Mediación

Penal

Alumno: Sebastián Soriano

Carrera: Abogacía
Año: 2013
Mediación Penal

El presente trabajo aborda la mediación penal como especie dentro de la Justicia

Restaurativa. Para ello se divide en tres partes, la primera realiza una descripción
de los principios de legalidad y de oportunidad, abordando de manera crítica el
funcionamiento de los mismos a través del impacto que produce en la víctima, el
ofensor y la comunidad en su conjunto. La segunda parte se centra en el análisis
descriptivo de la Justicia Restaurativa, mostrando los beneficios que aportan estos
tipos de procedimientos restaurativos en la comunidad. Para finalizar, en la tercer
y última etapa, el trabajo se enfoca en la mediación penal propiamente dicha,
comenzando por una diferenciación del procedimiento de mediación civil; se
presenta, además, un análisis crítico de la mediación penal y su relación con los
principios constitucionales de “igualdad”, “garantía de inocencia y juicio previo”;
por otra parte, se realiza una descripción de algunos procedimientos de mediación
penal vigentes en la República Argentina, continuando por procedimientos de
resolución alternativa de conflictos penales en el derecho comparado y entes
supranacionales. El trabajo finaliza con la propuesta de un procedimiento de
mediación que el autor entiende apropiado para nuestro derecho, para ello se
describen los principios en los que deben sustentarse, los delitos susceptibles de
ser sometidos al procedimiento, los legitimados activos, los roles que cumplen en
el procedimiento la víctima, el victimario, el Ministerio Público Fiscal, el Juez
Penal y el mediador penal, éste último con las características de su actuación y los
requisitos exigidos para su designación. Se presenta además, los requisitos
formales que debe contener el acta acuerdo.

Criminal Mediation

This monograph discusses criminal mediation as a species within Restorative

Justice. It is divided in three parts: the first provides a description of the legality
and opportunity principles, assuming a critical perspective of their operation
through the impact that produces in the victim, the offender and community as a
whole. The second part is a descriptive analysis of Restorative Justice that
identifies the benefits restorative procedures provide to the community. To
conclude, in the third and last stage, the monograph focuses on criminal
mediation itself, beginning with a differentiation of the civil mediation; it also
provides a critical analysis of criminal mediation and its relation with the
constitutional principles of “equality”, “guarantee of innocence and previous trial”;
on the other hand it provides a description of some of the criminal procedures in
force in the Argentine Republic, continues with the alternative criminal conflicts
resolution procedures in compared law and supranational bodies. The monograph
concludes with a proposition for mediation procedures that the author deems
appropriate for our law. To do so, this chapter provides a description of the
principles upon which it must be based: the crimes susceptible to be subjected to
the procedure; the active legitimates; and the roles that victim and victimizer,
Public Prosecutors Office, the Criminal Judge and the criminal mediator assume in
the procedure. This last role with the specific features of its intervention and the
requirements for his/her designation. The monograph also presents the formal
requirements that the agreement affidavit must contemplate.

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 “¿Qué, sino el resentimiento y el deseo de venganza, explica esta
preferencia por un estado del mundo en que los males se multiplican, sin
atender a la posibilidad de algún efecto benéfico para alguien?”

Carlos Santiago Nino

“Ayudar que la sociedad construya la paz: ésa es la función de la justicia”

Alberto Binder

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 Introducción

Capítulo I: El sistema penal y sus principios

a. Introducción
b. El principio de legalidad y el principio de oportunidad
c. Los fines de la pena

Capítulo II: Sistema penal y sociedad

a. La víctima y el sistema penal
b. El ofensor y el sistema penal
c. La comunidad y el sistema penal

Capítulo III: Justicia Restaurativa

a. Introducción
b. Elementos de la justicia restaurativa
c. La justicia restaurativa y la víctima
d. La justicia restaurativa y el ofensor
e. La justicia restaurativa y la comunidad

Capítulo IV: Mediación Penal

a. Mediación Civil y Mediación Penal
b. La mediación penal y las garantías constitucionales
c. La mediación penal en la legislación Argentina
d. Mediación penal en el derecho comparado (España, Estados
Unidos, Latinoamérica)

Capítulo V: Procedimiento de Mediación

a. Utilidad de la Mediación Penal

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b. Delitos susceptibles de ser sometidos al procedimiento de
mediación
c. Legitimados activos del procedimiento
d. El rol de la víctima
e. El rol del victimario
f. El rol del Ministerio Público Fiscal
g. El rol del Juez Penal
h. El mediador penal
i. Efectos de los acuerdos

Conclusión

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Introducción

Cuando hablamos de resolución de conflictos, encontramos una

amplia gama de instituciones que trabajan en la desarticulación
de las confrontaciones que se producen en la sociedad. Para
poder visualizar esto hay que hacerse una imagen de una
pirámide, en la que el vértice es ocupado por los tribunales
penales, y en el camino, desde la base hacia arriba, se
encuentran todas las demás instituciones que a menudo,
diariamente, resuelven conflictos antes de llegar al sistema penal
propiamente dicho. Así, encontramos a instituciones escolares, la
familia, instituciones religiosas, centros vecinales, juzgados de
paz, la negociación, etc. El más victimizante, el más burocrático,
el que más daño provoca y el más costoso en términos
económicos es el que resuelve los conflictos en los tribunales, es
decir el juicio penal.

Si se piensa en la aplicación de un método de resolución de

conflictos penales, debe pensarse en un conflicto que ya ha
llegado al ámbito del sistema penal, es decir aquel conflicto que
ya ha excitado a los órganos que deben ejercer a la acción penal,
pero que el sistema penal permite, -a través de la mediación-
desarticular el conflicto sin necesidad de aplicar la más dañina de
las soluciones. Por ello, aplicar la mediación penal es pensar un
Derecho Penal de “ultima ratio”, un derecho penal que aplique
como última instancia su sistema de penas.

Consecuentemente con esto, se encuentra la realidad de un

sistema penal que tiene como principio la oficiosidad de la acción
penal, es decir que todos los delitos deben ser perseguidos de
manera obligatoria y con la misma intensidad por el
representante del Ministerio Público Fiscal. Esta realidad nos
marca que este principio es imposible de cumplir, en cuanto que

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es imposible que se puedan perseguir de oficio todos los delitos
que se producen en la sociedad, ya que por un lado nunca son
suficientes los recursos con que se cuenta y por otro, si se
persiguen absolutamente todos los delitos tipificados en el
Código Penal, se debería juzgar a casi la totalidad de la
población.

Ante esta imposibilidad fáctica, el Ministerio Público decide

seleccionar qué delitos debe perseguir y qué delitos no. Cuando
hablamos de ésta selección hablamos de la aplicación del
principio de Oportunidad. Principio que no se encuentra legislado
en nuestra legislación de fondo (salvo excepciones) pero sí ha
sido tratado en algunas legislaciones provinciales (EJ: Chaco con
la Ley de Mediación, Buenos Aires, Mendoza) y que genera un
debate doctrinario sobre quién es, Estado Nacional o Provincial,
el que puede legislar sobre la disposición de la acción penal. En
éste trabajo se analizarán las propuestas doctrinarias de este
controvertido tema.

Buscar una alternativa que dé respuestas a los conflictos es el fin

propuesto en éste trabajo, por ello el lector no solamente
encontrará en él un método de resolver conflictos sino el camino
hacia una nueva mirada de justicia, una justicia que no busca
castigar, sino que busca pacificar. Esta mirada no es otra que la
de la justicia restaurativa, una justicia que busca dar respuestas
no violentas a los conflictos que se suceden en nuestra sociedad.
Buscando que todos los actores del conflicto participen en su
resolución, a saber: víctima, victimario y comunidad.

Para llegar a la conclusión final, este TFG se dividirá en tres

partes. En la primera se abordará de manera crítica los principios
y las instituciones del sistema penal actual, buscando cuantificar
los daños que genera la aplicación de un sistema que castiga

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antes de resolver los conflictos. La segunda parte abordará la
filosofía de la Justicia Restaurativa y sus escuelas penales,
analizando aquellas culturas que tienen una mirada distinta en la
forma que se deben resolver los conflictos. La tercera parte
estará destinada a la mediación penal que, a su vez, estará
subdividida en dos partes: la primera estará enfocada en el
contenido axiológico del instituto, donde se analizará el conflicto
como elemento de la sociedad y el problema de quién es el
titular del conflicto; la segunda parte estará dedicada a
desarrollar la mediación penal como procedimiento de resolución
de conflicto.

Por último, antes de comenzar, es importante mencionar que

este trabajo es un intento de mostrar nuestra realidad y
confrontarla con los principios del Derecho Penal actual, un
intento por lograr una mirada distinta en la resolución de
conflictos, que implique hacerse cargo de nuestra vida en
sociedad, y la creación de un derecho penal de “ultima ratio”,
que sea capaz de desarmar aquellos conflictos que las
instituciones intermedias no han podido resolver.

Esperamos lograrlo.

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Capítulo I: El sistema penal y sus principios

Introducción:
En este capítulo se abordará no al Derecho Penal como materia
propia de derecho, sino al sistema penal en su conjunto.
Entendiendo por sistema al conjunto de cosas que,
ordenadamente relacionadas entres sí, contribuyen a un
determinado objeto (Sarrulle, 1998). Nos referimos al sistema
jurídico penal a aquel que en pos de lograr sus objetivos,
programa de manera racional la tipificación de los delitos, la
persecución, la punición y la ejecución de las sanciones penales
para aquellos individuos que han realizado el hecho tipificado por
la norma penal.
El derecho penal posee una serie de funciones que le otorga la
sociedad, estas funciones en la mayoría de las veces es de
imposible cumplimiento. A ejemplo de esto decimos que es
imposible perseguir todos los hurtos que se comenten o
perseguir todas las lesiones que se producen en riña, incluso la
mayoría de ellos nunca llegan a ser conocidos por los órganos
encargados de perseguir e investigar los delitos.
Cuando se habla de delitos nos referimos pura y exclusivamente
a aquellas acciones que están tipificadas en el Código Penal y en
las leyes especiales que integran el plexo normativo de nuestro
Ordenamiento Jurídico Penal.
El Derecho Penal, contiene una serie de principios que han sido
incorporados a nuestra Constitución Nacional. Así, al ser el
Estado el único que posee el monopolio de la fuerza, al ser el
único que tiene la potestad de castigar, para poder aplicar una
pena se deben respetar ciertos principios que han sido
incorporados en el Código Penal y en la Constitución Nacional.

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El principio de legalidad

El principio de legalidad penal se caracteriza bajo el lema nullum

crimen nulla poena sine lege penale funcionando como una
verdadera garantía del pretenso culpable del delito y la potestad
estatal de aplicar un castigo. El principio de legalidad se
encuentra expresamente contemplado en la Constitución
Nacional, en su art. 18 donde dice “Ningún habitante puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”.
La legalidad penal impone necesariamente que para condenar
penalmente por un delito cometido debe, anteriormente haberse
tipificado la conducta como delictiva. La ley nunca es aplicable de
manera retroactiva, salvo cuando la misma sea a favor del
imputado, así, si un delito deja de tipificarse como tal, todos los
condenados anteriores serán beneficiados por la medida
legislativa.
En el Derecho Procesal Penal también encontramos un principio
de legalidad, pero en este caso se relaciona no ya con la
necesidad de preexistencia de una ley sino en la disponibilidad
de la acción penal. Entendemos, entonces por legalidad procesal
la reacción de los órganos predispuestos buscando la
acreditación de un hecho delictivo del cual ha tenido
conocimiento para que pueda ser aplicada la pena establecida en
la ley de fondo al culpable de su comisión.
Se ha conceptualizado a la legalidad (procesal) como la
automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos
predispuestos (generalmente el Ministerio Público Fiscal, y su
subordinada, la policía) que frente a la hipótesis de la comisión
de hecho delictivo (de acción pública) comienzan a investigarlo,
o piden a los tribunales que lo hagan, y reclaman luego el

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juzgamiento, y posteriormente, si corresponde, el castigo del
delito que se hubiera logrado comprobar. (Cafferatta Nores,
2001).
A diferencia del Principio de legalidad del derecho penal de
fondo, la legalidad procesal no se encuentra en las normas
constitucionales, es decir, nuestra Constitución en ningún lugar
nos dice que cada vez que se cometa un hecho delictivo deba
provocarse la iniciación de un juicio o se deba imponer una pena.
Además, aun cuando reconoce expresamente la necesidad de
acusación como presupuesto del juicio ("acusación, juicio y
castigo", es la secuencia prevista por el artículo 60 de la
Constitución Nacional), no ordena que aquélla se produzca en
todo caso. (Cafferatta Nores, 2001).
La legalidad procesal se encuentra establecida en el Código
Penal, al referir en el art. 71 “Deben iniciarse de oficio todas las
acciones penales, con excepción de las siguientes:
· Las que dependieren de instancia privada;
· Las acciones privadas. “
Como la iniciación de oficio solamente se concibe mediante la
actuación de órganos estatales (sólo ellos pueden actuar de
oficio), se refiere a todas las acciones, y se utiliza el imperativo
deberán, queda claro que esa norma impone el principio de
legalidad. (Cafferatta Nores, 2001). Así mismo, el art. 274 del
mismo Código reprime la conducta de los Funcionarios públicos
que dejaren de promover la persecución de los delincuentes.
El principio de legalidad se presenta con dos características:
Inevitabilidad e irretractabilidad. La primera, se hace presente
cuando frente a la hipotética comisión de un delito
necesariamente se tiene que poner en marcha el mecanismo
estatal enderezado a la investigación juzgamiento y castigo; la
irretractabilidad aparece luego de que haya puesto en marcha la

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persecución penal, que no podrá interrumpirse, suspenderse ni
hacerse cesar. (Cafferatta Nores, 2001)
Ya caracterizada la legalidad en nuestro sistema penal vemos
que se desarrolla de la siguiente manera: Para que haya delito
debe haber previamente una ley que defina a esa conducta como
tal y una vez cometido el hecho, el Estado debe necesariamente
poner en marcha el aparato burocrático a fin de corroborar la
existencia del delito y al culpable de su comisión para,
finalmente, aplicarle la pena prevista en la ley de fondo.

Principio de Oportunidad

La persecución penal corresponde exclusivamente al Estado por

imperio de interés público que le otorga el Derecho Penal.
Como sabemos por el principio de legalidad, el Ministerio Público
tiene el deber de promover la acción penal frente a la comisión
de un delito y tiene la prohibición de suspenderla una vez
iniciada.
Ante la imposibilidad fáctica de investigar, perseguir y condenar
todas las conductas tipificadas que se llevan a cabo en la
sociedad y que ingresan al sistema penal, se hace necesaria la
creación de mecanismos formales que permitan seleccionar los
casos que ingresan al sistema penal, dejando fuera de éste a
aquellos donde aparezca como innecesaria la aplicación del
poder punitivo por parte del Estado; contribuyendo así a la
eficiencia del sistema, ya que al excluir los hechos de menor
entidad, posibilita la descompresión de los órganos judiciales
generando un mejor tratamiento de aquellos casos en que se
requiera la efectiva intervención de la justicia penal.
Los criterios de oportunidad tienen dos objetivos principales, que
son:

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 La descriminalización de los hechos punibles, en un intento
por evitar la aplicación del poder penal allí donde otras
formas de reacción frente al comportamiento desviado
pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte
necesaria su aplicación.
 La eficiencia en aquellas áreas o para aquellos hechos en los
que resulta indispensable su actuación como método social,
en procura del descongestionamiento de una justicia penal
sobresaturada de casos, que no permite, precisamente, el
tratamiento preferencial de aquellos que deben ser
solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como
intento válido de revertir la desigualdad que, por selección
natural provoca la afirmación rígida del principio de legalidad.
(Maier, 1999)

Hay dos modelos existentes en los sistemas penales que

consideran al principio de oportunidad de diferente manera. El
primero como regla y el segundo como excepción al principio de
legalidad.
El primero de ellos, utilizado en el sistema de enjuiciamiento de
Estados Unidos, desconoce el principio de legalidad. Es el
Ministerio Público quien tiene la facultad de decidir qué causas
perseguir penalmente. Es el Fiscal el que domina
completamente el procedimiento, otorgándosele facultades
absolutamente discrecionales.
La oportunidad como excepción es el sistema adoptado por
Alemania. Aquí los poderes discrecionales del Ministerio Público
encuentran su ámbito de aplicación en la posibilidad de renunciar
a la persecución penal, no promoviendo la acción
correspondiente o desistiendo de su ejercicio cuando le es
permitido, si hubiese sido promovida. Las condiciones para llevar
a la práctica el principio de oportunidad se encuentran

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taxativamente enumeradas en la ley y, por regla general, su
ejercicio se encuentra sujeto a aprobación por el Juez o tribunal.
(Santella, 2009)
El problema del principio de oportunidad se plantea en quién
puede legislar, según nuestro sistema constitucional argentino,
los criterios de oportunidad. ¿Las provincias o el Congreso
Nacional?
No existe un precepto constitucional que explícitamente prohíba
a las provincias argentinas legislar sobre criterios de
oportunidad. Lo que sí se encuentra son interpretaciones
doctrinarias de la norma magna.
Nuestra constitución, en su génesis, las provincias delegaron
algunas funciones a la Nación, entre ellas se encuentra el dictado
del Código Penal. Dice el art. 75, “Corresponde al Congreso:…
inc. 12.- Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y
del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales
o provinciales,…”.
Por otra parte el Código Penal contiene artículos destinados a
regir las acciones penales. Estableciendo, en el art. 71 que
deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales. A esta
disposición del Código Penal, se debe sumar la del art. 274, que
sanciona al funcionario público que, faltando a la obligación de si
cargo, dejare de promover la persecución y represión de los
delincuentes.
Además de estas disposiciones, el Código legisla, para todas las
jurisdicciones, los medios de extinción de la acción penal. Dice el
art. 59: “La acción penal se extinguirá:

1. Por la muerte del imputado;

2. Por la amnistía;

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 3. Por la prescripción;
4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos
de acción privada“

Es decir, nuestro Código Penal legisla taxativamente las formas o

los motivos por el cual la acción penal se extinguirá. Cabe
suponer, entonces, que solamente puede legislar sobre la acción
penal el Congreso Nacional, ya que es éste el único habilitado
para dictar el Código Penal.
Es importante recalcar que los criterios de oportunidad implican
un ejercicio, en más o en menos, de la discrecionalidad de las
acciones penales por parte del Ministerio Público, institución que
es legislada por cada una de las provincias cuando dictan sus
Constituciones y sus códigos de procedimientos.
Quién puede legislar sobre la acción penal es un tema que divide
a la doctrina, que para ser respondido debemos tratar otro
interrogante que es ¿Deben formar parte del Código Penal las
normas que determinen los medios de extinción de la acción
penal?
De éste interrogante saldrá la respuesta si es posible que las
provincias puedan legislar sobre criterios de oportunidad. Si la
misma es afirmativa, tendríamos que decir que por ser parte del
Código Penal solamente puede legislarse sobre los medios de
extinción desde el Congreso Nacional. En cambio, de una
respuesta negativa, deberíamos establecer que fue el Congreso
Nacional el que se ha excedido en sus facultades a la hora de
dictar el Código y por ello las provincias pueden legislar sobre
ese tema.
A favor de la primera postura encontramos el denominado
"Argumento Histórico", esto significa que la materia,
históricamente, siempre fue tratada en el Código Penal y que los
constituyentes de 1853 habían entendido que esto formaba parte

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del Cód. Penal, y por lo tanto materia del Congreso Nacional.
Pero, qué entendieron lo constituyentes de 1853 por Cód. Penal,
es algo que en realidad no se puede saber con precisión, por lo
tanto es insuficiente sostener sólo ese argumento. (Molina,
2002).
También encontramos quienes sostienen que si el Estado Federal
tiene la competencia para fijar los delitos es razonable que se
tenga la competencia para establecer las condiciones que están
estrechamente vinculadas a la eficacia de la punición. Hay que
tener en cuenta que aquí se piensa al concepto de acción como
una pura facultad del estado vinculada a la eficacia de la
persecución penal.
Ahora, si se ha aceptado que son las mismas provincias quienes
deban organizar el proceso es razonable que también ellas
organicen el poder requirente.
Si la acción está vinculada al poder requirente de los ciudadanos
de cada provincia, es lógico que el Estado provincial sea el que
deba establecer las condiciones de ese poder requirente. Se ha
criticado esta postura porque generaría desigualdades dentro del
proceso, ya que produciría distintas respuestas del sistema
punitivo en distintas provincias. Alberto Binder sobre esto señala
que el problema de las desigualdades de la aplicación de la ley
es un problema intrínseco a la propia estructura federal. La
existencia de regímenes excarcelatorios distintos entre
provincias genera, también, desigualdades o la existencia de
procesos inquisitivos en una provincia y otros de contenido
acusatorio también genera las mismas desigualdades. Para ello
la Corte Suprema es el órgano encargado de preservar la
aplicación igualitaria de las normas constitucionales y en especial
de los derechos individuales, a través del recurso extraordinario.
(Binder, 2009)

16
Hay que tener en cuenta que a medida que las provincias van
adoptando un sistema de procedimiento penal acusatorio, en el
cual se le otorga al Ministerio Público un papel más
preponderante en la organización de la investigación y la
persecución penal se hace más notoria la necesidad que sean las
legislaturas provinciales, conocedoras de sus realidades locales,
que sean capaces de legislar las prioridades de la persecución
penal. (Binder, 2009)
Ante la divergencia de opiniones al respecto (de larga data) creo
necesaria la creación de una legislación nacional que despeje
todo tipo de dudas con respecto a las facultades de las provincias
de legislar sobre la acción penal.

La función de la Pena

Al analizar la crisis en la que se encuentra el sistema Penal es

necesario analizar la función que cumple la pena, es decir cuál es
el fin que se busca al aplicar determinado castigo a un individuo
que ha cometido una infracción penal.
En materia de función de la pena hay dos grandes tendencias de
pensamiento: una, que concibe a la pena como un modo de
retribuir el mal que se ha causado con el delito; y otra,
preventiva, la concibe como un medio tendiente a evitar
conductas futuras similares.
Las teorías retribucionistas encuentran un nexo necesario y
natural entre la transgresión y la pena consecuente (Sarrulle,
1998).
Entre los máximos exponentes de estas teorías filosófico-
jurídicas encontramos a Kant, que expone el retribucionismo
moral, y a la teoría del retribucionismo jurídico expresado por
Heggel.

17
Para Kant la pena se fundamenta en una retribución a la
culpabilidad del sujeto. Elimina del concepto de pena cualquier
sentido utilitario, la pena solamente es una exigencia de la
justicia.
Heggel hace hincapié en su dialéctica para fundamentar la
función retribucionista de la pena. La violencia se elimina con la
violencia. Por lo tanto, como segunda violencia, que es
eliminación de una primera, es legítima, no sólo en ciertas
condiciones sino necesariamente. Lo que importa es que el delito
debe ser eliminado, no como la producción de un perjuicio, sino
como la lesión del derecho en cuanto derecho.
De tal forma, Heggel concibe el delito como la negación del
derecho, y la pena como la negación de la negación, es decir
como la anulación del delito, que de otra manera sería válido,
concibiéndola como modo de restablecimiento del derecho.
(Sarrulle, 1998).
El retribucionismo concibe, siempre, la aplicación de un mal en
retribución al mal causado, y no toma el mal causado a la
víctima sino que concibe el delito como un mal causado a la
sociedad y al derecho.
Las teorías preventivas o utilitaristas, fundamentan la aplicación
de las penas a evitar que se produzcan en el futuro nuevas
infracciones al ordenamiento jurídico penal. Presentando,
además, dos variantes, una llamada “Prevención especial”
dirigida al sujeto particular imponiéndolo a evitar transgresiones
futuras; otra llamada “Prevención general” dirigida a la sociedad
en su conjunto advirtiéndoles las consecuencias del delito y,
además, demostrar la vigencia de la ley que se evidencia con el
cumplimiento de la pena.
Para la prevención especial la pena tiene como fin la corrección y
la reeducación del delincuente, a través de su “aseguramiento”
para que éste se aparte de la comisión de futuros ilícitos.

18
(Keymer Ávila, 2007) Así, tenemos la prevención especial
positiva que busca la corrección y resocialización a través de una
adecuada ejecución de la pena. Y la prevención especial
negativa, que intenta conseguir el fin preventivo propuesto a
través del aislamiento del delincuente.
De la misma manera que la prevención especial, la general
también se subdivide en Positiva y negativa.
Se denomina prevención general positiva a la que se da a través
de la integración disciplinar de todos los asociados, es decir, a
través del reforzamiento de la fidelidad de los asociados al orden
constituido (Ferrajoli).
La prevención general negativa consiste en la intimidación de los
miembros de la sociedad a través de la amenaza de una pena o
mediante el ejemplo que supone la aplicación concreta de la
pena a uno de los asociados que ha cometido un delito.
Las críticas que se han realizado a las teorías de la prevención
especial y general son las siguientes:
En primer lugar, teniendo en cuenta la prevención especial, se
sostiene doctrinariamente que no es posible resocializar o
reeducar con miras a la libertad cumpliendo penas en cautiverio.
El daño que se causa al reo no logra con los fines propuestos.
Sumado a esto, las cárceles son consideradas por la doctrina
como instituciones con efecto criminológico.
En lo que respecta a la prevención general, la objeción kantiana,
según la cual si un hombre es penado con miras a la prevención
general, el hombre aparecería cumpliendo un rol instrumental
respecto de la sociedad, lo que definiría un rasgo organicista de
la misma. (Sarrulle, 1998).

19
Capítulo II: Sistema Penal y Sociedad

La víctima y el sistema penal

La acción penal, en nuestro ordenamiento jurídico penal, es de

carácter público, salvo la excepción de los delitos de acción
privada. Al ser la acción pública, es ejercida por el Ministerio
Público, independientemente del interés en la persecución por
parte de la víctima.
La víctima, principal afectada del delito es dejada a un lado en la
decisión del modo a resolver el conflicto penal al que ha sido
envuelta de manera involuntaria. Si bien cuenta con la
posibilidad de ejercer la acción civil para poder recibir un valor
monetario en compensación por los daños civiles y morales
producidos por efectos del delito, ésta compensación, en muchos
casos puede no ser querida por la víctima y en otros tantos,
querida por la víctima, no llegue a ser ejecutada por limitaciones
a las deudas civiles propias del ordenamiento jurídico (bien de
familia, bancarrota, etc.).
Sin el ejercicio de la acción penal, a la víctima sólo le queda
participar como querellante particular en el procedimiento penal.
Ésta figura procesal le otorga ciertas funciones dentro del
procedimiento: recusar, proporcionar elementos de convicción y
argumentar sobre ellos, etc.
Nuestro derecho penal se encuentra fundado casi exclusivamente
sobre la acción pública. Ahora bien, si tenemos en cuenta que la
definición de acción es siempre un poder individual de poner en
marcha el mecanismo del Estado, el derecho penal es una parte
del derecho que funciona sin acción ya que es impropio decir que
la acción es Pública. (Binder, 2009)
Hay otro punto importante que debemos tener en cuenta para
analizar la crisis del sistema penal, que es la capacidad real para

20
“resolver” los conflictos penales que se suscitan en la sociedad.
Así, según datos del Ministerio de Justicia de la Nación, la
cantidad de sentencias condenatorias frente a la cantidad de
delitos denunciados son los siguientes, reflejando un porcentaje
de efectividad en los conflictos penales de (ver cuadro 1.1)

Cuadro 1.1: DISTRIBUCIÓN DE HECHOS DELICTUOSOS Y

SENTENCIAS CONDENATORIAS POR TIPO DE DELITO1

Teniendo en cuenta estos datos estadísticos, y como dice el

maestro Binder, carece de sentido, (y además se genera una
situación de desinterés) que el Estado asuma para sí el ejercicio
de una persecución penal y excluya a la víctima o la deje con
1
Datos suministrados por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación. Consultado el 10-10-2012 en
http://www.jus.gob.ar/media/109063/Argentina2008_sent.pdf

21
facultades menores y luego, ya sea por razones de sobrecarga
de trabajo o prioridades o por cualquier otra razón, no ejerza en
concreto esta persecución penal. (Binder, 2009)
Como hablamos en apartados anteriores, el principio general
(Legalidad) es que el estado debe ejercer el poder penal en
todos los delitos producidos en la sociedad. Sin embargo, ésta es
una definición genérica, ya que en el caso particular el Estado,
en la mayoría de las veces, o porque no tiene interés o porque
los recursos son siempre escasos decide perseguir otros casos de
mayor relevancia. Ésta decisión de “seleccionar” los casos
penales es la oportunidad penal.
El juicio de relevancia, es una valoración que se realiza en
abstracto, de política criminal, que no participa la víctima, cuya
valoración es en concreto y justifica, ya que a ella es la que ha
sufrido la vulneración de sus derechos, siempre la necesidad de
persecución. Pero es el Estado el que le ha quitado la posibilidad
de solicitar a las autoridades que se le reconozcan sus derechos
vulnerados, para luego, no ejercer la persecución.
Independientemente de esto, el damnificado al ingresar al
sistema penal como víctima ve condicionada la reparación del
perjuicio recibido al pronunciamiento de la justicia respecto al
ilícito penal a fin de solicitar en sede civil la indemnización
correspondiente al perjuicio recibido. (Art. 1101 y 1102 CC)
En el año 94, a través de la ley 24316, se agregó a nuestro
Código Penal la figura de la Suspensión de juicio a prueba,
permitiendo al imputado de un delito cuyo máximo en la escala
penal no exceda los 3 años de prisión o reclusión solicitar la
suspensión del juicio a prueba.
En la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la
reparación del daño causado, en la medida de lo posible.
Para que la solicitud tenga efecto no se requiere que el
damnificado acepte la reparación ofrecida, ya que es el Juez el

22
que decidirá si acepta o no el ofrecimiento del imputado. En caso
de que la víctima no acepte el ofrecimiento dispuesto por el
imputado y aceptado por el juez, tiene habilitada la acción civil.
Otro efecto que tiene la probation con respecto a la víctima del
delito es que hace inaplicables las reglas de prejudicialidad (Art.
1101 y 1102 C.C.) penal arriba comentadas.
Como vemos el sistema penal actual es incapaz de dar una
respuesta efectiva a la víctima, ya sea por su limitada capacidad
de respuesta, ya sea porque la respuestas que el procedimiento
puede ofrecer impiden satisfacer las necesidades de la víctima,
ya que los intereses de ésta no siempre concuerdan con las
posibles derivaciones y efectos de una decisión judicial. (Highton,
Alvarez y Gregorio; 1998)
Además de la capacidad de respuesta que brinda el Estado a la
víctima del delito, se encuentra otro efecto negativo no menor:
el de la victimización secundaria.
La victimización secundaria es el trato que recibe la víctima por
parte de las agencias del Sistema Penal, y el modo en que éstas
abordan su caso, a menudo suele provocar una decepción en
quien se ha visto perjudicado por el accionar delictivo. (Barmat,
2000)
La víctima, en el procedimiento del sistema penal, se ve obligado
a recordar repetidas veces la experiencia que ha tenido que vivir.

El infractor y el sistema penal

El sistema penal en general es altamente estigmatizante para el

infractor, desde que ingresa, aunque su responsabilidad en el
hecho que se acusa no haya sido declarada por sentencia, recibe
una publicidad negativa frente a la comunidad (traslado por los
tribunales esposado, prisión preventiva, limitaciones de traslado,
etc.).

23
La prisión preventiva es otro problema que trae consigo el
sistema penal, y en la Argentina se agrava más ya que el
número de personas privadas de su libertad sin sentencia firme
son más de la mitad de la población carcelaria. (Ver cuadro 2.1).
La misma no se utiliza con fines procesales, tal como lo
establecen
Informe SNEEP 2010la- Dirección
Constitución Nacional
Nacional de Política Criminal enymateria
los depactos con igual
Justicia y Legislación Penal
jerarquía, sino que
| Subsecretaría son verdaderas
de Política penas
Criminal | Ministerio adelantadas.
de Justicia y Derechos Humanos
2
CUADRO (2.1): Cantidad de internos por condición procesal.

Imput. Menores o %
Provincia o Serv. Penit. Condenados Procesados Total
sin discr. Procesados
Servicio Penitenciario Federal 4592 4888 43 9523 51%
Buenos Aires 9976 16435 492 26903 61%
Catamarca 251 229 480 48%
Chaco 643 388 39 1070 36%
Chubut 94 46 140 33%
Córdoba 2766 3906 5862 67%
Corrientes 513 336 33 882 38%
Entre Ríos 583 187 2 770 24%
Formosa 194 133 7 334 40%
Jujuy 275 304 1 580 52%
La Pampa 95 65 2 162 40%
La Rioja 141 157 34 332 47%
Mendoza 1692 934 2626 36%
Misiones 608 405 59 1073 38%
Neuquén 383 158 541 29%
Río Negro 402 139 541 26%
Salta 1020 874 31 1925 45%
San Juan 403 384 787 49%
San Luís 223 253 476 53%
Santa Cruz 74 50 124 40%
Santa Fé 1693 878 1 2572 34%
Santiago del Estero 202 119 321 37%
Tierra del Fuego 70 46 116 40%
Tucumán 427 638 20 1085 59%
Total Nacional 27320 31952 764 59225 54%

2
Datos suministrados por la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y
Legislación Penal Subsecretaría de Política Criminal. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Consultado el 10-10-2012 en
http:http://www.infojus.gov.ar/_pdf/sneep/InformeSNEEPARGENTINA2010.pdf

24
El CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), en su informe
anual 2012, informa que en la Provincia de Buenos Aires, del
total de los presos sin condena el 88% todavía no llegó a juicio.
Además estiman que alrededor de 6000 personas presa sin
condena (alrededor de un 30 %) obtendrá la absolución3.
Además, en nuestro derecho penal, como regla general a los
delitos se los castiga con penas de prisión o reclusión.
La cárcel supone un sistema total. Funciona como sistema
autónomo, con sus propias normas, sus diferentes roles,
patrones de comportamiento, sistemas y códigos de
comunicación, estilos de vida, su propia economía sumergida,
sus grupos de presión, sus agentes de control formales e
informales. (Bernabé, 2001)
La cárcel se caracteriza por la rigidez de su organización, con sus
procedimientos absolutamente burocráticos. Sobre el reo pesa
una estructura con normas rígidas, donde todo se encuentra
reglamentado: el descanso, las relaciones sexuales, las visitas, el
patio). Esta estructura genera una dependencia absoluta del reo
a la institución total. En general, en la prisión reina la atonía y el
aburrimiento. Fuera de eso es un orden sin finalidad, una
disciplina formalista sin objetivo ni virtud, tan sólo que no
molesten. (Bernabé, 2001)
Otro punto que debemos destacar es el efecto somático que
presenta la vida en la prisión. La misma genera alteraciones
sensoriales, en la imagen personal y en la estructura física del
reo.
1. Problemas sensoriales: el hacinamiento y los espacios
reducidos en el que se deposita al reo produce alteraciones en
los sentidos.

3
CELS: “Derechos Humanos en la Argentina. Informe anual 2012”. Consultado el 30-11-2012 en
www.cels.org.ar/common/documentos/Informe2012.pdf

25
 1.a. Visión: La arquitectura misma de la prisión, en donde
el reo se encuentra continuamente con obstáculos a la visión.
Así, las prisiones están construidas con muros altos, pequeñas
ventanas, con lugares con poca o nula luz natural, nula gama de
colores. Esa configuración espacial produce frecuentes dolores de
cabeza y deformaciones en la percepción visual, tanto de las
figuras como de los colores.
1.b. Olfato y gusto: la falta de estímulos sensoriales hacen
que el reo pierdas capacidades olfativas y del gusto. En la cárcel
todo huele igual y la comida siempre es desabrida.

2. Alteraciones en la imagen personal: La falta de intimidad y la

pérdida de su propia imagen terminan generando faltas en el
cuidado personal, presente sobre todo en la falta de aseo,
producida no solamente por la escasez de instalaciones sino por
la pérdida de motivación para el aseo personal.

3. Tensión muscular: la tensión de la vida diaria que el reo lleva

en la cárcel, sumado a la sensación de peligro y el miedo al
futuro, sumado a la escasez de movimiento y de práctica
deportiva provocan fuertes dolores de musculatura. (Valverde,
1997)
La separación con sus seres queridos es otro castigo que trae
consigo la institución carcelaria. Los presos, de un día para otro
ya no podrán dormir, comer ni hacer una vida junto con su
familia ni círculo íntimo.
La familia que queda afuera de la institución también sufre la
prisionización del ser querido, ya que se aleja de la cotidianeidad
afectiva (el padre deja de ver a su hijo, la esposa a su esposo, el
hijo pierde el contacto con la madre, etc.), además, como
muchas veces pasa, el reo deja de aportar los sustentos a la
familia, por lo que deberán buscar recursos por otro medios. Por

26
otra parte, la familia tiene que cargar con la estigmatización de
la sociedad hacia ellos por tener un integrante preso.
Cuando el reo recupere la libertad, nuevamente deberá
adaptarse a un ambiente distinto, los efectos de la prisionización
continuarán en la mente del liberado. Sin preparación alguna
pasa de la cárcel, donde se le dice todo lo que tiene que hacer,
cómo hacerlo y dónde hacerlo; ahora ha de tomar sus propias
decisiones, ponderar las consecuencias, pensar alternativas,
planificar su vida en su sistema por completo distinto del
penitenciario. (Bernabé, 2001)
La inserción social se produce afuera de la prisión, no dentro de
ella, pero los liberados para lograr esta inserción deben sortear
distintos problemas, desde conseguir un trabajo digno, volver a
armonizar sus relaciones familiares y, como muchas veces
ocurre, resolver el inconveniente con la adicción a las drogas.
Conseguir trabajo es una odisea para los liberados, que tienen
baja autoestima, baja o casi nula capacitación laboral. Además
deben luchar contra la estigmatización social de ser un ex
presidiario.

La comunidad y sistema penal

La visión de la política criminal es puramente punitiva, “los

delitos se reducen cuando la pena es más dura”, transformando
el derecho penal en un grupo de acciones prohibidas con una
escala de dolor tarifado. Así, cuando más clamor social se
levanta sobre hechos de trascendencia pública la comunidad,
representada por el sector político, solicita un endurecimiento de
las penas o las condiciones del castigo.

27
La respuesta que tiene que brindar el Estado es la aplicación de
un castigo, cuanto más fuerte es el castigo más justa es la
percepción de justicia.
Sumada a la incorrecta sensación de justicia, nuestro sistema
penal es deficiente para resolver, no ya todos los delitos, sino la
mitad de ellos. Como se muestra en el cuadro 1.1 ninguno de los
delitos que son denunciados llegan a la mitad de las sentencias
condenatorias y si los juntamos a todos, la capacidad de
sentencias con respecto a las denuncias es del 3,14%.
Esta escasa capacidad de resolución de los conflictos penales se
condice con la capacidad de procesamiento de causas de los
juzgados, ya que los mismos se encuentran saturados de causas
trabadas por un sistema altamente burocratizado.
Un sistema penal basado puramente en la retribución produce
una visión de la justicia puramente vengativa, cárceles llenas y
conflictos sin resolución.

28
Capítulo III: Justicia Restaurativa

Introducción

Entendemos por justicia restaurativa a todo proceso en que la

víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualquier otra persona
o miembro de la comunidad afectados por el delito participen
conjuntamente, de forma activa, en la resolución de cuestiones
derivadas del delito, en general con la ayuda de un facilitador o
mediador. (Belloso Martín)
La justicia restaurativa, llamada también conciliadora o
reparadora, busca poner el acento en la reparación del daño
causado por el delito más que castigar al responsable del hecho.
Para ello se basa en los siguientes elementos:
 Responsabilidad del autor, desde el punto de vista de
que cada persona debe responder por los hechos que
realiza libremente.
 Reparación del daño causado a la víctima.
 Reintegración del infractor a la comunidad.
 Restablecimientos de los vínculos sociales dañados por
el delito.

Las teorías restaurativas ven al delito, más que una acción

contraria al derecho, como una agresión de una persona hacia
otra, dándole prioridad a subsanar el daño concreto. Si bien es
cierto, que la comisión de un hecho legalmente tipificado como
delito representa un problema de interés público, este puede
quedar agotado cuando las partes llegan a un acuerdo para
solucionar el conflicto. (Mayorga Agüero, 2009)
Este modelo de justicia se centra en tres tipos de preguntas:

1. ¿Quién ha sufrido el daño?

29
 2. ¿Cuáles son las necesidades de la víctima?
3. ¿Quién tiene la obligación de satisfacer esas
necesidades?

La primera cuestión trata de lo hablado más arriba, no importa

tanto que una norma haya sido dañada sino que el delito ha
provocado un daño a alguien. La segunda pregunta, cambia el
foco de atención a las necesidades de la víctima y no al castigo
del infractor; la tercera, busca la oportunidad de que el infractor
asuma la responsabilidad por el daño que ha causado.
Hay diferentes tipos de procedimientos restaurativos, estos
procedimientos tienen las características de ser flexibles, por lo
que permite una mayor adaptación a cada caso particular. Los
procedimientos más frecuentes son: la mediación, las reuniones
restaurativas, los círculos, la disculpa formal.
Hay que tener en cuenta que la justicia restaurativa comienza
cuando el acusado asume la comisión del hecho delictivo. La
posibilidad de que asuma el hecho dañoso es mayor en los
procesos restaurativos ya que éstos le brindan la posibilidad de
corregir el daño causado y rehacer su vida de manera pacífica.
Un punto importante, en orden a la asunción del hecho, es que
esa actitud no debe ser tenida en cuenta en el marco del juicio
retributivo posterior (en caso de que el procedimiento
restaurativo fracase).

Mediación

La mediación es un procedimiento en el cual un tercero neutral

busca facilitar la comunicación entre las partes a fin de que ellas
logren encontrar una solución en su conflicto. El mediador no
posee poder de decisión en el conflicto, sino que son las partes
las que buscan voluntariamente resolverlo.

30
La mediación penal será abordada en el Capítulo IV del presente
trabajo.

Reuniones restaurativas

Las reuniones restaurativas son prácticas que involucran a

miembros de la comunidad en la resolución del conflicto.
Hay dos tipos de modelos de reuniones. En primer lugar se
encuentra la “family empoerment model”, que está centrado en
el resolución de los conflictos penales en los que participan
jóvenes de la comunidad, quienes durante la reunión afrontan
directamente la conducta realizada y se responsabilizan por las
consecuencias del hecho dañoso. Es importante como se
involucran con sus familias para diseñar el plan de reparación.
(Mayorga Agüero, 2009)
En estos procesos participa un coordinador, que no posee poder
de decisión. Además, debe mantenerse totalmente independiente
a las partes y a la autoridad estatal.
Ejemplo de este procedimiento es el Grupo de reuniones de la
justicia juvenil familiar en Nueva Zelanda.
El segundo modelo es el “victim ofender restoration model”, el
cual se inclina hacia un modelo de restauración víctima-
victimario, por lo que la restauración es lo principal. Las partes
en conflicto se encuentran en extremos distintos por lo que se
busca un acercamiento entre ambas para centralizarse en
restaurar el daño causado. Tanto la víctima como el victimario
asisten con sus familias y con representantes de la comunidad a
la reunión. En este modelo el coordinador, muchas veces es un
representante de la autoridad estatal.
En términos generales, este tipo de prácticas tiene como
ventajas la solidaridad que surge entre los participantes, se
facilita el intercambio de emociones y las víctimas tienen la

31
oportunidad de olvidar y perdonar, lo que a su vez favorece la
reinserción del autor del delito en la comunidad. (Mayorga
Agüero, 2009)

Círculos

Los círculos son procedimientos restaurativos donde participan

en la toma de decisiones la víctima, el victimario y miembros de
la comunidad.
La participación dentro del círculo, es voluntaria, con la salvedad
de que para que el victimario participe del círculo debe asumir su
culpa en el delito.
Para el desarrollo del procedimiento se utiliza un objeto que va
pasando de mano en mano, el que tiene el objeto en su poder
expresa como se siente sobre el delito. El infractor debe,
además, expresar por qué motivos cometió el ilícito. El círculo
brinda una oportunidad para expresar los impactos que tuvo el
delito en la comunidad.
Los círculos han tenido un mayor desarrollo en Yukón,
Saskatchewan y Manitoba. También se utilizan en Canadá y en
Estados Unidos.

Principios que rigen la Justicia restaurativa

1. Voluntariedad: Los procedimientos restaurativos sólo

pueden llevarse a cabo con el consentimiento libre y
voluntario de la víctima y el infractor. Ese consentimiento
puede ser retirado por cualquiera de las dos partes en
cualquier momento del procedimiento.

32
2. Momento de inicio del procedimiento: Los
procedimientos restaurativos pueden iniciarse y llevarse a
cabo en cualquier momento o etapa. Pueden iniciarse con
las actuaciones de la instrucción, en la etapa de juicio e,
incluso, cuando el infractor ha sido condenado y se
encuentra cumpliendo su pena. En este último caso es el
juez penal el que, analizando las circunstancias del caso,
decidirá los beneficios que otorgará al infractor el
cumplimiento del acuerdo restaurativo.

3. Confidencialidad: Lo tratado dentro del procedimiento

restaurativo no podrá utilizarse como prueba en
actuaciones de un posible juicio posterior. Hay que tener
en cuenta que en los procedimientos restaurativos el
infractor asume la comisión del hecho dañoso, de ahí la
importancia del secreto de las actuaciones.

4. Imparcialidad de los facilitadores: Los facilitadores o

mediadores deben velar por lograr el mutuo respeto de los
participantes. Es importante que los mismos trabajen de
manera imparcial.

5. Autocomposición: Son las partes las que se dan, a través

del diálogo mutuo, la solución al conflicto. No hay una
persona ni un ente que se encuentra por encima de ellas y
que decide por ellas. Tampoco la solución la toma una
parte en desmedro de la otra. El resultado busca ser una
solución elaborada por las partes de manera conjunta,
ayudadas por el facilitador.

6. Mirada al futuro: más que detenerse en los hechos del

pasado o buscar la atribución de culpas, el desafío es

33
 proyectar una salida hacia delante que permita el futuro
alivio de las partes. (Caram, 2006)

La justicia restaurativa y la victima

Tradicionalmente, en la justicia retributiva, se ve al delito como

una infracción a una norma, donde el infractor, para compensar
el daño causado debe sufrir una sanción predispuesta también
por la norma penal violada. La justicia restaurativa, como lo
hemos mostrado más arriba, ve al delito como un conflicto entre
dos individuos o más.
La justicia restaurativa y sus programas buscan devolverle a la
víctima un rol activo en el tratamiento de su conflicto. Éste punto
es quizás el más importante del cambio de mirada, ya que a
partir de aquí se le abren un abanico de posibilidades de
resolución de su conflicto, que en caso de la justicia retributiva
es solamente uno. Estas posibilidades son:

 La víctima puede buscar la respuesta de parte del victimario

que sea más valiosa para su sentir y entender.
 Los métodos restaurativos le permiten a la víctima confrontar
cara a cara con el victimario.
 Permite conocer de una manera más completa al victimario y
le abre la posibilidad de conocer las respuestas que solo el
victimario puede responder.
 El conocer más al victimario permite disminuir los temores
que se tiene sobre éste.
 En los procesos restaurativos se abre la posibilidad del
perdón.
 Permite llegar a una conclusión que conlleva a la tranquilidad
de espíritu.

34
 Los procedimientos restaurativos le otorgan a la víctima el
poder de resolución de su conflicto.

Los procedimientos restaurativos son, en general, más rápidos

que los procedimientos ordinarios, por lo que la víctima
encuentra de manera más rápida la sensación de justicia.
Cuando decimos que la victima tiene el poder de resolver sobre
su propio conflicto, hablamos de un proceso mediante el cual las
personas que participan en la resolución de sus conflictos tienen
la capacidad de configurar sus propias vidas.
Devolviendo el conflicto a la víctima, brindándole la posibilidad
de decidir sobre sus propias relaciones, lo que se busca es
empoderar a las víctimas.
Éste rol activo de la víctima ayudará a que las personas que han
sido víctimas de un delito recuperen la confianza en ellas, en sus
acciones, en sus decisiones, en la comunidad, a través de un
sistema que garantice su movilidad, su libertad y su capacidad
para controlar su propia existencia.

El infractor y la justicia restaurativa

Los procedimientos restaurativos permiten a los victimarios que

participan, tener la oportunidad de reparar hacia las víctimas y
hacia la sociedad los daños que el delito les ha causado, más allá
del simple castigo que plantea la justicia retributiva.
De los procedimientos “cara a cara” que propone éste tipo de
paradigma nace la posibilidad de conocer verdaderamente las
reales consecuencias humanas que provocaron el accionar
delictivo. De allí se le abren distintas posibilidades al infractor,
como ser:

35
 Ofrecer una explicación a la víctima de los motivos que
llevaron a realizar la acción delictiva.
 Pedir disculpas.
 Se le abre la posibilidad de participar en la decisión sobre la
forma que se reparará el daño causado por su accionar.
 La posibilidad de enmendar la propia imagen de persona
humana.
La posibilidad de recuperar la propia imagen logra que el
victimario se reintegre de una manera más rápida a la
comunidad, sin necesidad de sufrir un castigo altamente
denigrante y excluyente como es la cárcel.

La Justicia restaurativa y la comunidad

Los procedimientos restaurativos en la comunidad para resolver

cuestiones penales beneficia a la comunidad en los siguientes
puntos:

 Al aumentar la reparación de las pérdidas hay una disminución

del impacto del delito.
 Los procedimientos alternativos disminuyen el tiempo de las
causas en el sistema judicial, descongestionando el
funcionamiento de los tribunales. Permitiendo, además, que
los agentes penales se centren en las causas más graves.
 La prisionización provoca efectos negativos no solamente en la
persona del reo, sino también en su familia y en su círculo de
relaciones sociales. Los familiares sufren muchas veces la
pérdida de la persona que aporta recursos económicos;
además sin ser parte del delito deben sufrir los rigurosos
controles, muchas veces denigrantes, al que se someten a los
visitantes de las cárceles; por último, y no menos importante,

36
 se pierde el contacto diario con la persona y son testigos
directos del deterioro que sufre el reo en la prisión. Al
proponer un sistema de resolución de conflictos que excluya el
encarcelamiento como resultado, no solamente no se verían
afectadas estas relaciones sino que se abriría la posibilidad de
transmisión de las experiencias positivas aprendidas.
 Costos económicos: la rápida resolución de los conflictos
generará una disminución de los costos económicos.

37
Capítulo IV: Mediación Penal

Mediación Civil y Mediación Penal

A los efectos penales, cabe señalar que el objetivo de la

mediación consiste en la asunción de responsabilidades sobre el
propio conflicto y la readquisición del poder para obtener
soluciones por aportes de los ciudadanos.
El sistema penal de mediación posee características propias que
difieren de la mediación civil. Cabe recordar que la mediación en
aspectos patrimoniales, en virtud de la ley 26589, es obligatoria
previa al juicio. Caracterizan propiamente a la mediación en
materia penal, lo siguiente (Highton, Alvarez y Gregorio; 1998):

1.- Inexistencia de relación previa: generalmente, a

diferencia de la mediación en causas patrimoniales, la mediación
penal ocurre entre extraños que no tienen una relación previa.

2. Desequilibrio de poder: en la mediación penal es habitual el

desequilibrio de poder inherente a la relación víctima-victimario:
hay una persona perjudicada y un infractor. Así mismo, con el
correr de las reuniones ese desequilibrio tiende a desaparecer.

3. Reuniones preliminares separadas: el procedimiento de

mediación penal incluye reuniones previas por separado entre el
mediador y cada una de las partes participantes en el proceso. El
objetivo de estas reuniones consiste en explicitar el
procedimiento, obtener credibilidad y en la asistencia necesaria
para preparar a las partes para el encuentro. En estas reuniones
el mediador busca crear una relación de confianza con las partes
involucradas.

38
En este punto se diferencia de la mediación civil, donde el
mediador, a fin de que no se vea comprometida su neutralidad o
imagen de neutralidad, evita el contacto previo con los
participantes.

4. Modo de estar en disputa: En la mediación penal las partes

no están en disputa con la misma connotación que en la
mediación civil, ya que una de ellas ha cometido una ofensa
criminal y ha reconocido haberlo hecho; la otra parte ha sido
victimizada. La cuestión sobre la inocencia o culpabilidad del
infractor no está sujeto a mediación, como así tampoco se
buscan acuerdos por menos de lo que las partes necesitan para
enjugar sus pérdidas.

5.- Acento en el diálogo y la empatía: a diferencia de los

modelos de mediación civil, que se están dirigidos hacia un
acuerdo entre partes, la mediación penal está dirigida hacia el
diálogo, poniéndose el acento en la empatía, el restablecimiento
de la víctima, la asunción de responsabilidades por parte del
infractor y la reparación de las pérdidas producidas.

6.-Neutralidad- Imparcialidad: en la mediación penal la

neutralidad no es vista como un requisito de no acuerdo con
alguna de las partes en disputa. Aquí, por las características
particulares de la relación víctima-victimario que tienen las
partes, el mediador debe poseer una sensibilización especial
hacia la víctima y, además, debe ayudar al infractor en admitir el
mal causado y su responsabilidad. El mediador es imparcial en
cuanto a los individuos como seres humanos, y en el sentido de
estar ahí en beneficio tanto de la víctima como del infractor, pero
no es neutral en cuanto a la transgresión cometida. (Highton,
Alvarez y Gregorio; 1998)

39
La mediación penal y las garantías constitucionales.

Se ha criticado a los procedimientos alternativos ya que consiste

en una flexibilización de algunos principios constitucionales sobre
el que se erige todo el sistema penal liberal.

- Igualdad ante la Ley

Para algún sector de la doctrina las leyes de mediación penal

provinciales estén en contra al principio de igualdad ante la ley,
establecido en los Art. 8 y 16 de la Constitución Nacional que
disponen que disponen: "Los ciudadanos de cada provincia gozan
de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al
título de ciudadano en las demás..." y "... todos sus habitantes
son iguales ante la ley...". Si se considera que en algunas
provincias una persona que cometa un delito pueda obtener la
libertad o evitar una pena de prisión a través de la realizar
determinada conducta, pedido de disculpa, un pago dinerario,
etc. y otra persona, que haya cometido el mismo delito en otra
provincia, deberá tener que sufrir la pena de prisión.
Como hablamos más arriba, la aplicación desigual de la ley en
distintas provincias es parte del propio sistema federal de
gobierno y que, para solucionar estas desigualdades existe como
remedio el recurso extraordinario.

- Garantía de inocencia y juicio previo

El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de

inocencia y juicio previo. Ésta es, quizás, la preocupación más
grande que se tiene en la implementación de los procedimientos
mediatorios en sede penal. Tengamos en cuenta que los
procedimientos de mediación son prejudiciales, judiciales y

40
aquellos que se realizan en momentos posteriores a la sentencia.
Obviamente en este caso no se encuentra en riesgo la garantía
de inocencia ya que ella fué vencida en proceso anterior. Lo que
preocupa son aquellos procedimientos que son anteriores a la
sentencia condenatoria.
En procedimientos que aún no se ha probado la culpabilidad, es
posible que el señalado como presunto culpable accediera a la
mediación penal por temor a una declaración de culpabilidad
futura que le genere una pena de prisión efectiva.
Si bien cabe la posibilidad de que sucedan situaciones similares a
la arriba comentada, esta misma crítica le cabe a la suspensión
del juicio a prueba, pues tampoco se tiene una sentencia
condenatoria cuando se solicita.
Igualmente, las mediaciones penales que se realizan en la etapa
de instrucción de la causa es importante que el imputado sea
consciente del hecho delictivo y que conozca que su participación
en voluntaria. Es indispensable que sea acompañado siempre por
un abogado de confianza para tomar la decisión de participar en
la mediación.
Hay que recalcar que para no vulnerar el principio de inocencia,
lo tratado en las audiencias preparatorias, en las audiencias con
las víctimas no se puede utilizar como prueba ni confesión por
parte del imputado en juicio posterior. Además, toda confesión
de los hechos de la causa no deben figurar en el acta acuerdo
que resulte de la mediación penal.

La mediación penal en la Argentina

La mediación llegó a la Argentina con la ley 24573, la misma, en

su artículo 4º excluye del procedimiento mediatorio al ámbito
penal. Por otra parte, ante la ineficacia del actual sistema de

41
represión penal, algunas provincias fueron insertando programas
de mediación en sus procedimientos penales.
Los procedimientos de mediación fueron, en primer lugar, vistos
con mejor ojo para los delitos cometidos por menores de edad.
Así, la Provincia de Mendoza, de Neuquén y de Santa Fé
dispusieron la mediación para aquellos hechos delictivos
cometidos por menores de edad.
A continuación se desarrollarán los procedimientos de mediación
en las provincias.

1- Provincia de Buenos Aires

La provincia abre la puerta a la justicia restaurativa cuando en el

año 1997 con la ley 11.922 sanciona el nuevo Código de
Procedimiento Penal. En el art. 86 del Código establece que en
momento de ser ejercida la acción penal, elegir la coerción
personal, individualizar la pena en la sentencia o modificar la
pena en su etapa de ejecución, se tendrá en cuenta la reparación
voluntaria del daño, el arrepentimiento activo de quien aparezca
como autor, la solución o morigeración del conflicto originario o
la conciliación entre sus protagonistas. Luego, en el año 1998
con la Ley Orgánica del Ministerio Público (Nº 12061), en el art.
38 que “El Ministerio Público propiciará y promoverá la utilización de
todos los mecanismos de mediación y conciliación que permitan la
solución pacífica de los conflictos”.
Los procedimientos de Mediación y conciliación penal se
establecen con la ley 13433, en el año 2006.
El procedimiento en la Provincia tiene las siguientes
características:
Las mediaciones están encargadas de Oficinas de Resolución
Alternativa de Conflictos Departamentales, dependientes del

42
Ministerio Público. Para proceder se necesitará el consentimiento
expreso de la víctima del delito.
Casos en los que procede. El art. 6 establece que “La Oficina de
Resolución Alternativa de Conflictos departamental deberá tomar
intervención en cada caso en que los Agentes Fiscales deriven
una Investigación Penal Preparatoria, siempre que se trate de
causas correccionales.
Sin perjuicio de lo anterior, se consideran casos especialmente
susceptibles de sometimiento al presente régimen:

A. Causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de

familia, convivencia o vecindad.
B. Causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial.

En caso de causas en las que concurran delitos, podrán

tramitarse por el presente procedimiento, siempre que la pena
máxima no excediese de seis años.
No procederá el trámite de la mediación penal en aquellas
causas que:

A. La o las víctimas fueran personas menores de edad, con

excepción de las seguidas en orden a las Leyes 13.944 y
24.270.
B. Los imputados sean funcionarios públicos, siempre que los
hechos denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en
ocasión de la función pública.
C. Causas dolosas relativas a delitos previstos en el Libro
Segundo del Código Penal, Título 1 (Capítulo 1 – Delitos
contra la vida); Título 3 (Delitos contra la integridad
sexual); Título 6 (Capítulo 2 – Robo).
D. Delitos contra los Poderes Públicos y el orden
constitucional.

43
No se admitirá una nueva mediación penal respecto de quien
hubiese incumplido un acuerdo en un trámite anterior, o no haya
transcurrido un mínimo de cinco años de la firma de un acuerdo
de resolución alternativa de conflictos penal en otra
investigación.”
El plazo para realizar el procedimiento es de 30 días antes de la
fecha establecida para la audiencia del debate oral.
Los acuerdos cumplidos, en el que las partes estén satisfechas,
provocan el archivo de las actuaciones por parte del Agente
Fiscal. Es importante aclarar que los acuerdos no provocan
asunción de la culpabilidad para un posible proceso posterior.

2- Provincia del Chaco

En el año 2002 entró en vigencia la ley 4989 que establece la

mediación penal en la Provincia del Chaco.
La ley, define a la mediación penal como el procedimiento que
tiene por objeto la compensación y la reparación de las
consecuencias de un hecho delictivo mediante una prestación a
favor del lesionado, ofendido o víctima.
Agrega, además, el concepto de prestación a favor de la
comunidad cuando la reparación frente a la víctima “no pueda
realizarse, no sea suficiente por sí mismo.
Los delitos susceptibles del procedimiento son aquellos dolosos
que establecen una escala máxima de 6 años, los culposos en
general y los que tienen como pena multa e inhabilitación.
Aquellos delitos que no se encuentran encuadrados en la
definición del párrafo anterior también pueden ser mediados,
luego de atribuida las responsabilidades por decisión
jurisdiccional o una vez dictada la sentencia condenatoria. El

44
acuerdo al que se arribe en la mediación solamente podrá ser
aceptado luego de que el autor repare su hecho. En estas
mediaciones el Tribunal podrá disminuir la pena al grado de
tentativa o al mínimo de la escala penal, también podrá tenerse
en cuenta al momento de considerar la concesión de la ejecución
condicional, el pedido de indulto y la conmutación de la pena.
En los dos casos, tanto en la provincia de Buenos Aires como en
la Provincia del Chaco se encuentran limitaciones subjetivas para
la aplicación de la mediación penal, referentes a la condición de
funcionario público del sujeto activo.

3 - Cuidad Autónoma de Buenos Aires

El Código de Procedimiento Penal de la ciudad, en el artículo 204

se establece que el Fiscal o la Fiscal, en momento de la
investigación penal preparatoria, proponer a las partes del
conflicto penal, tanto al imputado como a la parte ofendida otras
alternativas para la solución de conflictos en las acciones
dependientes de instancia privada o en los casos de acción
pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las
partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de
mediación o composición. Ésta ley de procedimiento establece
que el ejercicio de la acción penal pertenece al Ministerio Público
Fiscal permitiendo, además, la aplicación del principio de
oportunidad. (Art. 266 CPP CBA)
No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas
relativas a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal
Título I (Capítulo I -Delitos contra la vida) y Título III (Delitos
contra la Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones
establecidas en el artículo 91 del Código Penal, cuando se
efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque

45
estuvieren constituidos por uniones de hecho. -artículo 8° de la
Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar. No
establece limitaciones para delitos funcionales.
No se admitirá una nueva mediación penal cuando se hubiese
incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya
transcurrido 2 años desde la firma de un acuerdo de resolución
anterior.
El programa de mediación se encuentra implementado a través
de la Oficina de Acceso a la Justicia y Métodos Alternativos
de Solución de Conflictos, dependiente de la Dirección de
Política Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. (Fuente: CSJN)
El arreglo al que lleguen las partes constituye un arreglo privado,
que puede ir desde un pedido de disculpas hasta una prestación
pecuniaria. Lo importante es que en principio no hay
restricciones en las obligaciones pactadas, sólo las de derecho
común.
Además, la Ciudad de Buenos Aires cuenta con un régimen
especial de mediación penal para menores de 16 a 18 años de
edad, establecido por la ley 2451.

5 - Provincia de Tierra del Fuego

La ley 804, promulgada en el año 2009, las causas que sean

susceptibles de aplicar la suspensión del juicio a prueba (CP. Art.
76 bis, ter y quater), aquellas que sean de acción privada y las
causas derivadas de la infracción a la ley penal cometida por
jóvenes y adolescentes. La derivación podrá ser efectuada a
pedido tanto del imputado como de la víctima, o cuando el
agente fiscal o el juez entienda que resulte de conveniencia a los
fines de pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las

46
partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado,
evitar la revictimización, promover la autocomposición en un
marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías
constitucionales.
El acuerdo al que se llegue tiene efecto de una sentencia y no
necesita de homologación posterior, salvo aquellos en el que
participen menores, en cuyo caso el acuerdo deberá contar con
la aprobación del Ministerio Pupilar.

Mediación penal en el derecho comparado e internacional

(O.N.U., Comunidad Europea, Estados Unidos,
Latinoamérica).

1. Organización de las Naciones Unidas

La “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia

para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, resolución
40/34 de 1985 por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
insta a los estados miembros a utilizar, cuando proceda,
mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos
la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia
consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la
reparación en favor de las víctimas. Insta, además, a que los
estados promuevan mecanismos judiciales y administrativos que
permitan a las víctimas obtener reparación mediante
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos,
poco costosos y accesibles.
En el año 1999 la Asamblea General de las Naciones Unidas
adopta las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas no Privativas de la Libertad, denominadas las reglas de
Tokio. Este documento contiene los principios básicos para

47
promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad,
así como las garantías mínimas que deben tener aquellas
personas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisión.
Las Reglas tienen por objeto fomentar una mayor participación
de la comunidad en la gestión de la justicia penal, especialmente
en lo que respecta al tratamiento del delincuente, así como
fomentar entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad
hacia la sociedad.
Las Reglas rescatan que los sistemas de justicia penal de cada
país, en acatamiento de las reglas dispuestas, deben establecer
una serie de medidas no privativas de la libertad, las cuales
podrían aplicar, tanto desde la fase anterior al juicio, hasta la
fase de ejecución de sentencia.4
En el año 2000 El Consejo Económico y Social de las Naciones
Unidas a través de la Resolución 2000/11, “Declaración de Viena
sobre la delincuencia y la justicia: frente a los retos del siglo
XXI”, decidió establecer planes de acción nacionales, regionales
e internacionales en apoyo a las víctimas, para los casos en que
sea procedente la Justicia Restaurativa. En la misma resolución,
se incluyen mecanismos de mediación y Justicia Restitutiva, e
insta a los Estados a que revisen sus prácticas y amplíen sus
servicios de justicia que incluya los mecanismos antes
mencionados.

2. Comunidad Europea

El Consejo de la Unión Europea dictó, el 15 de marzo de 2001, la

Decisión marco sobre el estatuto de la víctima en el proceso
penal. La presente Decisión establece la asistencia a las víctimas

4
Arias Madrigal, Doris María y Otros. “Programa de justicia Restaurativa en el proceso
penal”, 2011. Consultado el 25/10/2012 en
http://www.justiciarestaurativa.org/news/justicia%20restaurativa.pdf

48
de delitos antes, durante y después de los procesos penales.
Además, en el artículo 10, insta a los Estados miembros a que
procuren impulsar los procedimientos de mediación entre las
víctimas y los infractores y deberán velar por que pueda tenerse
en consideración todo acuerdo entre ambas partes en las causas
penales.
Para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 10, el Consejo
establece que los Estados Miembros deberán poner en vigor las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas a más
tardar el 22 de junio de 2006.
En el año 2009 la Comisión de las Comunidades Europeas
elaboró un informe sobre el cumplimiento de la Decisión marco.
El informe destaca:
“El artículo 10 obliga a los Estados miembros a impulsar la
mediación en los casos apropiados. La mayoría de los Estados
miembros cuentan con un régimen que posibilita la mediación.
Luxemburgo limita el recurso a la mediación penal al fiscal sin
que las partes tengan derecho de iniciativa. En Eslovenia, el
fiscal puede decidir remitir el asunto a la mediación, pero ésta
sólo podrá tener lugar con el consentimiento del autor de la
infracción y de la víctima; una vez recibida la notificación del
cumplimiento de las condiciones del acuerdo, el fiscal retira la
acusación. En Polonia y Finlandia, la mediación puede reducir la
severidad de la pena. En Lituania, si las partes acuerdan una
mediación, el proceso penal queda en suspenso y en Bulgaria, el
acuerdo de mediación tiene carácter vinculante para las partes.
En Suecia la mediación está disponible cuando el autor de la
infracción es menor de 21 años.
En Chipre y Dinamarca, la mediación no está regulada.
Dinamarca está estudiando la posibilidad de introducir
definitivamente la mediación tras un proyecto piloto iniciado en
1994 y que se prorrogó en 2003 y 2007.”

49
3. Estados Unidos

La mediación es, en los Estados Unidos la herramienta más

utilizada de resolución alternativa de conflictos. Poco a poco
desde sus simples orígenes vecinales en la década de los setenta
hasta casos de litigio multimillonarios hoy en día, la mediación
en los Estados Unidos se ha convertido en una parte esencial del
sistema jurídico del país, usándose ésta en casos de litigio
ambientales, de divorcio, de contratos, de conflicto entre vecinos
y en casi cualquier caso litigado en los Estados Unidos.
En las escuelas se enseñan a alumnos a ser mediadores para
poder trabajar en los conflictos que se suscitan en el ámbito
estudiantil.
En 1994, la Asociación Americana de Abogados apoyó el uso de
programas de mediación de víctima y ofensor y recomendó que
se incorporaran éstos a todo nivel gubernamental, fuera federal,
estatal, territorial o local.
Hay tres etapas donde se puede mediar un caso penal y estas
concuerdan con las tres etapas del proceso jurídico penal, éstas
son como sigue:

1. Pre-intervención policíaca o jurídica: Se utiliza la mediación

para ayudar a las partes a resolver los conflictos antes que
los mismos logren una mayor escalada de violencia. La
mediación se lleva a cabo a nivel vecinal. La idea es que el
conflicto sea resuelto antes de que intervenga la policía o
el sistema judicial.
2. Post-intervención/pre-adjudicación: Después del arresto y
la interposición de cargos, pero antes de la adjudicación, el
juez puede desviar el caso fuera de la corte hacia la
mediación, teniendo en vista diferentes alternativas como

50
 la libertad condicional, una sentencia reducida, o la
anulación de los cargos.
3. Post-sentencia: Después de la sentencia, como parte de las
condiciones para libertad condicional o supervisada, o aún
durante el encarcelamiento, también se puede usar la
mediación. Esta es, en realidad, un poco diferente a los
otros modelos de mediación entre víctima y ofensor ya que
enfatiza menos la resolución del conflicto o la restitución y
se enfoca más en las necesidades de las víctimas, la
reconciliación, y la curación emocional de las partes. Este
tipo de mediación se ha usado en casos de homicidio
donde el ofensor generalmente está en la cárcel y los
familiares de la víctima sienten la necesidad de confrontar
al ofensor. Cita:
http://www.mediate.com/articles/mediacion_entre_v.cfm

Latinoamérica

1. Chile

A partir del año 2000, con la modificación del Código de

Procedimiento Penal, Chile incorpora a su sistema jurídico las
Salidas Alternativas al Proceso Penal que constituyen formas de
término anticipado al proceso, establecidas como excepción al
principio de legalidad en la persecución penal, y que implican el
reconocimiento por parte del Estado de la necesidad de
establecer mecanismos de solución al conflicto penal distintos al
proceso penal y la pena tradicionales.5 Las Salidas Alternativas
consisten en la Suspensión Condicional del Procedimiento y los
5
Diaz, Alejandra “La experiencia en la Mediación penal en Chile” Polít. crim. Vol. 5, Nº 9
(Julio 2010), Art. 1, pp. 1-67. | Consultado en
http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A1.pdf el 10/07/2012

51
Acuerdos reparatorios. La mediación penal se da a través de
éstos acuerdos reparatorios.
Los acuerdos reparatorios consisten en un acuerdo entre víctima
e imputado, prestado en forma libre y con pleno conocimiento de
sus derechos, mediante el cual el imputado se compromete a
reparar a la víctima de una forma que resulte satisfactoria para
ésta, y que es aprobado por el juez de garantía, produciendo la
extinción de la responsabilidad penal una vez que el acuerdo se
encuentra cumplido. (Díaz, Alejandra 2010). La reparación puede
consistir en objetos materiales o simplemente un pedido de
disculpas.
Son susceptibles de acuerdos reparatorios los delitos que afecten
bienes jurídicos de carácter patrimonial, lesiones (menos las
graves) y los delitos culposos en general.
La oportunidad para celebrar los acuerdos es desde la
formulación de los cargos hasta la audiencia preparatoria para el
juicio oral.
Como en todos los medios alternativos de resolución de
conflictos penales, lo tratado en las audiencias y lo dispuesto en
los acuerdos no puede ser utilizado como aceptación de
culpabilidad en juicio posterior.
Los Acuerdos reparatorios para su validez deben ser aprobados
con posterioridad por el juez de garantía, que es el que debe
verificar el cumplimiento de los requisitos legales del
procedimiento (delito susceptible de acuerdo, que se haya
prestado libre y voluntariamente, cuando la persecución penal
guarde un interés público).

2. Colombia

El Código de Procedimiento Penal Colombiano del año 2004,

incorpora el principio de oportunidad como causal de extinción

52
de la acción penal (Art. 77. Extinción. La acción penal se
extingue por, ..., aplicación del principio de oportunidad, ...) y
agrega que el principio de oportunidad se aplicará cuando
proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco
de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se
cumpla con las condiciones impuestas.
El Código define a los programas de justicia restaurativa como
todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o
sentenciado, participan conjuntamente de forma activa en la
resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un
resultado restaurativo. Además entiende por resultado
restaurativo el acuerdo encaminado a atender las necesidades y
responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a
lograr la reintegración de la víctima y el infractor en la
comunidad en busca de la reparación, restitución y el servicio a
la comunidad.
Los mecanismos que utiliza la justicia colombiana para llevar a
cabo la justicia restaurativa son la conciliación preprocesal y la
mediación.
La conciliación preprocesal se lleva a cabo de manera obligatoria
y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción
penal en aquellos delitos querellables.
La mediación procede en aquellos delitos cuya pena no exceda
los 5 años de prisión y siempre que el bien jurídico protegido no
sobrepase la órbita personal del perjudicado. Es requisito
ineludible que el procedimiento sea aceptado de manera expresa
y voluntaria por parte de la víctima y el imputado o acusado.
En aquellos delitos con pena mayor a cinco años se podrá llevar
a cabo la mediación, pero la misma tendrá efecto solamente para
otorgar beneficios durante el trámite de la actuación o para
obtener una disminución de la pena.

53
El acuerdo tiene efectos vinculantes con respecto a las partes,
por lo que excluye el ejercicio de la acción civil derivada del
delito. Con respecto a los efectos sobre la acción penal, el
mediador debe enviar un informe al fiscal o al juez para que
estos valoren el efecto que tendrá la mediación en las
actuaciones.

54
Capítulo V: Procedimiento de Mediación

Principios de la mediación penal

La mediación penal, tanto procedimiento restaurativo comparte

principios con esta visión de justicia y, además, encontramos
principios propios del procedimiento penal. Los mismos son:
voluntariedad, confidencialidad, inmediatez, celeridad, gratuidad
e informalidad.

1. Voluntariedad
El procedimiento de la mediación es esencialmente voluntario,
las partes deben prestar su conformidad en la participación del
procedimiento por escrito.
En caso de que la solicitud de resolver el conflicto a través de
mediación sea hecha por el fiscal, el mismo debe notificar a las
partes para que presten conformidad. Además, cualquiera de las
partes puede solicitar que se remita a mediación el conflicto, el
pedido debe hacerse al fiscal que deberá comunicar a la otra
parte del conflicto para que ésta preste su conformidad. Sin la
conformidad de la otra parte no puede iniciarse el trámite de
mediación.
Es importante que ninguna de las partes sea coaccionada, ni
inducida a participar ni a aceptar los resultados de la mediación.

2. Confidencialidad
Este principio garantiza que todo lo hablado en las audiencias
previas y en las audiencias propiamente son confidenciales. La
confidencialidad no solamente incluye a los verbal, sino que
también hace referencia a toda documentación que se presente
en las audiencias.

55
La confidencialidad no solamente abarca a las partes sino a todos
los actores del proceso que participen en el procedimiento de
mediación.
Va de suyo que lo realizado en la mediación no podrá ser
utilizado por las partes en juicio posterior, ni por los fiscales
como prueba.

3. Inmediatez
La inmediatez consiste en el contacto directo entre las partes y el
mediador, sin ningún intermediario.
El contacto puede consistir en una reunión “cara a cara” entre la
víctima y el infractor o un contacto directo con el mediador por
separado.

4. Celeridad
Uno de los requisitos indispensables es la celeridad en las
actuaciones a fin de que las partes puedan resolver sus conflictos
de manera rápida. La mayoría de las legislaciones establece un
plazo de 60 días para finalizar el procedimiento, extendible a
solicitud del mediador en consenso con las partes intervinientes.

5. Gratuidad
El procedimiento de mediación penal debe ser gratuito para las
partes. Al Estado le interesa que se resuelvan los conflictos de
manera pacífica, es por ello que debe disponer de un centro
público de mediación, en el que se brinda a las partes la
asistencia de un mediador preparado para asistir a las partes a
resolver sus conflictos. El acceso al centro público de mediación
debe ser libre y gratuito.

56
6. Informalidad
En el procedimiento de mediación es esencialmente informal.
Con ello se intenta quitar el formalismo y rigidez en el que están
inmersos los procedimientos judiciales ordinarios.
Al no haber un procedimiento tipo establecido para las
mediaciones, el mediador puede construir su estrategia
dependiendo del tipo de conflicto o de la situación particular de
cada una de las partes.

Delitos susceptibles de ser sometidos al procedimiento de

mediación

Pensando que el procedimiento alternativo de resolución de

conflictos brinda respuestas más efectivas a la sociedad frente al
delito, proponemos que, en general, todos los delitos sean
susceptibles de ser mediados. La única limitación deberían darse
a los delitos funcionales, es decir a aquellos cometidos por
funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.
Deben ser especialmente tenidos los siguientes delitos:

1 Los delitos culposos en general.

2 Los delitos de acción privada. Es claro que si una persona
conserva para sí la titularidad de la acción puede disponer
libremente de ella.
3 Los delitos dependientes de instancia privada.
4 Causas con cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio.
5 Delitos con una escala penal máxima de 6 años.

En caso de delitos que no estén dentro de la limitación anterior,

pueden ser sometidos a mediación luego de dictada la sentencia
condenatoria. El acuerdo llegado, luego de cumplidas las

57
prestaciones establecidas en el acuerdo, podrá ser apreciado por
el juez o tribunal interviniente para una reducción de la condena
al mínimo legal o aplicar la pena dispuesta para la tentativa.

Delitos en el que la víctima es el Estado

Los delitos en el que el sujeto pasivo es la Administración Pública

no son susceptibles de ser sometidos al procedimiento de
mediación penal. Esta limitación tiene su fundamento en el
interés público afectado, ya que la sociedad debe conocer la
verdad real de aquellos hechos que afecten a la Administración
Pública.

Procedimiento de mediación

1. Inicio del procedimiento

Recibido el expediente o la denuncia en la fiscalía interviniente,

en caso de delitos incluidos dentro de la limitación establecida
para la mediación, se debe derivar automáticamente el
expediente al Centro Público de mediación o Juzgado de Paz,
atento que el Juez de Paz también puede cumplir la función de
mediador.
El Centro Público de mediación, recibido el expediente procede al
sorteo del mediador, que deberá tomar intervención
inmediatamente en el caso, citando a las partes de manera
individual a fin de explicar los beneficios del procedimiento de
mediación. Si alguna de las partes no acepta el procedimiento, el
mediador remite el expediente a la Fiscalía interviniente o
Juzgado correccional para que continúe el procedimiento
ordinario. En caso de que las partes acepten someter su conflicto

58
a mediación se establecerá día y hora para la realización de la
audiencia.

2. Etapa de mediación

En caso de aceptación, el mediador comenzará con las reuniones

privadas. Si considera que no es conveniente el encuentro cara a
cara, continuará con las reuniones privadas siendo el puente
entre las partes.
Si no se llegó a un acuerdo y considere que necesite más tiempo
para que las partes resuelvan el conflicto, deberá notificar al
fiscal o juez interviniente la extensión del plazo de la mediación.
En caso de que definitivamente no se llegue a un acuerdo,
deberá remitir el expediente a la fiscalía o juzgado para que
continúe el procedimiento penal.

3. Acuerdo

Logrado una acuerdo, se debe confeccionar el acta donde se

consigne las prestaciones y el plazo que acordaron las partes. El
acta será remitida al juez quien deberá determinar si el acuerdo
no viola garantías constitucionales.
En caso de que no sea aprobado, el juez deberá notificar al
mediador y las partes para que subsanen los vicios del acuerdo.
Si no es posible o las partes no aceptan modificaciones, se
tomará como no resuelto el conflicto y se dará continuidad al
procedimiento ordinario.
Modificado el acuerdo se remitirá nuevamente para su
aprobación al juez.

59
4. Cumplimiento

Cumplido el acuerdo el mediador deberá labrar el acta de

cumplimiento y notificar al juez para que éste resuelva la
insubsistencia de la pretensión penal.
En caso de incumplimiento del acuerdo el mediador notificará al
juez para que continúe con el procedimiento ordinario. En caso
de cumplimiento parcial, el juez, valorando las prestaciones
realizadas, podrá considerar que el daño causado ha sido
reparado de la mejor forma posible.

Legitimados activos

La mediación penal tiene lugar entre el sujeto activo y el sujeto

pasivo de un delito, es por ello que solamente las partes tiene la
legitimación activa para solicitar enviar el procedimiento a
mediación. Como es un procedimiento voluntario, cualquiera de
las partes puede declinar su participación del procedimiento, sin
necesidad de expresar causa alguna.
En caso de que haya varias víctimas o varios victimarios, las
mediaciones pueden hacerse de manera conjunta o por
separado. Lo importante es que los efectos de las mediaciones
no son extensibles a los demás partícipes del delito.

El rol de la víctima y victimario

Las partes esenciales cumplen el rol más activo en la mediación,

son ellas las que van a buscar a través del diálogo una solución a
su conflicto.
Cada una de ellas deberá ponerse en el lugar del otro, la víctima
intentará comprender las circunstancias que llevaron al infractor

60
a cometer el ilícito; por otro lado, el victimario intentará ponerse
en el lugar de víctima, escuchando el relato de la otra parte. Allí
deberá comprender los miedos, las pérdidas que soportó, la
sensación que le produjo el hecho.
Se buscará que el infractor comprenda los resultados de su
accionar delictivo. La mediación es una oportunidad para que el
autor reflexione sobre su accionar y, además es el espacio donde
deberá buscar la forma de reparar el daño causado.
La víctima, por su parte, deberá encontrar en la mediación el
espacio para expresar las sensaciones que le provocaron la
experiencia traumática del delito. Además deberá estar dispuesta
a escuchar y comprender a la otra parte.
Es indispensable que las partes estén interesadas en resolver de
manera pacífica su conflicto, que estén abiertas a la posibilidad
de comprender a la otra persona, a perdonar, ya que son ellas
las únicas que podrán poner fin a su situación.

El rol del Ministerio Público Fiscal

El Ministerio Público es el que primero recibe los casos y es el

que debe incentivar a la víctima para que se derive el caso a
Mediación.
Para una mayor celeridad del procedimiento el envío al Centro
Público de mediación puede hacerse de manera automática,
cuando las causas que se reciben encuadren dentro de los
parámetros legales de mediación. Esto no es incompatible con el
principio de voluntariedad ya que se deriva la causa para que el
mediador tome conocimiento personal con las partes, explique
detalladamente el procedimiento y sus beneficios. En caso de
que no se pueda proseguir con el procedimiento, porque el

61
mediador no crea conveniente o porque las partes no deseen
proseguir, se devuelve el expediente a la fiscalía actuante.

El rol del Juez Penal

El juez debe analizar el acuerdo firmado y determinará si el

acuerdo no ha violado las garantías constitucionales. Caso
contrario el juez debe reenviar el acuerdo a mediación para que
se subsanen los vicios.
En delitos mayores a 6 años, cuando ya hay una condena, es el
juez penal el que decidirá los beneficios que otorgará el
cumplimiento del acuerdo.
Cuando el victimario se encuentre cumpliendo la condena por el
delito a mediar las solicitudes para participar en el procedimiento
de mediación deberán hacerse ante el juez penal interviniente.

El mediador penal

El mediador es un tercero imparcial que guía a las partes a que

encuentren una solución pacífica a su conflicto. El mediador no
decide sobre el conflicto, no establecen de quién es la verdad,
sino que facilita a las partes a redescubrir sus necesidades con
respecto al conflicto, regulando el procedimiento de
comunicación entre ellas. Es el encargado de generar el contexto
propicio para que las partes encuentren la solución a su conflicto.

Características

1. Imparcialidad
El mediador no debe estar comprometido con ninguna de las
partes, incluso no debe comprometerse con la consecución de
ningún tipo de acuerdo ya que el procedimiento le pertenece a

62
las partes que delegan su conducción al mediador. Por ello debe
establecerse los mismos motivos de excusación y recusación que
se establecen en los códigos de procedimiento para los
magistrados. También podrá abstenerse de participar como
mediador cuando por cualquier motivo crea que se encuentra
vulnerada su imparcialidad.

2. Neutralidad

El mediador debe mantener un trato igualitario respecto a cada

una de las partes intervinientes en el procedimiento, debiendo
generar confianza en las partes. El mediador deberá excusarse
cuando haya alguna circunstancia que pueda generar
cuestionamientos. Es importante destacar que cuando la
neutralidad o la imparcialidad se vea comprometida es obligación
del mediador excusarse de actuar en el procedimiento. Esta
obligación debe subsistir en todo el procedimiento.

3. Confidencialidad

La confidencialidad radica en que el mediador debe guardar

reserva de todo lo que tome como conocimiento con motivo de la
mediación. Debe mantener reserva, no solamente, con lo que se
divulga en la mediación propiamente dicha, sino que también las
que tome conocimiento en las reuniones previas. También debe
mantenerse en reserva aquellas cuestiones que tome en
contacto en las reuniones privadas con alguna de las partes. Es
decir, no podrá divulgar a la otra parte lo que divulgó
privadamente la otra, salvo expresa autorización.
El mediador debe excusarse de participar como testigo en causas
posteriores sobre lo que tomó conocimiento en la mediación,

63
salvo que las partes participantes otorguen el permiso
correspondiente.

4. Información

El mediador está obligado a informar a las partes todo en cuanto

a la naturaleza, características y reglas del procedimiento de
mediación a las cuales se van a someter las partes. Además
deberá informar el rol que él cumple dentro del proceso y el
código de ética al que está sometida su función.
Debe informar sobre las causales de excusación y recusación,
además de toda cuestión que pueda afectar la percepción de
imparcialidad y neutralidad en las partes.

Requisitos

Los requisitos para ser mediadores son los siguientes (Ley

26.589 Mediación y conciliación):

● Poseer título universitario de abogado con tres años de

matriculado.
● Haber completado la capacitación exigida por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. (res.
483/00)
● Estar inscripto en el Registro Público de Mediadores.

El acuerdo

Con el acuerdo comienza la última etapa de la mediación, en él

se describen de forma fiel las voluntades acordadas en el
procedimiento anterior.

64
El acta-acuerdo es redactada por el mediador actuante y debe
contener las siguientes formalidades:

1. Descripción de los participantes y del hecho a mediar: El acta

debe contener los siguientes datos:

 Lugar y fecha de suscripción del acta.

 Identificación de las partes participantes: nombre y
apellido, DNI, domicilio.
 Identificación de los abogados que intervinieron: Nombre y
apellido y matrícula.
 Identificación del mediador: nombre y apellido, matrícula
de mediador.
 Identificación del hecho denunciado, del expediente y de
la fiscalía interviniente. Ej.: “Denuncia de daños y lesiones”
derivado de la Fiscalía de investigación penal N° 3, en
autos: “Castro, Luciano s/ denuncia de daños y lesiones”
Expediente N° 33526/12.

2. Descripción del procedimiento de mediación:

 Fecha de apertura y fecha de cierre de las sesiones.

 Número de sesiones realizadas.

3. Acuerdo

 Prestaciones: en el acuerdo debe estar consignado de la

manera más clara posible las obligaciones (hacer-no hacer-
dar) que las partes se comprometen a cumplir. En caso
que corresponda, debe consignarse los plazos de
cumplimiento y los lugares donde deberán llevar a cabo las
prestaciones y, si son obligaciones a favor de un tercero,
debe estipularse todos los datos para la identificación.

65
 Si una de las obligaciones que se asume es la realización
de algún tratamiento médico, deberá quedar identificado
en el acta el nombre del profesional o la institución y los
plazos en el que deberán presentarse los certificados de
cumplimiento.
 Firma: el acta acuerdo debe estar firmada por cada una de
las partes y por el mediador.
 Homologación: el acuerdo, para su validez debe estar
homologado por el juez interviniente.

El acta acuerdo, realizado con todas las formalidades descriptas,

obliga a las partes desde el momento de su firma y tiene el valor
de título ejecutivo.

66
Conclusión

El paradigma de justicia retributiva, como he demostrado en el

presente trabajo es incapaz de resolver los conflictos
potenciando los efectos del delito más allá del daño
efectivamente causado. Así, el responsable será estigmatizado,
tendrá serios problemas para reincorporarse a la sociedad civil;
la familia verá afectada seriamente sus relaciones afectivas y sus
relaciones en la comunidad, en algunos casos sufrirá las
vejaciones de la institución penitenciaria; por otra parte, como
muestran las estadísticas, la víctima tiene muy pocas
probabilidades de ver resuelto su conflicto (sobre todo si el delito
es de poca importancia para los agentes penales), será
revictimizado una y otra vez por el sistema.
Todo esto hace que la justicia penal sea ineficiente, ya que no
logra los resultados que se propone la legislación, y, además,
convierte a los tribunales penales en instituciones burocráticas.
Por ello, es necesario cambiar el paradigma de justicia para
lograr el objetivo final que es pacificar nuestros conflictos. Como
todo cambio cultural es necesario implementar políticas de
incentivo a los nuevos procedimientos. Para ello se propone
crear centros de resolución de conflictos (mediación) en las
instituciones educativas, centros vecinales o comunitarios. Se
debe capacitar a los actores jurídicos (las universidades deben
tener como materia obligatoria la materia de Mediación).
En lo que respecta al procedimiento, creo que cada una de las
provincias deben definir cuál es la mejor forma de organizar sus
instituciones jurídicas.
Para terminar con las discusiones doctrinarias sobre quién debe
legislar en lo referente a la acción penal, se debería modificar
nuestro Código Penal, agregando como causal de extinción de la
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acción penal a la mediación penal, en la forma en que los
códigos de procedimientos lo establezcan. Una modificación legal
semejante traerá claridad sobre el tema y será el puntapié inicial
para que las provincias argentinas desarrollen procedimientos
restaurativos en su administración de justicia.
La creación de una ley de mediación penal para los delitos
penales federales puede ser de gran ayuda para el desarrollo de
procedimientos similares en otras jurisdicciones argentinas.
Si bien creo que la justicia restaurativa puede proceder ante
todos los delitos, incluso a los más graves, en principio debería
implementarse el procedimiento con las limitaciones
establecidas, a saber:

A. Previo a dictado de sentencia:

 Delitos culposos en general
 Delitos de acción privada
 Delitos dependientes de instancia privada
 Causas cuyo bien jurídico protegido es el
patrimonio.
 Delitos con una escala penal máxima de 6 años

B. Luego de dictada la sentencia condenatoria: todos los

demás delitos.

Para finalizar, creo importante que comencemos a pensar la

forma en que llevamos a cabo cada uno de nuestro conflictos
como sociedad, creo absolutamente necesario que comencemos
mirando a la paz como nuestro principal objetivo, porque todos
somos importantes, todos estamos conectados.
Todos estamos conectados.

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