Todo Highton

ÍNDICE
CAPÍTULO I
LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA
DE DISPUTAS (RAD)
1. La cultura del litigio 23

2. Concepto amplio y restringido de sistemas
alternativos 25
3. El movimiento en favor de la Resolución
Alternativa de Disputas (RAD) 26
4. ¿Es correcto hablar de Resolución "Alternativa"
de Disputas? 28
5. Criterios para encarar el análisis de las formas
alternativas de resolución de conflictos 29
6. Ventajas de la Resolución Alternativa de Disputas
(RAD) 29
7. Críticas a la Resolución Alternativa de Disputas.. 30
8. Futuro del movimiento de Resolución Alternativa
de Disputas 32
9. Motivaciones del juez para aceptar los métodos
alternativos de resolución de disputas 33
1O. ¿Se trata de u n a "privatización" de la justicia?.... 34
11 La Resolución Alternativa de Disputas (RAD) y el
concepto de justicia 34
11.1. Un concepto m á s amplio de j usticia 34
JJ.2. La justicia restauradora 35
12. Elección de un procedimiento alternativo 37
8 MEDIACIÓN PARA RESOLVER CONFLICTOS
CAPÍTULO II
EL CONFLICTO
1. Qué se entiende por conflicto 41

2. Conflictos, intereses, valores y aspiraciones 42
3. La teoría del conflicto 45
4. Visión positiva del conflicto 46
5. Algunas características relevantes de los
conflictos 49
5.1. ¿Hay más de dos partes? 49
5.2. ¿Son las partes monolíticas? ; 49
5.3. ¿Se repite el juego? 50
5.4. ¿Se producirán efectos en cadena? 50
5.5. ¿Hay más de u n a cuestión involucrada? 50
5.6. ¿Es necesario llegar a un acuerdo? 50
5.7. ¿Es necesaria la ratificación? 51
5.8. ¿Son factibles las amenazas? 51
5.9. ¿Existen restricciones temporales o
hay costos relacionados con el transcurso
del tiempo? 52
5.J0. ¿El acuerdo será vinculante? 52
5.11. ¿Los negociadores son públicos o privados? 52
5.12. ¿Cuáles son las normas del grupo? 52
5.13. ¿Es posible la intervención de terceros? 53
6. El conflicto como proceso dinámico 53
7. Causas de los conflictos 54
7.1. Los bienes como causa del conflicto 54
7.2. Los principios como causa del conflicto 55
7.3. El territorio como causa del conflicto 55
7.4. Las relaciones interpersonales implícitas
como causa del conflicto 56
7.4.1. Diferencias de poder 57
7.4.2. Expectativas dentro de las relaciones. 57
7.4.3. Choque de personalidades 58
8. El análisis transaccional como medio para
analizar la conducta interpersonal 59
9. La comunicación 62
10. Barreras y factores desencadenantes de un
conflicto o que pueden interferir en su solución.. 64
11. Fases de un conflicto 65
CAPÍTULO III
CÓMO ENFRENTAR EL CONFLICTO
1. Comportamientos frente al conflicto 71

2. Factores para un diálogo productivo 75
3. La percepción de las aspiraciones de los otros .... 76
4. La ausencia de alternativas mutuamente
aceptables 77
5. El conflicto y los terceros neutrales 78
6. El papel que juegan los terceros 80
7. La estrategia del conflicto y la teoría de los
juegos 83
7.1. La teoría de los juegos : 83
7.2. Juegos de suma-cero, juegos de suma-
variable, estrategias de equilibrio y puntos
de equilibrio 84
7.3. La aplicabilidad de la teoría de los juegos a
la estrategia del conflicto 86
7.4. El papel del mediador ante la teoría de los
juegos 89
8. Teoría del análisis de las decisiones ; 90
8.1. Comparación con la teoría de los juegos 90
8.2. El papel del mediador en el análisis de las
decisiones 91
CAPÍTULO IV
EL MÉTODO CLÁSICO
DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS:
LA MISIÓN DEL JUEZ ANTE EL CONFLICTO
1. Métodos adversariales y no adversariales de

solución de controversias 95
2. Autocomposición vs. solución impuesta 96
3. El juez como poder del Estado 97

4. La decisión judicial como producto de un método
adversarial de solución de controversias 99
5. Las facultades conciliatorias del juez 101
6. ¿En qué consiste la conciliación? 101
7. Conciliación y transacción 103
8. El rol conciliador del juez en países del common
law 104
9. Las facultades judiciales de conciliación en la
Argentina 105
10. La oportunidad de la audiencia de conciliación ... 106
11. El procedimiento en la audiencia de conciliación. 107
12. Técnicas usadas por los jueces en la conciliación 108
13. La conciliación en algunos países
latinoamericanos 109
13.1. El Salvador 109
13.2. Chile 110
13.3. Costa Rica 110
13.4. Bolivia 110
13.5. Colombia 110
13.6. Uruguay 110
14. La práctica de la conciliación en la Argentina 111
15. Consejos para jueces conciliadores 113
16. Resultados y obstáculos a la conciliación judicial 114
CAPÍTULO V
MÉTODOS DIVERSOS AL LITIGIO
PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS
1. La utilización de métodos diversos al litigio para

resolver disputas 119
2. Breve noción de algunos métodos de Resolución
Alternativa de Disputas (RAD) 119
2.1. Negociación 119
2.2. Conciliación 120
2.3. Arbitraje 120
2.4. Mediación 122
INDICE 11
2.5.Mediación/arbitraje (med/arb) 123

2.6.Arbitraje /mediación (arb/med) 124
2.7.Medaloa 124
2.8."Alto-bajo" (high-low) 125
2.9.Pericia arbitral 125
2.10. Evaluación neutral previa 126
2.11. Experto neutral 126
2.12. Oyente neutral 127
2.13. Esclarecedor de cuestiones de hecho
(fact-ftnder) 128
2.14. Consejero especial (special master) 128
2.15. Ombudsman 129
2.16. Programas de quejas y reclamos 130
2.17. Juicio sumario por jurados 131
2.18. Acuerdo determinado por el jurado (Jury
determined settlement) 133
2.19. Grupo asesor circunscripto (focused group). 133
2.20. Minijuicio 133
2.21. "Alquiler" de un juez 135
2.22. Tribunales religiosos 136
2.23. "Embellecimiento" de contratos 137
2.24. "Operador" del proceso 138
3. Datos comparativos entre los principales métodos
de resolución de conflictos y la mediación 138
3.1. Arbitraje, mediación y litigio 138
3.2. Ombudsman y mediación 140
CAPÍTULO VI
ORÍGENES HISTÓRICOS Y DESARROLLOS ACTUALES
DE LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE DISPUTAS (RAD),
ESPECIALMENTE DE LA MEDIACIÓN
1. Panorama introductorio 143

2. Bases para la resolución alternativa,
especialmente de la mediación 144
3. Algunos aspectos de la situación de la RAD en
otros países 148
3.1. Estados Unidos 148
3.2. Canadá 153

3.3. Colombia 154
3.4. Brasil 155
3.5. Chile 155
3.6. Bolivia 156
3.7. Uruguay 158
3.8. Honduras 158
3.9. Francia 158
3.10. Italia 160
3.11. Suecia 160
3.12. Gran Bretaña 161
3.13. Alemania 161
3.14. España 162
3.15. Comunidades africanas 163
3.16. China 164
3.17 Japón 166
3.18. Australia 167
3.19. Nueva Zelandia 167
CAPÍTULO VII
DESARROLLO DE LA RESOLUCIÓN
ALTERNATIVA DE DISPUTAS (RAD), ESPECIALMENTE
DE LA MEDIACIÓN EN LA ARGENTINA
1. Métodos utilizados en la Argentina 171

2. El arbitraje 171
2.1. El arbitraje en los Códigos Procesales 171
2.2. El arbitraje en ámbitos privados 172
2.3. Futuro del arbitraje 174
3. Antecedentes de la mediación 175
4. El Plan Nacional de Mediación del Ministerio de
Justicia 176
4.1. Presentación del Plan 176
4.2. Capacitación y difusión de la mediación 177
4.2.1. En la Capital Federal 177
4.2.2. En el interior 179
5. El decreto 1480/92 del Poder Ejecutivo 179
5.1. Dictado del decreto 179
5.2. Declaración de la mediación de interés
nacional 180
5.3. Principios básicos de la mediación según el
decreto 1480/92 180
5.4. Creación de un cuerpo de mediadores 188
5.5. La experiencia piloto de mediación 189
5.6. Encomienda al Ministerio de ¡Justicia para la
formulación de la normativa pertinente 190
5.7. Delegación en el Ministerio de Justicia de la
formulación de un Programa Nacional de
Mediación 191
5.8. Invitación a las provincias 191
6. Primer Encuentro Interamericano sobre /
Resolución Alternativa de Disputas 191
CAPÍTULO VIII
PRESENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN
Y DEL MEDIADOR
1. Concepto de mediación 195

2. Aspectos salientes y ventajas de la mediación 196
3. Otras características de la mediación 199
4. La característica definitoria del origen del acuerdo 199
5. Casos en que se recomienda especialmente la
mediación 201
6. Supuestos en que la mediación no es
recomendable 202
7. Criterios para la derivación judicial de los casos . 203
8. Momento procesal para la derivación judicial de
casos 204
9. La cuestión del equilibrio de poder entre las
partes 204
10. La mediación como u n a negociación colaborativa
facilitada por un tercero 206
10.1. La negociación colaborativa 206
10.2. La mediación como negociación

colaborativa facilitada 212
11. El mediador 213
12. Tipos de tácticas que utiliza un mediador 215
13. Características de un mediador eficiente 216
14. Necesidad de entrenamiento 219
15. El rol transformador de la mediación 222
CAPÍTULO IX
LINEAMIENTOS DE PROCEDIMIENTO
EN LA MEDIACIÓN
1. Las ventajas de u n a estructura en el

procedimiento de la mediación 225
2. El significado de la palabra "procedimiento" en
mediación 226
3. El control del procedimiento 227
4. La mayor o menor informalidad en la mediación. 227
5. La agilidad y rapidez del procedimiento 228
6. La actividad del mediador según los diversos
momentos del procedimiento 229
7. Tareas a desarrollar por el mediador 232
8. Distintos modelos y enfoques p a r a encarar la
mediación 235
9. Roles del mediador 237
10. Variables que influyen en la actividad del
mediador 237
11. Determinación del cometido del mediador 238
12. Finalización de la mediación 240
CAPÍTULO X
PREPARACIÓN DE LA MEDIACIÓN
1. El acercamiento de las partes a la mediación 243

2. Convocatoria a las partes 243
2.1. Necesidad de la citación 243
ÍNDICE 15
2.2. Importancia de la imagen que se presenta

a las partes 244
2.3. Forma de la citación 244
2.3.1. Citación por carta 244
2.3.2. Citación por teléfono 245
2.3.3. Citación personal 246
3. La derivación judicial como modo de llegar a la
mediación 247
3.1. La mediación en relación con los tribunales 247
3.2. Disponibilidad de la mediación 247
3.3. Grado de control del tribunal 247
3.4. Información sobre la mediación 248
4. Presupuestos de la comparecencia obligatoria a
la mediación 250
5. Comparecencia personal y reunión de las partes . 251
6. Estilo personal del mediador y preparación de la
mediación 252
7. Comunicación verbal y no verbal 252
8. Percepción del espacio 254
8.1. El modo de relacionarse de las personas 254
8.2. Diversos modos de recoger información 254
8.3. Diversos modos de sentir el espacio 255
8.4. La recepción a distancia 256
8.5. Las distancias de interacción 257
8.6. Aprovechamiento de los conceptos por el
mediador 257
9. La preparación del lugar del encuentro 258
9.1. Elección del lugar 258
9.2. Requisitos mínimos del lugar 258
9.3. Muebles y útiles de trabajo 259
9.3.1. Ubicación del mediador 259
9.3.2. Ubicación y tipo de mobiliario 259
9.3.3. Otros útiles necesarios 260
10. La vestimenta del mediador 261
11. Preparación del mediador para la audiencia 262
12. Modo de ubicar a las partes en el espacio físico . 263
12.1. La importancia de planificar la ubicación... 263
16 MEDIACIÓN PARA. RESOLVER CONFLICTOS
12.2. Ventajas y desventajas de las diversas

posiciones en que se pueden ubicar las
personas 264
12.3. Posibles modos de ubicación en la
mediación 265
13. La disposición del ambiente debe adecuarse al
estilo de cada mediador 267
CAPÍTULO XI
ACTIVIDAD INTRODUCTORIA
A LA MEDIACIÓN
1. Las sesiones de mediación 271

2. Ingreso a la sala de audiencias 271
3. Las presentaciones 273
4. Toma de notas por el mediador y por las p a r t e s . 273
5. La postura y el lenguaje del mediador 275
6. Negativa de u n a parte a continuar con el
procedimiento 277
7. Contenido de la sesión conjunta inicial 277
8. Importancia del discurso inicial del mediador 278
9. Preparación y práctica del discurso del mediador 279
10. Puntos a tener en cuenta en el discurso del
mediador 279
10.1. Autopresentación y decisión sobre el modo
de dirigirse a las partes 280
10.2. Aclaración sobre la imparcialidad y
asentamiento de credenciales 280
10.2.1. La imparcialidad 281
10.2.2. El asentamiento de credenciales 282
10.3. Explicación del papel del mediador y del
concepto de mediación 282
10.4. Explicación del procedimiento a seguir 283
10.5. Explicación de la regla de confidencialidad. 284
10.6. Contestación de preguntas y aclaraciones .. 285
11. Modelos de discurso de apertura 287
CAPÍTULO XII
DINÁMICA DE LA MEDIACIÓN:
SESIONES CONJUNTAS E INDIVIDUALES
1. Presentación de cada posición por relato de las

partes 295
2. La expresión de emociones 297
3. Recapitulación o paráfrasis por el mediador 298
4. Diálogo e intercambio de información entre las
partes 302
5. El rol del mediador en el proceso de recolección
de datos 303
6. Identificación de los núcleos del conflicto 306
7. Estructuración de la discusión 309
8. Tiempo de las sesiones 310
9. La sesión privada 312
10. Causas que justifican las sesiones privadas 313
11. Principios que rigen las sesiones privadas 316
12. Cómo se dirige la sesión privada 316
13. Contenido de la sesión privada 316
14. Éxito de la sesión privada , 318
15. Conclusión de la mediación 325
16. Falta de acuerdo 325
17. Acuerdo 326
18. Sentir de las partes luego de la mediación 329
CAPÍTULO XIII
FORMACIÓN Y DESEMPEÑO
DEL MEDIADOR
1. La jerarquía social del mediador 333

2. La función del mediador 333
3. La habilidad natural y el entrenamiento 334
4. Certificación de mediadores 338
5. A quiénes debe reclutar un programa de
mediación 339
6. ¿Cómo calificar a quien pretende ayudar a
resolver un conflicto? 341
7. ¿Cómo evaluar la profesionalidad de un mediador? 343
7.1. Competencia profesional 343
7.2. Criterios posibles 343
7.2.1. Criterio del entrenamiento 344
7.2.2. Criterio de la experiencia 344
7.2.3. Criterio del desempeño 344
8. Principales puntos de un programa de
entrenamiento 346
9. Estrategia docente 348
JO. Importancia de la técnica del role playing 349
11. Apuntes para un entrenamiento en mediación 350
CAPÍTULO XIV
MONITOREO Y EVALUACIÓN
DE UN PROGRAMA DE MEDIACIÓN
1. Responsabilidades del mediador para con el

programa de mediación 355
2. Supervisión y evaluación de un programa de
mediación 356
2.1. Quién evalúa y a quién se evalúa 356
2.2. Objetivos de la supervisión y evaluación .... 356
2.3. Especial control en programas de
derivación obligatoria a mediación 357
2.4. Métodos de evaluación de las cualidades
de los mediadores 358
2.5. Mejoramiento de las cualidades de los
mediadores 359
2.6. El acceso a registros y datos para evaluar. 360
2.7. Mecanismos de control de calidad. El
peligro de centrarse en el número de
acuerdos logrados 361
2.8. La satisfacción de las partes y su relación
con la imagen del mediador 362
2.9. Información para la adecuada supervisión y
evaluación 363
2.10. Seguimiento en los casos en los cuales se
llegó a un acuerdo 364
CAPÍTULO XV
CUESTIONES ÉTICAS Y DEONTOLÓGICAS
QUE ENFRENTA EL MEDIADOR
1. La deontología profesional 369
2. Las dudas que se le suscitan al mediador frente
a ciertas situaciones 371
3. Concepto sobre la propia función como mediador 371
4. Tipos de dilemas éticos 372
5. Normas éticas para los mediadores 374
6. La imparcialidad como norma ética 374
7. La ética y el conflicto de intereses 376
8. Deber de excusación 378
9. Actitud del mediador cuando se encuentran
comprometidos intereses de terceros 380
10. Publicidad y promoción del mediador 380
11. Cuestiones de honorarios 381
12. La confidencialidad como norma ética 381
13. Rol de los mediadores en el acuerdo 384
14. ha. distinción entre el cometido del mediador y la
incumbencia de otras profesiones 387
15. ¿Es la mediación apropiada al caso? 388
16. El "consentimiento informado" de las partes en
cuanto al proceso de mediación y al acuerdo 388
17. La necesidad de mantener un nivel de aptitud
adecuado para la tarea como preocupación ética. 390
18. Servicio a la comunidad. 390
19. Quejas de los usuarios , 390
20. Normas éticas a que están sujetos los
mediadores del Centro de Mediación 391
CAPÍTULO XVI
LOS ABOGADOS ANTE LOS MÉTODOS
DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. El modo clásico de ejercer la abogacía 397
2. Nuevos modos de ejercer la abogacía y de
entender el rol del abogado 399
3. La relación entre el abogado y el cliente 402
20
4. Dirección y planeamiento de la estrategia de un

litigio 404
5. Obstáculos para la adecuada actuación de los
abogados en las alternativas al clásico litigio 405
6. La introducción del abogado en los principios de
la mediación 406
7. Lo que debería saber un abogado para estar
actualizado 407
8. Ilustración al cliente sobre la disponibilidad de
métodos de Resolución Alternativa de Disputas
(RAD) antes de ir ajuicio 410
9. Colaboración de los abogados en la información
sobre los métodos alternativos de resolución de
disputas 411
10. Mediación con abogados 413
11. ha decisión sobre la presencia de los abogados en
la mediación 414
12. Ventajas y desventajas de la participación de los
abogados 415
13. El rol de los abogados en la mediación 416
13.1. Relevancia del rol de los abogados 416
13.2. Qué deben los abogados informar a sus
clientes 416
13.3. Funciones de los abogados en conexión con
la participación de los clientes en la
mediación 417
13.4. Actuación del abogado en la revisión del
acuerdo 418
14. Los riesgos de participar en la mediación sin
abogados 419
15. Posible acción del mediador cuando las partes no
cuentan con abogados 419
16. La organización de los estudios jurídicos para
atender a los sistemas alternativos 420
17. Nueva especialización del abogado: patrocinio en
mediación 421
18. Una nueva dimensión profesional: el abogado
mediador 423
Bibliografía 427
Capítulo I
La Resolución Alternativa
de Disputas (RAD)
SUMARIO: 1. La cultura del litigio. 2. Concepto amplio y
restringido de sistemas alternativos. 3. El movimiento en favor de
la Resolución Alternativa de Disputas (RAD). 4. ¿Es correcto hablar
de Resolución "Alternativa" de Disputas? 5. Criterios para encarar
el análisis de las formas alternativas de resolución de conflictos.
6. Ventajas de la Resolución Alternativa de Disputas (RAD).
7. Críticas a la Resolución Alternativa de Disputas. 8. Futuro del
movimiento de Resolución Alternativa de Disputas. 9. Motivaciones
del juez para aceptar los métodos alternativos de resolución de
disputas. 10. ¿Se trata de una "privatización" de la Justicia? 11. La
Resolución Alternativa de Disputas (RAD) y el concepto de Justicia.
11.1. Un concepto más amplio de justicia. 11.2. La justicia
restauradora. 12. Elección de un procedimiento alternativo.
1. La cultura del litigio
El sistema jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene
un objetivo abstracto como es el de "descubrir la verdad"; con
lo que no siempre se soluciona el problema, menos aún en forma
rápida y económica, como le es necesario al hombre común, al
ciudadano, al hombre de negocios, quienes desean dejar el
conflicto atrás, terminar con el mismo para poder así continuar
con su vida normal, con mayor razón si el litigio es con alguien
a quien deben continuar viendo o con quien debe o le convendría
proseguir manteniendo relación.
Los t r i b u n a l e s n e c e s a r i a m e n t e utilizan un método
adversarial de adjudicación, de modo tal que u n a vez que el
pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido
y producido prueba o arrimado los elementos para que de oficio
ésta se produzca, un tercero neutral —en nuestro país el juez—
resuelve la controversia. El juez arriba a su decisión después
de que se h a n ventilado los hechos en tal procedimiento
contencioso, lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas
fricciones entre los contendientes. Además, esto puede llevar
aparejada la no deseada publicidad del juicio o de los hechos
que en él se ventilan.
Aparece, en consecuencia, la grave y real necesidad de
encontrar otros métodos —especialmente si no son adversa-
riales— de solución de las controversias, con ventajas para el
sistema judicial sobrecargado y para los ciudadanos comunes
que no tienen acceso al mismo o que por distintos motivos, no
pueden sobrellevar la pesada carga que impone un juicio.
Lamentablemente, nuestro sistema de resolución de conflic-
tos es ineficaz ya que entran al tribunal m á s causas de las que
salen; la duración de los procesos excede los tiempos razonables,
24 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. ÁLVAREZ
a los que debe agregarse otro tanto para lograr la ejecución de

las sentencias; y el costo de litigar es alto en términos no sólo
económicos sino de energías, ansiedades, esperas e incerti-
dumbres.
Un somero análisis del sistema de resolución de conflictos
que en la actualidad nuestra sociedad tiene disponible muestra
que:
- u n a cantidad considerable de ellos (quizás la mayoría)
deben ser decididos en Derecho por los tribunales;
- algunos pocos son resueltos por las partes entre sí o con
ayuda de un tercero lográndose satisfacer s u s necesi-
dades e intereses;
- otros se resuelven por el triunfo del más poderoso en la
disputa;
- finalmente, y no menos desdeñable, gran cantidad de
conflictos queda sin resolver, porque el acceso a la justicia
es complicado y costoso y las partes no tienen otros
procedimientos disponibles.
La óptima directriz desde la cultura del litigio sería lograr
el máximo posible de litigiosidad, de modo tal que la correlación
entre agravio a un sujeto de derecho e intervención juris-
diccional fuera uno a uno. Dicho de otra manera, en este sencillo
esquema, un sistema sería eficiente cuando para cada agravio
proporcionara u n a intervención jurisdiccional; o sea, cuando
para cada conflicto hubiese un litigio ante la judicatura. 1
Ese esquema, sin embargo, resulta erróneo.
Un sistema de resolución de conflictos es eficiente cuando
cuenta con numerosas instituciones y procedimientos que
permiten prevenir las controversias y resolverlas, en su mayor
parte, con el menor costo posible, partiendo de las necesidades
e intereses de las partes, sobre la base del principio de subsidia-
1
PEÑA GONZÁLEZ, Carlos: "Sobre la necesidad de las formas alternativas para
la resolución de conflictos", palabras pronunciadas en la Reunión de Ministros
de Cortes Supremas Latinoamericanas realizada en Chile del 2 al 4 de noviembre
de 1994; PEÑA GONZÁLEZ, Carlos: "Sobre análisis económico y política judicial",
palabras pronunciadas en el Seminario realizado en Buenos Aires el 30 de
noviembre de 1994, organizado por Fundación Libra.
MEDIACIÓN PARA RESOLVER CONFLICTOS 25
riedad que se expresa así: 2 "las cuestiones deberán ser tratadas

al más bajo nivel en la mayor medida posible, en forma
descentralizada; al m á s alto nivel sólo se tratarán los conflictos
en que ello sea absolutamente necesario". Obvio es que, el más
alto nivel está dado por el sistema judicial. Los tribunales no
deben ser el lugar donde la resolución de disputas comienza.
Ellos deben recibir el conflicto después de haberse intentado
otros métodos de resolución, salvo que, por la índole del tema,
por las partes involucradas o por otras razones el tratamiento
subsidiario no sea aconsejable.
Es necesario, en consecuencia, pasar del sistema ineficaz
o frustrante a un sistema efectivo. La ausencia de mecanismos
diversos y adecuados para resolver los conflictos, hace que se
recurra a los tribunales de justicia en forma irracional. Hay u n a
cultura del litigio enraizada en la sociedad actual, que debe ser
revertida si deseamos u n a justicia mejor y u n a sociedad también
mejor; y lo que permite clasificar a u n a cultura como litigiosa
no es, propiamente, el número de conflictos que presenta, sino
la tendencia a resolver esos conflictos bajo la forma adversarial
del litigio.
2. Concepto amplio y restringido

de sistemas alternativos3
Además del litigio, siempre h a n existido otros modos de
resolver conflictos, pues indudablemente, no es el derecho la
única solución a que acuden los contendientes.
La cuestión puede verse desde dos ópticas:
1. Concepto amplio: Desde el punto de vista conceptual y del
análisis social, todos los conflictos acaban por resolverse, sea
por medio de la violencia, el abandono de la pretensión o de la
2
URY, William L., Director Asociado del Programa de Negociación de la
Facultad de Derecho de Harvard, Massachusetts, EE.UU., según lo expresó en
la conferencia pronunciada en la 20 a Conferencia Anual de la Sociedad de
Profesionales en Resolución de Disputas, Pittsburgo, EE.UU.. octubre 8-11 de
1992, URY, William L.: "El arte de negociar", en Revista Libra, nQ 2, pp. 17/19.
3
PEÑA GONZÁLEZ, cit. en nota. 1.
26 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. ALVAREZ
relación social o la sumisión autoritaria, de manera que en los

hechos, toda sociedad presenta una amplia gama de meca-
nismos informales de resolución.
2. Concepto restringido: Lo que interesa no es introducir
formas alternativas, sino las adecuadas para encauzar positiva-
mente las disputas, a más de las que se solucionan por vía de
su ingreso al sistema judicial, considerándose tales—en sentido
estrecho— las que conocen los abogados: arbitraje, mediación,
conciliación.
3. El movimiento en favor de la Resolución

Alternativa de Disputas (RAD)
Circunscribiendo la cuestión a la promoción de sistemas
adecuados a los ideales de moralidad política y social que deben
sostenerse, es grande el movimiento en favor de la Resolución
Alternativa de Disputas, y ello se debe a que los nuevos
desarrollos en el área son extraordinarios, ya que existe u n a
diversidad de alternativas creativas en reemplazo de —o junto
a— el tradicional proceso judicial.
Los objetivos del movimiento de RAD son los siguientes: 4
- mitigar la congestión de los tribunales, así como también
reducir el costo y la demora en la resolución de los
conflictos;
- incrementar la participación de la comunidad en los
procesos de resolución de conflictos;
- facilitar el acceso a la justicia;
- suministrar a la sociedad una forma más efectiva de
resolución de disputas.
En la medida en que estos objetivos se vayan logrando
dentro del sistema social, estará produciéndose el pasaje de un
sistema ineficaz de resolución de conflictos a uno eficaz. Sobre
la base del principio de subsidiariedad por el cual "los conflictos
4
Así lo e n s e ñ a SANDER, F r a n k , profesor de ADR en Harvard Law School;
GOLDBERG, S t e p h e n B.; GREEN, Eric D., y SANDER, F r a n k E. A: Dispute Resolution,
Boston, 1985.
deberán ser tratados, primero, al más bajo nivel, en la mayor

medida posible en forma descentralizada, y luego, cuando sea
absolutamente necesario, al m á s alto nivel. Si el sistema es la
sociedad en su conjunto, el m á s alto nivel está en la admi-
nistración de justicia. Allí se recibirá el conflicto después de
haberse intentado otros métodos, salvo que intereses superiores
así no lo señalen. 5
La incorporación de la RAD tanto en el ámbito privado como
público es u n a condición para que el sistema de justicia funcione
adecuadamente.
La enumeración de las formas alternativas al litigio,
ilustrativa y no exhaustiva, comprende a: la negociación efectiva,
participativa o cooperativa; la conciliación, la mediación, el
arbitraje vinculante y no vinculante, la mediación/arbitraje
(med/arb), la evaluación neutral previa, el minijuicio, el juicio
sumario por jurados, el "alquiler" de un juez, la utilización de
expertos neutrales o de esclarecedores de cuestiones de hecho. 6
Pero, el movimiento no termina allí; es más amplio y
revolucionario.
Las innovaciones no sólo incluyen nuevos modos de llegar
a acuerdos o soluciones fuera de los tribunales, sino también
formas de suplementar o reemplazar a los procesos llevados a
cabo en las legislaturas para conceder fondos, en las empresas
para tratar con los empleados, en las familias para tratar s u s
problemas, en las escuelas para dirimir cuestiones entre
alumnos o entre éstos y maestros, o por los diplomáticos para
responder a las crisis globales. En suma, han aparecido nuevos
modos de resolver los litigios entre personas, familias, grupos
y países. 7
También se incluyen entre los modos de resolución de
disputas algunas figuras institucionales como el ombudsman,
5
Ver punto 1. de este capítulo.
6
Puede verse un cuadro comparativo en donde se enuncian las principales
características de cada método en GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.;
ROGERS, Nancy H.: Dispute Resolution, 1992, pp. 4 / 5 . En el Capítulo V damos una
breve noción de los diversos modos de resolver conflictos.
7
SINGER, Linda R.: Settling Disputes. Conflict Resolution in Business, Families
and the Legal System, 1990, p. 1.
controlador o defensor del pueblo, y algunos tribunales religio-

sos.
4. ¿Es correcto hablar de Resolución

"Alternativa" de Disputas?
El movimiento y la temática han aparecido y se han hecho
conocer como Resolución Alternativa de Disputas, que puede
sintetizarse en la abreviatura RAD.
Utilizamos las siglas RAD por cuanto el movimiento y los
métodos son conocidos en el mundo como ADR, abreviatura que
resume el nombre completo de Alternative Dispute Resolution.
Se ha venido cuestionando la inclusión de la palabra
"alternativa" en la denominación. De ahí que algunos hablen de
"Resolución de Disputas" a secas; y que otros, para mantener
las siglas, cambien la palabra "alternativa" por "adecuada",
"apropiada", etcétera.
Las necesidades culturales de los pueblos hacen necesario
ampliar permanentemente el vocabulario y combinar palabras
para hacer referencia a nuevas instituciones. Las nuevas expre-
siones surgen y se desarrollan espontáneamente, de acuerdo a
las necesidades de acrecentamiento del léxico.
Se ha cuestionado la terminología, basándose la crítica en
dos aspectos:
- el modo más primitivo de resolver los conflictos no fue
el judicial, por lo que el sistema judicial se constituyó en
"alternativo" a los primeros métodos de resolución;
- estos modos diferentes de resolver los conflictos no son
excluyentes del sistema judicial, sino que complementan
al mismo.
Por nuestra parte, mantenemos las voces clásicas, pues
consideramos que las palabras sirven para dar nombre a las
cosas y señalan cómo se conocen las mismas, sin perjuicio de
que puedan existir otras denominaciones de mayor rigor
científico o conceptual. Las palabras expresan ideas, pero
también son convenciones; y cuando decimos "Resolución Al-
ternativa de Disputas", todo el mundo sabe a qué nos estamos
refiriendo.
5. Criterios para encarar el análisis de las formas

alternativas de resolución de conflictos8
El análisis de la resolución alternativa de disputas puede
emprenderse con dos criterios:
a) Punto de vista externo: Se trata de indagar por la situación
que les corresponde a los métodos alternativos en una
política de justicia definida en base a criterios de bienestar
social. Se destacan cuestiones como el menor costo relativo
de estos sistemas o la ampliación del acceso que provocan.
b) Punto de vista interno: No se trata de postular a los sistemas
alternativos como medios eficientes para el logro de una
práctica social que provoque bienestar, sino que se trata
de r e s a l t a r a e s t o s m e c a n i s m o s como formas
interpersonalmente adecuadas de tratamiento del conflicto.
Se destacan cuestiones como la mejor utilización que hacen
estos sistemas del componente emocional ínsito en todo
conflicto o el menor grado de agresividad que suponen.
6. Ventajas de la Resolución
Alternativa de Disputas (RAD)
Los métodos alternativos de resolución de disputas llegan
a resultados m á s rápidos porque el tercero neutral, sea arbitro,
conciliador o mediador, puede ayudar a formular un resultado
antes de que el proceso avance o inclusive previo —o en vez de—
a que se inicie, descontando ya que se haya intentado la
negociación directa entre las partes y que ésta haya fracasado.
Desde el punto de vista de los abogados, las ventajas de
estos métodos alternativos son innegables, pues aunque s u s
honorarios de asistencia o consejo sean a veces menores, los
cobrará antes; además, su actividad se limita a u n a s pocas
semanas, lo que permite multiplicar los casos en que interviene.
La clientela se lo agradecerá y se aumentará. 9
8
PEÑA GONZÁLEZ, cit. en n o t a . 1.
9
Aparte de ello, aparece u n a nueva dimensión en la actividad profesional,
ya que el abogado puede convertirse en arbitro, mediador, evaluador neutral, etc.
Ver al respecto un desarrollo más exhaustivo en el Capítulo XV.
En líneas generales y sin perjuicio de sus particularidades

propias, estas formas de resolución de disputas tienen las
ventajas de ser:
- Rápidas: En vez de tardar años, puede terminarse con el
problema a las pocas semanas de iniciado el conflicto, a
veces en u n a sola audiencia de pocas horas.
- Confidenciales: Los procedimientos no son públicos, sino
privados, con lo cual lo que ocurre en ellos es a puertas
cerradas y de carácter confidencial, no se transcribe en
un expediente ni puede filtrarse a la prensa.
- Informales: Si bien existen procedimientos, debe insistirse
en el escaso formalismo que los rige.
- Flexibles: Las soluciones a que se arribe no están predis-
puestas por el precedente legal, ya que es posible que se
haga justicia basada en los hechos únicos de su caso.
- Económicas: Los servicios se ofrecen con costos diversos,
según el caso, m a s siempre son baratos si se los relaciona
con el costo de litigar dentro del sistema de los tribunales
formales.
- Justas: La solución a las controversias se adapta más a
las necesidades de las partes.
- Exitosas: Una vez que los programas se encuentran en mar-
cha, de acuerdo a la experiencia de países que han imple-
mentado los métodos de Resolución Alternativa de Disputas
(RAD), el resultado es estadísticamente muy satisfactorio.
7. Crítictts a la Resolución
Alternativa de Disputas 10
La preparación del abogado para prácticas más suaves que
el combate judicial, como lo son la reconciliación y el
acomodamiento de los intereses de las partes, ha traído duras
críticas de qufenes consideran que no puede generalizarse este
tipo de solución sin poner en riesgo el valor justicia.
10
Fiss, Owen M.: Against settlement, The Yale Law Journal, vol. 93:1073,
1984.
Entre los inconvenientes a la resolución alternativa de

disputas encuentran:
a) El desequilibrio de poder entre las partes: Entienden que la
resolución alternativa se inspira en la noción de un litigio judicial
como controversia entre dos vecinos con similar poder y en
situación de igualdad, quienes llegan a un acuerdo que no es más
que el anticipo de lo que las partes predicen que hubiera resuelto
el juez en la sentencia; pero, en la realidad, la mayoría de los juicios
no involucra una cuestión de propiedad entre dos vecinos iguales,
sino a personas con posición económica diferente, a miembros de
minorías, etc. Y en tal situación, la escasez de recursos o la
posibilidad de trasladar los costos invariablemente infectará el
proceso de negociación. El sujeto de menor poder no estará
completamente al tanto de sus derechos o posibilidades, se verá
explotado, o forzado a acordar por falta de dinero.
b) La falta de representación suficiente para dar consenti-
miento: Entienden que la resolución alternativa presupone a
individuos que hablan por sí mismos y se atan por las reglas
que ellos crean; pero a veces los abogados o representantes de
las personas jurídicas, grupos u organizaciones arriban a
acuerdos que no son los que mejor atienden a los intereses de
sus clientes, partícipes o subordinados.
c) La falta de fundamento para la posterior actuaciónjudicial:
Según los críticos, los que creen en la resolución alternativa
minimizan la dimensión del juicio como remedio y erróneamente
suponen que la sentencia pone fin al proceso, con lo cual
piensan que el acuerdo será su sustituto. Sin contar la eje-
cución, hay muchos casos en que la decisión judicial no es más
que el principio de u n a continua actuación del tribunal, la que
se torna necesaria justamente porque las condiciones que
motivan el pedido de asistencia del juez no cambian. Un ejemplo
clásico es el de las relaciones de familia, en que el decreto de
divorcio representa solamente la primera de u n a serie de in-
terminables batallas; otros los de segregación racial, violaciones
de leyes antitrust, reorganización institucional, etc. Luego del
acuerdo, cuando las partes soliciten alguna modificación o
decisión, el magistrado estará atado por lo convenido o no tendrá
los elementos para hacerlo.
d) La justicia debe prevalecer antes que la paz: Advierten que

los seguidores de la resolución alternativa consideran que el
acuerdo equivale a la sentencia, lo que —dicen— sólo es
concebible reduciendo la función social de la decisión jurisdic-
cional a la mera resolución de conflictos privados; dentro de esta
tesitura, la transacción logra el mismo objetivo que la sentencia,
es decir la paz entre los contendientes, con menor costo para
la sociedad. Los críticos indican que el fin de la adjudicación
debe ser estimado en términos m á s amplios, ya que incluye la
interpretación de textos legales como el de la Constitución, con
la explicitación de s u s valores para poner la realidad a tono con
ellos; y que esta misión no se cumple cuando las partes
acuerdan, con lo cual se priva al tribunal de la oportunidad de
emitir la interpretación y a la sociedad de tener a su alcance
el auténtico criterio de justicia.
No obstante, cabe apuntar que los mismos críticos recono-
cen que las diferencias y desequilibrios de poder también pueden
distorsionar un juicio, pues la falta de dinero suele tener
influencia en presentaciones de menor calidad; que los repre-
sentantes o abogados son los que ponen el caso ante un
tribunal, por lo que pueden padecerse los mismos efectos de
falta de representación suficiente para dar consentimiento, ya
que según se trabe la litis, será el resultado que obligará a todos;
que a veces los fallos son difíciles y los jueces sienten alivio ante
el avenimiento que pone fin al juicio sin obligarlos a decidir.
Por otra parte, y sin cubrir absolutamente la totalidad de
los litigios de todo tipo, los métodos alternativos tienen meca-
nismos que permiten obviar estos inconvenientes. 11
8. Futuro del movimiento de

12
Resolución Alternativa de Disputas
El futuro del movimiento parece promisorio pues evoluciona
permanentemente y se prevén desarrollos cada vez mayores.
1
' Sin tener la pretensión que todo conflicto sea susceptible de resolverse
extrajudicialmente, a medida que avancemos en la obra, explicitaremos las
características, en especial de la mediación, que permiten obviar las dificultades
apuntadas por los críticos.
12
JAFFE, Sanford; STAMATO, Linda: "The National Judicial College", Dispute
Resolution, 1991.
No obstante, si el movimiento desapareciera, por haberse

diluido como una moda pasajera, de todos modos habrá dejado
su huella definitiva: Ya se ha alterado el modo de operar, pues
lo que los reformadores han logrado es que se vuelva a pensar
sobre los procesos y procedimientos, además de sobre algunas
de las presuposiciones que subyacen al sistema.
El movimiento de Resolución Alternativa de Disputas se basa
en nuevas premisas: que hay un modo mejor, más rápido, más
barato, más efectivo, más satisfactorio, que mantiene a las partes
en control de su conflicto, que logra mejores acuerdos; y aunque
desaparezca el movimiento, estos logros permanecerán.
9. Motivaciones del juez para aceptar

los métodos alternativos de resolución
de disputas 13
El rápido crecimiento del interés de los justiciables en las
variadas técnicas de resolución alternativa sugiere un cambio
en el rol y modo de pensar de los jueces.
No sólo interesa a las partes o a los abogados la resolución
alternativa. Desde el punto de vista del juez, considerando sus
ventajas, puede pensarse en implementar un programa de méto-
dos alternativos, anexo o conectado a los tribunales debido a:
- el ahorro de tiempo y dinero, evitando de paso, la sobre-
carga del sistema judicial;
- la obtención de "mejores" procesos, más abiertos, flexibles
y atentos a las necesidades únicas de las partes;
- la obtención de "mejores" resultados, hechos a la medida
de las partes y de la sociedad;
- el compromiso de la comunidad en la resolución de los
conflictos;
- la ampliación del acceso a justicia.
El juez que siente la necesidad de anexar un programa de
resolución de disputas a su tribunal para urgir la terminación
13
RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, J a m e s E.: Dispute Resolution andLawyers,
St. Paul, Minnesota, EE.UU., 1987, p. 2; JAFFE; STAMATO: ob. cit. en n o t a 12;
GOLDBERG; SANDER; ROGERS: ob. cit. e n n o t a 6.
de las causas, tiene la sensación que el público no tolerará más

demoras sin exigir cambios al sistema, por lo que su deseo de
solucionar la sobrecarga, está mezclado con el anhelo de pro-
teger la autoridad del Poder Judicial.
10. ¿ S e trata de una "privatización"

de la justicia?
La resolución alternativa no constituye un modo de "priva-
tizar" la justicia en contra de o por oposición al sistema judicial,
sino un modo de fortalecimiento del mismo, permitiéndole dar
un servicio más completo y adecuado a las circunstancias que
se viven hoy en día. Sea que lo ofrezcan los tribunales o que
se organice fuera del sistema judicial, la mayor satisfacción y
más amplia gama de posibilidades que obtengan los partícipes
en un conflicto, permitirá a los jueces dedicarse mejor y
circunscribirse a los casos que no obtengan solución anterior.
Tan diferentes opiniones suscita el temor de "sacar" del
sistema judicial a u n a cantidad de casos, que hay quienes
consideran que el Poder Judicial sólo quedará para los pobres,
ya que los ricos acudirán a estos nuevos modos de justicia
"privada"; pero, otros creen que el Poder Judicial andando mejor
y con lo caro que es, sólo quedará para los ricos, debiendo los
pobres resolver sus conflictos por medios alternativos que son
más baratos.
Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una
panacea, válida para todos los casos, sino un complemento de
la decisión judicial, que como servicio y como Poder del Estado
no puede desaparecer. El juez no debe claudicar en su alta
misión, mas para que su tarea sea eficiente, otros modos de
resolver los conflictos deben coadyuvar con el clásico.
11. La Resolución Alternativa de Disputas (RAD)

y el concepto de justicia
11.1. Un concepto más amplio de justicia
Cuando pensamos en la Resolución Alternativa de Disputas,
lo hacemos bajo una noción m á s amplia del concepto de justicia.
En principio, la palabra justicia se utiliza en u n a doble

acepción: 14
- como la virtud de la justicia, valor, anhelo de equidad
político social e individual, y
- como referida al medio típico para actuarla, que es el
Poder Judicial.
La RAD no sólo tiene que ver con la descongestión de causas
del sistema, sino con el grado de insatisfacción que los inte-
grantes de la sociedad han manifestado al sentir que no tienen
acceso a u n a solución j u s t a de sus conflictos.
Una cosa es "acceso a la justicia" (entendida como sistema
judicial) y otra es "acceso ajusticia" (entendida como solución
justa). 15 Este punto merece u n a reflexión que está conectada con
el concepto de "Justicia".
Si bien el interrogante ¿qué es la justicia? es uno de esos
para el cual j a m á s se puede encontrar u n a respuesta definitiva,
podemos preguntarnos sobre a qué alude la gente cuando afirma
"aquí no hay justicia". Y llegamos a la conclusión de que la
referencia no es al sistema judicial, o por lo menos no sólo al
sistema judicial, sino a muchas circunstancias tales como
inseguridad jurídica, lentitud, corrupción... 16
11.2. La justicia restauradora 17

El interés en los métodos alternativos, especialmente la
mediación, aparece de la mano con la búsqueda de la justicia.
La mediación se ofrece, en cierto sentido, para hacer posible el
14
ALEGRÍA. Héctor: "La justicia frente a la nueva orientación del desarrollo.
Seminario Justicia y Desarrollo en América Latina y el Caribe, San José de Costa
Rica, 4 al 6 de febrero de 1993, publicado en Washington D.C., 1993, pp. 153/
170.
15
Las palabras referidas a esta diferenciación fueron pronunciadas por
William DAVIS. quien planteó el tema en el "1er. Encuentro Interamericano sobre
Resolución Alternativa de Disputas" realizado en Buenos Aires del 7 al 10 de
noviembre de 1993, organizado por Fundación Libray el National Center for State
Courts.
16
KELSEN, Hans: ¿Qué es lajustícia?, Buenos Aires, 1981, pp. 11 y 110/120.
17
PEACHEY, Dean E.: Whatpeople wantfrom mediatton, en KRESSEL, Kenneth;
PRUITT, Dean G. y a s o c : Mediation Research San Francisco, 1989, pp. 300/321.
acceso a la justicia, al proveer un foro de bajo costo para

lograrla.
En general, se ha presentado a la justicia como comprensiva
de dos aspectos:
1) Justicia procesal: Se refiere a la percepción del individuo
acerca de que las reglas de procedimiento que regulan el proceso
en el cual se va a llegar a u n a decisión sobre su suerte, son
justas. Dentro del sistema, este enfoque se refiere al entendi-
miento de que la justicia está dada por la correcta aplicación
de la norma correcta.
2) Justicia distributiva: La noción de justicia distributiva
puede aplicarse a los conflictos relacionados con la distribución
o adjudicación de bienes, como recursos naturales, salarios, etc.
Los criterios para distribuir pueden variar. Se pueden basar en
la igualdad o en la proporcionalidad. De acuerdo a la teoría de
la equidad, la distribución justa es aquella en que cada uno
recibe algo proporcional a lo que ingresa; conforme a otras
posiciones, la distribución debe hacerse según la necesidad, lo
que puede ser adecuado entre amigos o parientes.
Pero, además pueden considerarse otras posibilidades,
agregando a éstas u n a tercera noción:
Justicia restauradora: Muchas veces es imposible volver las
cosas atrás, por lo menos sin dejar huellas y fisuras. La justicia
restauradora se relaciona con la noción de restaurar entuertos,
de desagraviar relaciones o rehacer situaciones como mejor se
pueda luego del perjuicio o la acción contraria al bienestar. En
tanto la justicia distributiva se reñere a lograr beneficios po-
sitivos, la restauradora se hace cargo de los aspectos negativos,
buscando remedio para el daño y el sufrimiento. La justicia
distributiva es preventiva, la restauradora es reparadora.
El remedio restaurador del mal puede provenir de:
- retribución: implica castigo;
- restitución: implica reparación o reemplazo en especie de
lo dañado;
- compensación: implica reemplazo por otra cosa de lo
dañado;
- perdón: implica cancelación de la deuda.
Debe darse a las partes mayor control sobre su conflicto,
para ir m á s allá de la mera retribución; aunque debe saberse

por anticipado que en la mediación no se logrará una retribución
en el sentido de venganza, en lograr que la otra parte sufra, pues
difícilmente alguien acepte voluntariamente una sanción como
la que podría provenir de un tribunal.
Dependerá del caso cuál es la variante a satisfacer, y cuál
es el tipo de solución que las partes busquen.
Cabe pensar en campañas públicas de educación que
modifiquen el modo de pensar de la población, a fin de lograr
una comprensión mayor sobre el concepto y el rol de la justicia
restauradora, con el objetivo de que la sociedad no se apoye ni
tenga confianza exclusivamente en u n a justicia retributiva.
12. Elección de un procedimiento alternativo

Cuando se está dentro de un sistema que ofrece innume-
rables opciones y variantes de métodos de resolución para las
diferencias entre quienes sostienen u n a disputa, ¿cómo se
determina cuál procedimiento elegir para un conflicto en
particular?
He aquí u n a lista de factores a considerar para determinar
cuál método es el más adecuado al caso: 18
- la naturaleza de las relaciones entre las partes;
- el contexto negocial;
- las cuestiones en juego;
- el estado del caso;
- los futuros costos de resolver la cuestión a través del
litigio judicial;
- la preocupación por mantener privados los procedi-
mientos;
- las relaciones con abogados externos;
- la probabilidad de llegar a un acuerdo;
- si no se arriba a un acuerdo, ¿el procedimiento afectará
al juicio que necesariamente llegará?
18
SCHIFFRES, Irwin J.: "Altérnate dispute resolution", American Jurispru-
dence, 2S ed., p. 7.
Capítulo II
El conflicto
SUMARIO: 1. Qué se entiende por conflicto. 2. Conflictos,
intereses, valores y aspiraciones. 3. La teoría del conflicto.
4. Visión positiva del conflicto. 5. Algunas características relevantes
de los conflictos. 5.1. ¿Hay más de dos partes? 5.2. ¿Son las
partes monolíticas? 5.3. ¿Se repite el juego? 5.4. ¿Se producirán
efectos en cadena? 5.5. ¿Hay más de u n a cuestión Involucrada?
5.6. ¿Es necesario llegar a un acuerdo? 5.7. ¿Es necesaria la
ratificación? 5.8. ¿Son factibles las amenazas? 5.9. ¿Existen
restricciones temporales o hay costos relacionados con el
transcurso del tiempo? 5.10. ¿El acuerdo será vinculante?
5.11. ¿Los negociadores son públicos o privados? 5.12. ¿Cuáles son
las normas del grupo? 5.13. ¿Es posible la intervención de
terceros? 6. El conflicto como proceso dinámico. 7. Causas de los
conflictos. 7.1. Los bienes como causa del conflicto. 7.2. Los
principios como causa del conflicto. 7.3. El territorio como causa
del conflicto. 7.4. Las relaciones interpersonales Implícitas como
causa del conflicto. 7.4.1. Diferencias de poder. 7.4.2. Expectativas
dentro de las relaciones. 7.4.3. Choque de personalidades. 8. El
análisis transaccional como medio para analizar la conducta
interpersonal. 9. La comunicación. 10. Barreras y factores
desencadenantes de un conflicto o que pueden Interferir en su
solución. 11. Fases de un conflicto.
1
1. Qué se entiende por conflicto
La temática del conflicto ha sido reiteradamente estudiada,
ya que se la ha tratado en las diversas disciplinas de las ciencias
sociales, además de haberse analizado en áreas transdisciplina-
rias. Los estudios sugieren que las disputas se enfrentan de
diversas maneras y que la selección de un método y de la gama
de posibles soluciones depende de datos culturales. Los grupos
y los individuos pueden buscar satisfacción o remedio contra
sus adversarios de modo formal o informal, privado o público,
acudiendo o no a terceras personas, estando o no las partes
presentes, de modo dramático o mundano. El poder, junto con
los recursos materiales y morales para presionar por los re-
clamos, es una constante.
De acuerdo al vocabulario vulgar, el término "conflicto"
significa "pelea, batalla o lucha", es decir, una confrontación
física entre las partes. Pero el significado se ha extendido para
incluir "un desacuerdo agudo u oposición de intereses, ideas,
etcétera". En u n a palabra, el término abarca los trasfondos
psicológicos de la confrontación física además de la confron-
tación física misma. En definitiva, el término "conflicto" ahora
se utiliza con tanta amplitud que está en peligro de perder
sentido específico.
Por ello, cabe adoptar un significado restrictivo, incluyendo
bajo el concepto de "conflicto" a "una relación entre partes en
la que ambas procuran la obtención de objetivos que son,
1
PRUITT, Dean G., RUBÍN, Jeffrey Z.: Social conjlict, Nueva York, 1986, pp. 4/
5 y 187; ENTELMAN, Remo F.: Carrera de Post-grado de asesoría jurídica de em-
presas (año 1991), papel de trabajo n2 1; KOLB, Deborah M., y BARTUNEK, Jean M.:
Hidden conjlict in organizations, California, EE.UU., 1992, p. 33.
pueden ser, o parecen ser para alguna de ellas, incompatibles"

o, con un criterio más estricto aún, "una percibida divergencia
de interés" o u n a "creencia de que las aspiraciones corrientes
de las partes no pueden lograrse simultáneamente", lo que
implica pensar en términos de impacto de estados mentales en
la conducta social.
Y en tales términos se considera posible desarrollar u n a
teoría general del conflicto que trascienda los varios niveles de
la sociedad con escasas excepciones, en tanto la mayoría de los
procesos de conflicto significativos se encuentran en distintas
relaciones, pudiéndose en cierta medida extrapolar las con-
clusiones de un campo de conflicto a otro.
2. Conflictos, intereses, valores y aspiraciones2

Puede conceptualizarse al conflicto como u n a percibida
divergencia de interés, dando a la palabra "interés" sentido
similar a "valor" o "necesidad". Puede también separarse la
noción de "valor" de la de "interés" y "necesidad", considerando
al valor jerárquicamente superior y dando al término el conte-
nido de u n a creencia profunda del individuo, basada en la
religión, ideología u orientación cultural que no es negociable.
Aunque los valores pueden cambiar con el tiempo, son bastante
permanentes, por lo menos para cada persona en particular, y
—en principio— lo que tiene tal categoría no es susceptible de
transacción ni compromiso alguno. No obstante, debe incluirse
2
PRUITT, y RUBÍN: ob. cit. en n o t a 1, p p . 1 0 / 1 2 . COLEMAN, S u s a n : Habilidades
de la mediación para los negocios, N u e v a York, 1992. ACLAND. Andrew Floyer:
Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones, B a r -
celona, 1990, p. 117. FISHER, Roger; URY, William: Getting to yes: negotiating
agreement without givtng tn, EE.UU., 1 9 8 1 . FISHER, Roger; URY, William; PATTON,
B r u c e : Getting toyes, EE.UU., 1991. FISHER, Roger; URY. William: Sí... ¡deacuerdo!
Cómo negociar sin ceder, Colombia, 1 9 8 5 . URY, William L.; BRETT, J e a n n e N., y
GOLDBERG, S t e p h e n B.: Getting Disputes Resolved. Designing systems to cut the
costs ofconflict, 1988. URY, William L.: Getting past No: negotiating with difficult
people, 1 9 9 1 . FISHER, Roger; BROWN, Scott: Getting together: Buüding relatíonships
as we negotiate, 1988. GOLDBERG, S t e p h e n B.; SANDER, F r a n k E. A; ROGERS, Nancy
H.: Dispute Resolution, 1992. SINGER, L i n d a R.: Settling Disputes. Conflicts
Resolution in Business, Families and the Legal System, 1990.
su tratamiento en cualquier proceso de resolución del conflicto

en base a la comunicación.
Los intereses constituyen sentimientos de las personas
acerca de lo que es básicamente deseable, por lo que tienden
a estar en el centro de los pensamientos y la acción de las
personas, formando el núcleo de muchas de s u s actitudes,
metas e intenciones. Constituyen las necesidades prioritarias de
cada u n a de las partes que deben satisfacerse para lograr un
resultado equitativo y estable en las negociaciones. Aparecen
dentro del concepto de intereses aspectos múltiples, pues no
sólo se consideran las necesidades, sino también los deseos,
preocupaciones y temores de las partes; y los intereses motivan
a las personas y son el resorte silencioso que subyace en el
conflicto.
Los intereses pueden describirse desde varias dimensiones:
- intereses virtualmente universales, tales como las necesi-
dades h u m a n a s básicas de seguridad, de identidad, de
reconocimiento y aprobación social, de felicidad, de per-
tenencia y claridad acerca de la naturaleza del propio
mundo y cierto nivel de bienestar físico que lleva implícito
el económico;
- intereses específicos de ciertos actores, tal como el deseo
de los palestinos de u n a madre patria.
Algunos intereses son más importantes que otros, y tales
prioridades difieren de persona a persona. Además, hay inte-
reses a largo plazo y a corto plazo.
A fin de estar listo para negociar antes que confrontar, los
intereses de la propia parte deben traducirse en aspiraciones,
metas u objetivos y en pautas básicas o mínimas.
Un objetivo o aspiración es un fin m á s o menos preciso hacia
el cual se lucha y que se expresa en u n a posición, tal como la
meta de llegar a un aumento de $ 2.000 o el de alcanzar un
nivel moderado de respeto en la profesión. Una pauta básica es
un nivel mínimo de logros por debajo del cual uno ve los propios
resultados como inadecuados. Por cierto que estas aspiraciones
pueden luego ser incompatibles con las ambiciones del otro. Es
decir, cada parte debe percibir que la satisfacción de s u s
aspiraciones imposibilita los anhelos del otro, y viceversa.
Cuanto mayor sea esta incompatibilidad, mayor será la diver-

gencia percibida de interés; mas debe estarse atento a la
percepción o comprensión de cómo piensa la otra parte. Por útil
que sea el análisis de la realidad objetiva, finalmente es la
realidad como la percibe cada u n a de las partes lo que constituye
el problema en u n a negociación y lo que abre la vía de la
solución.
Hay tres maneras por las cuales esta incompatibilidad
percibida puede desarrollarse:
- las aspiraciones de u n a parte son altas;
- las aspiraciones de la otra parte son altas;
- no aparecen alternativas mutuamente beneficiosas.
Además del nivel de las aspiraciones propias y del otro,
también cabe juzgar la importancia del conflicto sobre la base
de la rigidez de estas aspiraciones. Cuando las aspiraciones
aparecen como incompatibles, el conflicto se desarrolla en mayor
profundidad y las aspiraciones rígidas hacen que el conflicto sea
m á s difícil de resolver.
Hay dos puntos de partida para la rigidez de las aspiracio-
nes:
- las aspiraciones se sustentan en valores muy impor-
tantes, como la seguridad, la identidad o el reconoci-
miento personal;
- las aspiraciones se sustentan en valores que sólo admiten
dos alternativas, son insusceptibles de más o de menos
en el sentido que o se los logra o no, con lo que el hacer
alguna concesión requiere el abandono total del valor.
Resumiendo, el conflicto, caracterizado como divergencia
percibida de interés, surge cuando no parece haber u n a al-
ternativa disponible que satisfaga a las aspiraciones de ambas
partes. Esto puede ocurrir porque u n a o ambas partes tienen
altas aspiraciones o porque las alternativas de integración son
pocas. Si tal conflicto existe, se presenta como especialmente
severo cuando las aspiraciones de uno y de otro son rígidas e
inmutables.
Al conceptualizar al conflicto como divergencia percibida y
no como real, se parte de u n a noción útil para anticipar lo que
la gente realmente hará, porque las percepciones ejercen ñor-
malmente un impacto inmediato sobre la conducta (es decir, en

la elección de las estrategias). Si bien los términos perceptuales
dan la posibilidad de que u n a parte crea que hay un conflicto
de interés mientras que la otra parte lo niegue, inclusive
entonces esa parte trabajará, probablemente, sobre la base de
sus percepciones. El conflicto no está en la realidad objetiva,
sino en la mente de las personas.
Por ello, de acuerdo al acta de constitución de la Orga-
nización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia
y la Cultura (UNESCO), "Puesto que las guerras se originan en
la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde
deben construirse las defensas de la paz".
3. La teoría del conflicto

El estudio del conflicto se remonta a la antigua Grecia y
puede seguirse su evolución a través de las distintas culturas.
De acuerdo con el significado que se le atribuya a la palabra
"conflicto" se abre una teoría que trata de describir, clasificar
y analizar los conflictos; y también de acuerdo con el contexto
en que se la formule, lleva el enfoque propio de cada disciplina:
economía, política, psicología, derecho, antropología social. Sin
embargo, existe un núcleo de conocimiento común a todos ellos.
Tal actividad constituye el objeto de una disciplina sociológica
que en nuestro medio se conoce unívocamente como "Teoría del
Conflicto". Nació primero para la problemática de los conflictos
internacionales y se la ligó a investigaciones sobre la paz y,
especialmente, sobre la guerra en Europa. Las áreas de trabajo
de esta disciplina comprenden, a grandes rasgos: el análisis del
conflicto, que suele dividirse en estático y dinámico, la previsión
o anticipación del mismo, su prevención, el manejo, resolución
y terminación, dándose a entender que se trata de diversos
estadios o momentos del mismo fenómeno que acontece. 3
3
Hizo esta clasificación ENTELMAN, Remo F.. durante su disertación en el
Primer Encuentro Interamericano sobre Resolución Alternativa de Disputas,
Buenos Aires, noviembre 1993.
Queda así planteada la viabilidad de elaborar u n a teoría

general del conflicto que abarque los distintos niveles y áreas
de la sociedad, quizás circunscripta a los conflictos interperso-
nales, intergrupales, interorganizacionales e internacionales,
dejando a otras disciplinas como objeto independiente de es-
tudio, el conflicto intrapersonal. La complejidad del fenómeno
social con características distintivas y propias en cada sector
puede hacer peligrar estos emprendimientos abarcadores que no
podrán prescindir de un enfoque multidisciplinario.
4. Visión positiva del conflicto

En u n a simplificación extrema, podemos decir que en tanto
un gran sector de los estudiosos visualiza al conflicto como una
enfermedad social, otro lo ve como un elemento indispensable
para la evolución de la humanidad. Más aún, podemos afirmar
que este siglo, especialmente en las últimas décadas, ha dado
como resultado u n a visión positiva del conflicto. Se lo concibe
como un motor para el cambio, generador de energía creativa
que puede mejorar las situaciones, una oportunidad para el
crecimiento y el enriquecimiento personal. El conflicto puede
ayudar a fortalecer los vínculos de los grupos, a reducir las
tensiones incipientes al hacerse manifiesto. Inclusive, se con-
sidera que el conflicto es deseable desde que u n a relación en
conflicto es una relación, y no la ausencia de ella. En general,
los participantes de un conflicto viven esa situación como crisis,
un choque de intereses, de ideas, de emociones, cuya carga
negativa se asocia con ideas como problema, traba, atasca-
miento, ruptura, peligro, trauma u otros que tienen que ver con
u n a situación no feliz.4
Cuando hay un conflicto, para comprenderlo mejor no es
disparatado examinar su correlación con el cambio. El conflicto
se refiere a:
4
COSER, Lewis: "Nuevos aportes a la teoría del conflicto social". Buenos Aires,
1970, citado por ALDAO 2APIOLA, Carlos M., La negociación, Buenos Aires, 1992,
p. 108.; AMIDOLARE, Ana María: "Descubriendo el valor del conflicto", en Revista
Libra, n s 3, pp. 46/49.
MEDIACIÓN PARA. RESOLVER CONFLICTOS 47
- quién tiene que cambiar;

- qué tiene que cambiar;
- a cargo de quién está el precio del cambio;
- cuál debe debe ser ese precio;
- cuando y cómo debe pagarse.
El conflicto y el cambio son inseparables. 5
En tanto el conflicto tiene u n a cantidad de funciones
positivas, las condiciones que producen absoluta estabilidad y
desalientan completamente el conflicto son u n a bendición a
medias. Las comunidades que eluden el conflicto pueden fra-
casar en lograr cambios necesarios.
El conflicto interpersonal no necesariamente es malo o
destructivo, por lo que ni quienes están directamente intere-
sados ni los mediadores, deben siempre intentar eliminarlo de
raíz. En muchos casos, las diferencias interpersonales, la com-
petencia, la rivalidad y otras formas de conflicto tienen un valor
positivo para los participantes y para el sistema social o la
organización donde ocurren. Un nivel moderado de conflicto
interpersonal puede aumentar la motivación y la energía; el
conflicto puede alentar la innovación de los individuos y del
sistema, gracias a que propicia una mayor diversidad de puntos
de vista; además, los directivos de la organización de que se trate
pueden ir conociendo mejor la propia posición, porque el con-
flicto los obliga a fundamentar y a sustentar los argumentos en
que se apoyan. 6
Entre los beneficios del conflicto como factor de cambio,
pueden incluirse: 7
- El conflicto se opone a la osificación del sistema social,
al ejercer u n a presión a favor de la innovación y de la
creatividad.
- Al impedir el curso natural del conflicto, se puede llegar
a tomar u n a decisión prematura. Las decisiones prema-
turas son, naturalmente, decisiones pobres.
5
ACLAND, o b . cit. en n o t a 2, p p . 1 1 9 / 1 2 0 .
6
WALTON, Richard E.: Conciliación de conflictos, EE.UU., 1988, p. 4.
7
PRUITT, y RUBÍN: ob. cit. en n o t a 1, p p . 2 3 / 2 4 .
- Ciertos malentendidos benignos no ayudan a los intere-

ses de nadie, lo que ocurre cuando cada u n a de las partes
tiene tanto miedo de contrariar al otro que ninguna
expone su punto de vista para que el otro lo entienda.
- El conflicto es a veces necesario para alcanzar la justicia.
Los tiranos y las élites sin sentimientos tratan de impedir
la agitación que intenta enmendar querellas políticas.
Una situación aparentemente tranquila puede servir para
e n m a s c a r a r g r a n d e s injusticias y la explotación
interpersonal.
No obstante, la cantidad de conflicto que u n a sociedad
puede tolerar tiene un límite, aunque se trate del tipo de
conflicto más suave y productivo. El conflicto quita tiempo y
energía de otras preocupaciones. Un grupo, u n a organización o
un país pueden involucrarse en tanta controversia que les
impida solucionar exigencias básicas, disminuyendo la produc-
tividad industrial. 8 Lo mismo las personas que pierden eficacia
individual y energía positiva, ya que el conflicto suele debilitar
a los protagonistas.
Es muy fina la línea que deben transitar los grupos y las
sociedades o las personas para ubicarse en el lugar óptimo entre
lo que es demasiado o muy poco conflicto. Es esencial conservar
un nivel de estabilidad porque debe reducirse la cantidad de
conflicto para mantenerla entre ciertos límites. Si todo se
debatiera la mayor parte del tiempo, no quedaría lapso ni energía
para afrontar y desarrollar otras actividades útiles. 9
Por ello, los teóricos del conflicto no están contra el conflicto
per se, ya que m u c h a s veces se logra el progreso al incluir en
u n a causa a personas no comprometidas para luego crear
tensión y conflicto como estrategia para organizarlos en la forma
deseada y se reconoce que muchos de los mejoramientos so-
ciales han provenido de conflictos resueltos por fuerzas des-
tructivas. 10
8
PRUITT, y RUBÍN: o b . c i t , p p . 2 3 / 2 4 .
9
PRUITT, y RUBÍN: o b . cit., p p . 2 3 / 2 4 .
10
RAIFFA, H o w a r d : The art and science of negotiation, Cambridge
( M a s s a c h u s e t t s ) , L o n d r e s , 1982, p. 7.
La visión productiva del conflicto no atiende tanto al peso

argumental como a la apreciación de las diferencias en el litigio,
hasta encontrar su punto de armonía. 11
5. Algunas características relevantes

de los conflictos12
Se h a n identificado las características relevantes de cada
tipo de disputa, a fin de clasificar o reconocer los conflictos para
mejor encarar su solución.
Las características más relevantes se desarrollan de acuer-
do a los siguientes interrogantes:
5.1. ¿Hay más de dos partes?

Es muy diverso el conflicto que involucra a dos protago-
nistas de aquel en que intervienen más de dos personas. Una
vez que aparecen tres o más partes existe una tendencia a
formar coaliciones para actuar en contra de todos o algunos de
los restantes participantes.
5.2. ¿Son las partes monolíticas?

Esta pregunta se refiere al frente interno de las partes. A
veces, es m á s fácil negociar hacia el exterior que hacia el interior
de la propia organización, país, grupo, etc. Es muy frecuente que
la diversidad de opiniones de quienes están del mismo lado en
una negociación cree dificultades, o que el representante ante
terceros se vea tironeado por ambigüedades y contramarchas o
fracturas internas. Inclusive, si quien participa es una sola
persona, ésta también puede llegar a afrontar conflictos internos
con similar efecto.
11
MARISCAL, Enrique: "La armonía a través del conflicto". Revista Libra,
n5 1, pp. 5/7.
12
RAIFFA: ob. cit. en nota 10, pp. 11/19.
5.3. ¿Se repite el juego?

Deben contrastarse aquellas negociaciones que tendrán
lugar por una sola vez, con aquellas en que las partes siguen
la relación con nuevas operaciones que se continúan en el
tiempo. Cuando la negociación es repetitiva, cada participante
debe ser cuidadoso de su reputación. Conviene tener en cuenta
la posibilidad de fricciones que podrían llegar a arruinar las
relaciones y la posibilidad de buenos resultados posteriores. En
general, existe una tendencia a trabajar más cooperativamente,
aunque no debe descartarse que —como política a largo plazo—
alguien quiera hacerse la fama de negociador duro.
5.4. ¿Se producirán efectos en cadena?

A veces ciertas negociaciones se interrelacionan, de tal
manera que lo que se concede o contrata con uno, debe
automáticamente extenderse a otros. Este encadenamiento
puede asimismo surgir de operaciones reiteradas entre las
mismas partes. O, puede ocurrir también que se ponga como
condición para arribar a un resultado favorable en una cuestión,
su interdependencia con otra que a la vez se deba necesaria-
mente solucionar.
5.5. ¿Hay más de una cuestión involucrada?

En los asuntos complejos no existe un solo punto de
discusión, sino que aparecen varias cuestiones que interactúan
entre sí. En estos casos, es más eñcaz la negociación cooperativa
y el trabajo conjunto para ir resolviendo los problemas a fin de
que todos los participantes ganen en la medida de sus intereses
prioritarios. A veces, la primera cuestión a determinar es la de
cuáles son las cuestiones involucradas en la negociación.
5.6. ¿Es necesario llegar a un acuerdo?

Hay casos en que es más fácil levantarse de la mesa de
negociaciones que en otros, según lo que se logre, pues ello
depende de las alternativas que se tengan fuera del acuerdo. A

estos fines, debe conocerse cuál es el límite al que está dispuesto
a llegar cada uno; mas existen supuestos en que necesariamente
se debe llegar a un acuerdo en un tiempo razonable, 13 lo que
no quita que la negociación se haga por pasos, con lapsos de
mayor y menor presión o escalada en el conflicto, de modo tal
que haya momentos de dureza en que alguno se retira y corta
el diálogo; pero se sabe que en algún momento, sea como fuere,
debe resolverse el conflicto.
5.7. ¿Es necesaria la ratificación?

En muchos casos, quien negocia por u n a parte está sujeto
a la revisión o aval, es decir a la ratificación de lo acordado por
su organización, país, etc. También puede crearse artificial-
mente tal necesidad, a efectos de tener m á s tiempo o de sacar
una tajada más —la llamada táctica del "salame"— en el proceso
de ratificación. En general, la necesidad de ratificación quita
flexibilidad a las negociaciones y las convierte en menos amisto-
sas o puede motivar que u n a parte se aferré a las posiciones
tal como han quedado expuestas en su origen.
5.8. ¿Son factibles las amenazas?

Indudablemente, las amenazas pueden ejercer poderosa
influencia en los resultados de u n a negociación; pero si se las
utiliza indiscriminadamente, su efecto puede ser opuesto al
querido, al endurecerse la posición de la parte amenazada. Se
ha demostrado en situaciones de laboratorio que al aumentar
el poder de u n a de las partes, el resultado es más pobre para
esa misma parte {y generalmente, también para la contraria),
lo que significa que el poder no siempre se u s a adecuadamente.
No obstante, las situaciones pueden ser muy diversas, pues las
amenazas, por su propia naturaleza, tienden a interrelacionar
los problemas y éstos m u c h a s veces se interrelacionan
13
Por ejemplo, en negociaciones salariales con los bomberos o la policía.
premeditadamente para tornar a las amenazas en posibles y

creíbles.
5.9. ¿Existen restricciones temporales o hay costos

relacionados con el transcurso del tiempo?
La parte que negocia con apremio generalmente está en
desventaja. Las consecuencias del paso del tiempo pueden ser
diversas para los distintos intervinientes en u n a negociación y
esta discordancia puede utilizarse en su favor por la contraria.
También puede u n a parte desaprovechar el tiempo, con desven-
taja para ambos. Inclusive, hay quienes —como táctica especí-
fica, pues no consideran convenientes las soluciones que vis-
lumbran— intentan dilatar indefinidamente u n a negociación.
5.10. ¿El acuerdo será vinculante?

En los acuerdos arribados en conflictos interpersonales
internos, el propio sistema jurídico o la homologación judicial
aseguran que lo convenido sea vinculante y ejecutable; pero esto
no puede predicarse de convenios internacionales entre países
o grupos móviles o que dependen de políticas o gobernantes, en
que impera la inseguridad. La inestabilidad hace que se busquen
condiciones diferentes.
5.11. ¿Los negociadores son públicos o privados?

En su caso, resulta relevante saber cuan secretas son las ne-
gociaciones, lo que es difícil cuando se trata de personas públicas
o de países, o cuando existen frentes internos en las organiza-
ciones participantes. Por otra parte, el periodismo y la opinión
pública están permanentemente interpretando las concesiones o
logros, lo que obliga a mayor cuidado en los pronunciamientos.
5.12. ¿Cuáles son las normas del grupo?

A efectos de planificar la propia actitud, debe preverse el
comportamiento de los otros y la conducta que se espera lleven
a cabo: cooperativa, sincera, honesta, abierta; o de mala fe,

antagónica, indigna de confianza. Las negociaciones pueden
fluctuar entre estas conductas.
5.13. ¿Es posible la intervención de terceros?

En tanto la intervención de un tercero ajeno a las partes
como un arbitro o un mediador puede afectar enormemente las
negociaciones, debe evaluarse esta posibilidad. Quien está
participando en u n a negociación directa sin que exista un
facilitador o alguien con poder decisorio, debe tener en cuenta
que el desarrollo de un resultado puede ser diverso, m á s o
menos conveniente, si no llega a un acuerdo y se requiere la
ayuda del tercero.
6. El conflicto como proceso dinámico14

El conflicto es un proceso esencialmente dinámico, sujeto
a permanentes transformaciones desde su nacimiento hasta su
resolución. Tal transformación puede y debe ser administrada.
Cuando el conflicto comienza, las partes que persiguen la
obtención de s u s objetivos y por lo tanto una resolución del
conflicto que les permita lograrlos, manejan por sí mismas las
conductas conflictivas. En realidad, manejan la propia, pero al
hacerlo, manejan también la del oponente, ya que la interacción
entre los protagonistas es de la esencia del conflicto. Y por
definición, la interacción es un continuo de conductas sucesivas
de distintos actores, cada u n a de las cuales puede ser rela-
cionada con la anterior como su consecuencia. En la medida en
que los contendientes no obtengan satisfactoria resolución del
conflicto, la intensidad de la conducta conflictual tiende a
aumentar, lo cual produce también un crecimiento de hostilidad
en el nivel emocional y un incremento de la cantidad de actos
negativos que unos y otros realizan.
14
ENTELMAN, Remo F.: "Intervención de t e r c e r o s y mediación", en Revista
Libra, n 9 1, pp. 3 2 / 3 7 ; WALTON, ob. cit. en n o t a 6, pp. 7 1 / 8 9 .
El dinamismo de los conflictos hace que de un ciclo al

siguiente de un mismo conflicto, los problemas o la forma del
conflicto manifiesto cambien de modo característico. La escalada
de la disputa se refiere a la tendencia de una relación a volverse
cada vez más conflictiva. El desescalamiento designa la tenden-
cia hacia la disminución del conflicto. A veces es deseable u n a
escalada temporal del conflicto, como parte de una estrategia
general de su manejo, cuando se trata de liberar o dejar de
controlar el conflicto. De modo similar, los esfuerzos encamina-
dos a producir un desescalamiento implican control o resolución
del conflicto.
7. Causas de los conflictos15

Separar los diversos motivos o causas del conflicto consti-
tuye u n a parte esencial del análisis que es propio de la me-
diación y constituye elemento de relevancia en la eventual
resolución. Los mediadores deben tratar de determinar qué es
lo que está realmente en juego en un conflicto.
A estos efectos, cabe señalar que los conflictos se pueden
originar en causales relacionadas a:16
- los bienes en juego;
- los principios en juego;
- el territorio en juego;
- las relaciones interpersonales implícitas.
7.1. Los bienes como causa del conflicto

Cuando el conflicto trata sobre los bienes, se refiere a cosas
que tienen, o representan, un valor material: dinero, tierra,
propiedades, poder. Independientemente de cuál es el objeto en
disputa, si hay conflicto es porque la posesión de ese bien
representa un valor material para aquellos que lo desean. Sin
embargo, muchas veces los bienes no son más que símbolos de
alguna otra cosa, pues hay intereses subyacentes.
15
ACIANO: ob. cit. en nota 2, pp. 93/116.
16
Con frecuencia los motivos se superponen.
7.2. Los principios como causa del conflicto

El término principios se u s a para referirse a los elementos
no materiales de un conflicto que constituyen valores. Los
principios abstractos (creencias religiosas, ideologías políticas,
valores morales, reputación personal) pueden defenderse con
fervor. Los principios abstractos y los valores son tan importan-
tes como las posesiones materiales o incluso más. La historia
está llena de personas que han muerto por s u s creencias, lo que
demuestra que, a menudo, estos valores son innegociables.
Todos los conflictos comienzan con la afirmación de u n a
de las partes, o de ambas, de que s u s posiciones "son
innegociables" por los principios que llevan implícitos. Es posible
que realmente lo crean. El hecho de afirmar de algo que es
innegociable señala el elevado valor que se le atribuye. Pero si
todo fuese tan innegociable como se afirma, el m u n d o no podría
cambiar como lo ha hecho y sigue haciéndolo.
Frente a un conflicto de principios es importante descubrir
todos los datos posibles:
- qué principios se cree que están en juego;
- de quién son esos principios pues los mismos principios
pueden variar enormemente según quien los defienda;
- qué apareció primero: los principios, o la conducta que
tienden a justificar;
- ¿se trata de un principio realmente relacionado con la
situación, o es u n a cortina de humo para ocultar algo
menos noble?
Cuanto m á s complicados son los conflictos, m á s importante
es observar de qué clase son, y qué coherencia tienen los
principios que se dice están implícitos.
7.3. El territorio como causa del conflicto

La tercera c a u s a de conflicto es el territorio, tanto en el
sentido literal como en el psicológico.
La mayoría de las personas que trabajan en organizaciones
se han encontrado con el individuo que cuida celosamente su
parcela, y esto produce inercia en las burocracias y las jerar-
quías.
El territorio psicológico es tanto o más importante que el

territorio físico, al cuestionarse o verse amenazado el sentido de
identidad de las personas. A medida que la sociedad se vuelve
uniforme, y la carrera por escalar posiciones más desesperada,
tememos la aniquilación de nuestro sentido personal de iden-
tidad.
El elemento territorial del conflicto se advierte mejor y se
vuelve importante durante un proceso y período de cambio,
porque representa la seguridad. No obstante, suele ocultarse
bajo otros factores. Si un conflicto parece persistir, a pesar de
todos los esfuerzos realizados para resolverlo, hay que pensar
en la defensa del territorio, apenas visible y a veces subcons-
ciente.
Hay que buscar el elemento territorial cuando en una
situación conflictiva se presentan ciertas características como:
- objeciones triviales a las propuestas de cambio;
- cuestiones de principio dudosas;
- reticencia a delegar;
- procedimientos oficiosos;
- burocracia mezquina;
- campañas de rumores;
- personas que intrigan para lograr responsabilidades ex-
tras.
El hecho de aferrarse al territorio no es señal de fuerza, sino
de inseguridad. La mejor manera de apartar a la gente del
antiguo territorio es asegurándoles que tienen uno nuevo, en el
que pueden invertir su seguridad y delimitar sus derechos.
7.4. Las relaciones interpersonales implícitas

como causa del conflicto
Las relaciones humanas son fundamentales para nuestra
vida personal, social y profesional. A veces resultan difíciles de
mantener y son causa frecuente de conflictos. El mediador debe
intentar encontrar las razones de la ruptura de relaciones como
fuente de conflictos.
Entre ellas, pueden mencionarse:
7.4.1. DIFERENCIAS DE PODER

Las diferencias estructurales de poder dentro de las rela-
ciones son u n a causa poderosa o se exponen a provocar
conflictos. Una gran disparidad en el reparto del poder tienta
al más fuerte a imponer su voluntad al m á s débil y al m á s débil
a ofenderse y a resistirse. La represión del m á s débil por el más
fuerte a menudo termina desembocando en un conflicto. Los
mediadores admiten que las diferencias grandes y estructurales
en las cuotas de poder constituyen u n a de las causas de los
conflictos y un obstáculo para la mediación. 17
7.4.2. EXPECTATIVAS DENTRO DE LAS RELACIONES

Las personas ponen expectativas en cada u n a de s u s
relaciones. Todas las relaciones implican contratos psicológicos
que se basan en expectativas tácitas e inconscientes que cada
uno tiene de los demás.
Los contratos psicológicos —las relaciones— están implí-
citas en todos los contactos humanos. La violación de estos
contratos tácitos, inconscientes, constituye u n a importante
fuente de conflictos, así como también un elemento perturbador
en una situación conflictiva previa. Su violación también es, por
definición, u n a violación de la confianza, porque la confianza
mutua está implícita en cualquier contrato que no establecemos
por escrito.
Todos los días se producen violaciones del contrato psi-
cológico en diversos niveles de la sociedad. Las mentiras, los
abusos sexuales, los actos de vandalismo, la violencia y el
adulterio son violaciones de contratos psicológicos, porque se
oponen a las expectativas que la gente tiene inconscientemente
de los demás, imaginándolos honestos, amables, respetuosos y
dignos de confianza.
Con frecuencia, el mediador descubre que las expectativas se
han visto frustradas, que se ha violado el contrato psicológico, y
17
Ver al respecto Capítulo VIII, punto 9.
58 ELENA I, HIGHTON - GLADYS S. ÁLVAREZ
que esto impide realizar cualquier inversión en una relación

futura. Una de las tareas del mediador será la de establecer un
nuevo contrato psicológico, preferentemente uno que sea suficien-
temente realista y flexible como para prever futuros problemas.
7.4.3. CHOQUE DE PERSONALIDADES

También puede existir conflicto, cuando se produce un
choque de personalidades, expresión que se emplea gráfica-
mente para explicar por qué dos personas no se llevan bien.
Significa que uno sencillamente no puede comprender a la otra
persona; o es posible que se la comprenda enseguida y no se
desee que la relación se desarrolle, tal vez porque la otra persona
nos recuerda el aspecto menos atractivo de nuestra propia
personalidad.
Puede existir u n a atracción m u t u a inconsciente, reconocida
por los peligros que plantea a ambas partes. La antipatía m u t u a
puede también ser base de u n a relación: a muchas personas las
excita el conflicto, de ahí la antigua afirmación de que los polos
opuestos se atraen. Es u n a forma de reconocer u n a rivalidad
directa —consciente o inconsciente— y el deseo de evitarla, ya
sea porque no serviría como base de una relación cooperativa,
o por temor a perder ante el rival.
Independientemente de que el choque sea causado por
atracción o por repulsión, si dos personas no tienen otro remedio
que mantener u n a relación, de algún modo la situación tiene
que superarse o, si es posible —y no se corre el riesgo de que
el problema perturbe de nuevo— evitarse. La única manera de
resolver realmente un choque de personalidades es afrontán-
dolo: admitir su existencia y tratar de encontrar el origen. Tal
vez la situación pueda encauzarse si se hace u n a búsqueda a
fondo y con honestidad, analizando:
- los valores;
- las opiniones;
- las suposiciones sobre el otro;
- los prejuicios de cada uno respecto del otro.
El ejemplo de los choques de personalidad señala la ne-
cesidad del mediador de tener ciertos conocimientos de la
química existente entre las personas: qué cosas favorecen u n a

buena relación y, algo importante en el transcurso de u n a
mediación, por qué un gesto o u n a palabra puede provocar que
la gente empiece a tratarse a gritos. El mediador debe intentar
comprender las interacciones personales.
8. El análisis transaccional como medio

para analizar la conducta interpersonal
¿Qué es el análisis transaccional?
El análisis transaccional es un medio directo, pero complejo,
de analizar la conducta cotidiana interpersonal. Para los me-
diadores sin formación académica en psicología o en ciencias
sociales, tiene la virtud de ser muy simple en esencia.
Básicamente, el análisis transaccional admite la existencia
de tres "estados del ego" singulares. Nos movemos entre estos
tres estados constantemente, al reaccionar ante las nuevas
situaciones; y estos estados se denominan:
- padre,
- adulto, y
- niño.
Los estados influyen en nuestra conducta, con lo que los
expresamos a través de:
- el tono de voz que usamos;
- nuestra manera de mirar, y
- las respuestas que damos.
Llevamos en nosotros dos clases de vestigios de nuestra
infancia: los del padre y los del niño.
Los del padre están formados por lo que aprendemos de
nuestros progenitores en los primeros años de vida:
- valores,
- actitudes,
- creencias,
- criterios del bien y del mal.
Todo está almacenado en algún lugar y lo invocamos cuando
tenemos que criticar, controlar a nuestros hijos o dar un juicio
moral sobre algo. Desde luego, nuestros padres no eran sólo
severos y partidarios de la disciplina. Además —si fuimos
afortunados— eran cariñosos, atentos y protectores. De modo

que también invocamos estas cualidades cuando las necesita-
mos.
El adulto es el estado en el que nos presentamos tranquilos
y racionales, prácticos y reflexivos, en el que aplicamos la lógica,
preguntamos, comprendemos y tomamos decisiones basadas en
el sentido común. Ya no hay vestigios de la infancia. Es la parte
de nosotros que:
- puntualiza y analiza;
- aplica los conocimientos y las técnicas acumuladas con
la experiencia;
- sopesa el riesgo ante posibles resultados.
El estado del niño contiene otros vestigios de nuestra in-
fancia, con todas las características infantiles:
- egocéntrico;
- exigente;
- llorón;
- vulnerable;
- malhumorado;
- dependiente;
- vergonzoso.
Pero también contiene los aspectos positivos de la infancia:
- espontaneidad;
- falta de inhibiciones;
- risa;
- interés;
- curiosidad;
-juego;
- afecto.
Es también el estado en el que somos más creativos,
artísticos, intuitivos.
' Los tres estados son importantes para nosotros si queremos
tener u n a vida plena. El estado en el que nos encontramos con
mayor frecuencia determina la manera como nos perciben los
demás y la forma en que elegimos hacer nuestra vida.
Ninguno de estos estados es "mejor" o "peor" que los demás.
En cada situación en la que nos encontremos, en cada respuesta
que demos a otra persona, estaremos en uno de los tres estados
que determinará el carácter —y la adecuación— de nuestra

respuesta. Estos encuentros se llaman "transacciones", y de ahí
que el análisis transaccional sea la comprensión de todos ellos,
basada en el estado en que nos encontramos nosotros y los
demás: padre, adulto o niño.
El análisis transaccional brinda a los mediadores un método
para observar la comunicación de las personas que se encuen-
tran inmersas en un conflicto y también para vigilar las rela-
ciones que esas personas mantienen. Cada palabra que se dice,
cada gesto que se hace, vienen del padre, del adulto o del niño,
y las responde el padre, el adulto o el niño de la otra persona.
El análisis transaccional permite al mediador comprender
de qué modo reaccionan entre sí las partes en conflicto, e
intervenir cuando las transacciones sean cruzadas. Es probable
que esto pase sobre todo al comienzo de u n a mediación, cuando
ambas partes están irritadas. En ese caso, las dos pueden estar
hablando desde su padre al niño del otro.
¿Qué tipo de transacciones debe intentar el mediador? La
mediación es un proceso racional, reflexivo, en el cual el adulto
debe hablar al adulto, evaluar la situación con calma y encontrar
una solución.
Esto no significa, sin embargo, que las transacciones adul-
to-adulto puedan contribuir exclusivamente al éxito de la me-
diación. La técnica del torbellino de ideas, por ejemplo, suele ser
más productiva cuando las transacciones son niño-niño, cuando
se utiliza la espontaneidad y la creatividad infantil, y se sus-
penden el juicio paterno y la insistencia adulta en lo objetivo
y lo racional.
El valor del análisis transaccional para los mediadores es
el de proporcionar u n a estructura para vigilar lo que realmente
sucede cuando las partes están hablando. El modelo padre-
adulto-niño puede ser excesivamente simple, pero por lo menos
facilita un lenguaje que permite meditar sobre la situación y
medir la calidad de la comunicación. Además, puede ayudar a
los mediadores a saber cuándo intervenir.
9. La comunicación18
La comunicación se establece hablando o escuchando. Es
frecuente que las palabras se digan en voz alta y enojada. En
otros momentos, son suaves, punzantes, llenas de contenidos
implícitos. Así se va desarrollando un proceso que es propio de
la vida de las personas involucradas en el conflicto.
La comunicación puede verse desde dos puntos de vista:
a) Como contenido: qué es lo que las partes se están comu-
nicando hace al contenido.
b) Como dinámica: cómo es que las partes se están comu-
nicando hace a la dinámica.
Muchas veces los contendientes se encierran en patrones
de comunicación que no son eficientes; otras inclusive éstos
están rotos.
Los niveles de comunicación se obstruyen por barreras
psicosociales que son difíciles de identificar, por cuanto operan
en el inconsciente y son inherentemente subjetivas.
Entre los inhibidores específicos de la comunicación en
ambientes de conflicto que puede llegar a los tribunales, se
cuentan:
- la amenaza al ego, que restringe ofrecer toda información
que pueda rozar la autoestima de la parte;
- la amenaza al caso, que restringe ofrecer toda informa-
ción que la parte considere pueda perjudicar su situación
jurídica;
- la conformación a ciertas normas sociales, según consi-
dere la parte que debe ser su comportamiento dada la
situación;
- los prejuicios que pueden impedir que la parte sea franca
ante profesionales o personas representantes de mino-
rías;
18
FRIEDMAN, G a r y J.: A guide to divorce med.ia.tion, Nueva York, 1993, p p . 3 7 /
3 8 . BASTRESS, Robert M.: HARBAUGH, J o s e p h D.: Intervíewing, counseling and
negotiating. Skillsfor ejfective representation, Boston, Toronto, Londres. 1990,
p p . 1 7 5 / 1 9 6 ; WALTON, Richard E., y MCKERSIE, Robert B.: A behaüioral theory of
labor negotiations, Nueva York, 1991, pp. 1 5 5 / 1 6 1 .
- las exigencias y limitaciones de tiempo que hacen que la

parte esté preocupada por llegar inmediatamente a otro
lado;
- el medio ambiente que puede afectar la comodidad y la
disposición a hablar;
- la noción de que el tema que se está tratando es irrele-
vante o existen urgencias mayores;
- las experiencias traumáticas anteriores que hacen temer
reabrir heridas al mencionar ciertas cuestiones implica-
das;
- las fallas de memoria que impiden dar la información por
un factor involuntario;
- el comportamiento inconsciente que provoca u n a actua-
ción reactiva a la conducta de los restantes inter-
vinientes.
Entre los facilitadores que tienen influencia psicosocial en
la comunicación y permiten obtener información y legitimar a
las partes, se cuentan:
- la relación favorable entre los participantes que proviene
de la empatia, de la actitud de aceptación libre de
juzgamiento, de la solidez del compromiso y la compren-
sión;
- la sensación de reconocimiento y estima;
- las recompensas extrínsecas que se espera obtener de la
reunión;
- la catarsis como proceso de expulsión de sentimientos y
tensiones negativas y desagradables mediante la referen-
cia a las causas de tales tensiones;
- la satisfacción de expectativas que resultan explicitadas
en la reunión;
- la apelación a sentimientos altruistas y valores superio-
res;
- el medio ambiente y conformidad con las normas sociales
cuando existe comodidad.
Cualquier proceso de resolución de conflictos que se pre-
tenda eficiente debe tender a un alto grado de comunicación.
10. Barreras y factores desencadenantes de un

conflicto o que pueden interferir en su solución19
Ciertos problemas interpersonales pueden subyacer por
largo tiempo como conflictos latentes, pues existen barreras que
impiden su declaración como manifiestos, las que recién quedan
superadas por acontecimientos desencadenantes precipitadores
de las acciones.
Las barreras suelen ser internas o externas, de modo que
el protagonista puede no sentirse con ánimo, espacio o energía
suficiente para afrontar una disputa.
Algunas de las barreras internas están dadas por:
- las actitudes;
- los valores;
- las necesidades;
- los anhelos;
- los temores;
- las ansiedades;
- los patrones habituales de acomodamiento.
Las barreras externas pueden estar dadas por:
- los requisitos de la tarea;
- las normas del grupo;
- los conceptos personales del papel o función;
- la imagen pública;
- la percepción de la vulnerabilidad del otro;
- la percepción de la propia vulnerabilidad;
- el temor de que una oferta conciliadora pueda no ser
respondida;
- las barreras físicas a la interacción.
A pesar de tantas barreras, algún acontecimiento o circuns-
tancia puede ser capaz de precipitar el conflicto, desen-
cadenando un ciclo de interacciones hostiles, un vigoroso
desacuerdo, una confrontación sincera o una interacción que
conduzca a u n a solución. Estos estímulos o acontecimientos
desencadenantes pueden ejercer su efecto, sea aumentando la
19
WALTON. ob. cit. en n o t a 6, pp. 7 5 / 7 9 ; SAIACUSE, Jeswald W.: Making global
deals, B o s t o n , 1 9 9 1 , p p . 5 / 8 .
magnitud e importancia de los problemas, sea reduciendo las

barreras que obstruyen la acción.
El a n á l i s i s de l a s b a r r e r a s y los a c o n t e c i m i e n t o s
desencadenantes de un conflicto ofrece posibilidades para su
manejo constructivo. Un aspecto importante del manejo de la
disputa es elegir el problema, el lugar y el momento adecuados
para su declaración, de modo tal que el inmediato tratamiento
resulte productivo. Para ello es necesario conocer cuáles son las
barreras involucradas, a efectos de reforzarlas si se desea
impedir la manifestación o superarlas cuando se desea estimu-
lar un diálogo constructivo y se torna menester precipitar la
expresión.
Las barreras para la solución de un conflicto, especialmente
si las personas no pertenecen a un mismo grupo, pueden radicar
en:
- el ambiente en que se negocia;
- la cultura;
- la ideología;
- la burocracia y las organizaciones;
- la legislación diversa y los poderes políticos;
- las diferencias en la moneda;
- la inestabilidad y la posibilidad de cambios bruscos.
11. Fases de un conflicto20

A partir de la diferenciación entre el conflicto latente y el
conflicto actual o manifiesto, es posible establecer cinco fases
en el ciclo de vida de un conflicto:
1) el conflicto latente;
2) la iniciación del conflicto;
3) la búsqueda de equilibrio del poder;
4) el equilibrio de poder, y
5) la ruptura del equilibrio.
El conflicto puede existir como latente cuando hay sólo una
estructura del conflicto generada por la existencia de intereses
20
FOLBERG, J a y , y TAYLOR, Alison: Mediación. Resolución de conflictos sin
litigio, México, 1992, p p . 3 7 / 4 4 .
que tienen u n a tendencia a oponerse de manera recíproca (eta-

pa l). 21 El conflicto que puede permanecer latente durante
muchos años.
La situación de conflicto se activa cuando sucede un aconte-
cimiento desencadenante, que inicia el conflicto propiamente
dicho, al tornarlo en conflicto manifiesto (etapa 2).22
Ambas partes para equilibrar las posiciones pueden recurrir
a la fuerza y hacer uso del poder, o al derecho mediante requeri-
miento judicial que derive en u n a sentencia; también pueden
intentar buscar el equilibrio del poder mediante medios no coer-
citivos como la mediación (etapa 3).
Después de alcanzar un punto de equilibrio a través del
proceso de resolución de conflictos y de hacer los ajustes para
resolverlo (etapa 4) las condiciones pueden variar con el tiempo
y se llega a u n a nueva ruptura (etapa 5).
Esta concepción del conflicto lo visualiza como u n a espiral
continua, u n a hélice, que se pone en movimiento mediante el
cambio, pero que se moldea a través del tipo de poder o sociedad
en el cual se manifiesta. Cuando el problema ha atravesado por
estas cinco fases, se completa u n a vuelta de la hélice. Estos
cambios en valores y normas pueden afectar la estructura socio-
cultural, y, a su vez, pueden producir nuevos conflictos latentes
(vuelta a etapa 1) o directamente crear un conflicto manifiesto
(vuelta a etapa 2) al actuar como un nuevo desencadenante, con
lo que se repite el ciclo.
La mediación constituye uno de los procesos de búsqueda
de equilibrio de poder en las formas no coercitivas que puede
utilizarse en dos momentos distintos de este ciclo de conflicto.
Es posible iniciarlo después de un acontecimiento desen-
cadenante o acción que ha iniciado el conflicto, pasándolo hacia
el campo de lo manifiesto. O bien puede instituirse cuando las
personas participantes están conscientes de u n a estructura de
21
Tal es el caso de los Intereses de los gremios portuarios y los prestadores
de servicios de carga a los buques.
22
Como la incorporación de maquinaria con cierto grado de automatización
que ahorra mano de obra en operarios, lo que provoca que el gremio reclame y
amenace con medidas de fuerza.
conflicto o de u n a situación de conflicto. Con ello, se logra

desviar el movimiento progresivo de escalada del conflicto,
eliminando la incertidumbre y la subsecuente necesidad de
conductas adecuadas al conflicto manifiesto como amenazas,
desconocimiento de derechos o violencia física. De hecho, el
proceso de mediación puede utilizarse para evitar que surja u n a
conducta de conflicto manifiesto.
Así como el conflicto es un proceso de divergencias, la
mediación es uno de los procesos de convergencia. Estos tér-
minos divergencia/convergencia nos resultan útiles para dis-
tinguir la resolución de conflictos de lo que suele llamarse el
manejo de los conflictos. Este último tiene como meta principal
realinear la divergencia, de tal manera que las fuerzas opuestas
lo sean en u n a proporción menor y la potencialidad de daño sea
disminuida. La resolución de conflictos a p u n t a a la resolución
procesal del conflicto y a veces a la terminación del conflicto.
En líneas generales suele no distinguirse entre manejo, reso-
lución y terminación del conflicto.
Capítulo III
Cómo enfrentar el conflicto

SUMARIO: 1. Comportamientos frente al conflicto. 2. Factores para
un diálogo productivo. 3. La percepción de las aspiraciones de los
otros. 4. La ausencia de alternativas mutuamente aceptables 5. El
conflicto y los terceros neutrales. 6. El papel que juegan los
terceros. 7. La estrategia del conflicto y la teoría de los juegos.
7.1. La teoría de los juegos. 7.2. Juegos de suma-cero, juegos de
suma-variable, estrategias de equilibrio y puntos de equilibrio.
7.3. La aplicabilidad de la teoría de los juegos a la estrategia del
conflicto. 7.4. El papel del mediador ante la teoría de los juegos.
8. Teoría del análisis de las decisiones. 8.1. Comparación con la
teoría de los juegos. 8.2. El papel del mediador en el análisis de
las decisiones.
l
1. Comportamientos frente al conflicto
Los estudios sociológicos han demostrado que ante un
conflicto que se activa suelen darse al menos cinco comporta-
mientos o conductas típicos. Éstos son: "competir o contender",
"ceder o conceder", "convenir", "colaborar y resolver problemas",
"evitar, no hacer nada o retirarse".
Estos comportamientos no son totalmente excluyentes, son
estrategias que pueden ser usadas por las partes que están
atravesando un conflicto. Resulta útil examinar las causas y las
consecuencias del uso de cada uno de ellas.
Estas cinco conductas pueden ser consideradas como pro-
ducto de la relación entre dos variables importantes que se
juegan en todo conflicto:2
- la preocupación por los objetivos o metas propias;
- la preocupación por los deseos del otro u otros.
La combinación entre estas dos variables y la importancia ma-
yor o menor que las personas den a cada u n a de ellas genera en
la práctica al menos los enumerados cinco modos de reaccionar:
1) Competir o contender: "Competir o contender" importa
una priorización de las propias metas por encima de las del otro.
1
Los conceptos que siguen están tomados del Manual de mediación pre-
parado por Fundación Libra para su utilización en cursos y entrenamientos; se
basan en LEDERACH, J o h n Paul: La Regulación del Conflicto Social: Un enfoque
práctico, Akron, EE.UU., 1986, pp. 27/29 y 89/91; PRUITT, Dean G., y RUBÍN,
Jeffrey Z.: Social conflict, Nueva York, 1986, pp. 2 5 / 4 3 .
2
Si bien a la luz de los estudios psicológicos podría resultar cuestionable
o simplista este análisis, coincidimos en que independientemente de si las partes
tuvieron en mente o no los deseos del otro y de cuáles sean las razones
conscientes o inconscientes de cada sujeto para adoptar uno (o algunos) de los
indicados comportamientos, cada uno de ellos es indiciarlo, y trae aparejado en
la realidad una menor o mayor satisfacción de las metas propias y de las del otro,
por lo que el análisis resulta esclarecedor.
El que u s a esta estrategia, trata de resolver el conflicto en s u s

propios términos, mantiene s u s propias aspiraciones y trata de
persuadir al otro para que ceda. Hay diversas formas de tratar
de imponer la solución preferida por la propia parte a la
contraria. Las tácticas incluyen las amenazas, los castigos o
represalias que pueden quedar sin efecto si el otro se allana,
la política de los hechos consumados para resolver la disputa
unilateralmente sin el consentimiento del otro. Dentro de la
negociación se pueden hacer reclamos exagerados presentados
como inamovibles o presionar por la aceptación dentro de plazos
excesivamente limitados. La amenaza de despido de un emplea-
do que efectúa un reclamo es u n a conducta contenciosa que
adopta la empresa. La lucha física o el empleo de la fuerza física
es otra forma de contender.
2) Ceder o conceder: Al contrario de la anterior, el "ceder o
conceder" implica la satisfacción de los deseos y aspiraciones
de la otra parte por encima de los propios anhelos involucrados
en el conflicto. Una parte resigna parte de s u s aspiraciones y
ello hace que la otra satisfaga las suyas.
3) Convenir? "Convenir" implica u n a concesión parcial,
pues trae aparejada la satisfacción de alguno de los deseos
propios y al menos alguno de los ajenos; ambas partes ceden
algo de su posición originaria, para poder acordar con el otro
y satisfacer así también alguno de s u s propósitos. Es el típico
caso del regateo: uno hace u n a oferta, el otro u n a contraoferta
y se divide la diferencia. Hay un pastel de determinado tamaño
y lo que u n a parte toma afecta la del otro. Ambas partes se
acomodan y logran diseñar un acuerdo. Cabría preguntarse si
no podía haber surgido otra solución de más alta calidad en
cuanto a la satisfacción de los intereses de las partes, si se
hubieran decidido a resolver verdaderamente el problema.
4) Colaborar y resolver problemas: A diferencia de "convenir"
al "colaborar" se obtiene u n a alta sino completa satisfacción de
las propias metas y también de las del otro. En tanto al "convenir"
las partes se "dividen el campo de la negociación", al "colaborar"
lo agrandan. Éste es el comportamiento que satisfará a todos los
3
Para PRunry RUBÍN, ob. cit. en nota 1, pp. 25/43, "conceder" y "convenir"
quedarían unidos como forma total y parcial de la misma conducta.
involucrados, en todos o la gran mayoría de sus intereses reales.

Para lograr esto último las partes deberán trabajar juntas para
trascender la posición originaria —la de la primera oferta y
contraoferta—, haciendo u n a investigación real de los intereses y
necesidades que hay detrás de ellas, generando nuevas alterna-
tivas, con lo que se incrementará el campo de la negociación. La
resolución de problemas constituye una estrategia que consiste
en la búsqueda de opciones de mutuo beneficio. Es u n a estrategia
que conlleva esfuerzos para identificar los problemas que separan
a las partes y desarrollar u n a solución que sea satisfactoria de
los intereses de ambas. Cada parte trata de mantener su propia
aspiración y, a la vez, reconciliarla con la obtención de la aspi-
ración del otro participante. La solución se convierte en integrativa
al promover y seleccionar opciones creativas que reconcilien los
intereses de todos. La estrategia incluye movimientos osados pues
debe intercambiarse información referida a intereses subyacentes,
poner hipótesis como puntos de partida de las negociaciones,
acudir al torbellino o tormenta de ideas (brain storming).
5) Evitar, no hacer nada o retirarse? "Evitar" o la mera
inacción, implica mostrar desinterés tanto por las metas propias
como por las del otro. Ésta puede a veces constituir u n a
estrategia como movimiento temporario que deja abierta la
posibilidad de reasumir el conflicto y otra conducta en el futuro.
El comportamiento de "retirarse" puede también implicar
abandono definitivo de la controversia, en lugar de u n a inacción
temporaria. Cuando se deja el escenario del conflicto, a veces
es difícil distinguir la conducta de u n a concesión o de u n a
controversia, según el caso. El divorcio de común acuerdo de
una pareja en conflicto es u n a forma de este comportamiento.
Este abandono también puede ser psicológico. Pero si un padre
se retira de u n a disputa con su hijo sobre el uso del automóvil,
este comportamiento implica vencer, con carácter de "conten-
der"; y si es el hijo quien se retira, su actitud lleva aparejado
el "ceder" al punto de vista del progenitor.
Estos modos de contender pueden representarse en un
gráfico de coordenadas del siguiente modo:
4
Para PRUITT y RUBÍN, ob. cit. en nota 1, "retirarse" y "evitar" son conductas
diversas dado su carácter de comportamiento definitivo y temporario.
5
2. Factores para un diálogo productivo
Se consideran como factores de valor para un diálogo
productivo en un medio interpersonal, que un buen negociador
o un mediador debe intentar fortalecer, los siguientes:
1) La mutua motivación positiva: Las partes necesitan tener
incentivos para revolver o controlar el conflicto y si carecen de
incentivos adecuados no habrá reciprocidad en cuanto a inter-
cambio emocional ni de negociación sustantiva para arribar a
una solución al problema.
2) Equilibrio de poder en la situación: La paridad de poder
en un diálogo contribuye en sumo grado al éxito, en tanto la
desigualdad mina la confianza, inhibe el diálogo y disminuye la
probabilidad de un resultado constructivo.
3) Sincronización de esfuerzos de confrontación: Las ini-
ciativas de confrontación por parte de uno de los protagonistas
deben sincronizarse con la disponibilidad del otro para el
diálogo. Las partes pueden experimentar dificultades para
sincronizar s u s iniciativas, ya que un protagonista puede elegir
un momento y un lugar que no convienen al otro; cuando el
segundo intenta realizar su propia confrontación, al primero ya
no le parecerá tampoco oportuno, con lo que se obtienen
evasivas, ofensas o m á s agravios. Las iniciativas conciliadoras
contribuirán mejor a u n a solución si están sincronizadas en la
disposición del otro a interpretarlas correctamente o a co-
rresponder a ellas.
4) Ritmo apropiado de las Jases del diálogo: En un diálogo
efectivo propio de un conflicto, pueden distinguirse al menos dos
fases: una fase de diferenciación y otra de integración. Durante
la primera fase se describen los problemas o cuestiones que las
dividen y se ventilan los sentimientos mutuos, tratando cada
uno de ser comprendido por el otro. Durante la segunda, las
partes aprecian s u s semejanzas y reconocen s u s metas comu-
nes, aceptan aspectos positivos y expresan cordialidad y respeto.
Es probable que si los protagonistas intentan acortar la fase de
diferenciación, los diálogos aborten o den resultados inestables.
5
WALTON, Richard E.: Concüiacián de conflictos, EE.UU., 1988. p p . 9 0 / 1 0 7 .
5) Condiciones favorables para la franqueza: Es frecuente el

fracaso de los diálogos porque los intervinientes no sienten que
pueden ser francos uno con el otro acerca de sus opiniones,
observaciones y sentimientos, omitiendo datos esenciales para
la comprensión del conflicto y el logro de su solución.
6) Signos comunicadores confiables: La conversación no
progresará en forma productiva si cada uno de los protagonistas
no entiende lo que el otro está diciendo; y son varios los factores
que pueden limitar la fidelidad con que el mensaje de uno es
descifrado por el otro. Tanto la percepción selectiva como la
evaluación tendenciosa pueden contribuir a esta parcialidad, de
modo que se interpretan los dichos del otro como confirmando
las opiniones que ya se tienen.
7) Tensión óptima en la situación: Según estudios realizados,
existe un nivel moderado de tensión en el sistema interpersonal
que es óptimo para fomentar la capacidad de pensamiento
complejo, asimilar y utilizar la información. Si el nivel de
amenaza es muy bajo, no se siente urgencia o necesidad de
buscar modos alternativos de comportamiento y no hay incen-
tivo para propuestas conciliadoras; si es muy alto, disminuye
la capacidad para analizar y percibir alternativas y las posicio-
n e s se hacen m á s rígidas y repetidas. No sólo es importante el
nivel de tensión, sino también la sucesiva dirección del cambio
de este nivel, que permite ir controlando el clima del proceso:
u n a súbita disminución de la tensión deja la imagen de la
necesidad de mejoramiento; un momento de liberación de emo-
ciones o de aumento de la interacción de las partes es muy
tensionante, pero abre el camino del diálogo.
6
3. La percepción de las aspiraciones de los otros
La comprensión sobre cómo piensa la otra parte, no cons-
tituye simplemente u n a actividad útil que ayudará a resolver o
evitar el conflicto. Justamente, en su manera de pensar está el
problema.
6
PRurrry RUBÍN: ob. cit. en n o t a 1. pp. 1 6 / 1 7 . FISHER, Roger, y URY, William:
Getting to yes: negotiating agreement without giving iix, EE.UU., en 1 9 8 1 . FISHER,
Roger; URY, William, y PATTON. Bruce: Getting to yes, EE.UU., 1 9 9 1 . FISHER, Roger,
y URY. William: Sí... ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder, Colombia, 1 9 8 5 .
No es suficiente el tener altas las pretensiones para embar-

carse en un conflicto. La parte debe creer además que el otro
también tiene anhelos en un ámbito en el cual es imposible que
ambas partes logren s u s afanes. Si las aspiraciones de u n a parte
son bajas o flexibles y ellas no representan u n a amenaza de las
de la contraria, no hay conflicto.
Las duras experiencias con la frustración en manos del otro
ahondan la divergencia de interés y, frecuentemente, generan
impulsos agresivos, aumentando las probabilidades de que la
parte comience a hacer valer sus derechos o exigir algo.
Por ello tales experiencias tienden a constituir un ante-
cedente relevante de conductas de conflicto; aunque, por cierto,
no siempre se necesita haber tenido u n a experiencia desagra-
dable para que el conflicto se desarrolle. Puede alguien estar
totalmente satisfecho con la propia situación y percibir que otro
amenaza su posición; o se está proyectando u n a determinación
que hace al futuro de u n a parte y otro toma posiciones diver-
gentes acerca de cómo enfocar la decisión.
Asimismo, la confianza —o su negación, la desconfian-
za—, influyen en la apreciación de los recíprocos objetivos de
las partes. En este contexto, la confianza implica la creencia que
el otro está positivamente preocupado por los intereses de su
contrario; la desconfianza, como su antítesis, está dada por la
creencia que el otro es hostil o indiferente de nuestros intereses.
La desconfianza tiende a favorecer la percepción que las as-
piraciones del otro son incompatibles con las propias. La
desconfianza, sin lugar a dudas, alienta el conflicto. La confianza
desalienta al conflicto, al abrigar uno la creencia que el otro
tratará de acomodar s u s intereses.
4. La ausencia de alternativas
mutuamente aceptables 7
Para que surja un conflicto de intereses, es necesario,
aunque no suficiente, tener altas aspiraciones y creer que los
7
PRUITT y RUBÍN: ob. cit. en n o t a 1, p p . 1 7 / 1 8 .
otros también las tienen. Alguien debe, además, sentir que s u s

propios anhelos o ambiciones y los de la contraria son incom-
patibles. Es cuestión de ser consciente de la existencia o no de
posibilidades de lograr los propios objetivos sin interferencia de
la contraria. Si no se perciben, por lo menos a primera vista,
alternativas que permitan el éxito de ambas partes, s u s caminos
interfieren.
Las opciones que satisfacen las aspiraciones de todos los
intervinientes pueden llamarse soluciones integrativas porque
reconcilian, es decir, integran los intereses de las partes. Toda
situación que provea esperanza de encontrar alguna alternativa
integrativa disminuye el conflicto, tal como se lo percibe en la
mente de cada uno.
La sensación de ausencia de alternativas adecuadas puede
o no ser realista; y a veces es errónea. Esto se debe con
frecuencia al pensamiento de suma-cero, de quien cree que su
ganancia sólo se consigue con la pérdida de la otra parte, y
viceversa. Este pensamiento puede resultar de u n a actitud
negativa hacia los demás, que deniega toda contribución hacia
el bienestar del otro, o de un tipo de personalidad lindante con
el autoritarismo, que lleva a la inevitable competencia con los
demás.
5. JBÍ conflicto y los terceros neutrales

Un tercero es aquel que es externo a una disputa entre dos
o más personas y que ayuda a los contendientes a llegar a un
acuerdo. 8
Tanto como diversas pueden ser las causas de un conflicto,
también lo son los tipos de poderes utilizados y el papel de los
terceros en intentar su solución. Establecido el conflicto,
aparece la necesidad de encontrarle soluciones, y normalmente
se lo hace enfrentando al adversario, aunque podría buscarse
comprenderlo, ver en qué consisten las diferencias que separan
a las partes, entablar un diálogo y entenderse cooperativamente.
PRUITT y RUBÍN: o b . cit. en n o t a 1, p p . 1 6 5 / 1 6 9 .

Para ello es necesario encontrar cómo comunicarse bien,

porque la deficiencia en la comunicación es u n a de las maldi-
ciones de nuestro tiempo. La comunicación equívoca causa
conflictos y también los agrava porque la interpretación de
nuevos mensajes se ve influida por el recuerdo que tienen los
interlocutores de lo que se ha comunicado antes y el clima que
se ha creado. 9
Las relaciones h u m a n a s son fundamentales para nuestra
vida personal, social y profesional. A veces resultan difíciles de
mantener y son u n a causa frecuente de conflictos. Indepen-
dientemente de que el choque se origine por atracción o por
repulsión, si dos personas no tienen otro remedio que mantener
una relación, de algún modo la situación de conflicto tiene que
superarse o, si es posible —y no se corre el riesgo de que el
problema perturbe de nuevo— evitarse. La manera de resolver
realmente un choque de personalidades es afrontándolo: admitir
su existencia y tratar de encontrar la causa. Si se hace esto a
fondo y con honestidad, analizando los valores, opiniones,
suposiciones sobre el otro, y prejuicios de cada u n a de las
partes, tal vez la situación pueda encauzarse. 10
Mas, los conflictos manejados por los propios actores sin
cooperación extema terminan por ser percibidos por ellos mis-
mos como juegos de suma-cero en que todas las soluciones
posibles tienen que ser de naturaleza ganador-perdedor, lo que
significa que sólo la victoria o la rendición resultan los métodos
posibles de resolución. Esto aunque las partes obtengan un
acuerdo, si en éste u n a resulta ganadora y la otra perdedora.
Por otro lado, a medida que el conflicto escala, las comunica-
ciones se hacen menos fluidas, lo cual dificulta soluciones que
no recurren a alguna violencia. A esta altura de la disputa, la
intervención de terceros se convierte en el único camino viable
para obtener resultados satisfactorios. 11
9
ACLAND, Andrew Floyer: Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos
en las organizaciones, Barcelona, 1990, p. 83.
10
ACLAND: ob. cit., p. 107.
11
ENTELMAN, Remo F.: "Intervención de terceros y mediación" en Revista
Libra, n 2 1, pp. 32/37. Respecto del concepto de juego de suma-cero, ver este
mismo capítulo, punto 7.2.
De ahí que lo ideal es solucionar los conflictos en forma

pacífica y no adversarial, aunque no siempre ello se logra; y
menos aun lo logran las partes solas. Con ello va dicho que
pueden necesitar de un tercero: juez, arbitro, facilitador; mas
a efectos de ser aceptado por ambos contendientes o poderles
imponer u n a decisión obligatoria y válida para ambos, debe
tratarse de un tercero neutral.
Nos hacemos cargo de la noción según la cual la neutralidad
absoluta no existe, pues todos estamos inmersos en la vida y
cada uno ve las cosas desde su subjetividad. Es cierto que nadie
puede ver y escuchar los problemas ajenos sin algún grado de
identificación, emoción, tendencia a la parcialidad, etc., por lo
que la objetividad total es imposible; cada persona está pe-
netrada por su situación educacional, su pertenencia, su forma-
ción; es así que el facilitador, cualquiera sea su rol, debe tener
u n a buena integración de s u s áreas del sentir, del pensar y del
hacer a fin de poder detectar en el plano de lo consciente s u s
propias tendencias, inclinaciones y proyecciones, lo que le
permitirá manejar adecuadamente la situación para ofrecer un
espacio neutral. 12
De esta concepción se desprende que la idea de tercero
neutral indica que el facilitador, tanto como el arbitro o el juez,
tiene el deber de tratar en forma equidistante y sin favoritismos
a los participantes en el procedimiento y de dar a conocer
cualquier circunstancia que pueda constituirse en causal de
prejuicio o de parcialidad.
6. El papel que juegan los terceros13

¿Cómo puede intervenir un tercero para ayudar a, las
partes?
12
BUSTELO ELICABE-URRIOL. Daniel: La mediación familiar interdisciplinaria,
Madrid. 1993, pp. 9/10 y 17/19.
13
RAIFFA, Howard: The art and science of negotiation, Cambridge
(Massachusetts), Londres, 1982, pp. 108/109.
1) Reuniendo a quienes están en conflicto: El facilitador

puede identificar a las personas que deben sentarse a una mesa
para tratar de limar sus diferencias e iniciar discusiones.
2) Estableciendo un ambiente constructivo para las negocia-
ciones: El establecimiento de reglas puede incluir las bases de
una discusión y debate civilizado, bajo el criterio de respeto al
facilitador como líder, de seguimiento de una agenda de trabajo
y de control de un proceso en que el conflicto interpersonal no
obste a que las partes tengan oportunidad de conversar e
intercambiar sus puntos de vista.
3) Recolectando y comunicando selectivamente datos
confidenciales: Fundado en la tenencia de información reserva-
da, el facilitador puede determinar si existen posibilidades de
acuerdo.
4) Ayudando a las partes a clarificar sus valores y explicttar
sus exigencias mínimas: Este trabajo se realiza por medio del
análisis de cada contendiente de las consecuencias de la falta
de acuerdo.
5) Deflacionando los reclamos poco razonables y aflojando
las posiciones: El facilitador puede minimizar la confrontación
si logra que las partes abandonen posturas rígidas y bajen las
barreras.
6) Buscando ganancias conjuntas: Los facilitadores pueden
instar a las partes a ser creativas en la búsqueda de soluciones
y pueden ayudarlas a negociar colaborativamente, explorando
en conjunto sus diferencias de criterio y sus valores.
7) Manteniendo viva la llama de la negociación: Es impor-
tante mantener a las partes dentro de la mesa de negociaciones,
por lo que —por diversos medios— debe buscarse que no se
corten los canales de comunicación que deben quedar abiertos
hasta que llegue un momento más propicio. Para ello es menes-
ter evitar los extremos de no retorno.
8) Diseñando y redactando los núcleos del acuerdo: Un
facilitador puede exponer los resultados de la negociación de
modo tal que las partes estén dispuestas a suscribir su acep-
tación e implementación.
7. La estrategia del conflicto y

la teoría de los juegos
7.1. La teoría de los juegos 14
La teoría de los juegos fue construida para la toma de
decisiones. Su objetivo consiste en analizar cómo deberían
tomarse estas decisiones; y en un sentido más restringido, cómo
se toman, de hecho.
Tiene bases matemáticas, apoyada en la experiencia y en
los cálculos de probabilidades para establecer ventajas y des-
ventajas, costos y beneficios, en su aplicación a los problemas
sociales, económicos y políticos. La estructura matemática de
esta teoría difiere profundamente de intentos previos de propor-
cionar bases matemáticas a las ciencias sociales en esfuerzo
orientado hacia las ciencias físicas, que tuvieron relativo éxito
por cuanto la naturaleza inanimada no muestra ninguno de los
rasgos que prevalecen en los fenómenos sociales: los hombres
actúan unos contra otros, o cooperan; tienen distintos grados
de información el uno acerca del otro y s u s aspiraciones los
conducen por diversos caminos.
Se basa en la presunción que los problemas típicos del
comportamiento económico coinciden totalmente con los princi-
pios matemáticos aplicados a determinados juegos de estrategia.
Sin esta teoría, la descripción de los acontecimientos sociales
no pasaría de ser u n a discusión puramente verbal de conoci-
miento limitado. 15
En un juego existen varias personas que están tomando
decisiones simultáneamente de acuerdo con s u s propios inte-
reses, y es preciso tener a todos en cuenta. Cada juego tiene
sus reglas. En tanto hay u n a mezcla de intereses conflictivos
14
DAVIS, Morton D.: Introducción a la teoría de los juegos, Madrid,
1986, pp. 11/20, 23/30; SCHELLING, Thomas C: The strategy qfconjlict, Cam-
bridge (Massachusetts). Londres, 1980, pp. 83/88; RAIFFA: ob. cit. en nota 13,
pp. 2 / 5 y 11.
15
Los fundamentos de la teoría fueron expuestos por John von Neumann
en 1928, habiéndolos publicado junto con Oskar Morgenstem en 1944 bajo el
título Theory qf gomes and economía behavior.
y de objetivos comunes, mientras uno de los jugadores está

tratando de imaginar qué es lo que están haciendo los demás,
los otros igualmente están pensando en cuáles serán las reac-
ciones de su oponente, debiendo ponderar hasta qué punto sus
objetivos coinciden o chocan con los objetivos de los restantes
participantes, a fin de decidir u n a estrategia o plan de acción:
si coopera o compite con todos o algunos de ellos.16
Los teóricos que se dedican a esta especialidad analizan qué
deberían hacer en situaciones competitivas e interactivas las
personas ultrainteligentes e impecablemente racionales, con
actitud de casi superhombres.
Además, se marca u n a clara distinción entre los conflictos
en que participan dos personas y aquellos en que intervienen
muchos, interpretando este término como tres o más.
Diversos problemas que plantea la teoría se solucionan a
través de teoremas.
7.2. Juegos de suma-cero, juegos de suma-variable,

estrategias de equilibrio y puntos de equilibrio 17
El término suma-cero o su equivalente suma-constante indica
que ambos jugadores tienen intereses diametralmente opuestos.
La expresión proviene de los juegos de salón como el poker, donde
sólo hay u n a cantidad de dinero fija sobre la mesa. Así, cualquiera
que gane alguna cantidad, tiene que ser porque otro de los
jugadores la haya perdido ("ganar-perder"). Por el contrario,
cuando se establecen intercambios comerciales, los protagonistas
participan en un juego cuya suma no es nula, ya que ambas
pueden beneficiarse simultáneamente ("ganar-ganar"). Un punto
de equilibrio representa la existencia de un resultado estable del
juego, asociado a un par de estrategias. Se considera estable
porque cualquier jugador que modificase unilateralmente su
comportamiento, se perjudicaría con el cambio.
16
Por ejemplo, quien piensa hacer una campaña comercial, debe calcular
qué harán los competidores para neutralizar su acción.
17
DAVIS: ob. cit en nota 14, pp. 34/80, 9 1 , 107/110, 173, 188/231.
Se dice que dos estrategias están en equilibrio cuando

ninguno de los jugadores mejora su posición si cambia
unilateralmente su conducta. El resultado (a veces llamado
pago) que corresponde a este par de estrategias es el que define
el punto de equilibrio. Como sugiere su nombre, los puntos de
equilibrio son muy estables. Cuando existe un punto de equi-
librio en un juego bipersonal de suma-cero, a este punto se le
llama solución. Los jugadores racionales deben adoptar es-
trategias de equilibrio.
Sin embargo, antes de tomar u n a determinación, el jugador
debe acudir también a la teoría de la utilidad, pues sería poco
realista pensar que a las personas les preocupan solamente las
ganancias medias, no pudiéndose generalizar sobre los deseos
de la gente: las personas son diferentes y tienen necesidades
diferentes. Antes de tomar u n a decisión razonable, deben tener
en cuenta tanto los objetivos de los contendientes como la
estructura formal del juego. El problema consiste en encontrar
un sistema por medio del cual el jugador se manifieste, de forma
que su conducta pueda ser correctamente interpretada por
quien tiene que tomar las decisiones.
En la realidad se presentan con más frecuencia los juegos
cuya suma no es cero, es decir de suma-variable o no nula. En
estos casos, el resultado final es más controvertido y las
predicciones que se aventuran, más discutibles. Por ello, el
grado de comunicación que pueda haber entre los participantes
tiene u n a gran influencia en el resultado del juego. En tanto en
los juegos de suma-cero que son altamente competitivos la
comunicación no tiene ningún papel, en los juegos cooperativos
—cuanto más coincidan los intereses de los participantes— más
importante y necesaria será la comunicación y la posibilidad de
transmitirse información es crucial; sin embargo, cuando tam-
bién existen intereses contrapuestos, la comunicación tiene un
rol más complejo.
En los juegos bipersonales de suma-cero con puntos de
equilibrio, los participantes podrían conseguir siempre el valor
del juego matemáticamente, y si no hay puntos de equilibrio,
lo podrían conseguir como promedio; en los juegos bipersonales
de suma-variable tendrían que compartir el control de s u s
resultados con el contrincante, pero en contraprestación, po-

drían influir en la cuantía de los de éste, pudiendo utilizar esta
dependencia como amenaza; en los juegos de n-personas ni
siquiera esta amenaza es suficiente, debiendo formarse coalicio-
nes y pensar qué proposiciones deben aceptar y cuáles deben
rechazar. Cuando alguien se enfrenta por primera vez a un juego
de n-personas, su primer impulso consiste en buscar y utilizar
la mejor conducta para cada jugador, como lo haría en un juego
bipersonal de suma-cero. Pero pronto se da cuenta que este
objetivo es demasiado ambicioso, pues generalmente hay u n a
variedad de resultados posibles cuando se juega en la vida real:
hay demasiadas variables relevantes, como lo son la capacidad
de negociación, las presiones sociales, la habilidad de cada uno,
etcétera.
Sin embargo, lo que debe hacerse es limitar el número de
resultados posibles, eliminando aquellos que claramente no se
materializarán en la práctica. La teoría pura (aunque no siempre
ocurre en la realidad debido a las presiones de los jugadores que
desean mejorar sus pagos) supone que el pago final será un
óptimo de Pareto. Una imputación o un pago es un óptimo de
Pareto si no existe ningún otro pago en que algún jugador pueda
mejorar sin que empeore ninguno de los demás.
7.3. La aplicabilidad de la teoría de los juegos

a la estrategia del conflicto 18
Entre las diversas teorías del conflicto se traza u n a línea
divisoria entre aquellas que tratan a éste como un estado patoló-
gico y se interrogan sobre s u s causas y tratamiento, y aquellas
que toman al conflicto como algo dado y necesariamente
existente y analizan el comportamiento asociado al mismo. 19
Entre estos últimos hay u n a nueva clasificación entre
quienes examinan a los participantes en u n a disputa en toda
su complejidad —su comportamiento tanto racional como
18
SCHELLING. ob. cit. en nota 14, pp. 3 / 6 y 83/118.
19
Tal como adelantáramos en el punto 3 referido a la visión positiva del
conflicto.
irracional, consciente o inconsciente, s u s motivaciones y

cálculos— y quienes se circunscriben a la conducta más racio-
nal, consciente, astuta e ingeniosa. Hablando crudamente, éstos
tratan al conflicto como u n a especie de competencia en la cual
los participantes están tratando de "ganar". Un estudio del
comportamiento consciente, inteligente y sofisticado ante el
conflicto —de comportamiento exitoso— constituye algo así
como la búsqueda de las reglas del comportamiento "correcto"
en el sentido de salir triunfador de la competencia.
Esta temática se conoce como la estrategia del conflicto. El
término estrategia se ha tomado de la teoría de los juegos, que
distingue los juegos de destreza, los juegos de azar y los juegos
de estrategia. Así se denominan los juegos en que el mejor curso
de acción para cada jugador depende de lo que cada uno de los
restantes jugadores haga. El término pone el acento en la
interdependencia de las decisiones de cada uno de los adversa-
rios y en las expectativas de cada uno de ellos respecto de la
conducta de los demás, lo cual no coincide con el uso militar
de la palabra estrategia.
Es cierto que si se presume que toda conducta es racional,
que se mueve en forma consciente según un cálculo de re-
sultados y que se corresponde con un verdadero sistema interno
de valores, se corre el riesgo de llegar a u n a aproximación de
la realidad o a u n a caricatura de ésta. Pero la ventaja de analizar
la estrategia de este modo no sólo surge de que —de todas las
posibles aproximaciones para formular u n a teoría— es la más
cercana a la verdad, sino de la presunción que el comporta-
miento racional es productivo.
Esta visión no significa negar que existen intereses comunes
además de opuestos entre los participantes que tratan de
"ganar". Por hipótesis, la riqueza del tema surge de que hay
dependencia m u t u a además de oposición. El conflicto puro, en
que los intereses antagónicos están en absoluta oposición,
constituye un caso especial: sólo aparecería en u n a guerra de
exterminio total del enemigo,, pues de lo contrario, ni siquiera
existe en la guerra. Por ello es que "ganar" un conflicto no tiene
un sentido completamente competitivo; no significa "ganar" en
relación al adversario, sino en relación al propio sistema de
valores; y se puede conseguir por medio del regateo, de la

acomodación y concesión m u t u a y evitando conductas mu-
tuamente dañinas.
En consecuencia, la estrategia en este sentido no se refiere
a la aplicación eficiente de la fuerza; se relaciona con la
explotación de la fuerza potencial. No sólo se aplica a enemigos
que están disgustados, sino también a socios que desconfían o
no concuerdan entre sí. No se relaciona únicamente con la
división de ganancias y pérdidas, también con que ciertos
resultados en particular sean peores (mejores) para ambos
reclamantes que ciertos otros resultados. En la terminología de
la teoría de los juegos, los conflictos internacionales más inte-
resantes no son "juegos de suma-constante", ya que son "juegos
de suma-variable"; la suma de lo que pueden ganar los parti-
cipantes no es fija, de manera tal que más para uno, lleve
inexorablemente implícito menos para otro. Además del interés
divergente respecto de las variables en disputa, hay un interés
común poderoso en favor de arribar a un resultado que sea
mutuamente ventajoso y no enormemente destructivo de los
valores de ambas partes. 20
Aun en los juegos puramente colaborativos puede existir
dificultad de percepción y comunicación, como generalmente
ocurre en juegos de suma-variable, que impiden dividir las
tareas de acuerdo a un plan explícito. El juego de pura coordina-
ción es un juego de estrategia en el verdadero sentido técnico,
ya que la interdependencia de las expectativas de cada jugador
es precisamente lo que distingue a un juego de estrategia como
diferente de un juego de azar o de destreza. En el juego del puro
conflicto (suma-cero) los intereses son divergentes; en el juego
de la pura coordinación los intereses son convergentes; mas en
ninguno de los dos casos puede elegirse un curso de acción sin
tener en cuenta la dependencia del resultado en las mutuas
expectativas de los jugadores.
20
Por ejemplo, una huelga de empleados que se pueda caracterizar como
exitosa, no es aquella que destruye financieramente al empleador; puede,
Inclusive, ser una que jamás se lleva a cabo.
La realidad se mueve entre los límites extremos del juego

suma-cero de conflicto puro en que uno gana y otro pierde, y
el juego absolutamente colaborativo en que los jugadores ganan
o pierden juntos. Con lo que va dicho que la realidad casi
siempre involucra supuestos de intereses mixtos.
Según el criterio de Pareto, u n a situación social cuales-
quiera es óptima cuando es el caso que no se puede aumentar
la utilidad de un miembro sin empeorar, por ese hecho, la
situación de otro. El principio de optimalidad de Pareto define,
pues, el momento de eficiencia económica como u n a situación
de suma-cero, es decir u n a situación tal que lo que uno gana,
inevitablemente, el otro lo pierde; o dicho de otro modo, como
una situación en la que sólo caben decisiones distributivas. La
justificación ética del óptimo de Pareto consiste en que entre dos
situaciones cualesquiera, se considera superior aquella en que
todos sus miembros están mejor o en la que alguno al menos
está mejor sin que ningún otro esté peor. 21
El elemento esencial del juego de estrategia radica en que
la mejor opción de cada uno depende en lo que él espera que
hagan los otros, sabiendo que los otros tienen similar directiva,
de manera que cada uno debe tratar de adivinar qué es lo que
adivina el otro que el primero va a adivinar, y así sucesivamente,
en una espiral continua de expectativas recíprocas.
7.4. El papel del mediador ante

la teoría de los juegos 22
El papel del mediador constituye un elemento de análisis
en la teoría de los juegos. Cuando el mediador está impuesto
de las reglas de juego adoptadas por las partes para facilitar un
resultado eficiente, puede ser visto como un elemento para
21
PEÑA GONZÁLEZ. Carlos: "Sobre la necesidad de las formas alternativas para
la resolución de conflictos", palabras pronunciadas en la Reunión de Ministros
de Cortes Supremas Latinoamericanas realizada en Chile del 2 al 4 de noviembre
de 1994; PEÑA GONZÁLEZ, Carlos: "Sobre análisis económico y política judicial",
palabras pronunciadas en el Seminario realizado en Buenos Aires el 30 de
noviembre de 1994, organizado por Fundación Libra.
22
SCHELUNG: ob cit. en nota 18, pp. 143/145.
favorecer la comunicación de los participantes o como un tercer

jugador que tiene frente a sí una estructura de resultado propia,
con un rol de gran influencia a través del control de la co-
municación. Pero el mediador puede hacer mucho m á s que
simplemente dirigir las comunicaciones, pues está a su alcance
ordenar las ofertas, agregar material propio para el contexto de
trabajo y movilizar su iniciativa para influir en las expectativas
de los jugadores, de modo que no puedan los otros dejar de
reconocerse mutuamente. Si no aparecen puntos de convergen-
cia, puede acudir a sugerencias de cierto dramatismo, como un
transeúnte que súbitamente salta y se coloca en u n a inter-
sección donde el tránsito está atascado y comienza a dirigirlo,
a quien se le concede el poder de dar paso a unos autos sobre
otros, en beneficio inclusive de aquellos que quedan en segundo
término: la coordinación requiere la aceptación común de sus
sugerencias.
Los facilitadores también pueden ser el vehículo por el cual
los jugadores racionales dejan de lado alguna de s u s facultades
lógicas. Puede llevar a cabo ciertas comunicaciones sin revelar
todos los datos, puede comparar y compatibilizar ofertas como
lo haría u n a computadora sin dar a conocer su contenido.
Actúan en definitiva como escudriñadores que ciernen la in-
formación, suprimiendo parte de la misma, con lo que hacen
posible ciertas comparaciones que están más allá de la posibili-
dad mental de los participantes, desde que ningún jugador
puede convincentemente comprometerse a olvidar algo, pero
pueden confiar los datos al mediador en lugar de a la contraria.
En definitiva, el mediador altera el sistema del conflicto y las
relaciones entre los actores, entrando en interacción con ellos.
8. Teoría del análisis de las decisiones23

8.1. Comparación con la teoría de los juegos
En lugar de indicar —como los expertos en teoría de los
juegos— qué es lo que deberían hacer los superhombres-
23
RAIFFA: ob cit. en nota 13, pp. 2 / 5 y 20/25.
negociadores, quienes se dedican a la investigación del análisis

de las decisiones estudian y tratan de entender el comporta-
miento de personas verdaderas ante situaciones de conflicto
real, de manera de aconsejar a u n a parte cómo debe conducirse
para lograr el mejor resultado que puede esperarse de acuerdo
a las circunstancias. Este tipo de análisis ofrece reglas o cursos
de acción respecto de la propia parte y es descriptivo acerca de
la contraria. El consejo oscila entre qué ropa usar y cómo
presentarse hasta la confección de cálculos complejos. Se en-
tiende que no es necesario crear nuevas técnicas analíticas
diseñadas específicamente para el proceso de negociación, sino
estar atento al uso creativo del pensamiento analítico que
explora las técnicas existentes.
8.2. El papel del mediador en

el análisis de las decisiones
Un mediador avezado puede examinar cuáles son los fac-
tores que favorecen a cada u n a de las partes, con el objeto de
generar u n a estrategia que combine lo mejor para cada uno. Si
el mediador llega a comprender cómo pesan para cada uno de
los protagonistas los múltiples factores a considerar para arribar
al resultado por ellos preferido, está en posición ideal para
pergeñar un compromiso.
Cada uno de los contendientes sólo tiene parte de la
información y control parcial del conflicto, por lo que el mediador
está en mejor situación para realizar el tipo de análisis que lleva
a una solución conjunta del problema. A efectos de ejecutar esta
tarea conjunta es necesario revelar información, algunas veces
sensible; además se precisa fuerza de voluntad para coordinar
las recíprocas actuaciones. Quienes están en conflicto pueden
estar más dispuestos a participar en u n a actividad conjunta de
solución del problema si se encuentra allí un mediador al que
ambos respeten, estando a su cargo acumular en forma equili-
brada la información de cada uno.
El facilitador puede también ofrecer a los protagonistas
cierta habilidad analítica para la resolución del conflicto que
excede de la hasta entonces disponible.
Si, por hipótesis, uno de los participantes en el conflicto

hiciera un análisis omnicomprensivo de la cuestión, segura-
mente se convertiría en sospechoso por el otro, a diferencia del
análisis hecho por el mediador que tiene más probabilidad de
ser aceptado. La palabra análisis, de etimología griega, aquí
significa la disolución y parcialización del todo en partes.
Cualquier esfuerzo de solución que descompone un problema
en s u s partes ofrece dificultades, si los protagonistas no están
de acuerdo en la estructura, en el pronóstico o en las
interacciones entre estas partes; pero esto es justamente lo que
un mediador puede explorar.
Capítulo IV
El método clásico de
resolución de controversias:
la misión del juez ante el conflicto
SUMARIO: 1. Métodos adversariales y no adversariales de solución
de controversias. 2. Autocomposición vs. solución impuesta. 3. El
juez como poder del Estado. 4. La decisión judicial como producto
de un método adversarial de solución de controversias. 5. Las
facultades conciliatorias del juez. 6. ¿En qué consiste la
conciliación? 7. Conciliación y transacción. 8. El rol conciliador del
juez en países del common law. 9. Las facultades judiciales de
conciliación en la Argentina. 10. La oportunidad de la audiencia de
conciliación. 11. El procedimiento en la audiencia de conciliación.
12. Técnicas usadas por los jueces en la conciliación. 13. La
conciliación en algunos países latinoamericanos. 13.1. El Salvador.
13.2. Chile. 13.3. Costa Rica. 13.4. Bolivia. 13.5. Colombia.
13.6. Uruguay. 14. La práctica de la conciliación en la Argentina.
15. Consejos para jueces conciliadores. 16. Resultados y obstáculos
a la conciliación judicial.
»
1. Métodos adversariales y no adversariales
de solución de controversias1
Los métodos de resolución de los conflictos pueden ser
adversariales o no adversariales.
Las principales diferencias entre los dos sistemas son:
a) Métodos adversariales
- Las partes están enfrentadas y son contendientes.
- Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la
decisión.
- Si u n a parte gana, la otra necesariamente pierde, solucio-
nes llamadas de "Todo o Nada".2
- La decisión que pone fin al litigio, se basa en la ley o en
la aplicación de un precedente, por lo que no necesa-
riamente resuelve el problema satisfaciendo el interés de
las partes.
b) Métodos no adversariales
- Las partes actúan j u n t a s y cooperativamente.
- Las partes mantienen el control del procedimiento y
acuerdan la propia decisión.
- Todas las partes se benefician con la solución que j u n t a s
han creado.
1
Los conceptos que siguen están tomados del Manual de Mediación,
preparado por Fundación Libra para su utilización en cursos y entrenamientos.
2
Ello aun cuando se admita parcialmente la demanda o se haga lugar a
una demanda y u n a reconvención, pues en cada uno de los puntos de la disputa
es que uno gana y el otro pierde.
- La decisión a la que arriban las partes resuelve el

problema de conformidad a s u s propios intereses, sin
importar la solución jurídica o los precedente judiciales.
2. Autocomposición vs. solución impuesta3

Cuando se está ante la autocomposición, no es un tercero,
sino las propias partes, quienes arriban a su propia solución al
conflicto. Ningún tercero toma ni impone u n a decisión; a lo
sumo, se utiliza a un tercero que actúa como facilitador de la
comunicación, quien no ostenta poder de decisión. Su misión
es conducir la audiencia, de modo que puedan ponerse de
manifiesto las verdaderas necesidades e intereses de las partes
por encima de las posiciones esgrimidas, para que éstas en-
cuentran una solución que favorezca a todos.
Cuando los contendientes llegan a un acuerdo mutuamente
aceptable y voluntario, según lo indica la experiencia de otros
países, cumplen lo autoimpuesto espontáneamente con mucha
mayor frecuencia que en los casos en que la cuestión ha sido
decidida por sentencia final en juicio.
Mas como no siempre ello es posible, es habitual que las
partes deban acudir a la heterocomposición, es decir a u n a
solución impuesta desde afuera. La actividad conciliatoria,
a u n q u e sea efectuada por un tercero, n u n c a constituye
heterocomposición, ya que ésta tiene lugar en ausencia de
acuerdo. Los buenos oficios que ponga el conciliador para
solucionar equitativamente el conflicto no torna lo actuado en
proceso, sino que es un mero procedimiento voluntario que
persigue atenuar temperamentos extremos favoreciendo pro-
posiciones de autocomposición.
La autocomposición puede también servir como medio para
arribar a la heterocomposición, cuando se designa a un tercero
que actúa por voluntad acorde de ellas, por ejemplo, un arbitro.
3
Los conceptos q u e s i g u e n e s t á n t o m a d o s del Manual de Mediación, cit. en
n o t a 1. Ver t a m b i é n TAPIA, Graciela, y GRECO, Silvana: "¿Dónde e s t á mi a d v e r s a -
rio?", en Revista Libra, n s 1, p p . 1 2 / 1 7 ; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: "La conciliación".
LL, 1992-E-928; ALVARADO VELLOSO, Adolfo: "La conciliación", LL, 1 9 8 5 - D - 1 1 5 9 /
1173.
La heterocomposición pura ocurre exclusivamente en el caso del

proceso judicial.
4
3. El juez como poder del Estado
El derecho tiende a su actuación, imponiéndose indepen-
dientemente del juicio subjetivo de quien debe conformar s u s
actos al mismo; y dentro de las funciones del Estado, se atribuye
al Poder Judicial formado por los jueces, la de mantener y
restablecer el orden jurídico alterado. Ello supone la posibilidad
del empleo de la fuerza, o sea el principio de coercibilidad. El
Estado no sólo se limita a establecer el derecho, sino que
garantiza su cumplimiento y éste es el contenido de la función
jurisdiccional.
La actividad del juez en el proceso está reglada por un
conjunto de principios que establecen s u s deberes y facultades
con el objeto de asegurar el correcto desempeño de su cargo y
proporcionar a los litigantes la garantía de u n a sentencia justa.
Los jueces tienen facultades a las que deben someterse los
litigantes en su actuación, pero éstos también tienen derechos
que determinan en aquéllos deberes correlativos. A pesar de un
esquema procesal clásico de carácter dispositivo que atribuía al
juez interviniente en asuntos de derecho privado la única
función de mantener el orden dentro de un proceso que perte-
nece a las partes, se ha abierto camino u n a tendencia hacia la
ampliación de los poderes del magistrado para sacarlo de la
situación expectante en que se lo había colocado.
Tratándose de intereses privados, el litigio puede solu-
cionarse de diversas maneras antes de ser necesaria la inter-
vención del Estado. Excluida la violencia, el sistema más
adecuado para solucionar el conflicto es la sumisión voluntaria
4
ALSINA, Hugo: Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial
Buenos Aires. 1963, t. I, pp. 26/233; Buenos Aires. 1957. t. II, pp. 223/229.
ENTELMAN, Remo F.: "Métodos no pacíficos de resolución de conflictos. El litigio",
en Revista Libra, n s 3, pp. 21/25.
del obligado, con lo cual el restablecimiento del orden jurídico

se obtiene por el reconocimiento de la obligación. Aun cuando
ello no ocurra, el acuerdo puede sobrevenir y la solución se
obtiene bajo la forma de u n a transacción. Mas puede ocurrir
que, no obstante haber acuerdo en principio para buscar u n a
solución pacífica, no lo haya sobre la cuestión misma, y entonces
la definición suele delegarse en terceros, que dirimen la con-
tienda por medio del arbitraje. Sólo cuando no hay acuerdo ni
sobre los hechos ni sobre el modo de solucionar el conflicto, no
queda otro remedio que la intervención del Estado, a fin de que
los órganos que ejercen la función jurisdiccional lo resuelvan
conforme a la ley. De donde resulta que la violencia viene a ser,
por paradoja, la forma primaria y última de protección del
derecho, sólo que en el primer caso es ilegítima porque es el
individuo que la emplea contra la sociedad, en tanto que en el
segundo es la sociedad quien la emplea contra el individuo,
poniéndola al servicio del derecho.
Por ello, si bien los abogados han sido educados en la
creencia de que el sistema jurídico y sus instituciones judiciales
constituyen el método pacífico de resolución de los conflictos
internos o intrasistemáticos, a poco que se profundice, se
advierte que el litigio es un método que recurre a la fuerza, si
bien sustraída de manos de los particulares a quienes se prohibe
el ejercicio directo, salvo en condiciones extremas.
La actuación de la voluntad del legislador expresada en la
ley, mediante la intervención de los órganos jurisdiccionales del
Estado no es, en consecuencia, una actividad complementaria,
sino una forma extrema de solución del conflicto. Únicamente
en defecto de métodos pacíficos, y tratándose de litigios en que
su intervención inmediata no se justifica por la naturaleza del
interés lesionado, el Estado toma a su cargo la protección del
derecho a requerimiento de parte. Es así que el proceso civil no
se inicia de oficio y que en su tramitación prima el principio
dispositivo según el cual a las partes corresponde el impulso del
procedimiento.
El juez decide porque está investido de poder para ello, sin
que sea relevante el acuerdo o desacuerdo de las partes.
4. La decisión judicial como producto de un

5
método adversarial de solución de controversias
La jurisdicción se basa en la contienda. El proceso judicial
es más que nada, un debate entre abogados donde las partes,
en lo sustancial, quedan excluidas y en el cual, finalmente, un
tercero —el juez— toma la decisión que es obligatoria para ellas.
Quien inicia un juicio acude a la protección del Estado para
que actúe por intermedio de s u s órganos con función juris-
diccional. Desde que la protección se invoca a través de la
interposición de la demanda, que es el modo normal del ejercicio
de la acción, hasta que el juez la acuerda o la niega en la
sentencia, media una serie de actos de procedimiento cuyo
conjunto toma el nombre de proceso. Adjudicar es declarar el
derecho y el juicio supone u n a controversia.
Si bien el sistema legal en su faz judicial busca solucionar
los concretos problemas de las concretas personas que se
encuentran involucradas en un litigio, lo hace teniendo en la
mira un objetivo bastante más abstracto: "descubrir la verdad".
El procedimiento judicial está construido de tal manera que
el juez queda colocado como un espectador al que, con la prueba
adecuada, se trata de situar en similar situación a la existente
al momento de los hechos objeto del juicio. Lo frecuente es que
el hecho y el desencuentro acaecido tiempo atrás deba ser
trasladado a la presencia del juez y situado en coordenadas muy
distintas a las originarias ¿Cómo es posible esa traslación, si
el hecho es por naturaleza algo tan inaprehensible e inaferrable,
algo puntual y fugaz que desaparece, acabándose?
Todo hecho es algo que impresiona o estampa la realidad
circundante y que deja como resultado lo que vulgarmente se
denomina huella o rastro, por lo que la percepción del hecho
origina un cambio o alteración en muchas de las cosas que lo
rodean y, por tanto, si bien el juez no ve la antigua realidad,
5
ALSINA: ob. cit.. en n o t a 4, pp. 3 9 9 / 4 0 1 , 4 4 7 y 4 5 7 / 4 5 9 ; B u e n o s Aires,
1957. t. II, p p . 2 3 1 y 4 3 0 / 4 3 6 . HIGHTON. E l e n a ! . : " C a r t a d e ciudadanía", en Revista
Libra, n° 1, pp. 1 8 / 2 1 . TAPIA y GRECO: ob. cit. en n o t a 3.
ve sus huellas, es decir las marcas que ha dejado el fenómeno.

Los instrumentos probatorios están dados por la estampación
de las huellas dejadas por u n a determinada realidad histórica
que se intenta acercar al juez mediante los hombres o las cosas
que constituyen prueba de lo antes acontecido.
El actor en su demanda afirma la existencia de un hecho-
constitutivo, impeditivo o extintivo de un derecho y deberá luego
aportar al tribunal la prueba del mismo para justificar su
pretensión; el demandado, por su parte, se ve precisado a oponer
s u s defensas, porque su silencio podrá ser interpretado como
un reconocimiento tácito de los hechos en que se funda la
demanda, produciendo en su caso, la prueba de descargo de que
disponga. El juez provee a las peticiones, interviene en el
diligenciamiento de las pruebas y, clausurado el debate, dicta
la sentencia.
El proceso está constituido por u n a serie de actos ejecu-
tados por las partes y por el juez, que tienden a un fin común:
la sentencia. La preparación del material de conocimiento que
ha de formar la convicción del juez está sometida a ciertas
reglas, y se b a s a en el principio de contradicción, habiéndose
establecido el régimen de bilateralidad y control de las partes.
La obligación del juez es administrar justicia, para lo cual debe
fallar, es decir resolver cualquier cuestión o asunto que se
someta a su consideración. Si bien se encuentran sometidos a
su consideración algunos asuntos que no suponen controversia,
la principal misión de los jueces es resolver los casos litigiosos
que se les someten, y ése es, fuera de toda duda, el verdadero
sentido de la jurisdicción: la jurisdicción contenciosa.
El método jurisdiccional de toma de decisiones se enrola,
en consecuencia, en lo adversarial: un juez decide después de
haber escuchado a ambas partes en un procedimiento de
contienda, utilizando un sistema de adjudicación. No se busca
la cooperación ni la comprensión del problema por parte del otro,
ya que las partes son contendientes: el objetivo es convencer al
tercero que decide, es decir al juez, de la razón que se tiene.
Los t r i b u n a l e s n e c e s a r i a m e n t e utilizan un método
adversarial en que las partes se enfrentan en estilo de tipo
combativo —en que cada u n a trata de convencer al tribunal de
su verdad destruyendo la argumentación de la contraria— y que

culmina con la adjudicación, de modo tal que u n a vez que el
pleito se ha desarrollado entre las partes, el tercero neutral
resuelve la controversia.
En definitiva, el juez arriba a su decisión después de que
se han ventilado los hechos en procedimiento contencioso, lo
que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones
entre los contendientes.
5. Las facultades conciliatorias del juez

No obstante, también puede el juez utilizar otras facultades
que le son propias.
El poder decisorio ínsito en el cargo de quien ostenta la
jerarquía de magistrado, no quita que el juez tenga facultades
para convocar a los contradictores a fin de intentar que arriben
a un acuerdo anticipado, abortando así el largo camino hasta
llegar al resultado natural del pleito, es decir la sentencia.
6. ¿En qué consiste la conciliación?6

Conciliar supone avenimiento entre intereses contrapues-
tos; es armonía establecida entre dos o más personas con
posiciones disidentes. El verbo proviene del latín conciliare, que
significa reunir, componer y ajustar los ánimos en diferencia,
de los que estaban opuestos entre sí, o conformar dos o más
proposiciones contrarias; en definitiva, avenir las voluntades o
poner a los contendientes en paz. En tanto los conflictos se
originan como antagonismos que después se juridizan y con-
6
HITTERS, J u a n Carlos: "La conciliación prejudicial o preventiva", ED, 145-
9 5 2 / 9 5 8 ; GOZAÍNI: o b . c i t , en n o t a 3, LL, 1 9 9 2 - E - 9 2 8 ; ALVARADO VELLOSO: o b . cit.
en nota 3. LL, 1 9 8 5 - D - 1 1 5 9 / 1 1 7 3 ; MORELLO, A u g u s t o Mario: "La conciliación
prejudicial (La p a z j u r í d i c a y los Colegios de Abogados)", JA, 1 9 9 0 - I V - 9 3 5 / 9 3 9 ;
TARRIO, Mario Carlos - BENIN CHIRICO, Graciela: "Las técnicas no adversariales de
resolución de conflictos jurídicos". LL, 1 1 / 1 0 / 9 4 ; PEYRANO, J o r g e W.: "Cartilla
para j u e c e s conciliadores", LL, 1 9 / 1 0 / 9 4 ; IVERSON, Rebecca, p a l a b r a s p r o n u n -
ciadas en el 1er- E n c u e n t r o I n t e r a m e r i c a n o s o b r e Resolución Alternativa de
Disputas, realizado en B u e n o s Aires del 7 al 10 de noviembre de 1 9 9 3 . organizado
por F u n d a c i ó n Libra y el National C e n t e r for S t a t e C o u r t s .
notan un litigio, debe intentarse atajar el conflicto antes de que

éste ingrese como controversia a los tribunales para brindarle
u n a solución conveniente, con resultado positivo.
La conciliación, como método de resolución de conflictos
tiene u n a amplia trayectoria vinculada con las más antiguas
formas de justicia y se ha mantenido paralelamente en las
nuevas formas, prácticamente en todos los ordenamientos.
Están de acuerdo los procesalistas en que si bien la me-
diación tiene puntos de contacto, marca también algunas di-
ferencias con la conciliación, ya que aquélla es ritualista, siendo
ésta mucho más ágil e informal. La palabra mediación ha venido
a aplicarse a ciertas técnicas o procedimientos m á s específicos
dentro del campo de la resolución de conflictos. El mediador
asume un rol mucho más activo que el conciliador, ya que se
pone al frente de las tratativas, dirigiendo el trámite. 7
Existen distintos tipos de conciliación. Según el ángulo
desde el que se mire, a la conciliación judicial se oponen otras.
Así, la conciliación puede ser:
- prejudicial (o preprocesal o preventiva o no contenciosa
o anterior al proceso);
- judicial (intraprocesal).
O, desde otro ángulo más amplio:
- judicial (intraprocesal);
- extrajudicial (extraprocesal).
Así, en la extrajudicial el arreglo puede lograrse antes o
después de haberse promovido el proceso.
La conciliación prejudicial o preventiva tiende a evitar la
formalización del pleito.
7
Más aún existen diferencias cuando se trata de audiencias de conciliación
judiciales. Si bien los magistrados con frecuencia instan a las partes a llegar a
un acuerdo en sus controversias utilizando algunas de las técnicas aplicadas por
los mediadores, los jueces se hallan sujetos a sus propios códigos de ética y el
manejo de las causas presentadas ante ellos está dentro del ejercicio de sus
poderes y facultades propios, distinción que surge claramente de las Normas
recomendadas para programas de mediación anexos a los tribunales, Centro para
la Resolución de Disputas, Instituto de Administración Judicial, EE.UU.
A su vez, la conciliación prejudicial puede ser intentada:

1) por órganos jurisdiccionales (ejemplo, jueces ordinarios,
de paz);
2) por órganos jurisdiccionales sin competencia general (por
ejemplo en el Japón el Conciliation committee; en Alema-
nia Federal, el Schiedsmann; en Francia, el Concüiateur);
3) por órganos no jurisdiccionales, con competencia especí-
fica, como ser para los conflictos comunitarios (v. gr., en
San Francisco, Estados Unidos, los Community Boards)
o provenientes de los consumidores (v. gr., en Francia,
las Commissions departamentales de Conciliation; en Mé-
xico, la Procuración Federal de Consumidor; en Suecia,
el Public Complaint Board, el Consumer Ombudsman y el
Market Coat, etc.).
Según el caso, el trámite puede ser dirigido:
- por un particular;
- por un funcionario público.
7. Conciliación y transacción8
Al aceptar los contradictores la posibilidad de diálogo,

aparece también la autocomposición pacífica del conflicto. Y tal
autocomposición puede darse sobre la base de u n a de estas tres
posibles soluciones:
- el pretendiente renuncia unilateralmente al total de su
pretensión;
- el resistente renuncia unilateralmente al total de su
resistencia;
- ambos contendientes renuncian simultánea y recípro-
camente a parte de lo que aspiraban al entablarse el
conflicto.
En estos tres supuestos, cabe decir que los interesados han
conciliado s u s intereses, en frase que utiliza el verbo conciliar
en su verdadero sentido y preciso significado.
8
COUTURE, E d u a r d o J . : Estudios de Derecho Procesal Civil, B u e n o s Aires,
1978, t. I, pp. 2 2 5 / 2 3 3 ; ALVARADO VELLOSO: ob. cit. en n o t a 3. LL, 1 9 8 5 - D - 1 1 5 9 /
1173.
Se advierte que en los tres supuestos, se muestra a la

conciliación como un resultado al cual llegan los interesados
voluntariamente, por el juego de renuncias que es factible
concebir. Y es que tanto en el desistimiento como en el allana-
miento y la transacción, las partes resuelven definitivamente el
conflicto por un método de autocomposición puro. 9
La conciliación es el género, la transacción es la especie.
Siempre que se transa se concilia; no siempre que se concilia
se transa. Los actos de autocomposición en que las partes
resuelven amigablemente el proceso admiten las tres indicadas
formas típicas de avenencia: el desistimiento, la transacción y
el allanamiento. El desistimiento es el abandono del actor: un
acto abdicativo que consiste en reconocer que no se tiene
derecho a demandar con posibilidades de éxito; la transacción
es el acuerdo mediante recíprocas concesiones; el allanamiento
es el sometimiento del demandado.
La conciliación (como sinónimo de avenimiento) puede
lograrse merced a esas tres formas: o por un reconocimiento por
parte del actor que evite el proceso; o mediante un acuerdo de
partes que lo haga innecesario, por aquello de que la transacción
es el subrogado contractual de la sentencia; o porque el de-
mandado comprende que el actor tiene razón y se rinde a él.
8. El rol conciliador del juez en países

del c o m m o n law
En los países del common Law, como los Estados Unidos e
Inglaterra, el juez impone su presencia física desde el primer
momento, con su aparición oportuna y acción eficaz,10 a fin de
echar las bases para un cambio de opiniones con los abogados
y las partes, en un estilo de comunicación que permite encontrar
salidas satisfactorias de tipo transaccional.
9
Además de como un resultado, la conciliación también aparece como un
medio para posibilitar la autocomposición.
10
Así lo afirma CUETO RÜA, Julio C: "Medios necesarios para dar eficiencia
a la justicia en busca de una mayor confianza de la ciudadanía", LL, 18/10/94.
El juez convoca a las partes a u n a audiencia preliminar en

la que su presencia, la preocupación por el caso que demuestra,
el análisis de su gravitación y la forma en que manifiesta su
dominio del conflicto, que clarifica y especifica, haciéndolo
accesible a la consideración racional de los otros abogados y de
las partes, crea un clima que lleva fácilmente a una solución
transaccional. En tal contexto, los abogados, con la asistencia
de los jueces, conversan, discuten, miden, pesan y finalmente,
encuentran soluciones transaccionales al margen de la sen-
tencia final.
9. Las facultades judiciales

de conciliación en la Argentina
La conciliación inserta en el ámbito del proceso desenvuelve
una modalidad específica de los fines que inspira el derecho
procesal: conciliar sin sacrificio de intereses. La pacificación
provocada por el activismo judicial en base a la audiencia fue
y es un mecanismo dirigido a atenuar los ánimos exacerbados,
evitando la prolongación del pleito que tiene respuestas antici-
padas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva. La
utilidad de este tipo de disposiciones es innegable y la oportuna
y discreta intervención del magistrado puede evitar la conti-
nuidad del litigio, con lo que las partes solucionan s u s diferen-
cias sin demoras y el tribunal alivia su tarea. Posicionar a la
conciliación como acto del proceso, oportuno y eficaz, persigue
justamente solucionar las controversias sin anudar las dife-
rencias. 11
De acuerdo a la mayoría de los Códigos Procesales, los jueces
deben procurar, en cuanto sea compatible con el ejercicio de sus
atribuciones, que los litigantes pongan término a sus diferencias
por medio de un avenimiento amigable y a ese efecto, tienen la
facultad de convocarlos en cualquier estado del juicio, a una
audiencia de conciliación. El juez puede entonces disponer en
11
ALSINA: ob. cit. en n o t a 4, t. II. p p . 2 5 9 / 2 6 1 ; GOZAÍNI. ob. cit. en n o t a 3,
LL, 1 9 9 2 - E - 9 2 8 .
cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para

intentar una conciliación. La mera proposición de fórmulas con-
ciliatorias en esta oportunidad, no importa prejuzgamiento.
La conciliación es tanto el acto procesal que consiste en
intentar ante un juez un acuerdo amigable, como el avenimiento
que puede ser el resultado de ese acuerdo. Cuando ha habido
acuerdo, se dice que se ha obtenido conciliación. 12
La presencia del juez en la audiencia contrae sensibilidades
distintas en el ánimo de los partícipes; no es ya puro
voluntarismo el que decide la composición, sino un elemento de
prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite
conocer cierta postura ante los hechos que afronta. 13
Como se trata de u n a facultad judicial que la normativa
libra a su criterio, no puede fundar recursos contra el auto que
disponga la convocatoria. Pero, en principio, no importa de por
sí u n a suspensión del procedimiento por lo cual no corresponde
supeditar u n a resolución al resultado de la audiencia.
Esta facultad a veces se torna en u n a obligación, cuando
las leyes imponen al juez la carga de llamar a un avenimiento
o a las partes la acreditación de haberlo intentado antes de
continuar con el litigio.14
10. La oportunidad de la audiencia

de conciliación15
El tiempo y momento de la audiencia de conciliación tiene
gran importancia. Los sistemas pueden ser distintos, de acuerdo
al siguiente esquema:
- La actividad preventiva, cifrada como facultativa entre las
partes al tener un órgano del Estado dispuesto a
componer el conflicto sobre la base de aproximar con sus
12
COUTURE: ob. cit. en nota 8, t. I, pp. 225/233.
13
GOZAÍNI: ob. cit. en nota 3, LL, 1992-E-928.
14
Así en el Uruguay, en que el art. 228 de la Constitución establece que
"No se podrá iniciar ningún pleito en materia civil sin acreditarse previamente
que se ha intentado la conciliación ante la Justicia de Paz, salvo las excepciones
que establece la ley".
15
GOZAÍNÍ: ob. cit. en nota 3, LL, 1992-E-928; ALVARADO VELLOSO: ob. cit. en
nota 3, LL, 1985-D-1159/1173.
buenos oficios los intereses que colisionan; las partes

pueden intentarla o no ante los funcionarios con especial
competencia al efecto.
- La actividad prejudicial, establecida como requisito de
admisibilidad de la demanda, donde se obliga a las partes
a deducir s u s pretensiones ante un juez de la conciliación
o ante el mismo que deba conocer en el proceso; se
establece así como requisito previo y obligatorio, realizado
por funcionarios con especial competencia al efecto.
- La actividad celebrada en cualquier etapa del proceso,
generalmente normada como actitud discrecional del
juez, o disponible a petición de parte. Esta diligencia
queda incluida entre las facultades ordenatorias del
magistrado de la causa.
- La actividad realizada como diligencia necesaria y obliga-
toria en cierto tipo de procesos ante el mismo juez de la
causa y u n a vez trabada la litis judicial; por ejemplo los
de divorcio y nulidad de matrimonio (art 34, inc. l s ,
segundo párrafo, Cód. Procesal) en que en la providencia
que ordena el traslado de la demanda se debe fijar una
audiencia a la que deberán comparecer personalmente
las partes y el representante del Ministerio Público, en su
caso, a los fines de la reconciliación y avenimiento sobre
los temas controvertidos; o los de alimentos en que existe
disposición similar referida a una audiencia preliminar en
el art. 639 Cód. Procesal.
- La actividad desplegada antes de abrir a prueba el litigio,
como lo establecen ordenamientos procesales que utilizan
el acto como tentativa de conciliación y despacho sanea-
dor (por ejemplo, Brasil, Uruguay).
11. El procedimiento en la audiencia

de conciliación16
En principio, las partes deben acudir asistidas de su
abogado, no existiendo reglamentación específica sobre el con-
GOZAÍNI, o b . cit. en n o t a 3. LL, 1992-E-928.

tenido del procedimiento interno de la audiencia, que es abso-

lutamente informal. La audiencia será dirigida por el juez, con
todos los ribetes de seriedad y solemnidad que ello entraña.
12. Técnicas usadas por los jueces

en la conciliación17
Los estudios realizados sobre técnicas utilizadas por los
jueces en las audiencias de conciliación han servido para
desarrollar entrenamientos en mediación; a su vez, las técnicas
pueden ser adquiridas por otros jueces para mejorar su nivel
de rendimiento.
Se han observado y descripto nada menos que 71 técnicas
utilizadas por magistrados para facilitar acuerdos.
No obstante, cabe señalar que también se ha discutido
largamente sobre la frecuencia con que se acude a cada una de
ellas o —inclusive— sobre la adecuación o grado ético y profe-
sional del empleo de algunas.
Pueden mencionarse entre las técnicas:
- hablar con los abogados sobre un acuerdo;
- pedir a los abogados que transen;
- expresar que u n a cierta cifra es razonable;
- sugerir una cantidad para el acuerdo luego de escuchar
los puntos de vista de los abogados;
- al hablar a la parte, indicar lo justo de la cifra que se
menciona;
- sugerir a la parte una cifra de acuerdo;
- canalizar las discusiones hacia áreas que tienen más
probabilidad de llevar a un acuerdo;
- decirle a un abogado que existe gran riesgo si se lleva el
caso a juicio o se continúa el juicio;
- hacer notar al abogado sobre el alto costo del litigio;
- decirles a los apoderados que se concentren en los puntos
relevantes;
17
WALL. J a m e s A. J r . ; RUDE. Dale E.: Judicial mediation of settlement
negotiations, en KRESSEL, Kenneth; PRUITT, D e a n G. y a s o c : Mediation Research,
S a n F r a n c i s c o , 1989, p p . 1 9 0 / 2 1 2 .
- informar a un abogado que no ha tenido en cuenta

cuestiones de hecho importantes;
- convencer a un abogado de que su visión del caso está
distorsionada;
- presionar al abogado mal preparado;
- hacer saber a la parte de las ventajas de un acuerdo
anticipado;
- enfatizar ante las partes el riesgo del juicio;
- presentar ante las partes los pros y contras del caso;
- argumentar el caso en favor de u n a parte, a la otra;
- comentar acerca de la credibilidad de los dichos de un
testigo;
- hablar separadamente con cada uno de los abogados
sobre las ventajas del acuerdo;
- argumentar a fin de lograr concesiones;
- aprobar sutilmente las concesiones logradas;
- instar al abogado a hablar inmediatamente con el cliente
a fin de obtener respuesta a u n a propuesta de acuerdo;
- hacer u n a evaluación de las posibilidades del caso para
alguno o cada uno de los abogados;
- analizar el caso para los abogados;
- interpretar ciertos puntos para los abogados;
- ofrecer fórmulas de acuerdo sobre las que no habían
pensado los abogados;
- indicar que se partan las diferencias;
- informar a los abogados sobre el modo en que se han
transado casos similares.
13. La conciliación en algunos

países latinoamericanos18
13.1. El Salvador
El Salvador tiene previsto en algunos procesos como, por
ejemplo, los accidentes de tránsito sin lesiones que se tramitan
18
Primer Encuentro Interamericano sobre Resolución Alternativa de
Disputas, Buenos Aires, noviembre 1993, Informe de Taller n s 1.
ante losjueces de Paz, u n a audiencia de conciliación obligatoria.

También tiene en el Código Procesal prevista la conciliación que
ha perdido eficacia, ya que los resultados son magros. Igual-
mente, existe en derecho de familia y en derecho laboral.
13.2. Chile
En Chile, la legislación civil prevé la conciliación a invitación
del juez, quien orienta el arreglo sin que se considere
prejuzgamiento. En lo laboral existe la conciliación en el juzgado.
13.3. Costa Rica

En Costa Rica el régimen es similar al de Chile, aunque la
conciliación que se realiza durante el proceso ha sido consi-
derada dilatoria. La conciliación laboral no se realiza en el
juzgado, sino ante la Inspección de Trabajo.
13.4. Bolivia
En Bolivia se norma la audiencia de conciliación judicial.
13.5. Colombia
Colombia tiene conciliación en todos los campos del de-
recho, la que es previa y obligatoria desde 1989 en que se
modificó el Código Procesal Civil.
13.6. Uruguay
En Uruguay, por mandato constitucional, se prevé la con-
ciliación previa al juicio, a u n q u e t a m b i é n d u r a n t e la
sustanciación de éste. En la actualidad, la Corte Suprema está
tratando de que se designe un cuerpo de jueces exclusivamente
para conciliación. Además, existe la conciliación previa obliga-
toria antes de iniciar un juicio laboral, que se realiza en el ámbito
del Ministerio de Trabajo. También hay conciliación en las
Defensorías de Pobres que pertenecen al Poder Judicial, que

intervienen en diversas materias y fueron creadas en 1827.
Los dos pilares sobre los que se ha sentado la conciliación
en Uruguay son los jueces y los abogados, fundamentalmente
los jueces de Paz, que son los de primer nivel. Y todos los jueces
en sus distintos niveles de actuación. Es decir, que hay conci-
liación extraprocesal e intraprocesal. Y también los abogados
que tienen la costumbre de llevar a cabo las negociaciones
correspondientes para llegar a una conciliación,
Rige el Código General de Proceso desde hace cuatro años,
y que es la puesta al día con respecto a Uruguay del Código Tipo
para América Latina, llevado a cabo durante muchas jornadas
por todos los procesalistas de América Latina; establece expresa-
mente que no solamente en los procesos judiciales, sino también
en los arbitrales, debe intentarse la conciliación de u n a manera
obligatoria. Obligatoria el esfuerzo, no la solución.
Se ha sugerido la utilización de la conciliación para pe-
queñas causas o causas de poca significación (especialmente los
conflictos de vecindad), sea en la justicia oficial —para lo que
es imprescindible su acercamiento a los lugares del conflicto—
sea de la justicia arbitral (no oficial), como también extenderla
a los ámbitos penal y agrario. 19
14. La práctica de la conciliación

en la Argentina
En mayor o menor medida, se utiliza la conciliación en todos
los tribunales del país.
Luego de la Asamblea de 1813 se instituyó el Tribunal de
Concordia, a modo de justicia depuradora y conciliatoria. Su
finalidad era determinar si los hechos expuestos por las respec-
tivas pretensiones daban motivo a la intervención jurisdiccional
y, si lo fuera, provocaba u n a audiencia de avenimiento tendiente
a evitar la prosecución del conflicto. El Estatuto provisional de
1815 derogó la modalidad, pero sirvió de notable antecedente
19
GELSI BIDART, Adolfo: "Conciliación y conflictos de vecindad", JA, 1992-1-
949.
por la utilidad que había prestado; y esta tendencia a la

composición amigable que indicaba que los jueces debían invitar
a las partes a un avenimiento fue receptada en cada ordena-
miento adjetivo dispuesto. 20
La conciliación judicial es generalmente facultativa (36 inc.
2 y 125 bis, Cód. Procesal), aunque por excepción es obligatoria
en materia laboral, arrendaticia y sobre todo en cuestiones de
familia, según el caso. 21
Los Códigos Procesales disponen que el juez puede ordenar
la comparecencia personal de las partes a estos fines en cualquier
estado del proceso. Se trata de u n a facultad que el precepto, aun
sin requerimiento de parte, pone en cabeza de todos los jueces
(y tribunales) instándolos a que la practiquen activamente, a cuyo
fin dispondrán la comparecencia de las partes. 22
Lamentablemente, los índices de conciliación son más bajos
de lo que sería de desear. Según el informe producido por el Dr.
Carlos Gregorio, quien realizó u n a investigación sobre la demora
judicial concebida por William Davis, consultor del National
Center for State Courts, tomando por ejemplo el fuero laboral,
que es el que históricamente tiene en su haber mayor número
de transacciones, un muestreo sobre 100 causas en trámite a
fines de 1992 arrojó 12 % de conciliaciones concretadas antes
de la apertura a prueba y 16 % durante la producción de ésta.
En el fuero Federal Civil y Comercial sólo el 5 % en la etapa
de prueba. En materia civil los índices son sumamente bajos.
Tal vez, ello se deba a que en la práctica, según algunas
opiniones, la conciliación se ha convertido en un ritual más en
la normal administración de justicia, de modo tal que dentro del
proceso judicial, constituye un paso que no se toma como
principal, sino como vía accesoria. 23
Donde tiene mayor éxito el permanente ejercicio de la
facultad judicial de conciliación es en los juzgados de familia,
20
GOZAÍNI: ob. cit. en n o t a 3. LL, 1992-E-928.
21
Hrn-ERs: o b . cit. en n o t a 6, ED, 1 4 5 - 9 5 2 / 9 5 8 .
22
MORELLO, o b . cit. en n o t a 6.
23
TARRIO - BENIN CHIRICO: o b . cit. e n n o t a 6, LL, 1 1 / 1 0 / 9 4 .
materia en la que constituye u n a herramienta fundamental. Así,

puede mencionarse la experiencia que en la vida judicial signi-
fican algunos juzgados civiles con competencia exclusiva en
Familia,24 que llevan a cabo u n a permanente actividad de
inmediación y conciliación para la tutela de los valores humanos
y sociales involucrados en la administración de justicia,
enviándose cartas a los litigantes como primer paso de todo
expediente que involucra a u n a familia en crisis. En estas cartas,
entregadas a los abogados y que tienen como destinatarios a los
padres, el juez les comunica cuál es el esquema de trabajo que
distingue y caracteriza a su juzgado, priorizándose la audiencia
sobre la sentencia. Se trabaja a través de u n a Cámara de
Gessell, que consiste en u n a sala con vidrio unidireccional
comunicada con otra sala desde la que se puede ver —sin ser
visto— lo que sucede en la primera.
15. Consejos para jueces conciliadores

Según la experiencia habida en nuestro país, se han suge-
rido algunas pautas que nos permitimos transcribir: 25
- Resulta fundamental para un desarrollo exitoso de la
audiencia conciliatoria que, previamente, el juez inter-
viniente haya tomado un cabal conocimiento de las actua-
ciones respectivas.
- Inicialmente, el juez conciliador debe informar a las
partes sustanciales presentes los alcances y fines de la
audiencia de conciliación, siendo necesaria la asistencia
personal de las partes sustanciales y de s u s letrados, a
quienes se asegurará que lo hablado no saldrá del recinto
del tribunal.
- Salvo supuestos de excepción, el juez debe requerir que
la actora reduzca la litis a términos económicos con-
cretos.
24
Por ejemplo, el Juzgado a cargo del Dr. Eduardo Cárdenas, experiencia
que se relata en CÁRDENAS, Eduardo José: Famüias en crisis, Buenos Aires, 1992.
25
Pertenecen a PEYRANO, ob. cit. en nota 6. LL, 19/10/94, quien no sólo tiene
oficio como juez de primera y segunda instancia, sino que es procesalista
destacado.
- El juez debe procurar evitar ciertos diálogos o manifesta-

ciones de los participantes en la audiencia de concilia-
ción.
- Es tarea del juez ejercitar su colaboración activa en la
búsqueda de fórmulas de conciliación.
- No debe arredrarse el juez, a fin de agotar la instancia
conciliatoria.
- Se estimula la conveniencia de incluir, en su caso, u n a
cláusula resolutoria en el acuerdo conciliatorio concer-
tado ad referendum.
Como se advierte, si bien puede existir algún paralelismo,
no hay total coincidencia con los principios de la mediación.
16. Resultados y obstáculos

a la conciliación judicial
Aparentemente, entre las causas que confluyen al fracaso
de la conciliación judicial cabe mencionar:
- la falta de preparación de los jueces y secretarios (o
empleados judiciales en quienes se delega la toma de la
audiencia) en técnicas de negociación y mediación;
- la reticencia de las partes para revelar los verdaderos
intereses ante quien luego va a decir quién es el vencedor
de la contienda;
- la falta de tiempo del juez para tomar personalmente las
audiencias.
Indudablemente, el tiempo es el recurso más valioso del juez,
y cuando no le alcanza tiene que emplearlo en la elaboración de
las sentencias, pues esta tarea es la base de la función juris-
diccional y no puede ser llevada a cabo por otra persona.
Consideramos que el poder que tiene el juez sobre las partes
puede actuar como elemento de persuasión para que lleguen a
un acuerdo, m a s que justamente por esta situación pueden no
sentirse en total libertad. Además, dado su papel de factor de
última decisión, a u n cuando las normas procesales explicitan
que la proposición de fórmulas no implica prejuzgamiento, los
contendientes están buscando en el juez u n a señal de su razón
y la sinrazón de la contraria.
Las disconformidades que se muestran respecto de la

conciliación judicial se apoyan en el hecho de que la atribución
de la tarea conciliatoria al propio judicante de la causa no
siempre llega a buen término, en la medida que no es fácil
distinguir el rol de "decisor" y el del "conciliador" que tiene que
cumplir el magistrado, de modo que las partes generalmente
actúan bajo "presiones inconvenientes" de la persona que luego
va a decidir el pleito. Por ello se propicia la conciliación, como
función atribuida a órganos no jurisdiccionales o por lo menos,
distintos de los que luego deben fallar.26
Según u n a encuesta efectuada en los Estados Unidos 27 los
abogados desearían que los jueces se involucraran en tal forma
en las audiencias de conciliación como para:
- señalarles los puntos de derecho o de prueba que los
letrados hayan omitido considerar o no hayan inter-
pretado correctamente;
- sugerirles u n a cantidad de dólares aproximada para un
acuerdo razonable;
- sugerir, en audiencia privada a cada abogado, qué con-
cesiones su cliente podría considerar hacer;
- evaluar en privado con cada abogado, la razonabilidad de
la propuesta de acuerdo de cada parte.
Se entiende así que los jueces deben ser vistos como
imparciales flexibles y de mente abierta, deben estar al tanto de
los hechos y prueba de la causa, deben comprender el derecho
que es relevante para el caso y deben proceder analíticamente
para hacer recomendaciones o dar consejos. Lo que más valoran
los abogados de los jueces es la disposición para expresar u n a
opinión bien informada en las audiencias de conciliación y es
también lo que m á s resultado da a fin de llegar al acuerdo. 28
26
HITTERS: ob. cit. en nota 6, ED, 145-952/958. En contra: GOZAÍNI: ob. cit.
en nota 3, LL, 1992-E-928, quien se pronuncia en favor de los beneficios que
reporta la conciliación jurisdiccional, cuyas virtudes no desconocemos, sino que
consideramos pueden enaltecerse.
27
BRAZIL, Wayne D.: "What do lawyers expect from judges? The Federal
Judiciary's Role in the settlement arena". Triol, 69-71 (septiembre 1985).
28
BRAZIL: ob. cit., Triol, 69-71 (septiembre 1985). Similar criterio en el
sentido que una vez que el juez está al tanto de las diferencias que separan a
El juez está en condiciones de reunir a las partes a fin de

intentar un acercamiento entre sus posiciones, actuando como
facilitador de la negociación; puede imponer plazos; puede
acortar las diferencias entre los contendientes; puede sugerir
fórmulas de avenimiento e insinuar soluciones y está a dis-
posición de los litigantes para implementar los acuerdos. 29
Mas queda claro que tal activismo judicial en la audiencia
de conciliación está contemplada en el sistema norteamericano,
pues proviene de quien no va a decidir, sea porque luego el juicio
será resuelto por un jurado, sea porque si se trata de decisión
por un juez, el magistrado que va a decidir traslada la iniciativa
de la audiencia a otro colega,30 derivación que hasta el presente
no es dable hacer en nuestro sistema.
El juez tiene ciertas restricciones cuando pretende usar el
ropaje del mediador o conciliador pues, en cierto momento,
puede tener que ponerse nuevamente su toga para decidir
conforme a derecho. Es necesario extremar el cuidado en este
procedimiento en que se actúa de facilitador, pues su parti-
cipación no debe significar prejuzgamiento para el supuesto que
el caso vaya a juicio. 31
Justamente porque la actividad conciliatoria está catalo-
gada como no jurisdiccional, podría ser realizada por otro
magistrado distinto al juez natural.
las partes debe ofrecer su evaluación, puede verse en DESIMONE, Samuel E.:
"Fostering settlements through judicial activism", The National Judicial College.
Dispute Resolution, 1991; LACEY, Frederick B.: "The Judge's role in the settlement
of civil suits", The National Judicial College, Dispute Resolution, 1991.
29
RAIFFA: ob. cit., pp. 225/226.
30
DESIMONE: ob. cit.. Dispute Resolution, 1991.
31
RAIFFA: ob. cit, pp. 225/226.
Capítulo V
Métodos diversos al litigio

para resolver los conflictos
SUMARIO: 1. La utilización de métodos diversos al litigio para
resolver disputas. 2. Breve noción de algunos métodos de
Resolución Alternativa de Disputas (RAD). 2.1. Negociación.
2.2. Conciliación. 2.3. Arbitraje. 2.4. Mediación. 2.5. Mediación/
arbitraje (med/arb). 2.6. Arbitraje/mediación (arb/med).
2.7. Medaloa. 2.8. "Alto-Bajo" (high-low). 2.9. Pericia arbitral.
2.10. Evaluación neutral previa. 2.11. Experto neutral. 2.12. Oyente
neutral. 2.13. Esclarecedor de cuestiones de hecho (fact-Jinder).
2.14. Consejero especial (spectal master). 2.15. Ombudsman.
2.16. Programas de quejas y reclamos. 2.17. Juicio sumario por
jurados. 2.18. Acuerdo determinado por el jurado {jury determlned
settlement). 2.19. Grupo asesor circunscripto (focused group).
2.20. Minljuicio. 2.21. "Alquiler" de un juez. 2.22. Tribunales
religiosos. 2.23. "Embellecimiento" de contratos. 2.24. "Operador"
del proceso. 3. Datos comparativos entre los principales métodos de
resolución de conflictos y la mediación. 3.1. Arbitraje, mediación y
litigio. 3.2. Ombudsman y mediación.
1. La utilización de métodos diversos
al litigio para resolver disputas
Aun antes de que la Resolución Alternativa de Disputas
(RAD) constituyera un movimiento, se utilizaban métodos dis-
tintos al litigio para resolver los problemas por lo que no existe
la pretensión de haber inventado algo totalmente nuevo, sino de
buscar entre lo que existe, agregarle una cuota de creatividad
y sistematizarlo.1 Lo nuevo está dado por el análisis, profundi-
zación y utilización preconcebida y dirigida.
Entre los métodos o modos de resolver conflictos y sus
variantes, son múltiples los que merecen mención, por lo que
haremos una síntesis de ellos.
2. Breve noción de algunos métodos

de Resolución Alternativa de Disputas (RAD)
2.1. Negociación
La negociación se hace directamente entre las partes, sin
ayuda ni facilitación de terceros y no necesariamente implica
disputa previa. Es un proceso voluntario, predominantemente
informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a
un acuerdo mutuamente aceptable.
Generalmente, las personas en controversia tienen posi-
ciones asumidas respecto a cómo quisieran que el conflicto se
resuelva y ven a la negociación como un choque al que van con
1
Así lo hacen GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H.;
Dispute Resolution, 1992, pp. 3 / 1 2 y 405/430, quienes a los efectos de
implementar un sistema completo incluyen u n a taxonomía de los métodos y
criterios para clasificar los casos según diversas variables.
actitud defensiva o agresiva, lo que condiciona un esquema

competitivo. Los negociadores competitivos igualmente se
sienten en confrontación cuando se trata de celebrar un con-
trato, tratando de obtener todo y destruyendo a la contraparte
en el camino.
Con otros criterios más colaborativos, se puede lograr pasar
de las posiciones a los intereses de las partes que subyacen bajo
éstas, generándose así opciones que permiten llegar a u n a mejor
solución al problema, con lo que los contratantes pueden
suscribir un acuerdo en el cual ambos ganen más que lo que
hubieran obtenido de su mejor alternativa fuera de la negocia-
ción; o —conociendo cuál es el límite de su conveniencia—
pueden levantarse de la mesa sin haber arribado a un acuerdo,
manteniendo la relación para otra oportunidad más provechosa.
2.2. Conciliación
Aunque el término es ambiguo, podría decirse que la
conciliación consiste en un intento de llegar voluntariamente a
un acuerdo mutuo, en que puede ayudar un tercero quien
interviene entre los contendientes en forma oficiosa y desestruc-
turada, para dirigir la discusión sin un rol activo.
Puede también reservarse el vocablo para la facilitación de
un acuerdo presidido por un juez, terminología conforme con
la mayoría de los Códigos Procesales de Latinoamérica. En tal
sentido, la conciliación está regulada normativamente para
permitir que el juez convoque a las partes en litigio a fin de
intentar que lleguen a un avenimiento. 2
2.3. Arbitraje3
El arbitraje es un método de resolución de conflictos tra-
dicional y de carácter adversarial pues —si bien en forma m á s
2
Ver Capítulo IV.
3
Respecto del arbitraje puede verse CATVANO. Roque J., Arbitraje. Su eficacia
como sistema alternativo de resolución de conflictos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.
En cuanto al arbitraje en la Argentina refiere su falta de difusión y escaso arraigo
rápida y menos formal que a través de un juicio— es un tercero

neutral quien decide la cuestión planteada, siendo su decisión
—en principio— obligatoria. En consecuencia, las partes se
convierten en contendientes a efectos de lograr un laudo fa-
vorable a su posición.
El arbitraje clásico funciona en forma paralela a la juris-
dicción a la que necesita recurrir en algunas oportunidades
(recursos, ejecución). Las partes tienen algún poder de decisión
sobre aspectos del procedimiento, además de participar en la
elección de los arbitros o la institución que los proveerá.
Es frecuente su utilización para dirimir disputas de natu-
raleza comercial, donde las partes previamente h a n dispuesto
su sometimiento al fallo de un arbitro, puesto que la resolución
es más inmediata y económica que en el litigio.
El arbitraje puede ser juris —es decir de derecho— o de
amigables componedores, también llamados arbitradores, que
fallan según su leal saber y entender, es decir, en equidad.
Existen nuevas variantes de este método que se caracterizan
por no tener la decisión arbitral fuerza vinculante para las
partes, estando éstas facultadas para no acatar la decisión e
iniciar un juicio o acudir a otro remedio. Dentro de ellas se
encuentra el "adjudicador", quien recibe de las partes en forma
confidencial, la presentación de s u s posiciones y s u s pruebas,
especialmente cuando se trate de documentación técnica que
contiene secretos de fabricación que no se desean ver divul-
gados.
Otras nuevas formas son vinculantes, pero restringen el
poder de decisión del arbitro al laudar, como el arbitraje
denominado "de la última oferta". Las partes negocian en forma
directa, y si no logran un acuerdo someten al arbitro la última
en nuestro país, no obstante que la estructura normativa brinda —en general—

un marco apto para su desarrollo. Rescata el art. 19 de la Constitución Nacional,
en tanto atribuye a los hombres la libertad de autodeterminarse, en la medida
que la materia o el objeto de la convención no afecte el orden público. También
el Código Civil, en su art. 101, aunque el art. 2113 —indica— demuestra una
marcada desconfianza del legislador hacia el arbitraje. También existe desde muy
antiguo la regulación del arbitraje en los Códigos Procesales aun cuando
encuentre este autor aspectos criticables.
y mejor concesión o propuesta que puedan hacer; éste sólo está

facultado para elegir u n a u otra oferta, no pudiendo partir
diferencias. El procedimiento está diseñado para instar a las
partes a negociar todo lo que puedan a fin de poner a disposición
del arbitro propuestas razonables, pues cuanto más se alejen
las posiciones de las partes, más puede perder cada uno.
Cuando el recurso al arbitraje surge de una orden judicial,
éste no es vinculante.
2.4. Mediación
La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual
un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a
un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo
estructurado 4 para facilitar la comunicación entre los contrarios,
con lo que las partes pueden voluntariamente evitar el
sometimiento a un largo proceso judicial —con el desgaste
económico y emocional que éste conlleva— pudiendo acordar
u n a solución para su problema en forma rápida, económica y
cordial.
El mediador no actúa como juez, pues no puede imponer
u n a decisión, sino que ayuda a los contrarios a identificar los
puntos de la controversia, a explorar las posibles bases de un
pacto y las vías de solución, puntualizando las consecuencias
de no arribar a un acuerdo. Por esos medios, facilita la discusión
e insta a las partes a conciliar s u s intereses. Plantea la relación
en términos de cooperación, con enfoque de futuro y con un
resultado en el cual todos ganan, cambiando la actitud que
adoptan en el litigio en que la postura es antagónica, por lo que
u n a parte gana y otra pierde. En la mediación todas las partes
resultan ganadoras puesto que se arriba a u n a solución
consensuada y no existe el resentimiento de sentirse "perdedor"
al tener que cumplir lo decidido por juez. En definitiva, puede
4
Pues aunque es flexible, existe un procedimiento en el que se cumplen
diversos pasos. El procedimiento es informal, por lo que el mediador no está
obligado por las reglas procesales; y dado su entrenamiento puede rápidamente
simplificar el caso y descartar lo irrelevante.
decirse que realmente "la mejor justicia es aquella a la que

arriban las partes por sí mismas", en tanto el haber participado
en la solución torna más aceptable el cumplimiento. No hay aquí
obligación o constreñimiento, sino libre voluntad de concluir
una situación conflictiva. Esa predisposición al cumplimiento
que deriva del acuerdo no impuesto y de que las relaciones con
la parte contraria no se han deteriorado —llegando en algunos
casos a mejorarse— determina que los contrayentes encaren el
cumplimiento de aquello a que se han obligado sin resistencia
y con buena voluntad, modificando su actitud al respecto.
Es propio de la mediación que por someterse a su proce-
dimiento, las partes nada tengan que perder, pues un intento
frustrado de mediación, es decir si los contendientes inician este
acercamiento y tras la discusión mediada no llegan a un
acuerdo, les asisten todos s u s derechos legalmente adquiridos
y pueden utilizar otras opciones como el arbitraje o el litigio.
2.5. Mediación/arbitraje (med/arb)
Pueden combinarse algunos métodos, por ejemplo, la me-

diación y el arbitraje de modo secuencial, con la cláusula "med/
arb": las partes se comprometen a intentar la resolución de su
conflicto en forma escalonada, haciendo uso de la mediación,
y en caso de fracasar ésta, continuar con el arbitraje.
Se trata de u n a combinación de ambas figuras y constituye
una opción por la que los contrincantes consienten la mediación,
pero con la cláusula adicional que si la mediación no produce
un acuerdo, será seguida del arbitraje automático.
La elección de la fórmula "med/arb" da la seguridad de que
quien entra a la mediación, de un modo u otro, saldrá con su
conflicto resuelto. O llega a un acuerdo, o quien luego actúe
como arbitro, dictará un laudo. Si bien puede preverse que el
mediador actúe como arbitro para tomar u n a decisión final y
vinculante en la causa, consideramos preferible que el arbitraje
se conduzca por u n a persona distinta que aquella que actuó
como mediador. Esto requiere u n a audiencia totalmente nueva,
pero elimina la posibilidad de que el mediador —convertido en
arbitro— se vea inadecuadamente influenciado por las expre-
siones vertidas en confianza por las partes durante las reunió-
nes. A la inversa, esta variante conlleva el riesgo que —sabiendo

que el mediador puede luego convertirse en arbitro con el poder
de decidir el caso— las partes no hablen libremente, mantenién-
dose duramente en su posición, lo que podría frustrar la
posibilidad del acuerdo propio de los contendientes.
2.6. Arbitraje/mediación (arb/med) 5

La combinación de las figuras se da de manera inversa a
la anterior, con la ventaja de no estar el laudo influenciado por
lo conocido en audiencias confidenciales.
El procedimiento comienza con un juicio arbitral ordinario.
Cuando el arbitro llega a u n a decisión, coloca el laudo en un
sobre y sale un momento de la habitación. Les dice a las partes
que pueden leer j u n t a s el fallo o retomar el control de su disputa
y comenzar a negociar. Al reingresar el arbitro, puede ocurrir
que los participantes hayan decidido leer el fallo o que, por el
contrario, se abstengan de ello. Si cuando vuelve a la sala las
partes están hablando entre sí y no han abierto el sobre con
el laudo, el tercero se transforma en mediador. En caso que
lleguen a un acuerdo, el facilitador se guarda el sobre y nadie
sabe cuál era la decisión.
En forma similar, se puede pactar que el arbitro haya
decidido y tenga su laudo guardado en el bolsillo antes de
comenzar u n a mediación ordinaria. El facilitador toma su de-
cisión la noche anterior y la reserva hasta el fin de la mediación.
Si no hay acuerdo, abre el sobre con el laudo y lo da a conocer.
El laudo tiene carácter vinculante por pacto previo.
2.7. Medaloae
Cuando el mediador advierte que las negociaciones están

absolutamente trabadas, que ya están todos por levantarse de
5
COULSON. Robert: "How to come to closure in mediation", presentación en
Dispute Resolution Across the Continents, 22nd Annual Conference. octubre 26-
29. 1994, Asociación de Profesionales en Resolución de Disputas (Society of
Professionals in Dispute Resolution - SPIDR).
6
COULSON: ob. cit.
la mesa, sugiere u n a oportunidad m á s para llegar a un acuerdo:

se ofrece a actuar como arbitro por el sistema del arbitraje de
la última oferta, es decir eligiendo entre la última oferta de cada
parte, sin poder partir la diferencia. Ello motiva a las partes a
hacer nuevas concesiones. Si no llegan a cerrar la brecha que
las separa, el procedimiento da lugar a un último acto de
arbitraje del modo indicado.
2.8. "Alto-bajo" [high-low)7

Se trata de u n a metodología que se puede utilizar para
acordar u n a cifra máxima y otra mínima que puede obtener el
acreedor, luego de que un tercero neutral arbitro determine si
tiene derecho a la prestación. 8
Es útil cuando las partes tienen pendiente no sólo la
cantidad adeudada, sino que también están enfrentadas acerca
de la calidad de acreedor y deudor, por lo que puede ponerse
a decisión de un arbitro lo básico: si quien pretende ser acreedor
resulta tal. Si lo es, obtendrá la cifra mayor acordada, pero si
no lo es, igualmente obtendrá la mínima, con lo que nunca
perderá del todo.
El método se utiliza para incitar a aceptar el arbitraje, el
que será vinculante. Mas, reiteramos, el arbitraje sólo se refiere
a la calidad de acreedor de u n a parte y no incluye la cifra a
abonar, ya que la cantidad a pagar está predeterminada en dos
cantidades fijas, u n a alta y u n a baja, acordadas por los inte-
resados.
2.9. Pericia arbitral9

En nuestro país, el Código de Comercio estableció la pericia
arbitral como expeditivo modo para la solución de diferendos que
7
FOLBERG, Jay. en una conferencia ofrecida en Buenos Aires el 22 de
noviembre de 1994, en el Primer Congreso Internacional de Abogacía Preventiva
- Primeras Jornadas Interdisciplinarias sobre Prevención.
8
Por ejemplo, una víctima de daños y perjuicios cuando está en tela de juicio
la responsabilidad o culpa del agente del daño.
9
ANAYA, Jaime L.: "La olvidada pericia arbitral", ED, 134-605/608.
en la ejecución de ciertos contratos se suscitase sobre cuestio-

nes de hecho; 10 y el sometimiento impuesto en estos casos al
juicio de arbitros peritos para la determinación de los hechos
a que se refieren las reglas del Código de Comercio configura
u n a prueba legal, y lo decidido por un laudo puede hacerse valer
como cosa juzgada con relación a tales hechos.
Tal solución dista de ser disvaliosa en este ámbito, en tanto
resulta acorde con el estilo de mercaderes y hasta puede ser
tomada como u n a de las m á s adecuadas para u n a ágil
superación de diferendos del tráfico negocial. A través de este
medio se tiende al expeditivo esclarecimiento sobre circuns-
tancias o cuestiones de hecho "concretadas expresamente"
(art. 773, Cód. Procesal), que requieren u n a dilucidación pre-
miosa, confiada a especialistas en la materia, atendiendo a que
toda dilación puede tornarse frustránea o impeditiva por la
presumible incidencia del transcurso del tiempo en el estado de
cosas, origen de la controversia. Resulta coadyuvante la
sumariedad del procedimiento.
La pericia arbitral puede ser extrajudicial o practicarse
judicialmente.
2.10. Evaluación neutral previa

Consiste en la presentación del caso a cargo de ambas
partes (o s u s abogados) ante un tercero neutral, que puedan
hacer una evaluación de cómo el caso prosperaría en los
tribunales. En el ámbito empresarial, puede efectuarse ante los
funcionarios superiores de las organizaciones en conflicto, en
cuyo caso, el tercero puede actuar como un moderador y, en su
caso, ofrecer su evaluación.
2.11. Experto neutral

Cuando las disputas dependen de la solución de cuestiones
técnicas, las partes pueden contratar (o un tribunal puede
10
Arts. 128,573, 179, 180, 182,256; la más controvertida de las funciones
en la reticencia del contrato de seguro (entonces, art. 498, Cód. de Com.,
actualmente 5, ley 17.418).
designar) a un experto neutral. El experto, las m á s de las veces

proveerá a las partes con una opinión imparcial sobre los hechos
o pautas técnicas aplicables o dictaminará haciendo una pre-
dicción sobre cuál de los contendientes podría ser considerado
en falta por un tribunal que eventualmente juzgara el caso. 11
Puede pactarse el procedimiento a utilizar y también convenir
sobre los alcances del dictamen y consecuencias de la acepta-
ción o desconocimiento de éste.
Cuando el experto es designado por un tribunal en el
contexto de un juicio, no se está propiamente ante un método
alternativo de resolución del conflicto, aunque sirve el propósito
de remover un obstáculo al quitar un tema difícil y decisivo de
la necesidad de solución por la vía adversarial. El juez acudirá
a esta designación de un experto neutral cuando los peritos de
parte difieren por tener criterios técnicos o científicos franca-
mente opuestos.
Cuando las partes en común eligen a un experto, que por
tal modo de selección no se convertirá en perito de parte, su
opinión admitida como prueba en juicio e informado el jurado
de su carácter de neutral provee de importantes incentivos para
la autocomposición.
También se ha sugerido que si un pleito tiene aspectos
técnicos difíciles de sortear, el juez puede requerir a los con-
tendientes que se pongan de acuerdo sobre la selección de un
experto neutral o un panel de expertos para que estén presentes
durante la audiencia de conciliación con el cometido de ayudar
en la formulación de un plan para el avenimiento.
2.12. Oyente neutral 12

Se trata de un procedimiento extrajudicial sencillo, rápido
y directo. Las partes designan oyente neutral a u n a persona de
1
' En nuestro sistema procesal, la pericia arbitral tiene cercana relación con
la figura.
12
CUETO RÚA, Julio C: "Nuevos procedimientos para la solución de disputas
en los Estados Unidos", LL, 1991-B-785-790; Proyecto de reforma al Código
Procesal, Libro Sexto sobre procedimientos alternativos de resolución de conflic-
tos, Capítulo II, Tercero neutral", según Comisión integrada por Colombo,
Carlos; Cueto Rúa, Julio C; Etcheverry, Raúl; Umaschi, Héctor.
destacados antecedentes en quien confían. El tercero recibe de

cada una de las partes la mejor propuesta que cada una de ellas
se siente en condiciones de efectuar a la otra. El oyente examina
ambas propuestas, las compara y luego informa a las partes si
las propuestas se acercan lo suficiente como para justificar la
celebración de reuniones con el fin de ajusfar o transar la
diferencia. No necesita explicitar qué criterio usó para indicar
la cercanía de las ofertas suministradas.
El oyente neutral debe mantener la m á s estricta reserva
sobre el contenido de cada propuesta, a menos que las partes
lo releven expresamente de tal obligación.
2.13. Esclarecedor de cuestiones de hecho (fact-Jinder)

Tradicionalmente, se acude a este procedimiento para que
el interviniente neutral con tal cometido presida una audiencia
referida a las circunstancias que han llevado a una situación
de bloqueo en las negociaciones.
En este caso, el tercero neutral dará a los contendientes (o
a aquél a quien éstos hayan transferido el poder decisorio) una
opinión imparcial sobre cómo ve se han desarrollado los hechos
en contradicción; puede combinarse su capacidad de emitir
opinión con la facultad de ofrecer u n a solución recomendada,
de carácter no vinculante, en cuyo caso escribe un informe que
contiene su recomendación para el acuerdo.
2.14. Consejero especial (special master)
Si bien no estamos verdaderamente ante un método alter-

nativo de resolución de controversias, pues este tercero opera
dentro del esquema del litigio, a veces figura como tal, pues su
contacto directo e inmediación con las partes y terceros recla-
mantes le permite ejercer una actividad conciliatoria y de
composición de intereses; y, si bien tiene cierto poder, no es juez,
ya que su jerarquía es menor. A su vez, es alguien que por su
prestigio en u n a área merece respeto, con lo que su opinión tiene
fuerza de persuasión.
Se trata de un funcionario judicial o designado ad hoc por

un juez, persona con gran experiencia en ciertos temas, al que
un tribunal encomienda tareas concretas y determinadas sobre
su especialidad, a efectos de que cite y escuche a las partes y
a testigos, se forme una opinión y luego elabore y recomiende
un plan a seguir que debe presentar al juzgado en un dictamen
o informe escrito. El carácter de su informe es el de u n a mera
recomendación, mas una vez aprobado por el juez, se convierte
en decisión del tribunal. Por ejemplo, en u n a quiebra, puede
tratarse de un plan de inversión y pago, previa citación a
acreedores; en u n a cuestión de familia, de un plan de régimen
de visitas, luego de un análisis pormenorizado de la situación;
inclusive la Corte Suprema de los Estados Unidos designa un
special master para hacer recomendaciones en casos de
competencia originaria.
2.15. Ombudsman
El ombudsman ocupa un lugar alternativo al sistema
adversarial, especialmente para resolver disputas entre los
ciudadanos y reparticiones públicas.
El ombudsman, controlador o defensor del pueblo, puede
iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado, cualquier
investigación conducente al esclarecimiento de actos, hechos u
omisiones de la administración pública y s u s agentes que
impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo,
arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconve-
niente o inoportuno de s u s funciones, incluyendo aquellos
capaces de afectar los intereses difusos o colectivos, entre ellos
la tutela ambiental, el control del equilibrio ecológico, la pre-
servación de bienes vinculados al resguardo de la calidad de vida
de grupos o categorías de personas, ocupándose además de
aspectos de la protección masiva como la defensa del consu-
midor, la lealtad comercial en la oferta y la calidad y seguridad
de los productos. El ombudsman focaliza los problemas en las
demandas por aspiraciones de reparación y justicia, desperso-
nalizando el interés individual y tomando en consideración la
globalidad del perjuicio o la masificación del interés que
trasciende la mera estima personal. Subyace cierto transperso-

nalismo que asienta en la solidaridad. 13
Este funcionario supervisa a las oficinas gubernamentales,
toma a su cargo las denuncias del público contra la injusticia
y la mala administración y tiene poder para investigar, criticar
y publicitar, requerir información y revisar documentos, pero no
el de revertir la actuación estatal. Puede proponer soluciones a
problemas específicos, pero no está facultado para imponer u n a
decisión.
También se da la figura a nivel privado en versiones
institucionales; así en los diarios o en las agencias públicas, son
los que investigan denuncias de ciudadanos; en las empresas,
las de empleados o clientes; en las universidades, las de
alumnos y profesores; en los sanatorios o geriátricos, las de
pacientes; e intentan solucionarlas. Los ombudsmen trabajan
fuera de la cadena de mando de la respectiva organización a
efectos de mantener la necesaria independencia. 14
2.16. Programas de quejas y reclamos 15

Entre los posibles mecanismos de resolución de disputas
que pueden utilizar con ventaja los consumidores se encuentran
las secciones de reclamos o quejas en oficinas gubernamentales
13
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: "Las costas en los procesos sobre intereses
difusos (El caso del ombudsman frente a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires)", LL, 7/1 /94, quien apunta que puede implementarse a niveles locales y
nacional. En nuestro país se ha instituido a nivel local en varias provincias por
legislaciones propias y en la Capital Federal se creó el Controlador General
Comunal por Ordenanza 40.831/85. La Defensoría del Pueblo a nivel nacional
surge de la ley 24.284 (B.O. 6/12/83).
14
SINGER, Linda R.: Settling Disputes. Conflict Resolution in Business,
Families and the Legal System, 1990, p. 25.
15
Respecto del tema remitimos a nuestro trabajo, HIGHTON, Elena I., y
ÁLVAREZ. Gladys S.: "La Resolución Alternativa de Disputas (RAD) y el consumidor.
El consumidor ante el conflicto, ¿qué modos tiene de resolverlo?", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, ns 5, "Consumidores", Santa Fe. 1994. Asimismo,
puede verse, de las mismas autoras, la Ponencia: "La resolución de conflictos del
consumidor", presentada al II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor.
I Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor y Usuario (Defensoría del
Pueblo de la Provincia de Santa Fe), Rosario, 11 al 13 de mayo de 1994, Comisión
nQ 5: Mecanismos de protección.
MEDIACIÓN PARA RESOLVER CONFLICTOS
131
(especialmente las fiscalías), u operadas por los medios de

prensa y comunicación, como ser diarios, radio y televisión. Se
basan en la conciliación y la mediación, generalmente efectuada
por correo o por teléfono.
Algunas empresas también han decidido que el desarrollo
y utilización de formas innovativas de manejo de los reclamos
y quejas de consumidores y de empleados puede mejorar su
imagen pública, s u s ventas y sus relaciones con s u s trabaja-
dores y h a n establecido innovaciones tales como el "análisis de
problemas por grupos de pares" o "programas de atención de
clientes", lo que además de satisfacer a aquellos a quienes
estaban dirigidos, constituyen sistemas para evitar ir a los
tribunales.
También existen programas formales de denuncias, recla-
mos o quejas en escuelas, prisiones, etc., que combinan la
negociación, la mediación, el arbitraje y la conciliación en forma
progresiva a fin de evitar la escalada del conflicto.
2.17. Juicio sumario por jurados

En los países en que existe el juicio por jurados, puede darse
otra modalidad dentro del ámbito del tribunal, por disposición
de éste, con acuerdo de los litigantes, 16 a fin de que los con-
tendientes puedan tener criterios para predecir el resultado de
un juicio completo y jurídicamente válido, sin los riesgos y costos
de llevarlo a cabo.
Se ha diseñado el sistema a efectos de aligerar al juez de
un largo juicio a través de audiencias abreviadas ante jurados
que darán sólo una opinión evaluativa o informativa que servirá
como guía a la acción futura de las partes, pero no tendrá la
potencia de un veredicto. Se utiliza el método para solucionar
16
Según SINGER: ob cit. en nota 14, p. 26. se ha debatido, con resultado
diverso según las jurisdicciones, si los jueces pueden mandar a las partes a o
sus letrados a participar de este modo de resolución de su controversia. Una
experiencia interesante de juicio sumario por jurados se relata en Alternatives,
publicación del Centro de Recursos Públicos (Center for Public Resources - CPR).
vbl 12, nfi 7. julio 1994.
casos complejos, con el objetivo de persuadir a los contendientes

acerca de las bondades de un avenimiento, sobre bases realistas.
El sistema constriñe a los letrados a pensar sobre cómo con-
densar la presentación del pleito y conlleva la necesidad de
evaluar las fuerzas y flaquezas de su caso.
Interviene un jurado con menor número de miembros
(generalmente sólo seis personas), tomados de entre quienes ya
están convocados a los fines de cumplir con este servicio
ciudadano. Habitualmente, los miembros del jurado no están en
conocimiento de que su veredicto no será vinculante, por lo cual
lo emiten como lo harían normalmente. 17 Luego el juez permite
a los abogados hablar con los jurados, quienes pueden explicarlo
a los contendientes y sus abogados, contestar preguntas, etc.,
tras lo cual se pasa a la audiencia de conciliación presidida por
el magistrado.
A veces, luego de presentar el caso ante un jurado de doce
miembros, se lo divide en dos para deliberar y emitir veredictos
separados, lo que ofrece m á s variantes y perspectivas para el
acuerdo.
En suma, se trata de un modo de resolución de disputas
no vinculante, que permite continuar las negociaciones luego de
oír u n a opinión realista, que se recomienda usar en ciertos casos
en que se maximiza su potencial aplicación: 18
- cuando hay discrepancias serias entre los abogados
contrarios sobre algunos rubros difíciles de cuantificar;
- cuando los abogados discrepan sobre cómo el jurado
interpretará los hechos en supuestos de conceptos j u -
rídicos poco claros;
- cuando u n a de las partes carece de u n a evaluación
realista del valor del caso;
- cuando u n a de las partes desea firmemente tener su "día
en la corte", es decir necesita ser oído por un jurado
imparcial.
17
Excepcionalmente. en algunas jurisdicciones se les informa de la calidad
de su decisión, por cuanto no se considera honesto ocultarles que no están
siiviendo de verdaderos jurados.
18
GIFFORD, Donald G.: Legal negociation. Theory and applications, St. Paul.
Minn, EE.UU., 1989, pp. 216/217.
2.18. Acuerdo determinado por el jurado

(jury determined settlementj19
Es similar al juicio sumario por jurados, excepto en cuanto
a que los participantes convienen por adelantado en ciertos
topes máximo y mínimo, dentro de los cuales aceptarán el
veredicto. En este procedimiento, la decisión es vinculante,
aunque recortada dentro de los límites preestablecidos. Si el fallo
constituye decisión intermedia, que no roza los límites, queda
firme el laudo; si excede o es inferior a alguno de los límites,
la cantidad contenida en la condena se reduce o aumenta, y el
laudo se torna obligatorio por la cantidad m á s alta o baja
predispuesta de común acuerdo.
2.19. Grupo asesor circunscripto (focused group)

El llamado focused group o grupo asesor circunscripto a
ciertos temas, consiste en un panel de ciudadanos seleccionados
por las partes, que ofrece u n a opinión asesora. 20
2.20. Minijuicio
El minijuicio no es un juicio, sino u n a presentación oral
efectuada por los abogados ante los directivos de las empresas
entre las que se ha suscitado u n a controversia, quienes luego
intentan arribar a un acuerdo. Se trata, en definitiva, de un
intercambio de información entre los contendientes, utilizado
para cuestiones complejas y de gran envergadura, en que los
abogados presentan los elementos m á s relevantes de su
argumentación y prueba en forma privada a s u s propios prin-
cipales y los de la contraria en forma conjunta. Ello permite a
quienes no han intervenido todavía directamente en el conflicto
19
ELLIS, Rene S. - COHÉN, David: "Dispute resolution design: How to choose
the best approach for your case", presentación en Dispute Resolution Across the
Continents, 22nd Annual Conference, octubre 26-29, 1994, Asociación de Pro-
fesionales en Resolución de Disputas (Society of Professionals in Dispute
Resolution - SPIDR).
20
LERER, Silvio: "La Justicia, la mediación y el futuro de los abogados", LL,
14/10/1994.
(manejado hasta tal momento por s u s subordinados o depar-

tamentos legales), tomar contacto con las dos versiones —gene-
ralmente diferentes y contrastantes— del eventual pleito y tener
un sentido de realidad sobre el futuro desarrollo del caso, al oír
y ver en ejercicio de la argumentación y presentación de prue-
bas, no sólo al letrado de su empresa, al que pueden ya haber
escuchado sobre la propia fuerza y razón de su parte, sino
—por primera vez, quizás viendo y evaluando otro punto de vista
y la razón que también le asiste— al de la contraria. El proce-
dimiento da gran resultado, por cuanto recién al oír la otra
campana, los interesados tienen un cuadro completo de la
situación y se confrontan con la noción de cómo puede aparecer
"su caso" ante un tribunal.
La audiencia es en cierta medida similar a la de un juicio,
se lleva a cabo a puertas cerradas y según las reglas pactadas
entre las partes. Está presidida por un "consejero neutral", para
lo que habitualmente se elige a un abogado eminente, a un
profesor o académico reconocido o a un juez retirado, cuyo único
cometido es el de actuar de moderador y preservar el orden en
las presentaciones, tras las cuales los directivos, sin sus
abogados, se retiran a otra habitación a negociar.
Si no llegan a un avenimiento, puede el "consejero neutral"
actuar como evaluador neutral, como mediador o como arbitro,
de acuerdo a lo que se haya convenido previamente. Pueden
existir también etapas de negociación directa intermedias entre
los pasos, todo ello conforme a lo previsto, pues el procedimiento
no es único y depende de las necesidades de los interesados.
Se considera como u n a herramienta ventajosa para resolver
disputas entre empresarios, siempre que los abogados estén
familiarizados con el sistema, haya cierta confianza recíproca en
cuanto a la credibilidad de los profesionales y ejecutivos y el
poder de negociación sea equilibrado. 21
Este proceso es satisfactorio por cuanto permite a los
principales de las empresas mantener el control de la decisión,
21
HENRY, James F.; LIEBERMAN. Jethro K.: The managers's guide to resolving
legal disputes, 1985, pp. 36/56, apuntan extensivamente las ventajas y desven-
tajas del minijuiclo.
la que queda en la esfera de los negocios; simultáneamente, da

a los abogados la oportunidad de "sacarse los ojos" y lucirse con
la presentación, haciendo aquello para lo que fueron entrenados.
Combina así algunos de los mejores elementos de los métodos
adversariales y no adversariales.
2.21. "Alquiler" de un juez

El "alquiler" de un juez constituye u n a vanante del arbitraje
a la que se acude cuando los tribunales están atestados de casos
y tienen u n a demora de varios años. Se trata de un procedimien-
to privado, para el cual las partes contratan a quien deberá
actuar en la toma de decisión, el que generalmente es un juez
retirado. A diferencia del arbitraje, en que el laudo puede ser
dado en equidad, este método se caracteriza por cuanto hay que
fallar según el derecho y los precedentes legales.
Este modo se distingue de otros por ser más formal, al
regirse, en principio, por las normas procesales y de prueba,
aunque las partes pueden conformar el procedimiento, por lo
cual si lo desean será el de un juicio tradicional completo, o más
flexible, según s u s necesidades. Los contendientes y s u s pro-
fesionales son los que tendrán control sobre los términos que
demandará cada paso del juicio y la fijación de las fechas de
audiencias, lo que les ahorrará estar ellos y los testigos reser-
vando su agenda a la espera de ser convocados, con el consi-
guiente costo en tiempo y dinero. Además, evitan la participación
del público, pues no se prevén mecanismos para dar a conocer
los horarios y lugares de las audiencias.
Por lo menos en 48 jurisdicciones de los Estados Unidos se
permite la derivación de casos por consenso de ambas partes
a un juez privado, aunque difieren los Estados respecto del tipo
de cuestiones de hecho o de derecho que pueden someterse a
este procedimiento; también existen diferencias respecto de la
remuneración u honorarios devengados por la contratación, ya
que en tanto en algunas jurisdicciones los particulares pagan,
en otras ello está prohibido y paga el Estado.
2.22. Tribunales religiosos 22

Los grupos étnicos y religiosos han establecido histórica-
mente s u s propios sistemas alternativos de solución de desave-
nencias, a fin de eludir la aplicación de los valores gubernamen-
tales de la mayoría y conservar s u s propias tradiciones y medios
de resolución.
Durante siglos, la iglesia o templo ha desempeñado un papel
destacado en la resolución de conflictos entre s u s miembros.
Con frecuencia el párroco, sacerdote, ministro o rabino local
eran invitados a intervenir como mediadores, especialmente en
desavenencias familiares, para sugerir formas en que los con-
tendientes podían convivir o reorganizar sus relaciones. Existe
u n a rica tradición de mediación en el Nuevo Testamento y la
mediación es congruente con el perdón, la reconciliación y la
comunidad, con variadas bases bíblicas que aprueban a los
mediadores como pacificadores.
A su vez y desde antiguo, también la comunidad religiosa
judía desarrolló s u s propios sistemas de resolución de disputas
en tiempos en que los tribunales seculares les eran hostiles.
Luego, los practicantes tradicionalistas de la religión continua-
ron sometiendo s u s conflictos de negocios o de familia a la corte
rabínica.
Asimismo, los puritanos, cuáqueros y mormones son
proclives a resolver s u s controversias dentro de las propias
comunidades.
Las decisiones de este tipo de tribunales se toman de
acuerdo a los usos y costumbres y conforme a las prácticas
religiosas y no según la ley del Estado, a fin de mantener la
independencia y establecer normas propias.
En general, los tribunales laicos han tratado estos proce-
dimientos como formas de arbitraje.
22
SCHIFFRES, Irwin J.: Altérnate dispute resolution, American Jurisprudence,
23 ed., p. 21; FOLBERG, Jay; TAYLOR, Alison: Mediación. Resolución de conflictos sin
litigio, México, 1992, pp. 22/23.
2.23. "Embellecimiento" de contratos 23

Se trata de un procedimiento poco ortodoxo que fuera
utilizado en forma experimental, m a s da idea de que la crea-
tividad en la materia no tiene límites. El "embellecedor" no es
mediador ni arbitro, sino algo intermedio.
Supongamos que las partes tienen en trámite negociaciones
complejas. Inmediatamente después que cada u n a comprende
de qué se trata o cuáles son los puntos sobre los que están por
decidir, interviene el facilitador. Comienza por entrevistar por
separado a cada parte, con carácter confidencial, sobre s u s
necesidades, percepciones, posibles concesiones, etc., yendo a
fondo en las cuestiones. Luego, sin revelar nada y sin otra
intervención, se retira del lugar hasta que terminen las negocia-
ciones normales. Como conoce mucho sobre las creencias,
valores, aspiraciones y limitaciones de cada uno, está en
condiciones de apreciar si las partes han arribado a un acuerdo
eficiente, es decir, el más fructífero posible. Si no es así,
comienza su tarea para "embellecer" el contrato, es decir, para
diseñar el acuerdo alternativo óptimo, que debería ser preferible
para ambos. Pero, como podría estar equivocado, en la próxima
etapa pregunta su opinión a cada uno, por separado y en forma
reservada, para averiguar si los contendientes están dispuestos
a aceptar su punto de vista. Si se llega a este punto de armonía,
sustituye el convenio por el sugerido. No hay nuevo regateo
respecto del proyecto.
Como remuneración, el tercero recibe u n a proporción (por
ejemplo, un quinto) de la diferencia o valor agregado al contrato
con su actuación, en tanto éste quedó mejorado.
En suma, las partes sin ayuda llegan a un acuerdo; y el
"embellecedor" del contrato, conociendo los valores, las
creencias y las restricciones de ambas partes, intenta lograr un
acuerdo m á s eficiente, que es el que ambos preferirían con
relación al texto logrado.
23
RAIFFA, Howard: The art and science of negotiation, Cambridge
(Massachusetts), Londres, 1982, p. 221.
2.24. "Operador" del proceso 24

A este tercero se le otorga, o tiene, el poder de manipular
o ajustar las normas del proceso, es decir de modificar las reglas
de juego que se utilizan en la negociación, alterando o restrin-
giendo el contexto en que se opera.
Se trata de imponer, no u n a solución de fondo, sino un
procedimiento para la resolución de la disputa. Dentro del
concepto también se incluye la noción de poder prohibir cierto
modo de actuación negativo.
3. Datos comparativos entre los principales métodos

de resolución de conflictos y la mediación
3.1. Arbitraje, mediación y litigio
En la mediación un tercero neutral actúa para alentar,
estimular y facilitar la resolución de un conflicto sin indicar cuál
debe ser su solución. Es un proceso informal no adversarial que
tiene como objetivo ayudar a las partes involucradas, a alcanzar
u n a solución satisfactoria para todas. El mediador es un in-
termediario que no decide como juez ni asesora o aconseja a las
partes como abogado. 25
En el arbitraje, en cambio, el tercero neutral —sea individual
o colegiado—, atendiendo a los argumentos de las partes, llega a
una decisión que puede ser vinculante o no, según el caso. El
arbitraje se distingue de la mediación, en tanto requiere que se
entregue el control del litigio a una tercera persona que toma el
lugar y la posición de un juez. 26 El arbitraje no ayuda ni invita
24
RAIFFA: ob. cit, p. 221.
25
Aunque sea abogado, por lo que las partes que deseen asesorarse sobre
sus derechos deben acudir a un profesional de su conflanza, el que puede estar
presente durante la sesión de mediación.
26
Ello sin entrar en la polémica sobre la naturaleza jurídica del arbitraje.
Para alguna posición el arbitraje tiene naturaleza contractual —desde que
deviene de la voluntad coincidente de los otorgantes— y los arbitros desarrollan
su actividad en una fase de cumplimiento del contrato originario de compromiso
y constitución del tribunal arbitral. En este orden de ideas se ha sostenido que
esta forma de juzgamiento es categoría afín a la transacción o que los arbitros
no son otra cosa que simples mandatarios de quienes los nombraron. Para otros,
a las partes a que negocien y encuentren u n a solución justa y

factible de implementar. En el arbitraje, como en los tribunales,
debe convencerse al arbitro de que se tiene razón y de que el
contrario está equivocado. El arbitro es libre de conceder todo a
una parte y nada a la otra, pudiendo partir diferencias.27
Si en la mediación no se logra llegar al acuerdo, las partes
quedan libres para recurrir a otra solución.
Respecto del tiempo que insumen, se debe puntualizar que
la mediación es la que se realiza en forma m á s rápida, el
arbitraje demora unos meses más y en el litigio el tiempo que
transcurre hasta la decisión es —en general— considerable. A
este acortamiento de los tiempos ayuda la informalidad del
procedimiento y la falta de constricción de las reglas procesales.
Es fácil en ambos métodos descartar lo irrelevante para simpli-
ficar el caso o reducir el conflicto a los puntos centrales, lo que
no siempre se logra en el litigio judicial.
El arbitraje es confidencial como la mediación, pues las
audiencias son generalmente privadas y no hay registro público;
también es informal, pues no se aplican reglas de prueba
estrictas; y flexible, en el sentido que un arbitro no está
vinculado por el derecho ni por el precedente jurisprudencial;
tiene amplia autoridad para dictar su decisión o laudo basado
en los hechos únicos del caso.
El costo es bajo en la mediación, moderado en el arbitraje
y alto en el litigio; tanto en el arbitraje como en el litigio la
relación entre las partes es antagónica, mientras que en la
mediación es de cooperación; la comunicación en el arbitraje y
en el litigio está bloqueada y la tensión en ambos continúa;
la naturaleza es de carácter y efecto jurisdiccional público emergente de la propia

ley que bajo determinadas circunstancias permite sustraer del conocimiento de
los jueces la composición de un conflicto. Ver al respecto, CAIVANO, Roque J.:
Arbitraje. Su eficacia como sistema alternativo de resolución de conflictos, Ad-Hoc.
Buenos Aires, 1993. pp. 91/104; ANDRADE, Daniel Alberto: "Procedimiento
arbitral", Juris, t. 90, pp. 537/548.
27
Salvo en el arbitraje de la última oferta, en que el arbitro no puede más
que elegir la oferta final más razonable, sea de una o de la otra parte, lo que las
obliga a intentar acercarse en lugar de alejarse, como cuando el arbitro parte
diferencias. Así lo hacen GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS,
Nancy H.: Dispute Resolución, 1992, pp. 223/225.
muchas veces quien pierde, se resiste o apela para evitar el

cumplimiento, el que en consecuencia deberá ser forzoso.
En la mediación hay compromiso, se afloja la tensión, hay
mejor comunicación y generalmente se cumple espontánea-
mente el acuerdo.
El arbitraje generalmente se adecúa mejor a algunas clases
de disputas que a otras. Tiende a funcionar bien con casos que
tienen u n a solución en "pesos y centavos". Los casos que
involucran disputas interpersonales en que las partes desean
preservar u n a relación, no son generalmente apropiadas para
el arbitraje, sino para la mediación.
3.2. Ombudsman y mediación 28

Las funciones del ombudsman son múltiples, por lo que
—si bien debe mantener la imparcialidad— está obligado a
intentar lograr un equilibrio en la solución misma, además de
respecto del proceso. El ombudsman no sólo debe considerar el
interés público, sino también el interés de todas las partes
directamente involucradas en la disputa.
En cumplimiento de su deber de promover la eficiencia y
equidad en los servicios públicos, el ombudsman puede reforzar
el poder de alguna de las partes al promover investigaciones y
averiguación de hechos. El ombudsman puede llegar a abogar
por u n a solución que él recomienda y puede llegar a promover
el cambio de determinadas políticas o la modificación de cierta
legislación. Con ello puede ocurrir que no solucione el problema
del individuo que inició un trámite o denuncia, pero que impida
que algo similar le ocurra a otros, lo que excede el desenvolvi-
miento de otros terceros neutrales.
Por otra parte, los ombudsmen institucionales tienen un
importante rol, inclusive formal, como mediadores. 29
2S
MILLS, Michael P.: "Mediation vs. Ombudsmanry". en Beyond Borders,
1991 Proceedings - 19th Annual Conference, octubre 17-20, 1991. publicación
de la Asociación de Profesionales en Resolución de Disputas (Society of
Professionals in Dispute Resolution - SPIDR). pp. 98/100.
29
KOLB, Deborah M.: Labor mediators, managers and ombudsmen: roles
mediators play in different contexts, en KRESSE, Kenneth; PRUITT, Dean G. y asoc:
Mediation Research, San Francisco, 1989, pp. 96/99.
Capítulo VI
Orígenes históricos y
desarrollos actuales de la
Resolución Alternativa de
Disputas (RAD),
especialmente de la mediación
SUMARIO: 1. Panorama introductorio. 2. Bases para la resolución
alternativa, especialmente de la mediación. 3. Algunos aspectos de
la situación de la RAD en otros países. 3.1. Estados Unidos.
3.2. Canadá. 3.3. Colombia. 3.4. Brasil. 3.5. Chile. 3.6. BolMa.
3.7. Uruguay. 3.8. Honduras. 3.9. Francia. 3.10. Italia.
3.11. Suecia. 3.12. Gran Bretaña. 3.13. Alemania. 3.14. España.
3.15. Comunidades africanas. 3.16. China. 3.17. Japón.
3.18. Australia. 3.19. Nueva Zelandia.
1. Panorama introductorio
El concepto de la Resolución Alternativa de Disputas (RAD)
ofrece u n a nueva etiqueta para cubrir una gran gama de
opciones a fin de intentar obtener solución a los conflictos
apartándose del tradicional sistema judicial adversarial de los
tribunales, lo que significa que estamos en presencia de u n a
nueva terminología para tratar con un problema antiguo, ya que
por distintas razones, siempre han existido segmentos de la
sociedad que han preferido componer sus divergencias sin
acudir al litigio judicial.
En su forma m á s rudimentaria, la mediación ha existido por
siglos, pues en tanto hayan habido conflictos, h a n existido
terceras partes involucradas para resolverlos. En su forma m á s
reciente, la mediación ha surgido como parte de la amplia gama
de métodos de Resolución Alternativa de Disputas (RAD). Este
movimiento incluye otros procesos tales como: arbitraje, juicio
sumario por jurado y minijuicio.
El movimiento de RAD, con mecanismos básicos a los que
se le han ido sumando nuevas técnicas, tiene más de dos
décadas en los Estados Unidos, larga trayectoria en China,
desarrollos en grado diverso en Francia, Inglaterra, Noruega,
Nueva Zelandia, Canadá, entre otros. En Latinoamérica es
Colombia uno de los primeros países que comenzó a trabajar
en este campo alrededor de 1983 y hoy es uno de los más
avanzados, al menos en el sector privado y con relación al
arbitraje comercial y a la allí llamada "conciliación", que se
asemeja bastante al modelo de mediación tal como es mayor-
mente conocido.
Si bien en la mayoría de los países, preferentemente en las
comunidades indígenas se practican formas de RAD y en los
sistemas normativos se regula generalmente la conciliación y el

arbitraje, hasta hace pocos años no se tenía la visión global de
este movimiento y de su importancia en la sociedad.
2. Bases para la resolución alternativa,

especialmente de la mediación1
Si nos remontamos al significado que a la mediación le han
atribuido los filósofos griegos, nos encontramos con que dicho
concepto, era utilizado para aquellos supuestos en que tenían
necesidad de encontrar un modo de relacionar dos elementos
distintos. Mediación entonces, fue entendida como la actividad
propia de un agente facilitador que era, a la vez, u n a realidad
"intermedia". Decimos realidad intermedia por referirnos a aquel
individuo que "mediaba" o "acercaba" dos elementos distintos.
Así, la idea de mediación subyace en la concepción de que
hay intermediarios entre Dios y el alma. En el Cristianismo,
Cristo es concebido como perfecto mediador.
Acercándonos un poco m á s en el tiempo, vemos que el
concepto de mediación no ha variado demasiado.
En el campo del derecho internacional, la mediación es uno
de los medios de solución pacífica de conflictos. Estos últimos,
clasificados en diplomáticos, jurisdiccionales y coercitivos, in-
cluyen a la mediación entre los primeros.
Los medios pacíficos de solución de conflictos consisten en
todas aquellas medidas que no implican el estado de guerra. 2
La mediación, como medio pacífico de solución de conflictos,
consiste en la intervención de un tercero que, oficial u oficio-
samente, se interpone entre las partes mediando entre ellas.
1
Algunos de los conceptos que siguen han sido extractados del Anexo que
acompañó el Ministerio de Justicia junto con el proyecto del decreto 1480/92,
para fundamentar la necesidad del dictado de u n a normativa sobre mediación,
titulado "La mediación como medio alternativo de resolución de conflictos".
2
El concepto es más amplio que el de adversarial y no adversarial que
utilizamos, considerando que los métodos adversariales no son en realidad
pacíficos.
Se han dado casos de mediación en la antigüedad, se repiten

y multiplican en la Baja y Alta Edad Media y continúan en las
épocas posteriores.
La antigua sociedad ateniense solicitaba que los conflictos
se dirimieran sin necesidad de recurrir al juicio, a cuyo fin
encargaban a los Thesmotetas la disuasión y persuasión de los
espíritus en crisis para avenirlos en transacción o compromisos
arbitrales. Del derecho romano nos llegan los llamados jueces
de avenencia, y de la época de Cicerón los juicios de arbitros
que acudían a la equidad para resolver las disputas. 3
En el mundo hispanoamericano existe u n a línea histórica
de resolución alternativa de conflictos. A título de ejemplo, puede
citarse el Tribunal de Aguas de Valencia, 4 España, que desde
1239 (o desde 1321 bajo el reinado de Jaime II) media entre los
campesinos para regular el tipo de conflicto m á s importante de
aquella región: el uso del agua. La huerta valenciana constituye
una inmensa llanura con quintas, casas de labranzas, barracas
y pueblos. La tierra fragmentada dio ejemplo patente de la
actividad: laboreo durante el día, riego durante las noches; y la
administración del agua estaba controlada por el Tribunal de
las Aguas, el que se reunía (y se reúne todavía) u n a vez por
semana (habitualmente los jueves al mediodía), en las puertas
de la catedral de Valencia.
Dentro de América Latina, en Oaxaca, México, hay insti-
tuciones que regulan el conflicto popular y que son u n a
afortunada combinación de procesos y culturas indígenas y
castellanas. La idea zapoteca de "Balance" tiene un sentido muy
especial: no es el "ojo por ojo", sino la búsqueda de lo que
restablece el equilibrio entre las relaciones interpersonales. 5
El concepto de mediación gana perfección con la Primera
Conferencia de la Paz de La Haya, realizada entre el 18 de mayo
y el 29 de julio de 1899, en la que tomaron parte los principales
3
GOZAÍNI: o b . c i t , LL, 1 9 9 2 - E - 9 2 8 .
4
ÁLVAREZ, G l a d y s Stella: "En los z a p a t o s del otro", en Revista Libra, n fi 1,
pp. 8 / 1 1 ; YUNGANO, Arturo R.; BLASCO, Ibáñez: "El T r i b u n a l de las Aguas", LL,
Actualidad, 2 0 / 4 / 9 3 .
5
ÁLVAREZ: ob. cit. en n o t a 4, en Revista Libra, n a 1, p p . 8 / 1 1 .
Estados de la época. En el artículo 4 9 de la misma se estipula

que "el papel del mediador consiste en conciliar las reclama-
ciones antagónicas y apaciguar los sentimientos de agravio que
puedan haber surgido entre los Estados desavenidos".
Varios son los instrumentos interamericanos (resoluciones,
actas, tratados) donde aparece esta figura jurídica, pero sin
darse especial contenido a la misma.
Sin embargo, en el artículo XII del "Tratado Americano de
Soluciones Pacíficas" se conceptúa la mediación estableciendo
que: "Las funciones del mediador o mediadores consistirán en
asistir a las partes en el arreglo de las controversias de la manera
más sencilla y directa, evitando formalidades y procurando
hallar u n a solución aceptable. El mediador se abstendrá de
hacer informe alguno, y en lo que a él atañe, los procedimientos
serán absolutamente confidenciales".
A nivel de las relaciones internacionales, el concepto de
mediación en la doctrina moderna, se basa en u n a misma idea
coincidente en todos los autores que la tratan. Según el criterio
prevaleciente, consiste en la acción de una tercera potencia,
destinada a obtener un arreglo entre dos Estados en litigio: el
Estado mediador interviene en la negociación y propone u n a
solución del litigio. Lo mismo ocurre cuando se trata de u n a
persona, quien, a pedido de las partes, interviene en un rol activo
preponderante, pues no sólo se limita al intento de acer-
camiento, sino que también asume la dirección de las tratativas
y hace proposiciones, que los interesados están en plena libertad
de aceptar o no. 6
Por el contrario, el concepto de conciliación implica la
facultad de acercar a las partes y luego de escucharlas, emitir
u n a decisión, proponiendo los términos de un acuerdo no
vinculante, pues requiere el consentimiento de ambas partes
para poder imponerse. Se utilizó este mecanismo en el comercio
6
UZAL, María Elsa: "Solución de controversias en el comercio internacional",
Buenos Aires, 1992, pp. 4 2 / 4 3 ; ALVARADO VELLOSO. Adolfo: "La conciliación". LL,
1985-D-1161/1162. Corno se advertirá al leer la presente obra, especialmente
cap. VIII, punto 4, la noción abarca aspectos que exceden de la mediación según
nuestra concepción, e ingresan en el campo del arbitraje no vinculante.
internacional de la preguerra. Cuando fue creada la Cámara de

Comercio Internacional, hace unos 70 años, se solía acudir a
los Comisionados de los países miembros que formaban u n a
Comisión administrativa, con sede en París, quienes aportaban
su experiencia como abogados y hombres de negocios, a los que
se les requería actividad conciliatoria. El sistema aún existe, a
través de los miembros de la Corte de Arbitraje, quienes han
tomado el lugar de los conciliadores honorarios. 7
A su vez, existen convenciones internacionales sobre arbi-
traje comercial internacional, como el Protocolo de Ginebra de
1923, la Convención Internacional de Ginebra de 1927, la
Convención de Nueva York de 1958, el Convenio de Washington
de 1965, las que son universales; la Convención Europea sobre
Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra de 1961, el Acuer-
do de París de 1962 y la Convención Europea de Estrasburgo
de 1966, las que se circunscriben a Europa; y los Tratados de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, el
Código de Derecho Privado (Código Bustamante de 1928), la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional (CIDIP I, Panamá 1975), la Convención Interamericana
sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros, el Protocolo de Brasilia para la solución
de controversias de 1991 suscripto dentro del marco del
Mercosur, en el ámbito americano. 8
Se e n c u e n t r a n , a d e m á s , la Ley Modelo (CNUDMI o
UNCITRAL) sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada
por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional de 1985; el Reglamento de Arbitraje de
la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI o UNCITRAL); el Reglamento de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional y su Corte de Arbitraje;
y otros instrumentos generales como las Reglas de Arbitraje del
Centro para el Arbitraje Internacional de la Comisión Económica
para el Asia y Lejano Oriente de las Naciones Unidas o el
7
UZAL: o b . cit. en n o t a 6, p. 4 3 .
8
UZAL: ob. cit. en n o t a 6, p p . 6 2 / 6 3 .
Convenio de Moscú de 1972 sobre decisión por vía de arbitraje

de los litigios derivados de relaciones de cooperación entre países
del Consejo de Asistencia Económica Mutua (COMECON).9
La XXVII Conferencia de la Federación Interamericana de
Abogados (Cartagena de Indias, mayo 1989) creó en el seno de
la FIA, el Comité Internacional de Derecho Arbitral. Al año
siguiente, la XXVIII Conferencia de la FIA (Washington, octubre
1990) definió al arbitraje como la figura jurídica para solucionar
un conflicto entre partes sometiendo su decisión a un tercero
imparcial que dicta un laudo definitivo sin recurrir a otra
autoridad que la pueda modificar.10
3. Algunos aspectos de la situación

de la RAD en otros países
Es evidente que el movimiento de Resolución Alternativa de
Disputas se va extendiendo en el mundo a pasos agigantados.
A modo de muestreo de lo que está ocurriendo en el mundo,
sin la pretensión de ser exhaustivos, consignamos algunos datos
a continuación:
3.1. Estados Unidos

Los primeros puritanos, los cuáqueros y los colonizadores
holandeses utilizaron la mediación, el arbitraje y la conciliación
para asegurarse el cumplimiento de los principios morales y las
tradiciones de su grupo, acudiendo al sistema legal sólo como
último recurso. Así, en 1636, los puritanos de Dedham, u n a
comunidad local del sudeste de Boston, previeron un sistema
informal de mediación. En Nueva Betherlan, los colonizadores
holandeses establecieron u n a J u n t a de Nueve Hombres, para
servir como mediadores amistosos y arbitros.
También los mormones, como los inmigrantes chinos que se
establecieron en la costa oeste, los escandinavos en Minnesota y
9
UZAL: ob. cit. en n o t a 6, p. 6 3 .
10
ANDRADE, Daniel Alberto: "Procedimiento arbitral", Juris, t. 9 0 . p p . 5 3 7 /
548.
los judíos del lado este de Manhattan desarrollaron sus propios

mecanismos comunitarios de resolución de conflictos, como re-
acción a la hostilidad que percibían de la sociedad externa.
El movimiento también se advierte en la historia comercial
en áreas como los seguros marítimos, pieles y la industria de
las sedas, en que las firmas tenían u n a relación estable y
operaban regularmente entre ellas. Los propios comerciantes y
las asociaciones de comercio establecieron canales privados
para resolver s u s diferencias. El arbitraje comercial nació en
1768 cuando la Cámara de Comercio de Nueva York instaló su
manera de resolver conflictos de acuerdo a las prácticas, más
bien que por los principios jurídicos. La mayoría de los Estados
tiene leyes de arbitraje que siguen el modelo del Acta Uniforme
de Arbitraje. También se utiliza el Acta Federal de Arbitraje para
convalidar acuerdos de arbitraje.
En materia de conflictos laborales se desarrolló un esquema
para evitar la violencia y las huelgas según el cual en 1913 el
Congreso autorizó al Secretario de Trabajo para nombrar "co-
misionados de conciliación", a pesar de lo cual no se pudo evitar
el autoritarismo y el uso de la fuerza. Entre 1930 y 1940 algunos
Estados iniciaron servicios de mediación patrocinados por ofi-
cinas públicas. Durante la II Guerra Mundial el Congreso
consideró que la lucha industrial era muy costosa para ser
tolerada, y se establecieron procedimientos de quejas, arbitraje
y otras innovaciones para solucionar los conflictos de la indus-
tria. En 1947 el Congreso creó u n a agencia independiente, a los
que se someterían los conflictos laborales: el Servicio Federal de
Mediación y Conciliación. La intervención del gobierno se limita
a proporcionar servicios en numerosas agencias estatales de
mediación, que suelen ocuparse de situaciones menos importan-
tes y m á s localizadas; a su vez, el Directorio Nacional de
Mediación tiene jurisdicción en las industrias de ferrocarriles y
de aviación comercial.
Respecto de los demás supuestos en los cuales la mediación
actúa como medio alternativo de solución de conflictos, desde
fines de la década del 60 comenzaron a aparecer los llamados
"centros comunitarios de mediación" en todos los Estados
Unidos de América.
En los años 70 comenzó el énfasis en la discusión sobre los

métodos extrajudiciales de resolución de disputas para aliviar
la falta de acceso a los remedios propios de la sentencia por parte
de los pobres y aun de la clase media, pensándose en proveer
mecanismos más baratos y menos formales para decidir los
conflictos. Por ejemplo, el presidente de la Corte Suprema
estadounidense, Warren Burger, expresó en una conferencia
acerca de la resolución de cuestiones de menor cuantía, que "la
noción de que los ciudadanos comunes quieren jueces con toga
negra, abogados bien vestidos y tribunales bien revestidos como
marco para resolver sus disputas, no es correcta. La gente con
problemas, lo mismo que la gente con enfermedades, quiere
remedios, y los quiere lo m á s rápido y barato que sea posible". 11
En mayo de 1975 se abrió en Florida, 12 en el condado de
Dade, el primer Centro de Acuerdos de Disputa entre Ciuda-
danos. A continuación, se implementaron en otros condados los
primeros programas de mediación.
En 1977 esta forma de mediación fue apoyada a nivel
nacional, cuando el fiscal general patrocinó el establecimiento
de tres "Centros de Justicia Vecinal modelos".
En 1978 se creó, en el ámbito del Estado de Florida, el
primer Comité de la Suprema Corte estatal en Resolución
Alternativa de Disputas, que recomendó, en su informe final, el
desarrollo de un programa comprensivo de Mediación y Arbitraje
para los tribunales de Florida. En 1987, se dispuso que tal
legislación (capítulo 44) entrara en vigencia a partir del l 9 de
enero de 1988. El alcance de esta legislación colocó a Florida
a la vanguardia de la mediación anexa a los tribunales.
Los aspectos singulares de esta legislación y las leyes que
le siguieron incluyen:
1
' Burger fue Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde
1969 hasta 1986 y su constante trabajo en favor de la evolución y propuestas
de cambio para mejorar la administración de justicia puede verse en BURGER,
Warren E., Deliuery qfjustice, Minnesota, EE.UU., 1990.
12
Para mayores detalles sobre la mediación en el Estado de Florida, ver TAPIA,
Graciela: "El Estado de Florida. Un pionero que hizo historia", en Revista Libra,
s
n 3. pp. 13/19.
1) dar a los jueces amplia discreción en cuanto a la remisión

de un caso a mediación, y
2) detallar los requisitos de capacitación y de certificación
que deben reunir los mediadores.
A la Suprema Corte se le delegó la facultad de promulgar
las normas de procedimiento que fueran necesarias para
implementar el Estatuto. Se nombró un Comité de Regla-
mentaciones, y las normas proyectadas fueron posteriormente
aprobadas por la Corte.
Se demostró interés adicional en esta materia cuando en
1986 se creó el Centro de Resolución de Disputas de todo el
Estado de Florida, como programa conjunto de la Corte Suprema
del Estado y la Facultad de Derecho de la Universidad del
Estado. El Centro de Resolución de Disputas ejerce funciones
de capacitación, educación e investigación y además provee de
asistencia técnica y apoyo a los programas de Resolución
Alternativa de Disputas anexos a los tribunales. El Centro ha
provisto personas para las comisiones de la Suprema Corte
(Reglamentos y Capacitación), ha patrocinado sesiones de en-
trenamiento en mediación y arbitraje, y ha coordinado congresos
y talleres de Resolución Alternativa de Disputas. El Centro de
Resolución de Disputas cuenta con u n a videoteca sobre varios
tipos de Resolución de Disputas.
En 1980 el Congreso estadounidense convirtió en ley el Acta
de Resolución de Disputas, a fin de brindar medios poco
onerosos para solucionar conflictos menores. Se trata de u n a
Ley Federal de Resolución de Disputas, que dispuso la elabo-
ración de un programa de resolución de disputas dentro del
Departamento de Justicia que, a su vez, crearía un Centro de
Información para la Resolución de Disputas y un Comité Asesor,
con la provisión de la ayuda financiera necesaria. El objetivo de
este programa fue el desarrollo y la implementación de me-
canismos para la resolución de disputas menores.
Algunos métodos que fueron surgiendo con mayor o menor
éxito en su implementación son:
- mini-juicios;
- alquiler de un juez;
- mediación;
- arbitraje;
- negociación, y
- conciliación.
Si bien en un principio se sometieron a estas alternativas
procesos menores, su campo de acción se ha visto en la práctica
considerablemente ampliado y algunos de los conflictos que se
someten a estos métodos son:
- disputas comerciales;
- mala praxis médica;
- accidentes de tránsito;
- familia;
- controversias laborales relativas a empleados públicos, y
- convenciones colectivas de trabajo.
En 1985, la Comisión Legislativa de Estudio de Resolución
Alternativa de Disputas del Estado de Florida recomendó, en su
informe final, el desarrollo de un amplio programa de mediación
y arbitraje para s u s tribunales.
Finalmente, en 1988, también en Florida, se otorgó sanción
legal a la mediación y se implementaron programas de capa-
citación y asistencia técnica para mediadores.
En otros Estados, estos mismos programas reciben nombres
como "centros de justicia vecinal" o similares donde trabajan
voluntarios, en un ámbito comunitario, a efectos de ayudar a
la gente a resolver s u s diferencias. Hubo gran desarrollo en
California (de los métodos de resolución en general, sin perjuicio
de un específico crecimiento de la mediación familiar y co-
munitaria) y Texas (de la mediación en particular). También
merece citarse la evolución de la mediación en el Estado de
Virginia. 13
De ahí en más, el desarrollo fue imponente, extendiéndose
a la materia ambiental, de salud pública, del consumidor,
etcétera.
Comenzó también la enseñanza de RAD en las Facultades
de Derecho, en las escuelas secundarias y en las primarias. Se
13
Al respecto, remitimos a D'ALESSIO, Damián: "El Estado de Virginia: Servir
para la paz", en Revista Libra, n Q 4, pp. 2 2 / 2 7 .
establecieron sociedades y asociaciones profesionales en reso-

lución de disputas.
En los años 90 se puso el énfasis en institucionalizar e
incorporar a la legislación la RAD y el Congreso impuso a los
tribunales federales la obligación de designar una comisión para
estudiar los modos de implementar el uso de los métodos
alternativos. Los empresarios de la industria y el comercio
también están exigiendo a s u s profesionales resolver s u s des-
avenencias a través de estos mecanismos.
Al tiempo presente hay multiplicidad de programas públicos
y privados, institucionales e independientes, referidos a la
resolución de conflictos en todos los Estados. A nivel privado
merece mención el Centro de Recursos Públicos (CPR) patroci-
nado por los abogados de las m á s grandes empresas y sostenido
por éstas. Existen 400 organizaciones institucionales dedicadas
al arbitraje, de las que vale nombrar a la American Arbitration
Association (AAA) de nivel nacional.
3.2. Canadá
En materia laboral, se prohiben las huelgas y los cierres
patronales hasta que las partes hayan agotado las posibilidades
de mediación y hayan sometido, además, su caso a un comité
de conciliación especial nombrado por las autoridades federales.
En materia familiar, existen servicios de mediación. Así, en
Quebec se trabaja seriamente en ello desde los años 70. El
principio de mediación familiar está reconocido a nivel federal
y provincial, aunque la legislación hace por primera vez refe-
rencia a la mediación en la Ley Federal de Divorcio de 1985. El
tema está en continua evolución y análisis a fin de mejorar el
sistema. Se trata de un esquema multidisciplinario, basado en
el modelo de los Estados Unidos. 14
También se acude a otros métodos como el arbitraje y los
expertos neutrales.
14
LAURENT-BOYER, Llsette: La médiation Jamüiale, Quebec, Canadá, 1992.
3.3. Colombia 15
El Congreso Nacional de Colombia, a través de la ley 23 del
año 1991, creó u n a serie de mecanismos, que actúan como
alternativos a la justicia, tendientes a descongestionar la tarea
de esta última.
Los llamados Centros de Mediación (contemplados en la
citada ley), están bajo control del Ministerio de Justicia. Éste
autorizará el funcionamiento de centros dentro de asociaciones,
agremiaciones y Cámaras de Comercio. Asimismo, si ajuicio del
Ministerio de Justicia, las actividades de mediación no cum-
plieran con los requisitos y objetivos legales, o se cometieran
faltas a la ética, podrá suspender las facultades mediadoras de
los centros.
La ley obliga a los consultorios jurídicos de las Facultades
de Derecho a organizar su propio Centro de Mediación, donde
el servicio prestado deberá ser gratuito. A su vez, se determina
un contenido mínimo obligatorio de los reglamentos internos y
se establece la necesidad de capacitación de los mediadores. Al
respecto se establece que deberán ser abogados titulados, con
u n a capacitación especial obtenida a través de la asistencia a
cursos preparados a ese efecto.
En cuanto a las materias comprendidas en la mediación,
se dispone que pueden someterse a la misma todas aquellas que
sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.
En lo que se refiere al trámite, es confidencial. La asistencia
letrada no es obligatoria y el procedimiento se inicia llenando
las partes un formulario ante el Centro de Mediación. Dentro
de los dos días hábiles de la presentación, se nombrará media-
dor y se citará a las partes a u n a audiencia. En la audiencia,
el facilitador interrogará a las partes para establecer los hechos
en conflicto y avenirá a las mismas al logro de un acuerdo.
Existe, en el ámbito de la ley colombiana, otro tipo de
mediación, más informal, denominada mediación comunitaria.
Ésta consiste en la posibilidad que se les da a los jueces de elegir,
15
Para mayores detalles, ver D'ALESSIO, Damián: "La mediación en el mundo.
Colombia". Revista Libra, ns 1, pp. 26/30.
de u n a lista que se presenta a su consideración, los mediadores,

que actuarán conforme equidad. El ejercicio de dicha función
será gratuito y el facilitador deberá contar con u n a capacitación
especial. El ámbito de actuación es el mismo que en el otro tipo
de mediación: materias susceptibles de transacción, desisti-
miento o conciliación.
En todos los campos del derecho hay conciliación previa
obligatoria desde 1989 en que se modificó el Código Procesal.
3.4. Brasil 16
El sistema brasileño de conciliación tiene dos instancias:
1) Prejudicial: Instrumentado a través de los Consejos de
Conciliación facultados para dar adecuado cauce a las
"pequeñas causas" de tipo patrimonial, mediante la ins-
titución de la conciliación y en caso de no tener éxito, la
proposición del arbitraje.
2) Judicial: A través de tribunales de la justicia ordinaria
para procesos de reducido valor económico (derechos
patrimoniales cuyo monto no exceda los 20 salarios
mínimos). En este ámbito están en juego los principios
de oralidad, simplicidad, informalidad y economía proce-
sal y se tiene en mira lograr siempre la conciliación.
En ese país, los jueces, los conciliadores y los arbitros son
los encargados de resolver estos conflictos. El primero, dirige el
pleito con amplias libertades para admitir las pruebas y apre-
ciarlas, debe adoptar la decisión más ecuánime atendiendo a los
fines sociales de ley y a las exigencias del bien común. Los
conciliadores son auxiliares de la justicia y los arbitros son
abogados colegiados.
3.5. Chile
Se ha previsto en la legislación el arbitraje forzoso para
asuntos comerciales y el arbitraje voluntario. 17
16
AMDRADE: ob. cit. en nota 10, Juris, t. 90, pp. 537/548; HITTERS, J u a n
Carlos: "La conciliación prejudicial o preventiva", ED, 145-952/958.
17
Disputas, Buenos Aires, noviembre 1993, Informe de Taller n2 1.
El arbitraje en el campo institucional se halla encargado a

la Cámara Central de Comercio y, desde 1968, a la sección
chilena de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial,
las que constituyeron la Confederación de la Producción y del
Comercio y someten a arbitraje los litigios mercantiles. 18
Asimismo, organismos tales como el Servicio Social de la
Mujer, Servicio Social del Menor, la Comisión de Derechos
Humanos y la Comisión de Derechos del Pueblo realizan me-
diación, que luego es volcada en escritura pública. Asimismo,
hay jueces vecinales que resuelven conflictos que no son judi-
ciales mediante mediación. 19
3.6. Bolivia 20
Bolivia está avanzando en la implementación de la conci-
liación, que tiene reconocimiento constitucional. Y tanto los
funcionarios públicos como los jueces tienen tareas concilia-
doras, así como también vecinos relevantes dentro de ciertas
comunidades, controlados por el Estado, a cuyo cargo está
también la capacitación de los individuos que trabajan en los
centros de conciliación. Existen planes de mediación en co-
munidades indígenas, habiéndose comenzado a estudiar los
métodos de resolución de conflictos desde abajo, desde la
comunidad, a fin de averiguar cómo es que el grupo resuelve
s u s problemas y qué necesidades tiene. Se propone un análisis
sociológico de la población, con el objetivo de ver qué actitud
hay frente a las instituciones, ver el grado de religiosidad de las
comunidades, qué tipo de confianza hay en los líderes propios.
Ello en tanto, en la organización social de Bolivia, existe una
suerte de respeto hacia ciertas personas reconocidas en pe-
q u e ñ a s comunidades o barrios, por lo que, sin tenerla
sistematizada, la mediación existe en tales comunidades, a
18
ANDRADE: ob. cit. en nota 10, Juris, t. 90, pp. 537/548.
19
Disputas, Buenos Aires, noviembre 1993. Informe de Taller n2 1.
20
Disputas (nota 19) y datos recogidos por los autores en visita a Bolivia.
través de estos líderes que acercan a las partes para que

resuelvan s u s problemas.
Gran cantidad de habitantes, fundamentalmente de extrac-
ción rural, presenta un alto grado de informalidad, sin acceso
a los sistemas jurídicos por los mecanismos habituales, por lo
que tiene que buscar s u s formas de lograr justicia y lo hace
según la tradición de tipo aimará, en la cual hay formas de
mediación y conciliación de 700 años atrás que se están
utilizando. Por ejemplo el padrinazgo, forma en que el padrino
de un matrimonio participa claramente en la solución de los
problemas sin imponer ninguna posición. Simplemente reúne a
las partes a nivel de familia y ayuda a solucionar los problemas.
O las j u n t a s de vecinos, que participan en la solución de los
problemas comunitarios buscando conciliaciones o mediacio-
nes.
Ciertas organizaciones están trabajando con la comunidad,
habiéndose desarrollado u n a serie de centros comunitarios,
donde hay diferentes servicios y ahora se está intentando prestar
un servicio adicional de mediación, mas no exclusivamente con
personas profesionales del campo jurídico, sino con líderes de
la comunidad juntamente con profesionales. Se entiende que
tienen que participar los líderes naturales de la comunidad, que
son los que tienen acceso a la población, quienes serán capacita-
dos en mediación y conciliación; contarán con asesoramiento y
capacitación de profesionales o estudiantes universitarios de
cursos superiores. Esta simbiosis permitirá llegar a la comu-
nidad. La promoción de los centros se debe hacer en las ferias,
donde se reúne la gente u n a o dos veces a la semana, porque
muchos ni siquiera tienen el nivel suficiente para escuchar radio
o leer un folleto.
Está aceptado que el tema de los medios alternativos en
Bolivia es uno nuevo, por lo menos en la forma actual de su
tratamiento. Al respecto, se ha llegado a u n a fase de plantea-
miento de un instrumento legal que permita regular el tema de
los medios alternativos de u n a manera integral. El Ministerio de
Justicia ha concluido la tarea de revisión y formulación de un
anteproyecto de ley de arbitraje, conciliación, mediación y otros
medios alternativos, a fin de lograr establecer un tratamiento
normativo con respecto a los distintos métodos y procedimientos

de resolución alternativa de conflictos.
Las Cámaras de Comercio, que son referentes institucionales
muy sólidos en el país, han concentrado la actividad de actualizar
la tarea a partir de s u s centros de arbitraje y conciliación.
Se está trabajando con las Universidades de Derecho, para
sembrar la idea de los medios alternativos.
3.7. Uruguay21
El sistema uruguayo se asienta en dos pilares sobre los que
se ha construido la conciliación, que son los jueces y los
abogados, fundamentalmente los jueces de Paz. Por otra parte,
los abogados acostumbran llevar a cabo las negociaciones para
llegar a u n a conciliación.
En el Uruguay rige el Código General de Proceso, que es la
puesta al día para el país, del Código Tipo para América Latina.
Establece normas por las que no sólo en los procesos judiciales,
sino también en los arbitrales, debe llevarse a cabo la conci-
liación previa de manera obligatoria.
3.8. Honduras
Honduras está trabajando sobre la posibilidad de imple-
mentar la mediación comunal, para lo cual ha efectuado u n a
consulta popular, de la que ya están estudiándose los resul-
tados; a partir de lo que la misma comunidad proponga o
necesite, se implementarán métodos alternativos. 22
3.9. Francia 23
Los antecedentes de este país datan de la figura del
ombudsman, personaje que actúa como tercero mediador entre
21
Citado en nota 19.
22
Citado en nota 19.
23
Al respecto, ver SANTI, Andrea Mariana: "La mediación en el mundo.
Francia", Revista Libra, ns 2, pp. 24/27.
los particulares y los distintos organismos estatales. Esta ins-

titución data del año 1973 en que se dictó u n a ley instituyendo
el Mediador de la República, la que fue complementada y
modificada en 1989 y 1992.
Actualmente, la figura de la mediación ha desbordado el
ámbito administrativo, penetrando —informalmente hasta el
momento— en el procedimiento civil, mas se están haciendo
serios análisis sobre la potencialidad de su utilización en
materia penal.
El primer ámbito donde se comenzó a desarrollar la me-
diación es el del Derecho del Trabajo. En el año 1955, la
mediación fue instituida con el fin de regular el límite de los
salarios y la renovación y creación de las convenciones colec-
tivas. Más adelante, en 1957, se extendió a todo tipo de
conflictos colectivos.
En Francia funciona desde 1977 la figura del conciliador
vecinal, que actúa en forma unipersonal, en calidad de simple
vecino, designado por el presidente del Tribunal Regional de
Apelaciones.
Un proyecto de ley24 instituye la mediación para la jurisdic-
ción civil en general, siendo su único límite la exclusión de
asuntos penales. Puede aplicarse tanto en primera instancia
como en grado de apelación.
El juez deberá evaluar el tipo de hipótesis en la que puede
decidir emplearla, conformen su experiencia judicial.
Uno de los principios generales rectores del procedimiento
civil es el que prescribe que el juez debe buscar la conciliación
de las partes cuando sea posible. Por ello, la mediación se
inscribe dentro de estos principios, habilitándose al juez para
que, con el acuerdo de las partes, designe a u n a persona a su
elección para que actúe como mediador entre ellas.
En cuanto a las cualidades que debe reunir el mediador,
cabe destacar que la doctrina francesa es bastante rigurosa al
respecto, no sólo con las de índole intelectual, sino también con
24
Lamentablemente, ignoramos, al tiempo de la presente publicación, si ha
logrado actualidad y vigencia legislativa.
las de carácter moral y ético. Asimismo es imprescindible la

independencia, prudencia, mesura y conducta intachable del
mediador.
3.10. Italia
De acuerdo al decreto del año 1923, el Reino de Italia
administraba justicia por medio de conciliadores y pretores,
además de los tribunales. Luego se mantuvieron las figuras,
existiendo por lo menos un conciliador en cada comuna. 25
La mediación es casi desconocida en Italia, aunque co-
mienza a utilizarse en materia familiar. Así, en la comuna de
Milán comenzó a trabajar un equipo de expertos en divorcio,
para constituir un centro público de asistencia y de mediación
en la separación para casos de alto riesgo. 26
3.11. Suecia
Suecia es el país de donde se ha tomado en el mundo la
figura del ombudsman, que desde 1809 interviene en favor de
los ciudadanos a efectos del control de distintos organismos
estatales.
Los procedimientos de solución de conflictos laborales cons-
tituyen el caso de máximo recurso a procesos privados de
decisión y mínima intervención del gobierno. Los conflictos sobre
las condiciones de los convenios colectivos no están regulados
por ley, excepto en cuanto a que pueden participar en la
negociación mediadores por propia iniciativa. Suecia cuenta con
un Tribunal Laboral que tiene jurisdicción para interpretar los
convenios colectivos y para decidir sobre supuestas violaciones.
Nunca se ha recurrido mucho al Tribunal Laboral; el número
de casos, absorbidos por la mediación, descendió de 103 en
1945 a 39 en 1960.
25
ALSINA, Hugo: Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civá y Comercial,
Buenos Aires, 1962, t. I, pp. 156/167.
26
RONFANI, Paola: "Nuovi modelli di regolazione del conflitto fra i coniugi. La
mediazione nella separazione e nel divorcio", Sociología del Dirttto, nQ 3, 1989,
pp. 85/139.
3.12. Gran Bretaña

El arbitraje comercial se implemento en Inglaterra desde
tiempos inmemoriales.
Gran Bretaña ha instrumentado procedimientos de arbitraje
para la resolución de litigios de escasa cuantía, entre consumi-
dores o usuarios y comerciantes a través de los County Courts
y organizaciones particulares instrumentadas por las Asociacio-
nes Profesionales. 27
Asimismo, ha aparecido la mediación en el ámbito indus-
trial; y aunque no se la utiliza en medios comunitarios, se ha
innovado recientemente en cuestiones de divorcio en que se ha
visto influenciada por la teoría sistémica. Asimismo, se h a n
adoptado técnicas de mediación en los servicios de custodia de
condenados penales. 28
Un indicio del auge del tema surge de que en 1990 se creó
en Londres el Centro para la Resolución de Disputas. Este centro
se define a sí mismo como "una organización independiente
sostenida por asesores profesionales e industriales, y fundada
para promover y alentar u n a resolución comercial más eficaz de
las disputas". 29
3.13. Alemania 30
En la República Federal Alemana existían instituciones de
arbitraje creadas a la luz de la ley de competencia desleal, así
como oficinas de conciliación y arbitraje en las Cámaras de
Comercio e Industria y en las diferentes asociaciones sectoriales
y organizaciones profesionales.
27
28
Dispute Resolution Forum, publicada por el National Institute for Dispute
Resolution, octubre 1989.
29
ACLAND. Andrew Floyer: Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos
en las organizaciones, Barcelona, 1990, p. 34.
30
3.14. España
Ya el Tribunal de Aguas de Valencia, media desde 1239
entre los campesinos para regular el conflicto suscitado por el
uso del agua. Aun hoy, los días jueves, se puede presenciar su
funcionamiento y comprobar que está constituido por personas
del pueblo respetadas por todos. 31
La conciliación encuentra antecedentes en las ordenanzas
de Burgos y Sevilla (siglo xvi), las cuales la consagraron con
carácter voluntario y preventivo para temas comerciales; y luego
fue obligatoria en las ordenanzas de Bilbao (1737), Burgos
(1776); el texto luego pasó a la Novísima Recopilación, de
acuerdo al siguiente tenor: "Cuando cualquiera persona
compareciere en este tribunal a intentar alguna acción, mando
que no se le admita ni pueda admitir demandas ni peticiones
algunas por escrito, sin que primero el Prior y Cónsules hagan
comparecer ante sí a las partes y oyéndolas verbalmente sus
excepciones y defensas, procuren qjustar el pleito y diferencia que
hubiere con la mayor brevedad; y no pudiéndolo conseguir, les
admitirán sus peticiones por escrito". Texto similar se reproduce
en las normativas posteriores hasta el Real decreto de 1827, que
no obstante incorpora la figura. De ahí en más comienza una
suerte de evolución hacia la obligatoriedad de la conciliación,
que se plasma en la Constitución de 1812, que veda toda
actuación judicial sin que conste fehacientemente que se ha
intentado el medio de la conciliación. Dados los resultados poco
satisfactorios del acto de conciliación, en 1984 se le ha dado el
carácter facultativo. 32
Por su parte, la exposición de motivos de la Ley de Arbitraje
de 1953 comienza con u n a introducción en la que el legislador
aparece delineando el rol que toca desempeñar al arbitraje
31
ÁLVAREZ: ob. cit. en n o t a 4, en Revista Libra, n 5 1, pp. 8 / 1 1 ; LEDERACH, J o h n
Paul: "La regulación del conflicto social: Un enfoque práctico", Akron, EE.UU..
1986.
32
ALVARADO VELLOSO: ob. cit. en n o t a 6. LL, 1 9 8 5 - D - 1 1 5 9 / 1 1 7 3 , q u i e n aclara
q u e l a C o n s t i t u c i ó n q u e d ó n u l a e n 1813 c u a n d o u n Tratado permitió l a vuelta
de F e r n a n d o VIL A la m u e r t e de F e r n a n d o VII se vuelve al régimen de la
conciliación obligatoria.
dentro del contexto de la administración de justicia. 33 España

cuenta, desde 1988, con u n a Ley de Arbitraje que sustituyó el
régimen jurídico anterior, que se consideraba concebido para el
derecho civil, mas no para el derecho mercantil y menos a ú n
para el tráfico internacional. Introdujo novedades tales como la
eliminación de la distinción entre el contrato preliminar de
arbitraje y el compromiso; el principio de libertad formal en el
convenio arbitral; la consagración legislativa del principio de
separabilidad del convenio arbitral accesorio de un negocio
jurídico principal; y sobre todo, la posibilidad de que las partes
defieran a un tercero el nombramiento de los arbitros, incluso,
la organización del sistema arbitral. Se dota de un amplio
margen de actuación a la autonomía de la voluntad de gran parte
del procedimiento arbitral, pero se adoptan las cautelas lógicas
frente a la posibilidad de situaciones de desigualdad contractual
en las que puedan encontrarse las partes. Se respetan los
principios de audiencia, de contradicción y de igualdad.
También se ha comenzado a trabajar en mediación, por lo
menos en el área familiar.34
3.15. Comunidades africanas 35

En el continente africano existe u n a gran preferencia en
favor de la conciliación no contenciosa, como resultante de la
contextura sociológica y de la influencia religiosa del derecho
musulmán.
En algunas partes de África existe la costumbre de reunir
en asamblea o junto al vecindario, lo que ha constituido un
mecanismo informal para la resolución de u n a serie de des-
avenencias interpersonales. Cualquier contendiente o vecino
33
CATVANO. Roque J.: Arbitraje. Su eficacia como sistema alternativo de
resolución de conflictos, Ad-Hoc, B u e n o s Aires, 1993, p. 3 6 .
34
De ello dio c u e n t a BUSTELO, Daniel, al p r e s e n t a r su libro La mediación
familiar interdisciplinaria, Madrid, 1993, en la Asociación de M a g i s t r a d o s y
Funcionarios d e l a J u s t i c i a Nacional.
35
ANDRADE: ob. cit. en n o t a 10. Juris, t. 9 0 , p p . 5 3 7 / 5 4 8 ; HITTERS: ob. cit.
en n o t a 16, ED, 1 4 5 - 9 5 2 / 9 5 8 ; FOLBERG, J a y ; TAYLOR, Alison: Mediación. Resolución
de conflictos sin litigio, México, 1992. p. 2 2 .
puede convocar a la asamblea, en la que u n a personalidad

respetada actúe como mediador para ayudar a los involucrados
a resolver el conflicto de manera cooperativa. El papel del
personaje y la tradición de la asamblea pueden variar de u n a
comunidad a otra, pero todas parecen buscar la conciliación sin
un juez o arbitro ni el uso de sanciones.
En tiempos m á s modernos, la mediación ha servido al
proceso de democratización de Sudáfrica.
3.16. China 36
La situación en este país se torna más peculiar debido a
la superpoblación que se traduce en u n a multiplicación de los
conflictos.
En la antigua China, la mediación era el principal recurso
para resolver desavenencias. Según Confucio, la resolución
óptima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión
moral y el acuerdo, y no bajo coacción, con la noción de u n a
armonía natural en las relaciones h u m a n a s que no debía
interrumpirse.
Con este antecedente, es razonable que gran cantidad de
litigios y causas criminales leves se resuelvan en China por
mediación, sin recurrir al tribunal. El trabajo de mediación,
forma ya parte del sistema legal chino, pues se concede gran
importancia a la autodeterminación y a la mediación para
resolver todo tipo de desavenencia.
Existen los llamados Comités de Mediación o Comités
Populares de Conciliación, que constan de cinco a once
miembros, creados en 1954 por el Consejo de Asuntos Admi-
nistrativos. La mediación se efectúa, conforme a la política y los
decretos del Gobierno Popular, con el consentimiento de las
partes y sin imponerse a ninguna de ellas, ya que no constituye
36
Los conceptos que siguen han sido extractados del Anexo que acompañó
el Ministerio de Justicia junto con el proyecto del decreto 1480/92, para
fundamentar la necesidad del dictado de una normativa sobre mediación,
titulado "La mediación como medio alternativo de resolución de conflictos"; y
FOLBERG y TAYLOR: ob. cit, pp. 21/22.
un procedimiento indispensable de la demanda. El Tribunal

Popular tiene derecho a corregir o anular la decisión del Comité
de Mediación que contravenga a los decretos del gobierno. La
tarea de los comités consiste en reconciliar los pleitos civiles
generales y causas criminales leves, y difundir la política, las
leyes y los decretos durante su labor. La mediación se realiza
gratuitamente, en el tiempo libre.
Hace mucho tiempo que los trabajadores chinos sostienen
la tradición de resolver s u s disputas por este medio. Esto tiene
su explicación en que, en la vieja sociedad, el gobierno y los
tribunales no tenían políticas de protección de los derechos de
los trabajadores y, por ello, éstos preferían recurrir a parientes,
amigos o personas que veían como imparciales, en vez de a los
tribunales, para solucionar sus diferencias.
La tercera reunión nacional sobre la labor judicial, que se
celebró en 1953, decidió establecer y perfeccionar la organi-
zación de la mediación en todo el país.
En cuanto a la capacitación de los mediadores, existe la
figura del asistente judicial, que trabaja bajo la dirección de la
oficina y el tribunal distrital. Este funcionario tiene por tarea
cooperar en el establecimiento y perfeccionamiento de las orga-
nizaciones de mediación; entrenar al personal de los comités
destinados a esta actividad, y orientar su trabajo. Los comités
pueden estar integrados por amas de casa, obreros, jubilados,
etcétera.
Una vez a la semana, el asistente judicial convoca a u n a
reunión de los Comités de Mediación, para darles explicaciones
sobre leyes y decretos, y estudiar problemas relativos a las
funciones del mediador. Después de estudiar así las políticas y
las leyes, los miembros de los comités las difunden entre los
habitantes.
Las estadísticas existentes en relación al funcionamiento de
la mediación no son demasiado completas, pero sirven para dar
una idea aproximada de la realidad.
En China, existen 810.000 Comités de Mediación, con
5.750.000 integrantes, que reconciliaron 6.120.000 casos, al-
rededor de 10,8 veces el número de causas civiles vistas por los
tribunales populares durante ese mismo período. Por ejemplo,
en el distrito de Naukai, los pleitos civiles mediados disminu-

yeron de 4.235 en 1977 a 2.216 en 1980, con u n a población
de 510.000 personas.
Hacia fines de 1988, China tenía m á s de 1.002.600 or-
ganizaciones de mediación y 6.370.300 mediadores. Entre los
años 1981 y 1988 el mecanismo de la mediación permitió la
resolución de un total de 57.559.100 disputas civiles.
En cuanto a las materias sujetas a mediación, los casos más
comunes incluyen querellas entre vecinos, desavenencias entre
suegra y nuera, diferencias conyugales y posibilidad de divorcio
por motivos impulsivos, negativa de los hijos a sustentar a s u s
padres ancianos, conflictos relativos a bienes inmuebles, etc. Es
interesante destacar que, u n a vez que las partes se ponen de
acuerdo en someterse a mediación, ésta puede ser implemen-
tada en cualquier etapa del procedimiento civil.
La mediación en China no es obligatoria, salvo para el caso
de divorcios; además, no puede ir contra la ley y, si no tiene éxito,
se dicta sentencia inmediatamente. Si la mediación da resultado
y las partes llegan a un acuerdo, los tribunales deben redactar
los términos del mismo, que obtiene fuerza legal inmediata. 37
38
3.17. Japón
La conciliación y la mediación tienen una rica historia en
la ley y las costumbres japonesas. A tal punto la tradición de
conciliación está imbuida en la vida del japonés, que en su
momento se esperaba que el líder de u n a población ayudara a
los miembros a resolver s u s desavenencias y las disposiciones
legales para la conciliación de los conflictos son anteriores a la
Segunda Guerra Mundial.
En el Japón, un tercio de los casos litigiosos son resueltos
en la instancia conciliatoria. Y, aunque ya están en decadencia,
37
Un buen ejemplo de mediación en China, con sus propias características
que la diferencian de otros modelos conocidos, puede verse en la película "Kuiu
Ju, una mujer china".
38
HITTERS: ob. cit. en nota 16, ED, 145-952/958; ANDRADE: ob. cit. en nota
10, Jurís, t. 90, pp. 537/548; FOLBERG y TAYLOR: ob. cit. en nota 35, pp. 21/22.
también hay comisiones de conciliación que tienen como misión

escuchar a las partes y sugerir u n a adecuada solución.
3.18. Australia
La Corte Federal de Australia tiene un programa de re-
solución de disputas asistido. Quienes sean parte en los pro-
cesos pueden utilizar varios mecanismos anexos a los tribunales
para resolver su caso antes de la audiencia oral y pública.
El programa comprende u n a experiencia piloto de eva-
luación neutral anticipada conjunta con el Colegio de Abogados,
además de procedimientos de mediación y arbitraje, a los que
se agrega la necesidad de asistir a audiencias de conciliación
ante los jueces o funcionarios especiales. 39
Asimismo, se ha creado recientemente el Centro Australiano
para las Disputas Comerciales. 40
3.19. Nueva Zelandia 41

Los tribunales de familia han tendido a cambiar el clásico
sistema adversarial por uno predominantemente conciliador, a
cuyo fin existen previsiones especiales tendientes a minimizar
los conflictos familiares, recurriéndose a la mediación, opción
que tiene u n a particular aplicación en las cuestiones de tenencia
de hijos. Se considera adecuada la presencia de los abogados
y de un profesional de la salud mental en el proceso de
mediación, particularmente a fin de disminuir el conflicto
paren tal; como así también es preferible el trabajo de un equipo
multidisciplinario, con asistencia psicológica a la familia
involucrada, debiendo el mediador tener conocimientos de te-
rapia familiar.
39
El material nos ha sido suministrado directamente por colegas pertene-
cientes al Poder Judicial de Australia que participaron juntamente con nosotros
en los cursos de Mediación de la Universidad de Harvard.
40
ACLAND: ob. cit. en nota 29, p. 34, quien indica que el Centro resolvió, con
éxito, 139 casos de los 149 que se le presentaron.
41
Comisión Directiva de la Asociación Argentina de Abogados de Familia
(ADEFA). "La mediación familiar y el decreto 1480/92", JA, n s 5862, 5 / 1 / 9 4 .
Capítulo VII
Desarrollo de la Resolución
Alternativa de Disputas (RAD),
especialmente de la mediación
en la Argentina
SUMARIO: 1. Métodos utilizados en la Argentina. 2. El arbitraje.
2.1. El arbitraje en los Códigos Procesales. 2.2. El arbitraje en
ámbitos privados. 2.3. Futuro del arbitraje. 3. Antecedentes de la
mediación. 4. El Plan Nacional de Mediación del Ministerio de
Justicia. 4.1. Presentación del Plan. 4.2. Capacitación y difusión de
la mediación. 4.2.1. En la Capital Federal. 4.2.2. En el interior.
5. El decreto 1480/92 del Poder Ejecutivo. 5.1. Dictado del decreto.
5.2. Declaración de la mediación de interés nacional. 5.3. Principios
básicos de la mediación según el decreto 1480/92. 5.4. Creación de
un cuerpo de mediadores. 5.5. La experiencia piloto de mediación.
5.6. Encomienda al Ministerio de Justicia para la formulación de la
normativa pertinente. 5.7. Delegación en el Ministerio de Justicia
de la formulación de un programa nacional de mediación.
5.8. Invitación a las provincias. 6. Primer Encuentro Interamerlcano
sobre Resolución Alternativa de Disputas.
1. Métodos utilizados en la Argentina
En principio, hasta hace muy poco solamente se conocían
en el país los clásicos métodos adversaríales de resolución de
conflictos, habiéndose acudido por excelencia a la adjudicación
por resolución judicial.
Al lado del sistema judicial yace dormido el arbitraje, método
conocido pero poco utilizado.
Recientemente se ha introducido la mediación que ha
ganado rápido predicamento.
Si bien la población todavía no tiene demasiada información
sobre los métodos alternativos de resolución de conflictos, de
acuerdo a una reciente encuesta, 1 al indagar sobre el acuerdo/
desacuerdo de la población con algunos de los principales
aspectos de la reforma judicial, se advierte un acuerdo altamente
mayoritario para los tribunales vecinales y la mediación (73 %),
lo que está conforme con la noción de concentración, trans-
parencia y desburocratización que lleva implícita la incorpo-
ración de la resolución alternativa de conflictos, dejando al juez
libre para hacer su tarea en cuanto sea verdaderamente ne-
cesaria, lo que, a su vez, descongestiona a los tribunales y les
da mayor eficacia en su quehacer.
2. El arbitraje
2.1. El arbitraje en los Códigos Procesales
Si bien el mecanismo del arbitraje tiene ciertas dificultades
prácticas en su utilización, era ya tradicionalmente conocido en
1
Realizada por el Instituto Gallup de la Argentina.
la Argentina por estar incluido en los Códigos Procesales. El

arbitraje ha sido receptado normativamente en su forma tra-
dicional en el Código Procesal como un procedimiento extraju-
dicial. El laudo es obligatorio para las partes y ejecutable
judicialmente; es susceptible de revisión judicial mediante
impugnación de nulidad. Dado que es el arbitro el que decide
la disputa luego de un proceso y conforme a normas jurídicas
de fondo, esta forma de resolución de conflictos es similar a la
sentencia judicial en cuanto a su carácter adversarial. Cuando
los arbitros pueden decidir según s u s propias convicciones
dentro del concepto amplio de justicia y equidad se los llama
en nuestro Código, "amigables componedores". Las partes
pueden firmar un "compromiso arbitral" y convenir qué pro-
cedimiento lo regulará. Si nada se establece, se rige por el Código
Procesal.
2.2. El arbitraje en ámbitos privados

En el sector privado, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
cuenta con un Tribunal General de Arbitraje. 2 Funciona desde
1962, como tribunal de arbitraje permanente, con un proce-
dimiento preestablecido, en el que el nombramiento de arbitros
es ajeno al poder político; su funcionamiento estructural pro-
viene del campo privado y cuenta con tres arbitros permanentes
elegidos por concurso. Actúan como arbitradores amigables
componedores, pero son profesionales. 3
Como es habitual en los arbitrajes, el tribunal debe procurar
un avenimiento en u n a audiencia especialmente convocada
luego de contestada la demanda. Es obligatoria la presencia de
por lo menos dos de los arbitros en la audiencia. Si la con-
ciliación no se logra, en el mismo acto las partes deben presentar
los puntos controvertidos y comunes. El director del procedi-
miento tiene facultades para rechazar los que le sean ajenos a
las cuestiones planteadas.
2
VERGARA DEL CARRIL, Ángel D.: "El T r i b u n a l de Arbitraje General de la Bolsa
de Comercio". ED, 1 3 1 - 9 1 9 / 9 2 0 .
3
A u n q u e no excluyente, el título de a b o g a d o ha p r e d o m i n a d o .
El patrocinio letrado no es obligatorio, pero la experiencia

indica que siempre ha existido.
En cuanto a los costos, la retribución de los arbitros está
a cargo de la Bolsa de Comercio (no hay entonces honorarios
arbitrales) y el arancel de demanda, es del 1 ó 2 % del monto
cuestionado, según el caso.
Si bien este tribunal tuvo auge alrededor de 1970, el número
de casos nunca fue significativo; batió el record en 1980 con 40
casos, cuya tramitación insumió entre 8 meses y 2 años; hoy
la actividad es mínima.
No obstante, en estos últimos años, debido a la crisis
judicial, se h a n creado nuevos tribunales arbitrales tales como
el del Colegio Profesional de Ciencias Económicas, el de la
Cámara de la Propiedad Horizontal o el de la Unión Industrial,
además del perteneciente al Colegio Público de Abogados.
También la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires y el Colegio de Escribanos de la
Capital Federal han instalado un Tribunal General de Arbitraje
y Mediación dotado de un preciso reglamento y de instalaciones
para su funcionamiento.
Últimamente, varios estudios jurídicos o empresas privadas
h a n comenzado a publicitar servicios de arbitraje.
Probablemente ello constituya u n a respuesta a las necesi-
dades, en tanto algunos consideran que el arbitraje está hacien-
do avances, 4 ya que aunque no haya aumentado el número de
casos sometidos a él, se está en u n a etapa previa de inclusión
de cláusulas arbitrales en los contratos, lo que hace suponer
que los juicios arbitrales no tardarán en llegar.5
4
A título de ejemplo, cabe recordar que la Dirección de Capacitación y
Comunicación del Ministerio de Justicia organizó un seminario que se llevó a
cabo en agosto de 1991, sobre el modo de implementar el arbitraje en pequeñas
causas con la colaboración por parte de abogados en ejercicio profesional, que
dedican ciertas horas semanales a tal actividad. Asimismo, convocó a abogados
interesados en realizar cursos de arbitraje, los que tuvieron gran éxito.
5
Así lo afirma CAIVANO, Roque J.: "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas
y efectos de un fenómeno actual". LL, 25-2-94.
2.3. Futuro del arbitraje

Pese a ello, hasta el momento, la actividad es casi nula, por
lo que podría decirse sin temor a equivocarse que hasta el
presente, el arbitraje no ha funcionado, y es necesario remozarlo
e incorporar nuevas formas.
Se ha dicho respecto del desarrollo del arbitraje tanto
nacional como internacional: 6 "El arbitraje se ha ritualizado, y
se ha sublimado el concepto de orden público, lo cual convierte
al sistema en un mecanismo bastante complejo, que siempre da
lugar a que se pueda atacar por vicios de forma a través del
recurso de anulación de los laudos arbitrales con lo cual se le
resta toda eficacia, todo el sentido que dio lugar al pacto mismo
arbitral ... los costos... no han sido siempre los más bajos ...
Concluye el tema afirmando que el arbitraje ad hoc ha fracasado
y el futuro podría darse solamente en la medida en que el
arbitraje se institucionalice, es decir que haya organismos detrás
del sistema administrándolo, capacitando arbitros, dotando de
secretarios profesionales a los tribunales de arbitramiento, con
salas adecuadas donde el proceso oral sea una realidad".
En ese sentido el Ministerio de Justicia elevó durante el año
1992 al Poder Ejecutivo un proyecto de Ley de Arbitraje. 7
En el año 1994 el Ministerio de Justicia elevó al Poder
Ejecutivo un proyecto de Reforma del Código de Procedimientos
Civil y Comercial que introduce importantes modificaciones en
toda la estructura normativa procedimental, incluyendo el ar-
bitraje e incorporando la mediación y otras formas alternativas
de resolución de disputas.
6
Las palabras pertenecen a MARTÍNEZ, Néstor, representante del BID (actual
ministro de Justicia de Colombia), en la disertación que pronunció en Buenos
Aires, en el 1er- Encuentro sobre Resolución Alternativa de Disputas que se celebró
en Buenos Aires del 7 al 10 de noviembre de 1994, organizado por The National
Center for State Courts y la Fundación Libra con el auspicio de la Agencia
Internacional para el Desarrollo (AID) de los Estados Unidos.
7
Preparado por una Comisión dirigida por Sergio LÉPERA.
3. Antecedentes de la mediación
En el país, el progreso se ha dado especialmente en materia
de mediación, método de resolución de controversias del cual
hasta hace muy poco —como tal— apenas se conocía.
Pueden detectarse algunos antecedentes de la mediación en
el plano nacional, cuando se h a n designado mediadores para
que intervengan en conflictos públicos, políticos o gremiales,
aunque no siempre lo que hacen estos terceros neutrales
responde a lo que académicamente se entiende por mediación,
También existen antecedentes en el ámbito privado, en
especial en círculos o instituciones relacionados con trata-
mientos de conflictos personales o familiares. 8
En el plano internacional fue sometido a la mediación del
Sumo Pontífice el caso del Canal de Beagle, en el que la
Argentina y Chile disputaban la soberanía sobre tres islas del
sur del continente. El Papa J u a n Pablo II actuó como mediador
para guiar a las partes y asistirlas en la negociación, para
terminar produciendo u n a especie de fallo que decidía el conflic-
to sobre la base de que este laudo sería consentido por las
partes, con lo que el mecanismo se pareció a un arbitraje no
vinculante, tal como es de estilo en materia de derecho inter-
nacional público. Finalmente fue aceptado por ambos países el
29 de octubre de 1984, con lo que concluyó el conflicto.9
8
Puede verse URIARTE, Jorge A., y PAGANO, LUZ M: "Mediación familiar:
Primeros desarrollos en nuestro derecho", JA, 21/12/94.
9
Al respecto, remitimos a SABATÉ LICHTSCHEIN. Domingo: "La propuesta de
mediación del Papa J u a n Pablo II en el problema de la Zona Austral". LL, 1984-
D-1072/1091, quien dice que por acuerdo del 8 / 1 / 7 9 se reconoció al Sumo
Pontífice J u a n Pablo II la facultad de llevar a cabo tal gestión; y estimando dar
todo su valor a esta disponibilidad de la Santa Sede, acordaron solicitarle actuara
como mediador con la finalidad de guiar a los países en las negociaciones y
asistirlos en la búsqueda de una solución del diferendo para el cual ambos
gobiernos habían convenido buscar el método de solución pacífica más adecuado.
Ambos gobiernos declararon no poner objeción a que la Santa Sede, en el curso
de estas gestiones, manifestara ideas que le sugirieran sus detenidos estudios
sobre todos los aspectos controvertidos del problema de la Zona Austral, con el
ánimo de contribuir a un arreglo pacífico y aceptable para ambas partes y
declararon su buena disposición para considerar las ideas que la Santa Sede
pudiera expresar. El Papa reunió a los cancilleres el 1 2 / 1 2 / 8 0 en la Ciudad del
Vaticano y les entregó en forma pública su proposición de mediación, documento
titulado "Propuesta del mediador - Sugerencias y consejos".
4. El Plan Nacional de Mediación del

Ministerio de Justicia
4.1. Presentación del Plan
A comienzos de 1991, por Resolución n 9 297/91 del Sr.
Ministro de Justicia, se creó u n a Comisión de Mediación.10 La
Comisión elaboró un proyecto que fue entregado al Sr. Ministro
de Justicia en septiembre de 1991 como informe final. Si bien
la designación tuvo como objeto principal la elaboración de un
anteproyecto de ley, la Comisión completó su actuación con la
sugerencia de establecer un programa o Plan Nacional de
Mediación.
El Plan Nacional de Mediación contempla la implementación
de programas de mediación en distintos sectores de la sociedad
—comunidad, escuelas, colegios profesionales, Poder Judicial—
y su inclusión en los planes de estudio de las carreras univer-
sitarias. Asimismo se aconsejó la formación de un Cuerpo de
Mediadores, la creación de u n a Escuela de Mediadores y la
realización de u n a experiencia piloto en algunos tribunales del
fuero civil.
El programa está destinado a:
a) insertar en la conciencia social las ventajas del método,
y
b) contar con un plantel de mediadores entrenados para
llevar a cabo la tarea.
Este Programa Nacional de Mediación confeccionado por la
Comisión, estableció la conveniencia de:
1) Elaborar un anteproyecto normativo en el cual se esta-
bleciera la mediación para conflictos jurisdiccionales y no
jurisdiccionales, proponiendo llevar a cabo una experien-
cia piloto, con carácter voluntario en la generalidad de los
casos y obligatorio en el fuero civil respecto de ciertos
reclamos previamente seleccionados. Esta experiencia
10
Formada por los jueces Gladys S. Álvarez, Zulema Wilde, Elena I. Highton
y Luis Mauricio Gaibrois y por los abogados Eduardo Zannoni y Carlos Arianna,
con lo que se combinaba la especialización en las áreas patrimonial y familiar.
comenzaría en los juzgados de primera instancia desig-

nados a estos fines.
2) Crear un Cuerpo de Mediadores cuyos miembros cum-
plieran con los requisitos de capacitación respectivos.
3) Crear u n a Escuela Nacional de Mediación con el fin de
entrenar y capacitar mediadores, con especialización en
mediación patrimonial y familiar, sin perjuicio de la
ampliación posterior hacia otras especializaciones.
4) Suscribir convenios con organismos públicos y privados
con el objeto de divulgar esta técnica de resolución de
disputas.
4.2. Capacitación y difusión de la mediación

4.2.1. EN LA CAPITAL FEDERAL
En noviembre de 1991, la Dra. Sharon Press —directora del
Centro de Resolución de Disputas de Tallahassee creado por un
programa conjunto de la Suprema Corte de Justicia y la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Estatal de Florida— fue
invitada a dictar un curso introductorio de mediación. Se invitó
a este curso cuyo objetivo principal era informativo, a jueces de
diversos fueros, abogados, miembros del Colegio de Abogados,
de la Asociación de Abogados, profesores de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, psicólogos, asis-
tentes sociales y otros profesionales de diferentes áreas. Durante
su estadía, Sharon Press se entrevistó con los presidentes de
las instituciones invitadas, con miembros de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, con el decano de la Facultad de
Derecho, etc. Ello con la finalidad de incluir a todos los sectores
comprometidos con el quehacer judicial en este nuevo movi-
miento. Asimismo se trató de dar la mayor publicidad posible
en diversos medios, radio, televisión, comenzando u n a campaña
de divulgación y familiarización de la población con esta nueva
forma de resolver conflictos.
Igual procedimiento se siguió con dos entrenadores norte-
americanos que tuvieron a su cargo dos entrenamientos suce-
sivos. Aconsejado por la Comisión de Mediación, uno de ellos,
David Jenkins, proviene del sector privado, y con atención

especial de conflictos patrimoniales multipartes; la otra, Patricia
Roback, mediadora en asuntos de familia, presta servicios en
un Centro Público de Mediación anexo a un tribunal en Los
Ángeles, California. De este modo, para fines del año 1992, ya
el Ministerio contaba con 60 mediadores certificados. También
se convocó, en el año 1993, a la directora del Servicio de
Resolución de Conflictos de Richmond, Virginia, Bárbara
Hulburt, quien dio diversas charlas en lugares estratégicos, tales
como la Asociación de Abogados, la Asociación de Magistrados
y Funcionarios de la Justicia Nacional, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y las Facultades de Derecho, estatal y
privadas. La mediadora volvió en 1994 para realizar entrena-
mientos y evaluar el Centro de Mediación anexo a los tribunales.
Luego de estos entrenamientos, los abogados de los Centros
de Asistencia Jurídica Barriales o Comunitarios que el Minis-
terio de Justicia estableció años atrás (cuatro distribuidos en
la Capital Federal) comenzaron a utilizar técnicas de negociación
y mediación para conciliar a las partes. Si se hace un convenio,
u n a de las cláusulas del convenio es que cada u n a de las partes
podrá solicitar la homologación judicial en caso de que sea
necesario. Estos centros tienden a desalentar todas las ex-
pectativas litigiosas, haciéndole conocer al asistente cuáles son
sus derechos y obligaciones; alientan así sus expectativas de
conciliación.
A partir de noviembre de 1992 la Fundación Libra comienza
a dictar cursos, seminarios y talleres sobre principios generales
de métodos alternativos de resolución de disputas, mediación
y negociación (en Buenos Aires, en el interior del país y en
algunos países latinoamericanos) y a presentar temas de me-
diación para programas radiales y televisivos.
En 1994 los docentes de la Fundación Libra en su labor de
apoyo al Ministerio de Justicia dentro del contexto de la Escuela
de Mediadores, según convenio suscripto, con la colaboración
del Colegio de Escribanos de la Capital Federal y la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, ofrecieron los
primeros entrenamientos de mediadores capacitados por capaci-
tadores argentinos de acuerdo a las pautas oficiales.
4.2.2. EN EL INTERIOR
El Ministerio de Justicia con apoyo del cuerpo docente de

la Fundación Libra no sólo se circunscribió al área de la Capital
Federal, sino que llevó el proyecto a gran parte de los estados
provinciales, con respuesta muy satisfactoria.
En diciembre de 1992 se realizó en Buenos Aires un
encuentro federal con todos los presidentes de los superiores
tribunales de justicia de la provincia a los efectos de conformar
un plan con relación a la reforma de la administración de justicia
y se establecieron pautas de cooperación entre las provincias,
incluyendo la capacitación en mediación.
Con ese programa se empezaron a realizar entrevistas en
todas las provincias, previo a la firma de convenios que se
realizaron, el Ministerio de Justicia con los tribunales. Los
primeros convenios se suscribieron con las provincias de La
Rioja, Tucumán, Salta, Santa Cruz, Santa Fe, Tierra del Fuego
y Santiago del Estero. A raíz de ello se convinieron acciones de
capacitación en las que tuvo directa vinculación la Dirección
Nacional de Capacitación y Comunicación. Y trabajamos junto
con los profesionales que integran el Cuerpo de Mediadores.
Es así que a raíz de demandas realizadas por las provincias,
se comenzaron a preparar cursos de capacitación en mediación
para algunas de ellas, encontrándose con una comunidad ávida
de soluciones reales para los problemas.
La acción se ha ampliado en 1994, cubriendo gran cantidad
de estados provinciales.
5. El decreto 1480/92 del Poder Ejecutivo

5.1. Dictado del decreto
En agosto de 1992, el Presidente de la Nación dictó el
decreto 1480/92, que constituye la primera norma jurídica
aconsejada en el Plan Nacional de Mediación, por el cual se
declara a ésta de interés nacional. Además, encomendó al
Ministerio de Justicia la elaboración de un Plan Nacional de
Mediación y dispuso la creación de un Cuerpo de Mediadores,
de la Escuela de Mediación y la realización de u n a Experiencia
Piloto en la Justicia Civil a cuyo fin se facultó al Ministerio para

invitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
5.2. Declaración de la mediación de interés nacional

El art. I 9 del decreto declara de interés nacional la
institucionalización y el desarrollo de la mediación como método
no adversarial de solución de conflictos.
Ello implica u n a importante declaración de principios al
acoger un método no adversarial de resolución de controversias,
por oposición a los clásicos sistemas adversariales hasta en-
tonces incorporados a la legislación: el judicial y el arbitral.
A su vez, el Poder Ejecutivo Nacional asume compromisos
en cuanto a la institucionalización y desarrollo de la mediación,
que está llevando a cabo a través de la acción del Ministerio de
Justicia.
5.3. Principios básicos de la mediación

según el decreto 1 4 8 0 / 9 2
El decreto señala como principios básicos de la mediación
en su art. 4°:
1. El procedimiento será voluntario para las partes

El decreto es claro en cuanto a que el procedimiento es
voluntario, lo que no podía ser de otra forma dada su jerarquía
normativa.
Si se la consagrara legislativamente, la comparecencia
obligatoria a u n a sesión inicial de mediación por mandato
judicial podría resultar apropiada, cuando existieran mayores
probabilidades de servir a los intereses de las partes, del sistema
judicial y del público, que con la comparecencia voluntaria. La
derivación obligatoria a veces puede significar arriesgarse a
forzar a las partes a participar en un proceso que por u n a u
otra razón, puede ser inapropiado. Puede engendrar programas
institucionalizados que ofrezcan justicia de baja calidad, o, en
el peor de los casos, poner obstáculos costosos e innecesarios
a las partes, quienes preferirían resolver o probablemente re-

suelvan s u s conflictos mediante otros medios. En tal supuesto,
debe ponerse especial cuidado en la selección de los casos a
derivar y en la constante re-evaluación de tales programas. 11
De todos modos, la mediación es voluntaria en el sentido
de que las partes son libres de llegar o no a un acuerdo, por
lo que siempre la continuación del proceso debe entenderse
como u n a manifestación de las partes de que las negociaciones
continúan siendo productivas. 12
2. El procedimiento será absolutamente informal

No obstante que se trata de un método informal, existe una
estructura procesal de la mediación, 13 por lo que no resulta
adecuado decir que el proceso es "absolutamente" informal. La
terminología utilizada en el anteproyecto de la Comisión era la
siguiente: "El procedimiento que seguirán los mediadores para
la resolución de los conflictos, no se encontrará sujeto a for-
malidades legales estrictas...", con lo que se significaba que no
se seguirían las normas de los Códigos Procesales ni —es-
trictamente— las que se consignaran en u n a eventual normativa
específica.
Mas, como la mediación es flexible y éste es uno de s u s
valores, se la trata como informal, pudiendo su forma ser más
o menos rígida de acuerdo a la situación y las partes implicadas.
De todos modos, aun cuando el proceso fuera el más formal
(dentro de los propios de la mediación), el clima y estructura
no son los de un proceso judicial. Además, es disponible,
pudiendo los interesados pactar con el mediador cuáles van a
ser las pautas procesales a utilizar en su caso, sentando las
bases del acto a llevar a cabo, para el que pueden acordar
algunos aspectos o modalidades.
11
De las normas recomendadas para programas de mediación anexos a los
tribunales. Centro para la Resolución de Disputas, Instituto de Administración
Judicial, EE.UU.
12
De las normas recomendadas, cit. en nota 11.
13
Ver Capítulo IX sobre el procedimiento de la mediación.
3. Los plazos serán prorrogables

ajuicio y voluntad de las partes
Si ya se han iniciado las actuaciones judiciales, la remisión
del caso a mediación por acuerdo de partes implica, en principio,
la suspensión de los plazos procesales por el término que
acuerden las partes. Conforme al art. 157 del Cód. Procesal, los
apoderados no podrán acordar u n a suspensión mayor de 20 días
sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus
mandantes. Por otra parte, y con relación a actos procesales
determinados, según el art. 155 del mismo cuerpo legal, las
partes podrán circunscribir la prórroga a un plazo, si no desean
suspender todo el procedimiento; o, simplemente, se puede
hacer la derivación a mediación —si bien no es la situación
ideal— sin suspender plazo alguno.
El artículo no dice cuál es el término normal que debería
llevar el procedimiento ante el mediador, para ser éste sus-
ceptible de prórroga (como surgía del proyecto de la Comisión);
con lo que la mediación en sí misma, no tiene plazo, salvo en
su relación al expediente judicial. En consecuencia, la norma
parece referirse a la eventual necesidad de una nueva sus-
pensión de los términos procesales judiciales una vez que se ha
iniciado la mediación, para poder continuar ésta cuando aparece
como productiva. El tema en realidad, está regido por el Código
de forma y conviene que los contendientes expresamente
establezcan o los jueces declaren las pertinentes suspensiones
a fin de evitar sorpresas.
El tribunal podría establecer plazos límites probables para
el procedimiento de mediación, los que podrán ser prorrogados
por acuerdo de partes si consideraran que la continuación
contribuirá a la resolución del conflicto.
Si no se han iniciado las actuaciones judiciales, la media-
ción puede llevar todo el tiempo que necesite, más a ú n cuando
estamos ante actuaciones por voluntad de las partes. Debe
recordarse, sin embargo, que la presentación del caso ante un
mediador sin tener iniciada la demanda no produce la interrup-
ción de la prescripción, por lo que si ésta está pronta a acaecer,
deberá iniciarse la demanda, siquiera al solo efecto interruptivo
de la prescripción.
4. Las partes deberán concurrir personalmente a

los actos que integran el procedimiento de mediación
Los protagonistas del conflicto son las partes, y la media-
ción, dado su carácter no adversarial y de obtención de la propia
solución a la controversia, necesita que, en principio y salvo
fuerza mayor, los contendientes estén personalmente cara a
cara.
En la mayoría de los supuestos, la comparecencia a la
audiencia de mediación requiere la participación de todos los
implicados en el conflicto, con poder suficiente para transar. No
obstante, se puede admitir que en casos que involucran a
grandes entidades o a muchos interesados, puede no ser factible
contar con la presencia de todas las partes cuyo consentimiento
sea necesario para llegar a un acuerdo final. En tales casos, se
puede dar la posibilidad de reemplazar la presencia física por
la participación por teléfono.14
5. Las actuaciones de mediación serán confidenciales,

aun para los jueces de la causa
Una de las características más importantes de la mediación
es la confidencialidad. 15
La confidencialidad en la comunicación a u m e n t a las
perspectivas de arribar a un avenimiento en la disputa, pues
permite instar a las partes a hablar con sinceridad y a explorar
exhaustivamente las cuestiones en juego.
Es especialmente relevante que el decreto haya incluido a
los jueces de la causa entre las personas que no pueden conocer
el contenido de las audiencias de mediación, pues justamente
una de las ventajas de la mediación sobre la conciliación judicial
radica en la posibilidad de hablar libremente sin estar conside-
rando que quien es receptor de ciertas confidencias (o hechos
y alegaciones diferentes a los contenidos en la demanda y
conteste) es el que va a resolver el litigio si no se llega a un
14
15
Ver Capítulos VIII y XV, punto 12.
acuerdo. 16 Y si se pone al juez en conocimiento de lo dicho, se

pierde este candor en la exposición y discusión de las partes ante
el mediador.
Lo puntualizado en el decreto es de avanzada, ya que en
los países que ya llevan varios años practicando mediación, por
ejemplo los Estados Unidos, se recomienda que se promulgue
la normativa pertinente para establecer la confidencialidad, ya
que ésta constituye u n a regla propia de la mediación y, en líneas
generales, está aceptada jurisprudencialmente, mas se busca
ratificarla con su consagración legal, situación que se ha hecho
efectiva en algunos de los Estados norteamericanos. 17
Las políticas sobre la confidencialidad del intercambio de
información entre el tribunal y el mediador —tanto en forma oral
como escrita— deben ser claramente establecidas. Los media-
dores no deben hacer recomendaciones a los tribunales sobre
el contenido de u n a causa ni sobre u n a solución. Indudable-
mente, el intercambio de información entre los tribunales y los
mediadores concerniente al contenido de la mediación, y el
ofrecimiento de u n a solución recomendada, destruye la
confidencialidad y arruina la integridad del proceso, sea porque
desalienta la comunicación abierta, sea porque permite que los
mediadores utilicen la información revelada en contra de los
intereses de la parte. 18
Sin embargo, las políticas relacionadas con la confiden-
cialidad no deben ser interpretadas como u n a limitación o
prohibición a la supervisión, investigación o evaluación eficaces
del programa de mediación. La investigación, supervisión y
evaluación eficaces del programa pueden requerir no sólo la
acumulación de estadísticas, sino también el acceso a registros
de casos particulares y/o la observación de sesiones de me-
diación, así como también entrevistas con las partes, los me-
diadores y el personal del programa de mediación. Los
16
Ver Capítulo IV.
17
La pretensión de legislar la confidencialidad además de consagrarla, lo
que ya es una realidad aceptada, incluye la noción de ponerle límites claros
cuando se le contraponen principios de orden público.
18
tribunales deben equilibrar la necesidad de obtener este tipo de

datos con la necesidad de proteger la confidencialidad. 19
Existen varias formas de lograr este equilibrio. Los datos
pueden estar a disposición solamente de aquellas personas a
cargo de actividades de investigación y evaluación autorizadas
oficialmente. Los investigadores y evaluadores mismos pueden
estar sujetos a las políticas sobre confidencialidad de los tribu-
nales. Se pueden desarrollar protocolos para asegurar que los
nombres sean reemplazados por números y que ciertos datos
identificatorios específicos sean alterados para proteger a las
partes. Se pueden diseñar procedimientos para asegurar que las
sesiones de mediación puedan ser observadas sólo con el
consentimiento de las partes. 20
Dada la existencia de tales protocolos y procedimientos, y
la necesidad de los tribunales de obtener ciertos datos para
cumplir con su responsabilidad de asegurar la calidad, el
suministro de información para supervisar los programas,
evaluarlos y realizar investigación, no debe interpretarse como
u n a violación a las políticas sobre confidencialidad en la media-
ción. 21
6. La actividad de los mediadores se desarrollará

respecto de conflictos judiciales o extrqjudiciales
La mediación preventiva de litigios judiciales es la que
esperamos para el futuro, pues significará que el instituto rinde
sus frutos en el sentido de lograr evitar que quienes mantienen
una disputa lleguen a los tribunales innecesariamente, con los
consiguientes costos en energía, tiempo y dinero para sí y para
el Estado.
La mediación de conflictos judiciales puede presentarse por
derivación del tribunal en las condiciones legalmente admitidas
o a pedido directo de parte.
19
De las normas recomendadas, clt. en nota 11.
20
21
7) El rol del mediador se limitará a proponer a

las partes soluciones posibles, quedando en poder
de las mismas la decisión jinal El mediador no resuelve
el pleito, sino que coadyuva a que las partes lo hagan
La noción que señala la normativa, que el mediador propone
soluciones posibles y que no resuelve el pleito, aparece en el
decreto seguramente con fines pedagógicos. No obstante, el rol
del mediador en realidad se limita a facilitar la búsqueda de
soluciones posibles y no a proponer soluciones a las partes.
Dada la novedad de la figura, cabe lamentar el primer concepto
referido al mediador, "proponiendo" soluciones como equívoco,
pues puede dar a entender que en lugar de comportarse como
un mero facilitador en la exploración de alternativas, opciones
y propuestas por las partes, el mediador presenta las fórmulas,
es decir sugiere cuáles deberían o podrían ser los términos del
acuerdo.
8) Quedarán excluidas del ámbito de la mediación

todas las cuestiones penales
En nuestro sistema legal esta formulación es indudable,
dada la indisponibilidad de la acción penal.
El derecho penal regula intereses que escapan a la com-
petencia de las personas privadas. Éstas sólo intervienen en la
esfera del derecho penal como sujetos activos o pasivos de los
delitos. Los intereses que atañen al derecho penal son públicos
y, en caso de conflicto, su regulación y la decisión a su respecto
sólo corresponden a los órganos del Estado. La voluntad de los
particulares nunca puede representar aquí la ley libremente
reguladora del caso. Entre nosotros, la ley puede establecer
delitos y penas, y sólo la justicia puede resolver los conflictos
jurídico-penales, los cuales, aunque tengan su causa en el
ataque de un particular a la persona o los derechos de otro
particular, no se presentan como relaciones entre personas
jurídicamente equiparables, sino como relaciones de subordina-
ción entre el Estado y los gobernados. De ello se desprende que
el derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un
conflicto en forma privada. En todos los casos el pronunciamien-

to sobre la situación creada respecto de la existencia de delito,
la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un
órgano público, el que debe ser de orden judicial. La realización
judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, y la sentencia debe
ser dictada por los jueces naturales del imputado. 22
El derecho penal se vincula con el control social respecto
de comportamientos desviados para los cuales el Estado
amenaza sanciones concretas. Sin embargo, las sociedades
realizan, por medio de órganos con competencia para ello y
mediante procedimientos formales, u n a selección de compor-
tamientos desviados que serán objeto del derecho penal. Dentro
de tal contexto, se ha puesto de manifiesto u n a fuerte tendencia
racionalizadora del fenómeno penal que reserva el derecho penal
a los casos en que el conflicto social no tiene posibilidades de
ser resuelto por otros medios de política social. Dentro de este
marco se inserta la despenalización de hechos de poca trascen-
dencia social para reemplazar la represión penal por formas más
eficaces, m e n o s c o s t o s a s y de m e n o s c o n s e c u e n c i a s
desocializadoras. 23
Según los autores abolicionistas, la intervención que el
sistema penal realiza ante un hecho que puede ser considerado
delito, implica la expropiación del conflicto a las personas
originariamente involucradas en él. Este proceso de expropia-
ción se realiza mediante procedimientos formales puestos en
obra por órganos extraños a la situación, capaces de dar
respuestas "incomprensibles" a quienes son, como autor y
víctima, los directamente involucrados en la acción definida
como criminal. Así se entiende que la víctima en un caso penal,
en nuestra sociedad, es u n a especie de perdedor por partida
doble: en primer lugar, frente al infractor; y después, frente al
22
NÚÑEZ, Ricardo C: Derecho penal argentino, t. I, Parte Genera!, B u e n o s
Aires, 1959, p p . 3 7 / 3 9 .
23
BACIGALUPO, E n r i q u e : Derecho penal, P a r t e General, B u e n o s Aires. 1987,
p p . 2 8 y 105.
Estado. Está excluido de cualquier participación en su propio

conflicto. El Estado le roba su conflicto.24
Dentro de esta nueva tesitura, podrían las víctimas utilizar
la mediación como método alternativo de resolución de su
conflicto.25
9) Los acuerdos arribados a través

de la mediación, respetarán en cada caso las
limitaciones que establezca la ley de fondo
No existe duda de que el mediador o la mediación no pueden
ser modos de violar la ley sustantiva, por lo que la indicación
de la norma simplemente se limita a reconocer un principio
consagrado. Consecuentemente, si lo acordado está fuera de
tales limitaciones de la ley de fondo, por más que haya sido fruto
de la común voluntad de las partes, no tendrá efecto.
En general, al estar los acuerdos sujetos a la homologación
judicial, se podrá mantener incólume lo aquí expresado.
5.4. Creación de un cuerpo de mediadores

El art. 3 9 del decreto crea el Cuerpo de Mediadores a
funcionar en el ámbito del Ministerio de Justicia, en quien delega
reglamentar la composición, funcionamiento y designación de
s u s integrantes. El art. 5 9 del decreto también se refiere al tema,
en tanto indica que los mediadores se ajustarán a las regla-
mentaciones, disposiciones administrativas y códigos de ética
profesional.
El Cuerpo de Mediadores ya se encuentra en funcio-
namiento y ejercicio de su actividad, la que se despliega con gran
éxito. Para principiar la ejecución, se seleccionaron 10 me-
24
BOVINO, Alberto: "La víctima como p r e o c u p a c i ó n del abolicionismo penal",
en ESER, Albin y otros. De los delitos y de las víctimas, B u e n o s Aires, 1992, p p .
2 6 1 / 2 7 9 ; CHRISTIE, Nils: "Los conflictos como pertenencia", en ESER, Albin y otros:
De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, B u e n o s Aires, 1992, pp. 1 5 7 / 1 8 2 .
25
COSCIA, Osvaldo A.: "Reparación v e r s u s represión. ¿ E s posible m e d i a r en
el conflicto penal?". Revista Libra, n- 3. p p . 3 3 / 3 9 .
diadores entre los entrenados y certificados por ese organismo

para prestar servicios en un Centro de Mediación.
5.5. La experiencia piloto de mediación

El art. 9 S del decreto delega en el Ministerio de Justicia
solicitar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que,
por sí o por intermedio de las respectivas Cámaras Nacionales
de Apelaciones, designen tribunales de primera instancia de
cada fuero, a fin de llevar a cabo u n a experiencia piloto de
mediación, considerando aconsejable comenzar por el fuero civil.
En cumplimiento de este cometido, el Ministerio de Justicia
de la Nación dictó la Resol. n e 9 8 3 / 9 3 por la cual puso en
ejecución la Experiencia Piloto en el Fuero Civil.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por Resolución
n e 62 del 14 de febrero de 1994 declaró de interés la experiencia
piloto de creación de un Centro Judicial de Mediación llevada
a cabo por el Ministerio de Justicia de la Nación.
Dado que la experiencia se realiza dentro de la estructura
normativa del clásico Código Procesal aún no reformado, la
derivación al Centro de Mediación sólo se produce a pedido de
parte y por invitación del juez en los asuntos en que éste
considere apropiada la mediación. Si no hay acuerdo, no hay
mediación. Si las partes piden la mediación, se suspende el
procedimiento por el término que éstas convengan, se llena un
formulario de pedido de intervención del Centro de Mediación
que se remite, quedando el expediente en el juzgado.
La primer actividad que se cumple en el Centro de Mediación
luego de registrarse el pedido, es entregar a las partes y sus
abogados un instructivo acerca del procedimiento de la mediación,
a fin de que estén debidamente informadas sobre s u s caracte-
rísticas, rol del mediador, posibilidad de realizar sesiones con-
juntas o separadas con cada una de ellas, carácter de estas
sesiones, deber de confidencialidad y consecuencias de un
acuerdo total o parcial. También se les informa sobre sus derechos,
tales como retirarse de la mediación cuando así lo consideren.
Una vez concluida la mediación, el Centro de Mediación
comunica al juez el resultado, con remisión del convenio, en su
caso. El juez procede conforme a derecho (homologa, da vista

al asesor de menores, etc.).
En el Centro sólo queda el legajo de la mediación que
contendrá:
a) el formulario de solicitud de mediación;
b) recibo del instructivo;
c) convenio de confidencialidad;
d) constancia de las notificaciones a toda persona citada;
e) constancia de las reuniones celebradas y de las personas
presentes;
J) toda otra diligencia realizada y acta de finalización de la
mediación.
Está previsto un seguimiento y evaluación del comporta-
miento de las partes y s u s abogados frente a la mediación,
durante y con posterioridad a la realización de las audiencias;
asimismo y fundamentalmente, se evaluará tanto las mediacio-
nes como el desempeño y perfil de los mediadores.
5.6. Encomienda al Ministerio de Justicia

para la formulación de la normativa pertinente
El art. 2 S del decreto encomienda al Ministerio de Justicia
la formulación de proyectos legislativos y el dictado de normas
de nivel reglamentario para la puesta en marcha de la institución
de la mediación. A estos fines, el art. 8 9 crea u n a Comisión a
efectos de formular el Proyecto de Ley Nacional de Mediación,
a desempeñarse ad honorem.26
En cumplimiento de tal cometido, el Ministerio de Justicia
dictó resoluciones consistentes en el Reglamento del Cuerpo de
Mediadores y de puesta en marcha del Plan Piloto de Mediación.
La Comisión colaboró en la preparación del indicado Reglamento
del Cuerpo de Mediadores.
Asimismo, se entregó el proyecto de ley, sin perjuicio de
considerar que el mismo recién debía prepararse definitivamente
26
La Comisión estaba formada por los Dres. Gladys Álvarez, Antonio
Boggiano, Luis Mauricio Gaibrois, Remo Entelman. Elena Highton de Nolasco y
Mario Ernesto Kaminker.
luego de recogidos los frutos y experiencia del Plan Piloto a que

se refiere el art. 9 9 del decreto. 27
5.7. Delegación en el Ministerio de Justicia de la

formulación de un Programa Nacional de Mediación
El art. 6 9 del decreto delega en el Ministerio de Justicia la
formulación de un Programa Nacional de Mediación y su
implementación, pudiendo a sus efectos celebrar convenios con
entidades nacionales, provinciales o municipales, ya sean públi-
cas o privadas.
El programa se encuentra en marcha, habiéndose suscripto
varios convenios.
5.8. Invitación a las provincias

En consonancia con el interés nacional que motivó la
cuestión de mediación, el decreto en su art. 10 invita a las
provincias, y en su caso a las municipalidades, a adoptar en s u s
respectivos ámbitos normas similares a las contenidas en el
propio decreto.
Varias provincias están realmente interesadas en el progra-
ma de mediación y en implementar en sus respectivas juris-
dicciones, planes piloto o proyectos similares, para lo cual están
preparándose y recibiendo capacitación.
6. Primer Encuentro Interamericano sobre

Resolución Alternativa de Disputas28
En noviembre de 1993 se llevó a cabo en Buenos Aires el
Primer Encuentro Interamericano sobre Resolución Alternativa
27
Cabe señalar que luego se nombraron nuevas comisiones para la reforma
integral del Código Procesal que incluyeron el tema de la mediación; y asimismo,
tiene estado parlamentario un proyecto de ley elaborado directamente por el
Ministerio de Justicia.
28
El Encuentro se organizó por Fundación Libra y el National Center for
State Courts. Se han publicado sus conclusiones en un Reporte final en español
e inglés, bajo el cuidado de sus organizadores. Estamos organizando el Segundo
Encuentro, el que tendrá lugar en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, en marzo/
abril de 1995.
de Disputas, con la presencia de representantes de Cortes

Supremas, Superiores tribunales, jueces, miembros de los Mi-
nisterios de Justicia, etc. de 17 países.
Este Primer Encuentro Interamericano sobre Resolución
Alternativa de Disputas tuvo múltiples propósitos. 29
- Primero, se constituyó en u n a oportunidad para evaluar
la diversidad de usos novedosos de la resolución alter-
nativa en nuestro hemisferio.
- Segundo, facilitó el intercambio de ideas y puntos de vista
que son tan vitales para la reforma y modernización entre
los países hermanos en las Américas.
- Tercero, proveyó oportunidades para forjar relaciones
continuas y duraderas entre organizaciones dedicadas al
mejoramiento de la administración de justicia en las
Américas.
Se trató el tema de medios alternativos dentro del Poder
Judicial, en j u n t a s vecinales y el uso de mediación escolar, para
crear otra dinámica en la sociedad. Además se tuvo la posi-
bilidad de discutir la experiencia en el sector privado,
generándose gran entusiasmo y compromiso en el país y en el
extranjero, especialmente en la temática de la mediación.
Del d i s c u r s o de VISNICK. Marc.

1. Concepto de mediación
Cuando entre las personas se suscita un conflicto, lo ideal
es que acudan a un método colaborativo para solucionar el
problema, lo que no siempre es fácil pero merece un esfuerzo,
especialmente si la disputa llega a un punto muerto o si las
partes deben apoyarse u n a en la otra en el futuro. Cuando esto
ocurre, la solución está en la mediación. 1
La mediación es un procedimiento no adversarial en el que
un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda
a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de
armonía en el conflicto. El mediador induce a las partes a
identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus in-
tereses a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que
trascienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto u n a visión
productiva para ambas. 2
Mediación es un término utilizado para describir un con-
junto de prácticas diseñadas a ayudar a las partes en con-
troversia. En líneas generales, el término se utiliza para describir
un procedimiento en el cual un tercero imparcial ayuda a las
partes a comunicarse y a realizar elecciones voluntarias e
informadas, en un esfuerzo por resolver su conflicto.3
El mediador no es un mero oyente amable y pasivo que
asiente con la cabeza para mostrar compasión mientras las
1
PRUITT, Dead G. - KRESSEL, Kenneth: Introduction: an overview ofmediation
research, en KRESSEL, Kenneth; PRUITT. Dean G. y asoc: Mediation Research, San
Francisco, 1989. pp. 1/2.
2
GLOSARIO: Términos técnicos usados en la resolución alternativa de
conflitos, en Revista Libra, n 2 1, pp. 56/57.
3
Normas recomendadas para programas de mediación anexos a los tri-
bunales, Centro para la Resolución de Disputas, Instituto de Administración
Judicial. EE.UU.
Capítulo VIII
Presentación de la mediación
y del mediador
SUMARIO: 1. Concepto de mediación. 2. Aspectos salientes y
ventajas de la mediación. 3. Otras características de la mediación.
4. La característica deflnltorla del origen del acuerdo. 5. Casos en
que se recomienda especialmente la mediación. 6. Supuestos en
que la mediación no es recomendable. 7. Criterios para la
derivación judicial de los casos. 8. Momento procesal para la
derivación judicial de casos. 9. La cuestión del equilibrio de poder
entre las partes. 10. La mediación como una negociación
colaboratlva facilitada por un tercero. 10.1. La negociación
colaboratlva. 10.2. La mediación como negociación colaboratlva
facilitada. 11. El mediador. 12. Tipos de tácticas que utiliza un
mediador. 13. Características de un mediador eficiente.
14. Necesidad de entrenamiento. 15. El rol transformador de la
mediación.
1. Concepto de mediación
Cuando entre las personas se suscita un conflicto, lo ideal
es que acudan a un método colaborativo para solucionar el
problema, lo que no siempre es fácil pero merece un esfuerzo,
especialmente si la disputa llega a un punto muerto o si las
partes deben apoyarse u n a en la otra en el futuro. Cuando esto
ocurre, la solución está en la mediación. 1
La mediación es un procedimiento no adversarial en el que
un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda
a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de
armonía en el conflicto. El mediador induce a las partes a
identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus in-
tereses a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que
trascienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto u n a visión
productiva para ambas. 2
Mediación es un término utilizado para describir un con-
junto de prácticas diseñadas a ayudar a las partes en con-
troversia. En líneas generales, el término se utiliza para describir
un procedimiento en el cual un tercero imparcial ayuda a las
partes a comunicarse y a realizar elecciones voluntarias e
informadas, en un esfuerzo por resolver su conflicto.3
El mediador no es un mero oyente amable y pasivo que
asiente con la cabeza para mostrar compasión mientras las
1
PRUITT, Dead G. - KRESSEL, Kenneth: Introduction: an overview ofmediation
research, en KRESSEL, Kenneth; PRUITT. Dean G. y asoc: Mediation Research, San
Francisco, 1989. pp. 1/2.
2
GLOSARIO: Términos técnicos usados en la resolución alternativa de
conflitos, en Revista Libra, n 2 1, pp. 56/57.
3
Normas recomendadas para programas de mediación anexos a los tri-
bunales, Centro para la Resolución de Disputas, Instituto de Administración
Judicial. EE.UU.
partes describen s u s aflicciones. Por el contrario, es un oyente

activo, modelador de ideas, que mostrará el sentido de realidad
necesario para lograr los acuerdos convenientes. Esto lo hará
a través de una gama de estrategias y técnicas que favorece el
cambio de actitudes. 4
La mediación es un procedimiento por el cual el mediador,
como tercero neutral, actúa con iniciativa suficiente para instar
y facilitar la discusión y consiguiente resolución de la disputa,
sin indicar cuál debe ser el resultado. Es un sistema informal
aunque estructurado, mediante el cual el mediador ayuda a los
contendientes a llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.
Justamente el mediador es un intermediario; no es un juez que
decide, ni un abogado que aconseja o patrocina a las partes, ni
un terapeuta que las cura. Su única función es acercar a las
partes. Pero lo hace en un ambiente adecuado, con un
procedimiento de múltiples pasos, utilizando sus habilidades
expresamente adquiridas a estos efectos, rompiendo el hielo
entre los contendientes, sacándolos de sus rígidas posiciones,
abriéndolos a soluciones creativas.
2. Aspectos salientes y ventajas de la mediación5

El procedimiento es informal, por lo que el mediador no está
obligado por las reglas procesales; y dado su entrenamiento,
puede rápidamente simplificar el caso y descartar lo irrelevante.
Los contendientes deben llegar a un acuerdo mutuamente
aceptable, y el mediador debe estar en condiciones de reducirlo
a cláusulas escritas, de modo tal que —de ser necesario— pueda
ejecutarse con posterioridad. Como el acuerdo ha sido mutuo y
voluntario, los contendientes cumplen espontáneamente con mu-
cha mayor frecuencia que en los casos de sentencia final enjuicio.
En la mediación son las partes las que se encuentran frente
a frente, entre sí y con u n a tercera persona especialmente
4
Manual de mediación preparado por Fundación Libra para su utilización
en cursos y entrenamientos; STULBERG, Joseph B.: County Court Mediation. A
Mediator's Manual, Florida, EE.UU., 1989, revisado por PRESS, Sharon.
5
Manual de mediación, ob. cit. en nota 4; Stulberg, ob. cit. en nota 4.
entrenada que los ayuda a encontrar juntos u n a solución a su

conflicto. El mediador utiliza técnicas especiales y con habilidad
escucha a las partes, las interroga, desbroza el problema, crea
opciones y logra que los contendientes lleguen a su propia
solución del conflicto. No se trata sólo de partir diferencias, sino
de que ambos ganen. El mediador hace que las partes descubran
cuál es verdaderamente el tema en debate, entiendan la dife-
rencia entre lo que quieren y lo que necesitan, entiendan los
requerimientos y necesidades de la contraria y consideren las
opciones con realismo. El mediador motiva sin manipular e insta
a lograr un arreglo sin coercionar. Debe llegar a crear ciertas
dudas e inseguridades en cada u n a de las partes, para que vean
más endeble su posición y abran s u s mentes al avenimiento y
al compromiso.
El mediador modifica las relaciones entre los contendientes,
enalteciendo y controlando la comunicación entre ellos, modifican-
do s u s percepciones, equilibrando sus diferentes fuerzas y de-
bilidades y no proponiendo y defendiendo acuerdos específicos. Si
el mediador es eficiente y logra que las partes participen, hace que
lleguen a colocarse por un momento en el lugar del otro y vean las
cosas desde el punto de vista de la contraria, además del propio.
A diferencia de otros procedimientos en que se entrega a un
tercero la decisión del problema por lo que escapa al interesado
el control del conflicto, en la mediación son las partes quienes
intervienen en el proceso negociando según s u s propios inte-
reses y no delegando el control en un tercero.
Nada tienen que perder las partes en la mediación, pues con
un intento frustrado, es decir si prueban este acercamiento y
tras la discusión mediada no llegan a un pacto, mantienen todos
sus derechos y oportunidades de proseguir con otro medio de
resolución de su controversia.
No es raro que a un mediador, sea en sesión conjunta o en
sesión privada con cada una de las partes, se le pida opinión
sobre la razón o sinrazón de la posición propia o del contrario,
mas el mediador no puede expresar opinión sobre el resultado
del pleito, pues perdería su imparcialidad perjudicando todo el
procedimiento en forma negativa. Su actuación nunca puede ser
la de juez ni arbitro.
El procedimiento de mediación pone énfasis en el futuro,

pues no se trata de juzgar sobre un pasado a fin de averiguar
quién estaba errado, quién es el culpable, sino de encontrar una
solución al problema y diferencias de que se trate.
Esta forma de resolución de disputas tiene la ventaja de ser:
1) Rápida: En vez de tardar años, puede terminarse con el
problema a las pocas semanas de iniciado el conflicto, a veces
en u n a sola audiencia de u n a o dos horas. Aunque la mayor
parte de las veces se llega a un acuerdo después de sólo u n a
audiencia, las disputas complejas pueden requerir sesiones
adicionales. Puede no alcanzar el tiempo de u n a audiencia o los
contrincantes pueden querer consultar a s u s cónyuges o socios
antes de aceptar la propuesta, pero la solución llega luego casi
inmediatamente. Por comparación, uno de los inconvenientes
más graves del sistema judicial, no sólo de la Argentina sino de
todo el mundo, es la tardanza, de modo tal que, a menudo,
cuando llega la sentencia, ya es tarde.
2) Confidencial: Una de las características más importantes
del proceso mediado, es la confidencialidad. No hay mayor
obligación para el mediador que el deber de preservar el secreto
de todo lo que le sea revelado en la o las audiencias. Sin este
deber la mediación no funcionaría, porque las partes no se
sentirían libres de explorar honestamente todos los aspectos de
su disputa y posibles caminos para un acuerdo. Las partes
deben estar seguras de que nada de lo que dicen será usado
en su contra para el caso de que falle la mediación y deban
recurrir a un tribunal. Por ello, las sesiones de mediación son
siempre a puertas cerradas; todo lo que se habla y se dice en
las audiencias es confidencial, no se transcribe en un expediente
ni puede filtrarse a la prensa. El mediador tampoco puede
difundirlo porque u n a de las reglas básicas de su oficio es la
confidencialidad. Por comparación, las constancias de un litigio
ante la justicia dentro de sistema formal, más aun si el pro-
cedimiento es público y oral, carecen de toda confidencialidad
y las partes están expuestas a los medios masivos de comu-
nicación. La mediación siempre es estrictamente privada. Inclu-
sive si no se logra el acuerdo, el centro de mediación o el
mediador puede hacer saber al juzgado interviniente en el pleito
que la mediación no tuvo éxito en el sentido de haber logrado

acuerdo, pero no puede informar sobre lo dicho ni sobre lo
revelado por las partes.
3) Económica: Los servicios se dan a cambio de contribu-
ciones mínimas, especialmente si se las relaciona con el costo
de litigar dentro del sistema de tribunales formales.
4) Justa: La solución a toda controversia se adapta a las
necesidades comunes de ambas partes, pues son ellas las que
la encuentran.
5) Exitosa: Una vez que el programa se pone en marcha, de
acuerdo a la experiencia de países que h a n implementado la
mediación, el resultado es estadísticamente muy satisfactorio.
3. Otras características de la mediación

Además de los caracteres generales que hacen al concepto
de la mediación, hay otros especiales que pueden darse.
a) La mediación puede ser solicitada u ofrecida. En el pri-
mer caso, que suele ser menos frecuente, alguna o ambas
partes en u n a controversia requieren a un tercero que
medie entre ellas para lograr zanjar la disputa. El otro
caso se da cuando, por el contrario, la iniciativa de mediar
surge del tercero que pretende coadyuvar a que la
cuestión suscitada entre dos o m á s personas o Estados
sea solucionada pacíficamente; también puede ser
ofrecida por un tribunal.
b) Según el número de mediadores, puede asumir el carác-
ter de singular o colectiva, llamada ésta co-mediación, en
cuyo caso es muy efectiva cuando se la lleva a cabo en
forma multidisciplinaria.
4. La característica definitoria
del origen del acuerdo 6
El acuerdo debe provenir de las partes.
6
GIFFORD, Donald G.: Legal negotiation. Theory and applicatíons, St. Paul,
Minn., 1989. p. 206.
Si el facilitador hace fuertes sugerencias y explícita propues-

tas, si ingresa en los aspectos propios del contenido sustantivo
del convenio a negociar, virtualmente se convierte en adjudicador
o arbitro y deja de ser mediador. El acuerdo probablemente no
satisfará los intereses de las partes y cualquiera de ellas puede
intentar obviarlo, con la sensación de que le fue impuesto.
5. Casos en que se recomienda

especialmente la mediación7
De acuerdo a la experiencia de los que hace tiempo están
en la actividad, la mediación ha demostrado mayor éxito en
ciertos casos como:
- Cuando hay dos o m á s partes que tienen u n a relación que
se perpetúa en el tiempo, por lo que quieren terminar con
el problema pero no con la relación.
- Cuando las partes quieren conservar el control sobre el
resultado de su conflicto.
- Cuando las partes comparten algún grado de responsabi-
lidad por el estado del conflicto.
- Cuando ambas partes tienen buenos argumentos y existe
u n a variada gama de posibilidades de solución del conflicto
y de prevención de litigios futuros.
- Cuando la ley no provee la solución que desean las partes. 8
- Cuando la disputa no conviene a nadie y ninguno realmente
desea entablar juicio.
- Cuando se desea mantener u n a situación de anonimato,
privacidad y confidencialidad.
- Cuando no existe gran desequilibrio de poder.
- Cuando la causa del conflicto radica en u n a mala comunica-
ción previa.
- Cuando las partes necesitan, m á s que nada, u n a oportu-
nidad para desahogarse.
- Cuando estén en juego cuestiones técnicas muy complejas
- Cuando se quieren minimizar los costos.
- Cuando se quiere resolver el conflicto rápidamente.
En cuanto a la materia y contenido de los conflictos, en
principio no existen límites, salvo el orden público. Inclusive,
según los países, además de cuestiones civiles o de derecho
7
Los conceptos que siguen están tomados del Manual de mediación, ob. cit.
en nota 4. Ver también LOVENHEIM, Peter: Medióte, don't litigóte: how to resolve
disputes quickly, privately, and inexpensively without going to court, Nueva York,
1989, Capítulo II; ACLAND, Andrew Floyer: Cómo utilizar la mediación para resolver
conflictos en las organizaciones, Barcelona, 1990, pp. 51/52.
8
Por ejemplo, en cuestiones de familia o entre vecinos en que no hay
reclamos legalmente fundados, sino controversias por desconfianza mutua.
privado, puede tratarse de casos penales menores, además de

disputas públicas como cuestiones de medio ambiente y enfren-
tamientos raciales o religiosos.
6. Supuestos en que la mediación

no es recomendable9
La mediación no es u n a panacea universal.
Existen algunos casos en que la mediación no es recomen-
dable, pues no dará satisfacción al interés real de alguna o
ambas partes. Entre ellos, pueden mencionarse:
- Cuando alguna de las partes quiere probar la verdad de
hechos.
- Cuando alguna de las partes tiene u n a cuestión fun-
damental de principios e innegociable de la que no puede
salir por propia voluntad.
- Cuando alguna de las partes tiene un interés punitivo o
una noción de justicia retributiva que desea ver reco-
nocidos en una decisión emanada de un juez.
- Cuando lo que se desea es sentar un precedente legal.
- Cuando u n a de las partes está ausente o incapacitada.
- Cuando una de las partes no tiene interés en llegar a un
acuerdo.
- Cuando ninguna de las partes está en condiciones de
considerar la posibilidad de u n a avenencia.
- Cuando la lentitud del procedimiento judicial favorecerá
mucho por lo menos a u n a de las partes.
- Cuando el actor quiere obtener —como si se tratara de
u n a lotería con premio— sumas colosales.
- Cuando la controversia involucra un delito de acción
pública o violencia o malos tratos a menores.
9
Los conceptos que siguen están tomados del Manual de mediación, ob. cit.
en nota 4. Ver también LOVENHEIM, Peter: Medióte, don't litigóte: how to resolve
disputes quickly, privately, and inexpenstuely without going to court, Nueva York,
1989, Capítulo II; PEACHEY, Dean E.: Whatpeople wantjrom mediation, en KRESSEL,
Kenneth: PRUITT, Dean G., y asoc: Mediation Research, San Francisco. 1989, pp.
300/321.
- Cuando está involucrado el orden público y la jurisdicción

de un tribunal es esencial.
Si el facilitador detecta que la mediación no puede lograr
el objetivo que se busca o es inadecuada al caso, dadas s u s
propias limitaciones, debe reconocerlo y recomendar se radique
la causa en un tribunal o se busque a un tercero que decida
sobre la legitimidad de las pretensiones y los reclamos.
7. Criterios para la derivación judicial

de los casos10
Cuando corresponde a los tribunales seleccionar cuáles son
los casos o categorías de casos para las cuales se ofrece la
mediación debido a la falta de recursos, tal selección debe
realizarse sobre la base de criterios claramente establecidos.
Dichos criterios pueden incluir lo siguiente:
a) Existe un alto grado de probabilidad de que la mediación
tenga éxito en los casos en particular o en categorías de
casos, en cuanto a la cantidad y la calidad de los
acuerdos.
b) Aun cuando la probabilidad de éxito de la mediación no
sea alta en un caso en particular o en u n a categoría de
casos, la continuación del proceso judicial podría perju-
dicar a terceros, o la disputa afecta a importantes re-
laciones continuas, o la causa, en caso de no ser sometida
a mediación, podría llegar a requerir de u n a participación
prolongada del tribunal.
Las siguientes consideraciones pueden influir en contra, a
fin de considerar el caso inadecuado para ser derivado a
mediación:
a) Cuando existe la necesidad de sanción pública de u n a
conducta.
b) Cuando reiteradas violaciones de leyes y reglamentos
requieren ser tratadas de manera colectiva y uniforme.
10
Normas recomendadas, cit. en nota 3.
c) Cuando u n a parte o las partes no pueden negociar de

manera eficaz por sí mismas o con asesoramiento legal.
8. Momento procesal para la

derivación judicial de casos11
Aun cuando el tiempo para la derivación a mediación
pudiera variar según la clase y las necesidades del caso en
particular, la derivación debe realizarse lo antes posible a partir
de que las partes puedan realizar u n a elección informada sobre
su participación en la mediación.
Los tribunales deben brindar la oportunidad, de manera
ininterrumpida, para que tanto las partes como los jueces
puedan determinar el tiempo apropiado de derivación de un caso
a mediación.
Si un caso ha sido derivado a mediación con carácter
obligatorio, las partes pueden hacer consideraciones sobre el
momento en que la causa debe ser sometida a tal procedimiento,
pero es el tribunal mismo quien debe hacer la determinación
final sobre cuál es el tiempo apropiado para tal derivación.
Los tribunales deben establecer plazos límites probables
para el proceso de mediación, los que pueden ser prorrogados
por el tribunal si las partes demuestran que la continuación del
procedimiento contribuirá a la resolución del conflicto.
9. La cuestión del equilibrio de

poder entre las partes12
Las partes a veces llegan a la mediación en situación de
desigualdad relativa de poder, pudiendo entenderse que no debe
11
Normas recomendadas, cit. en nota 3.
12
DAVIS, Albie M.; SALEM, Richard A.: "Dealing with Power Imbalances in the
Mediation of Interpersonal Disputes", en Mediation Quarterly n- 6, San Francisco,
1984 (el trabajo está traducido bajo el título de Tratamiento de los desequilibrios
del poder en la mediación de disputas interpersonales", en Revista Libra, n s 4,
pp. 35/44, con una presentación de ALVAREZ, Gladys Stella: La mediación, una
forma de nivelar el poder de las partes; también tratan el tema LOVENHEIM, Peten
Mediate, don't litígate: how to resolve disputes quickly, privately, and
iniciarse o, en su caso, continuarse con la mediación, si las

fuerzas no están equilibradas o no son equilibrables.
El tema preocupa profundamente a los profesionales me-
diadores y hay diferentes opiniones sobre cómo tratarlo, ya que
algunos piensan que intentar mediar con uno de los oponentes
demasiado pobre o débil es como llevar a un cordero al sacrificio;
para otros, por el contrario, la mediación tiene u n a amplia
protección para la parte más débil: la voluntariedad que hace
que cualquiera de las partes pueda levantarse e irse si no se
siente adecuadamente posicionada; la posibilidad de que un
letrado vea el acuerdo antes de firmarlo la parte; o la eventua-
lidad de que quien así lo desee pueda acudir a la audiencia
acompañado por un amigo, un familiar u otra persona de
confianza; entre otras.
Por cierto que las diferencias en el poder relativo de las
partes podrían impactar negativativamente sobre la calidad del
procedimiento y la del acuerdo. Sin embargo, hay quienes
recomiendan especialmente a la mediación como un método
para resolver conflictos que tiene particular eficacia en casos de
desequilibrio de poder por su propia potencialidad igualadora;
aunque en casos extremos, el mediador debe considerar dar por
finalizado su cometido cuando u n a parte se ve intimidada o tan
desinformada que puede llegar a aceptar cualquier propuesta.
El mediador no puede perder su neutralidad favoreciendo
a la parte que advierte en desventaja, por lo que su modo de
mantener un ambiente adecuado, en el que se pueda arribar a
un acuerdo justo, podrá ser aconsejando a ambas partes que
se asesoren jurídica o técnicamente, indicándoles que busquen
más información fáctica o recomendándoles acudan con patro-
cinio letrado si no lo tienen.
Obviamente, existen ciertos límites, ya que u n a diferencia
no balanceada puede llevar a que la parte débil acepte acuerdos
extremadamente injustos. Además, debe cuidarse la seguridad
inexpensively withoutgoing to court, Nueva York, 1989, Capítulo II; y BUSH, Robert
A. Baruch - FOLGER, Joseph P.: The promise qf mediation: Responding to conjlict
through empowerment and recognition, San Francisco, 1994, pp. 20/22, 79/104,
191/208 y 229/259.
de los participantes si el desequilibrio de fuerzas es físico y existe

violencia y estado de peligro personal. Los mediadores deben
estar especialmente capacitados para detectar los casos extre-
mos y poder trabajar sin riesgos, cómoda y responsablemente
con y dentro de estos conflictos, debiendo tener estricto control
del proceso. Si establecen las reglas básicas, pueden ser impar-
ciales ante las partes y, al mismo, tiempo condenar los actos
de violencia y declarar que la seguridad física no es negociable.
No puede decirse que la cuestión del desequilibrio de poder
esté definitivamente resuelta y archivada. Debe ser encarada en
cada mediación. Afortunadamente, y desde cierto punto de vista,
la mediación, quizás más que cualquier otro modo de resolución
de conflictos, está adecuadamente equipada para manejar los
desequilibrios de poder, pues constituye u n a opción que permite
dar poder al más débil, por lo que debe estar disponible para
el mayor número posible de personas.
En definitiva, la mediación ofrece, más allá de los remedios
legales, la posibilidad de que las partes recuperen su poder y
construyan un modelo propio de resolución de conflictos; mas,
si no puede lograrse u n a virtual equiparación, debe suspenderse
el procedimiento.
10. La mediación como una negociación

colaborativa facilitada por un tercero13
10.1. La negociación colaborativa 14
En principio, la negociación colaborativa se compone de
cinco pasos.
13
Los conceptos que siguen están tomados del Manual de mediación, cit.
en nota 4.
14
El método es creación de la Escuela de Negociación de Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard. Su expresión básica se encuentra en el
trabajo de FISHER, Roger; URY, William: Getting to yes: negotiating agreement
without giving in, publicado por primera vez en Boston, en 1981. FISHER, Roger;
URY, William; PATTON, Bruce: Getting to yes, 2S ed., EE.UU.. 1991. En versión
española apareció como FISHER. Roger; URY, William: Sí... ¡de acuerdo! Cómo
negociar sin ceder, Colombia. 1985. Ha sido seguido y difundido por gran
cantidad de autores, pudiéndose mencionar como obras principales: URY, William
Quienes llegan a u n a instancia de negociación, generalmen-

te tienen posiciones o posturas asumidas respecto a cómo
quisieran que se resolviera ese conflicto.
Si bien las posiciones son, en parte, reflejo de s u s intereses,
no constituyen s u s intereses, sino m á s bien el lugar desde donde
cada uno piensa que puede protegerlos o defenderlos mejor.
Además, como en u n a situación de negociación se presu-
pone que hay un choque de voluntades, las situaciones de
negociación generalmente se realizan dentro de un esquema
competitivo, en los términos ganar-perder, pensando que sólo
se puede ganar avanzando, tomando lo que el otro pretende,
haciéndolo perder.
Esta doble asunción, que las personas negocian desde
posiciones y que se manejan dentro del esquema ganar-perder,
son el punto de partida de la teoría de la negociación colabora-
tiva, que contrapone a la negociación basada en posiciones, la
negociación basada en intereses.
El método puede dividirse en tres grandes etapas:
1) La primera etapa es de ampliación del campo de negocia-
ción. Comprende los dos primeros pasos:
a) El primer paso, es lograr pasar de las posiciones a los
intereses reales de las partes. Los intereses son mucho
más amplios que las posiciones, por lo que se trata de
explorar cuáles son y trabajar sobre ellos para enten-
derlos.
b) Una vez que los intereses emergen y se h a n analizado
exhaustivamente, hay u n a serie de métodos para ge-
nerar opciones. El más común es el del "torbellino de
ideas". El objetivo es que, sobre la base de los intereses,
se puedan generar distintas aproximaciones a u n a
solución al problema.
L.: BRETT, J e a n n e M., y GOLDBERG, S t e p h e n B.: Getting Disputes Resolved.

Designing systems to cut the costs ofconjlict 1988. URY. William L.: Setting past
No: negoiiating with difficult people, 1 9 9 1 . FISHER, Roger; BROWN, Scott: Getting
together: Buüding relationships as we negotíate, 1988. La a d o p c i ó n en m a t e r i a de
mediación p u e d e e n c o n t r a r s e en GOLDBERG, S t e p h e n B.; SANDER. F r a n k E. A.;
ROGERS, Nancy H.: Dispute Resolution, 1992; SINGER. Linda R.: Settling Disputes.
Conflicts Resolution in Business, Families and the Legal System, 1990.
2) La segunda etapa consiste en fijar los límites del campo

que se ha abierto y abarca los pasos tres y cuatro.
c) Encontrar standards o criterios objetivos, indepen-
dientes de la voluntad de los individuos (valor de
mercado, estadísticas) a fin de poner límites externos
al campo de la negociación.
d) Encontrar la "mejor alternativa al acuerdo negociado"
(MAAN), es decir, la mejor solución que cada uno tiene
fuera de la negociación, para la preservación de sus
intereses si no llega a un acuerdo. Esa alternativa
importa un límite subjetivo, pues obliga a cada uno a
reflexionar sobre qué va a hacer en el supuesto de
levantarse de la mesa de negociación.
3) Una vez que se ha ampliado en lo posible el campo de la
negociación —porque se han contemplado los intereses
y generado opciones— y luego de establecidos los límites
objetivos y subjetivos de cada u n a de las partes, es
posible generar propuestas para lograr un acuerdo.
Si no hay acuerdo, cada parte recurrirá a su mejor
alternativa. Si el acuerdo se logra, lo que cada parte
obtiene debe estar por encima de esa alternativa para que
la negociación sea ventajosa.
En síntesis, quien pretenda tener éxito en u n a negociación
debe poder:
- separar las personas del problema;
- centrarse en los intereses y no en posiciones;
- trabajar junto al otro para crear opciones que puedan
satisfacer a ambas partes;
- negociar con gente que tiene m á s poder, que no acepta
las reglas o que recurre a trucos sucios.
Tengamos presente que existen intereses opuestos, comu-
nes y diferentes.
- Intereses opuestos, son aquellos en los que todo lo que
se lleva uno, lo pierde el otro, y la única manera de
congeniar las aspiraciones de las partes es partiendo las
diferencias; 15
15
Por ejemplo la cantidad de dinero a dar y recibir en una operación de
compraventa.
- intereses comunes son aquellos que ambas partes com-

parten y en los que coinciden que son objetivos a alcanzar
para ambos frente al conflicto;16
- intereses diferentes son aquellos que se apoyan en visio-
nes, expectativas, deseos o modos de encarar la realidad
que son propios de cada una de las partes en un conflicto
y que responden a su personal y única vivencia de la
realidad.17
Desde un punto de vista estrictamente analítico, todo
acuerdo negociado se basará en la potenciación de los intereses
comunes, en la transacción sobre los intereses opuestos y en
lograr la mayor satisfacción posible de los intereses diferentes
que cada una de las partes tiene.
16
Por ejemplo llegar a un acuerdo, no ir a juicio, proteger los intereses de
un tercero, preservar la imagen de ambos, etcétera.
17
A uno le interesa la imagen, a otro el dinero; uno quiere ahorrar tiempo,
el otro quiere pagar menos, etcétera.
10.2. La mediación como negociación

colaborativa facilitada
En general y salvo casos especiales, colaborar o cooperar
se torna difícil para las partes en conflicto, quienes repiten
conductas y actitudes competitivas, evasivas y hasta acomoda-
ticias, antes que colaborativas.
Aparece, en consecuencia, la necesidad del mediador, ter-
cero que —cuando debidamente entrenado en técnicas de ne-
gociación colaborativa basada en los intereses— puede interve-
nir durante todo el procedimiento para generar una conducta
colaborativa entre las partes.
De ahí que pueda caracterizarse a la mediación, en tales
casos, como u n a negociación colaborativa basada en los inte-
reses, facilitada con la ayuda de un tercero, que como método
de resolución alternativa de disputas procura, en general, el
mayor grado de satisfacción de los intereses y necesidades de
todas las partes involucradas en un conflicto.
Es importante señalar que los conceptos que se utilizan en
el ámbito de la negociación son aplicables al trabajo del me-
diador, cuya tarea consiste en hacer de "facilitador" de la
comunicación y la negociación entre las partes en conflicto. Esto
quiere decir que el mediador tratará de ayudar a que los
involucrados en u n a disputa se conviertan en negociadores
reflexivos y razonables y puedan intercambiar datos e ideas
sobre la base de s u s intereses, comunicándose sin inter-
ferencias.
Los intereses son aquellas cosas que les importan a las
personas e involucran no sólo aspectos cuantitativos, moneta-
rios, materiales y prácticos, sino también cuestiones de imagen,
prestigio, temores, expectativas y de relación. Elementos de
seguridad, reconocimiento, pertenencia, bienestar y control,
subyacen, generalmente, por debajo de las posturas de cada
parte.
El mediador utilizará diversas tácticas para hacer emerger
esos intereses, pero básicamente será interrogando con el recur-
so a preguntas abiertas y el planteo de situaciones hipotéticas.
Las partes deberán sentirse escuchadas y entendidas para poder
mostrar cuáles son s u s verdaderos intereses en el conflicto en

cuestión.
Una vez identificados los intereses, se podrá ir haciendo u n a
lista decreciente, de más importante a menos importante —si
es posible, junto con la parte— a fin de explorar cuál es la
relación de esos intereses con las posiciones adoptadas, in-
duciendo a cada participante a mirar "desde afuera" el problema
y a reflexionar sobre él como si fuera de otro.
Probablemente, las partes advertirán que las posiciones
expuestas al inicio no expresan adecuadamente la defensa de
s u s intereses más vitales; o que han puesto demasiada energía
en reclamar por intereses que están en niveles inferiores de
importancia.
El mediador intentará también que cada parte entienda y
pueda evaluar correctamente los intereses de la contraria. La
técnica m á s usual es inducirla a ponerse en los zapatos del otro
y —desde esa posición— hacer u n a lista de s u s intereses.
11. El mediador18
Si bien se habla en singular del mediador, no existe un solo
tipo de mediador. En el mito de la mediación, hay un mediador
genérico, aunque con diferentes características y estilos. En
realidad, la comunidad de mediadores está formada por di-
versidades, pues los mediadores no constituyen un grupo
homogéneo.
No obstante, se ha llegado a la conclusión que existen tres
tipos básicos de mediadores:
1) Quienes actúan como promotores públicos y constructores
del área: Se trata de quienes son públicamente conocidos por
la promoción de la mediación como sistema para resolver
conflictos. Estos mediadores escriben y hablan de la mediación,
con llegada a grandes auditorios, por lo que son los voceros del
método, de s u s propósitos y su justificación. Promueven a la
18
KOLB, Deborah M.. y asoc: When talk works: prqfu.es qf mediators, San
Francisco, 1994. pp. 459/465.
mediación como alternativa legítima y creíble, por ser menos

costosa, más eficiente, equilibradora de poder, transformadora
de las relaciones personales y solucionadora de problemas. Sus
puntos de vista y su ubicación en las primeras filas ante los
terceros justifican el trabajo de los demás mediadores, por lo que
contribuyen en forma significativa a la expansión del área. Su
función principal es "vender" la mediación a los potenciales
usuarios que originariamente puedan ser escépticos y hasta
hostiles.
2) Quienes practican y ejercen la mediación como forma de
vida de tiempo completo: Se trata de profesionales que se ganan
la vida como mediadores, sea en u n a práctica pública o privada.
Aunque ocasionalmente hablan o escriben sobre su experiencia,
su preocupación se centra en las cuestiones relativas al campo
laboral, conseguir clientes o su imagen en el mercado. Los que
ejercen en privado, deben legitimarse y ser creíbles, "venderse"
a sí mismos, al mismo tiempo que a s u s servicios; al contrario,
los que ejercen en contextos institucionales tienen más casos
de los que pueden manejar y su preocupación muchas veces
ronda por interrogarse sobre si a alguien le importa realmente
lo que hacen. Todos enfrentan el desafío propio de la práctica,
especialmente el de llevar a las partes recalcitrantes a un difícil
acuerdo, y hay gran debate sobre cómo debe hacerse la tarea.
3) Quienes ofician de mediadores pero sin considerarse ni ser
profesionales de la mediación: Existen quienes median desde
afuera de la profesión. Son abogados, funcionarios, políticos o
diplomáticos que utilizan y practican nuevas formas de
facilitación. Utilizan ciertas técnicas y dan nuevo lustre a la
profesión, al servir propósitos nobles como la paz mundial y la
armonía social. Ello aprovecha a los mediadores comunes, pero
a la vez trae cierta confusión, pues estos interventores en los
conflictos llevan su propia agenda, además de atender a las de
las partes, al estar interesados en desarrollar las instituciones
y ciertos mecanismos y ambiciones de propia imagen y afir-
mación de autoridad que excede la de un mediador profesional.
De ahí que los ajenos muchas veces queden desilusionados con
actuaciones que no siempre pueden calificarse de esfuerzo
colaborativo o que a menudo carecen de efectos concretamente
vislumbrables. Si estos facilitadores fracasan, puede producirse

un impacto negativo sobre la profesión; si tienen éxitos ro-
tundos, esto se refleja con energía favorable y da a todos un
sentido de trascendencia. 19
12. Tipos de tácticas que utiliza un mediador20

Las tácticas a utilizar por el mediador son de diversa índole.
Se las ha identificado como de tres tipos:
1) Reflexivas: Se refieren a la orientación del mediador hacia
la disputa y a crear las bases de su concreta actividad en u n a
determinada disputa. Entre ellas se cuentan, por ejemplo, tratar
de hablar el mismo lenguaje que las partes; crear el clima
adecuado y de buena imagen del mediador; permitir que los
intervinientes ventilen emociones; mantener la discusión en-
focada en los temas relevantes; o evitar aparecer como parcial
hacia alguna de las partes, especialmente en las audiencias
conjuntas.
2) Sustantivas: Se refieren a las cuestiones contenidas en
el fondo de la disputa. Entre ellas se cuentan, por ejemplo, la
posibilidad de sugerir algún punto de acuerdo; tratar de modifi-
car las expectativas de los participantes; tratar de que las partes
entiendan que están fuera de la realidad; lograr situaciones en
que las partes puedan mantener la propia imagen no obstante
estar haciendo importantes concesiones; hacer surgir argu-
mentos que permitan a los participantes presentar los posibles
acuerdos a s u s superiores o familiares; o intentar sacar a las
partes de posiciones en que se encuentran enquistadas.
3) Contextúales: Se refieren a la facilitación del proceso de
resolución de la disputa. Entre ellas se cuentan, por ejemplo,
crear un clima de confianza con el mediador y entre las partes;
usar el humor para alivianar las tensiones; clarificar los inte-
19
Por ejemplo, el P r e s i d e n t e de u n a Nación q u e esté oficiando de mediador
en conflictos i n t e r n a c i o n a l e s e n t r e o t r o s p a í s e s o c o m u n i d a d e s o q u i e n p r e t e n d a
modificar la forma en q u e los q u e viven en l a s calles i n t e r a c t ú a n e n t r e sí.
20
CARNEVALE, Peter J. D. - LIM, Rodney G. - MCLAUGHUN, Mary E.: Contingent
mediator behavior and its effecti.veu.ess, en KRESSEL, Kenneth; PRUITT, D e a n G., y
a s o c : Mediation Research, S a n F r a n c i s c o . 1989. p p . 2 1 3 / 2 2 3 .
reses y necesidades de cada parte; clasificar los temas de

conformidad a prioridades; dejar traslucir agrado cuando las
partes progresan; intentar obtener acuerdos parciales sobre
cuestiones menores; o simplemente, dar a los interesados la
impresión que se puede llegar a un punto muerto, a fin de
instarlos a llegar a compromisos.
13. Características de un mediador eficiente21

El mediador perfecto debería poseer relevantes cualidades
a fin de poder adoptar conductas adecuadas.
Las principales cualidades que se predican del mediador
son:
1) Neutralidad: La cualidad más importante de un me-
diador eficaz es su capacidad de mantener un papel imparcial
y neutral en medio de una controversia.
2) Capacidad para abstenerse de proyectar su propio juicio:
El rol del mediador es ayudar a que las partes lleguen a un
acuerdo cuyos términos sean aceptables para ellas, aun cuando
el mediador esté en desacuerdo con la sabiduría o con la justicia
de la solución.
3) Flexibilidad: Debe estimular la fluidez en las comuni-
caciones.
4) Inteligencia: Las partes buscan un mediador que les
facilite el camino de la resolución, con una mentalidad ágil y
eficaz. Debe ser capaz de ver las cuestiones en múltiples niveles,
de tratar hechos complejos y de analizar los problemas.
5) Paciencia: Es importante que el mediador pueda esperar
los tiempos necesarios según lo requieran las partes.
6) Empatia: El mediador debe de ser capaz de valorar las
percepciones, miedos e historia que cada parte revele en la
discusión. La confianza se instala a partir de esta corriente
personal.
21
Manual de mediación cit. en nota 4; STULBERG: ob. cit. en nota 4, revisado
por PRESS, Sharon; LOVENHEIM. Peter: Medíate, don't litígate: how to resolve disputes
quickly, privately, and inexpensively without going to court Nueva York, 1989,
Capítulo III.
7) Sensibilidad y respeto: El mediador debe ser respetuoso

con las partes y sensible a s u s fuertes sentimientos valorativos,
incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.
8) Oyente activo: Las partes deben sentir que el mediador
ha oído las respectivas presentaciones y dichos.
9) Imaginativo y hábiL en recursos: Es importante que el
mediador tenga capacidad de aportar y generar ideas nuevas.
10) Enérgico y persuasivo: A través de la conducción del
proceso, el mediador debe intervenir eficazmente para lograr
flexibilidad en las partes, aunque debe dirigir la dinámica y
controlar la audiencia sin ser autoritario.
11) Capacidad para tomar distancia en los ataques: Si al-
guna de las partes hace un comentario despectivo o agresivo
hacia el sistema de mediación o hacia el mediador, es conve-
niente no actuar a la defensiva, de lo contrario se establecería
una nueva disputa.
12) Objetivo: El mediador será más efectivo si permanece
desligado del aspecto emocional de la disputa.
13) Honesto: No debe prometer a las partes algo que no
pueda cumplir.
14) Digno de confianza para guardar confidencias: Debe
guardar confidencialidad y las partes tienen que estar con-
vencidas de que ello será así.
15) Tener sentido del humor: Es necesario para aflojar
tensiones y crear un clima favorable.
16) Perseverante: Cuando las partes llegan lentamente al
acuerdo, el mediador debe soportar la espera y la ansiedad que
esto provoca.
14. Necesidad de entrenamiento

El mediador no se improvisa. Quien intente conducir un
proceso de resolución de conflictos como el de mediación, debe
capacitarse para ello.
Aun quien tenga condiciones personales, como ser aptitud
para comunicarse, habilidades naturales para la negociación,
capacidad para reducir la tensión emocional, paciencia, actitud
escucha, disposición abierta para aceptar diferentes estilos de
vida, u otras muchas, debe capacitarse con la ayuda de entre-
nadores, a fin de incorporar una variedad de técnicas, destrezas,
habilidades e información adquiridas y desarrolladas por
quienes tienen experiencia debido a sus vivencias anteriores.
No es nada fácil ser mediador. La mediación involucra
mucho más que solamente juntar a las personas y hacerlas
hablar sobre su problema, por lo que se requiere de un adecuado
adiestramiento para dominar las reglas y técnicas de la facilita-
ción, para conocer las propias fuerzas y flaquezas, desarrollando
los aspectos positivos y superando los negativos, experimentan-
do conductas. El mediador debe motivar sin manipular, halagar
sin coercionar, debe tratar de crear dudas en la mente de cada
parte a fin de que ésta pueda ver las debilidades de su propia
posición para abrirse hacia un acuerdo y para todo esto debe
aprender a escuchar activamente, a interrogar, a parafrasear,
a transformar el lenguaje en neutral, etcétera.
El mediador trabaja para ayudar a las partes a:22
- descubrir los verdaderos temas involucrados en el con-
flicto;
- entender la diferencia entre lo que quieren y lo que
necesitan;
- entender los deseos y las necesidades de la otra parte;
- considerar realísticamente las opciones posibles.
En el entrenamiento se enseña a resolver algunos de los
problemas frecuentes que se le pueden presentar al mediador
en el transcurso del procedimiento, por ejemplo, cómo actuar
cuando siente que puede haber perdido la neutralidad y se ve
22
LOVENHEIM. ob. cit. en n o t a 2 1 .
en situación de estar aconsejando a alguno, cuando se siente

atraído por u n a de las partes, cuando las partes le están
exigiendo que defina las cuestiones sin participar activamente
por sí mismas, cuando se encuentra actuando conforme a su
propio esquema de ideas personal sin tomar en cuenta la visión
de las partes, cuando aparece un desborde de las emociones y
sentimientos de las partes, cuando las partes atacan al media-
dor, cuando se nota a sí mismo más preocupado por llegar
rápidamente a un acuerdo en lugar de que sean las partes
quienes exploren y clarifiquen los asuntos a fin de llegar a
resultados mutuamente satisfactorios, etcétera.
15. JSÍ roí transformador de la mediación23

La mediación tiene la potencia de transformar a las partes
en conflicto y a la sociedad, llevando hacia un mundo en que
la vida de la comunidad sea más rica.
La premisa del valor transformativo de la mediación le
otorga a este método de resolución de disputas u n a función
originadora de crecimiento moral en las personas y en la
población en general. Más allá de satisfacer los intereses y
necesidades de las partes individuales en conflicto, o de que
éstas arriben a su propia justicia para el caso, la mediación logra
que las personas sepan encarar mejor sus problemas y los
aprendan a resolver de un modo creativo y pacífico, por lo que,
consecuentemente, no sólo cambia la situación particular de las
personas, sino a las personas mismas. Bajo estos parámetros,
la meta de la mediación es la de lograr un mundo mejor.
Por ello, el futuro de este modo de resolver controversias es
promisorio, no sólo para los concretos particulares en conflicto,
sino también para la sociedad toda.
23
BUSH. Robert A. Baruch - FOLGER, Joseph P.: The promise qf mediaUon:
Responding to conjlict through empowerment and recognition, San Francisco,
1994. pp. 20/22, 79/104, 191/208 y 229/259.
í-
Capítulo IX
Lineamientos de procedimiento
en la mediación
SUMARIO: 1. Las ventajas de una estructura en el procedimiento
de la mediación. 2. El significado de la palabra "procedimiento" en
mediación. 3. El control del procedimiento. 4. La mayor o menor
informalidad en la mediación. 5. La agilidad y rapidez del
procedimiento. 6. La actividad del mediador según los diversos
momentos del procedimiento. 7. Tareas a desarrollar por el
mediador. 8. Distintos modelos y enfoques para encarar la
mediación. 9. Roles del mediador. 10. Variables que influyen en la
actividad del mediador. 11. Determinación del cometido del
mediador. 12. Finalización de la mediación.
1. Las ventajas de una estructura en
el procedimiento de la mediación
No obstante que se trata de un método informal, existe una
estructura en el procedimiento de la mediación. Es importante
para el mediador señalar las reglas a que se ajustarán las partes
y él mismo, para luego seguirlas y cumplirlas. Muchas veces,
le será necesario recordarlas a los intervinientes, cuando ello
convenga para calmar los ánimos y prevenir la escalada en el
conflicto. El propio procedimiento funcionará entonces como
una herramienta más en manos del mediador.
La mediación brinda un escenario donde las partes pueden
relatar los hechos tal como los ven, presentar su posición,
expresar sus sentimientos, intercambiar información, comu-
nicarse y arribar a un acuerdo, todo ello en presencia de un
tercero neutral quien escucha atentamente y participa de
acuerdo a su papel. El procedimiento brinda una forma or-
denada y contenida para satisfacer estas necesidades y está
diseñado para lograrlo.
En el procedimiento se reconocen diversas etapas, fases o
estadios. Cuáles son las etapas y qué contiene cada una no es
algo fijo, pues cada mediador estructura el procedimiento a su
medida, utiliza los pasos con los que se siente cómodo. No
obstante, una vez establecidas las reglas de actuación, las
cumple —y las hace cumplir por las partes— estrictamente en
ciertos aspectos como por ejemplo, la necesidad de dejar hablar
y no interrumpir debido al tratamiento que merecen y deben
darse las partes, el pasaje de las frases hirientes a lenguaje
neutral, etcétera.
Como el mediador no tiene poder sobre las partes, el
procedimiento es su única arma; y a ella debe acudir cuando
los ánimos se caldean.
El proceso de la mediación mantiene u n a secuencia, en

tanto cada paso lleva al próximo; así es que el proceso es cíclico
y se va reforzando a sí mismo. 1
Por ello, el reconocimiento de la existencia de etapas no
quita que el mediador pueda volver atrás y repetir o modificar
ciertos pasos, ya que la flexibilidad de la mediación lo permite.
Las circunstancias determinan si es necesario utilizar todas las
etapas, cuánto dura cada una, si se repiten y el orden en que
deben sucederse.
El procedimiento mismo de la mediación es importante y
característico de la institución, porque está diseñado (o cada
mediador lo diseña) teniendo en cuenta el modo de garantizar
la participación igualitaria de las partes, de permitirles expre-
sarse y defender s u s intereses sin poner en peligro los de los
demás, debiéndose a estos efectos establecer una relación de
respeto y comunicación suficiente como para posibilitar u n a
solución verdaderamente aceptable para todos los intervi-
nientes.
Inclusive, cabe aclarar que el objetivo primordial de la
mediación no es el acuerdo, sino brindar un proceso en que las
partes puedan comunicarse, explorar el conflicto y darse cuenta
de las distintas opciones para solucionarlo, si es que éstas
existen. Lo menos que habrán logrado del procedimiento de
mediación habrá sido comprender mejor su conflicto. Además,
aunque el resultado del acuerdo no sobrevenga en tal momento,
quizá pueda llegar después, a lo que habrá contribuido la
mediación.
2. El significado de la palabra
"procedimiento" en mediación2
Los mediadores utilizan la palabra "procedimiento" con dos
significados diferentes:
1
ROGERS, Nancy H.; SALEM, Richard, A.: A student's guide to Mediation and
the Law, Nueva York, 1987, pp. 7/39.
2
ACLAND, Andrew Floyer: Cómo utilizar ía mediación para resolver conflictos
en las organizaciones, Barcelona, 1990, pp. 193/194.
a) para indicar la serie o conjunto de actos o de fases en

la evolución de la mediación, hasta llegar a su culmina-
ción;
b) para indicar el carácter, los medios y el método con que
esos actos se llevan a cabo.
Este segundo significado reviste la mayor importancia en la
mediación, pues el mediador tiene la responsabilidad de la
conducción del procedimiento en cuanto a:
- cómo se comunican los protagonistas;
- cómo se expresan;
- cómo abordan los problemas;
- cómo se tratan entre ellos;
- cómo presentan nuevas ideas;
- cómo elaboran propuestas;
- cómo llegan a un acuerdo.
Resulta claro, en consecuencia, que la noción de "procedi-
miento" excede de la clásica que, en principio, se refiera a actos
o fases hasta llegar a la culminación de un proceso.
3. El control del procedimiento

El motivo por el que participa el mediador es justamente
para ayudar a las partes a discutir s u s problemas. La discusión
de los problemas es propia de los protagonistas. La forma en
que se discuten —cómo se discuten— es de incumbencia del
mediador y forma parte del procedimiento.
Por ello, en tanto en la negociación las partes controlan el pro-
cedimiento y la solución, en la mediación mantienen el control de
la solución, pero ceden al mediador el control del procedimiento. 3
4. La mayor o menor informalidad

en la mediación
La mediación es flexible y éste es uno de s u s valores. Por
ello, la mediación puede ser: 4
3
GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy, H.: Dispute
Resolution, 1992, pp. 3 / 6 .
4
ACLAND: ob. cit. en nota 2, pp. 4 2 / 4 3 .
a) Formal: Por ejemplo, para resolver u n a disputa entre dos

hombres de negocios o u n a compleja controversia entre
muchas partes.
b) Menos formal: Como un método para discutir problemas
conflictivos dentro de u n a organización o u n a disputa
vecinal en una comunidad.
c) Informal: Como un medio cotidiano de afrontar los
problemas de las personas, discusiones de poca monta
en la oficina o disputas familiares.
El grado de formalidad será determinado por la situación
y las partes implicadas, las que para u n a mediación formal
pueden, inclusive llegar a suscribir un acuerdo de mediación,
sentando las bases del proceso a llevar a cabo, para el que las
propias partes pueden acordar algunos aspectos o modalidades.
De todos modos, a u n cuando el proceso fuera el m á s formal,
el mediador no debe lograr un clima similar al de un tribunal
de justicia, sino crear u n a atmósfera adecuada para la nego-
ciación y para motivar en las partes u n a intención favorable a
la resolución de su conflicto.5
5. La agilidad y rapidez del procedimiento

Cuando hablamos de un procedimiento, para más dividido en
etapas, no debemos imaginar algo parecido al juicio ante un
tribunal, ya que todas las etapas pueden cumplirse en un solo
día, inclusive en un par de horas; o a lo sumo, en pocas semanas.
La concreta dimensión del término de una mediación dependerá
de la envergadura del caso, cantidad de partes o urgencia que
tengan en resolverlo, pero el tiempo siempre será breve.
La mención de las fases de la mediación se hace en base
al conocimiento de la dinámica del conflicto y de una negociación
exitosa, por lo que las etapas se van sucediendo ininte-
rrumpidamente en una continuidad que las hace parte de un
todo único.
En definitiva, la mediación siempre constituye un proceso
rápido y continuo.
5
SANDER, Frank E. A.: Harvard Law School. "Mediation Workshop", 1993.
6. La actividad del mediador según los

diversos momentos del procedimiento
El mediador debe estar atento a la dinámica del conflicto
que tiene ante él, pues los diversos estadios de la mediación y
el diseño de s u s intervenciones deben ser adecuados al estado
de desarrollo del conflicto; muchas veces es difícil identificar la
fase en que se encuentra la disputa, pues la interacción es
continua. No obstante, se entiende que el desarrollo de las
negociaciones y su consecuente facilitación por el mediador
sigue un esquema de movimiento de acuerdo a situaciones
críticas que, en concordancia a la observación de los investi-
gadores, los contendientes experimentarán. 6
Pese a que la clasificación en etapas es variable, las tareas
del mediador pueden dividirse en dos categorías básicas:
1) el trabajo de prenegociación y preparación que realiza
antes de reunirse con las partes en sesión de mediación,
y
2) la actividad a desplegar u n a vez que el mediador ha
entrado formalmente en la mediación.
Para algunos, 7 los estadios de la mediación son tres, aunque
luego se subdividen:
- Estadio 1 — Montaje del escenario:
a) clarificar las reglas de juego;
b) recolectar información, y
c) ejercer control social.
- Estadio 2 — Solución de problemas (problem solving)?
a) plantear los puntos a discutir;
b) generar alternativas, y
c) tratar de mejorar el clima interpersonal.
- Estadio 3 — Logro de un acuerdo viable:
a) instar al acuerdo;
6
MOORE, C r i s t o p h e r : The mediation process, S a n Francisco, 1986, T h e
National J u d i c i a l College, Dispute Resolution, 1 9 9 1 .
7
PRUITT, D e a n G.; Me GILLICUDDY. Neil B.; WELTON, G a r y , L.; RICKFRY, William:
Process qf mediation in dispute settiement centers, en KRESSEL, Kenneth; PRUITT,
D e a n G., y a s o c : Mediation Research, S a n Francisco, 1989, p p . 3 7 6 / 3 8 4 .
8
El t e m a es equivalente a la n o c i ó n de negociación colaborativa.
b) insistir en el acuerdo, y
c) sugerir métodos de implementación.
Llegado el momento, el mediador diseñará u n a hipótesis de
trabajo, utilizará estrategias apropiadas y ejecutará los movi-
mientos específicos que correspondan. Los movimientos del
mediador tienen u n a secuencia y desarrollo y el objeto de sus
intervenciones es asistir a las partes a que cumplimenten tareas
específicas en tiempos prefijados del proceso de negociación. Si
u n a tarea a realizar por las partes —solas o con ayuda del
mediador— queda incompleta, las m á s de las veces aparecerán
serias dificultades para proseguir y pasar al estadio siguiente
de la negociación. Aunque los mediadores efectúan u n a variedad
de intervenciones para ayudar a las partes a progresar en la
negociación, s u s movimientos no serán idénticos en todos los
casos; aunque hay comportamientos y movimientos habituales,
el mediador tendrá que modificar su actividad de acuerdo a las
variables que presente cada caso. 9
En líneas generales, en el procedimiento de la mediación
pueden encontrarse los siguientes pasos:
- Paso 1: Preparación de la mediación.
- Paso 2: Presentación de las reglas a que se sujetará la
mediación.
- Paso 3: Narración de hechos e identificación de proble-
mas.
- Paso 4: Detección de intereses y necesidades.
- Paso 5: Replanteo.
- Paso 6: Generación de opciones.
- Paso 7: Selección de opciones.
- Paso 8: Propuestas.
- Paso 9: Convenio.
- Paso 10: Seguimiento y evaluación de la mediación.
A efectos didácticos y de comprensión del procedimiento,
puede dividirse éste en cuatro etapas, de acuerdo al siguiente
esquema:
MOORE: ob. cit. en nota 6.

Lo importante es el esquema y la noción de que se trata de

un procedimiento flexible aunque estructurado, que va avan-
zando hacia la meta en forma planificada y no necesariamente
la exacta determinación de las etapas. Ello, en tanto hay
mediadores que dividen a cada una de las indicadas etapas en
varias y otros que las unifican para considerar dos o más
conjuntamente como una sola; o que, siguiendo distintas
metodologías y escuelas, saltean ciertos pasos o agregan otros.
7. Tareas a desarrollar por el mediador

La tarea comprende innumerables aristas, habiéndose
identificado como situaciones críticas a ser resueltas:10
1) Contactos iniciales con las partes en conflicto:
- tomar contacto inicial con las partes;
- ganar su confianza;
- establecer con ellas una relación armoniosa;
- instruir a las partes sobre el proceso;
- promover su compromiso con el procedimiento.
2) Selección de una estrategia para conducir la mediación:
- ayudar a las partes a evaluar diversos modos de
aproximarse al manejo y resolución de su disputa;
- ayudar a las partes a seleccionar un modo de resolu-
ción de su disputa;
- coordinar los modos de aproximación al manejo de su
disputa elegidos por cada parte.
3) Recolección y análisis de antecedentes:

- recolectar y analizar datos relevantes sobre las per-
sonas, la dinámica y la sustancia del conflicto;
- verificar la corrección de los datos;
- minimizar el impacto de datos incorrectos o no dis-
ponibles.

4) Diseño de un plan detallado de mediación:

- identificar estrategias y consecuentes movimientos no
contingentes que permitirán a las partes avanzar hacia
un acuerdo;
- identificar movimientos contingentes para responder a
situaciones peculiares al conflicto en particular.
5) Promoción de la confianza y la cooperación:

- preparar psicológicamente a los contendientes a par-
ticipar en negociaciones sobre temas de fondo;
- manejar emociones fuertes;
- controlar las percepciones y minimizar el efecto de las
opiniones preconcebidas;
- obtener reconocimiento de la legitimidad de las partes
y de los asuntos en juego;
- edificar la confianza;
- clarificar la comunicación.
6) Comienzo de la sesión de mediación:

- abrir las negociaciones entre las partes;
- establecer un tono abierto y positivo;
- sentar reglas básicas de actuación y patrones de
comportamiento;
- ayudar a las partes a expresar s u s emociones;
- delimitar las áreas y cuestiones a discutir;
- ayudar a las partes a explorar s u s compromisos,
prejuicios, temas relevantes e influencias recíprocas.
7) Definición de las cuestiones y establecimiento de un pro-

grama:
- identificar globalmente los temas que preocupan a las
partes;
- obtener acuerdo sobre los puntos a discutir;
- determinar la secuencia en que se van a encarar los
temas.
8) Descubrimiento de los intereses ocultos de las partes:

- identificar los intereses sustantivos, procesales y psico-
lógicos de cada u n a de las partes;
- obtener el reconocimiento de cada parte acerca de los

intereses de la contraria.
9) Generación de opciones para un acuerdo:

- desarrollar en las partes el reconocimiento de la necesi-
dad de encontrar opciones;
- alejar a las partes de s u s posiciones o de u n a única
alternativa;
- generar opciones, sea por medio del regateo o de u n a
negociación basada en los intereses.
10) Evaluación de opciones para un acuerdo:

- repasar los intereses de las partes;
- evaluar cómo los intereses pueden satisfacerse con
las opciones disponibles;
- evaluar los costos y beneficios de la selección de
opciones.
11) Negociación final para lograr algún avenimiento:

- por la vía de mayor convergencia en las posiciones;
- por el acercamiento hacia acuerdos globales;
- por el desarrollo de fórmulas de consenso;
- o siquiera, mediante el establecimiento de metodolo-
gía para arribar a un acuerdo futuro.
12) Obtención de un acuerdo formal:

- identificar los pasos de procedimiento para hacer
operativo el acuerdo;
- e s t a b l e c e r un procedimiento de evaluación y
monitoreo del cumplimiento;
- formalizar el acuerdo y crear un sistema de garantía
y ejecución.
Este detallado accionar no es único ni universal, sino que

proviene de la observación de distintos mediadores que, según
su estilo, practicarán u n a s actividades u otras, delegarán ciertas
tareas o simplemente las obviarán. Así, por ejemplo, hay quienes
no toman ningún contacto personal con las partes hasta estar
frente a las dos en conjunto en el momento de la mediación;

otros que no dejan espacio para expresar las emociones o las
minimizan en lo posible, etcétera.
8. Distintos modelos y enfoques

para encarar la mediación11
No hay u n a sola, sino diversas formas de practicar una
mediación y los especialistas entienden que cada u n a de ellas
puede producir resultados únicos, según las categorías de
partes involucradas.
Los modelos varían, pero tienen características, comunes.
Así, siempre la tarea del mediador será la de crear u n a atmósfera
adecuada al trabajo en común. Este cometido, aparentemente
simple, puede no serlo tanto, pues para cuando llegan a la
mediación muchos de los contendientes ostentan tal pesimismo
que creen que, para ellos, los obstáculos son insuperables.
Independientemente del enfoque, los mediadores deben
comenzar por ofrecer ciertas esperanzas a los protagonistas, lo
que ocurre cuando éstos desde un primer momento advierten
que pueden ver las cosas desde otras perspectivas, que son
tratados con respeto y que cada parte queda legitimada en sus
necesidades e intereses.
Al comienzo de la mediación, todos los mediadores tienen
un pequeño espacio, un corto momento en el cual lograr la
confianza y el respeto de las partes, y generalmente ganarán la
partida si muestran a los participantes que existe u n a oportuni-
dad de tener éxito. Tienen que utilizar este tiempo para "vender-
se" y "vender" su modelo de mediación. Lo pueden hacer dejando
ver diplomas colgados de la pared, relatando buenos resultados
pasados, describiendo en forma simple la facilidad de los acuer-
dos, o mostrando las desventajas de la falta de avenimiento.
Los enfoques y modos de aproximarse a la mediación
pueden variar en todas dimensiones: en cuanto a los roles del
11
SCHWEBEL, A n d r e w I.; GATELY, David W.; RENNER, MAUREENA A ; MILBURN,
T h o m a s W.: "Divorce mediation: F o u r models a n d their a s s u m p t i o n s a b o u t c h a n g e
in parties' positions", Mediation Quarteriy, vol. 11, n 2 3, 1994, p p . 2 1 1 / 2 2 7 .
mediador, la cantidad y duración de las sesiones, los temas a

incluir, el orden en que los temas deben ser considerados, cómo
manejar las emociones, si deben participar los niños, la cantidad
de mediadores y entrenamiento requerido, el papel que juegan
los abogados y cuál es el camino a seguir ante la falta de
avenimento.
Sin embargo, hay u n a variable que es clave y está dada por
la "presunción central" sobre qué es lo que provoca el cambio.
De acuerdo al enfoque, habrá un distinto modo de provocar el
cambio, modificar las posiciones y lograr el acuerdo.
Hay modelos que:
- privilegian lo legal y el procedimiento más estructurado
y formal a fin de instar la cooperación, partiendo de la
presunción que las audiencias bien organizadas crean las
condiciones que permitirán a las partes trabajar efi-
cazmente;
- promueven un regateo en base a los propios intereses de
las partes, partiendo de la presunción que los acuerdos
mutuamente aceptables y justos nacen de u n a discusión
de igual a igual entre quienes tienen los conocimientos
y las habilidades para ello;
- incluyen u n a intervención psicológica u otras aproxima-
ciones terapéuticas, 12 partiendo de la presunción que
cuando los contendientes no pueden participar efectiva-
mente para resolver sus problemas, es porque existen
factores intrapersonales o interpersonales que inter-
fieren;
- proveen u n a apertura interdisciplinaria legal-psicológica,
partiendo de la presunción que si las partes tienen
disponible información suficiente sobre comunicación,
asistencia legal, estrategias para prever lo que deben
esperar del futuro, y la intercambian durante las au-
diencias, surgirán acuerdos j u s t o s y m u t u a m e n t e
aceptables.
En cada modelo, el rol del mediador será diferente y también
lo será el procedimiento.
12
Especialmente en cuestiones de familia.
9. R o l e s del mediador*3
Durante el curso de la mediación, el mediador desempeña
varios roles, en los que debe:
- facilitar la discusión;
- abrir los canales de comunicación;
- traducir y transmitir información;
- distinguir posiciones de intereses;
- crear opciones;
- ser agente de realidad.
10. Variables que influyen en

la actividad del mediador
A efectos de establecer el plan de acción, el mediador debe
tener en cuenta ciertas variables del caso: 14
- El nivel de desarrollo del conflicto y determinación del
momento óptimo para que el mediador intervenga en el
mismo, según cuyo estado puede ser necesario comenzar
por utilizar estrategias para restablecer el clima de
confianza y cooperación; así cuando las partes ya han
estado negociando largamente, se han visto impotentes
para hacer progresos y el conflicto ha escalado, por lo que
ya se sienten frustradas y al borde del fracaso.
- La mayor o menor capacidad de las partes para resolver
su problema y lograr su propia solución; así cuando las
partes no tengan experiencia en negociación y resolución
de s u s conflictos o estén experimentando fuertes emo-
ciones.
- La relación de poder entre los contendientes y el rol del
mediador como nivelador y agente de equilibrio de pode-
res; así cuando u n a parte se vea débil e influenciable por
la otra.
13
SANDER, F r a n k E. A.: Mediation for the professional Training Manual,
Harvard Law School, "Mediation Workshop", 1 9 9 3 .
14
MOORE: o b . cit. en n o t a 6.
- La complejidad del caso y los temas involucrados; así

cuando el caso verse sobre cuestiones difíciles de dilu-
cidar, muy controvertidas y con múltiples partes.
- El rol y las tareas del mediador de acuerdo a lo
mutuamente acordado con las partes.
Según la valoración que haga el mediador de cada elemento,
será diferente su consecuente conducta. Dirigirá su accionar
hacia definidas y diversas metas según el caso, considerando
los factores en juego.
11. Determinación del cometido del mediador

La definición sobre cuáles son los movimientos que debe
hacer y los pasos que debe tomar el mediador para acercar a
las partes hacia un acuerdo depende sobre la visión que tenga
de su propio rol. 15
Para una escuela, el mediador debe conocer con profundi-
dad el tema de fondo que se discute, pues su calidad de tercero
neutral no le impide trabajar con las partes directamente
ayudándolas en las cuestiones sustantivas, a fin de lograr un
avenimiento justo que esté de acuerdo con la escala de valores
del mediador.
Para otro grupo de pensamiento, el énfasis del mediador
debe estar puesto en el procedimiento, ya que las partes conocen
el tema de fondo mejor que nadie, pueden y deben asesorarse
sobre la materia en discusión y están suficientemente infor-
m a d a s sobre lo sustantivo del conflicto, por lo cual lo único que
necesitan es u n a facilitación procesal para conducir las nego-
ciaciones. Ellas son las que deben encontrar su propia conve-
niencia y acuerdo y si el mediador sólo participa para ordenar
el procedimiento, será más clara su posición imparcial, lo que
insta a la confianza.
Dependiendo del rol que se asigne a sí mismo, o que le
asignen las partes, el mediador decidirá el nivel y la envergadura
de su participación, el objetivo de su cometido, el enfoque y la
intensidad de su intervención.
15
Por nuestra parte, estimamos que el rol es el de conductor

del procedimiento, aunque no cabe duda que su conocimiento
sobre la materia de fondo le permitirá asentar su credibilidad
y obtener el respeto y confianza de las partes y s u s profesionales,
comprender mejor las posiciones de las partes, parafrasear y
retraducir las pretensiones a lenguaje simplificado y neutral,
advertir cuando alguna de las partes está absolutamente
desinformada y en inferioridad, indagar sobre los verdaderos
intereses y necesidades y, en fin, llevar a buen puerto la
negociación. Pero a veces este conocimiento puede obrar en
forma negativa, ya que puede tentar al mediador poco experi-
mentado o apresurado a expresar sus opiniones y a imprimir
a la negociación y al acuerdo su impronta personal, a instarlos
hacia "su" solución (la del mediador), en vez de conducirlos hacia
la solución de las partes. Insistimos en que, de acuerdo a
nuestro criterio, el mediador no debe influenciar ni manipular
el contenido de la solución.
La base de la mediación es la negociación entre las partes
y la tarea del mediador consiste en introducir algunas carac-
terísticas especiales para modificar el enfoque basado en la
confrontación, que plantea la negociación como un campo de
batalla y orientarla hacia la solución del problema. ie El mediador
ayuda a las personas a dialogar y comunicarse, evitando generar
o logrando superar malentendidos, establece relaciones de
trabajo cooperativo, aclara los problemas y busca que las partes
arriben a soluciones aceptables para ambas. El papel del
mediador es ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo cuyos
términos sean aceptables para ellas, aun cuando el mediador
esté en desacuerdo con la sabiduría o con la justicia de la
solución, por lo que debe abstenerse de proyectar su propio
juicio, inclusive aunque las partes parezcan —o insistan en—
pedírselo. 17 Las partes son las que deben asumir la responsa-
bilidad de sus decisiones y controlar el resultado, con madurez
y libertad.
ie
ACLAND: ob. cit. en nota 2, p. 32.
17
Las personas raramente tomarán una decisión, si pueden evitarlo, dice
SANDER: ob. cit. en nota 13.
12. Finalización de la mediación

La mediación puede finalizar, bien sea porque la gestión
obtiene el éxito de un acuerdo o, en caso contrario, sin haberse
llegado al avenimiento. En la primera de ambas hipótesis, lo más
corriente es que se deje constancia de ello mediante un acto
escrito, donde se suele indicar el resultado obtenido. En el
segundo caso, en general se levanta también acta con las
constancias de la comparecencia y falta de acuerdo.
Aun en estos supuestos, puede medirse el éxito de la
mediación. Si las partes han logrado mejor comunicación y ha
existido intercambio de información en un ambiente de mutuo
respeto, el procedimiento habrá sido fructífero, si bien no
definitivamente conciliatorio.
Capítulo X
Preparación de la mediación
SUMARIO: 1. El acercamiento de las partes a la mediación.
2. Convocatoria a las partes. 2.1. Necesidad de la citación.
2.2. Importancia de la imagen que se presenta a las partes.
2.3. Forma de la citación. 2.3.1. Citación por carta. 2.3.2 Citación
por teléfono. 2.3.3. Citación personal. 3. La derivación judicial como
modo de llegar a la mediación. 3.1. La mediación en relación con
los tribunales. 3.2. Disponibilidad de la mediación. 3.3. Grado de
control del tribunal. 3.4. Información sobre la mediación.
4. Presupuestos de la comparecencia obligatoria a la mediación.
5. Comparecencia personal y reunión de las partes. 6. Estilo
personal del mediador y preparación de la mediación.
7. Comunicación verbal y no verbal. 8. Percepción del espacio.
8.1. El modo de relacionarse de las personas. 8.2. Diversos modos
de recoger información. 8.3. Diversos modos de sentir el espacio.
8.4. La recepción a distancia. 8.5. Las distancias de interacción.
8.6. Aprovechamiento de los conceptos por el mediador. 9. La
preparación del lugar del encuentro. 9.1. Elección del lugar.
9.2. Requisitos mínimos del lugar. 9.3. Muebles y útiles de trabajo.
9.3.1. Ubicación del mediador. 9.3.2. Ubicación y tipo de mobiliario.
9.3.3. Otros útiles necesarios. JO. La vestimenta del mediador.
11. Preparación del mediador para la audiencia. 12. Modo de
ubicar a las partes en el espacio físico. 12.1. La importancia de
planificar la ubicación. 12.2. Ventajas y desventajas de las diversas
posiciones en que se pueden ubicar las personas. 12.3. Posibles
modos de ubicación en la mediación. 13. La disposición del
ambiente debe adecuarse al estilo de cada mediador.
1. El acercamiento de las partes a la mediación1
Para quienes consideran que la mediación siempre beneficia
a las partes en conflicto, resulta difícil creer que una de las
mayores dificultades está en lograr que se pongan de acuerdo
en acudir a la mediación, es decir en acercarlas a la mesa de
la negociación facilitada.
Las personas pueden llegar a la mediación por:
- contacto de u n a parte con un mediador o un centro de
mediación que a su vez contacta a las restantes partes;
- derivación judicial;
- propuesta de un mediador;
- obligación legal de mediar.
El modo de preparar la estrategia de la mediación será
distinto según el caso, pues indudablemente, si ambos conten-
dientes en un conflicto ya vienen voluntariamente y convencidos
de que quieren probar resolverlo por mediación habrá un gran
camino recorrido en relación a los supuestos en que hay
obligación o presión para mediar, independientemente de no
haberla para llegar a un acuerdo.
2. Convocatoria a las partes

2.1. Necesidad de la citación
Salvo que ambas partes se acerquen en conjunto y se
notifiquen de la fecha de audiencia, será necesario convocarlas
a la sesión de mediación, previa explicitación de las carac-
1
ROGERS, Nancy H.; SALEM, Richard A.: A student's guide to Mediation and
the Law, 1987, Nueva York, p p . 7 / 3 9 .
terísticas del procedimiento, la que deberá ofrecerse aun cuando

ya se hayan puesto en conocimiento de los interesados por otra
persona o por otros medios.
Según las posibilidades de comunicación y preferencia del
mediador, la convocatoria se hará por carta o por teléfono.
Inclusive, se podría pensar para algunos casos en la presenta-
ción personal en el domicilio de la parte.
2.2. Importancia de la imagen que

se presenta a las partes 2
Es especialmente importante y delicado el tenor y modo de
la convocatoria, cualquiera sea el medio que se use, pues va a
ser la primera presentación de la mediación o del mediador a
las partes. Son muchos y difíciles los vericuetos para llevar a
los protagonistas del conflicto a la mesa de las negociaciones
hasta llegar a comenzar el proceso de mediar entre ellos. En este
primer momento debe establecerse la afinidad con el mediador
y la mediación y hacer surgir la necesidad del proceso facilitador
en las condiciones ofrecidas.
2.3. Forma de la citación
2.3.1 CITACIÓN POR CARTA
Cuando se lleva a cabo la citación por medio escrito,

conviene utilizar un sistema con el que se pueda conocer si la
misiva fue recibida por el destinatario, pues de lo contrario
—si no comparece— será difícil saber si no concurrió porque no
quería o simplemente porque no se enteró que lo estaban
convocando.
La carta debe contener u n a breve explicación del cometido
de la mediación, consignando datos de quien pidió la resolución
del conflicto e invitando a obtener mayor información en forma
personal.
2
JENKÍNS, David: Mediando casos complejos de partes múltiples, San Fran-
cisco, 1992.
2.3.2. CITACIÓN POR TELÉFONO3
Comienza el proceso en u n a fase de comunicación directa

con la parte, sea del mediador o de un delegado y la impresión
que se cause es crucial.
El contacto telefónico se constituye en u n a oportunidad
para averiguar someramente las necesidades de la parte, s u s
vivencias del conflicto o elementos que ayuden a organizar el
esquema de la disputa y al mismo tiempo, convencerla para
acercarse a la mediación y conseguir su acuerdo a estos efectos,
para lo cual es menester establecer un clima de confianza y
afinidad. Corresponde preparar al convocado para la mediación,
asegurarse de que venga con suficiente información sobre el
proceso a llevarse a cabo y sobre el contenido de su caso, y con
poder suficiente para resolverlo. Además deben proporcionársele
los datos sobre la gratuidad o pago que deba efectuar el
convocado a fin de que esté debidamente preparado.
En la convocatoria telefónica hay un ritmo propio del medio
utilizado que debe pulsarse y medirse adecuadamente, pues la
comunicación no debe reflejar ansiedad ni desinterés: quien
convoca debe responder a todos los interrogantes con buena
disposición de ánimo y preocupación por las inquietudes y
necesidades que surjan, las que debe tratar de identificar,
comprendiendo el territorio de cada parte. Necesita experiencia
para dirigirse a las necesidades de quien tiene un problema por
vía telefónica y poder responder dándole las bases más evidentes
del procedimiento de mediación. Es necesario trabajar para
establecer la confianza y afinidad, satisfacer las preocupaciones,
elegir las palabras y organizar las frases apropiadas para
dirigirse al citado. Y, además, estar atento a sus reacciones.
Son componentes relevantes de la buena comunicación la
graduación de:
- el tono de voz;
- el ritmo de las oraciones;
- la inflexión;
- la dicción;
3
JENKINS: ob cit. en n o t a 2.
- la entonación, y
- el control de la respiración.
No debe olvidarse que los mensajes pueden significar una
cosa a nivel de la palabra y comunicar algunas veces algo
distinto a otro nivel; y que las palabras, dichas en un contexto
y ambiente, pueden interpretarse diferentemente según el
comportamiento y ambiente del receptor. La comunicación se
puede frustrar principalmente porque no se comprende que el
citado vive en un mundo perceptual diferente. 4
2.3.3 CITACIÓN PERSONAL
Puede ocurrir que el interesado comparezca personalmente

a la oficina del mediador, sea porque es el peticionante del
servicio o por cuanto alguna de las partes le ha informado de
la futura intervención. En casos excepcionales, podría el media-
dor ir al domicilio u oficina del convocado y presentarse a
hablarle del cometido que le ha sido encargado.
En este caso, la impresión es m á s fuerte, por cuanto a la
voz y el oído se agregan los demás sentidos. El cliente tendrá
a la vista la recepción y sala de espera con lo que tomará u n a
apreciación más verdadera (o por lo menos, más directa) de lo
que está por pasar en la mediación y, muy especialmente, se
formará opinión sobre las personas que lo atiendan observando
su lenguaje no sólo verbal, sino también gestual. Recordemos
que la comunicación humana se efectúa más mediante gestos,
posturas, posiciones y distancias relativas que por cualquier
otro método. La mayoría de los investigadores coincide en que
el canal verbal se u s a principalmente para proporcionar in-
formación, mientras que el canal no verbal se usa para expresar
las actitudes personales, y en algunos casos, como sustituto de
los mensajes verbales. 5
4
HALL, Edward T.: El lenguaje silencioso, México, 1990, pp. 7 / 8 ; HALL: La
dimensión oculta, México. 1985, p. 11.
5
PEASE, Alian: El lenguaje del cuerpo, B u e n o s Aires, 1992, pp. 9 / 1 3 .
3. La derivación judicial como modo

de llegar a la mediación6
3.1. La mediación en relación con los tribunales
La mediación tigne relación con los tribunales, cuando se
trabaja por derivación judicial. Cabe dar relevancia a este modo
de acceso a la mediación, ya que en tales programas el juzgado
—sea por mandato o por invitación del juez a las partes— deriva
casos.
3.2. Disponibilidad de la mediación

Cuando la mediación está en condiciones de ofrecerse en
forma generalizada, estos servicios deben estar disponibles de
la misma manera que cualquier otro servicio brindado por el
tribunal. Para garantizar que las partes tengan acceso igualitario
a la mediación, quienes tengan a su cargo la selección y decisión
sobre los casos a derivar deben responder a políticas, procedi-
mientos y criterios claramente establecidos por escrito para
guiarlos en tal derivación.
3.3. Grado de control del tribunal

El grado de responsabilidad de un tribunal en cuanto a la
actuación de los mediadores y desarrollo de los programas de
mediación dependerá de si el mediador es un empleado o
depende del Poder Judicial, o si el programa recibe casos
derivados del tribunal, o si las propias partes lo han elegido.
Si el tribunal controla el programa o si el caso proviene de
un tribunal y la tarea se hace a través de un mediador que no
pertenece al tribunal, el programa o el mediador individual
tienen la responsabilidad de informar al tribunal, a los efectos
de posibilitar la supervisión y la evaluación.
6
Los criterios han sido extractados de las Normas recomendadas para
programas de mediación anexos a los tribunales, Centro para la Resolución de
Disputas, Instituto de Administración Judicial, EE.UU.
3.4. Información sobre la mediación

Corresponde se tomen oportunamente las medidas nece-
sarias para asegurar que los litigantes que actúan sin patrocinio
letrado realicen u n a elección informada sobre la mediación, es
decir que acudan a ella conociendo de qué se trata, s u s
beneficios y s u s eventuales desventajas; además, la información
sobre la organización de la mediación debe ser ampliamente
difundida. Inclusive, deberá suministrarse orientación y capa-
citación a abogados, personal judicial y población en general,
concerniente a la disponibilidad, naturaleza y utilización de los
servicios de mediación.
Antes y durante la tramitación de un litigio, los tribunales
deberán proporcionar a las partes y a sus abogados información
a fin de que estén al tanto de la disponibilidad de la mediación.
Los tribunales, en colaboración con los abogados y organi-
zaciones profesionales de mediación, son responsables de infor-
m a r al público, a los abogados, a los jueces y al personal de los
tribunales respecto de:
- el procedimiento de mediación;
- la disponibilidad de programas;
- las diferencias entre mediación, proceso judicial y otros
procesos de resolución de disputas;
- la posibilidad de ahorro de costos y tiempo, y
- las consecuencias de la participación.
Los tribunales deben proporcionar la siguiente información:
a) A los jueces, al personal de los tribunales y a los abogados
acerca de:
1) los objetivos y limitaciones del o de los programas
dentro de la jurisdicción;
2) los fundamentos para la selección de casos;
3) la forma en que funciona el programa;
4) la información que debe suministrarse a abogados y
litigantes en cada causa en particular;
5) la forma en que interactúan el proceso judicial y el de
mediación;
6) la ejecución de los acuerdos, y
7) leyes y normas aplicables a la mediación.
b) A los usuarios (partes y abogados) además de la informa-

ción requerida en el apartado a):
Información general:
1) temas aptos a ser tratados en mediación;
2) posibles mediadores y cómo serán seleccionados;
3) elección de mediadores a cargo de las partes, si
correspondiera;
4) honorarios o derechos a pagar;
5) funcionamiento del programa, incluyendo lugar, hora-
rios, procedimientos de admisión, persona a cargo;
6) disponibilidad de servicios especiales para personas que
no hablen el idioma del país o tengan discapacidad
motriz, de comunicación, u otro tipo de discapacidad, y
7) posibilidad de ahorros o gastos adicionales de dinero o
tiempo.
Información sobre el procedimiento:

1) naturaleza y propósito de la mediación;
2) confidencialidad del proceso y de los registros;
3) rol de las partes y / o abogados en la mediación;
4) rol del mediador, incluyendo falta de autoridad para
imponer u n a solución;
5) aceptación voluntaria de toda resolución o acuerdo;
6) ventajas y desventajas de la participación en la
determinación de soluciones;
7) ejecución de acuerdos;
8) posibilidad de recurrir a la sentencia judicial si no se
logra e implementa u n a solución o un acuerdo;
9) la forma en que interactúan los procesos judiciales y
de mediación, incluyendo el intercambio de información
permitida entre mediadores y tribunal, y
10) ventajas y desventajas de la ausencia de expedientes
formales.
El tribunal debe estimular a los abogados a que informen
a s u s clientes de la disponibilidad de programas de mediación
anexos a los tribunales.
4. Presupuestos de la comparecencia
obligatoria a la mediación7
La comparecencia obligatoria a u n a sesión inicial de me-
diación puede resultar apropiada, pero sólo cuando el mandato
tenga mayores probabilidades de servir a los intereses de las
partes (incluyendo a las no representadas por un asesor legal),
del sistema judicial y del público, que la comparecencia volun-
taria.
Los tribunales deben imponer la comparecencia obligatoria
sólo cuando:
a) el costo de la mediación se cubra con fondos públicos y
sobre bases comparables a los de la administración de
justicia;
b) no exista coerción inadecuada para lograr un acuerdo, ya
sea bajo la forma de informes al juez, o penas pecuniarias
si se decide continuar el juicio, y
c) los mediadores y programas de mediación de alta calidad
1) sean de fácil acceso;
2) permitan la participación de las partes;
3) permitan la participación de abogados cuando así lo
deseen las partes, y
4) brinden información clara y completa sobre los proce-
dimientos.
Los tribunales pueden utilizar u n a variedad de mecanismos
para seleccionar casos para su derivación obligatoria a me-
diación. Todo mecanismo que haya sido seleccionado debe
proveer u n a evaluación de cada caso en particular, para
determinar si es apto para su remisión a la mediación, en cuyo
caso debe tomar en consideración el conocimiento relativo de las
partes, su experiencia y s u s recursos.
Todo sistema de derivación obligatoria a mediación debe ser
evaluado en forma periódica, a través de encuestas a las partes
y de otros mecanismos, con el objetivo de corregir deficiencias
7
Normas recomendadas, cit. en nota 6, e Informe de la Comisión Directiva
de la Sociedad de Profesionales en Resolución de Disputas sobre Participación
obligatoria y apremio para llegar a un avenimiento.
en el mecanismo de implementación seleccionado, y para deter-

minar si el mandato tiene mayores probabilidades de servir a
los intereses de las partes, al sistema judicial y al público, que
la comparecencia voluntaria.
5. Comparecencia personal y reunión de las partes

Aunque el ideal es la reunión de las partes y el mediador
cómodamente sentados alrededor de u n a mesa, no siempre la
mediación se realiza así.
En la práctica, puede realizarse de diversas maneras:
a) por teléfono:
- cuando se trata de u n a situación sencilla que se puede
resolver fácil y rápidamente; 8
- cuando, no obstante tratarse de u n a cuestión comple-
ja, alguna de las partes relevante para la negociación
está en otra ciudad o inclusive en otro país. 9
b) Con el mediador actuando como puente de la comunica-
ción entre los interesados, sin que éstas se reúnan. El
mediador va y vuelve sucesivamente de u n a parte a la
otra: 10
- cuando la hostilidad es tal que las partes no aceptan
verse frente a frente;
- cuando por existir antecedentes de violencia, u n a de
las partes corre riesgo;
- cuando ésta es la única forma de contrarrestar el
desequilibrio de poder por la influencia psicológica que
ejerce u n a parte sobre la otra;
8
Este tratamiento se ve a veces en programas para los consumidores. Ver
HIGHTON, Elena I., y ÁLVAREZ, Gladys S.: "La Resolución Alternativa de Disputas
(RAD) y el consumidor. El consumidor ante el conflicto, ¿qué modos tiene de
resolverlo?", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n6 5 "Consumidores",
Santa Fe, 1994.
9
Esto puede ocurrir en importantesvasuntos internacionales, como hemos
tenido oportunidad de observarlo personalmente en los Estados Unidos, en una
mediación en que uno de los interesados estaba en París, llevándose el proce-
dimiento a cabo con él mediante conferencia telefónica.
10
En el contexto internacional, se designa a esta forma como shuttle
diplomacy.
- como método elegido por alguna escuela de mediado-

res, por lo menos hasta el final en que recién se reúne
a las partes.
c) Cara a cara, con la presencia personal de todos los
protagonistas del conflicto con poder suficiente para
resolverlo
6. Estilo personal del mediador y

preparación de la mediación
Insistimos en que no hay un criterio único para llevar a cabo
la mediación. Hay distintas escuelas y distintas personalidades,
pues se trata de un arte y u n a técnica que va variando de
mediador en mediador. Un mediador se sentirá m á s cómodo con
ciertas formas de mediar que con otras, con cierta organización
del procedimiento que con otro, con cierta modalidad de trabajo
y de preparación del espacio físico que con otros.
Más allá de las destrezas requeridas para la mediación
efectiva, el desarrollo de ciertas características personales es
importante. Cada mediador tiene estilo propio y distinto de
mediación. Su tono de voz, su apariencia física, la manera
normal de dirigir s u s asuntos personales, servirán para definir
su estilo propio de facilitación. Esta gama de estilos enriquece
el proceso de mediación y constituye una de s u s fuerzas
dominantes y de su éxito para ayudar a resolver los litigios entre
las personas. 11
7. Comunicación verbal y no verbal12

Muchos profesionales, especialmente si son especialistas en
derecho, tienden a concentrarse en las precisas palabras
11
STULBERG, J o s e p h B.: County Court Mediation. A Mediator's Manual,
Florida, EE.UU., 1989, revisado por PRESS, S h a r o n .
12
BASTRESS, Robert M.; HARBAUGH, J o s e p h D.: ¡nterviewing, counseling and
negotiattng. Skiüsjor effective representation, Boston. Toronto, Londres. 1990, p p .
131/144.
intercambiadas, sea entre ellos, sea con los clientes. Gran parte
de los abogados creen que lo que se dice en u n a entrevista es
mucho m á s importante que cómo se dice, por cuanto han sido
entrenados para ostentar precisión en la selección y uso de las
palabras. Los juristas son producto de un modo de aprendizaje
que ignora las circunstancias no verbales que rodean al discurso
y pone énfasis en el lenguaje utilizado por las partes. Creen que
las palabras constituyen el núcleo de u n a disputa jurídica y del
ejercicio de la abogacía.
Sin embargo, profesionales de otras ciencias han descu-
bierto diversas formas de comunicación no verbal, a la que
atribuyen un papel importante en crear u n a relación.
La comunicación no verbal se integra con tres canales de
expresión:
- Proxemia: Referida a la relación en el espacio.
- Kinesicu Referida al movimiento (o falta de movimiento)
del cuerpo.
- Paralingüística: Se refiere al ritmo, tono o volumen de la
voz, independientemente del contenido de lo que se dice.
Con todo ello se crea u n a impresión global sobre el "escu-
cha" de la comunicación no verbal. Ninguno de los niveles
prevalece sobre otro, pero pueden variar en importancia según
el caso. La combinación de los tres canales constituye u n a
fuente muy rica de información y las variaciones se funden
simultáneamente para llegar a los sentidos como mensaje
compuesto.
Para enviar y recibir adecuadamente la comunicación no
verbal, deben conocerse s u s componentes a fin de apreciar su
significación. En la mayor parte de los individuos estos canales
operan espontáneamente, de manera involuntaria y subcons-
ciente, m a s el mediador debe estar al tanto de lo que pasa y
controlar estos mecanismos, especialmente p a r a no ser
incongruente entre su mensaje verbal y no verbal. Aunque todo
tipo de información puede fluir por medios no verbales, se
expresan especialmente actitudes y sentimientos, en particular
los negativos que por cortesía tienden a suprimirse en el trato
social.
8. Percepción del espacio13

8.1. El modo de relacionarse de las personas
Para entender al hombre y a su modo de relacionarse, todos
y especialmente el mediador debe saber algo de la naturaleza
de s u s sistemas de percepción y de cómo la información recibida
a través de ellos se modifica por la cultura.
El aparato sensorial del hombre se divide en dos categorías
que, aproximadamente, pueden clasificarse en:
a) los receptores de distancia, relacionados con el examen
de los objetos distantes, o sea los ojos, los oídos y la nariz;
b) los receptores de inmediación, empleados para examinar
lo que está contiguo o próximo, o sea el tacto, las
sensaciones que se reciben de la piel, las mucosas y los
músculos.
Sin embargo, no todo es tan puro ya que no obstante que
la piel es el órgano principal del tacto, es también sensible al
aumento o la disminución del calor, ya que lo detecta. Por eso,
la piel es tanto un receptor de distancia como de inmediación.
8.2. Diversos modos de recoger información

Es difícil de calcular la cantidad de información recogida por
la vista, pero si se toma en consideración el tamaño de los
nervios que comunican con los centros cerebrales, será de 18
veces más que el oído; aunque se cree que en sujetos normal-
mente vigilantes podría ser hasta 1.000 veces más eficaz la vista
que el oído, ya que el espacio que el oído puede ocupar en la
vida cotidiana es en extremo limitado. A 30 metros es difícil la
comunicación, en tanto que la vista tiene un alcance fácil de 100
metros y puede llegar a los 1,5 km. 14 Además, las ondas sonoras
viajan a 335 metros por segundo y la luz a 300.000 km por
13
HALL: La dimensión,.., ob cit. en nota 4, pp. 56/96; HALL: El lenguaje...,
ob cit. en nota 4. pp. 173/195.
14
Así quien no advertiría a distancia la presencia de un muro por el oído,
lo percibiría por la vista.
segundo, a lo que se agrega que la información visual tiende a

ser menos ambigua. 15
La percepción del espacio no es sólo lo que puede percibirse,
sino también lo que puede eliminarse, y las personas que se h a n
criado en diferentes culturas, aprenden de niños, sin darse
cuenta de ello, a excluir cierto tipo de información, para atender
a otra. Por ejemplo, los japoneses se conforman con paredes de
papel para la eliminación acústica, pero los alemanes necesitan
paredes gruesas y puertas dobles para eliminar los ruidos.
En cuanto al aparato olfativo, varias culturas occidentales
lo tienen subdesarrollado. El uso de desodorantes y la supresión
de los olores da por resultado u n a pobreza olfativa, un ambiente
soso al respecto, siendo que el olor es uno de los medios m á s
antiguos y fundamentales de comunicación, que permite la
identificación no sólo de los individuos, sino también de su
estado emocional. Por ello, da incomodidad un fuerte perfume
masculino o el aliento en la cara, que en otras culturas con
prácticas diferentes produce otros efectos.
8.3. Diversos modos de sentir el espacio

Hay también diversos conceptos respecto del espacio y el
modo que tiene la gente de sentirlo. La cantidad de niveles, de
escaleras, de espacios circulares, típicos de algunas culturas,
no lo son de otras. Una oficina norteamericana, por ejemplo, se
limitará al espacio que requiere estrictamente el empleado para
desempeñar su trabajo y todo lo que pase de la necesidad
mínima se considera superfluo. El único criterio que determina
la ubicación de las cosas es que se pueda hacer el trabajo sin
tropezar con nadie, lo que no ocurre en culturas orientales.
En el empleo del espacio interior, los japoneses dejan
despejados los rincones de las piezas porque todo sucede en el
medio, en tanto que los europeos tienen tendencia a llenar los
rincones poniendo muebles pegados a las paredes.
15
Salvo en una persona ciega que aprende a atender selectivamente las
audiofrecuencias, lo que le permite inclusive localizar los objetos situados en u n a
habitación.
8.4. La recepción a distancia

La información recibida de los receptores de distancia tiene
un papel tan importante en la vida diaria, que nos olvidamos
de que la piel es un órgano principal de los sentidos. Sin
embargo, la capacidad de apreciar el calor y el frío es relevante;
también se han descubierto algunas notables propiedades tér-
micas de la piel, que tiene capacidad de enviar y descubrir el
calor radiante, pudiendo el hombre emitir mensajes relativos a
su estado emocional por medio de cambios de temperatura en
la piel de diversas partes del cuerpo; como por el enrojecimiento
del rostro como señal visible, o cambio de coloración hacia la
más oscura por la hinchazón de los vasos sanguíneos de la
frente. La parte inflamada está a m á s grados que el resto del
cuerpo, lo que se puede observar por el tacto. Así también
pueden detectarse otros estados de ánimo como el sudor frío que
denota miedo o nerviosismo.
El aumento de calor en la superficie del cuerpo de otra
persona puede descubrirse de tres modos: por los detectores
termales, si las personas están suficientemente cerca; por la
intensificación de la interacción olfativa, ya que la loción o el
perfume pueden olerse a mayor distancia con el calor; y por el
examen visual.
La mayor temperatura hace que las personas se sientan más
apretadas. Para conservar el mismo grado de comodidad o
ausencia de participación, una multitud en un ambiente caliente
requiere m á s espacio que en un lugar frío. Así, en un aeropuerto
o en u n a cola, las personas se sienten m á s j u n t a s e implicadas
si no hay aire acondicionado. Hay culturas que aceptan el
hacinamiento más que otras.
Hay también relación entre lo visual y lo táctil, lo que se
advierte en los niños pequeños que se llevan todo a la boca,
hasta que aprenden que la experiencia debe pasar por lo visual;
por lo que existen quienes, como los japoneses, no sólo producen
belleza visual, sino que toman en cuenta la textura, y es la
memoria de las experiencias táctiles la que nos permite apreciar
la textura desde lo visual.
8.5. Las distancias de interacción

Las distancias de interacción también son importantes,
inclusive obligan a hablar de modo distinto. Si las personas
están muy cerca, deberán utilizar un susurro, si están media-
namente cercanas, u n a voz suave; si están m á s lejos, u n a voz
más alta. Hay distancias privadas y públicas, íntimas y neutra-
les, pero también serán diversas las que cada uno considere
apropiadas según la cultura. Así, en Latinoamérica, la distancia
de interacción es mucho menor a la de los Estados Unidos y
las personas no hablan a gusto a menos que se encuentren más
cerca de u n a distancia que, en los Estados Unidos, motiva el
alejamiento o incomodidad del interlocutor.
En definitiva, la sensación que el hombre tiene del espacio
está condicionada por su sensación de sí mismo que es producto
de la transacción con su medio. El hombre tiene aspectos
táctiles, visuales, térmicos y de movimiento muscular —respecto
de su propia persona— que pueden ser inhibidos o favorecidos
en su desarrollo con el medio. Mas, debe tenerse en cuenta que
no hay dos personas que registren exactamente la misma cosa
cuando emplean sus sentidos, ya que no todas las personas se
relacionan del mismo modo con el mundo que las rodea.
8.6. Aprovechamiento de los conceptos por el mediador

Estos principios pueden ser aprovechados por el mediador
y lo son, en tanto la mediación, en gran parte, se basa en ello.
La percepción del mediador debe ser amplia y no sólo en
cuanto a lo visual, sino que debe ser especialmente un escucha
activo y estar atento al lenguaje del cuerpo. Pero también debe
aprovechar los conocimientos sobre el espacio para preparar
adecuadamente el ambiente en que se va a realizar la mediación.
El hombre ha desarrollado su territorialidad hasta un punto
increíble y tiene distintas distancias y sensaciones que se
pueden motivar a través del adecuado arreglo del espacio físico,
ya que los cambios espaciales matizan la comunicación, la
subrayan y, a veces, incluso sobrepasan la palabra hablada. El
movimiento y la variación de la distancia entre las personas,
cuando interactúan, es una parte integrante del proceso de la

comunicación que debe ser especialmente considerados por el
mediador.
9. La preparación del lugar del encuentro

9.1. Elección del lugar
Un mediador privado puede tener que elegir el lugar del
encuentro específico para cada caso, pues no siempre contará
con su propio estudio, especialmente si debe trasladarse a otra
ciudad, lo que ocurre habitualmente con los mediadores de
renombre y prestigio. Es conveniente que el lugar de reunión
no sea la oficina propia de ninguna de las partes, sino un lugar
neutral, pues siempre favorecerá el clima de equilibrio que uno
de los contendientes no actúe de "local" y el otro de "visitante".
Si ambos son extraños, tienen ya algo en común.
Un mediador perteneciente a un Centro de Mediación
generalmente tendrá u n a sala de audiencias para mediar dentro
de la institución. No obstante, podría ocurrir que para u n a
mediación multiparte muy numerosa tuviera que buscar otro
local m á s espacioso, el que podría estar dado por una institución
deportiva, un hotel, un teatro o el atrio de u n a iglesia. El
mediador debe preocuparse de que se trate de un lugar neutral
para no afectar la sensibilidad de las partes y no ver teñida su
propia imparcialidad.
9.2. Requisitos mínimos del lugar

El espacio físico adecuado constituye elemento fundamental
para el éxito de las mediaciones.
Se requiere, al menos:
- Una sala de recepción y espera donde deberán estar las
partes antes de la mediación, con la posibilidad de que
no estén j u n t a s si existe un alto nivel de carga emocional
en el conflicto.
- Un ambiente principal para realizar la mediación.
- Uno o más ambientes secundarios para separar a las
partes durante las sesiones privadas.
Los ambientes deben ser cálidos e invitar a la distensión,

con música, juegos, café, televisión, revistas, etc., en la sala de
espera y sin elementos que interfieran en las salas de mediación.
9.3. Muebles y útiles de trabajo16

9.3.1. UBICACIÓN DEL MEDIADOR
El mediador debe asegurarse que la sala de mediación esté

preparada de la manera que considere más conducente para
llevar a cabo una audiencia positiva.
¿Qué requiere la sala?
Lo principal es que el mediador pueda estar ubicado en el
"medio", para que las partes hablen entre ellas a través del
mediador, cuando por el clima de ira o de emociones, ello fuera
necesario.
9.3.2. UBICACIÓN Y TIPO DE MOBILIARIO
El mobiliario debe disponerse a fin de asegurar tal ubicación

Debe haber:
1) Una mesa, cuya forma se seleccionará cuidadosamente
según ciertas pautas:
- Rectangular: Esta mesa tiene un lugar de preeminencia
en la cabecera. Además, es casi inevitable que quienes
se sienten a los lados de la mesa queden frente a frente,
cada uno m á s alejado que el otro del lugar de preemi-
nencia.
En una reunión de persona de igual status, la que se
ubica en la cabecera tendrá la influencia más fuerte,
siempre que no dé la espalda a la puerta. Si así fuera,
sería la del lado contrario la más fuerte.
- Cuadrada: Esta mesa no tiene un lugar prevaleciente,
aunque generalmente en ella no se logra ubicar a más
de cuatro personas, salvo que su tamaño sea muy grande
16
STULBERG: ob cit. en n o t a 11, revisado por PRESS, S h a r o n ; PEASE, Alian: El
lenguaje del cuerpo, B u e n o s Aires, 1992, p p . 1 4 4 / 1 5 3 .
y se puedan acomodar ocho. En tal caso, salvo la

inexistencia de cabecera, tiene limitaciones similares a
las de la mesa rectangular.
Cuando se trata de dos personas solamente, la mesa cua-
drada crea una relación de competencia o una actitud de
defensa, por lo que se tiende a conversar poco sobre algún
tema determinado o a crear la relación superior-subalterno.
- Redonda: En esta mesa no existe un lugar de autoridad
y preeminencia y puede acomodarse a la gente a distan-
cias regulares, según cuántos sean, con mayor o menor
espacio intermedio. Su forma permite acercamientos más
fáciles a medida que se trabaja y no da a las personas
sensación de estar enfrentadas.
Una mesa redonda crea u n a atmósfera de informalidad y
tranquilidad que es ideal para las conversaciones entre personas
de un mismo status y cada persona tiene derecho a u n a misma
cantidad de territorio. Sin embargo, si el status de u n a persona
es m á s alto que el de las demás, altera el poder y autoridad en
la mesa, transformándola en las relaciones en algo similar a la
mesa rectangular. 17
2) Suficientes sillas cómodas, pero que no inviten a repanti-
garse demasiado, las que no deben diferir en tamaño o importan-
cia. No puede sentarse a uno en un sillón blando y bajo mientras
que a otro le toca una alta e incómoda silla de madera o un
banquito sin respaldo. La influencia de las sillas en el aumento
o disminución del status y el poder depende de varios factores
como el tamaño de los asientos y sus accesorios, la altura de
la silla tomada desde el suelo y la ubicación relativa respecto
de las otras personas.
9.3.3. OTROS ÚTILES NECESARIOS

¿Qué otros detalles deberá revisar el mediador?
17
Por ejemplo, el rey Arturo utilizaba una mesa redonda para reunir a los
caballeros con la idea de conferirles la misma autoridad y posición social. No
obstante, como el rey detentaba el poder máximo, les confería en forma no verbal
más poder a los sentados a su lado, más que nadie al que estaba a su derecha;
y la autoridad iba disminuyendo a medida que los asientos se alejaban del que
ocupaba el rey.
Si se puede fumar en la sala, deben existir ceniceros

suficientes.
Debe disponerse de papel y lápiz para que cada parte pueda
escribir sus anotaciones respecto de lo dicho por la contraria
o ideas propias que quieran compartir con el mediador sin
olvidarlas mientras el otro tiene la palabra.
Debe haber luz y ventilación adecuada.
La sala debe estar limpia y ordenada
Conviene que exista un pizarrón o un rotafolio para poder
consignar en forma visible para todos y a medida que se van
descubriendo en común, los intereses, opciones, alternativas y
propuestas de las partes, y por último, las p a u t a s del acuerdo.
También es importante tener información sobre la posibi-
lidad de usar fotocopiadora, máquina de escribir, teléfono, fax
y acceso a los sanitarios, aunque debe cuidarse que el teléfono
no suene dentro de la sala, salvo cuando sea para una comu-
nicación telefónica propia de la mediación, con algún ausente
que por este medio participe en ella.
10. La vestimenta del mediador18

No hay ningún "código de vestimenta oficial" para los
mediadores, pero hay algunos principios que deberían guiar su
actitud al respecto.
Primero, el mediador debe estar confortablemente vestido.
Es difícil hacer sentir cómodos a los demás si el propio mediador
está incómodo con lo que lleva puesto. Si se pone traje y corbata,
cuando la temperatura dentro del edificio es de 30 grados y no
hay aire acondicionado, se traslucirá que está molesto y
transmitirá el disgusto a los demás.
Segundo, debe vestirse con el atuendo que usaría nor-
malmente. No debe tratar de ponerse ropa demasiado vistosa ni
provocativa ni de expresa última moda o muy costosa para
llamar la atención. Su meta es ayudar a las partes a resolver
su problema, no lucirse.
STULBERG: ob cit. en n o t a 11.

La regla básica para recordar es simple: la manera en que

el mediador se presenta a u n a audiencia marca el grado de
respeto que muestra hacia los problemas de las partes y hacia
ellos como individuos, y debe tratar a las partes y a sus
problemas con dignidad.
11. Preparación del mediador para la audiencia19

Si bien cada mediador tiene su estilo y hay quienes no
desean saber nada del caso ni de s u s protagonistas hasta
tenerlos delante, otros prefieren prepararse, a cuyo fin deberían:
I] Revisar la documentación e información escrita que
posean, a fin de tomar contacto con quiénes son las partes en
conflicto y los temas involucrados. Esto no significa que con
tales elementos el mediador deba dar por conocidos los hechos
ni el estado de la situación, pues ésta puede haber variado y
además, el mediador no debe posicionarse al respecto de an-
temano con preconceptos.
Los datos mínimos que el mediador debería tener sobre la
situación a mediar son:
- nombre y domicilio de las partes;
- la naturaleza de la demanda;
- vínculo existente entre las partes.
También convendría que conociera:
- cuánto es el tiempo transcurrido entre el incidente en
disputa y la fecha de la audiencia;
- el tipo de compensación, remedio o satisfacción que se
pretende.
El personal administrativo quizás pueda darle al mediador
más información, como por ejemplo que el demandado llamó por
teléfono después de recibir la notificación de la audiencia y adujo
que también tenía reclamos que formularle al actor. El mediador
debe tener presente que la mayoría de las veces, toda la
19
SANDER, Frank E. A.: Mediation for the prqfessionaL Training Manual,
Harvard Law School. "Mediation Workshop". 1993; STULBERG: ob. cit. en nota 11,
revisado por PRESS, Sharon; Manual de Mediación preparado por Fundación Libra
para su utilización en curso y entrenamientos.
información contenida en el archivo proviene de la parte que

inició el proceso, por lo que es parcial, aunque puede proporcio-
nar alguna idea sobre lo que ha ocurrido, cómo ha sido la
relación entre las partes y dónde han ido previamente para tratar
de resolver la cuestión.
2) Cerciorarse quiénes son los que tienen el poder de deci-
sión para resolver el conflicto y si van a estar presentes; en su
caso, señalar audiencias adicionales para incluir a todas las
partes necesarias y limitar la audiencia del día a los temas o
aspectos preliminares que pueden decidir los presentes.
3) Considerar el roí que se dará a los abogados de las partes,
los que se les explicarán, aveces previamente antes de la sesión.
Si los profesionales insisten en representar a su cliente, con-
siderar preguntas directas para hacerle a la parte, a fin de
involucrarla personalmente en el proceso.
4) Familiarizarse con el lugar físico y organizar la sala,
acondicionarla de la mejor manera para u n a buena comunica-
ción, cuidando que no haya lugares ni muebles preferenciales.
Cada mediador, según su estilo, eligirá la ubicación y distribu-
ción que más lo satisfaga, mas debe preverla antes.
5) Cambiar ideas con el co-mediador en la hipótesis que la
mediación se hiciera con otro, a fin de intercambiar mutuas
impresiones sobre el caso, acordar dónde se va a sentar cada
uno, las partes y s u s profesionales, anticipar —aunque ello no
signifique rigidez, sino un plan general— cuáles son los proble-
mas o dificultades que pueden irse presentando en la mediación,
convenir alguna división de tareas o aproximación a las partes,
quién y cómo va a hacer las presentaciones.
12. Modo de ubicar a las partes en el espaáojisico20

12.1. La importancia de planificar la ubicación
Ubicarse estratégicamente respecto de los demás es una
manera efectiva de obtener su cooperación.
20
STULBERG: ob. cit. en nota 11, revisado por PRESS, Sharon; ACLAND, Andrew
Floyer: Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones,
Barcelona, 1990, pp. 202/204; PEASE, Alian: J5Í lenguaje del cuerpo, Buenos Aires,
1992, pp. 144/153.
Hay diversos esquemas para ubicar a los presentes en una

mediación y el mediador debe planificar, elegir uno y no dejar
que las partes o sus profesionales al entrar se sienten en
cualquier lado. Cortésmente y con seguridad, el mediador debe
dirigir el proceso en el momento de sentarse los protagonistas,
quienes deben hacerlo dónde éste les indica.
Cuando el mediador invita a las partes a pasar a la sala,
debe decirles dónde deben sentarse, ya sea verbalmente o
dirigiéndolas a un grupo particular de sillas a un lado de la
mesa. No debe permitir que las partes simplemente entren a
paso lento y se sienten en cualquier parte que les guste. El
mediador está tratando de estructurar un proceso claro de
comunicación; si una parte se sienta a la mesa y la otra en un
rincón, el proceso ya queda desviado.
12.2. Ventajas y desventajas de las diversas posiciones

en que se pueden ubicar las personas
Dentro de este contexto, el mediador debe asegurarse de que
su silla y sus materiales estén situados de manera que, desde
la perspectiva de las partes, esté "en el medio". Los abogados,
testigos y amigos u observadores deben sentarse cerca de las
respectivas partes, o donde el mediador lo considere apropiado.
La colocación de las sillas y la de la mesa debe ser tal que
el mediador sea el que esté más cerca de la puerta.
Considerando una reunión de dos, las personas pueden
adoptar cuatro posiciones relativas básicas respecto cada una
de la otra:
1) Posición en ángulo: Las personas se acomodan cerca de
una esquina de la mesa, una a cada lado del ángulo recto.
Se comparte comúnmente por quienes conversan de manera
amistosa e informal. Esta posición permite el contacto visual
ilimitado y proporciona la oportunidad de usar numerosos
gestos y observar los gestos del otro. El costado de la mesa o
escritorio a su vez, constituye una barrera parcial si una de las
personas empieza a sentirse amenazada, y esa posición evita la
división territorial encima de la mesa.
2) Posición de colaboración: Las personas se acomodan jun-
tas, una al lado de la otra, del mismo lado de la mesa o escritorio.
Se comparte cuando dos personas se llevan bien, piensan

de igual manera o realizan j u n t a s algún trabajo. Es u n a de las
posiciones m á s estratégicas para que se tenga en cuenta lo que
dice el otro. Es importante que quien llega al lugar tome esta
posición sin que el otro se sienta invadido en su territorio.
3) Posición competitiva-defensiva: Las personas se acomo-
dan enfrentadas, a ambos lados de la mesa o escritorio, con éste
de por medio.
Sentarse frente a u n a persona con la mesa de por medio
crea un ambiente competitivo y sugiere que se está a la
defensiva, lo que puede llevar a cada participante a afirmarse
en su punto de vista porque la mesa es u n a barrera sólida entre
los dos. También la adoptan las personas que se hacen repro-
ches u n a a la otra. Establece u n a situación de superioridad
cuando las entrevistas se realizan en la oficina del que está
detrás del escritorio. La posición competitiva no cumple la
finalidad que el otro se sienta cómodo y tranquilo. Las conver-
saciones son más cortas y más específicas en esta posición con
relación a otras. Cuando dos personas se sientan enfrentadas,
inconscientemente dividen la mesa en dos territorios iguales.
Cada u n a posee un territorio y resiente el avance sobre él.
4) Posición independiente: Las personas se acomodan sin
querer interacción con la otra, como en un banco de plaza o en
una biblioteca o restaurante.
Sentarse de esta manera indica falta de interés y si una
traspasa la barrera territorial hacia la posición de la otra, se
manifestará hostilidad. Está claro que debe evitarse esta posi-
ción cuando se desea u n a conversación franca.
12.3. Posibles modos de ubicación en la mediación

Posibles modos de ubicación de las partes cuando no hay
abogados presentes, obviamente buscando u n a tercera posición
para el mediador:
- enfrentados;
- en ángulo recto;
- uno al lado del otro.
Posibles modos de ubicación cuando hay abogados pre-
sentes:
- el mediador entre los abogados y las partes;

- las partes entre el mediador y los abogados;
- los abogados entre las partes y el mediador;
- cada abogado en una segunda línea, atrás de su parte.
13. La disposición del ambiente

debe adecuarse al estilo de cada mediador
Cada mediador deberá actuar conforme a su propia co-
modidad y experiencia, mas teniendo en cuenta a las partes de
que se trate y el tipo de mediación o la estrategia que utilizará.
Obviamente, también los medios con que se cuenta, que no
siempre serán los óptimos.
Por ejemplo, si la mediación es de tipo familiar o de otro
tipo en que deben prevalecer y son importantes las relaciones
entre las personas, el ideal es un espacio más pequeño sin llegar
a ser íntimo y u n a mesa redonda, de tamaño razonable, con
sillas iguales alrededor a fin de crear un ambiente de tranqui-
lidad y trabajo, sin posiciones preeminentes y que permita el
acercamiento cuando haya llegado —si llega— el momento.
Si la mediación es de tipo patrimonial y multiparte, el
ambiente debe ser más amplio por la cantidad de personas
involucradas y porque las distancias entre quienes sólo piensan
"hablar de negocios" en un estilo m á s cercano al regateo, deben
ser mayores. Por ello es conveniente que se tenga u n a sala mayor
de reuniones con u n a amplia mesa rectangular que pueda utili-
zarse para mediaciones multiparte o que requieran de alguna
estrategia especial.
En general, cuando hay abogados, si se los coloca entre el
mediador y la parte, tenderán a hablar ellos excluyendo al
cliente, por lo que aparece como m á s adecuado colocar a los
protagonistas entre el mediador y los profesionales, a fin de
conservar su papel protagónico. De todos modos, los abogados
podrán hablar cuando sea necesario y para ellos la mayor
distancia no impedirá la comunicación, pues están acostum-
brados a distancias m á s públicas y neutrales.
Si el local tuviera mucho ruido proveniente del exterior,
debería intentarse amortiguarlo por medio de alfombras o pa-
neles apropiados, pues la menor interferencia mejorará el clima
de calma y tranquilidad.
Puede convenir que el lugar esté pintado y decorado con
mobiliario moderno y de colores claros para dar u n a idea de
optimismo, informalidad y libertad. Normalmente los muebles
grandes y antiguos, las cortinas pesadas, los paneles oscuros,

parecen aplastar a los participantes o darles una idea de
formalidad mayor que puede entorpecer la confianza y es-
pontaneidad de la comunicación.
La luz debe ser suficiente y estar bien distribuida sin que
encandile o moleste a alguna de las partes.
En definitiva, lo importante es conseguir un ambiente cálido
y apropiado a la comunicación, sin que llegue a invadir a las
personas, donde las partes y todos los intervinientes se sientan
cómodos y listos para hablar y negociar con sinceridad y
apertura. El mediador es un facilitador de esta comunicación
y de la negociación, pero verá enormemente facilitada su tarea
si cuenta con un lugar adecuadamente dispuesto según las
circunstancias.
Capítulo XI
Actividad introductoria
a la mediación
SUMARIO: J. Las sesiones de mediación. 2. Ingreso a la sala de
audiencias. 3. Las presentaciones. 4. Toma de notas por el
mediador y por las partes. 5. La postura y el lenguaje del
mediador. 6. Negativa de una parte a continuar con el
procedimiento. 7. Contenido de la sesión conjunta inicial.
8. Importancia del discurso inicial del mediador. 9. Preparación y
práctica del discurso del mediador. 10. Puntos a tener en cuenta
en el discurso del mediador. 10.1. Autopresentación y decisión
sobre el modo de dirigirse a las partes. 10.2. Aclaración sobre la
imparcialidad y asentamiento de credenciales. 10.2.1. La
imparcialidad. 10.2.2. El asentamiento de credenciales.
10.3. Explicación del papel del mediador y del concepto de
mediación. 10.4. Explicación del procedimiento a seguir.
10.5. Explicación de la regla de confidencialidad. 10.6. Contestación
de preguntas y aclaraciones. 11. Modelos de discurso de apertura.
1. Las sesiones de mediación
La mediación puede llevarse a cabo en u n a o más audiencias
de duración variable, tiempo que puede oscilar entre u n a o
varias horas, a uno o varios días.
Normalmente, las partes se reúnen en sesión conjunta.
Pueden o no utilizarse reuniones en privado (o por separado) con
cada u n a de las partes. Habrá supuestos en que solamente se
utilizarán reuniones privadas. Todo dependerá de cada media-
dor y de las circunstancias del caso y características de las
partes. 1
Lo habitual es comenzar por una sesión conjunta inicial,
cuya primera parte es introductoria al procedimiento de me-
diación.
2. Ingreso a la sala de audiencias2

Llegado el momento de comenzar la mediación, es el propio
mediador quien abre la puerta, sale, e invita a las partes a pasar
a la sala de audiencias. En principio, las partes deben pasar
conjuntamente, por lo que si alguno no ha arribado, la audiencia
no empieza. 3
1
Ver Capítulo IX sobre procedimiento.
2
STULBERG, Joseph B.: County Court Mediation. A Mediator's Manual, Flo-
rida, EE.UU., 1989, revisado por PRESS, Sharon; Manual de mediación preparado
por Fundación Libra para su utilización en cursos y entrenamientos.
3
Salvo que el mediador tenga una estrategia especial por la cual tratará
a las partes por separado desde un principio, sin reunirías. Mas, si no es así y
hace pasar a uno primero sin tener al otro, quien llegue después puede temer
que el mediador ya haya tomado partido por su contrario, al no saber qué se
habló.
Recordamos que es el mediador quien ha preparado todo

e indica —cortés pero firmemente— a las partes dónde sentarse. 4
Corresponde hacer pasar a todos los que se hayan presen-
tado, a u n cuando no estén sólo los protagonistas, sino también
s u s acompañantes. Justamente ésta es una de las diferencias
con el proceso judicial en que únicamente se permite compa-
recer a las partes. Es importante dar seguridad a quien tiene
miedo o desconfianza, a quien cree que necesitará consultar a
alguien antes de arribar a un acuerdo, por lo que si una de las
partes llega acompañada, debe aceptarse su situación. Sin
embargo, deben excluirse los testigos, salvo que se justifique su
presencia.
En caso que deban estar presentes observadores, corres-
ponde hacerlo saber a las partes y pedirles su consentimiento.
El mediador debe asegurarse de que todos los presentes
estén en condiciones de comenzar a participar en una negocia-
ción facilitada provechosa.
Si las partes ingresan en actitud hostil recíproca o se
agreden, es necesario utilizar recursos para calmarlas, ya que
no será posible comenzar la mediación en tal clima alterado.
Si uno de los protagonistas presenta un impacto emocional
marcado, llanto o profunda depresión, hay que tranquilizarlo e
infundirle confianza sin dar lugar a pensar que será protegido
por el mediador, pues ello dará imagen de parcialidad.
Si u n a de las partes aparenta estar bajo la influencia de
estupefacientes o bebidas alcohólicas y sin dominio de sí mismo,
debe suspenderse la audiencia hasta nueva fecha.
Corresponde al mediador dar u n a imagen de autoridad
(aunque no autoritarismo) y seguridad, por lo que debe conducir
el proceso con firmeza. Si bien debe ser flexible, también debe
ser claro en cuanto a las pautas del procedimiento y a las
decisiones que tome respecto a la eventual necesidad de pos-
tergar la sesión.
4
Ver Capítulo X.
3. Las presentaciones 5
Una vez que están todos ubicados, el mediador se presenta
nuevamente con su nombre y apellido, reiterando que es el
mediador designado o elegido para el caso.
Luego pide a las partes que se presenten con su nombre
y apellido y ubicación relativa o papel que juegan en el conflicto.
El mediador debe asegurarse de saber escribir y pronunciar bien
el nombre de cada uno.
4. Toma de notas por el mediador

y por las partes 6
El mediador no debe confiar exclusivamente en su memoria,
por lo que es importante que tome notas. Además, las anota-
ciones le servirán como guía cuando deba decidir el rumbo que
seguirá si se estanca el procedimiento, le ayudarán a identificar
los temas que necesitan profundizarse o a cerciorarse de cuáles
son aquellos puntos sobre los que ya hubo acuerdo.
Desde el comienzo, debe tener frente a sí una hoja de papel
en la que pueda escribir lo que considere necesario. Según su
costumbre y el tipo de caso, serán diversos los datos que
consignará, recordando que los apuntes del mediador no tienen
como propósito ser una transcripción completa de la audiencia.
Hay mediadores que consideran que debe anotarse todo, sin
descansar la mano, pues puede omitirse algo importante.
Otros piensan que cuanto menos se anote, más se puede
mirar directamente a las partes, con lo cual se obtendrá una
mejor comunicación. Consideran que hay dos grandes peligros
en tomar voluminosas notas:
- Las partes se cuidan más de lo que dicen por temor al
registro que quede de ello, a pesar de lo que prometa el
5
STULBERG: ob. cit. en nota 2, revisado por PRESS, Sharon; COLEMAN, Susan:
Habilidades de la mediación para ¡os negocios, Nueva York, 1992.
6
STULBERG: ob. cit. en nota 2; COLEMAN: ob. cit. en nota 5; SANDER, Frank E.
A.: Mediation for Ove professional Training Manual, Harvard Law School.
"Mediation Workshop", 1993; JENKINS, David: Mediando casos complejos de partes
múltiples, San Francisco, 1992; Manual de mediación preparado por Fundación
Libra para su utilización en cursos y entrenamientos.
mediador, con lo que se sofoca la espontaneidad y el ritmo

de la presentación.
- Al tomar demasiadas notas, el mediador muchas veces
tiene que mirar lo que escribe, en lugar de dedicar su
mirada, preocupación y atención a la persona que expone
el problema, lo que atenta contra la comunicación per-
sonal que debe cuidar el mediador.
En definitiva, qué y cuánto se anota depende del estilo de
cada mediador.
No debe olvidarse registrar con exactitud los puntos que las
partes quieren tratar; luego aquellos hechos que aparezcan
como importantes.
Es operativo dividir el papel de anotaciones en dos co-
lumnas, trazando una línea vertical por el centro. Usando la
izquierda para lo dicho por el demandado y sus acompañantes,
y el de la derecha para la otra parte.
Conviene tener la hoja dividida por zonas de antemano a
fin de facilitar el ingreso de información, para no confundir la
perteneciente a cada una de las partes. También se recomienda
al mediador hacerse su propia taquigrafía, con flechas, círculos,
triángulos, u otros símbolos, para indicar elementos recurren-
tes. Inclusive, es posible dejar constancia con ellos del tono o
disposición de las partes.
Puede comenzar por anotar el nombre de las partes y los
roles de cada uno. Para recordarlos, le servirá tener preparado
un diagrama con la ubicación de las sillas a fin de ayudarse
escribiendo quién se sienta en cada lugar. Así en forma inme-
diata, el mediador se puede dirigir a cada uno por su nombre,
lo que facilita la comunicación y evita el lenguaje adversarial
(actor-demandado).
También dará una o más hojas de papel a las partes para
que anoten cualquier duda o pregunta que tengan, explicitando
que lo deben hacer en lugar de interrumpir a quien esté en el
uso de la palabra.
Debe aclararse que las notas del mediador y de las partes
serán destruidas al final de la mediación pues sólo se toman
a efectos de las audiencias, no para un acta ni como prueba.
En suma, lo que las partes deben saber respecto a las notas

es que:
- son para tener presente y poder seguir el ritmo de lo que
se va diciendo durante la sesión;
- serán destruidas al final de la mediación;
- no quedará registro alguno de ellas.
5. La postura y el lenguaje del mediador7

Si bien la neutralidad absoluta no existe, pues todos es-
tamos inmersos en un mundo donde hemos vivido, hemos
tomado posiciones y hemos tenido experiencias respecto de
diversas situaciones, la postura y el lenguaje del mediador deben
reflejar imparcialidad.
No sólo hay que ser imparcial, sino que hay que parecerlo.
Encontrar las "palabras exactas" para decir lo que se debe decir
es parte del adiestramiento del mediador.
Hay que ser sensibles a las ansiedades y miedos que las
partes traen, s u s esperanzas y sospechas sobre las posibles
alianzas que puedan hacer ellas mismas o la contraria con el
mediador, y también respecto de s u s intentos de lograr o evitar
las preferencias hacia uno de ellos.
En consecuencia, el mediador debe actuar con mucha
cautela y cuidar s u s gestos y lenguaje, para no provocar
situaciones adversas, especialmente frases o declaraciones tales
que puedan ser interpretadas por las partes como que ya tiene
un juicio formado respecto del conflicto. Es peligroso menear la
cabeza afirmativamente cuando una de las partes expone su
opinión, pues esto puede hacer creer que da la razón a éste.
El mediador debe mirar equilibradamente a los ojos a todas
las partes y no hablarle "a u n a sola".
Debe acentuar para ambos que si tienen interrogantes sobre
los procedimientos o acerca de la función que va a desempeñar
el mediador, no deben vacilar en preguntarlo. Debe asegurarse
que nadie sienta "que se queda afuera", porque no entiende qué
STULBERG: ob. cit. en n o t a 2; SANDER: ob. cit. en n o t a 6.

es lo que está ocurriendo. Explicitará que se tomará el tiempo

que sea necesario a estos fines, aunque se requiera luego de otra
sesión para cumplimentar la mediación y tratar sobre las
circunstancias que los traen a ella.
Además, la-actitud del mediador que va a ayudar a las
partes a resolver un problema, no puede reflejar superioridad.
Si el mediador da idea de que la disputa es trivial o que está
por debajo de sus habilidades, o que advierte diferencias entre
las respectivas situaciones o status propio con relación al de las
partes o alguno de los participantes, su intervención habrá
perdido toda utilidad.
6. Negativa de una parte a continuar

con el procedimiento
Antes de empezar la audiencia, puede aclararse —o por lo
menos el mediador debe tener en cuenta— que el procedimiento
es voluntario, en el sentido que nadie está obligado a llegar a
un acuerdo.
Según cómo se lo haya legislado, cada parte debe por lo
menos:
- haber tenido u n a reunión informativa sobre la mediación;
- haber escuchado el discurso de apertura y sabido sobre
el contenido y las reglas de la mediación;
- haber proseguido todo el procedimiento de mediación de
buena fe.
Sin embargo, parece claro que el mediador no tendrá poder
para retener a ninguna de las partes que desee retirarse,
cualesquiera sean las consecuencias legales de su alejamiento
de la mesa de negociación.
Por ello, conviene que el mediador explicite que el proceso
es voluntario y que cada uno es libre de retirarse en cualquier
momento, instándolos a que se esfuercen al máximo de s u s
posibilidades por quedarse a fin de resolver el problema dentro
del tiempo asignado.
7. Contenido de la sesión conjunta inicial8

En la sesión conjunta inicial existen dos partes diferencia-
das. Si bien no hay u n a clara línea demarcatoria entre ambas,
ya que se llevan a cabo sin solución de continuidad, aparecen
dos momentos diversos:
- el discurso de apertura o exposición inicial del mediador,
introductorio a la mediación;
- el relato y participación de las partes, con que empieza
la sesión conjunta propiamente dicha.
SANDER: ob. cit. en n o t a 6.

8. Importancia del discurso inicial del mediador9

Durante el breve período introductorio de la sesión de
mediación, el mediador intentará lograr tres objetivos:
- dar información a las partes y orientarlas acerca del
procedimiento;
- lograr la confianza de las partes;
- obtener información acerca de la disputa y las personas
involucradas en él.
Al comenzar a hablar durante el discurso de apertura queda
abierto el proceso formal de mediación. La hora siguiente será
desafiante, exasperante, estimulante o frustrante pero, ¡es muy
improbable que sea aburrida!
Aunque según cómo se presenten las partes quizás haya que
improvisar algo diferente en cuanto a cómo empezar a dirigir la
audiencia, es menester hacer u n a exposición inicial formal para
describir las responsabilidades del mediador, su actitud y las
reglas a seguir para conducir la audiencia. Es esencial que las
partes entiendan claramente el papel propio y el del mediador.
Cada mediador debe encontrar u n a manera de comunicar
la información en sus propias palabras y en su propio estilo.
Un discurso de apertura efectivo es importante por cuanto:
- establece las reglas básicas y el rol del mediador en la
audiencia;
- asienta el control de la audiencia por parte del mediador;
- sirve para que los presentes se sientan cómodos;
- comunica a las partes la sensación que el mediador tiene
seguridad y está adiestrado, invitándolos por ello a
confiar tanto en el mediador como en el procedimiento;
- permite a las partes reconocer y aceptar la discordancia
entre lo que creían poder obtener a través de la mediación
y la realidad.
El discurso de apertura debe ser claro y conciso. No debe
utilizarse vocabulario especializado y difícil de entender. Esta
exposición inicial es valiosa y debe ser lo suficientemente larga
9
JENKINS: o b . cit. en n o t a 2; STULBERG: ob. cit. en n o t a 2, revisado p o r PRESS,
S h a r o n ; COLEMAN: ob. cit. en n o t a 5; SANDER: ob. cit. en nota 6.
como para tratar el tema, aunque lo suficientemente breve como

para mantener la atención y el interés de las partes.
9. Preparación y práctica del

discurso del mediador10
Pronunciar el discurso de apertura es difícil. Hace falta
encontrar las palabras j u s t a s para expresar en vocabulario
adecuado la información necesaria de u n a manera imparcial, y
encontrar el propio lenguaje corporal para hacerlo, y al mismo
tiempo estar observando, analizando y estudiando el lenguaje
corporal de los presentes; todo lo que implica la necesidad de
memorizar las palabras para poder atender a los restantes
elementos.
Por ello, el propio discurso exige práctica y ensayo, pre-
ferentemente delante del espejo o ante familiares de confianza;
por lo menos, deben ensayarse las palabras en voz alta. Pueden
tenerse los puntos principales escritos como apuntes en tarjetas
en el momento de hablar, pero no puede leerse el discurso, sino
que hay que decirlo mirando a las partes, No debe subestimarse
la importancia de comenzar la audiencia en forma articulada,
informativa y tranquila.
No existe u n a manera determinada para pronunciar un
discurso de apertura, ya que el objetivo es que el mediador cubra
todos los puntos con su estilo particular. Pero cada mediador
debe tenerlo preparado de acuerdo a su propia personalidad.
10. Puntos a tener en cuenta en

el discurso del mediador11
Para formular de manera precisa la exposición inicial, debe
tenerse en cuenta que el discurso de apertura tiene varios
-componentes:
10
STULBERG: ob. cit. en n o t a 2, revisado p o r PRESS; JENKINS, o b . cit. en n o t a
6; COLEMAN: o b . cit. en n o t a 6.
11
STULBERG: ob. cit. en n o t a 2. revisado p o r PRESS; JENKINS, ob. cit. en n o t a
6; COLEMAN: o b . cit. en n o t a 5, y SANDER: ob. cit. en n o t a 6.
10.1. Autopresentación y decisión

sobre el modo de dirigirse a las partes
Esto parece simple, mas antes de hacerlo, el mediador debe
decidir cómo quiere que las partes se dirijan a él, pues así se
presentará:
- con el nombre de pila solamente;
- con el apellido solamente;
- con el nombre y apellido conjuntamente;
- con el título universitario o tratamiento académico;
- con el carácter de funcionario.
La opción que elija el mediador servirá para establecer el
tono o clima de la audiencia y también el tenor en que luego
se dirigirá a las partes.
No obstante, al principio, el mediador siempre se dirigirá a
cada uno de los presentes como "señor" o "señora" (y "doctor/a",
"licenciado/a", o lo que corresponda, a los profesionales) no por
sus nombres o apellidos directamente, salvo que se trate de niños
pequeños a quienes conviene llamarlos por sus nombres de pila;
y en general, es conveniente mantener una atmósfera de calidez
y de respeto, por lo que debe observarse en qué medida el trato
menos formal no hace que las personas se sientan invadidas. Las
distancias que deben mantenerse y que cada uno tiene como
burbuja a su alrededor, no sólo son físicas, sino también de trato
y de mayor o menor formalidad, más aun en el idioma español
que —a diferencia de otras lenguas— tiene dos formas básicas muy
diferenciadas de dirigirse a otro, a través del tratamiento de "usted"
o del tuteo (inclusive el voceo en la Argentina).
10.2. Aclaración sobre la imparcialidad y

asentamiento de credenciales
Procede que el mediador haga ciertas aclaraciones a efectos

de poner a la vista, frente a los interesados, la imparcialidad que
lo guía en el caso y que asiente suficientes credenciales como
para inspirar la adecuada confianza.
Uno de los objetivos principales del mediador en esta etapa
inicial es el de obtener la confianza de las partes, ya que éstas
—al estar enojadas entre sí— desconfían u n a de la otra y del

mediador. Por ello, cualquier esfuerzo en este aspecto no cons-
tituirá gasto innecesario de energía, ya que sin confianza, los
presentes no se arriesgarán y probablemente la sesión no
resultará en un acuerdo.
10.2.1. LA IMPARCIALIDAD
La aclaración en cuanto a que no existe parcialidad alguna
por parte del mediador tiene un doble objetivo. El mediador
quiere asegurar a las partes que:
- es neutral;
- está preparado para resolver s u s problemas.
La credibilidad depende del hecho de que el facilitador de
la negociación no aparezca como predispuesto hacia algún
resultado predeterminado en favor de u n a de las partes, es decir,
que sea neutral e imparcial.
¿Cómo hace para asegurarles eso a las partes?
Puede explicitar que no ha conocido antes a ninguno de los
presentes, o que no ha hablado con ninguno sobre las cuestiones
a resolver. Aunque es probable que las partes presten poca
atención a tal enunciación, resultará útil para traerlo a colación
cuando, durante la audiencia, alguna parte lo acuse de no ser
imparcial.
Obviamente, si el mediador conoce a alguna de las personas,
no debe ocultar sino revelar tal información, sea para que otra
persona pueda servir de mediador, sea para que las partes
conozcan el hecho a fin de considerarlo. Si para él, el conoci-
miento previo no le impedirá ser objetivo, así debe decirlo, dando
oportunidad a las partes para cierta oposición. No se trata de
un proceso formal, sino de ver si las partes se sienten cómodas
luego de estar al tanto de la circunstancia.
En realidad, cabe reconocer que no existe u n a asepsia y
neutralidad absoluta, pues el mediador tiene su propia per-
sonalidad que le provocará reacciones tanto positivas como
negativas frente a las partes. No obstante, es de suma importan-
cia para la eficacia de la mediación que las partes mantengan
confianza en que el mediador tiene habilidad suficiente para ser
justo y comportarse con imparcialidad o para asegurarles un

espacio neutral. 12
10.2.2. EL ASENTAMIENTO DE CREDENCIALES

Las partes no solamente quieren saber que el mediador es
imparcial, sino también que es competente para ayudarlos. No
quieren escuchar toda su biografía y curriculum vitae, pero
ayuda a establecer credibilidad el informar que se es un me-
diador entrenado, certificado y con experiencia.
10.3. Explicación del papel del mediador

y del concepto de mediación
Resulta relevante la explicitación del papel del mediador, del
concepto de la mediación y de las diferencias entre mediación
y otras formas de resolución alternativa de conflictos.
El mediador debe informar brevemente a las partes sobre
qué rol desempeñará durante la audiencia; y debe hacerlo
aunque todos los presentes ya hayan sido informados por quien
remitió la causa, o por los empleados administrativos de recep-
ción, o por un vídeo explicativo o cualquier otra forma de
divulgación del método de resolución de conflictos. Ni siquiera
debe saltearse este paso aunque las partes hayan intervenido
en otra mediación diferente por otro problema. J a m á s debe
presumirse que todos hayan entendido lo anterior ni que lo
recuerden. La explicación del rol del mediador y del proceso debe
hacerse en palabras fácilmente comprensibles, con descrip-
ciones simples y gráficas, evitando el vocabulario y clasificacio-
nes jurídicas y técnicas.
Dirá que su tarea consiste en escuchar, en cerciorarse de
haber entendido la situación en su totalidad desde el ángulo de
cada uno de los protagonistas, para luego poder determinar con
ellos cómo pueden llegar a resolver su problema. Aclarará que
no es su propia opinión la que vale, sino la de las partes, que
él no es parte, sino intermediario para explorar opciones.
12
Ver Capítulos II, III y XV.
J a m á s debe dejar de recalcar que no es juez y que no tiene

autoridad para imponer u n a decisión, ya que ésta solamente
puede provenir de los interesados; y que su rol consiste en
considerar y evaluar, j u n t o a las partes, diferentes posibles
opciones y soluciones a la situación.
También puede aclarar que si después de la discusión las
partes coinciden en lo que harán, se escribirá el acuerdo, lo
firmarán y cada uno se llevará u n a copia; en su caso, que el
acuerdo será sometido al tribunal.
Debe también describir qué pasa si la mediación no resulta
en un acuerdo, para que sepan que nada pierden y pueden
acudir a otro sistema, especialmente el judicial.
10.4. Explicación del procedimiento a seguir

Es menester que quede muy clara la explicación de los
procedimientos que gobernarán la conducción de la audiencia,
en lenguaje sencillo y didáctico.
Recordamos que si bien las partes son las dueñas del
acuerdo, el mediador es el dueño del procedimiento, en el
sentido de establecer las reglas básicas sobre cómo se llevará
a cabo la audiencia. El mediador debe dar a las partes
lincamientos claros, acerca de la manera en que conducirá la
sesión. 13
En general, conviene ir recogiendo el asentimiento, siquie-
ra implícito, de las partes a las reglas a medida que se van
explicando.
Para ello, u n a vez más, debe encontrar frases y palabras con
las que se encuentre cómodo, aunque es preciso que abarque
los siguientes puntos:
- orden de la discusión;
- no interrupción;
- respeto mutuo;
- si se permite fumar o no;
- margen de tiempo con que se cuenta para la sesión;
13
Ver Capítulo IX, sobre el procedimiento y la toma de decisiones respecto
del mismo.
- toma de notas o apuntes y clarificación de su destino

después de la audiencia;
- privacidad;
- rol de los testigos, peritos, etc., en los pocos casos su-
puestos en que participen;
- uso de la sesión privada o individual. 14
10.5. Explicación de la regla de confidencialidad 15

La explicación de la regla de confidencialidad es definitoria
para la mediación. Si existe en la legislación, se la hará saber
de acuerdo a la normativa respectiva. En caso contrario, se
firmará un convenio de confidencialidad.
Es importante que las partes confíen en la habilidad del
mediador para mantener absoluta reserva sobre todo lo dicho
durante las audiencias. Esto significa no hablar con nadie fuera
del contexto de la mediación y no compartir la información
confidencial de u n a parte con la otra parte.
La regla de la confidencialidad permitirá a cada parte
involucrada en un proceso de mediación, negarse a revelar e
impedir que cualquier otra de las personas intervinientes revele
información obtenida durante el procedimiento.
La confidencialidad tiene varios aspectos y direcciones e
implica que:
1) Respecto de quienes intervienen en la mediación:
- el mediador no hará saber a la contraria lo que u n a
parte le confíe en u n a sesión privada, salvo autori-
zación.
2) Respecto de terceros ajenos a la mediación:
- el mediador no divulgará el contenido de la mediación
fuera de las sesiones con las partes;
- el mediador no saldrá de testigo en favor o en contra
de ninguna de las partes;
14
Llamada caucus en inglés, palabra que a veces se transcribe o utiliza
directamente en obras en español.
15
Ver Capítulos VIII y XV sobre la confidencialidad.
- las partes se comprometen recíprocamente a respetar

el deber de confidencialidad.
Existen excepciones a la confidencialidad, por lo que se
deben tener en cuenta a fin de indicar a las partes que el
privilegio:
- no se extiende a la información referida a la comisión de
un crimen o a la violencia sobre —o abuso de— menores;
- no impide utilizar datos que surgen de las reglas de
prueba, es decir, que de otra manera podrían ser objeto
de prueba. Dicho de otra manera, los datos que se puedan
obtener por otros medios independientes no quedarán
protegidos sólo por haber sido mencionados durante la
sesión de mediación.
10.6. Contestación de preguntas y aclaraciones

El mediador ha dado o ratificado mucha información en
poco tiempo, por lo que antes de comenzar con el caso y con
carácter previo a que las partes empiecen a hablar sobre su
problema en concreto, debe preguntarles si tienen dudas acerca
de los respectivos roles, los posibles r e s u l t a d o s o los
procedimientos o de cualquier otra índole.
11. Modelos de discurso de apertura

A continuación transcribimos los discursos de apertura
provenientes de los mediadores estadounidenses David Jenkins,
Sharon Press y Susan Coleman, los que se insertan en distinto
tipo de letra a fin de poder apreciar comparativamente las
diferencias. Se trata de meros ejemplos, que deben adaptarse
al vocabulario y a la idiosincrasia argentina y al estilo de cada
mediador.
David Jenkins
Sharon Press
Susan Coleman
"Buenos días. Aprovecho esta oportunidad para darles la
bienvenida a la mediación de hoy. Mi nombre es
y soy su mediador."
"Hola. Mi nombre es Sr y yo seré el

funcionario de la audiencia de esta noche".
"Buenas tardes. Es un gusto saber que ambos decidieron

intentar la mediación. Mi nombre es
Permítanme asegurarme de tener los nombres de ambos y
de que están escritos correctamente ¿ se
pronuncia así? Bien. ¿Están cómodos en sus asientos? Bien.
Bueno, ahora vayamos a los negocios."
"Vamos a comenzar presentándonos. Preséntense Uds. mis-
mos y después a su cliente. A continuación les explicaré el
procedimiento de hoy y contestaré cualquier pregunta que Uds.
quieran hacerme."
"Sra. Z, Sr. X, ¿podrían revisar esto para asegurarnos de que sus

nombres y sus domicilios actualizados están escritos correctamente?"
"¿Alguno de Uds. ha recurrido a la mediación para

resolver una disputa en el pasado? Bien, permítanme ex-
plicarles el proceso entonces. Parte de lo que voy a decir podrá

parecerles repetitivo, pero quiero asegurarme de que todo
quede claro, ya que es importante para tener éxito."
"Todo lo que se diga aquí será confidencial. Las anotaciones que

haga son para mí, para clarificar y explicar temas que surjan durante
la sesión. El único registro resultante de esta audiencia será el acuerdo,
si es que lo logran. No estoy autorizado a compartir ninguna infor-
mación que reciba aquí ni con el juez ni con ningún otro. Hay solamente
dos excepciones a este reglamento:
1) yo no puedo garantizar que la información acerca de un crimen
o de un fraude será protegida.
2) Además, la información que se pueda obtener por medios
independientes no quedará protegida sólo por haber sido mencionada
durante esta sesión."
"Casi siempre me gusta comenzar la reunión conjunta hacien-

do que todos los participantes firmen una copia del acuerdo de
confidencialidad. Este convenio sirve para subrayar lo que uste-
des probablemente ya hayan comprendido, es decir que yo no
podré revelar a la contraria nada de lo que me digan en confianza
mientras nos encontremos en audiencia privada, a menos que
Uds. lo autoricen expresamente. Ademas, confirma el acuerdo
entre todos Uds. en cuanto a que nadie pueda obligarme a hacer
tal revelación en ningún otro procedimiento adjudicatorio
subsiguiente si no logramos resolver el caso por medio de estas
negociaciones mediadas."
"Antes de empezar a debatir el problema que los ha traído aquí,

permítanme explicarles cómo funciona la mediación y lo que nosotros
esperamos lograr aquí esta noche."
"La mediación es una negociación asistida. Esto significa

que voy a ayudarlos a que resuelvan el conflicto que existe
entre ustedes. Yo no voy a ser el que toma las decisiones
en este proceso, pero contribuiré en todo lo que pueda y por
supuesto, los ayudaré a que piensen en posibles soluciones.
No obstante, la decisión final acerca de si adoptar una

determinada solución o no, es únicamente de ustedes."
"Nuestro propósito es hablar sobre las preocupaciones que los tra-
jeron aquí. Traten de identificar la razón o las razones, que los motivaron
y vean si tienen sugerencias acerca de cómo resolver el conflicto."
"Mi objetivo es prestar mis servicios como tercero

neutral, no el de tomar partido por alguno de ustedes. Si en
algún momento ustedes no confían en mi imparcialidad, deseo
que me lo hagan saber."
"Mi función consiste en ayudarlos a alcanzar algún tipo de solución

aceptable para ambos, para finalizar de esta forma la disputa. Yo no
soy juez y no puedo forzarlos a que hagan nada ni imponerles ningún
tipo de pena. Espero poder ayudarlos a alcanzar su propia resolución
del conflicto."
"El fin hacia el cual nos dirigimos aquí hoy, es lograr

una solución que resulte favorable para ambos. No siempre
es posible encontrar una solución que satisfaga plenamente
a ambas partes, aunque por supuesto, esto ocurre a veces.
Sin embargo, es posible, por cierto, idear la mejor solución
para ambos. Nosotros apuntamos a una solución 'ganar-
ganar'. Probablemente hayan oído a otras personas hablar
en estos términos."
"Después de la suscripción de este acuerdo —y generalmente

comenzando por el actor— me gusta oír un breve resumen, en que
cada parte o su representante relate cómo ve su posición en esta
disputa y los fundamentos que invoca, concentrándose en lo que
cada uno considera como el resultado más apropiado ... técnica-
mente hablando, ésta es la declaración de la posición negociadora
de cada uno. Aunque, yo las insto a poner suficientes datos sobre
la mesa como para resultar convincentes, las partes están facul-
tadas para retener cualquier información concreta que crean que
no es de su mejor interés revelar frente a los demás participantes
durante la sesión conjunta."
"Conversemos un poco acerca de la estructura general de
la sesión. Hemos programado el día de hoy y el de mañana

para esta mediación. Esperamos con optimismo, haber resuel-
to los puntos centrales del conflicto dentro de este plazo, o
al menos, muchos de ellos. ¿Existe algún motivo que pueda
causar una interrupción durante este período? Bien."
"Cada uno de ustedes tendrá la oportunidad de describir lo que
ocurrió. Durante ese tiempo, no podrán interrumpir al otro. Los dos han
recibido lápiz y papel. Si necesitan hacer algún comentario mientras
la otra persona está hablando, simplemente escríbanlo y lo hablaremos
cuando les llegue el turno."
"Quisiera pedirles que acepten ciertas normas de procedi-

miento para la discusión de los temas a considerar esta tarde.
En primer lugar, necesito que ambos escuchen atentamente
mientras el otro habla, y que no interrumpan. Esto es difícil
de lograr a veces, pero es muy importante que escuchen
realmente lo que la otra persona está diciendo. Quiero que
ambos escuchen de manera tal que puedan sintetizar la
esencia de lo que la otra persona está diciendo y, de hecho,
a menudo les pediré que hagan simplemente eso. Si surgiera
algo sobre lo que ustedes quisieran dar una respuesta, les
sugiero que tomen nota de ello en el papel provisto, para que
no se olviden. También quisiera que se traten respetuosamen-
te a lo largo de la sesión. A veces la gente no logra hacer
esto cuando hay un conflicto de por medio, pero resulta muy
contraproducente que se ataquen, se desairen o se insulten
de alguna otra manera. Les recordaré esta norma, si fuera
necesario. La última norma de procedimiento es que hagan
gala de todas sus habilidades para encontrar una solución
favorable de este conflicto mientras el proceso de mediación
esté en marcha ¿Aceptan ambos cumplir estas normas de
procedimiento? Bien."
"Una vez que hayamos dado la vuelta completa a fin de

exponer las diversas posiciones iniciales, podremos decidir si
resulta útil extender la sesión conjunta para incluir preguntas
aclaratorias ... la única condición es, por supuesto, que todos se

sientan cómodos."
"En algún momento, yo podría sentir como beneficioso para

nuestras discusiones el reunirme en forma privada con cada uno de
ustedes. Si eso ocurre, les avisaré y les describiré el procedimiento
a seguir."
"Puede suceder que en algún momento durante la sesión,

les solicite hablar con cada uno de ustedes en forma privada.
Permítanme decirles que si eso sucede no tiene ningún
significado especial, simplemente, estaré tratando de recabar
toda la información acerca de la situación. Si bien a menudo
hablaré con las partes la misma cantidad de tiempo, no tiene
relevancia alguna el hecho de detenerme con uno de ustedes
por m á s tiempo."
"Al final de la sesión conjunta, les voy a dar el horario de

las audiencias privadas, que tienen el triple propósito de:
1. Darme la posibilidad de escuchar alguna información que
ustedes hayan pensado que no era prudente revelar durante la
sesión conjunta frente a la parte contraria y que pudiera ser
relevante para arribar a una solución.
2. Darme la oportunidad de hacer el papel de abogado del
diablo, cuando sea apropiado, con el propósito de que las partes
hagan una evaluación —lo más equilibrada posible— de su propia
posición, para que puedan a su vez
3. Revisar cualquier opción realista para llegar a un acuerdo,
en tanto ello sea posible sin tener que cambiar su posición
negociadora tal como fuera previamente manifestada"
"Si resolvemos este problema, lo haremos por escrito como

acuerdo entre ustedes y lo someteremos al tribunal. Si no podemos
resolver el problema o en cualquier tiempo alguno de ustedes no quiere
continuar, clausuraremos la sesión y ustedes volverán al tribunal".
"¿Hay preguntas?"
"¿Tienen Uds. alguna pregunta?"

"Comenzaremos por escuchar a la Sra. Z acerca de los aconte-
cimientos que la trajeron a esta audiencia. Luego el Sr. X será invitado
a exponer su percepción sobre lo ocurrido."
"Muy bien, ¿quién quisiera hablar primero?"

"Sra. Z, por favor describa las circunstancias que la trajeron a
participar en la mediación de hoy."
Capítulo XII
Dinámica de la mediación:
sesiones conjuntas e individuales
SUMARIO: 1. Presentación de cada posición por relato de las
partes. 2. La expresión de emociones. 3. Recapitulación o paráfrasis
por el mediador. 4. Diálogo e intercambio de información entre las
partes. 5. El rol del mediador en el proceso de recolección de
datos. 6. Identificación de los núcleos del conflicto.
7. Estructuración de la discusión. 8. Tiempo de las sesiones. 9. La
sesión privada. 10. Causas que justifican las sesiones privadas.
11. Principios que rigen las sesiones privadas. 12. Cómo se dirige
la sesión privada. 13. Contenido de la sesión privada. 14. Éxito de
la sesión privada. 15. Conclusión de la mediación. 16. Falta de
acuerdo. 17. Acuerdo. 18. Sentir de las partes luego de la
mediación.
1. Presentación de cada posición
por relato de las partes1
Luego de explicado el objetivo de la mediación, el rol del
mediador y las reglas básicas en el discurso de apertura, sólo
queda por comenzar el proceso participativo de negociación.
Corresponde, en consecuencia, dar la palabra a los inte-
resados. Una señal definitoria por parte del mediador, general-
mente verbal, indica la necesidad de que la persona asuma u n a
parte activa en la comunicación. Este primer movimiento
consiste en el relato de cada punto de vista del problema, es
decir de su posición, por cada u n a de las partes. La cesión de
la palabra muestra la disposición del mediador de hacer frente
abiertamente a las tendencias emocionales más importantes, y
pone de manifiesto u n a verdadera imagen de las interacciones.
Es indispensable no sólo alentar esta participación, sino
también recompensarla de manera verbal, puesto que expresar
sentimientos personales profundos es arriesgado y amenazador
para los participantes. Tenemos la certeza de que esta posición
abierta reduce la tendencia hacia u n a conducta pasiva-agresiva,
que podría menoscabar las negociaciones posteriores.
Si bien los mediadores utilizan diversas técnicas y formatos,
los procedimientos incluyen la presentación de u n a breve
historia de los hechos reseñada por cada parte, como también
1
SANDER, Frank E. A.: Mediation for the prqfessional. Training Manual,
Harvard Law School, "Mediatíon Workshop", 1993; STULBERG, Joseph B.: County
Court Mediation. A Mediator's Manual, Florida, EE.UU., 1989, revisado por PRESS,
Sharon; JENKINS, David: Mediando casos complejos de partes múltiples, San
Francisco, 1992; COLEMAN, Susan: Habilidades de la mediación para los negocios,
Nueva York, 1992; FOLBERG, Jay; TAYLOR, Alison: Mediación. Resolución de con-
flictos sin litigio, México, 1992, p. 58; SCHWARZ, Norman E.: Section IV, Miami,
Florida, EE.UU.
su punto de vista sobre responsabilidades y pretensiones. Ello

habitualmente se hace en presencia de todos los interesados,
es decir en sesión conjunta.
El orden en que las partes presentarán su caso es variable.
Puede comenzarse por:
- el que parezca m á s ansioso por contar;
- el que parezca m á s perturbado o disgustado;
- el más pasivo;
- el que presentó la demanda;
- el que pidió la mediación;
- el que está a la derecha del mediador;
- el que se ofrezca a hablar primero;
- el que acuerden las partes que hablará primero.
Lo relevante es que se dé igual oportunidad a todos y se
oiga al primero con el mismo interés que al último. Es im-
portante que cada parte sienta que logró que el mediador la
escuchara y que pudo exponer su caso ante el otro protagonista.
Debe escucharse el relato con atención, sin perder detalle
de lo dicho y de la forma en que el protagonista lo dice, tratando
de advertir el lenguaje corporal y el énfasis que la parte pone
en cada aspecto de su historia.
El mediador puede permitir que cada parte explique su
versión de los hechos mientras él mismo y el otro participante
escuchan en silencio, o bien cada uno de los participantes
explica su situación al mediador y éste hacer las preguntas
pertinentes para ya comenzar a indagar las necesidades y
sentimientos subyacentes.
Normalmente, en esta primera etapa conviene que los
participantes hablen mirando al mediador, m á s que al otro, pues
suele subir el nivel emocional. Hay quienes aconsejan permitir
que la narración de los acontecimientos sea interrumpida
cuando los participantes están abiertamente indignados, verbal-
mente agresivos e incluso explosivos, a fin de darles oportunidad
de expresar estos sentimientos, que luego de liberados con
ciertos límites, dejarán a las partes en condiciones de negociar
productivamente. No obstante, el mediador no puede ceder el
control de la situación y debe dar la imagen de que no va a dejar
que las partes pierdan el dominio, a pesar de s u s fuertes
emociones. A veces le será necesario recordar las reglas

procedimentales convenidas.
Si las partes están acompañadas por s u s abogados, co-
múnmente éstos tomarán u n a postura jurídica y adversarial al
hacer el relato. El mediador debe dar su lugar a los profesiona-
les, para luego pedir a la parte que continúe con s u s propias
palabras y exponga los hechos y puntos centrales desde su
punto de vista.
No debe apurarse a la parte para que hable y diga todo
lo relevante que ocurrió, lo m á s pronto posible. El mediador
debe tener paciencia; sin embargo, si el que habla se dispersa
demasiado, puede hacer alguna pregunta para encauzarlo.
Resulta a menudo útil pedir a cada parte que hable del núcleo
del conflicto.
El relato directo y personal por el interesado tiene como
objetivo:
- permitirle al relator tener la oportunidad de expresarse
y hacerse oír;
- permitirle a la contraria oír el relato de boca de la parte;
- permitir a cada parte evaluar cómo se oyen los respectivos
relatos presentados ante un tercero neutral.
El relato constituye u n a etapa crucial en el proceso de la
mediación que no puede saltearse. Las partes generalmente sólo
se han oído a sí mismos y a su abogado que les ha dado ánimo
para la lucha y el litigio. A veces, al asistir a la explicación del
contrario, comienzan a pensar que él también tiene cierta fuerza
de convicción.
2. La expresión de emociones2
La mayoría de los problemas que se traen a mediación están
teñidos de intensidad emocional. Un mediador realista debe
esperar que algo de emoción, enojo, resentimiento o frustración
aparezca en la audiencia. El desafío consiste en aceptar este tipo
de manifestaciones y responder a ellos de tal manera que le
2
STULBERG: ob. cit. en nota 1; revisado por PRESS, Sharon.
permita mantener el control de la audiencia y a la vez lograr la

descarga catártica.
La actitud del mediador puede variar según su personali-
dad, intensidad de las emociqnes y modo de expresión. Hay
situaciones donde es válido interrumpir para recordar las reglas
básicas del ordenamiento, en momentos de exabruptos, des-
orden, palabras agresivas y violencias.
El objetivo básico que subyace es el de controlar la au-
diencia permaneciendo imparcial y no defensivo. El mediador no
puede permitir que la dirección de la sesión pase a una parte
por medio de interrupciones que lleguen a un punto en el cual,
con su manera de actuar, esté marcando el ritmo y el tiempo
del debate.
Es importante que el mediador se asegure que los parti-
cipantes hayan tratado con realismo sus cuestiones, y esto
podría incluir el desahogo, el enojo, la frustración y la hostilidad.
Ignorar o aplastar estos sentimientos, podría provocar una
audiencia "calma", pero también podría "tapar" diferencias de
fondo, lo que iría en desmedro de la resolución. De otra forma,
si las partes están muy cargadas, no podrán trabajar produc-
tivamente hasta tanto hayan expresado en alguna medida s u s
sentimientos.
Definir la línea entre "control" y "pérdida de control" en una
audiencia de mediación es una apreciación difícil; lo importante
para el mediador es conservar la conducción del proceso.
3. Recapitulación o paráfrasis por el mediador3

Cuando cada parte termine su relato, el mediador lo repetirá
en forma sintética, tomando sólo los hechos y pretensiones
relevantes, pasando el relato a un lenguaje más neutral que el
utilizado por el protagonista. Se trata de parafrasear lo en-
tendido, haciendo u n a síntesis verbal que refleje la presentación
de la parte, aunque apuntando a uno o varios puntos centrales
del conflicto que se hayan podido identificar en este primer nivel.
3
JENKINS: ob. cit. en nota 1; COLEMAN: ob. cit. en nota 1.
Constituye u n a técnica de oyente activo. Esta técnica per-

mite controlar si el mediador ha comprendido lo que se está
diciendo y le asegura a las partes que está escuchando verda-
deramente. Una precaución que debe tomar el mediador si está
usando esta técnica, es la de traducir lo que se está diciendo
a un lenguaje neutral y no repetir simplemente como un loro.
Si el mediador se limita a repetir, hasta puede llegar a enojar
a las partes.
Es un momento de calma que contribuye a bajar la tensión
del relato inicial. Constituye una cierta interrupción de la
secuencia de participación de las partes que en este momento
serán ellas mismas atentas escuchas.
El mediador debe cuidar de poner en boca de la parte lo
que repite, no tomándolo como propio o como verdad aceptada,
a través de términos como "Ud. dice", "Ud. piensa", "Ud. siente"
o "Ud. declaró". No debe olvidar de hacer estas introducciones,
pues de lo contrario, la parte restante creerá que el otro ya lo
convenció.
Cuando termina de hacer la paráfrasis, debe cerciorarse con
la parte involucrada que lo dicho es fiel transcripción de su
postura, a fin de que quede claro que el mediador tiene clara
conciencia del relato. Si no comprendió, seguramente las partes
así se lo comunicarán.
La habilidad de haber escuchado activamente es lo que le
permitirá al mediador hacer un resumen de lo dicho por los
protagonistas del conflicto, como asimismo transmitir de mane-
ra eficaz la sensación que ha comprendido realmente lo que
trataron de decirle y, al mismo tiempo, ayuda a construir un
clima de confianza y entendimiento.
La paráfrasis tiene por objetivo:
- mostrar que el mediador escucha;
- mostrar que el mediador entiende de qué se trata;
- permitir al mediador reconocer y confirmar las posiciones;
- reformular lo dicho en lenguaje neutral;
- fortalecer las credenciales del mediador;
- hacer oír a la contraria cada relato en boca de un tercero;
- identificar puntos centrales del conflicto.
Puede inclusive ayudar a las partes a dar y obtener infor-

mación adicional, porque al escucharlo resumir, advertirá cuál
es la información que omitieron.
Es fundamental para el mediador dar imagen de com-
prensivo y a la vez imparcial, de haber entendido con el intelecto
y también haber advertido los sentimientos y las emociones del
relator, todo ello sin perder la neutralidad frente a las restantes
partes.
E s t a recapitulación puede ayudar a que las partes
comiencen a escuchar la perspectiva del otro, ya que es más fácil
cuando dicha perspectiva es expresada por un tercero neutral.
Éste puede recién ser el primer momento en que u n a parte
escuche a la otra, a través de la boca del tercero. Cuando u n a
parte llega al pleito, muchas veces por falta de comunicación
no sabe qué piensa ni qué quiere ni cómo ve la cosa su contraria.
Sólo ha oído de su propio abogado el acogimiento de la propia
razón. Cuando oye la paráfrasis, puede comenzar a ver que tal
vez la contraria tenga cierta razón también, o que así puede verlo
otro tercero, tal vez el juez.
I B l B LIO"
MEDIACIÓN PARA RESOLVER CONFLICTOS A 301
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4. Diálogo e intercambio de información

entre las partes 4
Finalmente las partes comienzan un diálogo constructivo.
La discusión de expectativas o posiciones tiende a exponer la
agenda oculta o los elementos que están bajo el iceberg, es decir,
conflictos que los participantes reconocen muy escasamente. A
través de preguntas abiertas e intervalos de silencio, el mediador
puede facilitar la discusión y, simultáneamente, mantener el
control y la expresión de reconocimiento y aliento al intervenir
con interpretaciones y síntesis. La mayor parte de la conversa-
ción debe estar a cargo de los participantes, quienes con
frecuencia se exasperan ante la visión y percepciones de uno
y otro.
El objetivo en esta etapa es el de hacer que las partes
informen sobre la situación en que se encuentran; una manera
es estimulándolos a describir el conflicto. Una vez que co-
mienzan a hablar sobre sí, descubren que se sienten menos
seguros sobre lo que sucedió, menos seguros de conocer cuál
es la "mejor solución" y m á s dispuestos a considerar otros
puntos de vista.
En cada punto central del conflicto, el mediador debe
ayudar a las partes a comprender las posiciones, necesidades
y sentimientos del otro. La tarea del mediador consiste en
comprometer a las partes a un esfuerzo conjunto para resolver
la disputa y para ello comienza comprometiéndose en las
"circunstancias del problema", aunque a diferencia de las par-
tes, no puede quedar "atrapado" por ellas. El mediador puede
sumergirse en el problema, m a s sólo lo suficiente como para
apreciar los hechos y la dinámica del mismo; luego debe salir,
tomar distancia y apreciar los hechos y la dinámica del conflicto
desde u n a óptica objetiva, para poder:
- identificar necesidades prioritarias;
- aclarar las presuposiciones y prejuicios;
- destacar el terreno común;
- poner énfasis en el futuro;
4
FOLBERO y TAYLOR: o b . cit. e n n o t a 1; p . 5 8 ; STULBERG: o b . cit. e n n o t a 1.
- implementar y reforzar el procedimiento;

- revalorizar y estimular a las partes;
- replantear el problema;
- facilitar el surgimiento de ideas (brainstorming).
La mediación es un proceso fluido, por lo que con frecuencia
el mediador avanzará, para luego tener que retroceder, lo que
aparecerá como un cierto desorden. Lo que ocurre que la
mediación no es tan exacta como en las explicaciones teóricas.
Cuando las partes están en conflicto hacen presuposiciones
acerca del mundo basadas en s u s propias pautas culturales, su
personalidad y la información limitada con que cuentan. Por
ello, el intercambio es rico, y origina el trabajo cooperativo y el
entendimiento. Lo ideal es ayudarlas a que tomen distancia de
lo emocional y aumenten el nivel de conocimiento del tema de
fondo para poder vislumbrar la perspectiva del otro.
A efectos de promover la comunicación, el mediador puede:
- sugerir que las partes se hablen directamente en lugar
de hacerlo a través del facilitador, cuando considera
llegado el momento;
- pedir a las partes que informen a la contraria sobre las
necesidades subyacentes y prioritarias;
- pedir a las partes que resuman las posiciones, necesi-
dades y sentimientos expresados por la contraria.
El mediador no hace esto en forma directa, sino a través
de hábiles interrogatorios y sugerencias que faciliten los
comportamientos informativos y cooperativos.
5. El rol del mediador en el proceso

de recolección de datos5
Durante las primeras etapas de la audiencia, la tarea del
mediador es la de aprender todo lo que pueda sobre lo ocurrido
entre las partes y hacer u n a evaluación inicial, basada en esos
hechos y percepciones, en cuanto a los parámetros de u n a
solución posible.
5
STULBERG: ob. cit. en n o t a 1.
El mediador puede hacer esta parte de su trabajo eficazmen-

te apoyándose en los enfoques y las destrezas siguientes, que
parten básicamente del escuchar. El rol del mediador es con-
seguir que las partes hablen. Si la parte es locuaz, lo único que
necesita hacer es quedarse callado. Si la parte es indecisa o
tímida, podría tener que alentarla o incitarla para que hable.
a) Tener paciencia: No debe apurarse a completar el pensa-
miento de la parte, sino dejarla que termine de decir lo
que está pensando.
b) No interrumpir: El mediador no puede escuchar a u n a
parte si está hablando.
c) Entender antes que evaluar: Lo importante es aprender a
informarse de lo que la parte cree, y no determinar si lo
que él o ella creen es correcto.
d) Concentrarse: Es conveniente eliminar todas las activi-
dades secundarias que lo distraigan. La toma de apuntes,
el café, etc., deben hacerse de tal manera que no
distraigan al mediador de lo que está escuchando.
e) Controlar el nivel de la discusión: El rol del mediador
durante esta etapa de recolección de datos, es calma pero
firme. Debe esforzarse para que las partes se tranquilicen
y se reduzca la naturaleza del enfrentamiento, intentando
reorientar las perspectivas de las partes desde una
postura adversarial hacia u n a en que visualicen la
existencia de objetivos mutuos. El interrogatorio deberá
ser preciso. El rol del mediador no es pasivo, debiendo
además reconocer y legitimar las preocupaciones de las
partes.
6. Identificación de los núcleos del conflicto6

Las cuestiones a identificar consisten en algún asunto,
tema, práctica o acción que aumenta, frustra, altera, o de alguna
manera afecta adversamente a los intereses, objetivos, o ne-
cesidades de alguna persona.
La mediación sólo puede resolver cuestiones negociables y
no todo cuanto preocupa o frustra a las partes. Cuando son los
valores los que están enjuego, será difícil, sino imposible, lograr
u n a negociación a su respecto. Por ello, debe indagar sobre las
necesidades a fin de generar u n a dinámica adecuada que avance
hacia u n a solución posible.
Las necesidades se han enumerado y clasificado según
criterios variados; y quien puede satisfacerlas a todas comple-
tamente, es u n a persona autorrealizada. 7
Existen necesidades de diversa índole:
a) Necesidades biológicas básicas de supervivencia:
- alimentos;
- agua;
- aire;
- eliminación.
b) Necesidades psicológicas.
- amor;
- seguridad;
- poder;
- control;
- reconocimiento;
- pertenencia.
c) Necesidades altruistas:
- autoestima;
- desarrollo personal.
Una vez que el mediador identifica el núcleo del conflicto,
debe intentar presentar las cuestiones a tratar de maneras
6
STULBERG: o b . cit. e n n o t a 1, r e v i s a d o p o r PRESS, FOLBERG, y TAYLOR: o b . cit.
en n o t a 1, p p . 8 6 / 8 9 ; JENKINK ob. cit. en n o t a 1.
7
La explicitación de la pirámide de n e c e s i d a d e s p e r t e n e c e a MASLOW,
A b r a h a m H.: Motivation and personality, Nueva York, 1954.
diferentes, teniendo en cuenta que si no se satisfacen las

necesidades básicas y prioritarias, no se puede llegar a un nivel
superior.
La mediación es u n a técnica de resolución de conflictos
efectiva, porque el mediador puede ver la disputa de manera
diferente a cómo la ven las partes. El facilitador que simplemente
acepta la enunciación del problema en el lenguaje que han
usado las partes se encierra, al quedarse con la primera iden-
tificación de la disputa; debe recordar que justamente en esa
identificación radica, en parte, la razón por la que han llegado
a un punto irreconciliable.
Asistir a las partes para identificar qué es lo m á s relevante
para ellos es la gran tarea y establece u n a atmósfera en la cual
el compromiso es posible.
7. Estructuración de la discusión8
Una vez que el mediador tenga en claro cuáles son los

puntos a discutir, debe considerar el orden en que se tratarán.
La organización de la agenda puede tornarse en un elemento
importante para que las partes lleguen a un acuerdo, por lo que
lo correcto es ordenar el debate de manera que ayude a las
partes a encaminarse hacia el acuerdo.
Se recomienda discutir los puntos m á s simples y fáciles
primero, para crear entusiasmo.
Una vez que las partes hayan explicado s u s preocupaciones,
el mediador probablemente estará en condiciones de estimar
cuál punto se resolverá con m á s facilidad. Este juicio es tentativo
y puede llegar a reajustarse,
Cuando un tema —por pequeño que sea— se soluciona, ya
parece que la discusión entra en un clima favorable y pueden
abordarse puntos m á s difíciles de manera más productiva.
Corresponde al mediador tomar el control de la discusión,
a cuyo efecto procede que tenga en cuenta:
a) La clasificación de los temas: A veces las cuestiones encua-
dran dentro de categorías como asuntos patrimoniales y no
patrimoniales o financieros, y de conducta. Las categorías
apropiadas variarán según la naturaleza de la disputa. Al
dividir los temas, el mediador ayuda a que las partes
"seccionen la disputa" en sectores manejables.
b) La naturaleza de los remedios: Algunas preocupaciones de
las partes pueden satisfacerse en forma recíproca, ya que
son susceptibles de remedios mutuos, como por ejemplo,
el intercambio de disculpas. La propia reciprocidad, ge-
neralmente torna a la cuestión en m á s fácil de resolver.
En otros casos el cumplimiento no impone una carga
pesada a u n a de las partes, por lo que con un poco de
buena voluntad puede comenzar a ceder.
c) El tiempo: Conviene identificar las restricciones de tiempo
que sienten los participantes a fin de abordar primero la
STULBERG: o b . cit. en n o t a 1; COLEMAN: ob. cit. en n o t a 1.

preocupación m á s urgente; si así no se da el caso, pueden

tratarse los problemas por orden cronológico.
d) La relación de las partes con las cuestiones a discutir:
Cuando alguna de las partes se siente comprometida con
alguna cuestión, ya sea desde el punto de vista filosófico
o de índole personal, el punto se convierte en particu-
larmente difícil de resolver, por lo que es preferible diferir
su discusión hasta que otros temas hayan sido resueltos.
Si al comenzar a tratarse algo se torna evidente que
existen este tipo de valores en juego, el mediador debe
estar atento para pasar a otra área de discusión.
e) La lógica: En algunos casos pueden concatenarse los
puntos a discutir según la relación lógica que tienen entre
sí. Sin embargo, este método de organización debe usarse
con cautela, pues puede llevar a concentrar indebida-
mente los esfuerzos y la negociación sobre hechos pa-
sados en lugar de tratar las posibilidades futuras.
La presencia de u n a estructura y un orden racional en los
temas a tratar, sirve para:
- hacer posible que las partes progresen en puntos compati-
bles con s u s intereses;
- aportar un enfoque más agudo sobre la naturaleza del
desacuerdo remanente.
Es importante destacar que la estructuración de la discu-
sión no es para enmascarar las diferencias entre las partes; por
el contrario, está diseñada para despejarlas.
8. Tiempo de las sesiones9

El cálculo del tiempo durante y entre las sesiones de media-
ción es de crucial importancia para la eficacia del proceso. Es útil
consultar diversos factores al establecer un programa de sesiones.
El contexto fáctico y personal de un conflicto, probablemente tenga
un fuerte efecto en el ritmo del proceso de su resolución.
9
FOLBERG y TAYLOR: o b . cit. e n n o t a 1, p p . 2 8 8 / 2 9 1 ; STULBERG: o b . cit. e n n o -
t a 1.
A veces, alguno de los participantes tiene sobre sí un límite

de tiempo para la terminación de la mediación, sea por im-
posición objetiva y externa (un tribunal, u n a reunión de consejo
antes de la cual deban alcanzarse decisiones), sea por criterios
personales internos (un aniversario, las vacaciones de verano).
En lo posible, estos datos deben hacerse explícitos en la primera
sesión, pues obligarán a traer rápidamente a la superficie los
conflictos ocultos y a acelerar la toma de resoluciones.
Se ha experimentado al respecto, habiendo algunos llegado
a la conclusión que las sesiones de u n a hora son demasiado
cortas, y que la productividad real disminuye después de dos
horas. Por ello, se recomienda establecer u n a duración de dos
horas y evaluar el estado de las partes quince minutos antes
del vencimiento de este lapso. Debe controlarse de no exceder
en m á s de media hora el período prefijado.
El número de sesiones que se requiere en la mediación
periódica, así como los intervalos entre sesiones, son también
importantes para un proceso efectivo. Cuando los intervalos son
demasiado breves, los participantes pueden agotarse por las
exigencias emocionales y sentirse abrumados por la mediación.
No obstante, si se trazan programas demasiado extendidos en
el tiempo, las audiencias se descontrolan y se dedica demasiada
energía a recuperar la afinidad y revisar lo que se dijo. Las
sesiones semanales aparecen como ventajosas. Los intervalos de
más de dos semanas interfieren seriamente con la continuidad
del proceso.
Algunas situaciones requieren que se trabaje en u n a sola
sesión de maratón, es decir prolongada hasta finalizar.
El programa también debe prever un tiempo de descanso
para la eficacia del mediador, que le permita relajarse y re-
frescarse para evitar su agotamiento. Si las sesiones son de dos
horas, el calendario de citas debe fijar audiencia cada tres horas,
dos con más cierta tolerancia para el comienzo y fin de la sesión,
con media hora para las necesidades personales del mediador.
En cuanto a las audiencias privadas, la cantidad de tiempo
que el mediador pasa con cada u n a de las partes no necesita
ser idéntica, pero debe ser similar. Aunque —de utilizar sesiones
individuales— el mediador debe proveer a cada u n a de las partes
la oportunidad de reuniones separadas, los tiempos no necesi-

tan ser idénticos. Si, por ejemplo, la causa para convocar a una
reunión privada es la de advertir a la "parte recalcitrante", el
mediador tendrá que consumir u n a cierta cantidad de tiempo
para movilizarla. Una vez logrado el avance, es probable que no
tenga un motivo sustancial para reunirse con la contraria. Sin
embargo, este participante tuvo tiempo de estar solo y volver a
pensar las cosas por sí mismo y puede haberle surgido alguna
cuestión para conversar en privado. De todos modos, algo deben
hablar para mantener la igualdad en el procedimiento.
Nunca debe ser largo el tiempo de las sesiones privadas, por
cuanto a quien quedó excluido siempre le parecerá más.
10
9. La sesión privada
Éste es un aspecto del proceso al que los mediadores suelen
acudir para generar cambios y descubrir intereses al reunirse
con las partes por separado en un encuentro confidencial. La
posibilidad de este tipo de audiencias debe haberse adelantado
en el discurso de apertura a fin de no sorprender a los parti-
cipantes y no atemorizarlos.
Hay quienes lo hacen indefectiblemente, como paso nece-
sario de la mediación; otros, acuden a la sesión privada sólo
cuando lo estiman necesario, considerando que si las partes
están progresando no procede, y que llevarlas a cabo con
excesiva frecuencia puede crear tensiones. Para otros, en ñn, el
reunirse separadamente con u n a sola de las partes constituye
u n a táctica muy controvertida a la que sólo debe acudirse en
casos extremos. 11
Hay cuatro características de la sesión privada que acon-
sejan su utilización:
10
STULBERG: o b . cit. e n n o t a 1; JENKINS: ob. cit. 1; SCHWARZ: ob. cit. e n n o -
ta. 1; SANDER: o b . cit. en n o t a 1; COLEMAN: ob. cit. en n o t a 1; PRUITT, D e a n G.; Me
GILLICUDDY, Neil B.; WELTON, G a r y L.; RICKFRY, William: Process of mediation in
dispute setti.ementcen.ter, en KRESSEL, Kenneth; PRUITT, D e a n G., y a s o c : Mediation
Research S a n F r a n c i s c o , 1989, p p . 3 8 4 / 3 8 7 .
11
Inclusive, h a y q u i e n e s r e c h a z a n t o t a l m e n t e la a u d i e n c i a privada.
1) Como la parte contraria no está presente estimulándolo

negativamente, cada participante está más tranquilo,
menos enojado y a la defensiva y, en consecuencia, se
muestra más flexible.
2) Como la parte contraria no está presente para escucharlo,
el participante se siente más libre y, en consecuencia, es
más fácil que pueda hablar con el mediador sobre sus inte-
reses subyacentes y verdaderas motivaciones personales.
3) Como la parte contraria no está presente, el mediador
puede actuar más libremente y en forma m á s íntima con
cada uno de los participantes, sin temor a aparecer
parcial; puede inclusive hacer comentarios favorables a
la contraria o utilizar argumentos del abogado del diablo,
sin envalentonar o empequeñecer a u n a de las partes.
4) Como la parte contraria no está presente, el mediador
puede instar a cada participante a asumir sus propias
responsabilidades para resolver el problema.
Cualquiera sea el caso, el mediador debe preparar la sesión,
en tanto ésta tiene un objetivo y cuanto más se planifique el
contenido de la audiencia, mejor será su resultado.
El mediador debería tener u n a lista que mostrara:
- áreas de acuerdo, para formar la base del consenso;
- áreas de desacuerdo, para reconciliar diferencias;
- puntos que son importantes para una parte y no para la
otra, para lograr concesiones.
La sesión privada puede ser u n a técnica muy útil durante
u n a audiencia de mediación. El mediador debe familiarizarse
con la técnica y estar cómodo utilizándola, teniendo siempre en
cuenta que las reuniones privadas son nada más que u n a
herramienta y deben ser utilizadas adecuadamente.
10. Causas que justifican las sesiones privadas12

Para los mediadores que no las consideran como etapa
necesaria del procedimiento, las sesiones privadas deben estar
STULBERG: ob. cit. en n o t a 1; COLEMAN: ob. cit. en n o t a 1.

fundadas en u n a causa apropiada que merezca interrumpir el

tratamiento conjunto de los temas.
El acróstico ESCAPE marca seis causas apropiadas para
interrumpir y pasar a u n a sesión privada:
- Explorar opciones para el acuerdo.
- Señalar signos de alarma, cuando una de las partes

exhibe conductas que amenacen la posibilidad de llegar
a algún acuerdo.
- Confirmar cambios de postura.
- Advertir a la parte recalcitrante que, de no manifestar

algún cambio, la ruptura de toda posibilidad de acuerdo
es inminente.
- P a u s a para que las partes recuperen la calma.
- Evaluar el impacto de aceptar o de rechazar propuestas

que hayan surgido.
Las reuniones privadas pueden mejor realizarse cuando se

ha llegado a un estado de estancamiento, o cuando el mediador
advierte que u n a de las partes parece estar reteniendo informa-
ción que él necesita para ayudarlos a lograr el acuerdo, o cuando
el clima es tenso, hostil y competitivo.
13
11. Principios que rigen las sesiones privadas
La audiencia privada se rige por ciertos principios:
a) Todo lo hablado es confidencial, a menos que la parte
involucrada autorice al mediador a compartir el contenido
de lo conversado.
b) Cada vez que convoca a reunión privada, el mediador se
reúne en forma sucesiva con cada una de las partes para:
- impedir que u n a parte sospeche de lo que ocurrió
durante la reunión privada en la cual ella no participó;
- proporcionar a cada parte la oportunidad de compartir
información con el mediador.
c) La meta de cada reunión privada es la de discutir cuestio-
nes que sean relevantes para elaborar un acuerdo.
14
12. Cómo se dirige la sesión privada
Cuando llega la hora de las reuniones privadas, el mediador
declara su intención de llevarlas a cabo, indica el orden de las
audiencias, cuánto tiempo durarán, y excusa o permite salir a
las restantes partes.
Con u n a sola parte en la sala, el mediador está en condi-
ciones de proceder.
- Debe registrar al principio de s u s notas la hora en que
la reunión comenzó, pues al hablar en privado con una
parte, el tiempo pasa engañosamente rápido.
- Debe separar las notas de la reunión privada de las
correspondientes a sesiones ordinarias.
- Debe alertar a la parte acerca del objetivo y de las reglas
de la sesión privada.
15
13. Contenido de la sesión privada
El motivo que lo llevó a convocar a sesión privada es lo que
determinará la agenda del mediador. Sin embargo, corresponde
13
14
15
STULBERG: o b . cit. e n n o t a 1; JENKINS: o b . cit. e n n o t a 1; COLEMAN: o b . cit.
en n o t a 1; SANDER: ob. cit. en n o t a 1.
que antes que nada, reitere las reglas específicas que rigen la
sesión privada.
Antes de comenzar esta reunión, el mediador debe haber
considerado por qué la convocó, por dónde comenzará, y cómo
la terminará.
El lenguaje utilizado por el mediador durante la reunión
privada, así como el de la sesión conjunta, debe ser neutral. Es
importante recordar esto, ya que es muy fácil quedar atrapado
dentro del lenguaje que u s a u n a parte cuando sé está a solas
con ella. Aunque la otra parte no esté presente, el mediador debe
mantener prudencia y no debe consentir comentarios negativos
sobre la contraria.
La sesión privada permitirá al mediador:
- ganar más confianza;
- interrogar con m á s libertad;
- cerciorarse de que la pretensión expresada sea sincera;
- obtener información adicional de carácter m á s confiden-
cial; •
- averiguar cuáles son los verdaderos intereses;
- determinar el campo del interés;
- averiguar los sentimientos y necesidades;
- sopesar la verdad;
- confirmar dudas o suposiciones;
- establecer un marco de referencia;
- desarrollar opciones viables;
- evaluar el poder de decisión;
- señalar las debilidades de la posición;
- recordar la difícil predictibilidad del resultado de un
juicio;
- discutir puntos específicos a negociar;
- replantear los temas;
- reformular las pretensiones.
16
14. Éxito de la sesión privada
En algunos casos, la sesión privada tiene tanto éxito, que
lo que las partes h a n compartido con el mediador individual-
mente, realmente constituye un acuerdo. Sin embargo, por el
hecho de que el mediador es la única persona que sabe esto,
debe decidir de qué manera revelará a los interesados este
consenso oculto. Para ello tiene dos opciones:
1) puede reunir a las partes, anunciar que se ha logrado un
acuerdo y luego exponer las condiciones del mismo;
2) puede reunir a las partes, y permitirles que ellas mismas
descubran la existencia del acuerdo.
El método preferente es el de hacer que las propias partes
anuncien la decisión por sí mismas. De todas maneras, el
mediador puede optar por la primera alternativa y anunciar el
acuerdo, en casos en que considere que los intervinientes
pueden cambiar de idea antes de decirlo, que lo dirán inco-
rrectamente, o que iniciarán su enunciación del acuerdo con
algunos comentarios negativos sobre la contraria, lo que a su
vez puede frustrar el avenimiento.
Cuando el acuerdo es fruto de sesiones individuales, el
mediador debe tener cuidado de que esté totalmente cerrado en
todos los aspectos, pues puede estar tentado de juntar a las
partes para reducirlo a un documento escrito y allí advertir que
subsisten diferencias que pueden ser fatales. Por lo tanto, debe
cerciorarse que el acuerdo, en todos s u s detalles, satisface a los
contendientes, antes de reunidos en u n a reunión conjunta final.
STULBERG: o b . cit. en n o t a 1; SANDER: ob. cit. en n o t a 1.

17
15. Conclusión de la mediación
La mediación puede concluir de tres maneras:
1) Las partes se ponen total o parcialmente de acuerdo en
las condiciones del convenio, las cuales dejan sentadas
por escrito.
2) Las partes fracasan en su cometido, es decir no llegan a
un acuerdo y no creen que se justifique la programación
de más sesiones de mediación.
3) Alguna de las partes (o ambas) decide que no desea
continuar o el propio mediador entiende que no están
dadas las condiciones para continuar.
A veces no se trata de u n a finalización definitiva de la
mediación, aunque sí de la audiencia, lo que ocurre cuando los
intervinientes se ponen de acuerdo en suspender la sesión para
poder reunirse más adelante, con los elementos de prueba
requeridos para concluir el procedimiento de mediación. Tam-
bién puede ocurrir que el facilitador considere oportuno un
paréntesis para aumentar la información o por alguna otra
circunstancia personal atinente a u n a o ambas partes.
18
16. Falta de acuerdo
Si el mediador ha escuchado con atención, ha sido paciente,
ha explorado juntamente con los interesados toda la variedad de
posibles opciones y las partes todavía están en desacuerdo, su
tarea queda cumplida. Debe recordarles a los participantes las
opciones disponibles, con cautela, y con un lenguaje imparcial.
El mediador, se lamenta primero no haber podido ofrecerles
una asistencia efectiva; eso los hace sentir cómodos. Luego, les
pregunta si tienen alguna otra pregunta para hacer. Algunas
veces las partes se sienten tan temerosas o incómodas en este
momento, que encuentran u n a manera de volver a empezar la
conversación acerca de las soluciones posibles que es
precisamente lo que el mediador quiere y está buscando. Si no
aparecen tales indicios, la audiencia se declara concluida.
STULBERG: ob. cit. en nota 1.

Una manera m á s tradicional de afrontar esta situación sería

la de revisar aquellos puntos sobre los cuales los interesados
se pusieron de acuerdo, delinear las áreas de diferencias rema-
nentes y luego bosquejar las opciones, incluyendo un retorno
a la mediación, para resolver el conflicto.
El fundamento de estas conductas está en dar a los par-
ticipantes algún motivo para pensar que no perdieron el tiempo.
Al recordarles que han progresado algo (aunque más no sea
el hecho de haber conversado durante 30 minutos sin gritarse),
el mediador los está alabando y dándoles elementos para pensar
que es posible que ellos logren resultados mejores. El hecho de
decirles que la mediación está todavía a su disposición no debe
ser ofrecido como una muleta, sino como para indicarles que el
mediador y el programa de mediación se preocupan de lo que les
pase y que no los abandonará, si ellos creen que pueden prestarles
un servicio. El mediador debe agradecer a los participantes por
su presencia, darles la mano, y asegurarse que se vayan con el
tono más positivo posible bajo las circunstancias.
17. Acuerdo 19
El gran objetivo de la mediación es el acuerdo.
Pero el trabajo del mediador no termina ahí, pues aunque
las partes logren un avenimiento y resuelvan s u s asuntos, debe
redactar las condiciones del acuerdo.
El acuerdo debe:
- resolver el conflicto inmediato, es decir el que llevó a las
partes a la mediación;
- prevenir conflictos similares o relacionados.
A efectos de estructurar el convenio, ¿en qué orden va a
enumerar los elementos del acuerdo? La organización de los
puntos acordados es de vital importancia. El acuerdo escrito
será la primera evidencia tangible de lo que las partes convi-
nieron hacer. Si u n a parte ve que debe hacer seis cosas y su
contrario tiene que hacer un solo cambio (aún habiendo ya
llegado a un acuerdo en tales términos) puede llegar a dudar

sobre la sabiduría de su decisión y echarse atrás. De manera

que el mediador debe tener u n a sensibilidad especial en cuanto
a cómo van a aparecer los puntos del acuerdo.
Algunos consejos acerca de cómo encarar el orden en que
se registren los puntos del acuerdo son los siguientes:
- Colocar primero aquellos puntos que requieren que
ambas partes hagan algo; luego esbozar las respectivas
obligaciones individuales contraídas. Esto sugiere un
sentido de equilibrio, de igualdad entre las partes.
- Clasificar los elementos del acuerdo y colocar primero
aquellas categorías que aparentan ser menos onerosas
para la parte que contrae la obligación.
- Clasificar el acuerdo según lo que cada parte se ha
comprometido en hacer para la otra y luego consignar los
elementos del convenio, alternando lo que u n a y otra
parte ha aceptado hacer. Esta pauta es importante, pues
el acuerdo por escrito debe reflejar el mayor sentido de
equilibrio entre las partes.
Las partes firmarán el convenio y el mediador agregará su
firma. Asimismo debe asegurarse que cada parte esté provista
de u n a copia del acuerdo firmado antes de retirarse de la sala.
Redactar el convenio lleva tiempo. Ese tiempo puede impli-
car un silencio difícil de manejar. Si el mediador cree que las
partes estarán m á s cómodas permaneciendo separadas mien-
tras prepara el acuerdo, convendrá ubicarlas en diferentes
salones fuera de la sala de audiencias, mientras lo redacta. Si
en cambio se sienten bien juntas, pueden permanecer en la sala.
Antes de que las partes firmen el convenio, el mediador debe
leerles lo que ha escrito. Se puede haber olvidado de algo; es
posible que el lenguaje no les parezca adecuado o claro, y
puedan ofrecer sugerencias.
Si el mediador está trabajando en un programa que provee
apoyo de empleados administrativos para pasar a máquina el
acuerdo, deberá leer a las partes lo que ha preparado, y recién
después de recibir su aprobación derivarlo a los fotocompo-
nedores. Una vez pasado en limpio lo mostrará a las partes, les
permitirá leerlo, y luego se procede a firmarlo.
Una vez que se ha logrado esto, el mediador está en
condiciones de clausurar la audiencia.
18. Sentir de las partes luego de la mediación20

El "éxito" es un término muy relativo en mediación pues no
necesariamente significa que todas las partes se sentirán ex-
traordinariamente felices y excitadas. Algunas personas se
mostrarán visiblemente aliviadas, otras agradecerán profusa-
mente y otras aparecerán dubitativas acerca de si el acuerdo
resolverá algo, pero estarán dispuestas a intentar probarlo.
Al cerrar la sesión, la función del mediador consiste en dar
a los participantes u n a sensación de confianza, mostrándoles
que han trabajado arduamente, que han progresado resolviendo
las cuestiones en disputa y que con su participación demostra-
ron un alto grado de respeto recíproco.
Los mediadores difieren en si les dicen a los interesados lo
que ocurrirá si no cumplen el acuerdo. Algunos opinan que esto
es u n a invitación a violar el acuerdo, mientras que otros lo
consideran un incentivo para que las personas cumplan. El
incluir o no tal información queda a juicio de cada mediador,
y este juicio dependerá de su evaluación de los individuos
involucrados.
El facilitador siempre debe terminar con un comentario
positivo.

Capítulo XIII
Formación y desempeño
del mediador
SUMARIO: 1. La jerarquía social del mediador. 2. La función del
mediador. 3. La habilidad natural y el entrenamiento.
4. Certificación de mediadores. 5. A quiénes debe reclutar un
programa de mediación. 6. ¿Cómo calificar a quien pretende ayudar
a resolver un conflicto? 7. ¿Cómo evaluar la profesionalldad de un
mediador? 7.1. Competencia profesional. 7.2. Criterios posibles.
7.2.1. Criterio del entrenamiento. 7.2.2. Criterio de la experiencia.
7.2.3. Criterio del desempeño. 8. Principales puntos de un
programa de entrenamiento. 9. Estrategia docente. 10. Importancia
de la técnica del role playing. 11. Apuntes para un entrenamiento
en mediación.
1. La jerarquía social del mediadorl
El mediador —más aún si es elegido para servir en pro-
gramas anexos a los tribunales— presta un servicio vital para
su comunidad. Quien se desempeñe en tal tarea, descubrirá que
este servicio constituye uno de los esfuerzos mejor recompen-
sados a nivel personal.
Ser facilitador en conflictos que se desarrollan ante los
tribunales es u n a empresa sumamente importante, ya que el
mediador contribuye a modelar el sistema de justicia de su país.
Al desempeñar un rol activo en la resolución de conflictos,
tendrá que recurrir a muchas de s u s habilidades y cualidades
personales; su actitud para comunicarse claramente, su ca-
pacidad para reducir la tensión emocional, su disposición a ser
paciente, su voluntad de aceptar distintos estilos de vida,
etcétera.
2. La función del mediador2

En términos generales, es fácil describir la función del
mediador.
El mediador, como tercero imparcial, ayuda a quienes están
en conflicto a identificar claramente los asuntos en disputa y
a explorar soluciones posibles, que puedan ser aceptables para
las partes.
Ésta o cualquier otra definición sobre la función del me-
diador fallan al no mencionar la gama dinámica de estrategias
1
STULBERG, Joseph B.: County Court Mediation. A Mediator's Manual Florida,
EE.UU., 1989, revisado por PRESS, Sharon.
2
y técnicas que un mediador emplea deliberadamente cuando

intenta reorientar las posiciones para lograr un acuerdo. El rol
del mediador no es el de un oyente amable y pasivo que asiente
con la cabeza para mostrar compasión mientras las partes le
describen s u s aflicciones y desgracias. Todo lo contrario. El
mediador es un oyente activo, modelador de ideas, y, frecuente-
mente, el único haz de luz de pensamiento del "mundo de la
realidad", contra quien las partes pueden hacer rebotar su odio,
sus acusaciones, y, en última instancia, su gratitud. Ese es el
rol que es difícil y debe aprenderse a desempeñar.
3. La habilidad natural y el entrenamiento3

La mediación, como proceso de resolución de conflictos,
requiere la participación activa de los litigantes, así como
también u n a guía y dirección firmes por parte del tercero que
dirige el proceso.
El mediador aporta al programa de adiestramiento una
variedad de destrezas y de información adquiridas y desarro-
lladas en vivencias anteriores. Este tipo de programa no pre-
tende enseñarle ni sensibilidad, ni comprensión, ni compasión,
ya que estas cualidades deben haberse desarrollado en otros
aspectos de su vida. Más bien, el intercambio estará enfocado
hacia aquellas destrezas y estrategias sustanciales de solución
de conflictos que moldean el rol del mediador. El programa le
permitirá identificar su potencial contribución y las dificultades
que se presentan para asumir un rol neutral e imparcial en la
solución de los conflictos y señalará estrategias deliberadas que
conviene al mediador adoptar al tratar de elaborar un acuerdo.
También indicará las trampas que el mediador debe evitar.
Sin embargo, más allá de las destrezas requeridas para la
mediación efectiva, es importante el desarrollo de ciertas ca-
racterísticas personales. Cada mediador tendrá un estilo propio
y distinto. Su tono de voz, su apariencia física, la manera normal
3
LOVENHEIM, P e t e n Medíate, don't litígate: how to resolve disputes quickly,
privately, and inexpensiuely without going to court Nueva York, 1989, Capítulo
III: STULBERG: ob. cit. en n o t a 1.
de dirigir s u s asuntos personales, servirán para definir su estilo

propio de mediación. Esta gama de estilos enriquece el proceso
de mediación y constituye u n a de s u s fuerzas dominantes, para
resolver los litigios entre ciudadanos.
Aun los que tengan habilidad natural y cierta experiencia
en intermediar entre personas con problemas, deben adecuar
debidamente sus aptitudes para manejar productivamente el
conflicto y dirigir su actuación hacia las necesidades de los
implicados en la disputa que pretenden resolverla por vía de u n a
mediación formal. Quien desea ser mediador debe aprender a
reconocer y utilizar s u s habilidades, debe capacitarse para
desarrollar estrategias conducentes y debe conocer a fondo las
reglas esenciales y específicas que el procedimiento de me-
diación lleva aparejadas.
La legislación puede o no imponer requisitos mínimos, pero
nadie se convierte en mediador sin completar un programa de
entrenamiento y aprendizaje. 4
No obstante, no hay u n a curricula fija para el entrena-
miento, pues la disciplina de la mediación es nueva, no sólo en
la Argentina, sino también en el mundo. Consecuentemente, el
entrenamiento varía de país a país, de Estado a Estado y de
ciudad a ciudad.
Independientemente de los cursos teóricos o introductorios
o de lecturas sobre mediación que hayan efectuado, en la
mayoría de los programas de entrenamiento los futuros
mediadores deben completar por lo menos 30-40 horas 5 de
capacitación intensiva, generalmente concentradas en un perío-
do de u n a a tres semanas. El aprendiz de mediador estudiará
4
De acuerdo a las Normas recomendadas para programas de mediación
anexos a los tribunales. Centro para la Resolución de Disputas, Instituto de
Administración Judicial, EE.UU., cuando se trata de mediación anexa a los
juzgados, no es necesario que los tribunales certifiquen los programas de
entrenamiento, pero deben asegurar que la capacitación recibida por los media-
dores a quienes derivan casos incluya dramatización e interacción con sus
resultados.
5
Cada vez se pide mayor capacitación, por lo cual los programas exigen más
horas, en particular cuando se trata de mediación especializada (familiar, laboral,
de políticas públicas, etc.).
y practicará técnicas de mediación bajo la forma de dramatiza-

ciones y role-playing, para incrementar sus habilidades de es-
cucha y negociación, para revelar sus propios prejuicios, para
aprender a detectar conflictos interpersonales ocultos o sub-
yacentes, pues serán éstas las capacidades que necesitará luego
para ayudar a resolver disputas reales.
Una vez que ha completado el entrenamiento, comenzará
con un primer aprendizaje ante los casos reales, observando
cómo se conducen en las audiencias los mediadores expertos.
El trabajo del futuro mediador es tratar de entender las técnicas
que deben usar y que están utilizando en un momento concreto
y determinado. Esta experiencia expone al aprendiz a diferentes
estilos de mediación y lo pone en contacto con cuestiones que
se presentan en el ejercicio de la especialidad.
El paso siguiente es la comediación, pues durante esta
etapa el debutante conduce algunas partes de la audiencia.
El último escalón llega cuando se le permite mediar casos
por su cuenta, observado por un mediador experimentado, quien
intervendrá sólo si el principiante vacila. El observador comen-
tará y revisará después las técnicas utilizadas.
Por ejemplo, la Academia de Mediadores Familiares (Academy of Family

Mediators), de acuerdo a datos publicados en Mediation News, vol. 11, n e 3 . 1992,
exige a sus miembros un mínimo de 60 horas de entrenamiento en mediación
familiar, de las cuales por lo menos 30 deben tener la forma de un proceso de
entrenamiento de mediación familiar integrado; además se necesitan algunas
horas de entrenamiento en sensibilización a cuestiones de violencia doméstica.
El requerimiento de experiencia está dado por 100 horas de mediación familiar
cara a cara extendidas en por lo menos 10 mediaciones diferentes. A ello se
agregan 20 horas de educación continua cada dos años.
4. Certificación de mediadores6
Los aprendices que completan con éxito el programa de
entrenamiento, son candidatos a ser certificados por la auto-
ridad de aplicación, sea ésta un Centro de Mediación, el Tribunal
Supremo del lugar, el Ministerio de Justicia, etcétera.
Generalmente el certificado se entrega en acto público bajo
formal ceremonia. En algunas comunidades, los nuevos media-
dores deben prestar juramento de obediencia a las reglas que
rigen la materia, comprometiéndose a ser imparciales y a
guardar la confidencialidad de la información llegada a su poder
por razón de la mediación.
La educación y el entrenamiento del mediador no terminan,
sin embargo, con la certificación. En muchos centros se requiere
la capacitación continua y los mediadores tienen que asistir a
programas de actualización una o más veces al año. Estas
sesiones de avanzada cubren aspectos más profundos y permi-
ten compartir experiencias.7
Los profesionales en resolución de disputas han debatido
largamente y siguen discutiendo sobre la necesidad y las ven-
tajas del establecimiento de pautas y procedimientos de cer-
tificación nacionales o locales.
Cuando y donde no existe una profesión reglamentada de
la mediación, de todos modos el público —como consumidor—
debe estar protegido de practicantes no capacitados. En otros
6
LOVENHEIM: ob. cit en nota 3; ALFTOI, James J.: "A brief history of Court-
sponsored mediation in Florida", Florida Dispute Resolution Center, Newsletter,
nQ 9, 1991, pp. 6/7; POSEY, Risette: "An update of the certification process",
Florida Dispute Resolution Center, Newsletter, n° 9, 1991, p. 1; FOLBERG, Jay;
TAYLOR, Alison: Mediación. Resolución de conflictos sin litigio, México, 1992, pp.
253/256.
7
Por ejemplo, en Florida, EE.UU., se exige la actualización permanente.
Inclusive, en julio de 1991 caducaron las certificaciones de todos los mediadores
del Estado, y se implemento la necesidad de nueva presentación ante la autoridad
de aplicación, que en el caso es la Corte Suprema estatal. Éstos, a su vez, debían
reiterar su petición a los dos años; y así sucesivamente, según los períodos que
en cada caso se fijen.
Según una encuesta realizada por la Academia de Mediadores Familiares
(Academy of Family Mediators), publicada en Mediation News, vol. 11, n g 3 , 1992,
el 64 % de los requeridos piensa que la certificación debería renovarse cada 2
a 3 años.
países, la mayoría de los mediadores pertenece a institutos,

academias o sociedades de profesionales del área, con lo que
aunque no exista u n a certificación impuesta, aparece la nece-
sidad de u n a voluntaria. 8
Existe en la actualidad u n a tendencia a reglamentar las
calidades de los mediadores, especialmente cuando deban
trabajar en el sector público, estableciéndose requisitos legales
y administrativos en relación a las credenciales y experiencia
exigidas. Especial cuidado debe tenerse en la preparación del
mediador cuando deba trabajar en programas anexos a los
tribunales, pues en el supuesto de derivación judicial, el juez
y el conjunto del sistema judicial tienen un derecho-deber de
controlar la calidad del servicio.
El explosivo crecimiento de la mediación en casos relacio-
nados al sistema judicial presenta un serio desafío: ¿cómo
asegurar servicios de calidad? La respuesta está dada por un
control de calidad imbricado en el propio sistema a través de
la cuidadosa determinación del nivel de los cursos de entre-
namiento y la exigencia de requisitos rigurosos para la certi-
ficación de los mediadores, a lo que se agrega la necesidad de
reválida de la certificación o re-certificación periódica.
5. A quiénes debe reclutar

un programa de mediación9
El programa de mediación debe encontrar personas que, en
lo posible:
- compartan el compromiso hacia la resolución pacífica de
controversias;
8
De acuerdo a la indicada encuesta realizada por la Academia de Media-
dores Familiares (Academy of Family Mediators), publicada en Mediatíon News,
vol. 11, n s 3, 1992, el 89 % de los requeridos está de acuerdo en la conveniencia
de la certificación voluntaria, para sí y para los restantes mediadores, a fin de
asegurar al público que la persona certificada posee un nivel mínimo de
capacidad. A su vez, el 83 % considera que la certificación mejora la posibilidad
de tener buena imagen en el mercado, el 87 % que da prestigio y el 90 %-que
da credibilidad a la profesión.
9
- hayan tenido experiencia en ayudar a resolver problemas,

sea personal o profesionalmente;
- hayan trabajado en agencias de servicios sociales;
- hayan manejado problemas y conflictos;
- hayan desarrollado destrezas de comunicación de grupo.
A efectos de enfatizar las características de un mediador
eficiente, conviene recordar que la cualidad m á s importante de
un mediador eficaz es su capacidad de hacer sentir a las partes
que es imparcial en medio de u n a controversia.
Pero hay m u c h a s otras características que hacen posible
desempeñar este rol eficazmente. Aunque algunos de los tér-
minos son equivalentes, he aquí u n a lista de cualidades que
serían ideales en el mediador: 10
- Flexible - Oyente eficaz
- Dúctil - Imaginativo
- Inteligente - Creativo
- Sagaz - Hábil
- Paciente - Enérgico
- Tolerante - Dinámico
- Persuasivo - Honrado
- Digno de respeto - Probo
- No defensivo - íntegro
- Objetivo - Empático
- Desapasionado - Con sentido del humor
- Libre de prejuicios - De buen talante
i - Honesto - Perseverante
- Sincero - No debe formarse su
propio juicio
Aunque se podrían nombrar m á s características, éstas son
suficientes para dar u n a idea de por qué este rol no es para todo
el mundo.
Según se ha dicho, el mediador debe tener: 11
1) la paciencia de Job;
10
Ver Capítulos VIII y XV.
11
SINGER, Linda R.: Settling Disputes. Conjlict Resolution in Business,
Famüies and the Legal System, 1990, p. 22, con cita de SIMKIN, William E.:
Mediation and the Dynamics ofCoüective Bargaining, 1971.
2) la sinceridad de un inglés;
3) el ingenio de un irlandés;
4) la resistencia física de un corredor de maratón;
5) la habilidad de escabullirse de un jugador de fútbol;
6) la creatividad para estratagemas de un Maquiavelo;
7) la aptitud para conocer la personalidad de un psiquia-
tra;
8) la capacidad de ganarse la confianza de un mudo;
9) la piel de un rinoceronte;
10) la sabiduría de Salomón.
6. ¿Cómo calificar a quien pretende

ayudar a resolver un conflicto?12
Hasta hace muy poco, no se había regulado la resolución
de disputas y cualquiera, no obstante su falta de todo cono-
cimiento o habilidad, podía dedicarse a trabajar en el área.
Se ha abierto el debate sobre cómo calificar a un tercero
neutral, a fin de considerarlo apto para resolver o ayudar a
resolver u n a disputa. Las legislaturas, los tribunales y las
reparticiones gubernamentales en diversos lugares del mundo
han comenzado a plantearse el interrogante y en su consecuen-
cia, a imponer standards o parámetros pautados sobre quién
está en condiciones de ser un tercero neutral apto para esta
tarea y quién no lo está. Cada vez más, se perfila la preocupación
de desarrollar criterios válidos sobre los que exista consenso
respecto de las calidades propias de un profesional en resolución
de disputas.
El propósito de fijar cánones surge de:
- la necesidad de proteger a los consumidores;
- la necesidad de proteger la integridad de los procesos de
resolución de disputas;
12
Dispute Resolution Forum, National Institute for Dispute Resolution,
mayo 1989; SINGER: ob. cit. en nota 11, pp. 168/171; PRESS, Sharon: "Rules
Committee makes final recommendations for standards of conduct and rules of
discipline". Florida Dispute Resolution Center, Newsletter, n B 9, 1991, p. 2.
- la necesidad de asegurar su seriedad y hacer a estos

procesos más creíbles entre los profesionales.
Asimismo, existe la preocupación de que:
- individuos con poca o ninguna información o habilidad
en materia de resolución de disputas, simplemente
pongan u n a chapa y ofrezcan s u s servicios;
- personas inexpertas, con poca o ninguna preparación,
ofrezcan entrenar a otros.
Los riesgos son muchos, pues pueden resultar dañados los
intereses de las partes por prácticas poco competentes y,
además, puede confundirse la imagen y comprensión del público
sobre lo que significa cada uno de los servicios específicos en
materia de resolución de disputas. Ello puede llevar aparejada
insatisfacción y la noción de que se está ante u n a justicia de
segunda clase.
En general, se ha llegado a la conclusión de que lo relevante
no son los grados y títulos académicos limitativos del ingreso
al área, sino los programas de entrenamiento bien diseñados que
ponen énfasis en habilidades y técnicas específicas; ya la
experiencia indica que éstos son de importancia crítica para dar
credenciales de aptitud y competencia como facilitadores de la
resolución de conflictos. Se ha entendido así que los títulos
académicos no deberían ser un prerrequisito necesario para
servir como mediador, pues el criterio calificatorio debe basarse
en la performance, con el acento puesto en el conocimiento y
práctica de las destrezas necesarias para un ejercicio profesional
competente.
A fin de asegurar que las aptitudes se mantengan en un
campo nuevo y siempre cambiante como lo es el de la mediación,
los programas de resolución de disputas, las entidades que
patrocinan a profesionales en resolución de disputas y los
propios profesionales, tienen el permanente deber de continuar
su capacitación para mantener, mejorar y perfeccionar el
conocimiento y las habilidades adquiridas a través de entrena-
mientos, de prácticas y de estudios adicionales.
Además, para maximizar el resultado de un entrenamiento,
quienes ofrecen cursos de capacitación deben establecer re-
quisitos mínimos y preseleccionar a los aspirantes.
7. ¿Cómo evaluar la profesionalidad

de un mediador?13
7.1. Competencia profesional
La competencia en la práctica profesional del mediador
deriva de habilidades, conocimientos y actitudes, que se ejempli-
fican con las de facilitar la comunicación, manejar las interaccio-
nes, mantener la imparcialidad, demostrar empatia y ayudar a
generar opciones y acuerdos.
Lo más controvertido es averiguar si se h a n obtenido estas
calificaciones y esta evaluación se puede tomar de maneras
diversas.
7.2. Criterios posibles

La idoneidad de los mediadores debe basarse en s u s habi-
lidades, las que variarán de acuerdo a las diferentes categorías
de casos, que pueden requerir distintos tipos y grados de
habilidades. En principio, ningún título académico en particular
debe considerarse como prerrequisito para la prestación de
servicios como mediador, sino que deben contar con habilidades
adquiridas a través de entrenamiento y experiencia. 14
Es así que pueden tomarse en consideración diversos fac-
tores o modos de estimar a un buen mediador, como:
- el criterio del entrenamiento y la educación formal;
- el criterio de la experiencia;
- el criterio del desempeño;
- el criterio de la combinación de todos los factores.
13
Los criterios de evaluación del desempeño surgen de la Comisión Especial
sobre Calificación de Neutrales de la Asociación de Profesionales en Resolución
de Disputas (Society ofProfessioncds in Dispute Resolution - SPIDR), publicadas
en Dispute Resolution Forum, National Institute for Dispute Resolution, mayo
1989.
Ver también Alternatives, publicación del Centro de Recursos Públicos
(Centerfor Public Resources - CPR), vol. 12, ns 7, julio 1994; y SPIDR News,
publicación de la Asociación de Profesionales en Resolución de Disputas (Society
ofProfessioncds in Dispute Resolution - SPIDR), vol. 17, ns 4, 1993.
14
Ello surge de las Normas recomendadas para programas de mediación
anexos a los tribunales. Centro para la Resolución de Disputas, Instituto de
Administración Judicial, EE.UU., para casos de derivación judicial.
7.2.1. CRITERIO DEL ENTRENAMIENTO

El entrenamiento es extremadamente relevante y útil para
quien desee ser mediador, en tanto constituye un modo en que
los aspirantes a facilitadores adquieren habilidades. Sin embar-
go, no es condición suficiente de calidad y excelencia en el
ejercicio, pues —lamentablemente— el solo entrenamiento no es
garantía de un buen mediador.
7.2.2. CRITERIO DE LA EXPERIENCIA
La profesionalidad del mediador surge del desempeño más

que de su educación formal, por lo que es importante identificar
y medir cuáles son las características y capacidades que deter-
minan su competencia como tal.
El criterio de la experiencia es relativamente fácil de aplicar,
aunque ésta no se debe medir por el número de años durante
los cuales se ha sido mediador, sino por las horas de práctica
efectiva, como los pilotos aéreos, cuya experiencia se mide por
horas de vuelo.
A estos efectos, pueden tomarse diversas pautas:
- cantidad de horas como tercero neutral;
- número de casos;
- monto de los casos;
- diversidad de procesos;
- complejidad de los casos;
- manejo de casos multiparte;
- manejo de casos en que intervienen miembros de mino-
rías;
- manejo de casos en que intervienen sectores habitual-
mente discriminados de la población.
7.2.3. CRITERIO DEL DESEMPEÑO

Por otra parte, se ha reconocido que la tarea de evaluar la
performance es difícil, m a s posible, como se lo hace en cuanto
a otras prácticas como —nuevamente— un piloto de aviones.
Este tipo de prueba es relativamente nueva en materia de
profesionales en resolución de disputas por lo cual los criterios

no son definitivos ni universales y están sujetos a nuevo análisis
e investigación.
No obstante, se entiende que:
A) Las habilidades necesarias para el desempeño competen-
te, incluyen:
1) Como tercero neutral en general:
a) habilidad para escuchar activamente;
b) habilidad para analizar problemas, identificar y separar
las cuestiones involucradas, organizar y reformular estas
cuestiones para su resolución o toma de decisiones;
c) habilidad para usar lenguaje claro y neutral al hablar
y al escribir;
d) sensibilidad frente a los valores fuertemente arraigados
de quienes están en disputa, inclusive los referidos a
diferencias de género, étnicas y culturales;
e) habilidad para lidiar con material fáctico complejo;
J) presencia y persistencia, esto es, una actitud de com-
promiso abierto con la honestidad, comportamiento
digno, respeto por las partes y la habilidad de mantener
el control de un grupo diverso de disputantes;
g) habilidad para identificar y para separar s u s propios
valores personales de las cuestiones que se están
considerando, y
h) habilidad para comprender los desequilibrios de poder.
2) Como mediador en particular:
a) habilidad para comprender el proceso de negociación
y el rol del abogado;
b) habilidad para ganarse la confianza y mantener la
aceptación de las partes;
c) habilidad para transformar las posiciones de las partes
en intereses y necesidades;
d) habilidad para detectar los casos no susceptibles de
mediación;
e) habilidad para ayudar a las partes a inventar opciones
creativas;
J) habilidad para ayudar a las partes a identificar prin-
cipios y criterios que puedan guiarlos en la toma de
decisiones;
g) habilidad para ayudar a las partes a evaluar s u s

alternativas fuera del acuerdo;
h) habilidad para ayudar a las partes a hacer sus propias
elecciones informadas;
i) habilidad para ayudar a las partes a evaluar si el
acuerdo al que arribaron puede implementarse.
B) El conocimiento del proceso específico de resolución de
disputas que se está utilizando incluye:
1) familiaridad con las normas de práctica existentes
referidas al proceso en particular, y
2] familiaridad con los dilemas éticos que deben enfren-
tarse más frecuentemente.
C) El conocimiento de la gama de métodos de resolución de
disputas que se encuentran disponibles, de manera que, cuando
sea apropiado, los casos se puedan derivar a otro procedimiento
que resulte más conveniente.
D) El conocimiento del contexto institucional en el que se
originó el conflicto y dentro del cual debe ser resuelto.
E) El conocimiento del procedimiento que se empleará para
resolver el conflicto si no se llega a un acuerdo, como ser proceso
judicial o administrativo, o arbitraje.
F) El conocimiento de los criterios legales que serían
aplicables si el caso se llevara ante un tribunal u otro foro.
Cuando se encuentran involucrados los derechos, recursos y
defensas de las partes.
G) Observancia de normas éticas.
8. Principales puntos de un programa

15
de entrenamiento
Un programa formal de entrenamiento en mediación con-
siste en conferencias, discusiones, problemas breves y repre-
15
Mediation News, publicación de la Academia de Mediadores Familiares
(Academy of Family Mediators), vol. 11, n2 3, 1992; y SPIDR News, publicación
de la Asociación de Profesionales en Resolución de Disputas (Society of
Professionals in Dispute Resolution - SPIDR), vol. 17, nQ 4, 1993; STULBERG: ob. cit.
en nota 1.
sentación de los distintos papeles propios de los protagonistas

del proceso (partes, mediador, testigos, expertos, etc.).
Cada componente del programa e s t á diseñado para
enfatizar los principios que sustentan el rol del mediador y las
diversas maneras prácticas en que se aplican aquellos principios
en los conflictos reales que será llamado a resolver.
Existen diversos criterios sobre lo que debe constituir el
núcleo básico de un entrenamiento en mediación, m a s puede
decirse que es conveniente trabajar sobre:
- habilidades y conocimientos sobre comunicación;
- habilidades y conocimientos sobre negociación;
- habilidades y conocimientos sobre organización y planifi-
cación estratégica;
- habilidades y conocimientos sobre análisis y manejo del
conflicto;
- habilidades y conocimientos sobre relaciones interperso-
nales o interacción personal;
- habilidades y conocimientos sobre cómo hacer para
recolectar información;
- habilidades y conocimientos sobre resolución de pro-
blemas (problem soLving);
- habilidades y conocimientos sobre valores éticos y conse-
cuentes decisiones;
- habilidades y conocimientos profesionales;
- conocimientos básicos sobre los contenidos de fondo a
tratar en las mediaciones.
Entre los materiales didácticos es conveniente contar con
videofilmes, que pueden cubrir algunos de los temas siguien-
tes. 16
- audiencia simulada de mediación;
- desarrollo y selección de temas a tratar;
- cómo se recoge información;
- supuestos de intervención de terceras personas;
- técnicas de persuasión;
- reunión con las partes en sesión privada;
16
Enumeramos los temas de los vídeos de acuerdo a los que se utilizan en
el Estado de Florida, EE.UU.
- redacción del acuerdo;

- ética.
Además de recibir entrenamiento en las técnicas y habi-
lidades de la mediación, los mediadores a quienes el tribunal
deriva casos, deben asistir a un curso de orientación sobre
procedimiento judicial, ya que para ser eficientes, los media-
dores deben conocer el contexto institucional de los casos que
están tratando, incluyendo cómo el tribunal procesó el caso
antes de ser derivado a mediación, cómo será procesado pos-
teriormente, y todas las normativas de plazos y mecanismos en
vigencia. Asimismo, se debe informar periódicamente a los
mediadores a cargo de casos derivados por los tribunales sobre
cualquier cambio en los procedimientos judiciales. 17
9. Estrategia docente
Es imprescindible que el entrenamiento se haga por medio
de docentes especializados que garanticen calidad en la for-
mación de los mediadores.
Las estrategias procurarán crear situaciones de acerca-
miento a la realidad en la que realizarán sus prácticas los
futuros mediadores. Asimismo, promoverán un aprendizaje
vivencial y participativo. Dentro de las técnicas previstas se
incluyen las siguientes: simulación, análisis de casos y dra-
matizaciones, exposiciones dialogadas, pequeños grupos de
trabajo y empleo de recursos audiovisuales.
Las actividades de intercambio grupal se focalizan en:
- aspectos vivenciales (sentimientos, percepciones, etc.);
- dinámica de la mediación;
- opiniones y puntos de vista de los diferentes miembros
del grupo;
- estructura, flujo, estrategias, rol del mediador;
- elaboración de acuerdos simulados.
17
Normas recomendadas para programas de mediación anexos a los
tribunales, Centro para la Resolución de Disputas, Instituto de Administración
Judicial, EE.UU.
Los responsables de la asistencia técnico-pedagógica y los

tutores utilizarán instrumentos metodológicos que orienten a los
futuros mediadores para la observación y registro de datos. Los
coordinadores pedagógicos deben realizar reuniones periódicas
a fin de explicitar el marco teórico sobre el que se fundamenta
la elaboración de los instrumentos metodológicos.
La metodología se apoya en recursos tecnológicos que
acompañen las instancias de capacitación y en recursos varios
como diagramas conceptuales, cuadros, casos, material biblio-
gráfico impreso, videograbaciones, etcétera.
18
10. Importancia de la témica del role playing
La representación de papeles de mediador y de partes le
permite al aprendiz experimentar, sea desde su protagonismo
como mediador, sea viéndose como persona en conflicto ante el
facilitador. Por ello, la capacitación recibida por los mediadores
debe necesariamente incluir dramatización e interacción con sus
resultados, es decir con devolución personalizada. Aunque el
entrenamiento por sí solo no garantiza la competencia, los
programas experimentales en los que se trabaja con simula-
ciones y en donde los participantes reciben observación
personalizada e interacción con los resultados, tienen más
probabilidades de mejorar la calidad de la actuación de los
mediadores.
Todos nos equivocamos. El mejor lugar para cometer esos
errores es durante el entrenamiento, pues ahí nadie se lastima.
La representación de un papel a través del uso del role playing
como técnica de capacitación, hace resaltar en vivo los errores
que se cometen, ya que es mucho más fácil identificar los errores
que señalar las acciones acertadas que —en última instancia—
aseguran u n a mediación exitosa.
18
STULSERG: ob. cit. en nota 1. revisado por PRESS y JENKINS: Mediando casos
complejos departes múltiples, San Francisco, 1992; COLEMAN, Susan: Habilidades
de la mediación para ios negocios, Nueva York, 1992; Normas recomendadas para
programas de mediación anexos a los tribunales. Centro para la Resolución de
Disputas, Instituto de Administración Judicial, EE.UU.
11. Apuntes para un entrenamiento

en mediación 19
La formación de mediadores exige diseñar un proceso de
capacitación, que puede comenzar en un nivel básico que
articule aspectos teóricos y prácticos de la mediación como
técnica alternativa de resolución de disputas.
Los objetivos generales del nivel básico consisten en:
a) Comprender los aspectos teóricos y prácticos fundamen-
tales del proceso de mediación.
b) Comprender la interrelación teoría-práctica como elemen-
tos articulados de u n a misma realidad dentro del contex-
to de la formación de mediadores.
c) Vivenciar, a través de distintas instancias de formación:
- los componentes estructurales y funcionales del proce-
so de mediación;
- las habilidades y aptitudes requeridas para el desem-
peño eficaz del rol del mediador;
- la importancia de la mediación como propuesta no
adversarial de resolución de disputas.
El entrenamiento en mediación para el nivel básico, puede
consistir en:
a) Un curso teórico-práctico de capacitación en mediación.
b) Una pasantía que comprenda las siguientes etapas:
- observación;
- comediación;
- mediación supervisada.
Los objetivos generales del curso teórico-práctico de capa-
citación en mediación consisten en:
- conocer las características teóricas fundamentales de los
sistemas no adversariales de resolución de disputas;
- identificar a la mediación como un tipo específico de
negociación facilitada;
- conocer los componentes estructurales y dinámicos del
proceso de mediación y las funciones del mediador en
cada momento del proceso;
19
De acuerdo a lo programado por la Escuela de Mediación del Ministerio
de Justicia de la Nación.
- valorar las diferentes habilidades y aptitudes necesarias

para el eficaz desempeño del rol del mediador;
- lograr u n a aproximación al proceso de mediación, a
través de actividades de simulación, que permita la
construcción de los fundamentos conceptuales orienta-
dores de la tarea profesional.
Los contenidos pueden desarrollarse en módulos que abar-
quen ciertos aspectos como:
Módulo I: Técnicas alternativas de resolución de disputas

- Definición de los sistemas adversariales y no adversaria-
les. Características del arbitraje, la conciliación, la
negociación y la mediación. Sus semejanzas y diferencias.
Legislación y aspectos jurídicos.
- El proceso de la negociación, su dinámica, estilos y
estrategias. La mediación como tipo específico de nego-
ciación facilitada.
Módulo II: El proceso de la mediación

- Aspectos estructurales: componentes básicos.
- Aspectos dinámicos: flujo y funcionamiento del procedi-
miento de la mediación.
- Aspectos técnicos del proceso: encuadre ambiental;
distribución de sesiones; manejo de los tiempos; apela-
ción a la cooperación; el rol del mediador; la confidencia-
lidad y el compromiso recíproco.
Módulo III: La tarea del mediador

- El perfil del mediador y su función durante las distintas
etapas del proceso.
- La imparcialidad como condición para el ejercicio de la
mediación.
- Utilización de diferentes estrategias para la facilitación de
soluciones creativas.
Módulo IV: Las partes

- El problema en común; posiciones enfrentadas; intereses
subyacentes; necesidades; reclamos; temores; riesgos;
sentimientos de éxitos y fracasos.
- Importancia de la comunicación durante las sesiones
conjuntas. Satisfacción ante el acuerdo.
Una vez terminados los cursos, procede continuar el entre-
namiento por medio de pasantías que contemplen instancias
sucesivas de aproximación a la práctica de la mediación,
observación de sesiones de mediación, comediación y mediación
supervisada. Cada pasante requiere un seguimiento pormeno-
rizado e individualizado, a través de tutorías y reuniones,
Los objetivos generales de las pasantías, consisten en:
- Lograr u n a aproximación práctica al proceso de media-
ción, a través de e t a p a s progresivas: observación,
comediación y mediación supervisada
- Aplicar los fundamentos conceptuales teóricos adquiridos
en el curso teórico-práctico en las diferentes etapas de la
pasantía
- Reformular el modelo conceptual construido durante el
curso teórico-práctico a partir de las experiencias obte-
nidas durante el desarrollo de la pasantía
- Adquirir habilidades y actitudes necesarias para el
desempeño eficaz del rol del mediador.
Los contenidos de las observaciones de los pasantes pueden
ser los siguientes:
- Observación global.
- Observación focalizada en la estructura de una media-
ción.
- Observación centrada en la figura del mediador. Habilida-
des y actitudes. Estrategias.
- Análisis de las distintas alternativas de resolución.
Se requiere también que la capacitación se complemente
con cursos de formación continua, destinados a mediadores en
ejercicio.
Capítulo XIV
Monitoreo y evaluación
de un programa de mediación
SUMARIO: 1. Responsabilidades del mediador para con el
programa de mediación. 2. Supervisión y evaluación de un
programa de mediación. 2.1. Quién evalúa y a quién se evalúa.
2.2. Objetivos de la supervisión y evaluación. 2.3. Especial control
en programas de derivación obligatoria a mediación. 2.4. Métodos
de evaluación de las cualidades de los mediadores.
2.5. Mejoramiento de las cualidades de los mediadores. 2.6. El
acceso a registros y datos para evaluar. 2.7. Mecanismos de
control de calidad. El peligro de centrarse en el número de
acuerdos logrados. 2.8. La satisfacción de las partes y su relación
con la imagen del mediador. 2.9. Información para la adecuada
supervisión y evaluación. 2.10. Seguimiento de los casos en los
cuales se llegó a un acuerdo.
1. Responsabilidades del mediador
1
para con el programa de mediación
Es importante que los mediadores sepan las respon-
sabilidades y los compromisos que tal servicio acarrea.
La integridad del programa de mediación depende de la
imparcialidad del mediador.
Si el mediador conoce a u n a de las partes de la disputa,
debe informarlo inmediatamente, para que otro mediador se
haga cargo del asunto. Obviamente, si tiene un interés personal,
financiero o de alguna otra índole, debe excusarse para el caso.
Cuando esté en duda acerca de si existe un conflicto de interés
dude excusarse de conducir ese caso particular. Si alguna vez
ocurriera que u n a parte se enterara después de una audiencia
que el mediador era amigo de la otra parte, y la parte afectada
lo mencionara al juez, al fiscal o a los medios de comunicación,
el programa quedaría en situación comprometida, y con j u s t a
razón.
Tampoco pueden los mediadores discutir en público sobre
ningún caso concreto. Las menciones y los intercambios de ideas
sobre casos con el personal o en reuniones internas es aceptable,
pero bajo ninguna circunstancia se le permite a un mediador
conversar los hechos de un caso particular, dando los nombres
de las verdaderas partes, en estrados públicos. Si un mediador
está dictando u n a conferencia sobre el programa de mediación
y quiere ilustrar acerca de los tipos de casos que maneja, debe
asegurarse de no mencionar los nombres específicos de las
partes o de no contar la historia de tal manera que todo el
1
STULBERG, J o s e p h B.: County Court Mediation. A Mediator's Manual Florida,
EE.UU., 1989, rvlsado por PRESS, S h a r o n .
público sepa de quién se está hablando. Cualquier ruptura de

la confidencialidad resultará en la remoción del mediador del
cuerpo de mediadores.
2. Supervisión y evaluación de
un programa de mediación2
2.1. Quién evalúa y a quién se evalúa
Cuando se trata de mediación por derivación judicial, los
tribunales deben supervisar de manera continuada la actuación
de los mediadores a quienes remiten c a u s a s y deben cercionarse
de que su actuación sea siempre de alta calidad.
La supervisión de los programas es generalmente una
función interna e implica la evaluación permanente del fun-
cionamiento del programa y si las políticas y procedimientos han
quedado implementados de la manera planeada. La evaluación
es, con frecuencia, realizada por u n a entidad externa e implica
un intento periódico de determinar, desde u n a perspectiva de
formulación de políticas, si el programa está cumpliendo con los
objetivos planteados para su implementación en relación a otros
esfuerzos de programación reales o potenciales. Por ejemplo, la
supervisión puede responder a la pregunta: "¿se obtienen acuer-
dos anticipados con la mediación?", mientras que la evaluación
puede determinar si las partes están logrando acuerdos antes
que si se empleara el proceso judicial.
2.2. Objetivos de la supervisión y evaluación

Aunque la supervisión y la evaluación se llevan a cabo por
diferentes razones, ambas son esenciales para que los tribunales
puedan cumplir con su responsabilidad de garantizar la calidad
de los programas a los que derivan casos.
El procedimiento de seguimiento y evaluación tiene diversos
objetivos:
2
Normas recomendadas para programas de mediación anexos a los tribu-
nales, Centro para la Resolución de Disputas, Instituto de Administración
Judicial, EE.UU.; STULBERG: op. cit. en nota 1.
- demostrar la preocupación por los individuos que usan

el servicio;
- identificar potenciales problemas en el comienzo del
programa;
- ayudar a mejorar y corregir un programa;
- permitir conocer cuál es el mejor camino para seguir;
- determinar si se debe continuar o no con un programa;
- proporcionar al programa y al mediador información
relacionada con la eficacia del facilitador;
- reunir apoyo público y económico para un programa;
- satisfacer los requerimientos de un organismo que
subvencione programas;
- aumentar el conocimiento general sobre la resolución de
conflictos.
Las evaluaciones deben cumplir un rol formativo en el
desarrollo de los programas. Los tribunales deben garantizar
que los programas a los que derivan casos tengan mecanismos
que traduzcan los resultados de la investigación en mejoras para
sí mismos. La evidencia empírica sobre el funcionamiento y las
consecuencias de los programas debe utilizarse para identificar
las deficiencias en las políticas y procedimientos, con el fin de
merituar dichas deficiencias y hallar maneras de corregirlas.
A medida que se institucionalizan los programas, puede
afianzarse cada vez más la resistencia al cambio. No debe
suponerse que la supervisión de rutina a través de la recopilación
de información sobre casos o series de casos constituya una
evaluación administrativa. La evaluación incluye estar dispuesto
a considerar el valor de las prácticas a la luz de la evidencia y
realizar los cambios necesarios en respuesta a dicha estimación.
Es necesario implementar un proceso de continua evalua-
ción, intervención conforme a dicha evaluación, y re-evaluación,
para garantizar que se efectúan los cambios necesarios.
2.3. Especial control en programas

de derivación obligatoria a mediación
La necesidad de control sobre el programa es mayor aún
si el sistema conlleva derivación obligatoria a mediación, el que
debe ser evaluado en forma periódica, a través de encuestas a

las partes y de otros elementos, con el objetivo de corregir
deficiencias en el mecanismo de implementación seleccionado
en particular, y para determinar si el mandato tiene mayores
probabilidades de servir a los intereses de las partes, al sistema
judicial y al público, que la comparecencia voluntaria.
Durante el primer período de un programa obligatorio, es
especialmente importante recabar información para determinar
si se están cumpliendo los objetivos fijados por quienes lo
planificaron. Como parte de este proceso, es importante exa-
minar las consecuencias del programa en cuestiones tales como
los costos, interés y satisfacción de las partes, así como también
el efecto sobre los recursos del tribunal.
En las etapas iniciales, se debe recabar información para
convenir cuantos participantes considera que la obligatoriedad
resultó ser u n a carga para ellos o un perjuicio para s u s
intereses, o si, desde su punto de vista, los costos superaron
a los beneficios.
2.4. Métodos de evaluación

de las cualidades de los mediadores
Los tribunales cuentan con diversos métodos para evaluar
las cualidades de los mediadores. Algunos los seleccionan de
acuerdo a cuestionarios o al curriculum vitae. Otros entrevistan
a los candidatos en forma individual. En algunas oportunidades
confían a organizaciones externas la tarea de certificar a los
mediadores. También puede requerirse la utilización de pro-
gramas tutoriales. Asimismo se ha apoyado la evaluación ba-
sada en el desempeño, que fue empleada con éxito por varios
programas de mediación anexos a los tribunales.
Pero no es suficiente hacer u n a determinación inicial sobre
la idoneidad de los mediadores a quienes se derivan casos. La
supervisión de su actuación tiene la misma importancia que el
proceso inicial de selección. Esto garantiza que los programas
ofrezcan un método de resolución de conflictos basado en la
colaboración y que no degeneren en procedimientos de deli-
beraciones o consultas sobre el estado de un caso.
La recolección de datos puede demostrar los puntos fuertes

de determinados mediadores que pueden ser especialmente
eficaces con las partes de cierta edad o con asuntos de u n a
materia específica. Este conocimiento es importante para el
personal del programa en el momento de asignar los casos.
2.5. Mejoramiento de las cualidades de los mediadores

El programa debe asegurarse de que los mediadores me-
joren continuamente s u s cualidades y reciban entrenamiento,
instrucción y práctica adicionales en forma permanente. Aunque
la educación permanente por sí sola no garantiza la calidad de
la actuación, es u n a forma para que los mediadores mantengan
y mejoren su capacitación, y los tribunales deben promoverla.
Algunas jurisdicciones inclusive exigen el entrenamiento per-
manente. El entrenamiento constante y la supervisión a cargo
de s u s pares son métodos importantes para asegurar la calidad
de los mediadores. Dicho entrenamiento y supervisión deben
enfatizar otros aspectos del rol del mediador además de pro-
mover el acuerdo de las partes, como por ejemplo la capacidad
de comunicación o la habilidad para tratar los temas en forma
eficaz.
Los tribunales también deben asegurarse de que los me-
diadores a quienes derivan casos reciban permanentemente
información sobre cambios en las normas y procedimientos
judiciales, así como también sobre s u s responsabilidades éticas.
La supervisión permanente de la calidad de los mediadores
y la remoción del registro de los mediadores que no satisfacen
las expectativas, son los componentes m á s importantes de todo
sistema que busca asegurar mediadores competentes. Existen
diversas formas de enfrentar el caso de actuación insatisfactoria
de un mediador. Los tribunales pueden exigir que los media-
dores cuya actuación no satisface s u s expectativas reciban
entrenamiento adicional, supervisión, o realicen co-mediación
con un mediador experimentado durante un determinado pe-
riodo. No obstante, es necesario que los tribunales establezcan
procedimientos para asegurar que los mediadores que no tengan
u n a actuación satisfactoria, a u n después de haber recibido
asistencia adicional, no reciban futuras derivaciones de casos

por parte del tribunal.
Si la actuación es realmente satisfactoria, se pueden buscar
maneras de recompensar la excelencia en el desempeño, como
por ejemplo dar a los mediadores roles más importantes dentro
del programa mismo, instituir programas de recompensas es-
peciales, o darles la posibilidad de actuar como entrenadores o
tutores.
2.6. El acceso a registros y datos para evaluar

El sistema debe tender a evaluar parámetros tanto cuali-
tativos como cuantitativos. Los datos obtenidos en la evaluación
deben ser controlados cuidadosamente y usados permanente-
mente a fin de corregir las deficiencias que se detecten en los
mecanismos de selección.
La investigación, supervisión y evaluación eficaces del
programa pueden requerir no sólo la acumulación de esta-
dísticas, sino también el acceso a registros de casos particulares
y la observación de sesiones de mediación, así como también
entrevistas con las partes, los mediadores y el personal del
programa de mediación. Los tribunales deben equilibrar la
necesidad de obtener este tipo de datos con la necesidad de
proteger la confidencialidad.
La evaluación no debe entenderse como un proceso que
solamente recopila y analiza información cuantitativa. La in-
formación cualitativa recogida a través de la observación y de
entrevistas con final abierto por ejemplo, puede aclarar aspectos
del carácter y la calidad de los servicios de mediación.
Los tribunales también deben recordar que la evaluación de
programas puede comprender desde la recopilación y análisis
de un completo banco de datos empíricos que se pueden o no
comparar con grupos de control y "experimentales", e incluir
observaciones e informes de la actuación de los mediadores,
hasta la revisión periódica de información recopilada en forma
regular y continuada en casos individuales. El grado de eva-
luación a realizar dependerá de los objetivos del programa y de
los recursos, y del tipo de programa que se esté evaluando. Por
ejemplo, cuanto m á s experimental y nuevo sea el programa,

tanto más rigurosa debe ser la evaluación.
2.7. Mecanismos de control de calidad.

El peligro de centrarse en el
número de acuerdos logrados
Existen mecanismos para controlar la calidad de la actua-
ción de los mediadores. La revisión por parte de los pares y la
corrección a cargo de los supervisores son valiosas, así como lo
son las encuestas a las usuarios del servicio, las devoluciones
efectuadas por los jueces que derivaron los casos y los datos de
los resultados de la mediación.
Sin embargo, este último parámetro debe utilizarse con
mucha cautela, debido a que el éxito en lograr que las partes
lleguen a un acuerdo no es la única medida para determinar
la competencia de un mediador. El índice de acuerdos no debe
ser el único criterio para la concesión de fondos, el ascenso de
los mediadores, o la evaluación del programa. Si bien son
importantes los resultados, éstos se miden considerando hasta
qué punto los convenios alcanzados por mediación han redun-
dado en beneficios conjuntos para ambas partes, o cómo
perduran los acuerdos en el tiempo.
Centralizarse exclusivamente en los parámetros que reflejan
eficiencia, como el tiempo y la cantidad de avenimientos lo-
grados, puede tener efectos perjudiciales, como por ejemplo el
aumento de coerción inadecuada para lograr un acuerdo en la
mediación y la creación de formas inferiores de justicia.
Si el 90 % de los casos en los cuales actúa el mismo
mediador resultan en acuerdos, de los cuales ninguno se cumple
30 días más tarde, este dato constituye información importante
acerca de su desempeño. Quizás el facilitador está apresu-
rándose para lograr un convenio a cualquier costo, o quizás, sus
acuerdos escritos tienen un lenguaje poco preciso, ocasionando
problemas subsiguientes. Sea como fuera, debe investigarse el
significado de esta información.
A medida que los programas de mediación anexos a los
tribunales se institucionalizan y pasan a ser u n a parte integral
del sistema de justicia público, existe el riesgo de que el proceso

se convierta en rutina burocrática. Las recompensas e incentivos
administrativos pueden llegar a concentrarse en la cantidad de
acuerdos logrados por medio de la mediación. Los mediadores
pueden comenzar a sufrir de "agotamiento", restando importan-
cia a las cuestiones involucradas y a la dinámica en particular
de cada caso, y dando más importancia al hecho de que las
partes arriben a un acuerdo. Todos estos factores pueden dar
como resultado que las partes sufran presiones para acordar a
fin de justificar la existencia de estos programas y servicios.
De ahí que la evaluación de los programas no deba con-
centrarse exclusivamente en la cantidad de convenios logrados
por medio de la mediación. Se deben tener en cuenta otros
objetivos que hayan sido definidos por los tribunales al
implementar estos programas. Éstos pueden incluir el aumento
de la participación de las partes en el proceso de resolución de
s u s conflictos, el aumento de la satisfacción de las partes y del
cumplimiento de los resultados logrados en la mediación, o la
asistencia a las partes para que desarrollen un espectro más
amplio de resultados de los que se podrían lograr por medio de
un proceso judicial. La percepción por parte de los litigantes de
la legitimidad e imparcialidad del procedimiento se encuentra
entre los elementos fundamentales de la evaluación.
En consecuencia, el fracaso de la mediación por lograr un
advenimiento no debe afectar de forma adversa el trato que los
tribunales den a las partes a su vuelta al litigio.
2.8. La satisfacción de las partes

y su relación con la imagen del mediador
Cuando en la evaluación de los programas de Resolución
de Disputas se consulta con los ciudadanos, 3 varios factores
relacionados a la estructura del programa guardan correlaciones
significativas con el grado de satisfacción o insatisfacción de los
3
STULBERG: op. cit. en nota 1, quien se refiere a la evaluación de los
programas en el Estado de Florida, el de experiencia más antigua en la materia.
intervinientes; e incluyen componentes tales como quién las ha

derivado a mediación, la naturaleza del conflicto y la naturaleza
del acuerdo.
Entre los factores no estructurales relacionados a los niveles
de satisfación de los participantes, uno de los m á s relevantes
está dado por el impacto del mediador, en tanto a medida que
la opinión de las partes sobre la actuación del facilitador se hace
más positiva, aumenta el nivel de satisfacción. Este hallazgo
enfatiza la necesidad de reclutar y capacitar mediadores de la
manera más óptima posible.
2.9. Información para la adecuada

supervisión y evaluación
La supervisión y evaluación deben estar incorporadas en la
operación de rutina de los programas, con un sistema de
información cuidadosamente diseñado para proveer datos
precisos de manera permanente, no debiéndose entender que las
políticas sobre la confidencialidad prohiben o limitan la su-
pervisión y evaluación eficaces. En consecuencia, debe
requerirse que los programas recaben la suficiente y precisa
información para permitir u n a adecuada y constante supervi-
sión y u n a periódica evaluación.
El tipo de información recabada debe incluir los tiempos y
resultados de cuestiones clave, como por ejemplo, la fecha de
la derivación, si se llevó a cabo la sesión de mediación, la fecha
de la sesión, si se llegó a un acuerdo, si el acuerdo significó la
solución parcial o completa del caso, y los tipos de asuntos que
fueron resueltos (o que no fueron resueltos).
Cada programa de mediación varía algo en cuanto al tipo
de información que se requiere que el mediador registre.
Completar la documentación requerida es de suma importancia
y a su vez, constituye u n a parte esencial de la tarea del
mediador.
Esto no es simple burocracia. Los programas de mediación
se interesan, naturalmente, en identificar éxitos. Pero lo que más
les importa es saber qué tipo de problemas de los que se
presentaron podrían corregirse en lo administrativo. El media-
dor es la mejor fuente para este tipo de información, por lo que

debe proveerla. ¿Cuánto tiempo duró la audiencia? ¿Fue de u n a
extensión inusual? Si fue así, ¿por qué? ¿Estuvieron las partes
representadas por un abogado? Si no se logró un acuerdo, ¿cuál
fue la causa que lo impidió?
Es importante no postergar para otro momento la tarea de
completar la información en el archivo de mediaciones. Si el
mediador piensa que un cierto caso particular podría llegar a
ser problemático en cuanto al cumplimiento por las partes,
conviene también que consigne el dato y advierta al personal a
tal efecto.
El principio básico es que aun respetando la confidencia-
lidad, el mediador comparte con el programa, ya sea por escrito
o verbalmente, la sustancia de lo ocurrido, de manera que se
ejecute con sensibilidad el seguimiento programático de casos
individuales, y como para que se pueda beneficiar el programa
en general de la experiencia derivada de casos individuales. Un
resumen de lo ocurrido en la mediación constituye un elemento
importante para evaluar si el foro de mediación responde y es
efectivo en el trato de las necesidades de los ciudadanos.
2.10. Seguimiento de los casos en los

cuales se llegó a un acuerdo 4
Un programa correctamente administrado necesita saber si
se cumplen los acuerdos logrados a través de la mediación. La
mayor parte de los programas se conectan rutinariamente con
las partes a intervalos preestablecidos (en general a los 30 días
y luego nuevamente a los 90 días de la audiencia) para ase-
gurarse de que todo esté marchando bien. Si las partes identi-
fican cualquier problema relacionado a posibles incumpli-
mientos, un integrante del personal designado al efecto intenta
mediar la situación telefónicamente, o podría mandar corres-
pondencia advirtiendo que debe cumplir con las condiciones del
acuerdo.
4
STULBERG: op. cit. en n o t a 1.
El sistema de información del programa debe diseñarse de

modo que sea factible supervisar los casos, así como también
evaluar la mediación tanto a corto plazo (por ejemplo, el índice
de acuerdos, el tiempo transcurrido entre la derivación y el
acuerdo en casos que hayan o no sido mediados con éxito), como
a largo plazo (por ejemplo, el índice de cumplimiento, el índice
de reiniciación del proceso judicial). Se debe también recordar
que existen diversas fuentes de información a evaluar, incluyen-
do la información que brindan las partes mismas (por ejemplo,
el grado de satisfacción de los usuarios con la mediación, si
dicho grado de satisfacción varía según el sexo, doctrina del
derecho, o expectativas). Esta información se puede obtener por
medio de encuestas periódicas a los participantes, incluyendo
las partes y s u s abogados.
Capítulo XV
Cuestiones éticas y deontológicas
que enfrenta el mediador
SUMARIO: 2. La deontología profesional. 2. Las dudas que se le
suscitan al mediador frente a ciertas situaciones. 3. Concepto sobre
la propia función como mediador. 4. Tipos de dilemas éticos.
5. Normas éticas para los mediadores. 6. La imparcialidad como
norma ética. 7. La ética y el conflicto de Intereses. 8. Deber de
excusación. 9. Actitud del mediador cuando se encuentran
comprometidos Intereses de terceros. 10. Publicidad y promoción
del mediador. 11. Cuestiones de honorarios. 12. La confidencialidad
como norma ética. 13. Rol de los mediadores en el acuerdo. 14. La
distinción entre el cometido del mediador y la incumbencia de
otras profesiones. 15. ¿Es la mediación apropiada al caso? 16. El
"consentimiento informado" de las partes en cuanto al proceso de
mediación y al acuerdo. 17. La necesidad de mantener un nivel de
aptitud adecuado para la tarea como preocupación ética.
18. Servicio a la comunidad. 19. Quejas de los usuarios.
20. Normas éticas a que están sujetos los mediadores del Centro
de Mediación.
1. La deontología profesional'
La deontología se refiere al deber ser y en cierto sentido,
designa a la ciencia de la moralidad o el ideal de la perfección
del hombre, ya que es comprensiva de los deberes que corres-
ponden a determinadas situaciones sociales. Aunque no pueda
decirse que sólo los deberes concernientes al ejercicio de u n a
actividad profesional merecen la consideración de un trata-
miento desde este punto de vista, es aquí donde la estructura
y la función del deber se configuran como deontología. Cabe u n a
deontología general de las profesiones. Sin embargo, lo frecuente
es que cada profesión presente s u s propias facetas; no obstante,
es en la esfera de las profesiones que ni el deber moral queda
reducido a un sublime postulado sin ninguna consecuencia de
orden práctico derivada de su transgresión, ni tampoco el
tratamiento del deber resulta asumido por entero en u n a
formulación jurídica completamente normativizada.
Las n o r m a s deontológicas tienen un carácter prefe-
rentemente ético y presentan puntos de contacto con la cos-
tumbre; tienden a transformarse en normas jurídicas. Su
contenido sustancialmente moralista no autoriza, sin embargo,
a considerarlas como normas de carácter moral. Las definiciones
de deontología profesional tienden a configurarla como un
conjunto de reglas de comportamiento basadas en la costumbre
profesional y subrayan su carácter moral, limitándose a con-
siderarla bajo su aspecto ético.
Cuando el postulado moral se presenta de un modo general
y en toda su pureza, estamos en los dominios de la moral o,
1
LEGA, Cario: Deontología de la profesión de abogado, Madrid, 1976,
pp. 7/9, 19/32.
si se prefiere, de la ética. Cuando, por el contrario, aun habiendo

presupuestos morales, éstos son completamente normativizados
y dotados de positividad y vigencia, estamos de un modo pleno
en el campo del derecho y de las disciplinas a él consagradas.
La deontología queda en una zona intermedia, donde ni todo son
normas absolutas de pleno y exclusivo alcance ético, ni todo son
normas jurídicas estrictas. Éstas se nutren de un contenido
moral o, al menos, mantienen una inseparable vinculación con
ese contenido en el plano de los presupuestos y de los ñnes; y
aquéllas, las normas morales, se acoplan a las específicas
exigencias de un comportamiento profesional y reciben la
impronta de la exigibilidad jurídica de que, de suyo, carecerían.
La deontología designa el conjunto de las reglas y principios
que rigen determinadas conductas del profesional de carácter
no técnico, ejercidas o vinculadas de cualquier manera, al
ejercicio de la profesión y a la pertenencia al grupo profesional.
Es, en sustancia, una especie de urbanidad profesional.
Se habla de la existencia de un específico ethos que es
propio de cada grupo profesional y que consistiría en la cultura
profesional de personas que se conducen moralmente, desarro-
llada en el seno del grupo mismo mediante el cumplimiento de
sus obligaciones. El concepto comprende aquellos comporta-
mientos que caracterizan a una cultura o a un grupo profesional
en cuanto que éste promueve un tipo de conducta sometido a
ciertos valores o a cierta jerarquía de valores. El ethos implica
un concepto de pertenencia a una determinada profesión en-
tendida como aptitud, en el sentido de servicio imprescindible
para la comunidad, que persigue el logro de valores más que
la consecución de un beneficio económico. Y mientras que el
código ético tiende a promover y garantizar el ethos, la moralidad
del profesional es, por el contrario, la realización subjetiva y
personal de la inserción de aquél en la profesión.
El carácter ético de estos principios se evidencia en mayor
grado en las profesiones con trasfondo humanitario como el arte
forense y el arte médico; y en tanto se predica que la deontología
es propia de las profesiones médica y forense, por tratarse de
verdaderas artes cuyo objeto se centra sobre la persona hu-
mana, el concepto puede hacerse extensivo a la conducta del

mediador que comparte tales responsabilidades.
2. Las dudas que se le suscitan

al mediador frente a ciertas situaciones2
Una vez que se convierte en experto en el uso de las técnicas
de mediación, quedan dudas y preguntas acerca de los límites
e impedimentos éticos para usar las técnicas en ciertas si-
tuaciones, lo que motiva la necesidad de desarrollo de regla-
mentos de conducta profesional para los mediadores.
Por ello, las habilidades necesarias para el desempeño
competente como tercero neutral incluyen la observancia de
normas éticas.
3. Concepto sobre la propia función

como mediador3
Los mediadores, así como otros profesionales, tienen
preconceptos acerca de su trabajo y de la función que des-
empeñan. Este preconcepto puede influir fuertemente las reac-
ciones de un mediador ante dilemas éticos. Los mediadores se
ven a sí mismos incluidos básicamente dentro de alguna de las
categorías siguientes:
a) Componedores: La función del mediador es la de compo-
ner tantos casos como pueda y de la manera más rápida
posible.
b) Enmendadores: El trabajo del mediador consiste en
conseguir un acuerdo óptimo. Los mediadores no se
interesan en cualquier acuerdo, sino que buscan la mejor
solución posible para ambas partes.
c) Protectores: La tarea del mediador consiste en asegurarse
de que nadie salga dañado del proceso, como también la
de lograr un resultado final justo.
2
STULBERG, J o s e p h B.: County Court Mediation. A Mediator's Manual, Florida,
EE.UU., 1989, revisado por PRESS, S h a r o n .
3
STULBERG: oh. cit. en n o t a 2.
372 ELENA I. H1GHTON - GLADYS S. ALVAREZ
d) Capacitadores: El rol del mediador es el de educar a las

partes a ejercer la autodeterminación y la responsabili-
dad.
e) Reconciliadores: El rol principal del mediador es el de
lograr que las partes se miren de u n a manera nueva y
el de desarrollar un entendimiento entre éstas.
No todos los papeles mencionados se excluyen mutuamente,
pero algunos sí. Por ejemplo, en la mayoría de los casos, un
mediador que se considera componedor no verá la necesidad de
actuar como reconciliador; por otro lado, un protector puede
sacrificar un acuerdo si siente que el resultado no es justo, aun
estando las partes de acuerdo.
Según al rol en el cual cada mediador se ubica a sí mismo,
variará su visión de los dilemas éticos y cómo reacciona ante
u n a situación dada.
4. Tipos de dilemas éticos4

Desde el punto de vista ético, los mediadores profesio-
nalmente maduros se preocupan por:
4
STULBERG: ob. cit. en nota 2. Respecto de los cuadros, la Información
pertenece a BUSH, Robert A. Baruch: "Efficiency and protection, or empowerment
and recognition?: the mediator's role and ethical standards in mediation", 41 Fia.,
L. Rea 253, 26-73, 1989; BUSH: "The dilemmas of mediation practice", NIDR,
1992.
5. Normas éticas para los mediadores5

Toda institución que lleve adelante un programa de me-
diación debe adoptar un código de normas éticas para los
facilitadores, así como también un régimen de procedimiento
disciplinario para tratar los casos de violaciones de dicho código.
El conjunto de normas debe incluir disposiciones sobre los
siguientes puntos:
- imparcialidad;
- conflicto de intereses;
- promoción publicitaria de mediadores;
- divulgación de honorarios;
- confidencialidad;
- rol de los mediadores en el acuerdo.
Al crear un código de ética, los tribunales deben considerar
el doble propósito de dicho código:
- la promoción de honestidad, integridad e imparcialidad
en la mediación, y
- el funcionamiento eficaz de un programa de mediación.
Además, los mediadores tienen otras responsabilidades
adicionales referidas a
- consentimiento informado;
- rapidez en el procedimiento.
6
6. La imparcialidad como norma ética
La imparcialidad es el componente fundamental de las
responsabilidades éticas de los mediadores.
5
Normas recomendadas para programas de mediación anexos a los tribu-
nales. Centro para la Resolución de Disputas, Instituto de Administración
Judicial, EE.UU.
Diversos programas de mediación anexos a los tribunales, la Asociación de
Tribunales de Familia y Conciliación, y la División de Derecho de Familia del
Colegio de Abogados de los Estados Unidos de Norteamérica, han formulado
normas de procedimiento para los mediadores. Además, dos asociaciones para
mediadores profesionales, la Sociedad de Profesionales en Resolución de Dispu-
tas [SPIDR] y la Academia de Mediadores de Familia ["AFM"1, han desarrollado
normas o códigos de ética para sus miembros.
6
Normas citadas en nota 5; SPIDR's EthicaL Standards of Professional
Responsibüity, publicación de la Asociación de Profesionales en Resolución de
El mediador debe mantener la imparcialidad hacia todas las

partes, lo que significa estar libre de favoritismo o sesgo, sea
en apariencia, palabra o acción, y también implica asumir el
compromiso de servir a todas las partes y no a u n a sola. Pero
la cuestión radica en qué necesita un facilitador para mantener
la imparcialidad tanto en la apariencia como en los hechos.
La noción también implica que los mediadores deben revelar
toda circunstancia que sea susceptible de dar lugar a u n a
posible parcialidad o prejuicio.
Hay dos áreas en que pueden aparecer cuestiones pro-
blemáticas de eventual parcialidad:
- relaciones con las partes o los abogados, tanto previas
como posteriores;
- reacciones personales de simpatía o antipatía hacia las
partes durante la mediación.
La mayoría de los códigos contienen expresiones que
prohiben el intercambio de obsequios o de información que
pudiera predisponer a los mediadores. Así, se prohibe a los
mediadores aceptar o enviar obsequios, pedidos, favores, présta-
mos o cualquier otro elemento de valor enviado o requerido a,
o por, u n a de las partes, abogados o cualquier otra persona
involucrada en cualquier proceso de mediación que se encuentre
en trámite o esté programado. Se incluye asimismo, la recepción
o intercambio de toda información que los mediadores pueden
utilizar para obtener algún beneficio de tipo personal.
La prohibición, como es obvio, no afecta a los honorarios
del mediador, pues la onerosidad es adecuada y está permitida.
Los mediadores no deben practicar, tolerar, facilitar o
colaborar con cualquier tipo de discriminación racial, religiosa,
por nacionalidad, estado civil, ideología política, incapacidad
física o mental, género, sexo o preferencia sexual. Además,
deben ser conscientes de posibles diferencias culturales y de qué
manera éstas pueden afectar los valores de las partes y s u s
Disputas (Society of Professionals in Dispute Resolution - SPIDR), 1986; Makxng

the tough calis. Ethical Exercises for Neutral Dispute Resolvers, publicación de la
Asociación de Profesionales en Resolución de Disputas (Society of Professionals
in Dispute Resolution - SPIDR), 1991; ob. citadas en nota 4.
formas de negociar, para evitar la aplicación de estereotipos al

tratar con las partes en la mediación.
Integra la imparcialidad el abstenerse de imponer los
propios valores o juicios a las partes.
7. La ética y el conflicto de intereses7

Los conflictos de intereses pueden surgir debido a relaciones
anteriores o futuras entre los mediadores y las partes. Estas
relaciones pueden ser profesionales o personales. Los códigos
existentes apoyan tres tipos de respuesta ante los conflictos de
intereses:
- abstención;
- excusación;
- revelación.
El mediador no debe comenzar ni continuar con u n a
mediación, si advierte que su participación como facilitador
puede crear un claro caso de conflicto de intereses.
El criterio más estricto es el de la total abstención, según
el cual el mediador no debe representar a ninguna de las partes,
en ningún asunto legal, durante o después del proceso de
mediación. En caso que él haya representado a una de las partes
con anterioridad, el mediador no debe participar en la
facilitación. Según esta idea, se prohibe que los mediadores
continúen con la tarea encomendada. 8
También deben revelar toda circunstancia que pueda crear
o dar la apariencia de que existe tal conflicto de intereses o que
pueda crear dudas en cuanto a su imparcialidad.
Un supuesto evidente de conflicto de intereses se da ante
u n a representación anterior, por lo que si un mediador re-
presentó a alguna de las partes, debe dar a conocer a las
restantes esta circunstancia. Después de que el mediador haya
informado, las partes pueden elegir continuar o no con el mismo
7
Normas citadas en nota 5.
8
Esta concepción es la de las Normas de la American Bar Association o
Asociación de Abogados de EE.UU., cuya posición es firme hacia los abogados
que actúen como mediadores de quienes hayan sido sus clientes.
facilitador. El mediador no debe proceder con la tarea si ha

brindado servicio legal o de asesoramiento previo a uno de los
participantes. Si se brindaron tales servicios, la mediación no
debe proseguir, a menos que:
- se haya aclarado esta relación previa;
- se haya formulado u n a clara diferenciación entre el rol
del mediador y la relación previa;
- los participantes hayan tenido la posibilidad de elegir
libremente continuar con el proceso.
El mediador debe también tomar en consideración que las
relaciones sociales o profesionales posteriores a la mediación
pueden comprometer su futura participación como tercero
neutral.
Un mediador debe hacer saber sobre toda relación conocida
y significativa, presente o pasada, profesional o personal, con
cualquiera de las partes o abogados que participen en la
mediación, y el mediador y las partes deben discutir la continua-
ción del proceso en cada caso en particular.
El deber de informar o revelar es u n a obligación continua
a lo largo de todo el proceso, con lo que un mediador debe revelar
cualquier representación o relación de asesoramiento, presente
o pasada, con cualquiera de las partes o abogados que participen
en la mediación. También debe informar sobre cualquier interés
pecuniario pertinente. Todas estas revelaciones de información
deben realizarse tan pronto como sea posible, desde que el
mediador advierta el interés o la relación.
La experiencia habida conforme a algunas normas ex-
tranjeras ha permitido enumerar algunos temas sobre los que
debe revelarse información, incluyendo:
- la participación como miembro en un directorio;
- la función como patrocinante o representante;
- el cobro de honorarios por asesoramiento;
- la posesión de acciones (excepto fondos comunes de
inversión);
- la existencia de contactos comerciales previos;
- la presencia de cualquier otro tipo de interés gerencial,
financiero o de parentesco inmediato con u n a de las
partes.
En realidad, se debe informar a las partes sobre cualquier

relación previa que pueda percibirse como conflicto de intereses.
Independientemente del deseo expresado por las partes, un
mediador debe excusarse si considera o percibe que existe un
claro conflicto de intereses,
Los mediadores no deben utilizar información revelada
durante el proceso de mediación para obtener algún beneficio
o ventaja privados, ni tampoco deben tratar de lograr publicidad
a través de su participación en u n a mediación, con el objeto de
mejorar su posición.
8. Deber de excusación9
La mayoría de las normas recomienda la excusación de los
mediadores que no pueden mantener la imparcialidad requerida
en u n a mediación.
Sabemos que la neutralidad absoluta no existe, pues cada
persona tiene su propia subjetividad y siempre habrá algún
grado de identificación con algún aspecto del problema; el
mediador debe estar en condiciones de detectar s u s propias
tendencias e inclinaciones a fin de poder manejar adecuada-
mente la situación y excusarse cuando sea conveniente. 10
El mediador tiene el deber de ser imparcial y estar libre de
conflictos de intereses que pudieran afectar de algún modo su
desempeño para conducir un proceso neutral y equilibrado. Si
apareciera algún conflicto de intereses o alguna cuestión que
pueda afectar la imparcialidad, antes o durante el curso de la
mediación, tiene la obligación de informarlo a los participantes.
Si el conflicto fuera tal como para afectar su habilidad en la
conducción imparcial del proceso, está obligado a declinar la
designación o retirarse de la mediación.
Quien pretenda ser tercero neutral deberá excusarse de
participar si tuviera, con cualquiera de los que intervengan, u n a
9
STULBERG: ob. cit. en nota 2; JENKINS, David: Mediando casos complejos de
partes múltiples, San Francisco, 1992; COLEMAN. Susan: Habilidades de la me-
diación para los negocios, Nueva York, 1992; Normas cit. en nota 5.
10
Ver Capítulos II, III, VIII y XI.
relación de parentesco, amistad íntima, enemistad, sociedad,

comunidad o juicios pendientes, o cuando sea acreedor, deudor
o fiador de alguno de ellos, o cuando los hubiera asistido
profesionalmente, o haya emitido dictamen u opinión respecto
del conflicto, o si existieran otras causales que, a su juicio, le
impusieran abstenerse de participar en la mediación por motivos
de decoro o delicadeza.
inclusive, a efectos de ganarse la confianza de las partes,
puede explicitar en el discurso de apertura que no ha conocido
antes a ninguno de los presentes, o que no ha hablado con
ninguno sobre las cuestiones a resolver, lo que no debe ocultar
de ser de otro modo.
Aun cuando el mediador sienta que algún hecho o circuns-
tancia determinados no empecen a su imparcialidad y no obstan
a su intervención en el proceso, igualmente debe revelar la
información necesaria para que las partes la consideren. Un
mediador tiene el deber de ser imparcial y de advertir a todas
las partes sobre cualquier cuestión que tenga influencia sobre
posible parcialidad, prejuicio o imparcialidad. Si según su
conciencia, la circunstancia no le impedirá ser objetivo, el
mediador así debe decirlo, dando oportunidad a las partes para
decir la última palabra.
Además, hay otros prejuicios que pueden llevar al mediador
a no ser imparcial, que no se relacionan con las personas, sino
con el contenido de la disputa. Quien en su vida privada es
propietario o locatario probablemente sienta más empatia por
la posición del propietario o del locatario, aun creyendo que
puede permanecer imparcial. Es relevante cómo lo percibe el
propietario o el locatario.
La cuestión puede ir m á s allá convirtiéndose en algo per-
sonal. Quien ha sufrido problemas familiares de alcoholismo,
quien ha sido abandonado por su cónyuge, quien ha sido
discriminado por razón de sexo, raza o religión, se encuentra
en una situación que lo puede acercar más a este tipo de
problemática y, por lo tanto, puede ser útil para las partes; pero,
al contrario, también esta experiencia puede haberlo afectado
de manera negativa, empañando su imparcialidad.
En estos supuestos de violencia íntima, solamente el
mediador puede tomar la decisión acerca de si puede o no
prestar un servicio imparcial en un caso particular. Pero si tiene,

aunque sea la m á s mínima, duda en cuanto a su imparcialidad
o considera que —dadas las circunstancias— las partes podrían
no considerarlo neutral, debe excusarse.
9. Actitud del mediador cuando se encuentran

comprometidos intereses de terceros n
A veces es necesario considerar si están participando en la
mediación todos aquellos que tienen interés en el asunto.
El facilitador debe tener presente, en su caso, la eventual
existencia de intereses de terceros que, si bien no están presen-
tes ni representados en la mesa de negociaciones, pueden
resultar afectados de modo tal que pueda quedar perjudicada
la validez del acuerdo o la posibilidad de cumplimiento del
mismo. Así, el interés de los menores en un conflicto de familia
o el interés general del público o de ciertos grupos en supuestos
donde esté en juego el medio ambiente.
En tales circunstancias, las normas éticas se sitúan en un
punto intermedio, en tanto el mediador sólo debe asegurarse de
que las partes involucradas estén advertidas de la existencia de
tales intereses y los tengan en cuenta al proseguir el proceso.
No obstante, algunos mediadores van más allá y preguntan si
hay terceros ausentes cuya participación es necesaria para
arribar a un acuerdo total o para su completa implementación.
Si surgiera esta realidad, explorarían la posibilidad de incluir
a los ausentes, pudiendo llegar a retirarse de la mediación.
10. Publicidad y promoción del mediador12

No existen normas éticas concretas que prohiban la promo-
ción publicitaria, m a s un mediador sólo debe hacer manifesta-
1
' SINGER, Linda R.: Settling Disputes. Conflict Resolution in Business,
Families andthe Legal System, 1990, pp. 173/174; Making the toughcaüs. Ethical
Exercisesfor Neutral Dispute Resolvers, publicación de la Asociación de Profesio-
nales en Resolución de Disputas (Society of Professionals in Dispute Resolution
- SPIDR), 1991.
12
Normas citadas en nota 5. LEGA: ob. cit. en nota 1, pp. 101/108.
ciones precisas y sin exagerar sobre el proceso de mediación,

s u s costos y beneficios y las propias cualidades como mediador.
La propaganda debe dar una idea honesta sobre cuáles son los
servicios ofrecidos. No se deben realizar declaraciones de resul-
tados o promesas específicas que impliquen favorecer a u n a de
las partes con el objetivo de lograr clientela.
No obstante, quien pretende desempeñarse como facilitador
y tercero neutral debe estar advertido que algunas formas de
propaganda no son apropiadas. Es un problema de límite y de
medida. Una cosa es hacer público el propio nombre con las
cualificaciones profesionales adquiridas y con las indicaciones
indispensables para la individualización del lugar donde se
atiende, en términos de absoluta objetividad y seriedad, y otra
cosa es hacerse publicidad en el sentido comercial y propa-
gandístico que dañe el decoro profesional.
13
11. Cuestiones de honorarios
Es norma general que el mediador dé a conocer los hono-
rarios antes de prestar el servicio y se prohibe que los honorarios
sean fijados de acuerdo al resultado de la disputa.
Es deber del facilitador explicar a las partes desde el
principio las bases de su remuneración, los aranceles y gastos,
si éstos existieran. Cuando las partes se hacen cargo de los
costos y honorarios, el mediador debe celebrar un acuerdo por
escrito respecto a la forma de pago antes de comenzar con la
mediación.
El tercero neutral no podrá percibir ni dar comisiones,
reembolsos u otras formas similares de remuneración por la
derivación de clientes.
14
12. La confidencialidad como norma ética
La mediación es un procedimiento privado, a u n cuando
haya sido ordenado por un tribunal u otra autoridad pública.
13
Normas cit. en nota. 5.
14
Normas cit. en nota 5; BUSH: ob. cit. en nota 4.
Las normas éticas requieren el cumplimiento estricto de la

promesa de confidencialidad como un elemento integral del
proceso de -mediación. Mantenerla es esencial al proceso de
resolución de disputas. Con ella se promueve la sinceridad, la
divulgación de información reservada, la total exploración de los
temas y posibilidades de acuerdo, y la aceptación del tercero
neutral. No obstante, y he aquí un dilema ético, existen límites
y casos en que no es posible mantener la confidencialidad de
los procedimientos por contraponerse otros valores superiores.
Excepto en dichos casos, el tercero neutral debe resistirse
a revelar información fuera del procedimiento. También debe
respetar el compromiso asumido de guardar reserva de cierta
información dentro mismo de su actuación.
En definitiva, la confidencialidad tiene diversos niveles que
conllevan dificultades éticas:
a) Con relación a terceros:
- información sobre violencia o crímenes reales o ame-
nazados;
- comunicación de datos al tribunal, sea espontánea-
mente, sea a requerimiento de éste;
- derivación necesaria a otro profesional a lo que la parte
es renuente.
b) Entre las partes:
- información que no conoce u n a de las partes y que, de
conocerla, probablemente no suscribiría el acuerdo al
que ha llegado;
- información que no conoce u n a de las partes y que, de
conocerla, probablemente llegaría a un acuerdo.
Antes del comienzo de la mediación, el mediador tiene la obli-
gación de informar a las partes —de manera que puedan com-
prender razonablemente—, acerca de las siguientes cuestiones:
- que todos los memorandos, trabajos y materiales conte-
nidos en los archivos del mediador o del programa de
mediación serán confidenciales;
- que cualquier comunicación relacionada con la contro-
versia mediada, efectuada a u n a de las partes o a un
mediador, o a cualquier persona que hubiera participado
en el procedimiento, es confidencial.
En ausencia de u n a ley que establezca lo contrario, el

mediador debe dar tratamiento confidencial a la información que
llegare a conocer durante la mediación. El facilitador tiene el
deber de explicar que no podrán revelarse los datos confiden-
ciales ni los dichos expresados durante la mediación en un
procedimiento judicial o administrativo, excepto:
a) Información que debe revelarse por obligación legal.
b) Renuncia a la confidencialidad acordada por escrito entre
todas las partes.
c) Casos específicos establecidos como excepción a la regla
general de confidencialidad, los que deben ser explicita-
dos al comienzo de la mediación. Ellos comprenden:
- información que, a juicio del mediador, pusiera en
riesgo la integridad física de una parte o de un tercero;
- información cuya reserva no puede garantizarse y
sobre la cual el mediador ha puesto en conocimiento
a las partes;
- evidencia de conducta poco ética por parte de otro
mediador.
El mediador debe informar a las partes en su primera
reunión sobre la existencia de alguna restricción a la confi-
dencialidad.
Ello en tanto hay casos en que el deber de confidencialidad
entra en conflicto con otras responsabilidades del mediador. Por
ejemplo, los mediadores pueden tomar conocimiento de un caso
de abuso de menores y, por ley, estar obligados a informar sobre
el hecho a pesar de existir un compromiso general de confi-
dencialidad. De manera similar, los abogados que actúan como
mediadores pueden sentirse obligados a informar a los tribu-
nales o al colegio de abogados sobre conducta poco ética por
parte de los abogados en la mediación.
Se ha interpretado 15 que el requisito de confidenciali-
dad contenido en la decisión de derivación a mediación por parte
de un tribunal no tiene como objeto impedir que el mediador
15
Caso Waller, Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, 573, A.
2d 780 (D.C. App. 1990).
informe al juez sobre un posible conflicto de intereses por parte

de uno de los abogados, porque se trata de un tema que no tiene
relación con las negociaciones entre las partes, pero podría
afectar la administración de justicia.
Es importante que las partes sepan desde el comienzo qué
se considera confidencial y qué no se considera confidencial,
para lo cual se requiere que los mediadores expliquen a las
partes todas las excepciones a la conñdencialidad.
El mediador debe informar a las partes en la primera
reunión sobre todas las restricciones a la confidencialidad, tal
como la obligación judicial o legal de revelar información. El
mediador debe informar a las partes sobre las circunstancias
en las que los mediadores pueden ser compelidos a dar testi-
monio ante los tribunales. El mediador debe discutir con los
participantes sobre las consecuencias potenciales de la revela-
ción recíproca de hechos que se produzca durante el proceso
de mediación.
Las normas sobre confidencialidad con frecuencia incluyen
disposiciones para proteger los registros y otro tipo de informa-
ción escrita. Las partes pueden acordar revelar información
tanto verbal como escrita en ciertos casos.
La norma de confidencialidad no impide participar en la
evaluación de los programas ni en actividades de investigación.
13. Rol de los mediadores en el acuerdo16

Una de las bases de la mediación, de conformidad a
principios aceptados, es la autodeterminación y el control sobre
la propia solución que corresponde a los participantes, quienes
deben decidir los términos de su eventual avenimiento sin que
nada se les imponga emanado de u n a autoridad extraña.
El mediador no tiene un interés específico en el resultado
de la mediación; y si bien puede hacer surgir opciones a la
consideración de las partes, no puede recomendar ninguna de
16
Normas cit. en nota 5; Manual de mediación preparado por Fundación
Libra para su utilización en cursos y entrenamientos; SINGER: ob. cit. en nota 11,
p. 174.
las posibles soluciones, ni coaccionar para que las partes lleguen

a un convenio sobre los puntos objeto de la mediación. Este
criterio constituye la llave de la imparcialidad.
Para ello, el facilitador debe enfrentarse con:
a) La tentación de dar a las partes la solución, lo que lleva
aparejado un dilema cuando:
- las partes piden al mediador u n a recomendación o u n a
decisión;
- el mediador vislumbra u n a solución ideal en que las
partes no han considerado, pero que el facilitador cree
aceptarían.
b) La tentación de oponerse a u n a solución formulada por
las partes cuando:
- la solución es ilegal;
- la solución es injusta debido a un desequilibrio de
poder;
- la solución es injusta según la opinión del mediador,
aunque no exista desequilibrio de poder;
- la solución es contraria al interés de un tercero ausen-
te.
Antes de cerrar un acuerdo, el mediador tiene la obligación
de verificar:
- que las partes hayan considerado los diversos aspectos
que el acuerdo representa y las posibles consecuencias
que pudieran derivarse;
- que las partes hayan considerado también los intereses
de otras personas que puedan resultar afectadas por el
acuerdo;
- que las partes hayan accedido al acuerdo en forma
voluntaria.
El mediador alentará a que las partes revisen el proyecto
de acuerdo con s u s asesores en forma independiente, con
carácter previo a suscribirlo con carácter definitivo.
Además, es responsable de supervisar que los intervinientes
examinen las condiciones propuestas, y debe tener la capacidad
de detectar la presencia de presiones inapropiadas para lograr
un convenio. Para ello, el facilitador puede considerar aconse-
jable instruir a las partes o hacer cesar la mediación para
permitirles obtener asesoramiento especializado.
Por definición, la mediación es un proceso en el que son las

partes y no los mediadores los encargados de tomar decisiones.
Los mediadores, a diferencia de las partes, no tienen partici-
pación en el resultado. No obstante, su rol es el de ayudar a
las partes y llevar a cabo un procedimiento transparente, el que
existirá en la medida en que las partes conozcan las posibles
consecuencias del eventual acuerdo proyectado; debe estar
alerta para detectar casos extremos en que la continuación del
proceso pueda perjudicar seriamente a algún participante. Por
ejemplo, si hubiera un antecedente de violencia entre las partes
y el acuerdo requiriera contacto directo entre éstas, pueden
vislumbrarse dificultades futuras.
Como son las partes quienes tienen la responsabilidad
última de solucionar el conflicto, la obligación del mediador
consiste en asistirlas para que lo solucionen de manera volun-
taria y luego de u n a elección informada. Los facilitadores no
deben jamás y bajo ninguna circunstancia, coaccionar a las
partes para que acepten los acuerdos, ni pueden tomar decisio-
nes de fondo por ninguno de los contendientes. Los mediadores
están facultados para explorar opciones, hacer sugerencias o
redactar propuestas sometidas a consideración de las partes,
pero las propias partes deben tomar todas las decisiones en
forma voluntaria.
Corresponde al mediador informar a los participantes sobre
el derecho que les asiste a retirarse de la mediación en cualquier
momenjto y por cualquier razón. Si un mediador considera que
los participantes no están capacitados para participar en forma
constructiva, o que no existen mayores probabilidades de
concretar un acuerdo razonable, puede suspender o cancelar la
mediación, y debe instar a las partes a que busquen otras formas
de asistencia para la resolución de su disputa. Si los partici-
pantes llegan a u n a situación de estancamiento final, el me-
diador no debe prolongar discusiones improductivas que po-
drían resultar en nuevos costos emocionales o monetarios para
los participantes.
Los mediadores deben dar por terminada la mediación si
consideran que la continuación del proceso o los acuerdos
proyectados pueden causar daño a las partes.
Los facilitadores se sentirán satisfechos de haber cumplido

con su tarea cuando los acuerdos logrados con su intervención
no sean contrarios a la integridad del procedimiento.
Si el mediador llegara a considerar que podría resultar una
injusticia manifiesta con la suscripción del acuerdo, deberá
retirarse de la mediación.
14. La distinción entre el cometido del mediador

y la incumbencia de otras profesiones 17
La mediación es un procedimiento diferente y particulari-
zado de resolución de disputas, distinto no sólo a la jurisdicción
y el arbitraje, sino también a la terapia y al patrocinio letrado;
mas, a veces, es difícil trazar la línea, ya que los facilitadores
se sienten llamados a acciones que son fronterizas o se con-
vierten en asesoramiento terapéutico o legal.
Estas situaciones problemáticas pueden aparecer cuando:
a) Las partes necesitan información y consejo profesional
especializado y el mediador estaría en condiciones de
darlo, sea
- información terapéutica;
- información legal.
b) El mediador se tienta a expresar un juicio profesional, sea
- consejo terapéutico;
- consejo legal.
cj Una de las partes necesita un terapeuta o un abogado.
Los conflictos en juego susceptibles de resolverse por me-
diación no son los mismos que son objeto del psicoanálisis; la
valoración del escuchar del mediador no se superpone con la
escucha psicoanalítica y la ética que subyace no es la ética del
psicoanálisis. La mediación cuestiona y desafía la certeza y los
lugares clásicamente entronizados por el discurso jurídico de
raigambre más positivista y parece más bien solidaria de la
posición crítica de dicho discurso. Pero la mediación como
práctica, pertenece íntegra al discurso jurídico mismo, como
BUSH: ob. cit. en n o t a 4.

estructurante y estructurado en el complejo de las relaciones

sociales en las que tiene lugar. Por cierto que propone u n a
inflexión en la práctica tradicional, pues pretende introducir otra
concepción de la subjetividad y toma u n a posición respecto al
sufrimiento humano. 1 8
Aunque los buenos mediadores no cruzan la línea, a veces
sienten la tensión del momento en que estas situaciones se
presentan.
15. ¿Es la mediación apropiada al caso?19

Para establecer que la mediación es apropiada al caso, el
mediador, durante el curso del proceso, deberá determinar que:
- la mediación es un proceso apropiado para las partes;
- cada parte está facultada para participar efectivamente
en el contexto de la mediación;
- las partes están dispuestas a participar en el proceso de
buena fe.
16. El "consentimiento informado" de las partes

en cuanto al proceso de mediación y al acuerdo20
Al iniciar o antes de iniciar el proceso, el mediador tiene la
obligación de informar a las partes y determinar que compren-
den razonablemente todo lo relacionado con:
- la naturaleza del proceso de mediación;
- la naturaleza del rol del mediador;
- los procedimientos a seguir en la mediación;
- que el mediador puede proveer información legal, pero no
asistencia legal;
18
GONZÁLEZ, José Luis: "¿Nuevos desafíos para el discurso jurídico?", en
Revista Libra, n 2 4, pp. 28/33.
19
Los conceptos que siguen están tomados del Manual de Mediación
preparado por Fundación Libra para su utilización en cursos y entrenamientos.
20
Manual cit. en nota 19; SPIDR..., ob. cit. en nota 6; BUSH: ob. cit. en nota
4. Ver también, Highton, Elena I.: "Consentimiento informado en R.A.D.: Relación
abogado-cliente. ¿Ha llegado el momento de requerir consentimiento informado
antes de ir a juicio cuando existen disponibles otros métodos de resolución
alternativa de disputas?", Revista Libra, n 2 4, pp. 16/21.
- que se requerirá a las partes proveer información

substancial para alcanzar un acuerdo justo;
- que las partes tienen oportunidad de consultar con s u s
letrados en cualquier momento del proceso;
- que se instará a que los letrados de las partes revisen el
acuerdo antes de firmarlo;
- que el acuerdo afectará los derechos y las responsabilida-
des de las partes;
- los efectos procesales de la mediación sobre un juicio
pendiente de resolución;
- el marco temporal de la mediación;
- cuestiones de gastos y honorarios relacionados con el
procedimiento de mediación;
- cualquier relación que pudiera existir entre el mediador
y alguna de las partes.
Además, como el procedimiento de mediación es por defi-
nición consensual, ya que ambas partes deben consentir a
cualquier propuesta de acuerdo, es menester que quienes
participan hagan u n a elección informada de la solución que
mejor satisfaga a s u s intereses. Los dilemas éticos que se
presentan al mediador se refieren a que:
a) La posibilidad de coerción, que puede surgir de:
- el temor o intimidación de u n a parte respecto de otra;
- la acción de algún abogado que impide a u n a parte
participar o comunicarse adecuadamente con la con-
traria o con el mediador;
- la propia actitud del facilitador que puede pasarse de
la línea de la persuasión a la de la coerción para lograr
el acuerdo.
b) La sospecha de incapacidad temporaria o permanente de
u n a parte.
c) La ignorancia de u n a parte, sobre:
- aspectos fácticos;
- aspectos jurídicos.
Todas estas cuestiones ponen en contraposición valores
diversos, pues ia actuación del facilitador para darles solución
puede comprometer la confidencialidad o la imparcialidad.
17. La necesidad de mantener un nivel de aptitud

adecuado para la tarea como preocupación ética21
La mediación es un procedimiento que requiere habilidades,
que se supone posee el mediador al ingresar al ejercicio de esta
especialidad profesional. No obstante, por sobre el nivel básico,
se requiere responder a situaciones difíciles referidas a:
a) El reconocimiento y diagnóstico de ciertas situaciones que
se contraponen a los principios básicos sobre los que
descansa la mediación, entre ellos la existencia de:
- abuso o violencia;
- incapacidad o ineptitud mental para comprender.
b) La comprensión y el manejo de aspectos específicos de un
problema que exceden de s u s conocimientos, información
o habilidades.
El mediador se ve confrontado con estas dificultades y la
cuestión es cómo responder adecuadamente. Si prevé la si-
tuación, tiene la obligación de rehusar su designación; sin
embargo, a veces es difícil anticipar que en un caso determinado
se requerirá de un conocimiento o de una técnica que exceda
su propio nivel de experiencia.
18. Servicio a la comunidad

Cuando sea apropiado, el mediador tiene la obligación hacia
la comunidad de proveer s u s servicios cobrando honorario
reducido.
19. Quejas de los usuarios22

Todo programa de mediación, sea o no controlado por el
tribunal, debe diseñar un mecanismo para que los usuarios
puedan hacer saber s u s quejas sobre el procedimiento. El
sistema debe detectar los reclamos que no alegan mala con-
ducta, sino falta de idoneidad y habilidades en los mediadores,
21
BUSH: ob. cit. en nota 4.
22
Normas cit. en nota 5.
separándolos a estos efectos de los que tengan relación con

aspectos éticos.
Conviene implementar procedimientos oficiales que permi-
tan a las partes presentar sus quejas contra un mediador o el
programa de mediación, con posterior proceso disciplinario y de
investigación. Se han sugerido diversos modelos, con interro-
gantes sobre el nivel de formalidad necesario, la participación
de las partes y de los mediadores involucrados en las quejas,
los tipos de sanciones y los mecanismos de apelación o revisión.
El procesamiento de las quejas debe estar presidido por un
código de conducta para mediadores. La mayoría de las normas
éticas para mediadores no se caracterizan como "normas", sino
como "guías de comportamiento razonable".
20. Normas éticas a que están sujetos

los mediadores del Centro de Mediación
De acuerdo al Reglamento dado para regir la conducta de
los mediadores habilitados por el Ministerio de Justicia y el
Centro de Mediación, Capítulo VI, arts. 23 a 26, las normas
éticas a que deben guardar fidelidad los mediadores argentinos
son:
Artículo 23: El Mediador deberá excusarse de participar en

una mediación si tuviera con cualquiera de los que interven-
gan una relación de parentesco, amistad íntima, enemistad,
sociedad, comunidad, juicios pendientes, o cuando sea
acreedor, deudor o fiador de alguno de ellos, o cuando
hubiera asistido a alguno de ellos profesionalmente, o naya
emitido dictamen u opinión respecto del pleito o si existieran
otras causales que a su juicio le impongan abstenerse de
participar en la mediación por motivos de decoro o delica-
deza. Dado este supuesto, el Centro asignará otro Mediador
para el caso.
La regla de la excusación es básica en todo aquel que

participe como tercero neutral en un conflicto. Se h a n incluido
todas las causales generales de excusación como símil del
Código Procesal art. 30. La regla es más rígida, pues no se exige

gravedad en los motivos de decoro o delicadeza, sino simple-
mente que a juicio del facilitador éstos existan.
Artículo 24: El Mediador podrá ser recusado por los motivos

citados en el artículo anterior ante quien esté a cargo del
Centro de Mediación.
La otra cara de la moneda de la excusación es la recusación,

que atiende a motivos equivalentes, salvo el decoro o delicadeza
que es de apreciación puramente personal y subjetiva.
Artículo 25: En ningún caso el Mediador podrá asistir

profesionalmente a las partes luego de la mediación, cual-
quiera fuera su resultado.
La regla de continuar como tercero y de no poder utilizar

el conocimiento habido de las partes ni la información obtenida
para asesorarlas o patrocinarlas o asistirlas como terapeuta ni
en ninguna otra calidad no tiene límite en el tiempo.
Artículo 26: El Mediador no podrá comentar el caso antes o

después de la mediación, salvo en reuniones de trabajo o
estudio o para aprendizaje y a este solo efecto. En todos los
supuestos evitará revelar los datos personales de las partes
o características salientes que hicieran reconocible la situa-
ción o las personas, no obstante omitirse su identificación.
La norma que incorpora la confidencialidad al reglamento

figura con anterioridad, y en el presente se corrobora la imposi-
bilidad de hablar siquiera del tema. La eventualidad de utilizar
el caso para análisis con objetivos de aprendizaje del propio
mediador o del grupo y para enseñanza o investigación aca-
démica no constituye excepción, en tanto ni siquiera debe poder
conocerse quién es el protagonista. Se utilizan sólo los hechos
y circunstancias, con las necesarias modificaciones para
distorsionar datos que podrían revelar la identidad o ayudar a
determinarla a quienes conocen a los participantes.
La limitación al mínimo de las normas éticas no significa

que los mediadores no estén sujetos a principios éticos más
amplios y generales propios de todo ciudadano o de todo
profesional.
Capítulo XVI
Los abogados ante los métodos
de resolución de conflictos
SUMARIO: 1. El modo clásico de ejercer la abogacía. 2. Nuevos
modos de ejercer-la abogacía y de entender el rol del abogado.
3. La relación entre el abogado y el cliente. 4. Dirección y
planeamiento de la estrategia de un litigio. 5. Obstáculos para la
adecuada actuación de los abogados en las alternativas al clásico
litigio. 6. La introducción del abogado en los principios de la
mediación. 7. Lo que debería saber un abogado para estar
actualizado. 8. Ilustración al cliente sobre la disponibilidad de
métodos de Resolución Alternativa de Disputas (RAD) antes de ir a
juicio. 9. Colaboración de los abogados en la información sobre los
métodos alternativos de resolución de disputas. 10. Mediación con
abogados. 11. La decisión sobre la presencia de los abogados en la
mediación. 12. Ventajas y desventajas de la participación de los
abogados. 13. El rol de los abogados en la mediación.
13.1. Relevancia del rol de los abogados. 13.2. Qué deben los
abogados informar a sus clientes. 13.3. Funciones de los abogados
en conexión con la participación de los clientes en la mediación.
13.4. Actuación del abogado en la revisión del acuerdo. 14. Los
riesgos de participar en la mediación sin abogados. 15. Posible
acción del mediador cuando las partes no cuentan con abogados.
16. La organización de los estudios jurídicos para atender a los
sistemas alternativos. 17. Nueva especialización del abogado:
patrocinio en mediación. 18. Una nueva dimensión profesional: el
abogado mediador.
1. El modo clásico de ejercer la abogacía
En líneas generales, los abogados realizan su tarea pro-
fesional en los expedientes judiciales.
El litigio es el nivel de análisis en que se entroniza la pelea
mediante "representantes" de las partes en disputas, para que
un tercero —el juez— dirima sobre las posiciones de los impli-
cados; y debido a antiquísimas cuestiones de escuela, el diploma
y la matrícula de abogado consagran su valía y su identidad sólo
si ha llevado muchos juicios.'
Sentado el principio que no admite la defensa propia del
derecho, en los supuestos de violación del mismo se recurre a
la protección del Estado, que actúa por medio de los órganos
en los cuales ha delegado su función jurisdiccional; 2 y —en tanto
los jueces no deben proveer ningún escrito que impulse el
procedimiento, ni pliegos de posiciones, ni interrogatorios, etc.,
sin que lleven firma de letrado— la preparación, suscripción y
presentación de escritos judiciales como actividad profesional
del abogado es el modo más clásico y habitual de trabajo.
Indudablemente, nuestra enseñanza del derecho ha tendido
hasta ahora hacia el litigio, la controversia y el favorecimiento
del sistema adversarial; por ello, no debe extrañar que el modo
natural de ejercer la abogacía sea a través de la lucha y el pleito,
habiéndose introducido recién últimamente, en forma casi
excepcional y por unos pocos profesores, algunos conceptos de
negociación y resolución alternativa de disputas en los cursos
de grado.
1
GONZÁLEZ. José Luis: "¿Nuevos desafios para el discurso jurídico?", en
Revista Libra, n s 4, pp. 2 8 / 3 3 .
2
ALSINA, Hugo: Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial,
Buenos Aires, 1963, t. I, pp. 399/400.
El abogado tradicional parte de dos presunciones: 3

- que quienes están en conflicto son adversarios, y si uno
gana, el otro necesariamente debe perder;
- que los conflictos deben resolverse por aplicación de
alguna regla general de derecho, lo que habitualmente se
hace a través de la actividad de un tercero, el juez.
Estas presunciones son contrarias a los principios de la
mediación, donde se presume:
- que todas las partes pueden ganar si se llega a un acuerdo
en base a una solución creativa;
- que cada situación es única, por lo cual no necesariamen-
te debe estar regida por un principio general, a menos que
las partes lo acepten.
El tipo de ejercicio tradicionalmente adversarial de la pro-
fesión valora especialmente ciertas facetas o cualidades nega-
tivas del ser humano, ya que el temor a perder, a ser deman-
dado, la agresividad, el estar a la defensiva, la culpa —aun la
mentira o falta de sinceridad— son moneda corriente; no obs-
tante, estos datos que no la muestran como lo mejor, parece que
la única vía posible para la mayoría de los abogados es la de
litigar en sede judicial. 4
Además, el abogado a quien se le exige que cumpla ese rol
como si fuera la única justificación de su existencia, se
burocratiza y demanda por inercia, tratando a todo asunto como
"una carpeta más" a incorporar en las planillas de su estudio,
dándole al caso u n a respuesta despersonalizada y distante, que
meramente lo incorpora al sistema judicial. 5
3
RISKIN, Leonard L. - WESTBROOK, J a m e s E.: Dispute Resolution and lawyers,
St. Paul, M i n n e s o t a . 1987, p p . 5 7 / 6 0 .
4
FRIEDMAN, G a r y J.: A gudde to divorce mediation, Nueva York. 1 9 9 3 , p p . 4/
7; PADILLA, Roberto E. - CATVANO, Roque J.: "Abogacía m o d e r n a vs. abogacía ¿-adi-
c i o n a r , LL, 2 0 / 1 0 / 9 4 .
5
FUCITO. Felipe: "La o t r a c a r a del cambio c u l t u r a l : los abogados", LL, 1 8 /
10/94.
2. Nuevos modos de ejercer la abogacía

y de entender el rol del abogado 6
La mentalidad tradicional del abogado, aquella en que sin
duda se ha formado en las Facultades de Derecho con planes
de estudio que se basan en la confrontación y el litigio, que llevan
a pensar en términos de ganar o perder, a avanzar sobre el otro
hasta destruirlo o a cavar escollos insalvables que impidan el
logro de la verdad, debe ceder para conformar u n a actitud
cooperativa entre las partes, donde el consejo al cliente apunte
a buscar 5 soluciones creativas para que todos ganen, dejando de
lado un criterio de competencia que lejos está de dar satisfacción
a los reales intereses de los defendidos.
De ahí que sea imprescindible que los abogados cambien
su mentalidad de litigantes por u n a mentalidad conciliadora
para aquellos casos en donde la resolución del conflicto por
medio de la negociación sea factible, facilitando de esta manera
el mejoramiento de lajusticia. Corresponde que los profesionales
del Derecho sean más eficientes, para lo cual deben concien-
tizarse y modificar sus hábitos y patrones culturales, recha-
zando el rol de "perro de presa" que se lanza indiscriminada-
mente sobre todo oponente.
El abogado debe estar preparado para resolver problemas,
tanto o más que para defender exclusiva y exhaustivamente a
u n a de las partes en un conflicto. El profesional de Derecho
puede ser m á s que abogado para su cliente, en el sentido que
no sólo debe "abogar" o defender en juicio sino, con un criterio
más noble, amplio y pacificador, tiene u n a misión más ver-
dadera, principal y abarcadora, cual es la solución de proble-
6
MORELLO, A u g u s t o Mario - GARCÍA BERIZONCE, Roberto O.: "Abogacía y
colegiación", B u e n o s Aires, 1981, pp. 5 / 7 ; MORELLO, A u g u s t o Mario - BERIZONCE,
Roberto O. ¿ " F o r m a c i ó n de j u e c e s y a b o g a d o s . La especialización", JA, 3 0 / 3 / 9 4 ;
RISKIN''- WESTBROOK: ob. cit. en n o t a 3. Prefacio y p p . 5 2 / 7 0 ; Altematives, p u -
blicación del C e n t r o de R e c u r s o s Públicos (Centerfor Public Resources - CPR), vol.
12, n e 7, julio 1994; RABINOVICH, Silvia Beatriz - SIMARI, Virginia: "Mediación. U n a
alternativa eficaz frente al conflicto", LL, 1 4 / 1 1 / 9 4 ; TARRIO, Mario Carlos - BENIN
CHIRICO. Graciela: "Las técnicas no adversariales de resolución de conflictos
jurídicos", LL, 1 1 / 1 0 / 9 4 ; PADILLA: o b . cit. en n o t a 4; CAIVANO: ob. cit. en n o t a 4;
Fucito: ob. cit. en n o t a 5.
mas. Los abogados deben ser algo más que argumentadores o

defensores de u n a parte: son solucionadores de problemas; y la
argumentación de u n a posición, dentro o fuera de juicio, es sólo
u n a manera de aproximarse a un problema.
Elegida la abogacía como carrera, existen diversas posibi-
lidades en el quehacer de la profesión. El desafío, en estas horas,
más dramático y urgido, es que la profesión de abogado se haga
cargo y acierte en la respuesta a la imperiosa alternativa de
encontrar nuevas tareas —el auténtico quehacer, o los varios
quehaceres— más graves y más altos y valiosos del abogado. De
ahí que se le exija el cumplimiento de otras misiones, además
de las primitivas, a través de un modo de actuación
diversificado. Es así que aparecen nuevas y diferentes formas
de ejercer la profesión, referidas a asesoramientos continuados
que exceden la clásica concepción de las tareas de patrocinio
judicial.
Aparentemente, ha llegado la hora de la sustitución de los
tradicionales modelos del abogado de pleito, por u n a nueva
cultura que se afianza sobre los principios de la búsqueda de
soluciones autocompuestas de los conflictos.
Los abogados enfrentan los conflictos de diversa y variada
manera. Los letrados en ejercicio dan consejo sobre cómo
prevenir, evitar y resolver la controversia, y participan en
muchos de los procesos de resolución de conflictos. Pueden
representar o asesorar a las partes en un arbitraje, en la
mediación o en la negociación. También pueden tener importan-
tes funciones como terceros neutrales, es decir como arbitros,
mediadores, evaluadores previos, consejeros en minijuicio, entre
otras.
El conocimiento del Derecho y el ejercicio de un rol con-
ciliador en beneficio de los intereses de su cliente o de todos los
intervinientes en un conflicto, permite al abogado alcanzar, o
ayudar a que las partes alcancen acuerdos ventajosos, que
exceden muchas veces en su calidad, pero además siempre en
su inmediatez, lo que se obtendría en una contienda judicial.
Los abogados tienen que cambiar su mentalidad pleitista y
capacitarse para actuar en sistemas alternativos; y hay diversas
razones que justifican el cambio:
- las que derivan de la responsabilidad profesional, que

conlleva dar el mejor consejo a su cliente;
- las que derivan de la responsabilidad social, ya que son
auxiliares en la administración de justicia y deudores de
un mejor servicio a la comunidad, y
- las que derivan de la propia conveniencia, ya que su
especialización significará un modo menos frustrante de
ejercer la profesión, además de u n a eventual mejora o
suplemento en las ganancias.
La mayoría de los nuevos letrados utilizan su tiempo
entrevistando, aconsejando y negociando, tareas que requieren
técnicas actualizadas. No obstante, tienen poco o ningún en-
trenamiento formal en resolución alternativa de disputas y
carecen de familiaridad con la mediación, el arbitraje u otros
procedimientos novedosos, como también respecto de cómo
elegir un proceso adecuado, con lo cual muchos clientes que
podrían beneficiarse con la resolución alternativa pierden opor-
tunidades.
No se trata de fomentar u n a inclinación ciega hacia toda
alternativa al clásico litigio, sino de entender mejor los proce-
dimientos disponibles, inclusive el mismo pleito; evaluar s u s
ventajas y desventajas relativas en diversos contextos; apreciar
el impacto que el procedimiento puede tener sobre los contrin-
cantes y la comunidad. A menos que el abogado haya adquirido
ese entendimiento y facultad de apreciación, su nivel de asesora-
miento a los clientes será bajo y operará el riesgo del poco
conocimiento.
Los juristas deben estar preparados tanto para ayudar a
otros, sean éstos s u s clientes o la comunidad, para seleccionar
el método más apropiado a la resolución de u n a disputa o para
consumar u n a transacción, como para poder participar efectiva
y eficientemente en tales procedimientos, u n a vez elegidos. Para
muchos profesionales, será suficiente con entender la media-
ción, sin que sea necesario que la lleven a cabo personalmente
ni que tengan gran interés en ella.
En otros países, la resolución alternativa de disputas ya
constituye trabajo normal y de rutina junto a la tarea del litigio
judicial. Ya los abogados no diferencian entre sus actividades
tradicionales de solución adversaria! y los nuevos procedimientos.
En la sociedad moderna los profesionales del derecho tienen

tres funciones principales:
- la de representación y patrocinio de un cliente como
abogado, defensor y consejero;
- la de diseño de un nuevo encuadre que dé lugar a esfuer-
zos colaborativos;
- la de servicio al público en general.
Para ejercer estas funciones y hacerlo de modo de favorecer
los intereses del cliente, los abogados con experiencia saben que
sólo unos pocos son siempre capaces de lograr un buen acuerdo
a través de diestras negociaciones. Mas también saben que no
se nace negociador diestro. La aptitud para negociar con eficacia
no es un rasgo como los ojos azules. Se aprende a negociar
desarrollando habilidades. Los abogados aprenden sobre ne-
gociación "legal" mirando a otros profesionales más experimen-
tados que negocian con ellos o contra ellos. Eventualmente,
adquieren las técnicas de negociación —en general, en forma
lenta y errática—. Algunos abogados debutantes tienen la suerte
de comenzar a trabajar con negociadores capaces, otros no
tienen tanta suerte.
También puede aprenderse el arte y la ciencia de la ne-
gociación en forma más sistemática y organizada. La perspectiva
de entrenarse para ser un negociador m á s efectivo no debe
sorprender, pues el contexto teórico y las habilidades pueden
adquirirse con lecciones y práctica adecuadas.
La esencia de la negociación "legal" radica en el papel del
abogado como representante y asesor de su cliente. Este tipo
de negociación no sólo conlleva relaciones entre abogados entre
sí como negociadores, sino también relaciones entre cada abo-
gado y su cliente. La interacción con el cliente es fundamental.
3. La relación entre el abogado y el cliente7

La relación entre el abogado y el cliente debe considerarse
desde varios puntos de vista:
7
LEGA, Cario: Deontología de la profesión de abogado, Madrid, 1976, p p .
1 8 1 / 1 9 6 ; BASTRESS, R o b e r t M . ; HARBAUGH, J o s e p h D.: Interviewing, counseling and
- enfoque jurídico, respecto de los derechos y obligaciones

que derivan para las partes;
- enfoque sociológico, respecto del comportamiento que las
mismas partes observan en ocasión del desarrollo de la
relación profesional;
- enfoque deontológico, por lo que concierne al modo de
actuar no técnico del abogado frente al cliente y en
atención a la ética forense.
El abogado no sólo debe estar dotado de las cualidades
técnicas, morales y dispositivas adecuadas a la profesión forense
y a la especialidad eventualmente elegida, sino también de dotes
de introspección psicológica, al efecto de aprehender aspectos
recónditos de la personalidad de su asistido.
En la relación entre los dos sujetos, el abogado es quien está
destinado a desempeñar u n a función de dirección, encon-
trándose, al menos en teoría, en u n a superioridad respecto al
cliente desconocedor de las reglas jurídicas y del ambiente
forense y judicial, quien sufre, por lo general, el trauma psíquico
del litigio en el que se ve envuelto.
En dicha relación es indispensable un mutuo conocimiento
con vistas a conseguir la necesaria compenetración inherente
al éxito en la causa. En la llamada exploración del cliente, el
abogado —como se deduce de la deontología— debe comportarse
con la máxima limpieza, probidad y reserva.
Normalmente, el cliente espera que el abogado emita su
parecer y lo aconseje sobre el plan de acción a seguir. Inclusive,
pide que el letrado tome la decisión por él. Algunos abogados
exceden su grado de control del caso, al hacer todo lo necesario
para ganar el permiso implícito que le permita tomar decisiones
por el cliente. Tal profesional dirige el proceso decisorio con el
objetivo que el cliente se allane a su sabiduría.
Sin embargo, de acuerdo a los principios éticos y criterios
modernos sobre autodeterminación, el cliente debe recibir su-
negoUating. Skülsforeffective representation, Boston, Toronto, Londres, 1990, p p .

2 5 5 / 2 5 8 ; FRIEDMAN, G a r y J.: A guide to divorce mediation, Nueva York, 1 9 9 3 , p.
4 7 7 ; RABINOVICH - SIMARI: o b . clt. e n n o t a 6; PADILLA - CAIVANO: o b . cit. e n n o t a 6.
ficiente información para estar en condiciones de decidir por sí

solo y en forma libre y democrática, sobre lo que debe hacerse.
El letrado no sólo tiene responsabilidad en identificar las al-
ternativas de su cliente, sino también en ayudarlo a analizar su
situación y arribar a u n a decisión; y sólo en la medida en que
incorpore nuevas posibilidades valiosas de plantear ante los
conflictos que se le presenten, podrá cada abogado transmitir
a sus defendidos la realidad de los caminos dignos de recorrer
en busca de soluciones adecuadas. Los profesionales del de-
recho son los receptores de las inquietudes de los clientes y a
quienes compete derivar, orientar y asesorar a estos clientes
acerca de los modos de enfrentar un conflicto actual o potencial.
Si están a la altura de los tiempos se posicionarán mejor
en un ambiente de alta competitividad profesional.
4. Dirección y planeamiento de
la estrategia de un litigio8
Los buenos abogados —quienes pretenden excelencia
profesional— aprovechan (o deben aprovechar) de ciertas
prácticas de gerenciamiento y manejo del conflicto comprensivas
de herramientas de comunicación y planificación preliminar que
proveen bases para la utilización del método más apropiado a
la solución del problema traído por el cliente; o, si el litigio es
inevitable, para el cálculo y control de los costos implicados.
Probablemente, en su ejercicio profesional, más de una vez
alguien —el cliente o el letrado de la contraria— le pregunte al
abogado si el avenimiento es posible. A fin de estar preparado,
el abogado debe ser un iniciado en el proceso de negociación,
por ser éste un importante sistema de toma de decisiones. 9
La preparación, por cierto, requiere del conocimiento de la
ley sustantiva que rige el caso y de la habilidad para analizar
8
RISKIN - WESTBROOK: ob. cit. en nota 3, pp. 6, 15 y 52/70; GIFFORD, DO-
nald G.: Legal negotiation. Theory and applications, St. Paul, Minnesota, 1989,
pp. 1/21.
9
En los Estados Unidos se ha llegado a considerar que el sistema más
prevaleciente o importante de toma de decisiones en el ámbito legal es el proceso
de negociación.
las cuestiones jurídicas involucradas. Nada es tan importante

para el proceso de negociación como haberse preparado adecua-
damente: saber cuáles son los hechos relevantes, cuál el derecho
aplicable, cuáles los intereses del cliente.
La primera etapa comprende la revisión de los textos legales,
su interpretación por vía de la doctrina y los precedentes
judiciales, cálculos de gastos y honorarios y sistema de cobro,
previsiones para el seguimiento del caso y el control de la
prueba, disponibilidad de recursos internos, necesidad y selec-
ción de asesores o consultores externos, modo de cooperar con
los letrados de la contraria u otras partes interesadas, análisis
de riesgos y dotación que se destinará al caso. La propia
personalidad y el conocimiento que se tenga de los profesionales
adversarios también jugarán su rol.
El análisis del buen abogado también incluye (o debe incluir)
estrategias para lograr transacciones y prevenir la profundi-
zación del conflicto. Y aunque los buenos abogados —a través
de su consejo y asesoramiento en el momento oportuno—
siempre han tratado de evitar el choque y la iniciación de la
controversia, cuando ello no fue posible han concluido que la
única y natural salida era el tribunal, como obvio método de
resolución del conflicto.
5. Obstáculos para la adecuada actuación de los

abogados en las alternativas al clásico litigio 10
Existen algunos obstáculos a la adecuada intervención de
los abogados en los métodos alternativos para resolver disputas.
En primer lugar, la falta de familiaridad o de costumbre en
su utilización, que puede surgir de una suerte de desprecio por
lo que no es estrictamente jurídico o de u n a concepción errónea
respecto de su valor. Muchos letrados comprenden poco los
métodos alternativos, sea porque carecen de estudios o de
interés al respecto.
En segundo lugar existe un temor a lo desconocido,
combinado con la noción de que se ganará menos dinero o se
perderá control del procedimiento, si el cliente —y él mismo
10
RISKIN - WESTBROOK: ob. cit. en n o t a 3, p p . 5 2 / 7 0 .
como profesional— se ve involucrado en sistemas diferentes al

judicial.
El tercer obstáculo es que muchos abogados vislumbran su
papel primario como defensores ante un contrincante y ello
afecta el modo en que ven el mundo. Esta perspectiva adver-
sarial, tan valiosa en ciertos contextos, muchas veces constriñe
la manera en que funcionan los hombres de Derecho en
circunstancias en que u n a perspectiva más favorable a la
solución del problema es más adecuada.
6. ha introducción del abogado

en los principios de la mediación n
Seguramente, en poco tiempo comenzarán a distinguirse los
abogados que se hayan capacitado en sistemas alternativos de
resolución de conflictos de aquellos que se hayan quedado
atados a los esquemas tradicionales del litigio judicial.
Existen ventajas en el jurista cuya educación incluyó la
resolución alternativa y específicamente, la mediación. La pro-
visión de servicios de mediación junto a los clásicos servicios
legales podría ayudar a los abogados, a los colegios profesionales
y a las Facultades de Derecho a llenar el fuerte impulso —mu-
chas veces no explícito— de hacer que las ciencias jurídicas den
mayor respuesta a las necesidades de los individuos y de la
sociedad. Un buen entrenamiento en mediación permite al
estudiante descubrir s u s propias necesidades emocionales, lo
orienta en cuanto a s u s propios valores y los de los demás. El
futuro abogado puede agudizar su aptitud para entender los dos
flancos de un caso —no sólo con su cerebro, sino también con
su corazón—. Esta sensibilidad le permitirá luego, a nivel
instrumental, percibir las necesidades de su cliente y trabajar
m á s eficientemente.
Además, la mediación destaca la interconexión entre los
seres humanos. Los hombres de Derecho que advierten esta
interconexión están menos expuestos a sobreestimar el papel
11
RISKIN - WESTBROOK: ob. cit. en n o t a 3, p p . 6 9 / 7 0 ; LERER, Silvio: " L a J u s t i c i a ,
la mediación y el futuro de los abogados". LL, 1 4 / 1 0 / 1 9 9 4 ; PADILLA - CATVANO: ob.
cit. en n o t a 6.
adversarial que ha traído cierta reputación siniestra a la profe-

sión. Los abogados que pueden sentir los dos lados de u n a
controversia —no solamente entender los argumentos jurídi-
cos— estarán atentos a las consecuencias, para sentar guías de
conducta paralelas a las reglas establecidas respecto del com-
portamiento del abogado. Esto puede limar algunas asperezas
de su carácter adversarial. Puede también ayudarlos a reconocer
que, a u n cuando su cliente individual vaya muy bien con su
juicio en la faz judicial, en muchos sentidos el sistema no los
está sirviendo tan bien como debiera.
El abogado que haya experimentado la perspectiva de la
mediación tendrá dificultades en mantener las anteojeras
adversariales y, más probablemente, pueda reconocer las
limitaciones que existen en el sistema contradictorio. La pers-
pectiva de la mediación puede también llegar a hacerlo pensar
en soluciones creativas e integrales para problemas sistémicos
y no sólo individuales. El entrenamiento y la práctica en la
mediación pueden ayudar al abogado a cuestionar ciertas
presuposiciones —muchas veces inconscientes— que subyacen
bajo la conducta normal del profesional sobre cómo deben
comportarse los abogados y qué quieren los clientes. En defi-
nitiva, el entrenamiento en mediación puede sacar a los letrados
de los compartimentos característicos de su mundo convencio-
nal. Esto puede no llevar a la mediación, sino a servicios
jurídicos que ofrezcan mejores respuestas a las necesidades de
los clientes y la sociedad.
Como es obvio, los abogados también pueden ser mediado-
res, para lo cual necesitan entrenamiento específico. No es
suficiente la mentalidad conciliadora para ser buen mediador.
7. Lo que debería saber un abogado

para estar actualizado 12
Los profesionales de derecho quieren y necesitan responder
al llamado de los tiempos, a las necesidades de s u s clientes y
12
Judicial, EE.UU.; RISKIN - WESTBROOK: ob. cit. en nota 6, Prefacio y pp. 1/8 y 52/
70; PADILLA - CATVANO: ob. cit. en nota 6.
de la comunidad. Estas necesidades incluyen factores materia-

les y económicos, además de factores interpersonales y psico-
lógicos. Para ello, la comprensión de los nuevos métodos es
esencial y los abogados están comenzando a reconocerlo. Pronto,
habrá abogados que podrán ofrecer a sus clientes un nuevo
campo mucho más amplio y m á s eficiente de soluciones,
mientras otros sólo seguirán llevando empecinadamente escritos
a tribunales. No hay duda que el abogado que se adecué a la
nueva realidad correrá con ventaja, ya que estará capacitado
para ofrecer algo m á s que un juicio. En la medida en que la
sociedad comience a exigir de su abogado un perfil diferente, el
que se detenga en el tiempo y persista en la creencia que litigar
es el único modo de defender los derechos e intereses de su
patrocinado, comenzará a perder prestigio y clientela.
La realidad impone u n a toma de decisiones. El surgimiento
de un marcado interés en diversos y novedosos métodos de
resolución de controversias, creados muchas veces por quienes
no son abogados, que funcionan en foros no jurídicos y en los
que los profesionales de derecho tienen un rol menor o no tienen
papel alguno, ha creado en el jurista la necesidad de ingresar
en el área para no quedarse afuera de un extendido campo que
hasta ahora le estaba reservado; y para ello, es imperioso estar
a la altura de los nuevos procesos, las diferencias entre unos
y otros, y las consecuencias jurídicas diferentes que de cada uno
dimanan.
Los abogados deberían conocer más sobre los métodos
alternativos para prevenir y resolver disputas, por su propio
bienestar, el de s u s clientes y el de la sociedad en general. Los
profesionales en ejercicio tendrían que aconsejar a s u s clientes
sobre cómo encarar diferendos y ayudarlos a llevar a cabo
algunos procedimientos nuevos y diversos de resolución de estas
controversias.
Además, los egresados de las facultades de derecho cumplen
m u c h a s funciones en el mundo de hoy. Se convierten en jueces,
legisladores y funcionarios o jefes de Estado. Participan en
comisiones de los Colegios de Abogados y grupos comunitarios
y como asesores en las más diversas empresas o acometimientos
públicos y privados. En consecuencia, es importante que los
estudiantes de derecho empiecen a ver la resolución de conflic-

tos desde muchas perspectivas, aparte de aquella del abogado
al servicio de un cliente particular.
De todos modos, el rol principal de los profesionales de
derecho es el de ayudar a sus clientes a solucionar problemas,
y las artes o habilidades del abogado comprenden diversas
técnicas para lograrlo.
Respecto de los métodos de resolución de conflictos en
general, el jurista debería tener instrucción sobre:
- cómo elegir el método apropiado para cada conflicto;
- cómo negociar y llevar a cabo u n a buena transacción;
- cómo participar eficazmente en el proceso elegido.
En cuanto a la mediación en particular, los abogados
deberían tener instrucción sobre:
- la diferencia entre el rol del abogado en la mediación y
su rol en la representación tradicional, y
- las ventajas y desventajas de u n a participación activa de
las partes y abogados en las sesiones de mediación.
El papel adecuado de los abogados en las sesiones de
mediación varía de acuerdo al tipo de caso y el relativo co-
nocimiento de los procedimientos que tengan las partes. Gene-
ralmente desempeñan un papel más activo en mediaciones por
daños personales que en mediaciones por casos de divorcio,
supuestos en que es más común que las partes concurran a las
sesiones sin asistencia letrada. En general, el rol del abogado
tiende a concentrarse más en el asesoramiento legal antes,
durante y después de las sesiones de mediación.
En otros países, durante los últimos años se ha evidenciado
un vasto incremento en el conocimiento por parte de los
abogados sobre la mediación, aunque dicho conocimiento no
está distribuido de manera uniforme. Para ser realmente útiles
al ayudar a s u s clientes a considerar si la mediación puede
resultar una elección correcta en un litigio dado, los abogados
deben conocer mucho m á s sobre este proceso.
En definitiva, los profesionales de derecho tienen que com-
prender cuál es la naturaleza esencial de los diversos procesos
básicos, qué se puede lograr con cada uno —inclusive el jui-
cio—, s u s ventajas y desventajas, y estar atentos para poder
enfrentar decisiones de política o plan de acción a seguir, que

llevan aparejada responsabilidad profesional y cuestionan la
función del abogado que surge en la hora.
8. Ilustración al cliente sobre la disponibilidad de

métodos de Resolución Alternativa de
Disputas (RAD) antes de ir a juicio 13
En tanto pueda existir una diversidad de alternativas

creativas en reemplazo del —o junto al— tradicional proceso
judicial, cabe preguntar si es necesario ilustrar al cliente sobre
ello, antes de embarcarlo en un juicio.
Tanto como el médico debe intentar tratamientos incruentos
antes de aconsejar cirugía mayor, el abogado debería explorar
la posibilidad de otro modo de resolver el conflicto antes de
aconsejar el litigio ante los tribunales.
En los Estados Unidos se está considerando seriamente el
tema, habiendo llegado muchos estudiosos a la conclusión que
si a los médicos se les requiere discutir alternativas y métodos
de tratamiento menos invasivos con sus pacientes, también debe
ello ocurrir entre los abogados y sus clientes, de manera tal que
el más completo y celoso patrocinio y representación requiere
que el abogado asesore y aconseje al cliente respecto de las
formas de Resolución Alternativas de Disputas (RAD).
Hoy en día, el tema casi no pasa por si debe darse tal
información. El nuevo interrogante es si tal conducta debe ser
obligatoria y mandada por u n a norma escrita específica, ya que
las reglas genéricas del ejercicio profesional disponen que el
abogado debe explicar el asunto en la medida razonablemente
necesaria que permita al cliente llegar a u n a decisión informada.
13
HIGHTON, Elena I.: "Consentimiento informado en R.A.D.: Relación aboga-
do-cliente. ¿Ha llegado el momento de requerir consentimiento informado antes
de ir ajuicio cuando existen disponibles otros métodos de resolución alternativa
de disputas?", Revista Libra, n9 4. pp. 16/21; NELSON, Lynn: "Legal Informed
Consent. Is It a Concept Whose Time Has Come?", en Dispute Resolution,
Information Update, American Bar Association, n9 27, 1991; RISKIN - WESTBROOK:
ob. cit en nota 3, p. 53.
Además, se entiende que los tribunales deberían instar a

los abogados a asesorar a s u s clientes sobre las ventajas,
desventajas y estrategias propias del uso de estos métodos,
especialmente de la mediación, por su carácter no adversarial
y por estar ausente todo tipo de renuncia de las partes para el
supuesto de no arribar a un acuerdo.
Para llevar a cabo estas tareas correctamente, el abogado
debe entender los procesos y las ventajas y desventajas de cada
uno, en diferentes contextos. Debe poder apreciar el impacto que
cada proceso tendrá en los participantes y la comunidad en
general; a menos que el profesional haya adquirido la necesaria
comprensión y conocimiento, servirá pobremente al cliente. Y
debe muy especialmente destacarse el peligro de un co-
nocimiento incompleto, que puede llevar al letrado a aconsejar
un método alternativo que no sea el apropiado al caso.
Además, cada método tiene variantes, por lo cual el abogado
no sólo debe elegir uno —el mejor para el caso— según su
denominación, sino pensar cómo le parece m á s conveniente que
se lleve a cabo el procedimiento en las circunstancias par-
ticulares, para lograr los objetivos. La concepción y estrategia
que se planeen, influenciarán la selección y el modo de ejercicio
de cada método en particular.
9. Colaboración de los abogados

en la información sobre los métodos
14
alternativos de resolución de disputas
Los abogados y organizaciones profesionales deben cola-
borar con los tribunales en informar al público y a los restantes
letrados, respecto del proceso de mediación; la disponibilidad de
los programas; las diferencias entre mediación, proceso judicial
y otros procesos de resolución de disputas; la posibilidad de
14
Judicial, EE.UU.; CLAIRMONT, Suzanne: Vavocat et la médiation, en LAURENT-BOYER,
Lisette: La médiation familiale, Quebec, Canadá, 1992, pp. 134/137.
ahorro en costos y tiempo, y las consecuencias de la participa-

ción.
La experiencia ha demostrado que los programas volun-
tarios no se utilizan en todo su potencial, pues la mediación es
aún un proceso con el que jueces, administradores judiciales,
ciudadanos y abogados no están familiarizados. Tanto jueces
como abogados y partes, tienden a continuar utilizando las
prácticas usuales y pueden oponer u n a cierta resistencia a la
adopción de nuevos procesos que no les resultan familiares.
Los jueces y administradores judiciales cumplen un papel
de liderazgo en los tribunales y s u s comunidades. En ciertos
tribunales, los jueces son responsables de decidir cuáles son los
casos que se derivan a mediación, de dar explicaciones a los
litigantes sobre el tema y de ayudar en la toma de decisiones
sobre la derivación obligatoria a mediación y la elección del
facilitador. El apoyo y la consideración que los jueces den a los
programas de mediación anexos a los tribunales pueden
convertirlos en poderosos aliados y contribuir al éxito del
programa.
Puede suceder que las partes y los abogados no elijan la
mediación como alternativa al proceso judicial, debido a que no
están acostumbrados y desconocen s u s ventajas, o porque no
saben cómo prepararse ni cómo participar en u n a sesión de
mediación. De acuerdo a la experiencia de los mediadores,
cuando los abogados comprenden el método, pueden facilitar el
proceso y aumentar las probabilidades de lograr un acuerdo. Por
consiguiente, si se logra incrementar el grado de familiaridad
con la mediación, m á s personas elegirán utilizarla en programas
voluntarios, más personas se sentirán cómodas en los pro-
gramas obligatorios, y más personas estarán mejor capacitadas
para participar tanto en programas voluntarios como obliga-
torios.
Los tribunales no sólo tienen interés en acrecentar al
máximo la utilización de los programas de mediación, sino que
además tienen la responsabilidad de asegurarse de que las
partes y los abogados que tienen la opción de elegir entre la
mediación y otros procesos alternativos, cuenten con datos
suficientes como para poder realizar u n a elección informada.
Aunque normalmente los tribunales no asumen la responsabi-

lidad de instruir a partes y abogados, cuando introducen
programas nuevos con su autorización, deben brindar la in-
formación necesaria.
Aunque los tribunales tienen la responsabilidad de educar
e informar, también se apoya el rol de las facultades de derecho
y de los abogados en la educación. Dado que los tribunales
asumen la principal y primera responsabilidad de educar,
pueden instar a las facultades de derecho y a los abogados
locales a que ofrezcan cursos, y a las facultades de derecho a
que incluyan la mediación en particular y la resolución de
disputas en general en s u s planes de estudios.
La información que debe proveerse debe versar sobre:
- la posibilidad de acudir a mediación y los servicios
existentes;
- los objetivos y limitaciones del o de los programas dentro
de la jurisdicción;
- los fundamentos para la selección de casos;
- la forma en que funciona el programa;
- la información que debe suministrarse a abogados y
litigantes en cada caso en particular;
- su propio rol como abogado en el contexto de la me-
diación;
- la forma en que interactúan el proceso judicial y el de
mediación;
- la ejecución de los acuerdos;
- leyes y normas aplicables a la mediación.
10. Mediación con abogados

En la mayoría de los casos, cuando se trata de pequeñas
causas de menor cuantía, las partes se presentan a la sesión
de mediación sin abogados, no así cuando se trata de asuntos
importantes, de envergadura como para necesitar y apoyarse en
el consejo de un experto legal, aun cuando se decida de acuerdo
a los propios intereses.
En caso que haya abogados, deben sentarse donde el
mediador lo considere apropiado, mas se los ubicará en cercanía
inmediata de las respectivas partes, a fin de que puedan cambiar

ideas e información con sus clientes en forma directa y privada.
Los abogados estarán autorizados a aconsejar a sus clientes,
aunque sólo podrán sustituirlos, preguntando y hablando en su
representación, si el mediador cree que este tipo de participación
es la adecuada al caso para enaltecer y mejorar el proceso de
mediación.
En muchos casos, el mejor rol del abogado es la partici-
pación limitada, en la que el letrado instruye a s u s clientes sobre
las normas jurídicas que los tribunales probablemente apliquen
en s u s casos, y los asesora sobre estrategias de negociación,
mientras que permite que las partes negocien en su propio
nombre. En otros casos, especialmente cuando los usuarios no
poseen conocimiento de las formalidades, la estrategia más
eficaz puede ser un trabajo conjunto m á s equilibrado entre
abogado y cliente.
Es frecuente que los interrogatorios llevados a cabo por
abogados ayuden a dilucidar los hechos ocurridos, aunque su
discurso y postura las más de las veces será adversarial, con
u n a tendencia a encontrar un culpable (el otro) y un inocente
(el propio cliente). Si bien algunas veces tal descubrimiento
constituye un paso importante para avanzar hacia una solución,
raramente bastará para conseguirla. En ciertos casos, se creará
en el profesional u n a tensión interna y —tal vez exteriorizada—
entre el rol de abogado-defensor y el rol de abogado-negociador.
Por ello, debe instruirse a los abogados sobre sus roles
potenciales en la mediación y las ventajas y desventajas de cada
uno de estos posibles roles en situaciones particulares.
11. La decisión sobre la presencia

de los abogados en la mediación15
Son las partes, y no los mediadores, quienes tienen el dere-
cho de decidir si s u s abogados deben participar de las sesiones
o no, y de hacerlo, cuál es el alcance de dicha participación.
15
La asistencia de los abogados a las sesiones de mediación

ha dado lugar a considerables debates. En general, se recomien-
da que se permita a los abogados concurrir a todos los proce-
dimientos de resolución de disputas para facilitar la discusión
de los casos con s u s clientes. Podría prohibirse legalmente la
exclusión de los abogados de las sesiones de mediación, aunque
debe reconocerse que hay jurisdicciones en otros países que h a n
tomado la posición opuesta, autorizando a los mediadores para
que excluyan a los abogados de los procedimientos, cuando así
lo consideren conveniente, apropiado o necesario, a menos que
u n a orden emanada de un tribunal establezca lo contrario.
Los abogados pueden impedir que las partes arriben a
acuerdos bajo presión y sin la debida información, particular-
mente cuando conocen cabalmente el proceso de resolución de
disputas. Son las partes, con el asesoramiento de s u s abogados
—y no las autoridades— quienes se encuentran en la mejor
posición para decidir en qué casos la presencia de los abogados
es aconsejable.
Puede caerse en la tentación de prohibir la participación de
litigantes sin patrocinio letrado en la mediación. Esto brinda
mayor seguridad de que en el procedimiento no se perderá la
protección ni quedarán partes indefensas, pero impide el objetivo
de acceso igualitario a la mediación. Además, los litigantes que
actúan sin patrocinio letrado son quienes más se podrían benefi-
ciar con el menor costo y la simplicidad procesal de la mediación.
12. Ventajas y desventajas de

16
la participación de los abogados
Existen varios beneficios para las partes cuando los abo-
gados asumen un rol activo en la mediación. Permitir la par-
ticipación de los abogados puede ser la mejor manera de:
- asegurar un acuerdo equitativo cuando alguna de las
partes no posea las habilidades necesarias para negociar
o sea demasiado emotiva;

- reducir el riesgo de provocar consecuencias perjudiciales

si no se llega a un acuerdo, por la admisión de hechos
o divulgación de cuestiones de importancia estratégica a
la otra parte.
La participación activa de los abogados en las sesiones de
mediación, por otro lado, puede tener s u s desventajas como:
- disminución de la eficiencia;
- menor participación de las partes en el proceso.
17
13. El rol de los abogados en la mediación
13.1. Relevancia del rol de los abogados
Es relevante el rol de los abogados, tanto en ayudar a s u s
clientes a elegir el proceso apropiado cuanto en asistirlos al
tiempo de participar en la mediación.
Si la participación en la mediación es voluntaria, los
abogados deben asistir a s u s clientes para que hagan una
elección informada con relación a otros procesos disponibles.
13.2. Qué deben los abogados informar a sus clientes

A fin de que los clientes estén en condiciones de hacer una
elección informada del método para resolver su conflicto, aun-
que la información a proveer por el letrado variará según las
circunstancias, en la mayoría de los casos deberá incluir la
consideración de los costos y potenciales beneficios de la media-
ción, su comparación con otros procesos alternativos y la
evaluación de las normas jurídicas en base a las que más
probablemente se resuelva el caso si la disputa culminara por
otros métodos. Debe explicitar que con la utilización de las
alternativas, las controversias se pueden resolver m á s rápido,
m á s barato y con menor costo personal, ya que se evita que las
emociones hostiles asciendan a los niveles incómodos suscita-
dos por el fragor del litigio.
17
Normas cit. en nota 14; HIGHTON: ob. cit. en nota 13.
A ello se deben sumar datos sobre el mayor grado de control,

autonomía y participación que tendrá el cliente a efectos de
iptentar u n a justicia particularizada y a la propia medida, lo que
suele llevar aparejada u n a satisfacción diferente a la lograda por
vía de la sentencia; aunque también pueden explicitar que no
lograrán la "justicia" de u n a sentencia emanada de un juez.
El abogado también debe discutir con su cliente el proce-
dimiento propio de cada sistema de Resolución Alternativa de
Disputas (RAD) y las estrategias de negociación que —en su
caso— van a usar.
Y si el cliente opta por u n a de las alternativas, los profe-
sionales continuarán participando, sea en las sesiones, sea
instruyéndolo sobre s u s facultades y obligaciones desde el punto
de vista del derecho de fondo y de forma, sea preparando,
redactando y revisando los acuerdos, sea eventualmente en la
etapa de su ejecución.
Aun en los casos en que la mediación sea obligatoria, el
asesoramiento legal anterior a la participación será de utilidad
para explicar el proceso y considerar la manera de aplicar las
opciones que las partes puedan tener. Por ejemplo, aun en caso
de derivación obligatoria, las partes podrían elegir —si el sistema
lo permitiera— cuándo ir a mediación, qué mediador emplear,
y si prefieren cierta producción de pruebas antes de la media-
ción. Además, independientemente de que puedan o no realizar
la elección antes de comenzar con la mediación, las partes se
beneficiarán con la posibilidad de discutir con s u s propios
abogados los procedimientos que rigen en la mediación y las
estrategias de negociación que desean emplear.
13.3. Funciones de los abogados en conexión con

la participación de los clientes en la mediación
Los abogados pueden cumplir diversas funciones en co-
nexión con la participación de sus clientes en la mediación:
Antes de la mediación: Antes de que los clientes decidan
participar en la mediación, los abogados pueden asesorarlos
sobre:
- si ésta es conveniente a sus intereses;

- cuáles serían sus derechos si el caso fuera a juicio.
Comenzada la mediación: Una vez que los clientes han
decidido participar y ha comenzado el procedimiento de media-
ción, los abogados pueden:
- participar directamente, asistiendo a sesiones de me-
diación;
- participar indirectamente asesorando a sus clientes
antes, durante o después de las sesiones de mediación.
Al concluir la mediación: Los abogados pueden:
- redactar y confeccionar en detalle los acuerdos
- revisar los proyectos de acuerdos que se hayan logrado.
Terminada la mediación: Después de la mediación, los
abogados pueden concluir el proceso legal:
- presentando el acuerdo para su homologación;
- presentando una petición de ejecución;
- actuando para lograr la ejecución del acuerdo incum-
plido;
- continuando el proceso por cuestiones pendientes que
deban ser resueltas en los tribunales.
13.4. Actuación del abogado en la revisión del acuerdo

Cuando el cliente decide asistir a las sesiones de mediación
sin el abogado, pero le solicita luego que revise el acuerdo
resultante antes de su firma, el profesional aplicará criterios
diferentes de los que utilizaría de haber él negociado el acuerdo,
pues debe saber que como la mediación se rige por los intereses
y no por el estricto derecho, si el acuerdo se encuentra dentro
de un espectro aceptable de posibles resultados y es lo suficien-
temente justo, debe aprobarlo. Además, corresponde que con-
trole o mejore la redacción a fin de que no haya cláusulas de
ambigua interpretación que puedan dar lugar a dificultades en
el cumplimiento.
En el supuesto que el letrado considerara que el acuerdo
es francamente contrario a lo que conviene a su cliente, deberá
hacerle saber su opinión. Si el cliente todavía quiere suscribir

el convenio por considerarlo dentro de su interés, el abogado
puede hacerle conocer por escrito su dictamen, obteniendo la
firma del cliente respecto del consejo dado.
14. Los riesgos de participar

en la mediación sin abogados 18
Puede existir cierta preocupación por los litigantes que
ingresan a la mediación sin asesoramiento legal, por lo que
debería informarse al usuario sobre los riesgos de participar
careciendo de patrocinio letrado. 19
En consecuencia, conviene que las partes conozcan:
- que el mediador no tiene la obligación de proteger s u s
intereses o de informarles sobre sus derechos;
- que la firma de un acuerdo al que se ha arribado por me-
diación puede afectar de manera adversa s u s derechos, y
- que las partes deben consultar a un abogado antes de
firmar cualquier acuerdo al que se hayan arribado por
mediación, en caso de no estar seguras sobre sus derechos.
15. Posible acción del mediador cuando

las partes no cuentan con abogados20
En los casos en que una o más partes no cuenten con
representación, los mediadores pueden reducir el desequilibrio
real o supuesto, mediante:
- otorgamiento de información a las partes sin representa-
ción sobre su derecho de tener un abogado presente y
sobre las posibles formas de obtener representación legal;
- aumento al máximo de la utilización de sesiones
individuales, de manera que la parte sin representación
18
19
Algunas leyes estatales de los Estados Unidos sienten esta preocupación
y exigen que se les informe adecuadamente sobre estos riesgos; otras aconsejan
acudir a un abogado antes de ir a mediación.
20
se sienta menos intimidada y que el mediador pueda

dedicarle tiempo adicional en los casos que sea necesa-
rio;21
- clausura del proceso si decide que el caso —en tales
condiciones— no es apto para mediación.
16. La organización de los estudios jurídicos

para atender a los sistemas alternativos22
Partiendo de las nuevas necesidades de una realidad que se
impone, los estudios jurídicos van a necesitar organizar equipos
de especialistas en el manejo de conflictos y abogados capacitados
en las distintas formas extrajudiciales de solución de contro-
versias. Esa necesidad de desarrollar experiencia en sistemas
alternativos y de integrarla a su gama de servicios jurídicos no será
otra cosa que reconocer la realidad que se está imponiendo a nivel
mundial, donde día a día son más requeridos como un servicio
necesario al cliente, ya que las empresas buscan algo creativo, que
ahorre tiempo y dinero, que asegure confidencialidad y que, a la
vez, permita mantener las relaciones internas o con otras em-
presas del ramo. El cliente que haya probado algo nuevo o haya
oído que su vecino o amigo o competidor lo ha utilizado, no se
conformará con lo viejo y comenzará a exigir un profesional
actualizado. A esta demanda deberán responder los abogados,
para lo cual deben estar preparados.
A partir de esta necesidad, la inquietud que se presenta está
en cómo institucionalizar estos servicios dentro de los estudios
tradicionales.
Aunque ello depende de la envergadura del estudio, de la
especialidad de s u s profesionales y de la clientela que atienden,
pueden delinearse dos sistemas:
a) La creación de un departamento especializado en métodos
alternativos con algunos abogados entrenados y capaci-
21
Ello no significa que el mediador utilice las sesiones para asesorar a
ninguna parte, sino para averiguar sus intereses y promover la confianza en el
procedimiento.
22
PADILLA - CAIVANO: ob. cit. en nota 4.
tados específicamente para tomar a su cargo la tarea de

asesoramiento en el área. Este modo de organización
tiene la ventaja de la especialización, m a s la desventaja
que tal vez los restantes integrantes del estudio, ajenos
a la cuestión o celosos de perder el control del cliente,
los aislen y no los consulten.
b) La capacitación de todos los integrantes del estudio en
métodos alternativos, proveyéndolos de recursos para
sugerir al cliente alguna de las nuevas formas, sin
necesidad de derivación interna al especialista. Podría
necesitarse que alguno oficie de coordinador para or-
ganizar la necesaria actualización permanente de los
restantes abogados y la difusión del servicio hacia los
clientes.
17. Nueva especialización del abogado:

patrocinio en mediación23
No todo abogado está interesado en devenir mediador, en
participar en procedimientos como facilitador, ni está preparado
para hacerlo. Quien sólo se visualiza como representante del
cliente, quien no está dispuesto a dejarlo actuar personalmente
cuando él esté presente, quien considera que las mejores tácticas
son las adversariales o quien, simplemente, no está dispuesto a
un acuerdo que no respete todos los "derechos" en lugar de los
"intereses" de su cliente, debería dejar para otro esta actividad.
Pero hay quienes tienen o pueden desarrollar las habilida-
des necesarias para acompañar a las partes en el proceso de
mediación o asesorarlas previamente y durante este procedi-
miento no adversarial. Se requiere creatividad, flexibilidad,
capacidad negociadora y u n a buena disposición para resolver
problemas.
En la mediación, la tarea del letrado es la de avizorar la
situación desde el punto de vista del interés del cliente, pero sin
23
FRIEDMAN: o b . cit. e n n o t a 4 , p p . 2 4 y 3 1 1 / 3 1 2 ; BASTRESS - HARBAUGH: o b .
cit. en n o t a 7; CLAIRMONT: ob. cit. en n o t a 14, en LAURENT-BOYER: ob. cit. en n o -
t a 14.
representarlo ni decidir todo por él, como lo haría con el clásico

criterio paternalista donde el usuario del servicio de justicia
simplemente firma un poder o un escrito sin mayor facultad de
decisión sobre su contenido ni sobre el futuro del juicio que
entra en u n a vía de la que recibe pocas noticias circunstancia-
das. El abogado especialista ayuda a educar a su cliente para
que tome las necesarias decisiones, constituye u n a fuente de
información. Es un consultor. Pero el papel es menor en
términos de control: el abogado no se convierte en defensor de
la parte, sino en proveedor de información para que el cliente
se "defienda" (más bien negocie) por su propia cuenta. El
abogado debe estar cómodo en el desempeño de este papel en
que el cliente, y no el profesional, es el principal protagonista.
En este procedimiento, el cliente va al frente en tanto el letrado
queda en la retaguardia.
El conocimiento de las reglas de la mediación permitirá
asesorar a los participantes sobre s u s derechos, para que los
utilicen o sólo hagan concesiones cuando sea conveniente a sus
intereses y al mismo tiempo saber que en el contexto de la
confidencialidad se pueden dar al mediador datos claves para
explorar un eventual acuerdo.
La especialización en negociación será bienvenida, ya que
conviene que el abogado analice con su cliente cuáles son los
puntos negociables o no negociables, que trate de adelantar
cuáles son s u s intereses y los de la contraria, cuáles son los
riesgos, en fin, que la parte esté preparada para obtener los
mejores resultados del procedimiento.
El abogado no sólo tendrá responsabilidad en identificar las
alternativas del cliente, sino también de ayudarlo a analizar su
situación, a buscar dentro de sí y arribar a u n a decisión. La
habilidad del abogado en predecir consecuencias permitirá
clarificar las preocupaciones del cliente para elegir u n a alterna-
tiva, aunque debe recordar que la decisión final no es propia,
sino del cliente. El letrado debe dar a la parte u n a estructura
que le permita evaluar la información y arribar a u n a decisión.
El proceso debe estar enfocado en la resolución del proble-
ma más que en la argumentación adversarial.
Pero cuando se le dé un papel final en la revisión del

eventual acuerdo, el letrado debe estar dispuesto a aceptar algo
diferente a lo que esperaría de una sentencia favorable: una
sentencia, un convenio en que no hayan quedado a salvo todos
los derechos del cliente, que pueda haberlos sacrificado en favor
de sus intereses, habiendo conocido cuáles eran sus derechos.
El propio sentido de justicia de las partes también juega un rol,
ya que muchas veces tienen sus reglas internas o culturales
diversas a las convencionales.
Los abogados en este papel pueden y deben ser insusti-
tuibles colaboradores de los mediadores.
18. Una nueva dimensión profesional:

el abogado mediador24
Si bien no tiene la exclusividad, pues otros profesionales (o
no profesionales, según el caso) pueden entrenarse como me-
diadores,25 el abogado es uno de los que mejor puede encarar
esta actividad. Su conocimiento del derecho y su experiencia en
el conflicto, le permitirán manejarse cómodamente en el área.
Por otra parte, las alternativas que se creen con su intervención
estarán inmersas en el marco legal, imprescindible para la
posterior aprobación y ejecución del acuerdo alcanzado. Ob-
viamente, sus conocimientos jurídicos o su experiencia conci-
liatoria o negociadora no son condición suficiente, por lo que el
profesional del derecho recién podrá ser mediador después de
pasar por el entrenamiento prescripto.
No obstante haberse convertido en mediador o ejercer la
facilitación, el abogado seguirá sujeto tanto a los códigos de
ética, como a las reglas jurídicas de su profesión, indepen-
dientemente, y además de estar sujeto a los códigos propios de
la mediación.
24
CLAIRMONT: o b . cit. en n o t a 14, en LAURENT-BOYER: o b . cit. en n o t a 14;
RABINOVICH - SIMARI: ob. cit. en n o t a 6; POLLOCK, Ellen J o a n : "Mediation firms alter
t h e legal landscape", The Wall Street Journal, 2 2 / 3 / 9 3 ; FOLBERG, J a y ; TAYLOR,
Alison: Mediación. Resolución de conflictos sin litigio, México, 1992, p p . 2 4 6 / 2 5 3 .
25
Ver Capítulo XIII.
La primera tarea que incumbe al abogado-mediador es la

de aclarar y definir la medida de su intervención en el caso,
cuando ha sido llamado para facilitar y no para patrocinar. Debe
hacerles saber a los participantes, desde el primer momento y
sin lugar a dudas que, pese a ser abogado, está en ejercicio del
papel de mediador; que a lo sumo, podrá dar alguna información
objetiva de carácter limitado, pero jamás un consejo legal a
ninguna de ellas, ni a ambas. Se pone especial énfasis en este
punto y en que las partes lo entiendan bien.
Cuando el transcurso de la mediación lo haga necesario,
invitará a cada una de las partes a consultar a su propio
abogado para que la patrocine y le dé el asesoramiento nece-
sario.
Al planteo de ciertos interrogantes deontológicos con rela-
ción a la indicación de que el abogado no puede representar
simultáneamente a más de un cliente, habría que contestar que
en el caso no representa a ninguno, siempre que se mantenga
en el rol sin traspasarlo. No cabe confundir al abogado-mediador
con el abogado que cita a la contraria a su estudio a los fines
de una negociación. Venga éste con letrado o sin él, quien es
abogado de parte por haber sido contratado o consultado por
un cliente, se encuentre éste personalmente presente o no,
jamás puede ser mediador en el caso aunque juegue un papel
o tenga un comportamiento conciliador. Existen dificultades
éticas y jurídicas insalvables y la disyuntiva es de hierro:
- o es abogado de la parte, expone su posición y defiende
su interés;
- o es mediador, se pone en un rol neutral e imparcial entre
ambos y no defiende el interés del cliente.
El panorama se ve todavía más claro si no se llega a un
acuerdo. Terminada la mediación sin acuerdo, el abogado-
mediador no puede jamás patrocinar o representar a ninguna
de las partes, lo que sí podrá el abogado de parte que en el
interés de su cliente convocó a la contraria a su estudio para
intentar una negociación conciliatoria.
Gran número de abogados son conciliadores antes que
litigantes y ello les permite negociar en interés del cliente o de
los clientes, lo que no los convierte en mediadores. Podría,

inclusive, ocurrir que varios clientes (socios, miembros de u n a
familia) vinieran juntos a pedir asesoramiento legal y el profe-
sional se los diera conjuntamente; pero se distingue la calidad
de cliente/s de la de partes en u n a mediación.
En cuanto a quienes no tienen costumbre conciliatoria, la
mediación presenta la oportunidad de encarar un cambio de
mentalidad a fin de poder aplicarla en pro de la solución creativa
de los conflictos.
Desde el punto de vista económico, en países donde la
mediación está arraigada, no sólo se ahorra dinero a los clientes,
sino que se gana mucho dinero en la actividad, dinero que se
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Marzo de 1998 en Gráfica Laf s.r.l.,
Loyola 1654 - (1414) Capital Federal

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ÍNDICE

1. La cultura del litigio 23

1. Qué se entiende por conflicto 41

1. Comportamientos frente al conflicto 71

1. Métodos adversariales y no adversariales de

3. El juez como poder del Estado 97

1. La utilización de métodos diversos al litigio para

2.5.Mediación/arbitraje (med/arb) 123

1. Panorama introductorio 143

3.2. Canadá 153

1. Métodos utilizados en la Argentina 171

1. Concepto de mediación 195

10.2. La mediación como negociación

1. Las ventajas de u n a estructura en el

1. El acercamiento de las partes a la mediación 243

2.2. Importancia de la imagen que se presenta

12.2. Ventajas y desventajas de las diversas

1. Las sesiones de mediación 271

1. Presentación de cada posición por relato de las

1. La jerarquía social del mediador 333

1. Responsabilidades del mediador para con el

4. Dirección y planeamiento de la estrategia de un

a los que debe agregarse otro tanto para lograr la ejecución de

riedad que se expresa así: 2 "las cuestiones deberán ser tratadas

2. Concepto amplio y restringido

relación social o la sumisión autoritaria, de manera que en los

3. El movimiento en favor de la Resolución

deberán ser tratados, primero, al más bajo nivel, en la mayor

controlador o defensor del pueblo, y algunos tribunales religio-

4. ¿Es correcto hablar de Resolución

5. Criterios para encarar el análisis de las formas

En líneas generales y sin perjuicio de sus particularidades

Entre los inconvenientes a la resolución alternativa de

d) La justicia debe prevalecer antes que la paz: Advierten que

8. Futuro del movimiento de

No obstante, si el movimiento desapareciera, por haberse

9. Motivaciones del juez para aceptar

de las causas, tiene la sensación que el público no tolerará más

10. ¿ S e trata de una "privatización"

11. La Resolución Alternativa de Disputas (RAD)

En principio, la palabra justicia se utiliza en u n a doble

11.2. La justicia restauradora 17

acceso a la justicia, al proveer un foro de bajo costo para

para ir m á s allá de la mera retribución; aunque debe saberse

12. Elección de un procedimiento alternativo

pueden ser, o parecen ser para alguna de ellas, incompatibles"

2. Conflictos, intereses, valores y aspiraciones2

su tratamiento en cualquier proceso de resolución del conflicto

Cuanto mayor sea esta incompatibilidad, mayor será la diver-

malmente un impacto inmediato sobre la conducta (es decir, en

3. La teoría del conflicto

Queda así planteada la viabilidad de elaborar u n a teoría

4. Visión positiva del conflicto

- quién tiene que cambiar;

- Ciertos malentendidos benignos no ayudan a los intere-

La visión productiva del conflicto no atiende tanto al peso

5. Algunas características relevantes

5.1. ¿Hay más de dos partes?

5.2. ¿Son las partes monolíticas?