VIII. EL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA.

SUS FUNCIONES ECONÓMICAS BÁSICAS

La teoría económica de los derechos de propiedad permite descripciones adecuadas de los incentivos que
tienen las personas para decidir respecto de recursos escasos. Ésta permite una explicación de las funciones
económicas de los derechos de propiedad que al mismo tiempo explica sus orígenes y modo de evolución. Esta
descripción de su evolución y funciones hace posibles recomendaciones normativas valiosas siempre que la
eficiencia sea un objetivo social valioso.

Se admite, en general, que las funciones primordiales de los derechos de propiedad son: a) internalizar costos
externos cuando los beneficios son mayores que los costos y b) generar incentivos para la disminución de los
costos de transacción. Adicionalmente, entre otros, es evidente que el derecho de propiedad c) estructura los
mercados, en el sentido de que dispone la naturaleza y la extensión de los intercambios, afectando precios y
condiciones de contratación, etc., del mismo modo que d) permite el precio de mercado y el cálculo económico.

Estas funciones económicas (no las únicas, por cierto) de los derechos de propiedad permiten una extendida
conjetura respecto de su nacimiento y evolución. En un clásico trabajo Demsetz ha mostrado que los derechos
de propiedad se desarrollan para internalizar efectos externos cuando las ganancias derivadas de la
internalización son mayores que el costo de internalización. A medida que nuevas tecnologías permiten
aprovechar nuevos mercados, los cambios en los precios hacen conveniente internalizar efectos externos
generándose novedosos derechos de propiedad.

El ejemplo histórico refiere al desarrollo de los derechos de propiedad privada sobre la tierra entre los indios
americanos, vinculados al desarrollo del negocio de las pieles. A diferencia de otras poblaciones indígenas, los
indios de la península del Labrador contaban con un sistema de derechos de propiedad privada sobre la tierra.
Si bien este hecho había sido explicado por los antropólogos sobre la base del desarrollo del comercio de pieles,
básicamente no contaban con una teoría con capacidad de explicar el fenómeno de la emergencia de los
derechos, en tanto no contaban con un marco teórico capaz de vincular ambas variables.

La tesis de Demsetz es que ante el incremento de la demanda de pieles el costo social de permitir la propiedad
comunal de la tierra se hizo muy elevado y los beneficios de implementar un sistema de derechos de propiedad
sobre la tierra, más evidentes. En sus palabras, este ejemplo histórico, “revela claramente el papel
desempeñado por los ajustes de derechos de propiedad para tener en cuenta lo que los economistas han citado
frecuentemente como ejemplo de un efecto externo: el exceso esquilmatorio de actividades de caza”. En otros
términos, el desarrollo de los derechos de propiedad tiene sentido económico en tanto mecanismo adaptativo
para internalizar costos externos, en este caso, para escapar a la inminencia de la “tragedia comunal”.

Para Demsetz, lo que determina que un costo o beneficio constituya una externalidad es que el costo de que
éstos incidan en las decisiones de las personas es muy elevado. Y una función primaria de los derechos de
propiedad es la de orientar los incentivos para procesos de “internalización” de externalidades colocando,
parcialmente, tanto costos como beneficios en cabeza de quienes toman las decisiones, los propietarios.

En presencia de propiedad privada es su titular quien decide sobre el uso del recurso y es él quien se hace cargo
de los costos y beneficios asociados a la utilización del recurso. En este contexto, el propietario privado tiene
mayores incentivos para utilizar del modo más eficiente la propiedad, ya que solamente de modo muy limitado
puede trasladar costos a terceros (externalidades). Tanto en el caso de la propiedad comunal como en el caso
de la propiedad pública, como hemos visto, los incentivos operan en dirección opuesta.

Otra función básica de los derechos de propiedad es que genera incentivos para la reducción de costos de
transacción. Si los costos de transacción son bajos, en general, las partes pueden contratar y fiscalizar un
empleo racional de los recursos. No sucede lo mismo cuando los costos de transacción son elevados y una
característica central de la propiedad comunal son los elevados costos de las transacciones.
En general, los costos de transacción tienden a ser más elevados cuando se incrementa el número de
participantes en un arreglo. La propiedad privada permite contratar exclusivamente con los propietarios
pertinentes a externalidades determinadas y, por lo tanto, permite la internalización de nuevos costos y
beneficios externos. Si deseo construir un dique con mi vecino, no es lo mismo contratar con éste y fiscalizar su
cumplimiento que efectuar un arreglo con toda la comunidad. En general, “la reducción de coste de
negociación que acompaña al derecho privado a excluir a otros permite que la mayor parte de las
externalidades sean internalizadas con un coste bastante bajo. Las que no llegan a internalizarse son las
asociadas a actividades que engendran efectos externos que inciden en numerosas personas”.

Además, la eficiencia está directamente relacionada con el precio de mercado y la posibilidad del precio de
mercado depende de las características de “exclusión” y “transferibilidad” que caracterizan a la propiedad
privada. Solamente frente al sistema de información que despliega el sistema de precios en su conjunto es
posible advertir cuál es la aplicación más eficiente del recurso en cuestión y esto es solamente posible en un
contexto de propiedad privada. Las necesidades relativas sobre los diversos bienes y servicios se trasladan vía
mayor demanda a los precios de cada clase de bienes, los que trasladan información a los propietarios de los
recursos y, fundamentalmente, a los empresarios, posibilitando la asignación de los recursos en términos de las
necesidades y las preferencias de los consumidores.

El desarrollo histórico de los sistemas de derechos de propiedad ha sido explorado en profundidad por diversos
autores y ya cuenta con una bibliografía económica extensa. El nacimiento, el desarrollo y la evolución de los
derechos de propiedad se explican como intentos de internalización de las externalidades cuando los costos de
establecer derechos de propiedad privada sobre lo que previamente estaba en el dominio público sean
menores que los beneficios correspondientes. De hecho, como afirma Posner, los derechos de propiedad no
son sólo menos exclusivos, sino también menos universales de lo que serían si su aplicación no fuese costosa.
De hecho, en general, los derechos de propiedad tienden a ser más extensos y definidos en sociedades
modernas que en las primitivas, en tanto en las primeras hay un incremento de los beneficios de la propiedad
respecto de sus costos. La propiedad comunal es, de hecho, más frecuente en sociedades primitivas donde los
costos de la propiedad privada pueden ser claramente mayores que sus beneficios.

En ciertos casos, en particular cuando los costos externos son bajos o también lo son los beneficios derivados
de la propiedad, la existencia de determinadas externalidades puede ser simplemente eficiente en razón de que
los costes de internalizarlas son más elevados que los beneficios esperados. En un mundo de recursos escasos,
la reducción del nivel de externalidades compite con todos los demás posibles destinos del ahorro y la
inversión, de modo que no toda externalidad es necesariamente ineficiente. Aun en sociedades modernas no
tiene sentido internalizar todo efecto externo. Cuando, por ejemplo, había poco empleo de las frecuencias de
radio y televisión, no tenía sentido económico establecer derechos de propiedad sobre éstos, del mismo modo
que la propiedad del mar siempre fue enteramente comunal en los sistemas legales comparados, cuando los
recursos pesqueros eran abundantes. En estos casos, no tenía sentido establecer derechos de propiedad en
tanto su establecimiento y protección supone más costos sociales que beneficios.

En otras ocasiones, y bajo igual principio, sucede que muchas veces los sistemas legales operan a la inversa,
devolviendo efectos externos al dominio público. Un conocido ejemplo es el del ganado en el Oeste americano.
A diferencia del Este, donde era relativamente más económico definir derechos por medio de fronteras
naturales, con el tiempo “la marca” y hasta “los límites móviles” (consistentes en campamentos) se hicieron
insuficientes para proteger la propiedad. Fue así que en 1870 granjeros y ganaderos comenzaron a emplear
alambre de espino para delimitar la propiedad. De ese modo: “al confinar la reses en espacio determinado, los
ganaderos pudieron reducir tanto las pérdidas por animales extraviados como los costes de los rodeos para
reunir el ganado, marcarlo y transportarlo”. Hasta aquí algo similar al desarrollo de los derechos de propiedad
del caso que ilustra Demsetz, pero con el tiempo los precios de los caballos descendieron dramáticamente en
tanto su reemplazo por máquinas. De ese modo, “al reducirse los incentivos para mantener la propiedad,
fueron muchos los que descubrieron que no era rentable reforzar estos derechos y, por lo tanto, dejaron que
sus animales pastaran libremente por el campo abierto. Como resultado, los rebaños de caballos salvajes
aumentaron tan rápidamente que se formaron redadas de vecinos para limpiar los campos de propiedad
comunal”

Otro célebre caso que ilustra muy bien la emergencia de los derechos de propiedad como instrumentos para
minimizar el costo social, el de los buscadores de oro durante mediados del siglo XIX en California. Una vez
estas tierras bajo dominio americano, y tal vez por el reciente hallazgo de oro en 1848, se decretó que las leyes
y las costumbres mexicanas eran completamente abolidas. En los hechos, aun cuando la propiedad quedaba en
manos del Gobierno Federal de Estados Unidos, ésta era de naturaleza comunal. Con sólo seiscientos militares
en la zona y la enorme extensión de tierras, era poco probable o muy difícil la exclusión efectiva, de modo que
en los hechos esa tierra era propiedad comunal. La experiencia en California confirma la teoría económica del
derecho de propiedad. Los mineros se organizaron de manera colectiva en “distritos mineros” que para 1866
eran aproximadamente unos quinientos. En éstos el número de comuneros era relativamente bajo, había
sanciones para los “viajeros gratuitos”, y aun cuando la productividad de los distritos era muy variable, en
general resultó un arreglo institucional estable mientras había pocos mineros y muchas tierras.

Con el tiempo, atraídos por la promesa de ganancias, más aspirantes a mineros llegaron a la zona. Los distritos
tuvieron enormes presiones para abrirse a un número cada vez mayor de propietarios comunales, haciendo
más costosa la fiscalización y la exclusión. Con el tiempo la tierra se tornó escasa en relación con el número de
comuneros y los distritos fueron modificando sus arreglos permitiendo la emergencia de la propiedad privada
sobre zonas establecidas, donde se podía ejercer plenamente el derecho de exclusión. Este proceso fue
básicamente muy pacífico, con evidencia de muy bajos niveles de violencia.

En la Argentina contamos con un buen ejemplo cuando los altos precios hicieron conveniente internalizar los
efectos negativos de la indefinición de derechos de propiedad impidiendo la extinción del ganado cimarrón por
medio de una clara definición de derechos de propiedad.

Antes del incremento de los precios, atento al bajo nivel de externalidades, no tenía demasiado incentivo
introducir costos para definir derechos de propiedad sobre recursos que no eran lo suficientemente valiosos.

1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos de propiedad

Como se ha comentado, hay casos donde la naturaleza pública de los bienes impide emplear los derechos de
propiedad para internalizar externalidades. Un típico ejemplo son algunos de los casos de contaminación que
afectan a muchas personas, como sucede con las emisiones de carbono o el caso de la pesca de alta mar; casos
donde establecer derechos de propiedad es muy costoso, o bien, imposible.

En estas situaciones el sistema legal puede emplear prohibiciones, sanciones administrativas, entre otros
instrumentos para mitigar efectos externos negativos. Una de las posibles soluciones que han mostrado muy
buenos resultados es emplear mecanismos o diseños legales que introducen elementos de mercado en las
regulaciones ambientales, políticas “de segundo mejor”, en el sentido que permiten buenas o correctas
soluciones dadas ciertas limitaciones, aun cuando no los resultados necesariamente más eficientes.
Constituyen, en este sentido, una clase de alternativa que más se asemeja al empleo de derechos de propiedad
en contextos de altos costos de transacción y difícil definición de derechos de propiedad.

Si fuese posible delimitar la atmósfera de modo tal que cada emisor se haga cargo de las consecuencias nocivas
de su propia sobreproducción o baja calidad de ésta, cada individuo tendría muy buenos incentivos para
introducir aquellos mecanismos que maximicen el valor conjunto de bienes ambientales y no ambientales. Por
aplicación del teorema de Coase, perfectos derechos de propiedad bien definidos y ausencia completa de
costos de transacción eliminarían completamente el problema de los efectos externos. Pero en muchos de los
problemas ambientales, por ejemplo, no es posible definir derechos en tanto la naturaleza pública de los
recursos y las partes implicadas son demasiadas, incrementando de ese modo el costo de las transacciones.
Pero aun cuando la solución óptima no es posible, es todavía factible y deseable emplear herramientas
análogas a las de mercado, que se han mostrado muy exitosas para combatir la polución y que aun cuando no
llevan a resultados óptimos, sí permiten soluciones o resultados “de segundo mejor”, que pide se alcancen
metas de contaminación al menor costo posible.

Un buen ejemplo son las leyes medioambientales que, en vigencia desde la década de 1980, han obtenido muy
buenos resultados, permitiendo los mercados de certificados o permisos de emisión. Durante la década pasada,
además, se han empleado permisos que pueden venderse en los mercados, en particular respecto de agua,
pesca, protección de capa de ozono, plomo y dióxido de azufre. Se destaca en este sentido el programa de
intercambio de emisiones de Estados Unidos, introduciendo incentivos del mercado para controlar los efectos
externos en el mercado.

Este sistema supone una agencia de control ambiental que emite un número limitado de permisos que
permiten una cantidad máxima de vertido de contaminantes. De ese modo, si una empresa quiere contaminar,
debe comprar el derecho a otra empresa que ha contaminado menos.

Puesto que contaminar tiene precio, se generan buenos incentivos para que las empresas busquen los métodos
más eficientes para bajar costos en reducir las emisiones y encontrar sustitutos y técnicas más limpias de
producción. Aun cuando este sistema enfrenta el problema de que no es posible conocer la cantidad óptima de
emisión, sí genera incentivos adecuados para que se limite el nivel de contaminación por medio de los
intercambios de permisos que en conjunto bajan el costo de lograr la meta de contaminación ambiental.

Las primeras políticas públicas en materia ambiental empleadas, en general, a comienzos de la década de 1970
eran todas regulaciones denominadas de “comando y control” que establecen límites máximos de
contaminación o niveles mínimos de calidad ambiental, o bien, especifican las tecnologías que deben
emplearse para determinadas actividades que causan daño al ambiente. Estos mandatos, a su vez, son
fiscalizados por diversas agencias ambientales que imponen sanciones o multas para casos de incumplimientos.
Recién durante la década de 1980 el empleo de otros mecanismos basados en incentivos, como los impuestos
verdes o los derechos transferibles, comenzaron a ser empleados; los primeros, más en Europa y los segundos,
en Estados Unidos.

En general, el medio de permisos transferibles de polución es más eficiente que las regulaciones, puesto que
genera incentivos para minimizar el costo de alcanzar una determinada meta de contaminación ambiental. El
hecho de que los permisos sean transferibles permite que los costos se asignen en las personas o productores
que pueden hacerlo a menores costos. Una planta que tiene muchas ventajas competitivas puede vender a
otras que enfrentan mayores costos su excedente de emitir.

Otro problema asociado a las regulaciones tradicionales es que son muy rígidas y generan poco incentivos para
introducir tecnología más limpia, en tanto una vez que se cumplen las regulaciones no hay incentivos para
disminuir aún más las emisiones. El regulador, suponiendo que conozca los costos de oportunidad que enfrenta
la industria, podría incluir metas más restringidas, pero genera barreras de entradas a nuevos competidos,
afectando la eficiencia de los mercados.

Un programa de gran éxito fue el intercambio de plomo en los Estados Unidos, tanto que ha permitido reducir
de forma muy significativa su presencia en el ambiente. Las refinerías que producían gasolina con
concentraciones de plomo altas podían de ese modo comprar créditos a quienes producían con más bajas
concentraciones. Se estimó que de ese modo se lograron los objetivos de reducción de contaminación con un
ahorro de doscientos millones de dólares respecto de cualquier programa o plan alternativo. El éxito se debió a
la ausencia de límites a las transacciones y la simpleza del mecanismo que sólo requería informar a la agencia
medio ambiental americana (EPA) respecto de la producción y su calidad en forma trimestral. También tuvo
gran éxito el sistema de intercambio de permisos de emisión de CFC y halones que se impuso en Estados
Unidos a consecuencia de la convención de Viena sobre capa de ozono. Luego se fueron limitando las
cantidades hasta que se logró, a muy bajo costo, reducir la cantidad de contaminación que afecta la capa de
ozono. Este programa, de hecho, fue administrado por sólo cuatro funcionarios de la EPA. De ese modo,
rápidamente fue posible encontrar sustitutos para estos productos. Con los permisos transferibles, dañar el
medio ambiente ya no es gratuito y quienes reducen sus emisiones pueden vender sus derechos en el mercado.
Hay interesantes empleos de este sistema a nivel internacional, destacándose el caso del protocolo de Kioto.
Este convenio, firmado en 1997 y vigente desde 2005, obliga a los países miembros a reducir sus niveles de
emisiones de gases de efecto invernadero (dióxido de carbono, metano, óxido nitroso y otros) a niveles un 5%
menor al de las emisiones totales de 1990. Cada país, de aquellos obligados a racionar sus emisiones, debe
cumplir una cuota máxima y puede vender los excedentes a los países que los necesiten. De ese modo, hay
buenos incentivos para introducir mecanismos apropiados para buscar métodos más limpios de producción.

2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima

La evolución de la legislación pesquera a nivel internacional constituye un notable ejemplo de desarrollo de

derechos de propiedad. Los principales sistemas legales establecieron que los peces eran propiedad comunal o
“propiedad de nadie”, en nuestra tradición. En la versión original del Código Civil argentino la propiedad de los
peces se adquiría simplemente por medio de su captura, de manera que cualquier persona podía capturar
peces y el mismo Código definía a la pesca como un modo originario de adquisición de la propiedad. Un estudio
profundo sobre el sistema probablemente mostraría que la propiedad comunal fue racional durante un muy
largo tiempo, en tanto la gran cantidad de recursos y la evidente complejidad de establecer, a bajos costos, un
sistema de derechos de propiedad que tienda a excluir a terceros.

Pero con el tiempo la lógica de la tragedia de los comunes se impuso y los recursos comenzaron a ser
sobreexplotados. Fue ése el motivo del cambio en la legislación y el paso a un sistema de amplia regulación
estatal que buscaba limitar el esfuerzo pesquero para incentivar decisiones más conservadoras, políticas que en
general fracasaron. De hecho, la regulación estatal en la materia no logró eliminar el problema de la
sobreexplotación tampoco en otros países.

En el caso de la Argentina, durante la segunda mitad de los sesenta, siguiendo una tendencia legislativa muy
general en el derecho comparado, los peces pasaron a ser (en sentido económico) propiedad pública, con la
sanción de la ley 17.500. Era el Estado o la autoridad de aplicación de la ley la que establecía las reglas de pesca.
Siguiendo una conocida estrategia, concedía permisos ilimitados de pesca a unos pocos que podían pescar (en
conjunto) hasta el límite máximo que establecía la autoridad de aplicación.

La solución tradicional al problema de la sobrepesca fue pasar de la propiedad comunal a la regulación estatal
por medio de cuotas globales de captura con pocos operadores autorizados a pescar en forma ilimitada por el
Estado siempre que, en conjunto, no superaran la captura máxima autorizada. En general, los resultados no
fueron buenos. Un sistema de derechos de propiedad de este tipo no elimina enteramente los problemas de la
tragedia de los comunes, en particular por los altos costos de verificar y hacer cumplir efectivamente la ley.
Genera, además, fuertes incentivos entre los operadores autorizados para lanzarse a una verdadera “carrera”
por capturas, en tanto la ley impone un límite global (es decir, para todos los pescadores en conjunto) y no
individual. De ese modo, por ejemplo, no tiene sentido distinguir la calidad de las especies o discriminar, por
ejemplo, entre un ejemplar adulto o una cría, afectándose de ese modo la racionalidad de la explotación de los
recursos. Incentiva a introducir capital –en cantidades ineficientes– en la necesidad de ganar la carrera.

Por su parte, las regulaciones adicionales tampoco constituyen expedientes muy efectivos. El establecimiento
de zonas y vedas, otra típica regulación de la industria, simplemente incentiva aún más la “carrera”. Limitar los
buques genera incentivos para incrementar la capacidad técnica de los operativos autorizados y el control de
ésta simplemente hace operar a los empresarios de manera deficiente y poco efectiva de forma tal que no
parece racional ni eficiente.

El alto grado de discrecionalidad administrativa, además, favorece la búsqueda de rentas y la corrupción. Los
fuertes límites a la transferencia de los permisos impiden la formación de un sistema de precio que oriente en
sus decisiones a los empresarios al mismo tiempo que no permite que empresarios más eficaces ingresen al
sector. Después de todo una de las funciones claves de los contratos –desde el punto de vista económico– es
que permite una fructífera división del trabajo, permitiendo que los bienes pasen a manos más eficientes. Este
sistema, simplemente, lleva a una reducción de la temporada de pesca con afectación de la calidad de los
productos, sobrecapitalización de la industria y mayores costos de pesca con pérdidas para el consumidor.
Esta experiencia, en general, repetida en varias legislaciones de diversos países, se repite en la Argentina
durante este segundo periodo que estamos comentando. Los resultados tampoco fueron buenos. Según datos
de la FAO, de hecho, la pesca mundial pasó de dieciocho millones de toneladas en 1950 a cerca de ciento
veinticinco millones de toneladas para 1999. Por otra parte, hacia 1993 de las diecisiete pesquerías del mundo
trece se encontraban sobreexplotadas o bajo amenaza de depredación. En la Argentina la situación no parece
mejor: la captura de la merluza negra, el principal recurso pesquero del país, en los últimos diez años se habrían
incrementado en un 400%, mientras el stock habría reducido en un 40%.

Por ese motivo, en particular en países como Australia, Nueva Zelanda, Islandia, los Países Bajos y los Estados
Unidos, la solución ha sido la introducción de las cuotas individuales de captura, en esencia, un sistema más
próximo a los derechos privados de propiedad y que en alguna medida introducen incentivos para que los
operadores tomen decisiones más racionales, alineando los incentivos privados con el interés público de
preservación del recurso. Como en el caso de los permisos transferibles de polución, las cuotas individuales de
captura pueden venderse en los mercados e incentiva a que éstos sean empleados de modo más eficiente. En
particular, induce a que los propietarios de las cuotas protejan los recursos a fines de maximizar el valor
presente y futuro de sus derechos. La mayor eficiencia del sistema de cuotas individuales reside en un hecho
muy simple y conocido: en un grado apreciable, se asemeja al mercado.