artículo 384 del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364[2]; por tanto, resulta
importante además destacar que el recurso de casación no tiene por
finalidad el reexamen del proceso, como tampoco la revaloración de los
medios probatorios. En resumen los fines de la casación, según se
desprende del artículo procesal citado, es la nomofilaquia[3], la
predictibilidad[4], la dikelogia[5], y la hermenéutica jurídica[6].

SEGUNDO: Habiéndose admitido a trámite el recurso de casación por

causales de orden procesal corresponde revisar dichas causales
relacionadas con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva debida
previstas en los artículos I y III del Título Preliminar del Código Procesal
Civil.

TERCERO: Teniendo en cuenta que se admitió a trámite el recurso de

casación por la causal de Infracción normativa por vulneración al derecho a
la Tutela Jurisdiccional Efectiva contenida en los artículos I y III del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, y estando a que uno de los argumentos
principales es que se efectúa una indebida apreciación de los medios
probatorios, como la primera pericia psicológica practicada a la menor para
amparar la demanda; y, si bien actuó la segunda pericia, cierto es que
inobservan que la misma demuestra la fuerte influencia que la madre tendría
sobre la menor.

CUARTO: En primer término, debemos indicar que el artículo I del Título

Preliminar del Código Procesal Civil establece que: «Toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso». A su vez el artículo
III del mismo cuerpo normativo señala: «El Juez deberá atender a que la
finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la
paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de
este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho
procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las
circunstancias del caso».

QUINTO: El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva permite que toda

persona sea parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional
sobre las pretensiones planteadas; no agotándose dicho derecho en la
garantía del acceso a la justicia, sino que faculta a obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas. La tutela
judicial efectiva garantiza que bajo ningún supuesto se produzca
denegación de justicia[7]. En ese sentido, se conculca dicho derecho cuando
el justiciable no obtiene una decisión sobre el fondo de sus pretensiones, lo
cual no implica que dichas pretensiones no puedan ser desestimadas, pero
ello debe darse mediando una resolución razonada y fundada en derecho.

SEXTO: De los actuados se advierte que la sentencia de vista ha

considerado que la tenencia debe ser concedida a la progenitora tanto por la
identificación plena que la menor de edad ha sostenido y mantiene con la
madre, es decir el mayor tiempo que ha vivido con ella, así como por no
haberse demostrado factores negativos o de riesgo en su caso, que
agregado a ello, se debe tener en cuenta la opinión de la hoy adolescente
hija de las partes, quien se encuentra identificada plenamente con su
progenitora, tal como ella lo detalla en la entrevista. En consecuencia, la
causal ha sido resuelta en virtud al Derecho a tramitación oral de la causa y
a la defensa por un profesional (publicidad del debate); a la prueba; a ser
juzgado sobre la base del mérito del proceso; por lo que la infracción
procesal denunciada debe desestimarse.

SÉPTIMO: Que, respecto a la infracción Normativa del artículo 81° del

Código de los Niños y Adolescentes; el casacionista sostiene
resumidamente que se afecta su derecho al no tomar en cuenta que dicha
norma, prevé que la tenencia de un menor se determinará de común
acuerdo con ellos, y de no existir acuerdo o si este resultare perjudicial para
el ser humano en etapa de desarrollo se resolverá dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento pudiendo disponer la tenencia compartida,
salvaguardando en todo momento el interés superior del niño; emergiendo
así un problema de relevancia relativo a la inaplicación de una norma de
derecho material.

OCTAVO: En este sentido, se hace necesario precisar que según la Doctrina

conforme lo señalado ut supra, la infracción de una norma de derecho
material se expresa bajo tres maneras:

 1) Por falta de aplicación; 

2) Por indebida aplicación; y

 3) Por interpretación errónea. La primera, se da cuando la norma legal,
siendo clara y aplicable al caso, no es aplicada por el órgano jurisdiccional
en su totalidad o parcialmente. La segunda, tiene lugar cuando la norma
legal es clara, pero su aplicación indebida ocurre por uno de estos motivos:

i) Se aplica a un hecho debidamente probado pero no regulado por esa

norma;

 ii) se aplica a un hecho probado y regulado por ella, haciéndole producir los
efectos contemplados en tal norma, en su totalidad, cuando apenas es
pertinente su aplicación parcial;

ii) se aplica a un hecho probado y regulado por ella, pero haciéndole

producir efectos que en esa norma no se contemplan o deduciéndose
derechos u obligaciones que no se consagran en ella.
Finalmente, la tercera, tiene lugar cuando el tribunal reconoce la
existencia y la validez de la norma pertinente al caso, pero realiza una
interpretación distinta al aplicarla, otorgándole un sentido y alcance
que no tiene.

NOVENO: Respecto al examen del cumplimiento de la norma atinente antes

mencionada debe indicarse, que la instancia de mérito ha aplicado como
premisa normativa el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes que
señala: «Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los
niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y
tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir
acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el
juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento,
pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño, niña o adolescente», la cual ha tenido
sustento con la premisa fáctica que se indicó de los medios de prueba
ofrecidos por las partes, como de los informes multidisciplinarios
acopiados, al igual que las declaraciones recibidas, siendo de relevante
interés para el caso los informes psicológicos acompañados; así, de las
pericias psicológicas realizadas a la ahora adolescente, que junto con todo
ello, se debe tener en cuenta la opinión de la hoy adolescente hija de las
partes, quien se encuentra identificada plenamente con su progenitora; y
como correlato a esas premisas, la instancia de mérito llega a la conclusión
que la menor debe quedarse con su madre.

DÉCIMO: De los argumentos expuestos, es claro el tamiz resolutorio de la

instancia de mérito, pues estos tienen su sustento en la función tuitiva que
se le otorga a los jueces en virtud del artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes que describe el Principio del Interés
Superior del niño y del adolescente el cual precisa que en toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás Instituciones así
como en la acción de la sociedad se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Por tanto, el
recurso de casación en examen debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y en aplicación del artículo 397 del Código

Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
por el demandado Ángel Antonio Cornejo Rodríguez contra la sentencia de
vista contenida en la resolución número siete de fecha quince de mayo de
dos mil diecisiete, expedida por la Segunda Sala Especializada de Familia de
la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano» bajo responsabilidad;
en los seguidos por Amparo Egoavil Wong contra Ángel Antonio Cornejo
Rodríguez, sobre tenencia y custodia de menor; y los devolvieron. Ponente
Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.-

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[1] Así la jurisprudencia, en la actualidad se ha convertido en el instrumento,

no de la ley, sino de la justicia, que supera a la ley. El trabajo de un
Magistrado es como el de un labrador; «no es suficiente con dejar caer las
semillas, sino que ello debe ser cultivado y según sea el cultivo; el árbol y el
fruto mostrarán su grandeza». Francesco Carnelluti. (1959). «Como nace el
Derecho». Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

[2] Código Procesal Civil

Articulo 384.- Fines de la casación.-

(2) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29364, publicada el 28

mayo 2009, cuyo texto es el siguiente: «Articulo 384.- Fines de la casación:
El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho
objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por
la Corte Suprema de Justicia».

[3] La nomofilaquia apunta a uno de los fines de la casación, y proviene de la

obra de Calamandrei. Alude a la finalidad de mantener la regularidad en la
aplicación correcta de las normas, al margen de la justa decisión del caso.
(…)

[4] La predictibilidad, es una situación de confianza, o conciencia bastante

certera respecto de un resultado final, basado en la información veraz,
completa y confiable de un precedente, decisión o actuación previa brindada
por el Órgano Jurisdiccional o Administrativo.

[5] Es el análisis de la justicia. «Dikelogia», es un nombre empleado ya por

Althusius, que redactó, en 1617, una obra denominada Dicaelógica. En el
fondo hallamos ya la dikelogia, p. ej., en la Politeia y en los Nomoide Platón.
(…) La Dikelogia pertenece como la ética, a la axiología. Goldschimit, Werner.
«La Ciencia de la Justicia“ .Aguilar Madrid, 1958. Pág. 10.

[6] La palabra hermenéutica derivada del vocablo griego «Hermeneuo»,

aludía al griego Hermes que clarificaba ante los humanos los mensajes de la
divinidad, oficiando de mediador. Todo mensaje requiere ser interpretado, y
entre ellos los mandatos contenidos en las normas jurídicas (…).

[7] Ledesma, Marianella. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil.

Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. p. 27-28.

MARCO LEGAL SOBRE TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ

A continuación, se describen brevemente algunas de las principales normas promulgadas:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993

Artículo 6º. Política Nacional de población. Paternidad y maternidad responsables.

La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y

maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir.
En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y las informaciones adecuadas
y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles
y en cualquier otro documento de Promueve la paternidad y maternidad responsable.
Asimismo, reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. Señala que el
deber y derecho de los padres es alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes.

LEY 27337 Ley que aprueba el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes.
Artículo 81.- Tenencia. - Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los
niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta
el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial
para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias
para su cumplimiento.

Artículo 84.- facultad del juez. - En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez
resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre
que le sea favorable.

b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.

c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse
un Régimen de Visitas. Precisa que, en caso de los padres separados, se determina la
tenencia de los hijos por común acuerdo. Y si por alguna razón causara perjuicio a los niños
niñas o adolescentes, por no existir acuerdo entre los padres, entonces la tenencia lo
resolverá el juez especializado. Al no existir acuerdo, el juez tendrá en cuenta al momento
de resolver, que el menor permanecerá con quien haya convivido mayor tiempo, el menor
de 3 años permanece con la madre, y se señalará un régimen de visita en caso no se obtenga
la tenencia del niño o adolescente.

LEY 29269, Ley que modifica los artículos 81º y 84º del Código de los Niños y
Adolescentes

Artículo 81.- Tenencia. - Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los
niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta
el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial
para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias
para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño, niña o adolescente. Artículo 84.- facultad del juez. -
En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo
siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre c)
Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un
Régimen de Visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a
mantener contacto con el otro progenitor. Con la modificatoria del artículo 81, el juez
puede disponer la tenencia compartida, tal como se distingue en su segundo párrafo,
salvaguardando el interés superior del niño, niña o adolescente. En el artículo 84, con la
modificatoria, el juez otorga la tenencia a uno de los progenitores que mejor garantice la
tenencia del niño o niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

DOGMÁTICA JURÍDICA

MOSQUERA, C (2012) alude que:

La tenencia es una institución que vincula únicamente a los padres con sus hijos, a ningún
otro miembro de la familia. En caso de no existir padres, estaremos ante la figura de la
tutela, que tiene por finalidad el cuidado del menor que no esté bajo la patria potestad, lo
que incluye el cuidado de su persona y de sus bienes, tal como lo señala el artículo 502 del
Código Civil.

CUCULIZA, M (2012) menciona que:

La paternidad y copaternalidad son vínculos personales y el contacto directo que un niño

debe mantener con el padre o madre son un derecho protegido por nuestras leyes nacionales
(Perú) y por normas internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño.
Todas estas reglamentaciones reiteran y ratifican, a la vez, el Principio del Interés Superior
del Niño como aquel que toda autoridad debe considerar al adoptar una medida que
involucra a un menor.

BELTRÁN, P (2009) La tenencia o Coparentabilidad

Es considerada el día de hoy, como una necesidad más que una “moda” en cuanto a la
fecha, la mayoría de padres y madres, trabajan fuera de la casa familiar, por lo que es
esencial para el desarrollo de los hijos que ambos alternen el cumplimiento de las tareas
inherentes al ejercicio de la patria potestad Siguiendo su línea.26 señala tiene ventajas no
solo para los hijos, sino también para la familia en tanto refuerza la relación paterno filial,
ya que a través de esta, se busca reconocer la igualdad de cónyuges o convivientes desde su
perspectiva personal y familiar.

La tenencia monoparental o exclusiva, es aquella ejercida por un solo progenitor,

despojando al otro (generalmente al padre) del ejercicio de la patria potestad por razones
poco justificadas como el determinar la corta edad del menor, quien deberá ser cuidado
exclusivamente por la madre, que por razones de costumbre se infiere que es la persona
más adecuada para ejercer los cuidados del menor. Es por ello que dicha tenencia, se
sostiene en la teoría de los cuidados previos o preliminares del hijo, por lo que sostiene que
el niño, niña o adolescente residirá con el progenitor que ejerció su crianza más tiempo, o
quién está en mejor capacidad económica para mantenerlo, siendo una excepción las casos
referidos a los niños menores de tres años, como lo es en el Perú, que se le otorga la
preferencia a la madre, en tanto, aún existe un nexo de necesidad biológica del niño hacia
su madre, lo cual considero erróneo, ya que no se encuentra acierto formal alguno, por lo
menos dentro de la rama sicológica.

PADRES X SIEMPRE, (2010) Tenencia o Custodia compartida,

Como la modalidad de custodia de los hijos que tiene como principal objetivo que estos
(los niños) sigan manteniendo un contacto asiduo con ambos progenitores. Centrando en un
ámbito específico, la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la
custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica
totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori
como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de
los estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de
la Custodia de Niños. En algunos estados norteamericanos que presumen que la custodia
física conjunta de los hijos coincide con el mejor interés superior del niño. Pues bien, el
sustento básico de la Tenencia Compartida lo encontramos en el concepto de
Coparentabilidad (igual implicación de ambos progenitores) indicado en párrafos
anteriores, que desde un punto de vista teórico podríamos entender como la opción más
próxima al derecho del niño a disfrutar de ambos progenitores con las implicancias
emocionales o educativas. (s.p)

BELTRÁN, P (2009) la tenencia compartida, es mediante en la cual los padres comparten

el derecho de decisión, responsabilidad y la autoridad, respecto a todas las cuestiones de
importancia que afronte el hijo, por lo que suele acompañarse de un régimen amplio de
convivencia que varían según las necesidades del niño y adolescente. Implica que los
padres comparten el tiempo de residencia del niño, aunque los períodos de tiempo no
tengan forzosamente la misma duración; por ejemplo, la madre puede vivir con el niño el
75 por ciento el padre el 35 por ciento, lo cual equivale a que todos los fines de semana
pasaría a vivir con él. Cabe señalar, que, en el Perú, la mayoría de estudiosos del derecho
de Familia, magistrados, fiscales y legisladores solo se han enfocado en desarrollar la clase
de tenencia legal conjunta, en tanto, para una sociedad como la nuestra, aun las personas
tienen tabús y desconfianza en la viabilidad de la tenencia física conjunta. (p. 53-65)

GARCÍA, M (1997)

CUSTODIA hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el

progenitor que convive con sus hijos y que viene a abarcar el amplio y heterogéneo
conjunto de facultades que implica la responsabilidad parental, consiste “en el derecho de
los progenitores a estar en compañía del menor, elemento integrante de la patria potestad.
Desde esta consideración se entiende por GUARDA en sentido amplio, a la figura jurídica
por la que se otorga a terceras personas, de forma temporal y en virtud de una disposición
judicial, el cuidado y la custodia de un menor. (p.102)

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

UNICEF (2000), hace mención que:

Es un principio de interpretación jurídica fundamental desarrollado para limitar la extensión

de la autoridad de los adultos sobre los niños. Tiene como base el reconocimiento de que un
adulto sólo puede tomar decisiones por un niño y adolescente debido a la vulnerabilidad
propia de su falta de experiencia y juicio. Al interés superior puede atribuírsele dos
significados:
1) el interés superior como regla de procedimiento

2) el interés superior como garantía de que este principio será aplicado siempre que se deba
tomar una decisión concierna a un niño o a un grupo de niños.

CONCLUSIONES

La Tenencia Monoparental, es una figura jurídica que disocia la relación paterno-filial que
desvincula y provoca una semi orfandad artificial sobre los niños y el ejercicio casual de la
paternidad o maternidad (según a quien se le otorgó la responsabilidad de custodia).

La Tenencia Monoparental, representa el poder hegemónico asentado generalmente en la

madre, quien con diversos atributos otorgados logran desdecir de la paternidad.

La Tenencia Compartida, es el reflejo de la tenencia que asocia solidariamente una pareja;

coparental, como referente que modula la función paternal con un clima y equilibrio
interaccional dinámico, basada en la autonomía y resguardo del interés superior del niño,
que potencia la tutela interparental orientada al ejercicio recíproco de los roles socio
afectivos como alianza coparental constituyéndose en soporte mutuo en la trama emocional
con los hijos.

El Principio del Interés Superior del Niño es un factor importante, mediante aplicación, que
considera al niño como sujeto de derechos, que garantiza su desarrollo integral, en virtud
que sea participe del proceso familiar de responsabilidad compartida, esto permite la
integración con sus padres, quienes son responsables de salvaguardar el principio de interés
superior, de garantizar la protección en actos que puedan afectar a sus hijos.

Se determinó que varias sentencias analizadas, en el tema de tenencia de menor se

otorgaron la Tenencia Monoparental, exclusivamente a favor de la madre, quien fue la
demandante. El órgano jurisdiccional debe analizar la norma y aplicarla correctamente en
cada caso concreto.

RECOMENDACIONES

1. Se recomienda Aplicar Tenencia Compartida o Coparental, como regla general, que

implica contribuir y relacionar aspectos socio-jurídicos, con la adecuada aplicación
de los criterios y correcta discrecionalidad del juez, sostener la familia partida, para
que el padre y la madre sean participe parentalmente, en consideración de
afectividad y el rol socializador suministrado por las figuras parentales. Que permite
el sostenimiento del lazo paterno-filial, la obligación económica dual, la reducción
del alejamiento paternal, la disminución de la sobrecarga de la maternidad y la
separabilidad entre parentalidad y conyugalidad.
2. El Principio del Interés Superior del Niño, es un mecanismos efectivo de protección
de los derechos de los niños, ligados a la protección general de los derechos
humanos, los jueces especializados en Familia, deberán aplicar la correcta
discrecionalidad, integrando factores que objetivise el otorgamiento de la Tenencia
de menores, en razón de reconocer que los niños pueden tener intereses
jurídicamente protegidos diversos de sus padres, que comprenden su desarrollo
integral difiriendo de su edad.
3. Se recomienda, a los jueces especializados en Familia, mayor reserva con la
aplicación y formulación de su criterio para otorgar o reconocer la Tenencia
Monoparental, ya que puede generar inculcación maliciosa y comportamiento
alienador de los diversos síndromes de alienación parental (SAP) un poder de
sugestión y coacción, lesionando al niño, al entorno familiar y específicamente a la
madre o padre, provocando parentectomías y el alejamiento parental.
BIBLIOGRAFÍA.

1. BELTRÁN, P. (2009). "El mejor padre son ambos padres" ¿Es viable la tenencia
compartida?
2. CUCULIZA, M (2007). propuesta legislativa: ley 29269 ley de tenencia
3. GARCÍA PASTOR M. (1997) “La situación jurídica de los hijos cuyos padres no
conviven: Aspectos personales.” Edit. McGraw- Hill, Madrid, España.
4. MOSQUERA, VASQUEZ C. (2012). Tenencia de menor solo puede ser ejercida
por los padres.
5. PADRESXSIEMPRE. (10 de Julio de 2010). La custodia compartida o
coparentalidad. Obtenido de http://www.padresporsiempre.es/custodiacomp.html
6. UNICEF (2000) “Situación del País (Perú)”. Recuperado En:
http://www.unicef.org/peru/spanish/children_13264.htm (Última visita:
20/08/2018). 46Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes LEY N° 273337 promulgada el 08 de agosto de 2000.