Voces: CONTRATO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACION ~ EVICCION
Título: La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación
Autor: Nicolau, Noemí L.
Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero),
25/02/2015, 145
Cita Online: AR/DOC/429/2015

Sumario: I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodología.— II. Obligación de saneamiento.—

III. Responsabilidad por evicción.
I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodología
El texto del nuevo Código civil y Comercial de la Nación que vamos a analizar relativo a la
responsabilidad por saneamiento y por evicción (arts. 1033 a 1050) proviene del Proyecto de Código
Civil y comercial de la Nación, redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011
y no ha recibido absolutamente ninguna modificación en su tránsito por el Poder Ejecutivo antes de su
presentación al Congreso nacional, ni tampoco en el tratamiento legislativo. A su vez, el texto de la
Comisión tiene su fuente inmediata en el Proyecto de Código Civil de 1998, del cual se ha tomado la
regulación del instituto introduciéndose algunas mínimas modificaciones o quitas.
El nuevo Código trata el tema que estamos abordando en el Libro III Derechos personales, Titulo II
Capítulo 9. En la Sección 4ª, bajo la denominación genérica de Obligación de saneamiento, incluye las
Disposiciones generales, en el Parágrafo 1º, en el Parágrafo 2º la Responsabilidad por evicción y en el 3º
la Responsabilidad por vicios ocultos.
En esta Sección se puede apreciar el gran mérito de la reforma que, no solo sintetiza la
reglamentación, sino que mejora de manera sustancial la redacción favoreciendo la comprensión del tema.
En el Código velezano las normas relativas a la evicción eran singularmente complejas como puede verse
en la lectura de los artículos 2091, 2092 y 2096, lo que exigió una interpretación cuidadosa de la doctrina.
Por otra parte, la metodología también supera, aunque en forma parcial, la deficiencia del Código de
Vélez que ubica el tema en medio de los contratos particulares, al finalizar el tratamiento del contrato
oneroso renta vitalicia y antes de los contratos reales, entre los artículos 2089 y 2181. Decimos que el
problema metodológico se supera parcialmente porque, si bien ahora se ubica el tema en la teoría general
del contrato, en estricto sentido técnico jurídico hubiera sido preferible ubicarlo en una Parte general, en
el régimen de los actos jurídicos porque el instituto refiere a cualquier transmisión de derechos o división
de bienes. Aunque ha quedado inmersa en la materia contractual los redactores del texto emplean la
palabra contrato solo en un artículo de los diecisiete que comprende, se alude siempre a la transmisión de
bienes, que puede ser realizada por cualquier acto jurídico, no solo por un contrato. De ese modo se
hubiera seguido la metodología más correcta empleada por Freitas en su Esboço que regula la evicción y
la redhibición bajo la denominación de Obligaciones derivadas de hechos que no son actos en el título
cuarto del Libro II, De los derechos personales en general, Sección III. De los derechos personales en las
relaciones civiles. En el título primero, Freitas trata los Contratos; en el segundo, De las obligaciones
derivadas de actos lícitos que no son contratos; en el tercero, De las obligaciones derivadas de los actos
involuntarios y en el cuarto, como se dijo, evicción y redhibición.
Siguiendo la exacta metodología de su fuente inmediata el Proyecto de Código Civil de 1998 se
incluyen Disposiciones generales relativas a la obligación de saneamiento y, luego, normas específicas
para la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos. Asimismo, respondiendo al tenor del Proyecto
de 1998, y a diferencia del Código de Vélez en esta Sección no hay normas relativas a la evicción en los
contratos particulares. Ellas han sido incorporadas en los diferentes supuestos, así, dación en pago (art.
943), permuta (art. 1174), locación (art. 1220), donación (arts. 1556/7), fianza (art. 1598), cesión (art.
1628/31 y 1639/40), cesión de herencia (art. 2305), partición (art. 2404/06), evicción donatarios (art.
2419), partición por testamento (art. 2423) y evicción en los legados (art. 2503).
 Con esta metodología se deja en claro que el legislador ha considerado como género la obligación de
saneamiento y como especies la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos (1). Se supera,
legalmente al menos, las discordancia que alguna vez se apuntaron en torno a la relación entre
saneamiento y evicción (2).
El régimen especial de responsabilidad derivado del saneamiento previsto en el Código Civil y
Comercial contradice en algunos aspectos la normativa de protección al consumidor (ley 24.240 y art. 42
de la Constitución Nacional) por lo que habrá que tener en cuenta en el caso concreto que, ante la duda,
prevalece la norma más protectoria que, por lo general, será la norma especial de protección al
consumidor (3).
II. Obligación de saneamiento
1. Consideraciones generales
El nuevo Código al tratar el género Obligación de saneamiento regula los aspectos comunes de los
dos supuestos de hecho que incluye: ámbito de aplicación, naturaleza jurídica y efectos. Luego, en la
evicción trata los requisitos para que proceda la acción por evicción, defensa en juicio, cesación de la
responsabilidad y prescripción. Por último, en el Parágrafo 3º sobre vicios ocultos trata el ámbito de
aplicación, la modificación de la garantía, la caducidad y las acciones a que da lugar la responsabilidad.
El legislador no conceptualiza el saneamiento por lo que hay que reconstruir cuál es la noción que
tiene del mismo. Según el Diccionario de la lengua española, en sentido amplio, sanear es "Afianzar o
asegurar la reparación o satisfacción del daño que puede sobrevenir". En acepción jurídica, el mismo
diccionario dice que es "Indemnizar al comprador por la evicción o por el vicio oculto de la cosa
vendida". Empleando el criterio amplio de la palabra sanear la obligación de saneamiento sería la
obligación que tiene el transmitente de reparar el daño que sufre el adquirente si es vencido en el derecho
por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida tiene un vicio en su materialidad (redhibición). Desde
esa perspectiva no puede comprenderse la obligación que tiene el adquirente de citar a juicio al
transmitente para su defensa. A esa noción responde, por ejemplo, el Código peruano: "En virtud del
saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios
ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para
la cual fue adquirido o que disminuyan su valor" (art. 1485).
Dado que la fuente inmediata de la Sección que estamos analizando es, como se dijo, el Proyecto de
Código Civil de 2012 que traduce, en gran medida, el pensamiento de Alterini reflejado en su obra de
Contratos, para conocer de dónde parte el nuevo ordenamiento hay que recurrir al pensamiento del autor.
Dice Alterini que saneamiento es un término más abarcativo que comprende evicción y redhibición.
Puede incluirse bajo la noción de saneamiento: a) la citación para defensa en juicio; b) la acción para que
se baje el precio en caso de redhibición, c) la acción para pedir cumplimiento. El nuevo Código toma el
concepto amplio, pero omite la citación para defensa en juicio que la remite al parágrafo de la Evicción
(art. 1046).
El término saneamiento se emplea también en el Derecho procesal en relación a un instituto
específico, la citación de saneamiento, que faculta a cualquiera de las partes en un pleito para llamar a un
tercero a juicio a fin de que comparezca a sanear derechos (art. 309 al 314 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Santa Fe). Algunos Códigos procesales emplean la expresión citación de
evicción (art. 105 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el art. 105 a 110 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires).
La fuente de la obligación de sanear los vicios existentes en el derecho o en la cosa transferida a título
oneroso es el acto jurídico de la transmisión, aunque el vicio, en ambos casos, debe ser anterior o
contemporáneo con la celebración del acto. El derecho o la cosa transmitida tenían un vicio, pero la
obligación de sanear no nace de él sino de haberlos transmitido.
2. Supuestos contemplados en la regulación de la obligación de saneamiento
En el nuevo ordenamiento positivo se tratan los dos institutos: evicción y redhibición. Ambos tienen
en común su naturaleza, pues, ambos se fundan en vicios que afectan a la transmisión onerosa de
derechos. Además, son la fuente de la obligación de garantía implícita para el adquirente, a quien el
enajenante garantiza y debe responder, aun cuando sea de buena fe, es decir, aun cuando no conozca el
vicio que afecta el derecho o la cosa transmitida. La diferencia entre ambos supuestos radica en su
estructura fáctica. En la garantía de evicción se responde por la existencia de un vicio en el derecho
transmitido, por ejemplo, el transmitente no era titular del derecho que transmitió como propio o no tenía
un derecho pleno porque sobre el pesaba un gravamen. En el caso de los vicios redhibitorios el defecto
afecta la materialidad de la cosa transmitida, haciéndola impropia para su destino.
El nuevo Código, continuando con la metodología tradicional, reglamenta estos institutos en
Parágrafos diferentes porque, es obvio, que algunas peculiaridades merecen ser contempladas, pero, antes
establece los principios generales en el parágrafo de la Obligación de saneamiento.
3. Naturaleza jurídica de la obligación de saneamiento.
Para conocer la naturaleza jurídica de este instituto hay que determinar: a) cuál es la ubicación que le
corresponde en el sistema, si se trata de una garantía o de una responsabilidad y, b) qué lugar ocupa como
elemento del acto jurídico.
a) la doctrina y legislación clásicas ubican al saneamiento, la evicción y la redhibición como
garantías. El Código de Vélez en el artículo 2091 refiere expresamente a la garantía de evicción, pero en
otras muchas normas alude también a la responsabilidad (artículos 2089, 2090, 2097, 2099, 2102, 2105)
(4).
El Proyecto de 1998 empleaba el término garantía en los títulos, pero en el interior de las normas usó
la palabra responsabilidad, es decir, se hizo un uso indistinto (5). El nuevo Código Civil y Comercial
abandona la denominación garantía y adopta la expresión Responsabilidad por evicción en el Parágrafo 2º
y Responsabilidad por vicios ocultos en el Parágrafo 3º. No obstante, emplea la palabra garantía o sus
derivados, garante o garantizar, en diez oportunidades en los escasos diecisiete artículos que refieren al
saneamiento y la evicción (artículos 1034, 1046, 1047 y 1048).
Por nuestra parte hemos sostenido que, desde un punto de vista técnico, la evicción y la redhibición
responden más a la naturaleza de verdaderas garantías. En la garantía de evicción el transmitente
garantiza que el derecho transmitido no tiene vicios de modo tal que, si un tercero discute su derecho
garantiza, prioritariamente, que asumirá su defensa en juicio, cuestión que nada tiene que ver con la
responsabilidad civil, ni siquiera paga daños y perjuicios. Solo por excepción, cuando es de mala fe,
asume esa responsabilidad.
Receptada por la ley la categoría de responsabilidad por evicción y redhibición, aunque no se la
califique es evidente que se trata de una responsabilidad civil objetiva (6).
b) Las garantía de evicción y redhibición han sido consideradas tradicionalmente como elemento o
efecto natural de los actos onerosos pudiendo incorporarse como elemento o efecto accidental en
cualquier acto. Se ha dicho con acierto que esto constituye el último estadio del proceso de expansión
experimentado por estos instrumentos específicos de tutela del crédito (7).
Por tanto siendo un elemento o efecto natural es disponible por las partes, de modo que puede ser
excluida, aumentada o disminuida. Este es el criterio que se ha adoptado en el nuevo sistema, según se
infiere de los artículos 1033, 1035 y 1036 y ss. El artículo 1033, en su primer inciso, dispone que están
obligados al saneamiento quienes transmiten bienes a titulo oneroso, mientras que el 1035 incorpora un
régimen especial para los adquirentes de bienes a título gratuito que, si bien no tienen acción contra su
transmitente inmediato, pueden reclamar a quien resulte obligado por ser transmitente anterior de aquél.
Los artículos 1036 y siguientes refuerzan la naturaleza jurídica de elemento o efecto natural de las
transmisiones a título oneroso cuando facultan a los otorgantes del acto a modificar o suprimir la
obligación del transmitente.
4. Análisis de la obligación de saneamiento
En el artículo 1034 el nuevo ordenamiento jurídico consigna en forma expresa el contenido de la
obligación de saneamiento. Bajo el título "Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento"
dispone que el obligado garantiza por evicción y por vicios ocultos y, luego, remite a la aplicación de las
normas de la respectiva sección y a las disposiciones especiales. Estas se encuentran dispersas en la
regulación de diferentes actos jurídicos, que enunciamos más arriba.
a) ámbito de aplicación de la responsabilidad
El artículo 1033, cuando hace referencia a los sujetos responsables, de manera indirecta delimita
correctamente el ámbito objetivo de aplicación de la responsabilidad por saneamiento (8).
Se aplica, en primer lugar a las transmisiones de bienes a título oneroso. Como se dijo, se trata de un
elemento natural en los actos onerosos, aun cuando, por excepción, pueda responderse en los actos a título
gratuito. Las excepciones se consignan en los artículos 1556/7 relativos a la donación, tal como lo hace el
Código de Vélez en los artículos 2146 a 2154.
El adquirente a título oneroso puede reclamar por saneamiento a su transmitente inmediato que
responde ante él, como es lógico y así lo dice el artículo 1033 inc. a), pero, en el inc. c) agrega que
también son responsables cualquiera de los respectivos antecesores si han efectuado las transferencias a
título oneroso. Es decir que, si el adquirente es a título gratuito y no tiene acción contra su transmitente
inmediato, goza de acción contra cualquiera de los antecesores de su transmitente. Se puede accionar en
la cadena de los antecesores, hasta llegar a quien era el titular del derecho al tiempo de la aparición del
vicio en el derecho o en la materialidad de la cosa. Con esta solución que es justa se reconoce la vigencia
de la conexidad negocial, que pone en crisis el efecto relativo del contrato y que está admitida en el nuevo
ordenamiento normativo (art. 1073 a 1075). Estimamos que esta respuesta es acertada porque, de lo
contrario, la existencia de una transmisión a título gratuito liberaría de responsabilidad a quien transmitió
originariamente el derecho viciado. Por supuesto, no cabe legitimación para retroceder más atrás, dado
que los anteriores en la cadena transmitieron el derecho o la cosa sin vicio que de lugar a la evicción o
redhibición.
La disposición citada sólo dice quien responde, pero no ante quién. Esta omisión permite afirmar que
en el futuro no habrá acción directa del adquirente a título gratuito contra los antecesores de su
transmitente (9), de modo que deberá transitar por la cadena empleando la acción subrogatoria. Es que el
artículo 736 del Código Civil y Comercial ratifica el carácter excepcional de la acción directa, de modo
que si la norma no es expresa los antecesores responden cada uno frente a su propio adquirente, y, por
tanto, el adquirente a título gratuito tiene que ir colocándose como subrogante en cada caso. Esta solución
es criticable porque retrasa en la protección al adquirente, ya que el Código Civil en su artículo 2096, con
una redacción muy confusa, que la doctrina argentina explicó de manera correcta, reconoce la acción
directa, cuando dice "Habrá lugar a los derechos que da la evicción, sea que el vencido fuere el mismo
poseedor de la cosa (hace alusión al transmitente del derecho), o que la evicción tuviere lugar respecto de
un tercero, al cual él hubiese transmitido el derecho por un título oneroso (refiere al adquirente a título
oneroso ratificando el principio general), o por un título lucrativo (refiere al adquirente a título gratuito
que equivale a lucrativo). El tercero (adquirente) puede en su propio nombre, ejercer contra el primer
enajenante, los derechos que da la evicción, aunque él no pudiese hacerlo contra el que le transmitió el
derecho".
El artículo 1042 es preciso al tratar la existencia de pluralidad de responsables. La pluralidad puede
derivar de que varios copropietarios hayan transmitido su derecho, en cuyo caso el Código dispone que la
responsabilidad es simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad. En cambio, si la
pluralidad de responsables surge del reclamo a una cadena de transmisiones, porque ha habido
enajenaciones sucesivas, los obligados asumen obligaciones concurrentes (art. 850 y ss. del Código Civil
y Comercial) (10).
El régimen del saneamiento se aplica asimismo a la división de bienes de acuerdo al artículo 1033 inc.
b). El sujeto que dividió bienes con otros responde por saneamiento. Es una norma similar al artículo
2089 del Código civil, al que la doctrina señaló como incoherente con el conjunto del sistema,
incoherencia que aun hoy con la reforma subsiste.
Se trata de una cuestión técnica derivada del carácter que la ley atribuya a la división de bienes, si es
traslativa o declarativa del dominio de los dividentes. Si el acto de división de los bienes es traslativo de
derecho está claro que cada uno de los dividentes adquiere por el acto su propio derecho y éste debe
recibirse sin vicios. Pero si la división es solo declarativa de derechos, quien recibe la porción dividida ya
era propietario al tiempo en que nació el vicio y podría reclamar al resto de los dividentes. Diría Salas que
si cada propietario lo es desde el comienzo de la comunidad, no se entiende por qué deberían responder
todos los comuneros frente a él (11).
El artículo 2695 del Código velezano establece que la partición es declarativa y no traslativa de la
propiedad y el nuevo Código replica el mismo régimen en el artículo 2403 "La partición es declarativa y
no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al
causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no
tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.....". Si el dividente sucede al Causante no
puede reclamarse a si mismo por evicción, pero a renglón seguido el artículo 2404 dispone que "En caso
de evicción de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación del derecho en el goce
pacífico de aquéllos, o de las servidumbres en razón de causa anterior a la partición, cada uno de los
herederos responde por la correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando el
heredero vencido o perjudicado la parte que le toque. Si alguno de los herederos resulta insolvente, su
contribución debe ser cubierta por todos los demás.....".
Debió aprovecharse para resolver la contradicción que en el derecho nacional se había señalado
aclarándose que se trata de una verdadera excepción fundada en la equidad.
Las transmisiones a título gratuito, por excepción, caen también en el ámbito de aplicación de la
responsabilidad por saneamiento.
En primer lugar, hay que considerar el modo peculiar que el adquirente a título gratuito tiene para
poner en juego la garantía de su derecho. Como se señaló más arriba, si bien no puede reclamar a quien le
transmitió el derecho viciado puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por
saneamiento correspondientes a sus antecesores (art. 1035).
Además, el transmitente a título gratuito responde en los casos incluidos en el título de la donación. El
artículo 1556 reproduce con pocas variantes el régimen del Código Civil en el artículo 2146. El
enajenante que es donante responde por evicción si expresamente asumió esa obligación; si la donación se
ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; si la
evicción se produce por causa del donante y cuando las donaciones son mutuas, remuneratorias o con
cargo.
b) acciones que acuerda la responsabilidad por saneamiento
El Código Civil y Comercial en el artículo 1039 concede al acreedor por saneamiento tres opciones
que no existen en el Código de Vélez y suponen un interesante adelanto, pues éste sólo permite en materia
de evicción extinguir el acto y pedir restitución del precio y, en algunos supuestos, el pago de daños y
perjuicios.
Se ha destacado que la dirección seguida por el legislador nacional es, a su vez, concordante con la
tendencia que muestran distintos modelos jurídicos en el Derecho comparado, entre los cuales cabe
mencionar al Código Civil alemán reformado (parágrafos 434, 435, 437 y 439 para la regulación del
saneamiento en el contrato de compraventa), la Directiva 99/44/CE sobre "Determinados aspectos de la
venta y las garantías de los bienes de consumo" (art. 3), y los Principios Europeos de los contratos (vg.
reglas 8.101, 8.102, y las contenidas en el Capítulo IX de los PECL), entre otros (12).
El adquirente perjudicado puede en el nuevo ordenamiento elegir, según su conveniencia, entre la
opción que parece más simple, como es mantener la vigencia del acto exigiendo el saneamiento del título
en caso de evicción o la subsanación del vicio oculto, en caso de su existencia y, la más gravosa, que es
declarar la extinción del acto. La opción intermedia es mantener la vigencia del acto reclamando la
sustitución del bien si fuera fungible.
El Proyecto de 1998 acordaba otra opción al adquirente perjudicado que no consta en el nuevo
Código. Se contemplaba el supuesto en que el vicio en el derecho o en la cosa no los afectaran en su
totalidad, en cuyo caso se podía pedir la resolución parcial del acto. Disponía para el caso la reducción
proporcional del precio pagado o que se obligó a pagar. El nuevo sistema admite en varios artículos la
extinción parcial de los actos jurídicos (por ejemplo arts. 389, 989 y 1122) e inclusive regula la evicción
parcial en materia de donaciones (art. 1557), por lo cual nos parece debe interpretarse que es admisible
solicitar la extinción parcial del acto, aun cuando no haya norma especial expresa.
Según el último párrafo del artículo 1039 la resolución puede pedirse salvo que se hubiera producido
la prescripción o el vicio oculto fuera subsanable y el transmitente ofreciera esa subsanación. Respecto al
último supuesto el art. 1057 dispone que el adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto
es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta.
El nuevo ordenamiento emplea el término resolución en todos los casos de extinción del acto de
transmisión del derecho. Como es sabido, la resolución es el medio de extinción del acto por causa
sobrevenida. En nuestra opinión, se trata de un error técnico que debiera subsanarse sobre todo en materia
de evicción. La existencia del vicio en el derecho al momento de la transmisión implica que el acto tiene
un vicio originario y, en consecuencia, es pasible de nulidad relativa, que puede, o no, ser alegada por el
adquirente porque solo a el beneficia.
c) Indemnización de daños y perjuicios
El Código Civil y Comercial aventaja al Código Civil en cuanto hace expresa mención a la obligación
de pagar daños y perjuicios en algunos casos. El artículo 1040 aclara que el acreedor de la obligación de
saneamiento puede reclamar los daños y perjuicios derivados del negocio alterado por la existencia de
vicios, además de concederle otras opciones. Por supuesto todo daño que se reclame debe ser acreditado
aplicándose los presupuestos de la responsabilidad civil. No obstante se consignan varias excepciones.
En primer lugar, no pueden reclamarse cuando la adquisición resulta de una subasta judicial o
administrativa (art. 1040 inc. d). Esta solución resulta coherente con lo dispuesto finalmente en los
artículos 1764 y siguientes, en cuanto a la responsabilidad del Estado, sin que ello signifique que sea
lógico ni justo. En algunos casos judiciales se ha aceptado esa solución (13), que no parece la más
acertada si se ha producido la evicción por un vicio en el derecho transmitido por el Tribunal. Es correcto
admitir que los ciudadanos debemos soportar el resultado de la prestación regular del servicio de justicia
o de los actos administrativos, pero no cuando ha mediado una prestación irregular, como se da en caso
de evicción en la subasta judicial.
Tampoco se deben daños en algunos supuestos derivados de la situación del adquirente, a saber:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios. En este
caso la diligencia imponía que efectuara las gestiones para tomar debida nota del estado del derecho o de
la cosa. Se presume que ha sido diligente y conociendo el vicio ha paliado la situación con una
negociación en el precio. Si no lo hizo debe soportar el daño derivado de su propia conducta (art. 1040
inc. a).
b) cuando el adquirente asume el riesgo de la transmisión. Si expresamente se pacta en un contrato
paritario que el negocio es a riesgo del adquirente, porque se supone que los cálculos de riesgos han sido
contemplados en el precio (art. 1040 inc. c).
Por supuesto, esta excepción no puede ser alegada cuando se trata de una relación de consumo o el
acto ha sido celebrado por adhesión (art. 084 y ss.), pues, como es sabido en esos casos la autonomía
privada se encuentra restringida por la imposición de la parte fuerte (14).
c) cuando el adquirente actúa en forma profesional en la actividad a la que corresponde la
enajenación, porque no podrá alegar que no conoció ni puedo conocer el vicio origen del saneamiento. La
profesionalidad lo obligaba a realizar todas las gestiones para advertir el vicio y si aun así no lo conoció
su actividad profesional lo hace cargar con las desventajas (último párrafo art. 1740).
Desde el punto de vista de la situación del transmitente cuando es de buena fe no responde por daños
y perjuicios. Su buena fe consiste en que no conocía ni pudo conocer el vicio ya existente al momento de
la transmisión en el derecho o en la cosa aunque se manifiesta con posterioridad a ese momento (art. 1040
inc.b). No obstante, si es profesional en la actividad que corresponde al negocio celebrado no puede
alegar la falta de conocimiento del vicio por la profesionalidad que lo caracteriza.
 Esta solución ha sido criticada por entenderse que subjetiviza la responsabilidad por daños en el
marco del saneamiento (15). Por nuestra parte creemos que no es justo que un transmitente de buena fe,
que puede ser el débil jurídico de la relación, deba daños y perjuicios además de la restitución del precio
si se prueba que no conoció ni pudo conocer la existencia del vicio.
Acerca de quién debe probar la buena o mala fe del transmitente, en el Código velezano al tratar los
vicios redhibitorios el artículo 2176 impone la prueba al adquirente, en cambio, el Código Civil y
Comercial solo dice que el transmitente no paga daños cuando no conoció, ni pudo conocer el peligro de
la evicción o la existencia de vicios. Se interpreta por tanto que los mencionados extremos dejan de actuar
como presupuestos de la acción de daños, para pasar a constituirse en eximentes de las que puede valerse
—y deberá probar— el transmitente (16).
5. Modificación convencional de la garantía
Como se dijo, la responsabilidad por saneamiento está implícita en los actos a título oneroso y, por
tratarse entonces de un efecto o elemento natural de esos actos, las partes tienen, como regla, el derecho
de aumentarla, disminuirla o suprimirla (art. 1036 CCy Com.).
Al respecto, el Código velezano contempla varios supuestos especiales. Uno importante es disponer la
nulidad de la cláusula de renuncia a la garantía cuando el transmitente conoce la causa de la evicción (art.
2099), es decir que se prohíbe la dispensa convencional del dolo, como sanción a la mala fe, en
concordancia con el artículo 507. El adquirente que consintió una cláusula de este tenor, puede alegar su
nulidad, pero para que se configure el dolo debe probar que el enajenante sabía el vicio existente en el
derecho e incluyó la cláusula exonerativa de la garantía.
El nuevo Código sienta un principio rígido y claro cuando dispone que las cláusulas de supresión y
disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva (art. 1037). De
inmediato, en el artículo 1038, tiene a esas cláusulas por no convenidas en dos casos:
a) el primero de ellos es análogo al 2099 del Código Civil recién citado: la cláusula no será válida si el
enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios. El Proyecto de 1998
comprendía en este esquema a los defectos parciales: "Si el enajenante solo conoció hubo de haber
conocido, la existencia de algunos defectos, la disminución o la supresión de la responsabilidad solo se
tiene por no convenida en cuanto a ellos".
b) el legislador actual contempla la situación en la que el enajenante actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la enajenación, en cuyo caso la inclusión de la cláusula exonerativa o
limitativa no será válida, a menos que el adquirente también se desempeñe de manera profesional en esa
actividad.
Se condice esta solución con la tendencia a exigir un alto grado de lealtad negocial a a los
profesionales en la actividad empresarial, pues supone una grave deslealtad ampararse en una cláusula
exonerativa de responsabilidad aun cuando el profesional ignorara la existencia del vicio en el derecho
transmitido por su falta de diligencia previa a la enajenación.
El Código Civil y Comercial no incorporó el último inciso que el Proyecto de 1998 consignaba en
relación con la norma análoga. En el inc. c) establecía que no hay garantía "si el bien es evicto por causa
atribuible a la responsabilidad del deudor de la obligación de saneamiento". Estimamos que la exclusión
ha sido acertada por la oscuridad de esa norma un tanto incomprensible.
El nuevo Código tampoco proporciona una interpretación legal para la denominada "cláusula de
exclusión concebida en términos generales" que Vélez regula en el artículo 2100: "La exclusión o
renuncia de cualquiera responsabilidad, no exime de la responsabilidad por la evicción". No se encuentra
una norma similar, porque, si bien se consigna una regla de interpretación restrictiva en el artículo 1037,
ella refiere a las cláusulas que excluyen la responsabilidad por saneamiento, no a una cláusula genérica,
como sería por ejemplo, aquella según la cual el enajenante no asume responsabilidad alguna por el
contrato. En este texto no se alude a la evicción, lo cual hace suponer que las partes sólo han tenido en
cuenta para excluir al régimen general de daños y no el específico del saneamiento (17).
En el contexto del artículo 2100 del Código de Vélez, muy criticado por alguna doctrina (18), se
interpretó hasta el presente que cabe la restitución del precio porque las partes han pactado excluir sólo la
responsabilidad por daños del enajenante. De modo que el enajenante, aun siendo de mala fe, no responde
por daños pero sí debe la restitución del precio, pues, de lo contrario, habría de su parte un
enriquecimiento sin causa. Esta interpretación se ratifica en el artículo 2101 que libera al enajenante de
responder también por el precio, cuando expresamente excluyó su responsabilidad de restituirlo; cuando
el adquirente renunció también de modo expreso al derecho de repetirlo; cuando la enajenación fue a
riesgo del adquirente y cuando al momento de la adquisición, sabía el adquirente, o debía saber, el peligro
de que sucediese la evicción, y sin embargo renunció a la responsabilidad del enajenante, o consintió en
que ella se excluyese.
Lamentamos la omisión del nuevo Código, porque la exclusión de responsabilidad genérica es una
cláusula que puede emplearse, inclusive de mala fe, para no aludir de manera expresa a la garantía de
evicción. Decimos que hubiera sido preferible regular con claridad el supuesto porque es una herramienta
útil para algunos casos de redacción confusa o malintencionada de los contratos.
Por tanto, entendemos que frente a la cláusula genérica que libera de responsabilidad no pueden
aplicarse lisa y llanamente los artículos 1037 y 1038 porque ellos contemplan el caso expreso de la
exclusión de responsabilidad por el saneamiento. Creemos que podría aplicarse en algún caso, pero no en
todos, el artículo 1743 que refiere a la dispensa anticipada de la responsabilidad. Si las partes dijeron que
el transmitente no asume responsabilidad alguna puede decirse que son inválidas las cláusulas que eximen
o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe,
las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las
cuales debe responder.
En consecuencia, si existió dolo del enajenante se aplica la solución de la norma, es nula la cláusula,
debe restituir el precio y pagar daños porque siendo de mala fe pacto su liberación. Pero si ninguna de las
partes conoce la existencia del vicio, el contrato es paritario, y por tanto negociando se incluye la cláusula
genérica sin ningún abuso la solución es compleja. Producida la evicción si se interpreta que la cláusula
es amplia y libera de la responsabilidad por saneamiento y también por daños se haría, en nuestra opinión,
una interpretación injusta porque el adquirente de buena fe pudo interpretar que la expresión
"responsabilidad alguna" refería a los daños, pero que tendría derecho a la restitución del precio. En este
caso se hace patente la carencia normativa. En cambio, no existe problema si se interpreta que la cláusula
es nula porque producida la evicción el adquirente tiene el derecho de exigir el precio más daños, es decir
que el transmitente de buena fe debería pagar daños, pero según el artículo 1040 se liberaría de ellos por
su buena fe.
II. Responsabilidad por evicción
1. Concepto.
La evicción, como garantía, ha sido definida por Salas de manera minuciosa y comprensiva como la
obligación, que pesa sobre quien ha transmitido un derecho a título oneroso, de asistir o sustituir en un
proceso judicial al adquirente, ya sea éste actor o demandado, en razón de toda excepción, defensa o
pretensión de un tercero que, de prosperar, lo privarían total o parcialmente del derecho adquirido, y, en
forma subsidiaria, indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligación, o de que la asistencia o
sustitución procesal, hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensión, excepción o defensa del tercero
se funde en una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de transmisión (19).
El fundamento de la obligación que asume el transmitente de responder por evicción es el equilibrio
de las prestaciones que debe existir, como regla, en todo acto mediante el cual se adquiere un derecho por
el pago de un precio. El patrimonio del adquirente disminuye por el pago del precio pero se equilibra por
el ingreso del equivalente en el derecho adquirido, mas, si ese derecho se ve afectado por un vicio que ya
existía aunque no era conocido, en virtud del cual un tercero lo priva o lo turba en su ejercicio, debe
restablecerse el equilibrio haciendo operativa la responsabilidad del transmitente.
En el derecho clásico se trata de una figura triangular, en el sentido que hay tres centros de interés: el
transmitente, el adquirente y el tercero que alega un mejor derecho frente al adquirente. El régimen legal
de la evicción, está construido contemplando la existencia de esos tres centros de interés, y ofrece una
serie de instrumentos para evitar la connivencia fraudulenta entre dos de esos centros contra el otro. En el
Código Civil y Comercial el instituto de la evicción se presenta con perfiles bien diferentes.
El sistema legal, siguiendo los orígenes del instituto e, inclusive, haciendo honor al propio término
empleado para denominarlo evicción (que proviene del latín evicto (evictionis), derivado a su vez del
verbo evinco, que significa, triunfar, vencer a alguien), exige para considerar producida la evicción
requisitos estructurales que el nuevo ordenamiento no contempla:
a) que sea un tercero quien produce la privación o turbación de derecho. En la nueva regulación se
aplica el régimen de la evicción aunque la turbación no provenga de un tercero sino del propio causante.
Como consecuencia en ningún momento se exige que exista proceso ni sentencia, ni se menciona la
obligación que pesa sobre el enajenante de defender el derecho que transmitió frente a los terceros,
porque es evidente que no podría demandarse a sí mismo. Al contrario, en el artículo 1048 se expresa "En
los casos en que se promueve el proceso judicial...", y en el 1046 "Si un tercero demanda al adquirente en
un proceso..", por lo que, está implícito que se admite la existencia de supuestos en que no se promueven
acciones judiciales.
b) que la causa que dio origen a la evicción sea desconocida por el adquirente. Se entiende en ese
contexto que si el adquirente conocía o debía conocer el riesgo de la evicción computó ese riesgo al
perfeccionar el acto oneroso negociando los costos. En el nuevo Código sólo se tiene en cuenta esta
circunstancia para excluir la indemnización de daños, por lo que el adquirente, aun conociendo el vicio,
puede ejercer todas las acciones derivadas del saneamiento y de la evicción. En nuestra opinión no es esta
una buena solución, dado que, si bien otorga certeza a los negocios jurídicos perfeccionados, puede
desproteger a transmitentes de buena fe frente a adquirentes especuladores de mala fe, que conociendo el
vicio perfeccionen igual negocios, especulando a que si se produce la evicción gozan de la facultad de
extinguir el acto transmisivo, pudiendo causar graves perjuicios al transmitente.
Entendemos que, como se trata de un elemento natural en los actos onerosos, será muy provechoso
pactar siempre que el adquirente renuncia a la facultad de reclamar por saneamiento y evicción cuya
causa se pruebe que era conocida por él.
c) que el adquirente, defendido por el enajenante, fuera vencido por el tercero en juicio, es decir que la
evicción se hubiera concretado. En el nuevo régimen para que opere la responsabilidad no es necesario
que sea un tercero quien turbe o prive del derecho al adquirente, que se trate de una privación o turbación
fundada en derecho y tampoco que se haya concretado.
Asimismo se incorpora en el artículo 1049 una medida preventiva que habilita al adquirente para
accionar antes de concretarse la evicción, si llegan a su conocimiento antecedentes de la transmisión que
le fuera efectuada que pudieran permitir al enajenante o a terceros para ejercer en el futuro actos que
signifiquen turbación o privación de su derecho. Podría en ese supuesto promover acciones, según la
norma citada, para el saneamiento del derecho o la extinción del acto viciado porque le concede el
derecho a declarar la resolución del acto si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido
significativamente menor.
2. Requisitos para que nazca la obligación de responder
Teniendo en cuenta cuáles son los requisitos que ya no se exigen para que nazca en cabeza del
transmitente la obligación de responder, consideramos a continuación las exigencias generales que se
enuncian en la obligación de saneamiento (art. 1033 inc. a y b) y las específicas de la evicción (art. 1044).
Decíamos en el parágrafo anterior que en el nuevo Código no se exige ni siquiera la evicción
concretada, ya que el solo temor faculta a accionar. En consecuencia tampoco se exige que exista
sentencia firme que declare el mejor derecho del tercero.
En el derecho clásico, desde sus orígenes en Roma, la garantía de evicción se estructuró a partir de
una lógica premisa: si una sentencia firme declara que el adquirente del derecho ha sido privado del
mismo, porque el tribunal ha declarado que un tercero es su verdadero titular, no hay otra posibilidad de
discusión y puede, entonces, exigir al transmitente que le restituya el precio pagado y, en su caso, le
indemnice los daños y perjuicios. Aún así se admitieron excepciones. Por ejemplo, el artículo 2092 del
Código Civil, admite que "Aunque no haya decisión judicial que declare la evicción, la indemnización
que por ella se concede al que fuese vencido, tendrá lugar cuando se hubiese adquirido el derecho
transmitido por un título independiente de la enajenación que se hizo". El supuesto de hecho previsto es
que el derecho en discusión (que fuera adquirido a título oneroso del primitivo transmitente), ha sido
readquirido por el adquirente "por otro título", quiere decir, por otro negocio jurídico, a fin de
conservarlo, frente a la evidencia de que el derecho del tercero era irrefutable.
En general, la doctrina nacional reconoce el derecho del adquirente aunque no haya sentencia judicial
en aquellos casos en que ha realizado un "sacrificio suplementario" para conservar su derecho. Puede
reclamar directo al transmitente si prueba que el derecho del tercero es irrefutable y que no hay defensas
que oponerle, porque el transmitente le enajenó un derecho que no tenía, o que tenía gravámenes que lo
limitaban (20).
En el nuevo ordenamiento normativo se ha plasmado, aunque sea parcialmente, la doctrina elaborada
hasta el presente. Si bien ninguna norma dice que el adquirente para responsabilizar al transmitente debe
probar que el derecho que reconoció al tercero era irrefutable, entendemos que en estos casos puede
aplicarse, por analogía, el artículo 1048 que regula la cesación de la responsabilidad por evicción. La
norma contempla determinadas conductas procesales del adquirente que llevan a la pérdida de su
responsabilidad, pero en el último párrafo, la deja subsistente si "el adquirente prueba que, por no haber
existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción,
o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo
desfavorable son ajustados a derecho".
Por tanto, el adquirente que no tiene sentencia firme en su contra, a fin de reclamar judicialmente al
enajenante por evicción debe probar que el derecho del tercero era irrefutable. Debe ser diligente en la
defensa del derecho, sin embargo, debe ser cuidadoso ante la evidencia del derecho invocado por el
tercero, a fin de no agravar su situación ni la del enajenante incrementado los gastos (21).
En consecuencia, en el nuevo régimen los únicos requisitos exigibles para que proceda la
responsabilidad se consignan en los artículos 1033 y 1044, y se admiten en cada caso excepciones:
a) que se trate de un acto oneroso de transmisión de derechos o división de bienes con otros (art. 1033
inc. a y b), como ya se ha visto.
b) que exista turbación de derecho que recae sobre el bien (art. 1044 inc. a). En este inciso se dice con
claridad que la turbación debe estar fundada en derecho, en razón de que quien turba o priva del derecho
al adquirente lo hace alegando tener un mejor derecho.
Aunque el acápite del artículo dice que la responsabilidad por evicción asegura la existencia y la
legitimidad del derecho transmitido, dando a entender que se trata de proteger contra quienes aleguen un
mejor derecho que afecte su existencia o su legitimidad, a renglón seguido, se reconoce que también
asegura frente a turbaciones de hecho del transmitente.
Entendemos que se trata de una incoherencia que desnaturaliza el instituto del saneamiento. Esta
norma a nuestro entender no tiene más explicación que la finalidad de proteger al adquirente acordándole
los efectos importantes derivados de la evicción cuando el transmitente incumple el contrato por el que
transmitió el derecho turbando al adquirente en el ejercicio del mismo. No parece una solución adecuada
desde un punto de vista técnico. Frente a situaciones de hecho que deba afrontar el adquirente goza de
todas las herramientas jurídicas que se proveen para el caso de incumplimiento, sin necesidad de tener
que recurrir al instituto del saneamiento.
Las excepciones propiamente tales están consignadas en el artículo 1045. En el inciso a) se aclara
como corresponde que las turbaciones de hecho de terceros no están incluidas en el instituto. Luego, en el
inc. b, se excepciona al enajenante de responder por las turbaciones de derecho provenientes de una
disposición legal. Es una lógica consecuencia de haber dispuesto que la ignorancia de la ley no es
excusable (art. 8 CC y C). Si existe una norma en el ordenamiento positivo que acuerda derechos a un
tercero el adquirente la conocía o debía haberla conocido. Por ejemplo, si adquirido el dominio de un
inmueble alguien reclama una servidumbre de tránsito a favor de otro inmueble sin comunicación
suficiente con la vía pública, que es servidumbre forzosa, según el nuevo artículo 2166, no podrá el
adquirente del inmueble sirviente reclamar por evicción al enajenante.
c) que la causa de la evicción sea anterior o contemporánea a la adquisición (art. 1044 inc. a). Se
reproduce aquí el requisito exigido por el Código de Vélez. Este principio general es de toda lógica, el
transmitente sólo debe responder por el vicio existente al momento de la transmisión del derecho, si es
posterior debe hacerse cargo el adquirente.
Sin embargo, los Códigos consignan una excepción, el de Vélez en el artículo 2095: "Cuando el
derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la trasmisión de la cosa, pero cuyo
origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la
cuestión", y el nuevo Código en el artículo 1045 inc. c), según el cual, no se responde por "la evicción
resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin embargo,
el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado".
Interpretando la vieja norma a partir de la nota del Codificador, la doctrina entendió que se alude a un
supuesto de prescripción adquisitiva, en el que el tercero que reclama contra el adquirente, con
posterioridad a la adquisición de éste, consolidó por prescripción el mejor derecho que alega, con lo cual
no habría lugar a la evicción porque la causa no es anterior ni contemporánea. Sin embargo, el caso se
complica, porque el curso de esa prescripción ha comenzado con anterioridad, es decir, que el vicio estaba
en germen aunque no se hubiera consolidado, antes de la enajenación que se le hizo al adquirente.
Considerando el estado de la doctrina francesa que cita en su nota, Vélez Sarsfield dispuso que los jueces
deben resolver según las circunstancias del caso. El Código Civil y Comercial da una solución diferente.
No deja librado el caso al criterio judicial según las circunstancias, limita la consideración al análisis del
desequilibrio económico desproporcionado que debe darse para que se aplique la excepción. Por tanto
habrá que considerar cómo puede producirse ese desequilibrio, por ejemplo, la falta de diligencia que
debió tener el enajenante o el adquirente en orden a la interrupción de la prescripción, dado que no puede
negarse que la culpa sigue erigiéndose en la norma de clausura de la responsabilidad civil (art. 1721) (22).
De modo que si el negocio se desquicia desproporcionadamente en su aspecto económico el tribunal
puede apreciar todas las circunstancias que lo rodean.
3. Defensa en juicio. Citación de evicción. Gastos judiciales.
El transmitente debe defender la legitimidad del derecho que ha transmitido por aplicación del
principio de buena fe y de cooperación en el cumplimiento de la obligación. Obrando de buena fe, debe
socorrer a aquel que se encuentra en dificultades, como consecuencia de haber celebrado con él un
negocio. Pero, además, debe hacerlo porque, es evidente, no hay nadie mejor que él para la defensa del
derecho transmitido, porque es quien conoce o debe conocer cuáles son las defensas y argumentos que
pueden oponerse al tercero (23).
El enajenante está obligado a defender al adquirente frente a la promoción de un juicio, según el
artículo 1046 que prevé la citación de evicción para el caso en que el adquirente sea demandado en un
proceso. Cuando la norma refiere a la evicción de la cosa, desliza un error porque, como es sabido, se
trata de un vicio en el derecho no en la cosa. Aunque se contempla el caso de demanda judicial, teniendo
en cuenta los fundamentos de la obligación de defensa que tiene el transmitente frente al adquirente,
entendemos que asume la misma obligación en aquellos casos en que los reclamos se orienten por la vía
extrajudicial.
Se establece que el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley de
procedimientos y que el adquirente puede seguir actuando en el proceso. No se impone al adquirente una
obligación de citar a juicio al enajenante, sino una carga procesal, que, como tal no tiene sanción por
medios compulsivos. El adquirente debe saber que si no lo cita, o lo cita fuera de término, como regla, no
podrá luego reclamar al enajenante. La citación puede también ser solicitada por el tercero que reclama.
Si bien no lo dice el nuevo Código, como tampoco lo consignaba el de Vélez, esa facultad está admitida
en algunos códigos procesales, razón por la que se entiende que el tercero puede traer a juicio al
enajenante (24).
Frente a la citación el enajenante puede comparecer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede
asumir, o no, la defensa de la parte demandada. Si comparece y asume la defensa, el adquirente puede
continuar en el pleito como tercero interesado o retirarse del juicio, en cuyo caso, el enajenante debe
hacerse cargo del proceso. Si el compareciente abandona la defensa puede retomarla el adquirente en
cualquier momento. La sentencia siempre les será oponible a ambos. Si el transmitente comparece, pero
no asume la defensa, o no comparece, el adquirente continúa en su propia defensa. Pero el enajenante
puede tomarla en cualquier momento. También en este caso la sentencia que se dicte es oponible a ambos
(25).
Spota aclara que el adquirente no está obligado a proseguir interviniendo en el juicio cuando asume la
defensa el enajenante, pero puede tener interés en ello, con el fin de coadyuvar a la defensa y para evitar
toda connivencia entre el citado de evicción y el tercero demandante.
Cuando la turbación o privación proviene de un tercero, el sistema debe impedir la connivencia
fraudulenta entre dos para perjudicar a un tercero. Debe evitarse la connivencia entre el tercero y el
enajenante para perjudicar al adquirente, y también el concierto fraudulento entre el tercero y el
adquirente para perjudicar al transmitente. Por tal razón, si no se ha citado en tiempo al enajenante la
sentencia que se dicte en el juicio promovido por el tercero no le será oponible a aquel. Ello significa que
en el juicio de regreso que deberá promover el adquirente para recuperar el precio pagado y, en su caso,
los daños y perjuicios, podrán discutirse de nuevo todos los extremos necesarios para determinar si opera,
o no, la responsabilidad por evicción.
Si el adquirente es vencido por el tercero, nace para el enajenante la obligación de devolver el precio
recibido que es subsidiaria de la obligación principal de defensa en juicio que se ha visto fracasada (26).
Si es de mala fe debe, además, indemnizar todos los perjuicios, entre ellos, las mejoras y el pago de las
costas del juicio devengadas por su defensa.
Los gastos de defensa en juicio, que pueden ser incluidos entre los daños que se irrogan al adquirente
tiene regulación especial en el Código velezano (art. 2117) con diferencias sustanciales en el nuevo. El
artículo 1047 del nuevo ordenamiento obliga al garante al pago de los gastos que el adquirente ha
afrontado para la defensa de sus derechos. Entendemos que esta es la regla justa porque no diferencia las
resultas del pleito, si el adquirente venció o fue vencido. Solo se niega el derecho al cobro como sanción
ante la falta de citación al garante o cuando el garante comparece al juicio y se allana pero el adquirente
continúa con la defensa y es vencido.
De esta manera se da mejor respuesta al problema que plantea el artículo 2117 del Código de Vélez
cuando dispone que nada le debe el transmitente al adquirente si se gana el juicio contra el tercero, porque
en ese caso se ha reconocido que el derecho por él transmitido no tenía vicios. Hemos planteado esta
cuestión como un dilema (27) porque es difícil encontrar un fundamento válido por el cual el adquirente
de buena fe y a título oneroso deba soportar el pago de los gastos causídicos que tienen su fuente en un
pleito cuya defensa debió estar a cargo del enajenante. Para suplir la injusticia del artículo 2117 se ha
tratado de encontrar una solución intermedia distinguiendo las diferentes situaciones que pueden darse. Si
el adquirente citó al enajenante y éste compareció y asumió la defensa, se aplica estrictamente esa norma.
Pero, si citado el enajenante no comparece, o comparece pero no asume la defensa, por lo cual el
adquirente debe continuar sólo en su defensa contra el tercero y triunfa tiene derecho a cobrar los gastos
judiciales (28). El nuevo Código no hace distingos y carga en cualquier caso los gastos al transmitente.
4. Cesación de la responsabilidad. Análisis de las diversas causas.
El artículo 1048 del nuevo ordenamiento civil y comercial regula la denominada "cesación de la
responsabilidad" (o de la garantía, en el derecho clásico). Con igual precisión, ese Código como el de
Vélez, denominan a esta vicisitud como "cesación", vocablo que expresa con claridad que algo que existía
se acaba. Es decir, un adquirente que gozaba de la garantía o responsabilidad la pierde como sanción a
alguna conducta suya. No cabe duda que la sanción es grave y conviene que así sea porque el sistema
trata otra vez de evitar la connivencia entre adquirente y tercero reclamante en perjuicio del transmitente.
El nuevo Código enumera las causales que se encuentran en los artículos 2110 al 2113 del Código
civil, agregando un supuesto que se había omitido cual es la del allanamiento del adquirente a la demanda
del tercero sin el consentimiento del transmitente. Se dispone en el artículo 1048: a) si el adquirente no
cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no
comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no
las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo
desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la
cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
El mismo artículo prevé una excepción fundamental a las causales de cesación: el adquirente conserva
las acciones de regreso fundadas en la responsabilidad del transmitente si prueba que, por no haber
existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción,
o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo
desfavorable son ajustados a derecho. Es decir que el adquirente debe probar en el juicio de regreso que el
derecho del tercero que el no cuestionó válidamente era irrefutable. Esa es la carga que asume el
adquirente cuando abandona la defensa frente al tercero.
5. Prescripción.
Con acertado criterio el nuevo Código prevé en el artículo 1050 que se extingue la responsabilidad del
transmitente cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de la prescripción
adquisitiva. Es lógico que así sea porque se ha extinguido el derecho de cualquier tercero a reclamar un
mejor derecho sobre el mismo bien.
 (1) Es el criterio adoptado por ALTERINI, ATILIO A., Contratos civiles, comerciales, de consumo.
Teoría General, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 544; LOPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría
de los Contratos. Parte general, Zavalía, Bs. As., 1984, pág. 484; CALVO COSTA, CARLOS
ALBERTO, Análisis del instituto de la evicción, en Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinarios y jurisprudencial, Alberto Bueres, dirección y Elena I. Highton, coordinación, Hammurabi,
2003, tomo 4D, pág. 611; SPOTA, ALBERTO G., LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS, actualizador, Contratos.
Instituciones de Derecho civil, La Ley, Bs. As., 2009, Tomo VII, Parte Especial, 2ª edic. actualizada y
ampliada, pág. 901.

 (2) SOZZO, GONZALO, Comentario Título XIII De la evicción, en Código civil comentado.
Contratos. Parte especial. Tomo III, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2006, pág. 112.

 (3) LOVECE, GRACIELA, La obligación de saneamiento. Responsabilidad por evicción y vicios

redhibitorios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-1, pág. 250.

 (4) Desde tiempo atrás, Mossset Iturraspe, siguiendo a Barbero, entendía en su clásico libro de
Contratos que no se trata de garantías, porque no se sabe qué se garantiza ni cómo se garantiza, v.
MOSSET ITURRASPE, JORGE, Contratos, Ediar, Bs. As., 1981, pág. 396.

 (5) ALTERINI, ATILIO A., op. cit. trata la evicción como garantía pero también indistintamente
como responsabilidad.

 (6) LOVECE, GRACIELA, op. cit., pág.244.

 (7) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, Comentario artículos 1033 y siguientes,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Coord. Miguel
Federico De Lorenzo — Pablo Lorenzetti, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, en prensa.

 (8) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (9) Consideran que el nuevo Código confiere acción directa, HERNÁNDEZ, CARLOS,
FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (10) Al respecto p.v. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II,
Bedascarrasbure, Eduardo H. c. SVG S.R.L., 14/03/2006, LLBA 2006 (agosto), 915, AR/JUR/893/2006

 (11) SALAS, Acdeel, Garantía contra la evicción: concepto y requisitos, en Obligaciones, contratos y
otros ensayos, Depalma, 1982, pág.255.

 (12) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (13) Es admisible que la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados en su función
jurisdiccional es de carácter excepcional, como dijo la CSJde Santa Fe en autos Aragón, Víctor G. c.
Provincia de Santa Fe, 25/04/2007, LLLitoral 2007 (agosto), 739, Cita online: AR/JUR/1907/2007. La
Corte Provincial asume palabras del Tribunal Supremo argentino en el sentido que "si no ha mediado una
prestación irregular o anormal del servicio, los daños que pudieran sufrir los particulares no pueden
merecer indemnización de ninguna especie, pues "son el costo inevitable de una adecuada administración
de justicia" (Fallos: 318:1990; 321:1717)". Este no es el caso que resuelve el inciso d) del artículo 1749.

 (14) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.; LOVECE, GRACIELA, op. cit.,
pág. 247.

 (15) LOVECE, GRACIELA, op. cit., pág. 253; BORDA, ALEJANDRO, Breves apuntes a los
elementos naturales del contrato (Las garantías de evicción de vicios redhibitorios), en Revista Jurídica de
Mar del Plata, 2005/2006, Nº 4, pág. 59.

 (16) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (17) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén Sala III,
18/06/2009, Purran Beroiza, José F. c. Llambi, Luis Angel, LLPatagonia 2010 (junio), 227. Procede
admitir la acción de evicción deducida por el comprador de un automóvil gravado con una prenda, en
virtud del secuestro del vehículo, pues en el contrato de compraventa expresamente se estipuló la garantía
de evicción y el mero conocimiento por parte del actor sobre la existencia de la garantía que pesaba sobre
el bien adquirido, no implica el carácter aleatorio del contrato, por cuanto el vendedor se había
comprometido a pagarla.

 (18) CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, OP. CIT. PÁG. 642.

 (19) SALAS, ACDEEL, op. cit. pág. 252.

 (20) CNCom., sala D,1999/09/15, Tamboes del Comahue S. A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro,
LA LEY 2000-F, 74; SC Mendoza, sala 1ª; 18/08/1992, Juan Minetti S.A. v. Berrios S.R.L., JA 1992-IV-
76.

 (21) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MARÍA L., "Un curioso caso de evicción", LA LEY
1994-E, 512, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 1221.

 (22) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (23) NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, Fundamentos de Derecho contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009,
Tomo I, pág. 386.

 (24) WAYAR, ERNESTO, Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Bs. As. 1989.

 (25) Así lo regula el Código procesal civil de la Nación en el artículo 108, con criterios seguidos por
casi todos los códigos provinciales: "Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se resistiere a
asumir la defensa, el juicio proseguirá con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél.
Durante la sustanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las diligencias para obtener la
comparecencia del citado. Si éste se presentare, tomará la causa en el estado en que se encuentre. En la
contestación podrá invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas." En el artículo
109 aclara, que "Si el citado asumiere la defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la parte que
solicitó la citación, en el carácter de litisconsorte." Código procesal civil de Buenos Aires, Citación de
evicción, artículos 105 a 110; Código procesal civil de Córdoba, Citación de evicción, artículos 442 a
447; Código procesal civil de Santa Fe, Citación de saneamiento, artículos 309 a 314.

 (26) En la doctrina se insiste en señalar que la primera y principal obligación del enajenante es la
defensa en juicio del adquirente y la responsabilidad por la evicción concretada es subsidiaria de aquella,
v. SALAS, ACDEEL, op. cit., pág. 253; CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, op. cit., pág. 606.

 (27) NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, op. cit., pág. 389.

 (28) WAYAR, ERNESTO, op. cit.