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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD MULTIDISCIPLINARIA ORIENTAL
DEPARTAMENTO DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ASIGNATURA:
DERECHO PENAL I

CATEDRÁTICO:
LICENCIADO. CARLOS SOLORZANO TREJO

OBJETO DE ESTUDIO
DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO

PRESENTAN:
JOSELINE MARCELA ZELAYA VELÁSQUEZ
GABRIELA MARÍA GARCÍA REYES
JEIMY GRISELDA PINEDA VILLATORO
LUISA MARÍA MEDINA TREJO

CICLO I-2018

CIUDAD UNIVERSITARIA, 26 DE MAYO DE 2018

 2

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 3

DESARROLLO 4 - 31

I. La Tentativa 4-5

a) Concepto 5-6

b) Elementos de la tentativa 7 - 11

II. Particularidades de la Tentativa en los casos de Inidoneidad 12 –

14

a) Inidoneidad de los medios 14 – 15

b) Inidoneidad del objeto 15

c) Inidoneidad del autor 15 – 16

d) La teoría de la falta del tipo 16 – 17

III. El desistimiento de la tentativa 18 - 25

a) Tentativa acabada 25 - 26

b) Tentativa inacabada 26 - 27

IV. Delito perfecto o consumado 27 - 28

a) Consumación formal y material 28 -31

CONCLUSIÓN 32

ANEXOS 33 – 36

BIBLIOGRAFÍA 37
 3

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo desarrolla un tema de mucha importancia en la teoría

del delito, que lo encontramos dentro de los amplificadores del tipo
penal, la cual ubicamos en el Código Penal y estamos refiriéndonos a la
tentativa, esto surge como consecuencia de comportamientos humanos
que no encajaban en los tipos penales, es decir, atípicos, y por ende para
poder sancionarlos se hizo necesaria la ampliación del tipo, ya que estos
comportamientos tienen relevancia penal por su connotación social,
dado el carácter de accesoriedad de la tentativa, cada figura delictiva
plantea distintos problemas de tentativa, por ellos analizaremos
diferentes figuras: en primer término la fundamentación del castigo de la
tentativa en la teoría del delito: cuáles serán los requisitos mínimos para
su castigo, en que momento podemos considerar iniciada la tentativa y,
con ellos distinguir los actos preparatorios, cuya impunidad es la regla
general, y si ha de ser o no punible la llamada tentativa inidónea. En
segundo término, la delimitación del comienzo de la tentativa a partir de
la definición que de la tentativa aporta el legislador, analizando las
distintas teorías surgidas al efecto. Después se abordara la controvertida
cuestión relativa a la punición de la llamada tentativa inidónea. En tercer
término, la figura del desistimiento como causa de excepción penal,
analizando tanto el fundamento de dicha excepción como sus requisitos
de aplicación consigo mismo la llamada tentativa acaba e inacabada. Por
último, no puede finalizarse una lección dedicada a la tentativa sin el
estudio del delito perfecto o consumado, en donde el agente realiza y
consigue el fin propuesto que se había planeado. Esperamos que dicha
investigación sea de mucho enriquecimiento para los interesados en
ampliar conocimientos sobre los referidos puntos.
 4

I. LA TENTATIVA

Se expresó en su oportunidad una descripción del tipo penal, y tambien

de una adecuación penal, cabe mencionar que los tipo penales que
forman la parte especial describen conductas antijurídicas consumadas,
no obstante esa mécanica prevista por el legislador, hay que tomar
encuenta que tambien existen casos en los cuales, hay sujetos que
exteriorizan su conducta orientandola hacia un fin delictivo, pero éste no
se alcanza en su totalidad, no se consuma, por factores diversos que se
tendran que tomar en cuenta. Este grado de ejecución del delito tambien
debe sancionarse porque la voluntad que dirige la acción se ha
exteriorizado plenamente.

Ante la necesidad de sancionar esas conductas, se ha optado por

extender la punibilidad de los tipos penales consumados a todas aquellas
conductas que no llegan a alcanzar el grado de consumación, mediante
una figura que doctrinariamente se conoce como “Dispositivos
amplicadores del tipo”, es decir, que el dispositivo amplificador del tipo
tiene base en la necesidad de sancionar aquellas conductas que,
tipificadas como delito por la ley, no llegan a consumarse por una causa
ajena a la voluntad del sujeto activo del delito, aún cuando éste realizó
todos los actos encaminados a tal fin.

La tentativa es una circunstancia amplificadora del tipo porque son

conductas atipicas (que no encaja en el supuesto de hecho por no haber
obtenido un resultado) pero partiendo del hecho que existio el elemento
subjetivo de realizar cierto delito, se amplifica el tipo para que la conducta
sea castigable.

Sin embargo hay que aclarar que no en todos los delitos puede
configurarse la tentativa, debido a que algunos de estos son de mera
actividad (aquellos en los que no es posible establecer un intervalo entre
 5

acción y resultado); es pues en los delitos de resultado donde la tentativa

tiene su razón de ser, en los cuales se puede distinguir en el tiempo la
acción y el resultado.

1. Concepto

La palabra tentativa proviene del latín temptatus, que significa tentado,

esto es la acción con que se intenta, prueba o tantea algo.

Eugenio Raúl Zafaroni difine la tentativa como una acción objetiva y

subjetivamente tipica del respectivo delito, en funcion de un dispositivo
amplificador del tipo que permite captar la acción en su dinamica
desde el comienzo de su ejecución y hasta que se completa la
tipicidad del delito. Se trata de un delito incompleto no por falta de
caracteres tipicos estructurales, sino porque estos aun no se han
realizado en el tiempo.1

Nuestro código penal en el articulo 24, dice de la tentativa lo siguente:

“Hay delito imperfecto o tentado, cuando el agente, con el fin de
perpetrar un delito, da comienzo o practica todos los actos tendientes
a su ejecución por actos directos o apropiados para lograr su
consumación y ésta no se produce por causas extrañas al agente”.

Del contenido del articulo extraemos como elementos esenciales del

delito en grado de tentativa, lo siguiente:

o La decisión por parte del autor de cometer el hecho

o La puesta en marcha de la actvidad para la realización del tipo
objetivo
o La falta del tipo objetivo

1
Derecho penal parte general (Buenos Aires – Argentina)
 6

Por ello se dice que “La tentativa es la realización de la decisión de

llevar a efecto un crimen o simple delito mediante acción que
constituye un principio de delito”. 2

Entendemos por tentativa una acción del sujeto activo a realizar

hechos primeramente interiores, que luego se convierten en hechos
exteriores que conllevaba a un delito (el fin determinado), conocido
como delito en grado de tentativa, que es aquel que no se concreta por
un factor externo y no porque el delincuente no haya querido realizarlo.
Existe delito imperfecto o tentado cuando el autor traspasa la frontera
de los actos preparatorios (Ideación, preparación, ejecución) 3 y da
comienzo o practica todos los actos dispuestos a su ejecución, pero
dicho acto no se consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

El código penal salvadoreño en su art.68, establece la penalidad de la

tentativa: “La pena en los casos de tentativa se fijará entre la mitad del
mínimo y la mitad del máximo de la pena señalada al delito
consumado.” Por ejemplo, en un delito como el de homicido simple
establecido en el art.128 CP, donde la pena para el delito consumado
está comprendida entre los quince y veinte años, la pena de la
tentativa estaría comprendida entre los siete años y seis mese a diez
años.

La tentativa siempre y cuando sea idónea, es punible por regla

general; excepcionalmente la tentativa no es punible, por ejemplo el
Art 137 del código penal, que nos habla del Aborto Culposo, no es
punible, primeramente porque el tipo penal expresamente lo dice, y
segundo porque la tentativa solo opera en delitos dolosos.

2. Elementos de la Tentativa
2
Welzel, Hans “Derecho Penal”, p261
3
Manual de derecho penal – Enrique Bacigalupo
 7

En lo pertinente a nuestro trabajo de investigación, es necesario

analizar los elementos que componen la tentativa y que hacen que se
configure o perfeccione como tal; y es así, que según jurisprudencia de
la Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia, la tentativa tiene
una doble fundamentación, la primera aparece sustentada por el dolo
(elemento subjetivo) es decir, la voluntad de obtener un resultado
afectante de un bien jurídico; y la segunda, en al exteriorización de ese
dolo (elemento objetivo)4. En otras palabras, el elemento subjetivo, es
aquel que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; y el
elemento objetivo consecuentemente, consiste en los actos realizados
por el autor y que deben ser de naturaleza ejecutiva, y un resultado no
alcanzado por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

a) Elemento Objetivo

Al hablar sobre los elementos objetivos de la tentativa; se tiene que

hacer la distinción que los actos preparatorios solo son punible en los
casos establecidos por la ley, lo cual expresa implicitmente que los
actos preparatorios por regla general no son punibles, pero sin
embargo deben de tenerse en cuenta, porque no son punibles como
delitos pero ingresan en el campo de las faltas, por lo que mantiene su
relavencia jurídico-penal.

Por otro lado, podemos afirmar que el elemento objetivo, está

constituido por la conducta desplegada por el agente para llevar a
5
cabo la consumación del delito. Es decir, la exteriorización del
elemento volátil y puesta en marcha de todos aquellos actos que
persiguen un fin. El comienzo de ejecución necesario para la tentativa
requiere que se traspase el espacio que separa los actos preparatorios

4
Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, El Salvador, Casación, 14-05-02
5
Gonzalez Hernandez, Adrian (Agosto 2002) “Naturaleza Juridica de la Tentativa” Universidad
Autonoma de Nuevo Leon, Mexico. (tesis)
 8

de los actos ejecutivos. En esta parte, se requiere no sólo el comienzo

de ejecución, sino también que no se practiquen todos los actos de
ejecución necesarios para que se produzca la consumación.

Atendiendo a nuestra legislación, citando nuevamente el Art. 24 del

código penal.- Hay delito imperfecto o tentado, cuando el agente, con
el fin de perpetrar un delito, da comienzo o practica todos los actos
tendientes a su ejecución por actos directos o apropiados para lograr
su consumación y ésta no se produce por causas extrañas al agente.
Tales supuestos guardan concordancia con lo sustentado por la
doctrina citada por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia
en reiteradas sentencias, según la cual existe tentativa cuando el autor
del hecho “da principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que
debieren producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio
y voluntario desistimiento”.

De lo expuesto se extraen como elementos objetivos del delito

tentado: 1) El comienzo de la ejecución del delito, lo cual significa
traspasar la frontera de los actos preparatorios a los actos de
ejecutivos; es decir, pasar del plano subjetivo al mundo material
llevando a cabo todas las acciones necesarias para el fin trazado. 2)
Tal inicio de ejecución debe ser con el fin de perpetrar un delito, por lo
cual se advierte que debe haber conocimiento y voluntad de un delito
determinado; en otras palabras implica la intención del sujeto activo de
realizar una determinada conducta cuya finalidad es la de ocasionar un
resultado lesivo hacia un bien jurídico. 3) que los actos para lograr la
ejecución y la consumación sean directos y apropiados; esto quiere
decir que la ejecución de los actos para causar un daño lesivo en un
bien jurídico deben ser los idóneos para concretar el fin. 4) que no
obstante esa propiedad y precariedad de los actos no se logre la
consumación por causas extrañas al agente; es decir, que no se logre
 9

consumar el fin trazado debido a circunstancias ajenas a la voluntad

del actor. 6

La doctrina ha planteado diversas téorias, para hacer una adecuada

distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución;
encontramos la teoría formal-objetiva y una teoría objetiva-subjetiva.

Antes de abordar la téorias, es preciso tomar en cuenta que nuestra

legislación penal se encuentra asentada sobre la teoría objetiva, para
ello, lo básico es la puesta en peligro del bien jurídico tutelado. La
teoría formal-objetiva dice que dará inicio la ejecución, cuando el autor
haya penetrado con su obrar en él núcleo del tipo, es decir, en el
instante que el autor cometa la acción descrita en el tipo, ahi inician los
actos de ejecución. Dentro de la concepción de esta teoría tiene
importancia la combinación de los aspectos objetivos, que son los que
provocan la puesta en peligro del bien jurídico, y los aspectos formales
porque cumpliendo con el principio de legalidad, unicamente aquellos
parametros que la ley establece podrán utilizarse para distinguir los
actos de ejecución de otros de diferente naturaleza.

Decimos por lo tanto que nuestra legislación esta influenciada por la

téoria formal-objetiva7, ya que de acuerdo al Art 24 CP, se exige que
debe exteriorizarse la totalidad o una parte de la acción tipica y que, a
consecuencia de ello, el proceso de ejecución del delito haya iniciado;
con ello la acción del sujeto deberá haber puesto en peligro el bien
jurídico tutelado.

Recientemente sea formulado una conjuncion de elementos subjetivos

y objetivos, según los cuales, debe entenderse que, hay comienzo de
ejecución cuando el autor ha comenzado a realizar una acción que,
6
Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, El Salvador, Casación 27-11-12
7
Miguel Alberto Trejo, Armando Antonio Serrano, Ana Lucia Fuentes de Paz, Delmer Edmundo Cruz,
Alba Evelyn Cortez “Manual de derecho Penal, Parte General”, ministerio de justicia.
 10

según el plan, implica ponerse en la realización de la acción tipica.

Esta teoría objetiva-subjetiva parte de la descripción de la conducta
delictiva contenida en el tipo, tomando en cuenta inicialmente la
representación mental que se hace el sujeto respecto del curso causal
del proceso de ejecución del delito. Por tal razón para esta teoría solo
son actos ejecutivos aquellos que conforme al plan del autor significan
ponerse directamenta a la realización del hecho delictivo.

b) Elemento Subjetivo
Como se ha dicho anteriormente, en una conducta delictiva que haya
alcanzado o no la consumación, la voluntad del sujeto activo del delito
es realizada a plenitud; por consiguiente el tipo subjetivo (Dolo) se
configura totalmente.

Respecto al dolo podemos agregar que, está compuesto por un

elemento cognitivo o intelectual que implica que el autor tenga un
conocimiento efectivo y actual de lo que está haciendo, y un elemento
volitivo que significa que el autor tiene la intención de llevar a cabo la
conducta.

Como es sabido, el dolo, en un sentido general, es entendido como la

voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un
acto que la ley tipifica como delito; ante esta circunstancia, nos
encontramos con la interrogante de -cómo encajar el elemento volátil
ante una situación que no se ha perfeccionado como una acción típica
antijurídica y culpable (delito)- ante una tentativa. Es por ello, que para
darle respuesta a tal incógnita, debemos entender que el dolo de
tentativa, es mirado desde el comienzo de la ejecución de las acciones
encaminadas a realizar un fin (ex ante), y sólo puede llegar a
equipararse con el dolo del delito que anticipa, en el tiempo que media
entre el comienzo de ejecución y la consumación.
 11

Partiendo de que el Art 24 CP, expresa que. “Hay delito imperfecto o

tentado, cuando el agente, con el fin de perpetrar un delito, da
comienzo...” de acuerdo a nuestra legislación, la tentativa únicamente
puede darse en los delitos de comisión dolosos.

Doctrinariamente se discute si la tentativa puede darse en aquellos

delitos cuya forma de comisión es la culposa; cuando definimos la
tentativa dijimos que era la realización de la decisión de llevar a cabo
un crimen mediante la acción que constituye un delito, entonces la
tentativa no pude darse en los delitos culposos, porque en estos
hechos punibles no hay manifestación de la voluntad de cometer el
delito por parte del agente.

En conclusión, el elemento subjetivo de la tentativa hace referencia al

cumplimiento de los elementos que configuran el dolo en la tipicidad, la
cognición y la volatilidad de cometer cierta acción u omisión; lo cual
implica la intención del sujeto activo de realizar una determinada
conducta cuya finalidad era la de ocasionar un resultado lesivo hacia
un bien jurídico. Si nos encontramos ante tales supuestos, estamos en
presencia del segúndo elemento que concreta la tentativa como tal.

II. PARTICULARIDADES DE LA TENTATIVA EN LOS CASOS DE

INIDONEIDAD

Tentativa Inidónea o Delito Imposible

 12

Hay diversas formas de clasificar la tentativa, ya sea por la aptitud

general de la acción para alcanzar un resultado y el grado de
aproximación al mismo, la tentativa se divide en acabada e inacabada.
La siguiente forma de clasificación es, en atención al medio que se
emplea para llevar a cabo el resultado, o bien al objeto sobre el cual
recae; la acción será, entonces, tentativa idónea o inidónea.

En primer lugar es necesario conceptualizar, para efectos del tema objeto

de estudio el contenido de Inidoneidad, argumentando lo siguiente:

Inidoneidad: Es aquello que permite que los presupuestos con los cuales
el sujeto activo, pretende alcanzar el resultado sean capaces y
coherentes de producir el fin esperado. En virtud de lo cual, si no existe
inidoneidad tanto en el sujeto como en el objeto o medio para intentar
alcanzar un fin propuesto, utilizado la conducta se torna atípica la misma,
por ser imposible o por no ser capaces plena e idóneamente los
elementos antes expresados, de contribuir a la consumación del fin.

¿Pero cuando ocurre la tentativa inidónea? Según Wessels, ocurre

cuando la ejecución de la decisión de cometer el hecho no puede
producir, en contra de la representación del autor, por razones de hecho
o jurídicas, la realización completa del tipo objetivo de lo injusto. Esto
sucederá cuando el autor, conforme a nuestro derecho, no reconozca la
inidoneidad del medio empleado o por la inexistencia del objeto
necesario para llevar a cabo el resultado.

Nuestra legislación en el Art. 25 del Código Penal expresa:

“No es punible el delito imperfecto o tentado cuando fuere absolutamente
imposible la consumación del mismo, por falta de idoneidad del medio
empleado, del sujeto que realiza la acción o por inexistencia del objeto.”

Se puede ver que, el hacer depender de la falta de idoneidad total del

medio o inexistencia del objeto la no punibilidad de una conducta
 13

disvaliosa para la ley penal, se explica claramente por la base objetiva,

ósea el peligro del bien jurídico en que se asienta nuestro Código Penal;
pero se constituye un principio criticable si lo vemos desde el punto de
vista de la teoría de la acción final, pues en cualquier tentativa ya sea
idónea o inidónea, el sujeto ha mostrado una conducta disvaliosa,
independientemente de si llego a poner en peligro o no el bien jurídico.

En redacción al artículo 25 Pn., que dice ¨…Cuando fuere absolutamente

imposible la consumación…¨claramente se entiende que hay casos en
los que la consumación puede ser relativamente imposible, es decir se
comprende que la inidoneidad puede ser absoluta o relativa. Se dice que
la tentativa inidónea es absoluta cuando los medios que se utilizan son
totalmente inadecuados para producir un resultado prohibido. Por
ejemplo, la acción del sujeto que, con el propósito de envenenar a su
esposa, le pone bicarbonato de soda en la sopa gallina en la creencia
que le está administrando un veneno. La tentativa inidónea es relativa
cuando los medios que se utiliza el sujeto podrían llegar a producir el
resultado. Retomando el ejemplo anterior, sujeto activo del delito
efectivamente dio veneno a su esposa en la sopa de gallina, pero en una
dosis insuficiente para producirle la muerte por envenenamiento o
intoxicación

Atendiendo a lo dicho en el artículo 25 Pn. La tentativa inidónea relativa

no está descrita en nuestra legislación penal si no que se deduce por
exclusión, lo cual puede hacer creer erróneamente que para nuestra Ley
Penal esta tentativa es punible. Lo expresado en el artículo nos dice que
la consumación debe ser imposible por: La falta de idoneidad total del
medio empleado y por la inexistencia del objeto.

El delito imposible como ya bien se mencionaba, no se lleva a cabo por

la falta de idoneidad en el medio, sujeto y objeto, cabe recalcar que el
delito imposible o tentativa inidónea muchas veces se puede llegar a
 14

confundir con el delito putativo. El delito putativo es la realización de un

hecho no penado por la ley creyendo erróneamente su autor que si lo
está; en el delito imposible lo que se quiere conseguir es típico, pero se
intenta inadecuadamente y llega a consumarse una conducta atípica que
jamás será punible.

Antiguamente a la tentativa inidónea se le llamaba ""delito imposible"".

Consiste en una conducta que analizada ""ex post"", después de que
ocurrió (viendo la actividad en retrospectiva) se determina que desde que
comenzó la acción no se podía consumar el tipo penal. Por Ejemplo:
Tratar de matar a alguien con brujería, con veneno insuficiente o disparar
donde se cree que está la víctima y no está.

a) Inidoneidad de los Medios

La tentativa inidónea por falta de idoneidad de los medios, se dice

cuando el o los medios utilizados por el sujeto activo del delito para
cometer el delito no son los apropiados no son los apropiados para
lograr su consumación. Como ejemplo se puede decir el disparar con
una pistola descargada, creyendo que si estaba cargada.

Otro ejemplo son los hechos que suelen llamarse tentativas irreales,
en las que el autor, para cometer el delito, elige medios un tanto
absurdos con la magia o las supersticiones. Por ejemplo, Juanito
quien no tiene una buena relación con su suegra decide aplicar una
leyenda popular en la que él cree fielmente y coloca un zapato de su
suegra en una tumba del cementerio para ocasionarle la muerte.

En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los

medios. La única diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el
error es muy grosero, grueso, burdo. Por ejemplo: Querer matar a
alguien con una pistola de agua
 15

b) Inidoneidad del Objeto

Hace referencia a aquellos casos en los cuales, la acción desplegada

por el sujeto activo del delito recae sobre un objeto que no permite la
consumación, o bien los casos en los que el objeto de la acción falta
por completo.

Un ejemplo en el caso donde el objeto sobre el cual recae la acción

delictiva no permite la consumación, Luis dispara todos los cartuchos
de su pistola, con la intención de matar, sobre un cadáver.

En el caso en que el objeto falte por completo, es el supuesto del caso

de María que creyendo apuñalar a Rosa, que es su peor enemiga
porque su esposo la dejo por ella, calva el puñal en la almohada que
confunde con Rosa, que no se encontraba en su cuarto dormida en
ese momento.

c) Inidoneidad del Autor

La inidoneidad del autor se configura cuando este ejercita su acción

final encaminada a cometer un delito, creyendo que posee la cualidad
personal que permite determinar la comisión de un delito de carácter
especial, pero la realidad es que carece de esa cualidad; por lo cual
no puede ser autor de un delito de esa magnitud. Por Ejemplo: Daniel
creyendo ser Juez Penal, dicta una solución contraria a ley habiendo
sido sobornado.

En los tipos penales especiales que se estudiaron anteriormente, se

dijo que la cualidad del autor es lo que configura el carácter especial
en esa clase de delitos; por lo que dicha cualidad es un especial
elemento objetivo de la autoría que forma parte del tipo subjetivo.
Todo esto a dado que muchos autores pienses que, si falta un
elemento del tipo objetivo, habrá tentativa inidónea punible.

d) La teoría de la falta del tipo

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Diferencia entre atipicidad y la falta de tipo:

TIPICIDAD Y AUSENCIA DEL TIPO. Dentro de la teoría del delito,

una cuestión es la ausencia de tipicidad o atipicidad (aspecto negativo
del tipo) y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto
general del delito), pues la primera supone una conducta que no llega
a ser típica por la falta de alguno o algunos de los elementos objetivos
o subjetivos, descriptivos y normativos del tipo, ya con referencia a
calidades en los sujetos, de referencia temporales o especiales, de
elementos subjetivos, etc., mientras la segunda presupone la
ausencia total de descripción del hecho en la ley.

Jiménez de Asúa: Falta de tipo.

Ha desarrollado la teoría de la falta de tipo, de acuerdo a esta teoría

solo puede hablarse de tentativa cuando lo único que falta del tipo
objetivo sea el resultado típico. Cuando además del resultado típico,
ya desde el inicio de la acción faltan otros elementos del tipo, no
habrá tentativa sino carencia de tipo.

El fundamento de esta afirmación es el siguiente: la ley habla del

comienzo de ejecución; solo es susceptible de ejecución una acción;
quien desarrolla hasta el final de la acción, por ejemplo se apodera,
presta juramento falso, etc., ya ha superado la etapa de la tentativa
pues esta se refiere solo a acciones que no alcanza el final; en estos
casos la falta de algún otro elemento que determine que la acción es
delito, consistirá en una ausencia de tipicidad y, por lo tanto, la acción
no será punible

Ejemplo: El que se apodere de la cosa propia; la acción ha alcanzado

el fin propuesto; el delito no se consuma por falta de ajenidad de la
cosa. Cuando la ley exija un medio determinado, la inidoneidad de los
medios, según esta doctrina determina también un caso de ausencia
de tipo.
 17

La atipicidad: Es la no adecuación de una conducta al tipo descrito por

la ley, por inexistencia de un elemento objetivo del tipo penal. Como
ya se ha señalado, el tipo es la creación legislativa; es la descripción
que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales, en
relación con la tipicidad, en este punto Jiménez de Asúa escribe:

La atipicidad: específicamente considerada puede provenir de la falta

de la exigida referencia a las condiciones del sujeto activo, del sujeto
pasivo, del objeto, del tiempo o lugar y del medio especialmente
previsto, así como la usencia en la conducta de los elementos
subjetivos de lo injusto y hasta de los elementos normativos que de
manera taxativa ha incluido la ley en la descripción típica.8

Como nos establece nuestro Código Penal art.1 Principio de

legalidad: Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que
la ley penal no haya escrito en forma previa, precisa e inequívoca
como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de
seguridad que la ley no haya establecido con anterioridad.

No podrá configurarse delito o falta, ni imponerse pena o media de

seguridad, por aplicación analógica de la ley penal.

(Es decir una conducta puede ser reprochable socialmente, pero si no

encuadra exactamente en el tipo legal descrito con todos sus
elementos, ya sean objetivos, subjetivos o normativos, opera la
atipicidad).

III. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA

El desistimiento de la tentativa

Fundamentaciones del desistimiento de la tentativa

El desistimiento de la tentativa tiene diversas fundamentaciones según el

autor Enrique Bacigalupo, la más antigua se denomina teoría de la
8
(Jiménez de Asúa, luís, po, cit, p.940) https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3982/4.pdf
 18

política criminal o teoría del premio de FEUERBACH. La ley ha querido

crear un motivo para que en vista de la eximición de la pena el autor
desista de su hecho, el cual hará que el sujeto renuncie o abandone a
algo que había empezado o a un plan que tenía y así poder ser absuelto
de una pena, a esto se refiere al por que se le da esta salida al autor de
desistir y no ser castigado, se premia al delincuente si renuncia y no
realiza el hecho. Modernamente se ha entendido que se trata de un
hecho de eliminación de la pena fundada en la circunstancia en la que el
autor, son su desistimiento ha demostrado que su voluntad criminal no
era suficientemente fuerte o intensa, por lo que, tanto desde un punto de
vista preventivo especial, como preventivo general la pena aparece como
innecesaria.

Una de la fundamentaciones más correcta parece ser la de

STRATENWERTH, en el entendimiento de que encaja varias
justificaciones, con argumentaciones de la política criminal que tienden a
facilitar y estimular un desistimiento. Incorpora la idea de que el autor
resulta menos culpable en la consideración global del hecho como
consecuencia de una cierta compensación entre un desvalor inicial del
acto y un pacto posterior positivo, aunque este solo debería dar lugar a
una atenuación de la pena y no a su exclusión total. Con la justificación
que los actos cumplidos y que constituyen un delito son punible, lo que
presupone que son típicos y la única explicación admisible es que el
delito desistido ha dejado de ser típico.9

El desistimiento y la tentativa

El desistimiento es una interrupción o apartamiento voluntario del delito

intentado, de aquel cuya ejecución se había iniciado. Puede determinar,
sin más, la absolución del procesado que pruebe tal situación y siempre
que no se hayan originado ya infracciones, aun menores punibles. Habrá
desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su
9
BACIGALUPO, Enrique. Manuel de Derecho Penal. Parte General, Pág. 173 y 174.
 19

voluntad no consumara el hecho. Por tratarse de una forma imperfecta

de ejecución, la tentativa caracteriza (en negativo) por la ausencia de
producción del resultado. Así lo atestigua el artículo 24 del Código Penal
al exigir que este no se produzca -por causas extrañas al agente-; el
legislador exige que el sujeto intentase seriamente la lesión del bien
jurídico pero advierte también que la causa de la frustración del intento
debe ser distinta a la propia voluntad del autor, o lo que es lo mismo:
cuando el agente neutraliza el riesgo que ya ha creado abandonando el
intento o actuando de manera que la víctima no sufra daño previsto, el
legislador opta por conceder la generosa recompensa de la impunidad,
siguiendo el viejo principio político-criminal que reza: “a enemigo que
huye puente de plata”. Así lo establece el artículo 26 del Código Penal. 10

Podría ocurrir, que los actos realizados con anterioridad al abandono

tuvieran ya carácter de delito y en tal caso la exención de pena se
referirá únicamente al proyecto abandonado, pero no como es lógico al
delito que se ha perfeccionado , a manera de ejemplo si el autor impide
voluntariamente que la víctima muera ( con lo que desaparece la
tentativa de homicidio) pero no puede evitar ya que pase un mes en el
hospital recuperándose de las heridas que aquel le infligió, persistirá el
delito de lesiones, ya que se había consumado.

El Código Penal Salvadoreño enuncia el desistimiento en el Articulo.26

que dice “No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere
voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito, o
impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución
ya realizados sean constituidos de otro delito consumado”. Por este
artículo se interpreta que a la ley por medio del desistimiento se inclina a
que el autor renuncie de ejecutar su plan cuando no ha realizado algún
acto que conlleve al resultado, cuando el sujeto ha realizado todos los
actos para que produzcan un resultado debe de impedir que ese
10
Autores: RODRIGUEZ Delmer, SERRANO-PIEDECASAS J.R, TERRADILLOS BASOCO J. Manual de Teoría
Jurídica del delito Pág. 132 y 133
 20

resultado se lleve a cabo por sus medios, el sujeto debe desconocer que
ha sido descubierto. Solo incurre en pena cuando los actos ya realizados
constituyan, de por si otro u otros delitos o faltas. Se tomaran las
condiciones de desistimiento cuando el autor tome la decisión
propiamente, voluntaria, personal y definitiva.

 CASO 1: A dispara contra B en el domicilio de este, donde vive

solo. En el momento en que ocurren los hechos no hay nadie más
en la vivienda. Tras efectuar el disparo, A percibe la gravedad de lo
ocurrido e intenta salvar la vida de B trazándole rápidamente a un
hospital, consiguiéndole salvarle. (Tentativa desistida de
homicidio: impune/ A seria castigado por un delito de lesiones.)
 CASO 2: A dispara a B en el domicilio de este, fallando el disparo,
inmediatamente aparece C, hijo de B, lo que motiva que A
abandone su intento de matarlo. (Tentativa punible).

La definición de tentativa ya se explicó anteriormente, pero vamos a fijar

que es aquella que cuando el autor con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución, y lo esencial es que el delito no se
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. La tentativa como
dispositivo amplificador del tipo penal, pone de relieve la toma de postura
que un determinado ordenamiento realiza frente a la discusión dogmática
entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado.

El desistimiento en la tentativa inacabada debe reunir los siguientes

requisitos:

 Subjetivo: El agente en forma voluntaria debe decidir no proseguir

con la ejecución del delito. El desistimiento no debe ser provocado
(por temor o miedo), debe surgir de modo autónomo e incluso
puede darse por un impulso externo que motive al agente.
Ejemplo: persuasión de parte de la víctima.
 Objetivo: El agente no debe continuar la ejecución del delito.
 21

El desistimiento en la tentativa acabada (arrepentimiento) requiere un

comportamiento activo del sujeto, el que consiste en la realización de
actos destinados a evitar que se produzca la consumación del delito. La
no punibilidad de la tentativa desistida o arrepentida es consecuencia de
una excusa absolutoria sobreviniente, posterior a la ejecución del delito.

Resumiendo, los requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada

son: 1) la renuncia a continuar con la realización del hecho dirigido a la
consumación; 2) la voluntariedad del desistimiento, que, según la fórmula
de Frank, se traduce en “no quiero, aunque puedo”; y el carácter
definitivo, pues la postergación hasta una ocasión más propicia no
constituye desistimiento. En la tentativa acabada debe agregarse a estos
requisitos que el autor impida la consumación por los medios que tiene a
su alcance, antes de que el hecho sea descubierto, pues, después el
desistimiento ya no puede ser voluntario.

Actos preparatotios y actos ejecutorios

Es importante que hablemos de los actos, ya que la tentativa supone

pasar de la fase preparatoria a la de ejecución, objetivamente, es
necesario que la ejecución parcial (o total) de los hechos descritos en el
tipo penal; subjetivamente, el agente debe querer la consumación del
delito; y, por último, la ausencia de desistimiento voluntario por parte del
sujeto activo.

La ley penal no solo sanciona los actos que efectivamente lesionan el

interés jurídicamente por ella tutelado, sino también aquellas situaciones
en que lo protegido es puesto en peligro mediante la conducta del
agente, como los delitos de peligro abstractos y los delitos de resultado.
Ejemplo de ello, es lo que sucede con la tentativa, en la que el agente
inicia la comisión de un hecho considerado como delictivo por la ley, pero
no logra su consumación por hechos ajenos a su voluntad. El inicio de la
ejecución del delito por parte del agente es requisito para que se
 22

estructure la tentativa. Determinar el momento a partir del cual la

conducta desplegada por el sujeto activo se inserta dentro de las redes
de lo penal, es un asunto que ha suscitado arduas discusiones al interior
de la teoría del delito.

La distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos como punto de

discusión en torno a la tentativa, debe resolverse a partir de la
concepción del injusto que maneje un determinado ordenamiento, en el
caso concreto, la legislación penal salvadoreña.

Los actos preparatorios se denominan como los actos anteriores al

comienzo de la ejecución material del delito que se caracterizan por sus
actuaciones externas percibidas sensorialmente por terceros y
objetivamente peligrosas, que están dirigidas intencionalmente a la
posterior ejecución y consumación de determinados delitos, es decir a la
tentativa. Los actos preparatorios son impunes ya que entrañan una
excesiva anticipación de la tutela penal que limita la libertad y que no
puede justificarse por razones preventivas. Excepcionalmente se pueden
castigar actos preparatorios y sucederá cuando presente condiciones de
anticipación, que sea previsible un resultado grave, que el acto
preparatorio sea inequívoco y que por las condiciones del hecho, la
resolución delictiva sea suficiente firme.

Los actos ejecutorios comienza con la tentativa, esta forma de ejecución

es subsidiaria respecto a la de consumación, y se aprecia sólo si la
consumación no se produce. Estos aparecen con la exteriorización del
pensamiento humano mediante conductas que tienen una determinada
finalidad. Los actos de ejecución implican acciones u omisiones que
están dirigidas a configurar el tipo penal.11

 EJEMPLO: A apunta a la cabeza de B y dispara un arma de fuego.

Si los elementos del tipo se dan completamente, estamos ante la
11
Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 19 Enero-Junio 2007, EL ÍTER CRIMINIS Y LOS SUJETOS
ACTIVOS DEL DELITO, AUTOR: Christian Salas Beteta.
 23

consumación del delito. En el caso: B muere a causa del disparo.

Se consumó el homicidio. Si los elementos del tipo no se
presentan completamente, el delito queda en tentativa.
Supongamos que B no muere, quedando gravemente herido.
Habría tentativa de homicidio, pero se configuraría el delito de
lesiones.

Los casos en que se inicia la ejecución del delito pero no se completa

suelen denominarse TENTATIVA INACABADA, en cambio será
TENTATIVA ACABADA cuando se complete la ejecución del delito, pero
no se llega a producir el resultado prohibido por causa ajena al sujeto.

 EJEMPPLO “Carmen Pérez” de 19 años mantiene una relación de

convivencia con “Arturo Martínez” de 21 años, Carmen se
encuentra en la posición de un supuesto embarazo por lo que
Arturo quiere que aborte el cual este sujeto hace un plan para
poder interrumpir el embarazo sin su consentimiento, y comienza
con los actos preparatorios busca un machete lo afila, se percata
que no haya nadie en la vivienda y va en busca de su víctima.
Luego procede a los actos de ejecución le proporciona un
machetazo en su vientre, el bebé no se muere ni se le viene,
cuando Arturo ya está en plan de dar el segundo machetazo dice
no que ya no quiere matar a su hijo, desistió de la acción de matar
al bebé en el acto ejecutorio, pero la acción de proporcionarle un
machetazo al bebe pudo morir el cual deja lesiona al sujeto pasivo.

La tentativa contiene el elemento objetivo que se determina por la

realización de los actos de ejecución. El sujeto ha de haber superado la
fase interna12, y los actos preparatorios, habiendo realizado los actos
externos. Así, ha de haber practicado al menos parte de los actos de
12
Como sabemos el Derecho Penal sanciona conducta y no pensamientos. Esta fase no se castiga ya que
se encuentra dentro del pensamiento de la persona. Pero cuando ya es superada la fase si tiene un
castigo.
 24

ejecución del delito, en el caso de la tentativa inacabada, o haber

practicado todos en el caso de la tentativa acabada.

Tentativa acabada (delito frustrado) y tentativa inacabada (simple

tentativa)

La tentativa puede ser de dos clases, dependiendo si el sujeto realizo

solo algunos actos de ejecución, o por el contrario ya ha practicado
todos, sin conseguir pese a ello su propósito. La doctrina suele
denominarlas acabada e inacabada, respectivamente. El Código Penal
anterior de 1973 denominaba de dos maneras distintas cada una de esas
clases de tentativa, reservando este nombre para los casos en que el
autor había comenzado la ejecución, pero llamando delito frustrado a
aquel en el que el sujeto hizo todo lo que estaba en sus manos para
consumar el delito (es decir, la tentativa acabada). Esa diferente
denominación tenía repercusiones a la hora de determinar la pena,
porque la frustración solo permitía la rebaja de un tercio de la pena,
mientras que la tentativa posibilitaba la disminución de dos tercios. En la
actualidad en el Código penal salvadoreño de 1997 establece en el
artículo 68 que la pena en grado de tentativa “se fijara entre la mitad del
mínimo y la mitad del máximo de la pena señalada al delito consumado”.
En otras palabras, el Código ofrece al juez mayor flexibilidad para
determinar la pena en este campo.

a) Tentativa acabada

El autor Bacigalupo se refiere a la tentativa acabada que en forma

general se acepta el punto de vista a partir del cual se puede
determinar si la tentativa es acabada o inacabada, es el Subjetivo (el
autor haya tenido el fin de cometer un delito determinado). En este
sentido la tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, haya
realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito
faltando solamente a partir de ese momento la producción del
 25

resultado. La tentativa es acabada, por lo tanto a partir del momento

en que el autor cree que el resultado ya podrá producirse, y se dan
todos los pasos para que pueda cometer el delito y el último acto no se
perfecciono.

 CASO 1: El autor remite a la víctima los documentos falsos con los

cuales piensa lograr que este le ceda ciertos derechos. De acuerdo
con su plan el autor ya ha hecho cuanto tenía que hacer para
engañar a la víctima. El delincuente realiza todos los actos
necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, no le
queda nada más que hacer, y no logra el resultado típico, por una
causa fortuita que no previo. El delito ha sido subjetivamente
consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete,
pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el
cual se dirigía y a la persona que hubiera perjudicado.

 CASO 2: En el caso de un robo con fuerza en un establecimiento,

el hecho de ser sorprendido el autor por la policía fuera del
establecimiento después de haber entrado en lugar y de haberse
apoderado de todos los objetos que quería llevarse. En este caso
la tentativa sería acabada, ya que el autor habría desplegado todos
los actos necesarios para consumación del delito, y este no se
consuma por causas independientes de su voluntad. Es decir, para
la consumación total de delito solo faltaría un acto, que sería el
haber salido el autor del robo del establecimiento sin ser
sorprendido por los agentes de la Policía Nacional Civil. Por lo cual
se tomara como tentativa acabada porque el sujeto no logro
lucrarse y no se consumió el delito, el autor va más lejos y llega a
apoderarse de los objetos, no llegando a tener disponibilidad de los
mismos por causas ajenas a su voluntad.

b) Tentativa inacabada
 26

Conforme el autor Bacigalupo denomina la tentativa inacabada

cuando según el plan del autor el resultado debe alcanzarse por varios
hechos sucesivos y en el momento en que se le considera, restan
todavía por cumplir actos necesarios para que se pueda producir el
resultado. Lo cual da entender que solo se han practicado algunos
hechos que objetivamente deberían de producir el efecto, es lo
contrario a la tentativa acabada porque en la acabada solo se espera
el resultado y ya se practicó o realizo todos los pasos o actos para que
se consuma el delito.

 CASO 1: Robo con fuerza en un establecimiento, daría lugar a

tentativa inacabada el hecho de que el autor fuera sorprendido por
los agentes de la policía mientras abandona el establecimiento sin
que pudiera haber accedido al mismo por sonar, por ejemplo, la
alarma antirrobo tras forzar la puerta de acceso al mismo. La
tentativa inacabada implica la iniciación de hechos exteriores sin
llegar a obtener todavía los objetos que se pretende llevar. Así
pues, en este caso la tentativa sería como mencionamos y la
rebaja de la pena debería ser en dos grados, pues son varios los
actos que aún faltan para la completa consumación del delito,
habiendo realizado el autor tan solo un acto tendente a la comisión
del hecho, que habría sido forzar la puerta de acceso al
establecimiento, pero evidentemente sin conseguir ese propósito.

IV. DELITO PERFECTO O CONSUMADO

Para llegar a la consumación del delito, es necesario realizar todo un

proceso o camino delictivo (llamado iter criminis) que se inicia con la idea
o propósito de cometerlo (en la mente del autor) y que termina con
excepción de las delitos tentados, con la consumación del delito,
consiguiendo la finalidad que se propuso el sujeto activo del evento
 27

antisocial. En dicho iter criminis cabe distinguir cuatro etapas, que se

examinan a continuación.

 En primer lugar, los actos internos comprenden la deliberación

interna acerca de la idea de cometer el delito, la decisión al efecto,
así como la elección de la forma de llevarlo a cabo. Se trata de
actos que no se exteriorizan, sino que quedan dentro de la psiquis
del agente, y que no son punibles, siendo irrelevantes para el
Derecho Penal.
 En segundo término, los actos preparatorios. Son actos que, si
bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, están
destinados a preparar el campo para la futura comisión que se
idealiza el sujeto, aquí, se dota de medios el sujeto activos para
intentar alcanzar el fin. Se trata de la primera exteriorización de la
acción. Con carácter general no son punibles,( art.3-PRINCIPIO
DE LESIVIDAD DEL BIEN JURIDICO) aunque el Código Penal
puede penar expresamente alguno de ellos cuando, por razones
político-criminales, se considera necesario anticipar la protección
del bien jurídico hasta periodos anteriores al inicio de la propia
ejecución del delito
 En tercer lugar, los actos de ejecución. Son aquellos por los
cuales el autor da comienzo a la ejecución del delito que se ha
propuesto consumar. Se trata de actos por los cuales el sujeto
inicia la acción principal en que el delito consiste. Cuando los tipos
penales contemplan una pena lo hacen para la forma consumada
del delito.
 Por último, la consumación del delito, que tiene lugar cuando los
elementos exigidos por el tipo penal de que se trate, es decir, se
produce el nexo de causalidad, la relación que existe entre acción
y resultado, el sujeto pone en marcha un plan, realizado los actos
tendientes al fin dispuesto y efectivamente lo logra, produciendo
 28

una modificación en el mundo exterior deseada por el agente,

consumando el delito y adecuándose a una descripción típica.

a) Consumación formal y material.

Dentro de las diversas conductas que el ser humano despliega

constantemente dentro de la sociedad, se encuentran aquellas en
donde el sujeto persigue una finalidad, que evidentemente se produce
por ser el resultado de la voluntad, mediante la cual se guía el sujeto
para conseguir el fin propuesto; es decir, que, en la clase de delito
perfecto o consumado, la parte subjetiva, del sujeto activo, armoniza
con la parte objetiva del delito, produciéndose el fin esperado por el
sujeto. El delito es perfecto o consumado cuando nos encontramos en
una evidente, destrucción del bien jurídico tutelado, por medio de la
acción que genera una modificación en el mundo exterior.

Ahora bien, es necesario analizar los tipos de naturaleza que presenta

el delito perfecto o consumado, siendo esta:

 Consumación formal:

Es la realización de la previsión típica hecha por el legislador y que,

como tal, es aleatoria en el sentido de que no tiene por qué coincidir
con la efectiva realización del delito, o lo que normalmente se
entenderá por efectiva realización del mismo. 13

Es aquella que no tiene similitud con el amplificador del tipo como es

la tentativa, en virtud que aquí se produce un resultado, con
independencia, si era el fin que el sujeto activo se propuso al
momento de exteriorizar su acción, es decir, la consumación formal,
implica el adelantamiento por parte del legislador, en aquellas

13
(http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/consumacion/consumacion.htm)
 29

acciones constituidles de delitos, y donde no sea necesario que se

obtenga, estrictamente, la pretensión del sujeto activo de la conducta,
sino que basta, su consumación con independencia, de lo que el
perseguía.

Por ejemplo, tal como sucede en el cohecho, la consumación material

consistiría en la realización por el funcionario de la actuación motivada
por la dádiva o promesa. El legislador adelanta la consumación al
momento de la solicitud o recepción de la dádiva (consumación
formal), dejando fuera las conductas posteriores. Los hechos que el
funcionario realice después, si son constitutivos de delito, estarían en
relación de concurso con el cohecho, articulo 330 del Código Penal.
La consumación para quien ofrece la dadiva se produce con
indiferencia si el sujeto pasivo acepta o no realizar acciones contrarios
a sus funciones, como pretensión del sujeto activo, solo basta que
este ultimo ofrezca y el delito se consuma formalmente.

En este último delito en mención, es evidente, que el legislador

adelanto la consumación a un momento anterior. Es decir, el
legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo que con la
prohibición penal se trata de evitar, sino que declara ya consumado el
hecho en un momento anterior.

Otro ejemplo:
En aquellos delitos que pueden considerarse de resultado
instantáneo, la consumación coincide con la producción de dicho
efecto. En los llamados delitos de mera actividad (allanamiento de
morada, por ejemplo art.188 Código Penal), la consumación del tipo
se produce con la realización de la conducta, sin que sea precisa la
producción de un resultado, que no se exige. La realización parcial del
tipo, esto es, la no consumación da lugar a la tentativa.
 30

 Consumación material:

Es la efectiva producción del acontecimiento constitutivo del delito y

que, normalmente, el legislador elige para consagrar el tipo. 14

En esta subclasificación, a diferencia de la formal, es necesario que

exista un pleno resultado, es decir, que la parte objetiva del delito,
concuerde con la finalidad que perseguía el sujeto activo del ilícito,
llámese esta parte subjetiva, en virtud que si el sujeto actúa
dolosamente, es porque conoce y quiere realizar todos los elementos
objetivos del tipo penal, lo que implica que aquí, si es necesario y
dependiente que el sujeto al guiar su acción conforme a su voluntad,
alcance la meta propuesta.

Distinta de la consumación formal, es la consumación material o

terminación del delito, en la que el autor no solo realiza todos los
elementos típicos, sino que, además, consigue satisfacer la intención
que perseguía: heredar al pariente que mato, lucrarse con el delito
patrimonial cometido, etc.

Por ejemplo: Si A viola a B, entonces el sujeto activo de su parte

subjetiva coincide con la objetiva, y por ende produce el resultado que
él quería, con el sujeto pasivo, como podemos observar se produjo la
consumación del delito, muy diferente hubiera sido cuando el sujeto
activo estaba a punto de violar al sujeto pasivo, pero por causas
extrañas a él no se produjo, entonces no hay una consumación
material, sino una violación en grado de tentativa.

La consumación como límite de la tentativa

Si la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparación no

punible y la consumación del delito, la consumación supone la completa
realización del tipo penal, pues de la configuración del respectivo tipo

14
(http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/consumacion/consumacion.htm)
 31

dependerá en qué medida el autor deba realizar su resolución criminal

para alcanzarla. No obstante, la determinación del momento consumativo
presenta dificultades que deben ser resueltas por lo regular en la parte
especial.

Si bien desde el momento que se opera la consumación, por definición

se excluye toda la punibilidad por tentativa, esto requiere algunas
precisiones, ya que no siempre la consumación agota la ejecución del
delito, pues con frecuencia la consumación formal se distancia del
agotamiento natural, dando lugar a un periodo en que el delito esta
consumado pero no agotado. Se hace claro que en el delito continuo o
permanente, la ejecución permanece mientras se mantiene el estado
consumativo, y recién cuando este cesa puede afirmarse que el delito se
halla agotado. Pero no es este el único caso en que el agotamiento se
separa cronológicamente de la consumación.

Siempre la consumación es el presupuesto del agotamiento, pero no en

todos los delitos pueden tener lugar antes del agotamiento. Ejemplo:

 En los casos en que los tipos anticipan la criminalización al estado

previo al comienzo de lesión.

Conclusión

Se puede concluir que la ley no solo pena las conductas que se ejecutan,
sino también las acciones que no llegan a realizarse completamente, o
que no llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un grado
de desarrollo, se las considera típicas. Esto es gracias a la fórmula de
tentativa que amplía la tipicidad sancionándose a las personas que
intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su voluntad no
pudieron llegar a consumarlos.
 32

No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito,

por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del
objeto.

Además, dado el carácter de accesoriedad de la tentativa, cada figura

delictiva plantea distintos problemas de tentativa, por ello es muy difícil
tener un criterio uniforme, ya que según el delito que se trate ésta figura
se usara con criterios diferentes.

Los casos en que se inicia la ejecución del delito pero no se completa

suelen denominarse tentativa inacabada, en cambio será tentativa
acabada cuando se complete la ejecución del delito, pero no se llega a
producir el resultado prohibido por causa ajena al sujeto.

Estos problemas son muy difíciles de solucionar, pero creo que una
ayuda muy importante sería una reforma al Código Penal para así poder
delimitar de una manera más eficiente la figura de tentativa.

Anexos

1. ACCIÓN. De las pruebas vertidas sin lugar a dudas se establece la

actividad de tres sujetos, quienes portando un arma de fuego,
ingresan a un taller, con la intención de sustraer los bienes de
quienes estaban en su interior, logrando que un cliente
"LANCERO", entregara las llaves de su vehículo a un sujeto que
se lo exigió bajo amenaza, el imputado GERARDO ERNESTO M.
C., quien además lesiona a la víctima en varias partes de su
cuerpo; sin que dicha actividad se haya verificado en el marco de
 33

circunstancias que descarten la conducta, como es la fuerza física

irresistible, hipnotismo, etc.

TIPICIDAD Partiendo de la declaración rendida en el Juicio por la víctima

"LANCERO", y de la prueba que se ha inmediado, se tiene que las
lesiones efectuadas con un arma de fuego, son producto de accionar
humano, lesiones que tenían por objeto causar la muerte en la víctima,
resultado que por razones ajenas al autor, no se producen. El accionar
del imputado GERARDO ERNESTO M. C., en perjuicio de la víctima
"LANCERO", conlleva una finalidad objetiva de causar la muerte, ello
debido a que la víctima ha dicho que cuando el imputado ya lo había
lesionado y se disponía a huir del lugar también lesionado, apunta a ésta
cuando estaba en el suelo y percute el arma, la cual por razones ajenas
a éste, no dispara, lo que denota que la intención era causarle la muerte
a la víctima, resultado que no se produce por causas ajenas al agente,
por lo que la calificación del delito se mantiene en HOMICIDIO
TENTADO.

218-177-1U TRIBUNAL SEXTO DE SENTENCIA: SAN SALVADOR, A

LAS CATORCE HORAS DEL DÍA VEINTIUNO DE NOVIEMBRE DE
DOS MIL DIECISIETE.

Han intervenido como partes en el Juicio en representación del

Fiscal General de la República, el Agente Auxiliar, Licenciado
GONZALO ANIBAL ZELAYA PERLERA; y como Defensor Público
del imputado, el Licenciado SANTOS ALFREDO LARA FLORES,
ambos mayores de edad, Abogados de la República. - Conforme a lo
prescrito en el artículo 53 del Código Procesal Penal, el presente
proceso fue sometido al conocimiento de este Tribunal en forma
unipersonal, presidiendo el mismo la suscrita Juez GLADYS
MARGARITA SALGADO AMAYA.
 34

2. LA ACCION TIPICA que regula el artículo 128 del Código Penal,

nos la determina el verbo rector "MATARE", por ello siendo el
presente caso en grado de tentativa, el elemento primordial que se
tiene que observar es si se ha intentado quitarle la vida a una
persona, no consumándose la acción por causas extrañas al sujeto
activo. La Acción: Consiste en el verbo rector que preside el tipo de
Homicidio Simple, el cual es el verbo "matar", en este caso
también el verbo "intentar", es decir intentar privarle la vida a una
persona. En el caso en juzgamiento referente a la acción típica,
con corvo y con arma de fuego, se le causó herida al señor Donilo
Sorto Pineda, quien al momento del reconocimiento de sangre
presentaba orificio de bala debridado de 1.3 centímetros de
diámetro con mecha de gasa, está en la cara anterior del tercio
medio del brazo izquierdo; orificio de bala debridado de 2.5 x 2
centímetros, con mecha de gasa en su interior, que es
continuación de la mecha del otro orifico que está localizado en la
cara lateral del tercio medio del brazo izquierdo; hay edema
perilesional y del brazo a ese nivel.; herida suturada de 2.5
centímetros en la cara ventral de la unión de la falange media y
distal del segundo dedo de la mano derecha; herida de 2
centímetros de largo suturada en la cara ventral de la unión media
de falange media y proximal del tercer dedo de la mano derecha;
estas lesiones a pesar de que no están ubicadas en órganos
vitales, por los disparos realizados, la persecución alrededor del
árbol con pistola y machete el sujeto activo tenía la intención de
producir la muerte de las víctima, porque realizó cinco o seis
disparos, lo que no ocurrió porque ya lesionado se corrió hacia un
árbol de mango, lugar donde se protegía de los otros disparos y
machetazos que le hacia el acusado, además por los gritos de los
testigos que decían que no lo fuera a golpear y porque fue
 35

auxiliado por la Policía Nacional Civil, quienes lo trasladaron al

Hospital Nacional de esta ciudad, dicha arma de fuego
consideramos que es el medio idóneo y suficiente para
potencialmente poderle quitar la vida a la víctima; con ello
concluimos que se ha probado de manera indubitable, tanto
autoría del acusado en el hecho, como la acción ejecutiva del
delito, en el cual no se produjo el resultado muerte de la víctima
por circunstancias extrañas al autor, como fue el haberse protegido
detrás del árbol de mango, cuando ya había sido lesionado por los
primeros disparos, el auxilio brindado por la señora Dorila Díaz
Chicas, quien le amarró el brazo porque según el dicho de esta la
víctima se estaba desangrando, así como el prestado por la Policía
Nacional Civil para trasladarlo al Hospital para su atención médica,
quedando por ello en grado de tentativa, en conclusión por ello los
elementos objetivos del delito se comprueban en el presente caso.

0301-05-2007 TRIBUNAL PRIMERO DE SENTENCIA; SAN MIGUEL, a

las ocho horas del día veinticuatro de enero del año dos mil siete

El Tribunal de Sentencia fue integrado por los Jueces OSCAR

ANTONIO CRUZ HERNANDEZ, CARLOS SOLORZANO TREJO
GOMEZ y JOSE SALOMÓN ALVARENGA VASQUEZ; como
Secretaria de Actuaciones la Licenciada ISELA JANETH CERRITOS
DE RAMIREZ; por la Fiscalía General de la República en su calidad
de Agente Auxiliar del Fiscal General, el Licenciado JOSE RUBÉN
BENITEZ, en Representación de los intereses de la Sociedad; en su
calidad de Defensor Particular el Licenciado LUIS SALVADOR SOSA
VEGA , en Representación de los intereses del imputado.
 36

BIBLIOGRAFÍA

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Fuentes de Paz, Delmer Edmundo Cruz, Alba Evelyn Cortez
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2. Muñoz Conde Francisco, “Teoría general del delito”, 2da edición,

editorial tempis.
 37

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4. BACIGALUPO Enrique, “Manuel de Derecho Penal. Parte

General”, tercera reimpresión, editorial Temis, 1996 Pág. 173 y
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5. RODRIGUEZ Delmer, SERRANO-PIEDECASAS J.R,

TERRADILLOS BASOCO J. “Manual de Teoría Jurídica del delito”
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6. Gonzalez Hernandez, Adrian (Agosto 2002) “Naturaleza Juridica

de la Tentativa” Universidad Autonoma de Nuevo Leon, Mexico.
(tesis).

7. Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 19 Enero-Junio

2007, “el íter criminis y los sujetos activos del delito”, AUTOR:
Christian Salas Beteta.