Germán Lora Álvarez(*) y Brian Ávalos Rodríguez(**)

aplicación del
Del dicho al hecho: límites a la
principio de primacía de la realidad por parte
de la Autoridad Administrativa de Trabajo

«En cuanto a los supuestos que motivan la aplicación del principio, se ha determinado
que el desajuste entre los hechos y la forma tienen diferentes procedencias,
resumiendo en dos situaciones: (i) ante la simulación absoluta o relativa, que se
define como la intensión deliberada de fingir una situación jurídica distinta de la
real; y, (ii) la proveniente de un error o desconocimiento del derecho».

1. Introducción
En los últimos años, hemos sido testigos como ha ido evolucionando
la inspección de trabajo, tanto desde el ámbito normativo, económico
e institucional(1). Dicho desarrollo no habría sido posible si es que el
Estado no hubiera considerado de vital importancia dicha institución para
el fortalecimiento de la democracia, cuya finalidad es la paz social, sin
embargo, queda mucho por recorrer, fortalecer y mejorar. No debemos
olvidar tampoco que impulso a la función inspectiva para la verificación
del cumplimiento de las normas laborales tiene mucho que ver con las
exigencias impuestas por los EEUU para la suscripción del Tratado de
Libre Comercio (TLC).

Prueba de la importancia de ésta institución desde la perspectiva jurídica,

es el múltiple tratamiento que ha tomado en la doctrina nacional, por
ello en el presente artículo nos abocaremos a un punto álgido de todo
el proceso, el llamado principio de primacía de la realidad y sus límites
en su aplicación.

En efecto, desde la vigencia de la Ley 28806 Ley General de Inspección

del Trabajo (En adelante, la Ley), norma que precisó la aplicación del

(*) Socio de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Master en Derecho de la Empresa por la Universidad de Navarra. Abogado por la
Universidad de Lima.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) En los últimos años, se ha incrementado el número de inspectores de trabajo, todo ello en base a un mayor presupuesto y
a un interés político de fortalecer la aplicación de las normas laborales. Desde 2005 al 2009, se ha incrementado en casi
400% el número de inspectores exclusivamente dedicados a esta función.

156 ius la revista, nº 38

Del dicho al hecho: límites a la aplicación del principio de primacía de la realidad
por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo

mencionado principio a las actuaciones inspectivas, ya no «las consecuencias de los hechos

como una mera presunción sino como una herramienta que,
en si misma, permite al inspector determinar la existencia verificados por el inspector
de alguna infracción frente al fraude o encubrimiento de pueden generar sanciones
algún hecho objetivo, otorgando facultades que antes se
encontraban privativamente reservadas a la vía jurisdiccional, económicas y requerimientos de
circunstancia que justifica imperativamente que dicha actuación
no se encuentre regida al libre albedrío ni uso arbitrario, pues
cumplimiento, razón por la cual se
su consecuencia no derivaría en un perjuicio únicamente obliga que sus actuaciones no se
económico para el empleador, sino en la deslegitimación de
las finalidades de dicha institución. encuentren cuestionadas».

Como corolario de lo antes señalado, en el presente artículo 2. En torno a la idea de

citaremos algunos pronunciamientos de la Autoridad de principio en el Derecho
Trabajo, los cuales desarrollan de manera implícita los limites Laboral
a la aplicación de dicha institución en sede administrativa,
evaluando a partir de ello las consecuencias drásticas del Antes de pretender analizar el contenido del
uso desmedido de dicha institución, cuando todo se vuelve principio de primacía de la realidad y los límites
primacía y nada realidad. en la aplicación del mismo, consideramos
importante detenernos en la idea que antecede,
El presente artículo no pretende ser una crítica acérrima de la es decir el principio, su vinculación con los
labor del inspector de trabajo, sino más bien un reconocimiento principio generales del derecho, y finalizando
a la labor loable que desempeña como agente social, que con con la delimitación y fundamento de los
escasos recursos y a la deriva de la intensión política, busca principios del Derecho Laboral. El desarrollo
sobre todo aplicar la ley y legitimar al Estado como ente que es breve, pues existen diversos artículos al
tiene como máxima la justicia social. respecto, los cuales pueden ser consultados
para un mayor abundamiento.
En este punto, debemos insistir en que si bien es muy
importante la existencia de un número de inspectores acorde 2.1. La idea de principio
con la cantidad de población económicamente activa, más Los principios son aquellos valores que sirven
importante será que los inspectores realicen un eficiente, de fundamento al ordenamiento jurídico, toda
correcta y, sobre todo, bien planificada inspección, con el objeto vez que informan, integran e interpretan el
de lograr un «efecto rebote» en las demás empresas. Lo que mismo dentro de un contexto social vigente,
sucedió por ejemplo con las visitas inspectivas que se llevaron es por ello que los principios son las directrices
a cabo durante los años 2007 y 2008 sobre las contratas máximas de toda una institución.
mineras y la desnaturalización de las relaciones laborales de los
supuestos trabajadores desplazados a los centros de trabajo En ese sentido, Bueno Magano(2), señala que
de las empresas principales (contratantes). los principios son proposiciones genéricas
de las cuales se derivan las demás normas
Para todo ello, y como punto de partida, se requiere una competentes de un sistema, es decir, los
permanente capacitación de los funcionarios encargados principios no son las normas mismas, sino
de las labores inspectivas, así como una decisión política aquellos que las inspiran, guían y configuran,
importante. determinando su propia naturaleza y sus

(2) Citado por PODETTI. p. 141.

157 ius et veritas

Germán Lora Álvarez y Brian Ávalos Rodríguez

propios límites, dentro de un sistema jurídico determinado. 2.3. Definición e importancia de los
En efecto, los principios que en conjunto inspiran un sistema, principios del Derecho Laboral.
se encuentran en relación entre sí, no siendo posible que su Los principios del Derecho Laboral se definen
aplicación distorsione o limite en modo alguno otro principio según el autor Pla Rodríguez(5) como las líneas
del ordenamiento que fundamentan. directrices que informan algunas normas e
inspiran directa e indirectamente una serie
Por consiguiente, los principios son aquellos supuestos de soluciones por lo que pueden servir para
que dan sentido al ordenamiento jurídico, por lo que deben promover y encauzar la aprobación de nuevas
tener la suficiente flexibilidad y elasticidad como para no normas, orientar la interpretación de las
quedar aprisionados en formulas legislativas concretas(3), no existentes y resolver los casos no previstos.
obstante, dicha forma flexible no supone el uso desmesurado
o desmedido de dicho supuesto, toda vez que al afectar la En efecto, como lo señala DE CASTRO(6),
naturaleza del principio no se afecta solo al mismo sino al los principios del Derecho Laboral cumplen
sistema en su conjunto. una triple función; la función informadora o de
política legislativa; normativa o integrativa; e
2.2. Los principios generales del Derecho. interrogadora o interpretativa. La primera se
En base a lo señalado, se podría desprender que los principios materializa al inspirar u orientar al legislador
generales del Derecho, se aplican a cada una de las ramas al momento de dictar normas, sirviendo como
especificas, sin embargo, ello no es tan cierto, debido a que fundamento del ordenamiento jurídico; la
los mismos mantienen un carácter supletorio o subsidiario con segunda actúa supletoriamente ante un caso de
respecto a todo el ordenamiento jurídico en general, vale decir, ausencia de la ley, es decir integra el Derecho; la
no contienen un carácter exclusivo ni peculiar, como si sucede tercera opera como criterio orientador del Juez
con cada rama del derecho(4). o del intérprete, es decir determina el alcance y
el sentido de una determinada norma(7).
Es importante hacer este deslinde, puesto que nos permite
delimitar nuestro análisis. En ese sentido, cuando hablemos de Por otro lado, ALONSO GARCÍA(8) señala
los principios que inspiran el Derecho Laboral, nos referiremos que el régimen aplicable obedece a unos
únicamente a los principios que inspiran el ordenamiento principios inspiradores y determinantes de la
laboral y son en estos últimos, donde buscaremos la naturaleza orientación con arreglo a la cual se ordenan
del principio de primacía de la realidad. las relaciones precitadas de índole laboral que

(3) PLA RODRÍGUEZ citado por GAMARRA VILCHEZ. Principios del Derecho Procesal del Trabajo. En: Aportes para la reforma
del proceso laboral peruano. p. 17.
(4) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999.
p. 307. El autor señala que los principios generales del Derecho rigen como grandes inspiradores del funcionamiento del
Derecho. Sin embargo, esto último no quiere decir que se pueda explicar la naturaleza específica de cada una de sus ramas
desde la base universal y supletoria de los propios principios generales del Derecho, por lo que el Derecho Laboral dependerá
de sus propios principios inspiradores.
(5) PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires: Depalma, 1978. p. 9.
(6) DE CASTRO, Federico. Derecho Civil de España. Tomo I. Madrid: 1949. p. 473.
(7) En referencia a esta última función, debemos entender que la interpretación busca comprender el contenido de una norma,
ello no supone la creación del derecho, ni es su misión la de crear la norma misma, toda vez que esa función se encuentra
restringida al legislador, exceder dicho límite seria contradecir su propia naturaleza. En ese sentido, podemos encontrar otro
límite a la aplicación de los referidos principios del Derecho Laboral.
(8) GARCÍA, Alonso. Op. cit.; p. 50

158 ius la revista, nº 38

Del dicho al hecho: límites a la aplicación del principio de primacía de la realidad
por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo

son los que confieren al total sistema su sentido organizativo, Para concluir el presente extremo, debemos
en consonancia con los postulados que sirven de base a la tener en cuenta que los principios, desde su
ideología política detentadora del poder normativo y decisorio. propia naturaleza, contienen el fundamento
Cuando nos referimos a la aplicación y a la importancia de los que permite identificar las características
principios del Derecho Laboral, reconocemos en dicho contexto propias del derecho específico, en este
el carácter particular del ordenamiento laboral y su propia caso del Derecho Laboral, dichos principios
independencia como rama especifica del Derecho. orientan el sistema y lo integran, por tanto, el
uso de los principios no puede encontrase en
Siendo ello así y de acuerdo a las definiciones dadas por los contradicción con otro, al ser parte del sentido
autores antes citados, la rama del Derecho Laboral, al poseer mismo del ordenamiento jurídico(12).
un contenido propio y diferenciado del resto del ordenamiento(9),
se encuentra previamente determinado por principios que 3. Principio de primacía de
le dan sentido e inspiran, por lo que estos principios se la realidad
encuentran articulados entre si, evidentemente, por lo que
no cabe la posibilidad de contradicción, ni menos aún, su Desde los orígenes del Derecho Laboral, se ha
aplicación desborda su contenido toda vez que afectaría su configurado el rol protector del Estado frente
propia naturaleza y la del Derecho Laboral. al desequilibrio aparente de las relaciones
laborales. En un principio, dicho rol constituía
Finalmente, en relación a la clasificación de los principios que un régimen de excepción(13), sin embargo,
inspiran el Derecho Laboral, pese a su importancia(10), hemos conforme se fue delimitando el campo de acción
creído conveniente citar la clásica clasificación del maestro y su propia naturaleza, se fue independizando
Pla Rodríguez(11), quien determina los siguientes principios: (i) de la óptica netamente civil hasta encontrar
principio protector (in dubio pro operario, norma más favorable su propia naturaleza, su importancia, su
y condición más beneficiosa); (ii) principio de irrenunciabilidad; especificidad, concluyendo en la concreción de
(iii) principio de continuidad de la relación laboral; (iv) principio sus propios principios para determinar la rama
de la primacía de la realidad; (v) principio de razonabilidad; y, del derecho que hoy conocemos.
(iv) principio de la buena fe.

(9) ARBULÚ ALVA, Luis. La Consideración y Aplicación del Principio de Primacía de la Realidad en el procedimiento de Inspección
de Trabajo. En: Derecho y Sociedad. Número 24. p. 230. El autor resalta el carácter particular del ordenamiento laboral, por
sus características peculiares, hecho que lo diferencia de otras ramas del derecho, refiriéndose a la ubicación del mismo
entre el derecho privado y el público.
(10) GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo. Op. cit.; p. 26. Para el autor, son tres los principios fundantes del Derecho Laboral; el
principio protector, el principio de equidad y el principio de celeridad, éstos a su vez se encuentran integrados por principios
operacionales del Derecho Procesal del Trabajo. El principio protector, como su propio nombre lo determina, se basa en
el carácter tuitivo del derecho laboral, entendido éste, como aquel sistema que procura proteger a la parte más débil de la
relación laboral, según el autor, dentro de este principio fundante tenemos al principio in dubio pro operario, gratuidad procesal
e inversión de la prueba. El principio de equidad se basa en el concepto de justicia que se determina en la proporción que es
entre la norma y las exigencias reales encerradas en cada caso, este principio fundante reúne al principio de primacía de la
realidad, oralidad y dirección del proceso. En cuanto al tercer y último principio fundante tenemos al principio de celeridad,
el cual se define como aquel que procura la rapidez a través de la simplificación sin desconocer el debido proceso y los
derechos de las partes, entre los principios operacionales tenemos al de concentración, continuación y publicidad.
(11) PLA RODRIGUEZ, Américo. Op. cit.; p. 19.
(12) En ese sentido, como señala Alonso García, los principios del derecho del trabajo «vienen a construir el fundamento del
sistema jurídico-positivo del trabajo, y no admiten contradicción posible con los preceptos legales, ya que, según hemos
indicado, se hacen patentes a través de normas legales».
(13) Como fue la reacción del Estado frente a la explotación de niños y mujeres, entre los siglos XIX y XX.

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Germán Lora Álvarez y Brian Ávalos Rodríguez

En ese camino, el principio de primacía de la realidad se que ocurre en la práctica y lo que surge de
ha materializado, en primer lugar como la necesidad de documentos o acuerdos, por lo que debe darse
hacer cumplir las leyes, partiendo de la irrenunciabilidad de preferencia a lo primero, es decir, a lo que
derechos, pero sobre todo, se ha configurado como un rol sucede en el terreno de los hechos.
protector frente al desequilibro de las partes, basándose en
la equidad que privilegia la realidad como forma máxima de Es claro que el principio busca la primacía de
justicia sobre las formas y manifestaciones de las partes, no la realidad sobre las formas o apariencias,
siendo ello privativo sólo del Derecho Laboral sino de todo el en tal sentido, Mascaro Nacimiento(15) señala
ordenamiento jurídico. que el principio de la realidad da prioridad a la
verdad real ante la verdad formal, señalando
En efecto, el principio tiene su origen remoto en el ideal de más adelante que de la interpretación de
justicia que se fundamenta en la equidad de las partes, por los hechos revelados por la documentación
tanto, este principio no busca favorecer a una de ellas, como laboral, el interprete debe actuar con el cuidado
sucede con los principios protectores (in dubio pro operario) de comprobar si el contenido del documento
sino que se funda en el privilegio de la verdad real sobre coincide con los hechos, tal como en la verdad
la verdad formal, ésta última entendida no solo como el ocurrieron y éstos, no aquél, prevalecen.
documento que la sustenta sino como el acuerdo de voluntades Por tanto, en el presente extremo debemos
o más precisamente como la manifestación de las partes. preguntarnos, a qué tipo de realidad se refiere
Siguiendo nuestra posición, es evidente que el principio de y cómo es posible alcanzarla.
primacía de la realidad, principio fundamental del derecho
laboral conjuntamente con el principio de la irrenunciabilidad, Según Romero Montes(16) la realidad tiene
no es privilegio exclusivo de los trabajadores y que por lo tanto un carácter objetivo, que supera la versión
excluiría a los demás agentes que intervienen en una relación de las partes y hasta del propio juzgador,
de trabajo (empleadores y Estado), sino que constituye un lo importante será determinar y delimitar
principio que protege la relación laboral en sí. la verdad, para que nos permita superar la
subjetividad y encontrarnos frente a ella,
Es importante, rescatar el sentido primigenio del principio, por tanto, la realidad son hechos objetivos,
debido a que éste nos permitirá diferenciar su aplicación del veraces, fehacientes que se producen en un
resto, en tal sentido, la equidad como concepto de justicia, lugar y en un tiempo determinado(17).
cumple un rol trascendental en cuanto a la delimitación y
finalidad. De acuerdo a la definición del concepto de
realidad propuesto, es evidente que no se
3.1. Concepto del principio de primacía de la realidad determina con la sola denominación de un
Para el autor Pla Rodríguez(14), el principio de primacía de «hecho verificado», con la mención de un
la realidad se determina en caso de discordancia entre lo significado abstracto, ni el pronunciamiento

(14) PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Desalma, 1978. p. 243.
(15) MASCARO NACIMIENTO, Amauri. Teoría General del Derecho del Trabajo. Sao Paulo: LTR, 1999. p. 219.
(16) ROMERO MONTES, Francisco Javier. El principio de veracidad o primacía de la realidad. p. 341.
(17) La realidad se sustenta en el carácter imperativo de las normas laborales en concordancia con el principio de irrenunciabilidad
de derechos, el cual crea limites a la propia voluntad de las partes por otro lado, la realidad se sustenta en la constatación
objetiva de los elementos sustanciales del contrato de trabajo, por ultimo, el carácter tuitivo de Derecho Laboral, que se
sustenta en la desigualdad de las partes que celebran el contrato de trabajo, motiva la intervención del Estado en las
relaciones laborales para verificar el cumplimiento del ordenamiento laboral, su verificación se entiende objetiva siempre
cuando verifique los elementos antes señalados, en procura de la protección del trabajador. En ese sentido, el principio de
primacía de la realidad, se sustenta en la búsqueda de la veracidad de los hechos que se constatan en la propia relación
laboral, sobre lo que las partes o las apariencias determinen.

160 ius la revista, nº 38

Del dicho al hecho: límites a la aplicación del principio de primacía de la realidad
por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo

subjetivo de una de las partes o de algún tercero, ni menos de ánimos de extender el presente trabajo pero
la propia autoridad administrativa o en todo caso judicial, toda con la intensión de ahondar más en su propia
vez que la realidad no es la simple apreciación de un hecho naturaleza.
cualquiera, sino que sus límites se encuentran en la apreciación
del contenido normativo del ordenamiento laboral vistos en el Pues bien, es cierto que se podría identificar al
terreno de lo fáctico, objetivo y veraz. autor Pla Rodríguez como el que incluyó este
principio dentro de su clasificación denominada
En tal sentido, desde esta perspectiva, se descartaría «Principios del Derecho Laboral», sin embargo,
claramente que el principio de primacía de la realidad equivale el mencionado autor toma como origen más
a una presunción o a una ficción legal, debido a que estas próximo la teoría de la relación de trabajo del
últimas se basan en una probabilidad que el derecho da valor, autor De La Cueva, con la salvedad que no
en cambio el principio analizado se basa directamente en un existió la intensión del mencionado autor de
hecho real y en la veracidad. Prueba de ello, es justamente que configurar un nuevo principio, sino la de develar
el Decreto Legislativo 910, norma que fuera derogada por la la fuente del Derecho Laboral en contradicción
Ley 28806, configuraba al principio de primacía de la realidad a la teoría subjetivista Contractual. En ese
como una mera presunción, restándole valor y significado a sentido, nuestra opinión es que si bien no se
dicha institución. Por ejemplo, la norma en mención establecía plasmó materialmente la creación del principio
que, en base al principio bajo análisis, se presumía la existencia referido, se pudo identificar la autonomía del
de una relación laboral a plazo indefinido cuando el contrato de Derecho Laboral del ámbito civil basándose
trabajo a plazo fijo superaba el período máximo establecido por en el carácter tuitivo(18) del mismo, fundamento
Ley, lo que de ninguna manera representa aplicar el principio que inspira el principio de primacía de la
de la primacía de la realidad, sino simplemente aplicar una realidad.
«sanción» normativa.
Si bien es cierto, el trabajo como actividad del
Así, la realidad no es una mera abstracción sino que responde hombre se puede remontar desde sus propios
a un contenido que se encuentra determinado en base a las orígenes, sin embargo, dicha actividad toma
normas laborales y a la irrenunciabilidad de los derechos, los real preponderancia para el derecho cuando
cuales son límites a la voluntad de las partes. Asimismo, la el trabajo transforma algún elemento de la
realidad se constata en la verificación y constatación objetiva, realidad externa y posibilita el aprovechamiento
no en apreciaciones o suposiciones, colocando en un segundo de sus resultados por terceras personas, por lo
plano las formas u acuerdos aparentes. que se convierte en una actividad económica
y socialmente útil(19).
3.2. Origen y antecedentes del principio
Para entender el fundamento del principio de primacía de Desde el Derecho Romano(20), la relación de
la realidad, hay que remontarnos a sus antecedentes, sin trabajo, fue explicada desde la perspectiva civil,

(18) Cuando nos referimos al carácter tuitivo del Derecho Laboral, hacemos referencia al origen y a la naturaleza del régimen
de protección que configura el ordenamiento laboral.
(19) ALEMAN, Francisco. El trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad normativa: un apunte histórico
romancístico. p. 3.
(20) RIZZI, Miguel. Tratado de Derecho Privado Romano. Buenos Aires: Arístides Quillet, 1936. p. 3. De acuerdo al autor citado, en
Roma existieron diversos factores que decretaron que la civilización predomine sobre el individuo, se creo una idea unificada
de gobierno que fue legitimada por el Derecho, es decir que se sintetizo la estructura colectiva, para tender a una organización
orgánica de toda una civilización. En ese sentido, se puede explicar el predominio en el derecho romano de las cohesión social
sobre el propio individuo, configurando las obligaciones como un acto aceptado por la sociedad por encima de la propia naturaleza
del hombre, las cuales si bien es cierto se fueron atemperando, no dejaron de ser menos importantes (un ejemplo de lo expuesto
es la propia muerte como consecuencia del no pago de alguna deuda en un inicio y la prisión por deudas posteriormente).

161 ius et veritas

Germán Lora Álvarez y Brian Ávalos Rodríguez

basada en el consentimiento de las partes contratantes sin por lo que la idea nueva implicaba que el
que exista una diferenciación en cuanto al desequilibrio de las derecho regulador de uno de los aspectos
mismas, es así que se entendió a la relación de trabajo como más extenso e importante de las relaciones
aquel arrendamiento de servicios o locatio conductio. En merito humanas fuera superado por el carácter
de este contrato se ejecuta una determinada actividad para otra imperativo de la ley, desconfigurando de esta
persona a cambio de una contraprestación, más adelante se forma las propias fuentes de obligaciones(24)
practicaron otras explicaciones tales como concebirla como un las cuales predominaron desde Roma, es
contrato de compra venta o uno de asociación, todas desde decir la introducción de un derecho nuevo, tuvo
la perspectiva contractualista. Dichas explicaciones tuvieron como consecuencia un replanteamiento en la
siempre como centro del conflicto, entender al trabajo o a lo configuración del Derecho Civil.
que se desprendía de aquel, como un bien objeto de comercio,
como ilustración tenemos que la locutio conductio se basó en La teoría de la relación de trabajo como
el arrendamiento del trabajo como bien materia de comercio y una situación independiente de su origen,
asimismo en la concepción de la compra venta se pensó que nace desde una perspectiva objetiva, la
el bien materia de compra venta era el propio trabajo. cual, se fundamenta en la propia voluntad
de la ley como mandato conferido al Estado.
Es evidente, que desde los orígenes del contrato de trabajo, fue Dicha teoría constituye como fuente de los
concebido desde una perspectiva netamente consensual, por derechos del trabajador, la propia relación
lo que en aquella época predominaba la voluntad de las partes de trabajo sobre el acto o causa que le dio
y se regía en base a las formalidades y a sus propios pactos. origen, de aquí que se señale que habrá un
De esta forma, el derecho civil explicó las relaciones de trabajo tránsito del subjetivismo contractualista que
hasta buena parte del siglo XIX. Sin embargo, los cambios hace depender los derechos de un acuerdo
sociales producidos por la revolución industrial y los cambios de voluntades, al objetivismo de los hechos
socio demográficos a lo largo del siglo XIX y principios del siglo reales, que fundará los derechos del trabajador
XX, configuraron un rol interventor del Estado en las relaciones en su voluntad libre, ya que nadie se puede
contractuales, las cuales se vieron limitadas por la propia ley, obligar a prestar un trabajo personal sin su
dichos cambios se debieron a la nueva concepción del trabajo y pleno consentimiento, y en el hecho real de
en las condiciones de la prestación del mismo. En sus inicios, se la prestación de su energía de trabajo(25). Es
regularizaron ciertos regímenes de excepción protectores del indudable en base a lo señalado y de acuerdo
trabajo(21), no obstante, dicho cambio fue progresivo conforme con el autor Perez Botija(26) que no se niega el
se fue ampliando dicho ámbito de protección(22). carácter consensual de la relación laboral, sino
que la misma se ha visto superada por la ley, la
Como consecuencia de este avance progresivo, el derecho misma que encierra un contenido social.
civil se vio amenazado e intimidado(23), toda vez que en esa
batalla estaba en juego la esencia misma del contractualismo Si bien es cierto, la teoría de la relación de
individualista y subjetivista tradicional, y la integración misma trabajo, sirve para identificar el nacimiento
del derecho civil y por encima de ella la del derecho privado, y la independencia del Derecho Laboral, es

(21) Este es el caso de las mujeres trabajadoras y la situación de lo trabajadores menores de edad, asimismo se puede constatar
estos regímenes en la protección de las condiciones de salubridad, higiene y salud, etcétera.
(22) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Lima: Palestra, 2008. pp. 29-76.
(23) DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del trabajo. Porrua: 1977. p. 182.
(24) Debemos recordar que desde el inicio del derecho romano, las fuentes de las obligaciones estuvo compuesta solo por el
contrato y el delito, más adelante fue agregado por Gayo el Cuasicontrato y el Cuasidelito.
(25) DE LA CUEVA, Mario. Op. cit.; p. 183.
(26) PEREZ BOTIJA, Eugenio. Curso de Derecho del Trabajo. Madrid: Tecno: 1960. p. 125.

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Del dicho al hecho: límites a la aplicación del principio de primacía de la realidad
por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo

ésta explicación la que determina el fundamento del principio, suscritos que supuestamente los sustentan,
toda vez que la naturaleza tuitiva del derecho laboral, cuya el mencionado principio no puede presumir o
finalidad protectora se basa en el desequilibrio de las partes suponer en base a un documento o una mera
en la relación laboral, se configura en la prestación misma manifestación, la existencia de una infracción
independiente del acto que la generó, sin que ello signifique al ordenamiento laboral(27).
desconocer el carácter consensual del mismo, el cual, queda
supeditado al alcance de la ley. Siendo ello así, el presente artículo no pretende
determinar taxativamente cuales son los
En efecto, el principio nace de la finalidad misma del Derecho hechos que pueden ser tomados como realidad
Laboral, el cual busca proteger primigeniamente al trabajador y en base a ellos determinar la aplicación del
en base a la equidad como patrón de justicia, buscando principio, sino delimitar cual es el alcance de
sobreponer a la voluntad de las partes el carácter imperativo dicha realidad, por lo que existen múltiples
del ordenamiento laboral, desentrañando el conflicto a favor formas de llegar a ella, sin que se exceda el
no del trabajador, toda vez que para ello existen los principios contenido del principio analizado.
protectores del Derecho Laboral (in dubio pro operario), sino a
favor de la realidad como hecho objetivo, veraz y fehaciente. Antes de entrar a desarrollar el aspecto de
la inspección del trabajo y el principio de
En los últimos años se ha venido cuestionando la exigencia de la primacía de la realidad consideramos
aplicar este principio a las relaciones laborales de alta dirección, oportuno mencionar que dicho principio no
los trabajadores de dirección o los trabajadores altamente tiene como finalidad o objeto exclusivamente la
especializados de las empresas, pues se entendería que en determinación de una relación laboral sobre la
estas relaciones, por la posibilidad de que aparece con mayor base de una desnaturalización de una relación
fuerza la autonomía contractual, se atenuaría el desequilibrio civil y/o comercial; sino, que también está
de las partes de la relación laboral, en el que se sustenta el dirigido a determinar, dentro de una relación
principio bajo análisis. laboral correctamente entablada, situaciones
que formalmente aparecen de una manera
3.3. La aplicación del principio cuando en la practica son otra cosa. Por
En cuanto a los supuestos que motivan la aplicación del ejemplo, verificar que un trabajador, a pesar de
principio, se ha determinado que el desajuste entre los hechos haber celebrado un contrato de jornada parcial,
y la forma tienen diferentes procedencias, resumiendo en dos en la realidad de los hechos, presta servicios
situaciones: (i) ante la simulación absoluta o relativa, que se superando las 4 horas diarias.
define como la intensión deliberada de fingir una situación
jurídica distinta de la real; y, (ii) la proveniente de un error 4. La inspección laboral en
o desconocimiento del derecho, se configura por la falta de
conocimiento del ordenamiento laboral sin que sea relevante la aplicación del principio
la intensión de las partes. de primacía de la realidad
Teniendo en cuenta que el principio de primacía de la realidad Antes de entrar al desarrollo de este punto,
privilegia lo que efectivamente ocurre sobre lo que los sujetos consideramos importante dejar sentada nuestra
dicen que ocurre, es decir priman los hechos fácticamente posición en el sentido que es muy discutible la
comprobados sobre el dicho de las partes y los documentos posibilidad que la Autoridad Administrativa

(27) ARBULÚ ALVA, Luis. Op. cit.; p. 233. El autor señala que «(...) es frecuente confundir la naturaleza jurídica de este principio con
el de las presunciones legales (...) Es importante señalar que la aplicación del principio en mención tiene como presupuesto
que la realidad material que contradiga la formalidad se encuentre acreditada efectivamente y no sea supuesta o presunta.
Es decir no es posible la aplicación de este principio sobre la base de presunciones o ficciones jurídicas».

163 ius et veritas

Germán Lora Álvarez y Brian Ávalos Rodríguez

pueda declarar derechos, asumiendo facultades propias de la probatorios, el pronunciamiento sobre todos los
vía jurisdiccional conferidas por nuestra Constitucional(28). Sin extremos alegados, entre otros aspectos.
perjuicio de lo cual, pretendemos hacer una pequeño análisis
de la posibilidad que la Autoridad Administrativa pudiera servir 4.2. Límites en cuanto a la labor del
como mecanismo para la elaboración de medios probatorios inspector de trabajo
que pudieran servirle al trabajador a efectos de interponer las Asimismo, la actuación del inspector se
acciones judiciales que considere pertinentes. En este orden de encuentra limitada por los principio de equidad,
ideas, consideramos que la Autoridad Inspectiva podrá utilizar imparcialidad, probidad, entre otros. Ello es
el principio de primacía de la realidad para comprobar hecho así, pues las consecuencias de los hechos
o situaciones reales, sin que ello concluya en una declaración verificados por el inspector pueden generar
de derechos propia de la vía jurisdiccional. sanciones económicas y requerimientos de
cumplimiento, razón por la cual se obliga que
De acuerdo a la configuración del principio de primacía de la sus actuaciones no se encuentren cuestionadas,
realidad, nos es claro que su aplicación no puede efectuarse pues el poder de determinar que es o no una
sin límite alguno y que este límite se encuentra en su propia situación, genera como contraposición que dicha
naturaleza y en el ordenamiento laboral. Sin embargo, existen facultad se encuentre claramente limitada.
otros factores adicionales, que si bien no se relacionan de
manera directas con la aplicación del principio, nos debemos 4.3. Límites en cuanto a la aplicación del
pronunciarnos previamente, pues más además del principio, principio
su aplicación toma un carácter particular al ser aplicado en Hasta el momento hemos hecho referencia
sede administrativa. a los limites en cuanto al acto administrativo
y a la facultad del inspector de trabajo, más
4.1. Límites en cuanto al acto administrativo ahora debemos analizar cuáles son los límites
Luego de analizar la idea de principio, el origen y sus de la aplicación del principio de primacía
antecedentes, debemos ahora determinar su aplicación en de la realidad, considerando su finalidad,
sede administrativa, para ello tenemos que tener en cuenta su contenido y las consecuencias de dicha
previamente que el acto administrativo, es decir el Acta de aplicación. Para ello, analizaremos algunos
Infracción, se encuentra limitado por el debido procedimiento pronunciamientos de la Autoridad de Trabajo,
administrativo y por el principio de debida motivación. Así, el los cuales nos permitirán revisar como se
contenido del Acta de Infracción, en principio no debe contener viene entendiendo el principio en las diversas
un enunciado genérico, vago y abstracto, pues ello limitaría actuaciones inspectivas.
el derecho de defensa de las partes, sobre todo teniendo en
cuenta que estamos ante un procedimiento sancionador y que Antes de continuar, debemos previamente
podría generar consecuencias en perjuicio de una de las partes, limitar la aplicación del principio al campo
circunstancia que determina que el inspector de trabajo debe específico de la existencia de relación laboral,
sustentar claramente los hechos verificados, pues da fe de los pues en una manifestación como la referida,
mismos y se reputa su veracidad. podremos identificar el uso desmedido de dicha
institución sin tener que alargar el presente
En tal sentido en reiteradas sentencias, el Tribunal Constitucional artículo. Para ello se debe tener en cuenta
se ha pronunciado sobre la aplicación del principio de debido que para verificar la existencia de un vinculo
procedimiento y el derecho de defensa, el cual exige a laboral, en dicha relación debe coexistir de
la Autoridad Administrativa, la actuación de los medios manera objetiva los elementos esenciales

(28) Anteriormente escribimos un artículo denominado Primacía de la Realidad e Inspección Laboral en el cual realizamos las
observaciones a dichas facultades administrativas.

164 ius la revista, nº 38

Del dicho al hecho: límites a la aplicación del principio de primacía de la realidad
por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo

del contrato de trabajo, es decir; la subordinación, prestación en sede administrativa, en cuanto a la existencia
efectiva y remuneración. Si bien es cierto, en algunos casos de la relación laboral, específicamente el
la existencia de dichos elementos es más clara, en otros su supuesto mismo de la manifestación de la
configuración y su constatación requerirá de un mayor esfuerzo voluntad como hecho real. Consideramos
en verificarla por parte de la Autoridad de Trabajo. apropiada dicha delimitación pues nos permite
concentrarnos en supuestos concretos, los
Como lo hemos señalado, en el caso especifico el inspector cuales ya existen pronunciamientos de la
de trabajo, al expedir un acto administrativo, dicho acto debe Autoridad Administrativa, sobre todo cuando
encontrarse de conformidad con el principio de motivación, dichos extremos han sido corregidos por
imparcialidad, equidad y probidad de acuerdo a lo estipulado instancias superiores.
en la Ley 27444 y la Ley 28806, pues de lo contrario se estaría
afectando el derecho de defensa y el debido procedimiento Siendo ello así, como ilustración de cómo se
administrativo. Con mayor razón, si la actividad del inspector puede desnaturalizar el principio, y como su
ya se encuentra limitada por los principios antes mencionados, uso indiscriminado puede generar un abuso de
para la aplicación de la primacía de la realidad en la actuación derecho para las partes, nos encontramos con
administrativa, requiere de mayor precisión y de agotamiento últimos pronunciamientos de la Autoridad de
de sus facultades, pues el acto que merece fe, va a ser la Trabajo, los cuales han determinado que el solo
propia realidad. dicho de las partes es un elemento suficiente
para determinar la aplicación del principio de
En efecto, Arbulú Alva(29) señala que si bien es cierto nos primacía de la realidad, es decir entienden a
encontramos ante una potestad que surge del carácter tuitivo la manifestación de una parte como un hecho
del Derecho Laboral y de la propia Ley, su uso arbitrario o objetivo, veraz y sobre todo real.
indiscriminado puede conllevar perjuicios económicos para
la empresa materia de inspección, más aún, si de ello se Entender esto último, supone una clara
desprende sanciones administrativas de índole pecuniario y desnaturalización del principio, debido a que la
determinación de derechos que suelen usarse como medios manifestación no se considera en el derecho un
probatorios en sede judicial. Pero aún cuando dichos perjuicios elemento objetivo sino tan solo referencial, por
sean considerables, creemos que el mayor problema en la otro lado se afectaría claramente el principio de
aplicación desmesurada se encuentra en la deslegitimación del equidad(30), imparcialidad y probidad(31) al dar
principio y en el escaso valor que tendría sus efectos cuando se valor a la sola declaración que favorece a una
declare la nulidad del Acta de Infracción, al no haber agotado de las partes, máxime cuando ha preexistido
sus facultades el inspector comisionado. una negación de la otra.

4.4. Algunos pronunciamientos de la Autoridad de En efecto, un dicho, manifestación o declaración

Trabajo no equivale por si solo a un hecho objetivo, el
Como lo hemos referido previamente, nuestro análisis se ha cual se basa en la verificación fehaciente y en
basado en la aplicación del principio de primacía de la realidad la apreciación veraz de lo que sucede en la

(29) ARBULÚ ALVA, Luis. Op. cit.; p. 238.

(30) FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Tomo I. Lima: Importadores, 1984. p. 535. El autor define a la
equidad como: «Concepto de justicia «(...) cuya base es la igualdad ante la ley, la proporcionalidad y moderación en la
aplicación de las normas y el respeto a los derechos de los demás (...)».
(31) Los principios de equidad, probidad e imparcialidad se encuentran regulados en los incisos 3 y 4 del artículo 2 de la Ley,
los cuales señalan expresamente lo siguiente; «(...) 3. sin que medie ningún tipo de interés directo o indirecto, personal o
de terceros que pueda perjudicar a cualquiera de las partes involucradas en el conflicto o actividad inspectora.4. debiendo
dar igual tratamiento a las partes, sin conceder a ninguna de ellas ningún privilegio, aplicando las normas establecidas con
equidad».

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Germán Lora Álvarez y Brian Ávalos Rodríguez

realidad, como sucedería en el caso que se encuentre a un Por otro lado, existen otros pronunciamientos
sujeto laborando en una empresa cuando supuestamente no que han develado que la sola mención de
existe un documento formal que sustente su prestación o en la existencia de una relación laboral por
todo caso, cuando el inspector pueda cotejar objetivamente parte del inspector da fe de la misma(32), sin
hechos que demuestren alguno de los elementos constitutivos que se analice previamente los elementos
de la relación laboral. constitutivos del contrato de trabajo. Es aquí
que más que la afectación al principio de
Siendo ello así, entender a la simple manifestación de un testigo primacía de la realidad, se afecta en principio
o de una parte como un hecho objetivo o real, sin considerar a la motivación del acto administrativo, que
el interés implícito de dicha manifestación que puede estar ordena que dicho acto debe encontrarse
mediado por un lazo amical, personal o simplemente como adecuadamente sustentado a efectos de no
consecuencia de una rivalidad en contra del empleador o del limitar el derecho de defensa de la otra parte
propio trabajador con la finalidad de perjudicarlo, representa una y en segundo lugar a la falta de agotamiento
clara contradicción con el fundamento del principio. Asimismo, de las facultades conferidas a un inspector, el
la mencionada interpretación es absurda, por cuanto, en base cual debe buscar por todos los medios develar
al principio de equidad, bastaría utilizar dicho alcance para los hechos y las circunstancias que suceden
extender los efectos de la manifestación tanto al empleador en la realidad. Es en este último punto, donde
como al propio trabajador, por ejemplo, la manifestación del el principio analizado juega un rol vital en la
propio empleador o de algún testigo que niegue el vinculo validez de su aplicación.
laboral con el trabajador, ¿sería suficiente para determinar la
inexistencia de la relación laboral? 4.5. Pronunciamientos que reorientan la
aplicación del principio
Siguiendo el razonamiento antes referido y partiendo del valor Afortunadamente, en últimos pronunciamientos
probatorio de la aplicación del principio, no se puede sostener emitidos por la Autoridad de Trabajo, se
que la manifestación es elemento objetivo, toda vez que la ha intentado corregir dichos extremos.
apreciación depende claramente de elementos subjetivos como En tal sentido tenemos los siguientes
son el propio interés, y medir este último representaría colocar pronunciamientos que declaran nula el acta
vallas infranqueables en temas de pruebas, afectando el de infracción, en base a lo siguiente:
derecho de defensa de las partes, por lo que cabe preguntarnos
¿la sola manifestación es suficiente para dar un grado de «(...) los Inspectores de Trabajo comisionados
veracidad a la información?, o ¿se podría comprobar el lazo (...) se limitan a determinar la obligación de
personal o amical que determina la manifestación? o peor su registro por la inspeccionada, fundando
aún ¿cómo se podría probar que ha existido una coacción dicha decisión únicamente en la manifestación
de la otra parte para tener una declaración en un sentido dada por esta persona, sin precisarse si en el
determinado?. En tal sentido, se puede comprobar que la sola presente caso se manifiestan los elementos
manifestación en principio no equivale un hecho objetivo, ni constitutivos de una relación de carácter
veraz ni fehaciente, por otro lado, tampoco representa ningún laboral; en consecuencia, resulta procedente
beneficio a la aplicación del principio, toda vez que determinar que este Despacho declare nula el Acta de
que al contener elemento claramente subjetivos resulta casi Infracción (...)»(33).
imposible a las partes probar el hecho contrario, afectado el
derecho de defensa de las partes y por tanto, el propio debido «(...)La posibilidad de aplicar en este caso
procedimiento. el principio de primacía de la realidad, es de

(32) Así se podría citar una serie de pronunciamientos, que por suerte no son la mayoría, sin embargo, distorsionan el uso de
dicho principio y generan un perjuicio al sistema.
(33) Resolución Subdirectoral 008-08-MTPE/2/12.320 de fecha 4 de enero de 2008.

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Del dicho al hecho: límites a la aplicación del principio de primacía de la realidad
por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo

precisar que ello supone que exista hechos fácticos que se correctamente motivados y además deben
encuentren en contradicción con la formalidad declarada por mantener una lógica jurídica entre sus
las partes; de tal manera que el derecho prefiere la realidad pronunciamientos, es decir se requiere cierta
material a la formalidad aparente; que en este caso el inspector congruencia entre los hechos verificados y las
no ha señalado en el acta cuáles son los hechos fácticos que consecuencias de los mismos.
lo llevan a las conclusiones anotadas en el acta, siendo en
consecuencia imposible determinar si es que se ha aplicado Finalmente, la Autoridad de Trabajo de Trujillo(36),
correctamente este principio»(34). en un reciente pronunciamiento ha señalado
que no se puede aplicar el principio de primacía
«(…) Analizado el acta de infracción emitida por la inspectora de de la realidad para determinar la existencia de
trabajo, se observa que la misma determinó la existencia de un un vínculo laboral en base a la manifestación
vinculo laboral, en base a la manifestación de dos trabajadores de los trabajadores entrevistados, por lo que no
que según la documental que se presenta en el descargo y se puede comprobar la existencia de un vínculo
tomando en cuenta sus fechas de ingreso, no habría sido laboral, ello es correcto, pues el inspector
posible que los mismos conocieran a los solicitantes, debiendo tiene una serie de facultades que le permiten
haber tenido la inspectora de trabajo haber agotado sus indagar sobre la existencia de los elementos
facultades que permitan determinar la existencia y concurrencia constitutivos de la relación laboral, siendo en
de los elementos esenciales de una relación laboral, debiendo el peor de los caso, el dicho de una de las
aplicado el principio de la primacía de la realidad , en base a un partes como indicios, que serán comprobados
adecuado análisis y evaluación contundente para establecer en base a otros supuestos verificados,
una relación laboral (...)»(35). todos orientados a constatar los elementos
esenciales del contrato de trabajo.
En vista a las resoluciones antes citadas, se puede determinar
que en la aplicación del principio de primacía de la realidad no 4.6. Sobre la correcta aplicación del
sólo basta con referir la existencia de un vinculo laboral, sino principio y sus límites constatados.
que el inspector debe agotar sus facultades para determinar la En base a lo señalado precedentemente y a
existencia de un hecho constatado, así, resulta evidente que el los pronunciamientos antes citados, se puede
sólo dicho de una parte no es un elemento objetivo y suficiente concluir que el principio de primacía de la
para determinar la existencia de un vínculo laboral. realidad contempla los siguientes elementos;
(i) el principio de primacía de la realidad se
Por otro lado, las mencionadas resoluciones se han fundamenta en la equidad como patrón de
pronunciado sobre los requisito para la aplicación del principio justicia; (ii) el principio busca la verdad real
del primacía de la realidad, determinando que se requiere la sobre la formal (contrato realidad); (iii) la verdad
existencia de hechos fácticos, es decir hechos que sucedan real se basa en los hechos, pero estos hechos
en la realidad y que pueden ser verificados objetivamente en son objetivos, veraces y fehacientes; (iv) el
la misma, por lo que claramente no puede entenderse al dicho, hecho objetivo se contrapone a algún elemento
manifestación o declaración como un supuesto hecho fáctico subjetivo o valorativo de las partes, así como
u objetivo, toda vez que representa una apreciación subjetiva de un tercero; (v) el principio de primacía de la
de una de las partes. realidad no opera como una presunción o una
ficción; (vi) la labor inspectiva se encuentra
Asimismo, se han pronunciado sobre la incorrecta aplicación enmarcada dentro de los alcances del principio
del principio, pues los actos administrativos deben estar de primacía de la realidad, no pudiendo

(34) Resolución de fecha 15 de noviembre de 2001, expediente 1441-2001-DRTPSL-DTPSC-DIHSO.

(35) Resolución de fecha 2 de agosto de 2007, expediente 341-07-PS-SDIISST/TRU.
(36) Resolución de fecha 18 de febrero de 2008, expediente 716-07-PS-SDILSST/TRU.
;

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Germán Lora Álvarez y Brian Ávalos Rodríguez

desnaturalizar el contenido del principio y Creemos que nuestra aproximación al tema nos ha servido
contradecir el fundamento de equidad que la no sólo para determinar el alcance de la manifestación
sustenta. En consecuencia, es claro que el del principio de la realidad, y que ella solo ha sido una
principio de primacía de la realidad contiene excusa para adentrarnos en el inequívoco camino del
ciertos límites en cuanto su aplicación y a su análisis de una institución que no solo es un principio rector
propia naturaleza, por tanto, para acreditar en del Derecho Laboral, sino que su fundamento se halla
el caso especifico la existencia de una relación íntegramente ligado al propio nacimiento del ordenamiento
laboral, no basta con la sola manifestación laboral y a su propia aplicación en el campo real de los
de una parte o de un tercero, pues ello hechos objetivos.
no representa un hecho objetivo, veraz ni
fehaciente que determine su veracidad, sino Queda pendiente efectuar un análisis más riguroso de los
que dentro de sus facultades, el inspector alcances de la aplicación de este principio por parte de las
debe agotar todos los medios que cuenta Autoridades Administrativas, llámense Autoridad de Trabajo,
para acreditar la existencia de los elementos Autoridad Tributaria (SUNAT) e Indecopi.
esenciales del contrato de trabajo.

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