Servicios no personales y el empleo pœblico

QOQaQ

PEDRO G MORALES CORRALES

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Profesor de Derecho Individual delTrabajo en la Universidad de Lima

Ex Presidente de la Sociedad Peruana de
J

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social m

v

0
L

V
N

m
Y

SUMARIO
V

LL

I Introducci n
1
II Antecedentes

1 RØgimen pœblico
2 RØgimen privado E
3 Antecedentes remotos de los contratos de servicios no personales

4 Inicio de la informalidad

5 Antecedente mÆs cercano Æ

6 lurisprudencia

III El decreto legislativo y su reglamento

1 `mbito a
v Naturalezajur dicaydefinici ndelcontratoadministrativodeservicios
2
3 Procedimiento de contrataci n
a

Impedimentos para contratary prohibici n

4 de doble percepci n
5 Duraci n
6 Contenido del wMrato Derechos y beneficios

7 lus variandi

Suspensi n delcontrato
S y
Extinci n delcontrato
9
Q
10 Soluci n de controvenias

11 Responsabilidad administrativa y civil

IV Comentariosfinales 0
Q

Servicios no el
personales y empleo pœblico 423
 I INTRODUCC16N Pœblico y sus normas de desarrollo aœn cuando
el indicado prop sito ha sido expresamente
no

El 28 de de 2008 el Diario consignado en el Decreto Legislativo

junio se public en

Oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1057

en el Decreto
adelante que regula
Legislativo Lo cierto es que el Decreto Legislativo trata de

RØgimen Especial
el de Contrataci n Adminis remediar aunque parcialmente la situaci n

trativa de Servicios persiguiendo como objeto de iniquidad en que se encontraban cerca de

central los de mØritos y ochenta mil servidores pœblicos que con vio
garantizar principios
capacidad igualdad de oportunidades y profe laci n de las normas vigentes sobre su incor
sionalismo de la administraci n pœblica art cu poraci n a la Ley de la Carrera Administrativa

l0 1 de servidores que ven an siendo o dentro del marco de rØgimen laboral de la

aquellos
contratados como
servicios no personales actividad privada en aquellos organismos pœ
blicos que por ley expresa sus servidores se
en

Esta conclusi n se infiere de la Primera Segun encontraban comprendidos en dicho rØgimen

da y Cuarta Disposiciones Complementarias del fueron contratados bajo el sistema de

servicios

indicado dispositivo que establecen ique nopersonales

quecomoveremosmÆsadelan
te resultaba un
neologismo de lo que se conoce
v las referencias normativas a la contrataci n de
servicios entienden realizadas jur dicamente como contrato de locaci n de
no personales se

a la contrataci n administrativa de servicios servicios que se encuentra regulado por el

v ii que las prohibiciones de contrataci n de C digo Civil y que supone en esencia que su
servicios prestaci n realiza de independiente o
no
persoriales reguladas en las normas se manera

de presupuesto son aplicables a la contrataci n aut noma cuando en la realidad de los hechos
v administrativa de servicios y iii que las enti estos miles de servidores pœblicos laboraban

dades comprendidas en el Decreto Legislativo de manera permanente y ejecutando labores

es decir las al Decreto Legislativo 276 propias de la funci n pœblica pero descono
sujetas
v Bases de la Carrera Administrativa y de ciØndoseles todos sus derechos y beneficios y
Ley de
Remuneraciones del Sector Pœblico y a otras el acceso a la seguridad social

administrativas
Æ normas que regulan carreras es

peciales as como las entidades pœblicas sujetas Con fecha 25 de noviembre de 2008 se ha pu

al rØgimen laboral de la actividad privada con blicado en el Diario Oficial El Peruano el Regla
mento de este Decreto Legislativo aprobado
excepci n de las empresas del Estado quedan
v prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorro mediante Decreto Supremo No
PCM
2008
075
elReglamento
adelante
gar contratos de servicios no personales o de
en

cualquier modalidad contractual para la pres

taci n de servicios no aut nomos facultando a Para poder entender los avances y limitaciones
las partes a sustituir dichos contratos antes de que suponen la vigencia del Decreto Legislativo
su vencimiento con contratos celebrados bajo y su
Reglamento as como las
contingencias que
de contrataci n adminis a nuestrojuicio aœn persisten resulta de interØs
el rØgimen especial
trativa de servicios conocercon mÆs detalle c mo es que se Ileg a

esta situaci n l mite que ha obligado al Estado

aunque t midamente iniciar el camino de la

De acuerdo Exposici n de Motivos el De
a su a

creto Legislativo tiene por objeto constituir formalizaci n que nunca debi obviar en la con

una f rmula normativa transitoria que equilibre trataci n de un importante sectorde servidores
las protecciones e inicie un proceso de reordena pœblicos Lo sustantivo es que se ha iniciado la
rectificaci n del Empleador
Estado de la mala
mientoquesevinculeconlaLeyMarcodelEmpleo

1 Segœn informaci n del Ministerio de Econom a y Finanzas con motivo de la formulaci n de esta norma el nœmero
exacto de contretados bajo el sistema de servicios no personales era de 77
787 servidores pœblicos
Q

Pedro G Morales Corrales

424
prÆctica en que ven a incurriendo violando de A su vez el art culo 2 del Decreto Ley 11377
aaa
rechos de sus trabajadores y perdiendo calidad define lo que debe entenderse por
Repartici n
moral para exigir al sector privado el cumpli del Estad en los siguientes tØrminos

miento de sus obligaciones laborales

a ArT culo 1 Para los efecios de esta Ley se

II ANTECEDENTES denominarÆ genØricamente reparCici n

1 RØgimen pœblico En el Poder Ejecutivo a cada Ministerio sin

perjuicio de las excepciones que establezca
La Constituci n vigente en su art culo 39 esta el Reglamento

blece que Todos los funcionarios y

rabajadores b Las Municipalidades
pœblicos estÆn al servicio de la Naci n c Las entidades fiscales y fiscalizadas y todas

aquellas que realicen alguna funci n estatal

A su vez el art culo 40 de la Carta establece que d En las Sociedades de Beneficencia Pœblica a

La ley regula el ingreso a la Carrero Administra cada ramo con autonom a administrativa

tiva los derechos deberes y responsabilidades de

Iosservidorespœblicos
NoestÆncomprendidosen El Decreto Legislativo 276 de 6 de marzo de v
dicha carrera los funcionarios que ejerzan cargos 1984 que aprob la Ley de Bases de la Carrera

pol ticos o de confianza Igualmente no estÆn Administrativa y de Remuneraciones del Sec

comprendidos en la funci n pœblica los trabaja tor Pœblico en su art culo 1 define la Carrera
v

dores de las empresas del Estado o de sociedades Administrativa como el conjunCO de p

rinci
de econom a mixtÆ pios normas y procesos que regulan el ingreso

los derechos y los deberes que corresponden a v

El Decreto 11377 Estatuto y Escalaf n del
Ley los servidores pœblicos que con carÆcter estable

Servicio Civil norma que dio origen al trata prestan servicios de naturaleza permanente en

miento ordenado del rØgimen laboral pœblico la administraci n pœblica no encontrÆndose v

defini en su art culo 1 a los empleados pœblicos comprendidos en la Carrera Administrativa los
en la siguiente forma servidores pœblicos contratados ni los funcio
narios que desempeæan cargos pol ticos o de
Art culo 1 ConsidØrase empleado pœblico a confianza pero s en las disposiciones de la
LL
toda persona que desempeæe labores remu indicada ley en lo que les sea
aplicable art culo
neradas en las Reparticiones del Estado 2 El ingreso procede siempre que el postulante v
Los que realicen labores propias de obre haya sido aprobado en el concurso de admisi n
ros en las dependencias pœblicas estarÆn respectivo art culo 12 d Este aspecto es muy
comprendidos solo en las disposiciones que importante como lo veremos mÆs adelante
espec ficamente se hon dictado para estos pues colisiona con algunas sentencias que orde
servidores a excepci n del servicio interno nan la regularizaci n de la situaci n del servidor Æ
que se acogerÆn a las disposiciones del pre despedido y repuesto
sente Estatuto

El mismo art culo 2 excluye de la Carrera Admi

ElReglamento del Decreto Legislativo 276 nistrativa y de los alcances del Decreto Legisla
aprobado por Decreto Supremo No 00590 tivo 276 a los miembros de Fuerzas Armadas y
Q
PCM de 17 de enero de 1990 en su art culo 3 Fuerzas Policiales y a los trabajadores de las em

entiende por servidor pœblico al ciudada presas del Estado ode sociedades de
econom a
no en
ejercicio que presta servicio en entidades mixta cualquiera sea su forma jur dica
de IaAdminisrraci n Pœblica con nombramienro y
o conCrato de autoridad competente con las A vez el art culo 15 del Decreto
su Legislativo
formalidades de ley en jornada legal y sujeto 276 establece que la contrataci n de un ser cQi
o reTribuci n remunerativa permanente en vidor para realizar labores administrativas de

periodos regulares naturaleza permanente no puede renovarse por Q

Servicios no personÆles y el empleo pœblico 425

 Vencidoestepla
mÆsdetresaæosconsecutivos lo que en otras palabras significa que una vez

zo el servidor que
haya venido desempeæando superado un aæo ininterrumpido de servicios
tales labores podrÆ ingresar a la Carrera Admi as seprorrogue el contrato hasta el mÆximo de
nistrativa previa evaluaci n favorable y siempre tres aæos previsto en dicho art culo el servidor

que exista plaza vacante reconociØndosele el legalmente no puede ser cesado por conclu
tiempodeserviciosprestadoscomocontratado si n del mismo porque gozar a de la estabili

para todos sus efectos Este mismo dispositivo dad laboral absoluta regulada por el indicado

precisa que no es aplicable a los servicios que Decreto Legislativo En realidad la Ley 24041
por su propia naturaleza sean accidentales o estar a otorgando a estos trabajadores con
temporales tratados el beneficio de la estabilidad laboral
absoluta al aæo de servicios y el derecho de
El art culo 39 del Reglamento en concordancia incorporarlos a la Carrera Administrativa a

con el art culo 15 del Decreto Legislativo 276 los tres aæos de contratado siempre que exista
antes glosado determina que la contrataci n plaza vacante

de un servidor para labores de naturaleza per

manente serÆ excepcional y que solo procederÆ El art culo 2 de esta excluye del beneficio
norma

de mÆxima necesidad y debidamente establecido art culo 1

glosado a los servi
v en caso en su

fundamentada por la autoridad competente dores pœblicos contratados para desempeæar

labores de naturaleza accidental o temporal
El Reglamento del Decreto Legislativo 276 en tales como itrabajo para obra determinada
v

su art culo 38 seæala que las entidades de la ii labores en

proyectos de inversi n proyectos
C

administraci n pœblica solo podrÆn contratar especiales en programas de actividades tØcni

personal para realizar funciones de carÆcter siemprey

administrativasyocupacionales
cas
temporal o accidental para iobra o activi cuando sean de duraci n determinada iii labo

dad determinada ii labores en proyectos de res eventuales o accidentales de corta duraci n

v inversi n y proyecci n especiales cualquiera iv funciones pol ticas

y o de confianza

v
sea duraci n Y iii labores de reem P lazo
su

de personal permanente impedido de prestar Los servidores comprendidos en la Carrera Ad

servicios siempre y cuando sea de duraci n ministrativa tienen en s ntesis los siguientes
determinada derechos y beneficios

v Hasta acÆ puede apreciarse que la norma gene a Jornada de trabaio Conforme al Decreto
ral es que un servidor pœblico que realiza una Legislativo 800 la jornada de trabajo de los
labor de naturaleza permanente debe entrar a servidores pœblicos es de siete horas con cua

la Carrera Administrativa y que solo excepcio renta y cinco minutos en horario corrido

nalmente puede ser contratado a plazo cuando

exista una mÆxima necesidad debidamente b Trabajo en sobretiempo Este debe ser re

Æ fundamentada por la autoridad competente munerado en forma proporcional al haber

bÆsico del servidor prohibiØndose su pago

AdemÆs hayqueteneren cuenta queconforme a los funcionarios Ley art culo 55

al art culo 1 de la Ley 24041 de 27 de diciembre

de 1984 anterior al Reglamento del Decreto Desde hace muchos aæos las normas de

Legislativo 276 los servidores pœblicos contra austeridad presupuestal proh ben el pago

tados para labores de naturaleza permanente de horas extras

que tengan mÆs de un aæo ininterrumpido de

y servicios no pueden ser cesados ni destituidos c Estabilidad laboral segœn el cual ningœn
sino por las previstas
causas Cap tulo
en el V servidor puede sercesado ni destituido sino
cQi del Decreto Legislativo 276 y con sujeci n al por causa prevista en la ley y previo procedi
procedimiento establecido en Øl sin perjuicio miento administrativo Ley art culo 24 inciso

Q de lo dispuesto en el art culo 15 de la misma ley b y Reglamento art culo 100

Pedro G Morales Corrales

426
d Vacaciones de treinta d as al aæo salvo acu mÆs lostØrminos de la distancia Reglamen
mulaci n convencional de hasta dos
dos Ley art culo 24 inciso
perio
d y Reglamento
to art culo 114 D aa

art culo Licencia sin goce de remuneraciones que

102 g
pueden ser por imotivos particulares ii
w
I
1 u u
e Permisos Pueden ser ipor razones ex capacitaci n no oficializada a cuenta del
cepcionales debidamente fundamentadas periodo vacacional y iii por matrimonio 0
para ausentarse por horas del centro laboral por enfermedad grave del c nyuge padres o
durante la jornada de trabajo sin que exce hijos Ley art culo 24 inciso e y Reglamento
dan de un d a por mes iipara ejercer la
y art culos 109 y 110
docencia universitaria hasta por un mÆximo
de seis horas a la semana que debe sercom La licencia por motivos particulares podrÆ
SimilarderechoseconcederÆalos
pensado otorgarse hasta por noventa d as en un
servidoresquesiganestudiossuperiorescon periodo no mayor de un aæo de acuerdo
Øxito Ley art culo 24 inciso e y Reglamento con las razones que exponga el servidor y
art culos 106y 107 las necesidades del servicio Reglamento
art culo 115 v
f Licencias con goce de remuneraci n Se
otorgan por ienfermedad ii gravidez La licencia por capacitaci n no oficializada

iii fallecimiento del c nyuge padres hijos se otorga hasta por doce meses obedece
v

o hermanos iv capacitaci n oficializada al interØs personal del servidor y no cuenta

el institucional Reglamento
v citaci n judicial militar o policial Ley
y con auspicio
art culo 24 inciso e y Reglamento art culos art culo 116 v
109 y 110
Las licencias sin goce de remuneraci n no
La licencia por enfermedad y gravicJez se son computables como tiempo de servicios v
conforme a las disposiciones de en la administraci n pœblica
ningœn para
otorga
ESSALUD La licencia por fallecimiento en efecto Reglamento art culo 117
ejemplo
los casos antes mencionados se otorga por Bonificaci n porquinquenio compensaci n
cinco d as en cada caso pudiendo exten por tiempo de servicios
LL
derse hasta tres d as mÆs cuando el deceso

se produce en lugar geogrÆfico diferente Laslicenciaspormatrimonioyporenferme v

en donde labora el servidor La licencia por dad serÆn deducidas del
periodo vacacional
capacitaci n oficializada en el pa s o en el inmediato siguiente del funcionario o servi

extranjero se otorga hasta por dos aæos al dor sin exceder de treinta d as Reglamento
servidor de carrera siempre que se cumplan art culo 118
determinadas condiciones icontar con el

auspicio o propuesta de la entidad ii estar h Hora de lactancia AI tØrmino del periodo

referida al campo de acci n institucional y post natal la madre trabajadora tiene dere
i

especialidad del servidor y iii compromiso cho a una hora diaria de permiso por lactan

de servira su entidad por el doble del tiempo cia hasta que su hijo cumpla un aæo de edad
de licencia contado a partir de la reincor Reglamento art culo 108
poraci n Reglamento art culos 111 112 y
113 i Bonificaciones Existen tres tipos de bonifi
caciones iLa quepersonal corresponde
La licencia por citaci n expresa de la autori a la
antig edad en el servicio computada v

dadjudicial militar o policial competente se

por quinquenios a raz n de 5 del haber
otorga al funcionario o servidor que acredite bÆsico o el que lo sustituya sin exceder de cQi
la notificaci n con el documento oficial res ochoquinquenios ii la bonificaci nfamiliar
pectivo Abarca el tiempo de la concurrencia que corresp nde a las cargas familiares Si

Servicios no personales y el empleo pœblico 427

 la madre y el padre son servidores pœblicos y no sindicalizados Las organizaciones
esta bonificaci n se paga a la madre y iii sindicales representan a sus afiliados en los
la bonificaci n diferencial que compensa los asuntos que establece la norma respectiva
cargos de responsabilidad directiva y las con sus dirigentes gozan de facilidades para ejer
diciones de trabajo excepcionales respecto cer la representatividad legal Constituci n

del servicio comœn Esta bonificaci n no es art culo 42 Ley art culo 24 incisos II y m y

art culos43
Ley
aplicablealosfuncionarios art culos120
Reglamento
44
121y122
51 y 52
n Otros Derechos ihacer carrera pœblica en
j Asignaci n por cumplir 25 0 30 aæos de ser base al mØrito sin discriminaci n de ninguna
vicios Se otorga por un monto equivalente clase ii obtener prØstamos administrativos
a dos remuneraciones mensuales totales al de acuerdo a las normas pertinentes iii

cumplir veinticinco 25 aæos de servicios y reincorporarse a la carrera pœblica al tØr

tres remuneraciones mensuales al cumplir mino del desempeæo de cargos electivos
treinta 30 aæos de servicios Se concede por en los casos que la ley indique iv recibir

œnica vez en cada caso Ley art culo 54

A menciones distinciones y condecoraciones
de acuerdo los mØritos personales v
v a

k Aquinaldos Se otorgan en Fiestas Patrias y reclamar ante las instancias y organismos

Æ Navidad por el monto que se fije por Decreto correspondientes de las decisiones que afec
v
Supremo cada aæo Ley art culo 54 inciso ten sus derechos vi acumular a su tiempo

b de servicios hasta cuatro aæos de estudios

universitarios t tulo reconocido por la Ley
v I Compensaci n por tiempo de servicios Se Universitaria despuØs de quince aæos de
otorga al personal nombrado en la oportu servicios efectivos siempre que no sean si
nidad del cese y es igual al 50
dela remu multÆneos vii no ser trasladado a entidad
v neraci n principal se entiende por cada aæo distinta sin su consentimiento viii gozar al
de servicios y siempre que se trate de traba tØrmino de la carrera de
pensi n dentro del
jadores con menos de 20 aæos de servicios rØgimen que le corresponda ix los demÆs
y del 100 o una remuneraci n principal que seæalen la Ley o el Reglamento Ley
para aquellos que cesan con 20 o mÆs aæos art culo 24 incisos a fg j
ik I næ y
de servicios y hasta por un mÆximo de 30 Reglamento art culos 96 y 105

v aæos de servicios En caso de rØcord trunco se

considera aæo completo a la fracci n mayor Los derechos reconocidos por el Decreto Legis
de seis El pago de este beneficio tiene
meses lativo 276 a los servidores pœblicos son irrenun

efecto cancelatorio Ley art culo 54 inciso c ciables Toda estipulaci n en contrario es nula
tal como ha quedado modificada por la Ley Ley art culo 24 pÆrrafo final
Æ 25224
2 RØgimen privado
m Derechos colectivos Los servidores pœblicos
tienen derecho a la sindicalizaci n y huelga Sin embargo y de acuerdo a lo expresado en el
as a lanegociaci n colectiva de condicio
no Resumen Ejecutivo formulado por la Comisi n
nes de trabajo o beneficios que impliquen Multisectorial encargada de estudiar la situaci n
incremento de remuneraciones No estÆn del personal de la administraci n pœblica cen
comprendidos los funcionarios del Estado
tral creada mediante Decreto Supremo No 004

conpoderdedecisi nylosquedesempeæan amediadosdeladØcadadelosnoventa

TR
2001
cargos de confianza o de direcci n as como dentro de proceso de reforma del Estado que
j los miembros de las Fuerzas Armadas o de
un

qued
unaseriedeenCidadeseinstitucio
trunco
v la Polic a Nacional Las entidades pœblicas pœblicas comenz a migrar hacia el rØgimen
nes

al otorgar derechos y beneficios no pueden aboral

privado entre ellas algunas totalmente
discriminar entre servidores sindicalizados
actualmente
O51NERG
comolNDECOP1
nuevas

428 Pedro G Morales Corrales

OSINERGMIN CONASEV otras ituidas
recons poraci n a un rØgimen laboral œnico el privado
como la Contralor a General de la
Repœblica
einclusoalgunasinstituciones
SUNATyAduanas
por ser mÆs beneficioso debiendo consolidarse
en el futuro
en un solo rØgimen laboral omi
DO aa

oaoaoo
paradigmÆticamentepœblicasyestatalescomoel tiØndose la calificaci n de privado
y en todo o
1
I
PoderLegislativoyelPoderJudicial caso contemplando cap tulos especiales para nI
dar un tratamiento singular a aquellos aspectos J

Antes aunque fueron reducidos los casos ya propios que surgen como consecuencia de la
exist an entidades pœblicas cuyos servidores se calidad delempleador en este caso del Estado
encontraban regulados por el rØgimen laboral Los servidores pœblicos por ser el Estado su
de la actividad privada como el Banco Central empleador y por el rol de columna vertebral
de Reserva y la Superintendencia de Banca y de la actividad estatal que desempeæan deben

Seguros As lo reconoce el
propio Decreto Le gozar de estabilidad laboral absoluta a fin de
gislativo 276 en su Quinta Disposici n Final preservar dicho rol y de evitar los abusos que
puedan cometerse contra dichos servidores
Hoy podr a decirse que mÆs son los organ s desp diØndolos por razones de clientelaje pol
mos pœblicos en general
cuyos servidores han tico y pagando indemnizaciones con dinero de
sido incorporados por ley expresa al rØgimen los contribuyentes
laboral de la actividad privada que aquellos
que continœan compreædidos en la Carrera Si la raz n de pasarlos al rØgimen laboral de la
Administrativa actividad privada fue el tratamiento flexible en a

materia de estabilidad laboral que ademÆs es

Cabe seæalar que la indicada migraci n se debi lo que la mayor parte de los pa ses
ocurre en

fundamentalmente a la flexibilidad de las nor del mundo tal raz n desapareci con el criterio
mas que regularon en la dØcada del noventa la vinculante establecido por el Tribunal Consti
actividad laboral en el rØgimen privado funda tucional en su ya famosa Resoluci n de 13 de
mentalmente lo que se refer a a la estabilidad mayo de 2003 reca da en el
en
Expediente 976
No v
laboral cuya general
norma consist a en que 2001 caso Eusebio Llanos Huasco contra
TC
AA
frente a un despido la œnica repara Telef nica del Perœ S
injustificado A criterio desde nuestro
ci n era el pago de una indemnizaci n en tanto
punto de vista errado que nos ha regresado a
que la norma de excepci n era la reposici n en la estabilidad laboral absoluta de mediados de
los supuestos de despidos LL
nulos mientras que la dØcada del 80
como
ya lo hemos dicho los servidores com

prendidos la Carrera Administrativa gozan

en Lo cierto es que a la fecha coexisten estos dos
de estabilidad laboral absoluta radical en el reg menes sin mencionar los especiales
sentido de que pueden
despedidos sin
no ser

quepreviamenteensedeadministrativasehaya 3 Antecedenfesremotosdeloscontratos
acreditado la causal de falta grave de servic os no personales Æ

Tal raz n flexibilidad en el despido a nuestro Hemos encontrado como antecedente mÆs
exactamente el motivo
juicio era
quejamÆs de remoto de los contretos de servicios no persona

bi tenerse en cuenta para la incorporaci n de les a la Directiva No 02 aprobada

01
76
EFC
83
miles de servidores pœblicos al v
rØgimen laboral por Resoluci n Directoral 01
76
EFC
83
116
No
de la actividad privada El motivo que debi de 22 de diciembre de 1983 Anexo No 4 de

primarentodocasodebi serlapaulatinaincor ClasificadorporObjetodelGasto

nominado
rn

2 El rØgimen natural de los servidores pœblicos el de la Carrera Administrativa conforme al Decreto

es
Legislativo 276 V
por lo que solo por ley mismo rango normativo se les puede excluir de dicho rØgimen natural e
incorporar al rØgimen 0
laboral de la actividad privada
0
Q

Servicios no personales el
y empleo pœblico 429
 que distingue entre los servicios personales y en y por sus efectos o resultados el subrayado
serviciosno personales entendiØndose
por los es nuestro
primeros los que son prestados directamente
por personas naturales en relaci n de depen Queda claro entonces que los antecedentes

dencia mientras que los servicios no personales mÆs remotos de esta prestaci n servicios no
de
son aquellos prestados por personas naturales personales estaban indudablemente vincula
sin relaci n laboral directa y por personas jur dos a lo que en el C digo Civil se conoce como

dicas contratos de locaci n de servicios porque

tanto en el primero como en este œltimo como
Boris PotozØn3 encuentra referen
como una
ya lo hemos expresado los servicios se prestan
cia remota al antiguo Reglamento nico de de manera independiente es decir sin que
Adquisiciones Para el Suministro de Bienes y medie vinculaci n de subordinaci n porque
Prestaci n de Servicios no Personales RUA de suceder esto œltimo nos encontrar amos
aprobado Supremopor Decreto No 065
85 frente a una prestaci n personal de servicios
PCM 19
1985 que segœn el autor en su
07 decir contrato de
es un trabajo con todas sus
E propiadenominaci
lanormaacuæ latermino n consecuencias

log a Servicios No Personales la que ha tenido

vigencia hasta estos œltimos d as incluso mÆs En efecto en normas mÆs recientes como
por
allÆ de haber quedado sin efecto por la enTrada ejemplo la Directiva No 012
01
76
EF
2006
en vigor de la
v Ley 26850 Ley de ontrataci n y aprobada por Resoluci n Directoral No 029
Adquisiciones del Estado 2006de
01
76
EF 2 de
junio de 2006 contiene
un Glosario de
Definiciones y refiriØndose a los
v Explica el citado autor que el RUA como dis servicios no personales SNPs seæala que se

posici n de corÆcter
administrativo constituy trata de personas naturales que han firmado un

un cuerpo normativo orgÆnico

que estandariz contraiodelocaci ndeserviciosconlasUnidades
v los diversos procedimientos o reglamentos de Ejecutoras
v adquisiciones que de manera desordenada y
O

dispersa exist an en el Estado teniendo el prop De acuerdo a tales antecedentes de haberse

sito de constituirse en la
que regular a los
norma aplicado correctamente no tendr an por quØ
procesos de adquisiciones de bienes y la presia haber generado ningœn problema porque en
ci n de servicios aut nomos compra de bienes efecto tratÆndose de servicios realmente aut
suministros alquileres locaci n deservicios etc independientes estos no generaban
II nomos o

As
incluyendosucontrataci
cuandoelEstado n mÆs obligaciones que el pago del honorario
requer adelaprovisi ndeservicios
satisfac asus pactado y la retenci n del Impuesto a la Renta
necesidades recurriendo a la modalidad de con correspondiente Nada mÆs
tratos de servicios no
personales el subrayado
Æ es nuestro Esta norma defini a los servicios 4 lnicio de la informalidad
no personales como la actividad o
o que
trab
efectœa una persona natural ojur dica ajena al Lo cierto es que frente a las normas de auste

m organismo pœblico que desea adquirir a cambio ridad contenidas leyes

en las
Presupuesto de
de retribuci n econ mica para atender una
una
que prohib an la contrataci n de personal por
v necesidad intangible Se orienta a la producci n lo cual la incorporaci n dentro de la Carrera

construcci n habilitaci n funcionamiento orien Administrativa durante muchos aæos fue prÆc
taci n conservaci n preservaci n uotros semide ticamente inexistente siendo tampoco posible
o

Q
U

3 POTOZ
ElRØgimenEspecialdeContrataci
BorisGonzalo
AProp sitodelarecien
NBRACO
nAdminishativade5ervicios
te publicaci n del Decrero Legislativo 1057 En RevistaJur dica del Perœ Agosto 2008 p
Q No 90 165

430 Pedro G Morales Corrales

la contrataci n de servidores pœblicos perma extraæa de contrataci n por un nuevo controto
nentes bajo el rØgimen laboral de la actividad

privada muchos titulares de pliegos frente a la

denominado contrato administrativo de servi
cios cuya principal virtud es reconocer a dichos
t
a
O
real necesidad de contar con trabajadores para trabajadores los derechos consagrados por la
satisfacer las funciones pœblicas a su cargo Constituci nyporlosConvenioslnternacionales
no encontraron mejor forma que utilizar los ratificodos porel Perœ queson norma interna de LJ J
I
contratos por servicios no as la Repœblica Asimismo se consagra que dichos
personales para
aparentar que cumpl an con las normas de aus trobajodores deben ser
asegurados obligatorios
teridad cuando en la realidad de los hechos lo de Essalud e inscribirse en
alguno de los sistemas
que estaban haciendo era contratar a personal pensionarios existentes Ahora bien como la
subordinado pero aplicÆndose las normas de la Constituci n seæala que no se puede a travØs de
locaci n de servicios que los excluyen de cual una ley modificar el contenido de un contrato y

quier derecho o beneficio social y de seguridad este Gobierno es yserÆ respetuoso de la Constitu
social es decir el Estado prÆctica co
con esta ci n esta propuesta normativa seæala que para
menz a informalizarse y a precarizar el trabajo variar los contratos vigentes y acogerse al nuevo
de miles de servidores pœblicos sistema mÆs favorableal trabajador debe haber
acuerdo de partes Caso contrario se aplicarÆ el
5 Antecedente mÆs cercano contrato vigente hasta el final del plazo estipula
do pero ya no podrÆ ser renovado o prorrogado
El antecedente mÆs cercano eimportante que asu vencimienTO
v

ha influido en la daci n del Decreto Legislativo

1057 es sin duda el Informe Final presentado Consideramos que el Informe tal vez por razo

por la Comisi n Multisectorial encargada de nes de pudor pol tico soslay una realidad No v
estudiar la situaci n del personal de la Adminis se trata como se sostiene que el contrato de

traci n Pœblica Central de 15 de julio de 2001 servicios personales no corresponde a nin

no

al que nos hemos referido anteriormente que guno categor a jur dica o espec fica al no tener v
da cuenta del desorden prÆcticamente absoluto precedentes normativos ni doctrinarios por v

en el tratamiento de los servicios y remunera cuÆnto como se ha visto de los antecedentes

ciones de los servidores pœblicos que hac an dicha modalidad contractual estaba expresa

imprescindible una reforma profunda en este mente prevista pero para servicios aut nomos
LL
Æmbito del Estado jamÆs para servicios personales y por ende
subordinados Lo cierto es que en los hechos se

RefiriØndose a los contratos de servicios no

malutiliz dichocontratoparaevadirlasnormas
personales manifiesta este Informe que no de austeridad consagradas en el Presupuesto
corresponde a ninguna categor a jur dica o es iniciando el Estado un camino de informaliza

pec fica al no tener precedentes normativos ni ci n al cual jamÆs debi recurrir

doctrinarios y tampoco una adecuada precisi n Æ
legal pues hasta ahora salvo menciones aisladas 6 Jurisprudencia
en normas dispersas como por
ejemplo la Ley de
Contraiaciones yAdquisiciones del Estado no se Tan cierto expresado que la reiterada juris
es lo
han precisado sus alcances a travØs de ninguna
prudencia de la Corte Sœprema de la Repœblica
norma
espec fico Esta falta de regulaci n ade y Tribunal Constitucional as lo demuestran
cuadageneraunvac olegalquepodr odarlugar podr amosmencionardocenasderesoluciones
a
interpreiaciones que extrapolando conceptos en las que se
plantearon procesos de amparo
del derecho administrativo y del derecho laboral de servidores contratados dicha modali
bajo
apliquen a estos principios o criterios
contratos dad quienes al no renovÆrseles los contratos
inadecuados y hasta incompatibles con su na recurrieron a v a y obtuvieron
esa reposici n su
Q
turaleza Como resultado de ello la Comisi n ha
aplicÆndose para ello el principio de primac a de
elaborado un
proyecto de norma regulatoria a la realidad segœn el cual prevalece lo que ocurre
travØs de la cual se
sustituye dicha modalidad en los hechos y no lo que figura en los documen Q

Servicios no
personales y el empleo pœblic 431
 este caso en los contratos de
locaci n de Asimismo las entidades
tos en
comprende a pœblicas
servicios no personales
o
servicios sujetas al rØgimen laboral de la actividad pri
vada con excepci n de los trabajadores de las
Nos exoneramos de citar dicha urisprudencia empresas del Estado que como se ha mencio
habida cuenta que existe un art culo que la ana nado anteriormente se encuentran excluidas

liza de manera muy puntual titulado

Considera constitucionalmente de la funci n pœblica
ciones en torno a la Juiisprudencia Constitucional

sobre los Contratos de Servicios No Personales El Reglamento entiende como entidades de la

cuyo autor es el faboralista Carlos Gu llermo adm nistraci n pœblica al Poder

Ejecutivo n
Morales Mvrante publicado en el libro Estudio cluyendo los ministerios y
organismos pœblicos
sobrelaJurisprudenciaConstitucionalenMateria OPD de acuerdo a lo establecido por la Ley
Laboral y Previsional de la Academia de la Ma OrgÆnica del Poder Ejecutivo al Congreso de la
gistratura y la Sociedad Peruana de Derecho del Repœblica al Poder Judicial a los organismos
Trabajo yde la Seguridad Social Segraf
Editora constitucionalmente aut nomos a los gobier
Perœ S
A Octubre de 2004 p 237 nos regionales y locales a las universidades
pœblicas y a las demÆs entidades pœblicas cuyas

v III EL DECRETO LEGISLATIVO Y SU actividades se consideran sujetas a las normas

REGLAMENTO comunes de derecho pœblico

Como hemos seæalado la

Introducci n el Sin embargo excluye del Æmbito los
siguientes
v en

C
Decreto Legislativo y Reglamento regulan el
su supuestos de contrataci n ilos contratos
RØgimenEspecialdeControiaci nAdministrati financiados directamente por alguna entidad
va de Servicios y comprende en esas normas a de cooperaci n internacional con cargo a sus
v
los servidores que a la fecha de su vigencia se propios recursos lo que es entendible ii los
encontraban contratados bajo el sistema de contratos que se realizan a travØs de organis
v servicios no personales pero tambiØn regula mos internacionales que mediante convenio
hacia el futuro esta forma de contrataci n cuan administran recursos del Estado Peruano para
v

do as lo autorice o mejor dicho lo

proh ban
no fines de contrataci n de personal altamente
las normas de austeridad presupuestales calificado lo que a nuestrojuicio no es correcto
como se explicarÆ mÆs adelante iii los contra
1 DecretoLegislativoart culo2
`mbito tos del Fondo de Apoyo Gerencial a que se re
v Reglamento art culo 2 fiere el Decreto Legislativo 1024 que contempla
un tratamiento
especial en cuanto a derechos
EsterØgimen especial es aplicable a toda enti y beneficios justificables por el nivel de estos
dad pœblica sujeta al Decreto Legislativo 276 y servidores pœblicos iv los convenios sobre
otras normas que regulan carreras administrati modalidades formativas laborales toda vez que
vas especiales Boris PotozØn cita como
ejemplo no crea v nculo laboral y v los contratos de

de este tipo de a los

trabajadores
carreras de prestaci n y locaci n de servicios consultor a
las Fuerzas Armadas trabajadores de las Fuerzas asesor a o cualquier otra modalidad contractual

Policiales trabajadoresmØdicos trabajadores

as de prestaci n de servicios aut nomos o inde

astrabajadores cirujanos dentistas

enfermeros pendientes que se realizan fuera del local de la
trabajadora obste
riz trabajadores profesores entidad contratante

trabajadores psrc logos trabajadores qurmico

farmacØuticos trabajadores tØcnicos yauxiliares Respecto del supuesto ii que no es otro que

asistenciales de salud trabajadores tecn logos los contratos en que interviene la PNUD en el

mØdicos trabajadores diplomÆticos etc fondo se persevera en la simulaci n o fraude

U
O

Q
4 POTOZ N BRACO Boris Gonzalo O p Cit p 158

432 Pedro G Morales Corrales

porcuanto estos servidores p blicos son contra Esta norma intenta crear un rØgimen especiai de
aa

O
tados a travØs de dicho organismo otorgÆndose contrataci n para este tipo de servidores pœbli
los derechos exclusivamente contenidos en no aut nomos es decir dependientes del
cos
los respectivos contratos que en el fondo son Estado tratando de diferenciarlos del rØgimen
similares sino idØnticos a los de locaci n de laboral pœblico carrera administrativa o del rØ

servicios propios de la prestaci n de servicios gimen laboral privado aplicable a aquellos servi
independiente aut noma es decir ninguno
o dores pœblicos que pertenecen a entidades del
La estetipo de contrataci n para
norma reserva Estado que por mandato expreso de la ley han
personal altamente calificado lo que no siem sido incorporados a dicho rØgimen laboral
pre ocurre poniendo en evidencia ademÆs que
se trata de un
subterfugio pare pagar retribucio Consideramos que ello no es
posible por cuanto
nes de acuerdo al mercado y no las limitaciones no se trata de un rØgimen o contrato especial
antitØcnicas vigentes que establecen topes re pues carece de elementos distintivos que po
muneratorios de acuerdo a la categor a que son dr an ser los supuestos que hemos enumerado
irreales yque lo œnico que originan es la pØrdida anteriormente de carreras administrativas es

de funcionarios calificados y su sustituci n por peciales mÆs aœn por el origen de este tipo de
servidores mediocres contrataci n que como ya se ha expresado es

il cito pues procede de una simulaci n o fraude

Resulta imprescind ble que se regule de manera pues a estos servidores se es contrat como

transparente la contrataci n y las remuneracio servicios personales

no decir es como traba v

nes de los servidores pœblicos de tal modo de jadores independientes o aut nomos cuando

asegurar que el Estado cuente con un equipo en la realidad de los hechos eran dependientes
tan y mejor calificado que aquel que presta ser De ah que la soluci njur dica yjurisprudencial v
vicios en el sector privado pues no hay empresa es que dichos servidores debenincorporarse al
mÆs importante que el Estado que tiene como rØgimen que a cualquiera de los dos reg menes
misi n atender las necesidades fundamentales antes mencionados dependiendo de la norma v
del a travØs de su aparato estatal
pa s que se aplique en la respectiva entidad pœbli v

ca Claro esque no es fÆcil la incorporaci n al

2 Naturaleza jur dica y definici n del rØgimen de la Carrera Administrativa porque

contratoadministrativodeservicios requiere del cumplimiento de una serie de

Reglamento art culo 1 condic ones o requ sitos entre e
los que ex sta

plaza vacante y que se ingrese por concurso lo v

El Decreto Legislativo lo define como una que constituye un bice para los trabajadores
modalidad especial propia del derecho admi SNP antiguos mÆs no para los nuevos que s
nistrativo y privativo del Estado El Reglamento estÆn sometidos al cumplimiento de una serie
lo desarrolla de la siguiente manera El Contrato de requisitos para su contrataci n como lo
Administrativo de Servicios es una modalidad veremos seguidamente En todo caso lo que

contractual administrativa y privativa del Esta correspondi es dictarse una ley que solucio v
do que vincula a una entidad pœblica con una ne
integralmente este problema como por
persona natural que presta serv cios de manera ejemplo la Ley de la Carrera Administrativa del
no aut noma Se rige por normas de Derecho Servidor Pœblico que se encuentra pendiente
pœblico y confiere a las partes œnicamente los de discusi n desde hace bastante tiempo en el

beneficios y las obligaciones que establece Congreso de la Repœblica

el Decreto Legislativo y el Reglamento no
encontrÆndose sujeto a las disposiciones del 3 Procedimientodecontrataci n
Decreto Legislativo 276 Ley de Bases de la art culo4
DecretoLegislativo y
Carrera Administrativa y de Remuneraciones Reglamentoart culo3 ti
del Sector Pœblico ni al rØgimen laboral de la v
actividad privada ni a ningœn otro rØgimen de El Decreto Legislativo establece como
requisito
carrera especial para la celebraci n del contrato administrativo Q

Servicios no el
personales y empleo pœblico 433
 de servicios i requerimiento realizado por tratoporlasmismasconsideracionesanteriores
la dependencia usuaria y ii existencia de la la entidad convocante puede declarar seleccio

disponibilidad presupuestaria determinada por nada a la persona que ocupa el orden de mØrito
la Oficina de Presupuesto de la entidad o quien inmediatamente siguiente o declarar desiertoel

haga sus veces el Reglamento desarrolla el proceso Una vez suscrito el contrato la entidad
procedimiento de contrataci n estableciendo tiene cinco d as hÆbiles para ingresarlo al regis
tres etapas ipreparatoria que comprende el tro de contratos administrativos de servicios de

requerimiento del rgano o entidad orgÆnica cada entidad y a la

planilla electr nica regulada
usuaria que incluye la descripci n del servicio a por el Decreto Supremo No 018TR
2007

realizary los requisitos m nimos y las competen

cias que debe reunir el postulante as como la Se trata sin duda de un procedimiento transpa
descripci n de las etapas del procedimiento la rente y por ello positivo La pregunta que nos
justificaci n de la necesidad de contrataci n y la formulamos es si existe presupuesto para pagar

disponibilidad presupuestaria ii convocatoria a estos trabajadores por quØ no se les incorpora

que comprende la publicaci n de la misma en al rØgimen natural que les corresponde
el portal institucional en Internet y en un lugar

v visible de acceso pœblico del local o de la sede 4 Impedimentos para contratar y

central de la entidad convocante sin perjuicio prohibici n de doble percepci n
de utilizarse a criterio de la misma otros medios Reglamento articulo 4
de informaci n debiendo hacerse y mantenerse
v

cuando menos cinco d as hÆbiles previos al ini No pueden celebrar contratos administrativos
C

cio de la etapa de selecci n iii selecci n que de servicios las personas con inhabilitaci n

v comprende la evaluaci n objetiva del postulan administrativa o judicial para contratar con el

te relacionada con las necesidades del servicio Estado as como los que tienen impedimento
Debe incluir la evaluaci n curricular y a criterio para ser postores o contratistas EstÆn impedidas
v de la entidad convocante la evaluaci n escrita y de percibir ingresos por este tipo de contrato
v
entreotrasqueseestimennecesarias
entrevista aquellas personas que perciban otros ingresos
segœn las caracter sticas del servicio materia del Estado salvo que en este œltimo caso dejen

de la convocatoria en todo caso la evaluaci n de hacerlo durante el periodo de contrataci n

se debe realizar tomando en consideraci n los administrativa de servicios La prohibici n no

LL
requisitos relacionados con las necesidades del alcanza cuando la contraprestaci n que se

v servicioygarantizando los principios de mØrito percibe proviene de la actividad docente o

capacidad e igualdad de oportunidades de por ser miembros œnicamente de un rgano

biendo publicarse el resultado de la evaluaci n a colegiado
travØs de los mismos medios utilizados para pu
blicar la convocatoria en forma de lista por or 5 Duraci n Decreto Legislativo art culo

den de mØrito que debe contener los nombres 5 Reglamento art culo 5
de los postulantes y los puntajes obtenidos por
cada uno de
ellos y iv suscripci n y registro La norma establece que en este rØgimen los
del contrato que comprende la suscripci n del contratos son a plazo determinado y renova
contrato dentro de un plazo no mayor de cinco bles sin que responda a una causa objetiva
d as hÆbiles contados partir
a del d a
siguiente quejustifique la contrataci n a plazo fijo como
de la publicaci n de los resultados Si vencido sucede en el rØgimen laboral de la actividad

el plazo el seleccionado no suscribe el contrato privada o cuando menos un plazo mÆximo

por causas objetivas imputables a Øl se debe de contrataci n cuando se trata de servicios

declarar seleccionada la persona que ocupa permanentes como ocurre en el rØgimen del
y a

el orden de mØrito inmediatamente siguiente Decreto Legislativo 276 que como se ha visto

para que proceda la suscripci n del contrato permite excepcionalmente la contrataci n

dentro del mismo plazo contado a partir de la hasta por tres aæos Entonces te ricamente a

respectiva notificaci n De no suscribirse el con este personal se le podr a contratar a plazo fijo

Pedro G Morales Corrales

434
sin l mite de tiempo es decir indefinidamente de estos servidores pœblicos sea igual a la de
se
podr a prorrogar el
que de por s entraæa
plazo
un
de los contratos lo
contrasentido 5
los demÆs es decir 7 horas 45 minutos
DO
El Reglamento seæala que las entidades
Tal vez la limitaci n pueda
se dar cuando contratantes deben velar por el estricto

finalmente se dicte laLey de la Carrera Admi cumplimiento de la jornada y adoptar las

nistrativa del Servidor Pœblico que desde hace medidas correspondientes con esa finalidad
bastante tiempo se encuentra para ser debatida entre ellas la reducci n proporcional de la

porel Pleno del Congreso de la Repœblica y que contraprestaci n o remuneraci n por el

conforme a la Ley Marco del Empleo Pœblico incumplimiento de las horas no trabajadas
28175 de 18 de febrero de 2004 debi dictarse excepto en los supuestos que veremos mÆs
dentro de los 120 d as contados a partir de la adelante o la compensaci n con descanso

publicaci n que ocurri el

de la indicada ley lo f sico por la prestaci n de servicios en so

19 de febrero del citado aæo pues al dictarse la bretiempo lo que significa que al igual que

Ley de la Carrere Administrativa todos los servi lo que ocurre en la Administraci n Pœblica
dores pœblicos quedarÆn incorporados a ella no estÆ autorizado el pago de horas extras

Ahora bien se debe partir de la premisa que v

Lo cierto es que el Reglamento establece con el trabajo de horas extras materia de com
claridad que estos contratos pueden ser pro pensaci n con descanso debe ser prestado
rrogados o renovados cuantas considere voluntariamente por el servidor Otra de las
veces
v
la entidad onte en
contra funci n de sus necesi medidas naturales para el control del cum
dades estableciendo que la no
duraci npuede plimiento de la jornada de trabajo y trabajo
semayoralperiodoquecorrespondealaæofiscal en sobretiempo tendr a que ser el registro
v
respectivo dentro del cual se efectœa la contra de asistencia
taci n y que las pr rrogas tampoco pueden
exceder del aæo fiscal b Descanso de 24 horas continuas por sema v
na se entiende que se refiere al descanso
6 Contenido del contrato Derechos y semanal obligatorio Dicho descanso debe
beneficios Decreto Legislativo serpagado no solo porque as ocurre con los
articulo 6 Reglamento art culos 6 8 servidores pœblicos comprendidos en la ley
LL
9 y 10 de la Carrera Administrativa o en el rØgimen
laboral de la actividad privada sino porque v
El servidor pœblico contratado bajo este rØgi el art culo 25 in fine de la Constituci n as
men especial goza de los siguientes derechos lo establece De lo contrario estar a pro
se

y beneficios duciendo un trato discriminatorio El Regla

mento no efectœa ningœn desarrollo de este

a Jornada mÆxima de trabajo de 48 horas a tema Æ

la semana Un primer comentario consiste

en que conforme al Decreto Legislativo 800 c Descanso de 15 d as calendario continuo por

seestablece para la administraci n pœblica aæo cumplido Aœn cuando no lo menciona
una jornada en horario corrido de 7 horas se trata en principio del dereeho vacacio

45 lo cual podr a suponer un tratamiento nal anual pues el art culo 25 in fine de la
desigual sin que mediejustificaci n objetiva Constituci n reconoce el derecho de los

alguna Es cierto que la norma establece las trabajadores al descanso semanal y anual
48 horas como mÆximo lo deber a Ilevar
que remunerados El tema en discusi n es si se
a las entidades del Estado a que la jornada justifica o no objetivamente que el descanso

Q
U

O
5 Como indebidamente ocurre con los contratos de trabajo en las empresas de exportaci n de produdos no
tradicionales

Servicios no personales y el empleo pœblico 435

 sea de 15 d as cuando el resto de los servi TambiØn estÆn comprendidos
dificatorias
dores pœblicos gozan de 30 d as anuales de sus derechohabientes conforme a la citada

vacaciones Conocemos bien que solo cabe ley

un trato discriminatorio ah donde se dan
elementos objetivos que permiten dicho La contribuci n mensual de 9
oes de cargo
trato en caso contrario estar amos frente de la entidad contratante y
se establece so

a una norma
que podr a ser cuestionable bre una base imponible mÆxima
equivalente
constitucionalmente hablando al 30
dela UlTvigente teniendo en cuenta
la base imponible m nima prevista por el
El Reglamento asimilando a lo que ocurre art culo 6 de la Ley 26790 vigente tal como
con la legislaci n laboral privada en materia qued modificada por la Ley 28791 es decir
de vacaciones establece que el descanso la remuneraci n m nima vital Esto significa
de 15 d as debe ser ininterrumpido y pa que la entidad pagarÆ el 9entre 00550
S

gado despuØs de un aæo de prestaci n de que es la actual remuneraci n m nima vital

servicios seæalÆndose que la renovaci n y S 00

050 que
1 es el
equivalente al 30
o
E o pr rroga no
interrumpe el tiempo de de la UIT vigente y que no aportarÆ por el
v servicios acumulado lo que significa que exceso de la remuneraci n que perciba
de concluir el contrato en la medida que el trabajador lo cual resulta antitØcnico
medie pr rroga deberÆ esperarse a que se pues grava Essalud quien tendrÆ que
a

cumpla el
periodo anual para tener derecho otorgar las
prestaciones de salud sin l mite
v
aldescansof
N tesequetanto sicopagado contribuyendo a su desfinanciamiento
la norma legal como la reglamentaria esta De otro lado tratÆndose de prestaciones
blecen que el derecho se por
adquiere cada econ micas en caso que el trabajador por
v
aæo de servicios cumplid con lo cual se es razones de enfermedad o de maternidad
tar a descartando la posibilidad de pago del tenga derecho a un subsidio este s lo se
v que
recordtruncovacacional
denominado calcularÆ hasta el mÆximo de 00
050
1
S
ocurre normalmente al cese por el tiempo perjudicando al servidor que perciba una
v

acumulado que no Ilega al aæo y que si es remuneraci n mayor toda vez

que su

reconocido en el rØgimen laboral comœn subsidio serÆ diminuto incumpliØndose

as uno de los fines de los seguros socia
LL
En cuanto la
oportunidad del descanso
a les segœn los cuales el trabajador en caso

v f sico el Reglamento establece que debe de sufriruna contingencia que le impida

serdeterminada por las partes y que de no trabajar debe percibir un monto similar al

producirse acuerdo lo establece la entidad que ven a ganando cuando se encontraba

contratante en actividad a fin de no sufrir menoscabo
en su nivel de vida
AdemÆs se que en caso concluya el
prevØ
contrato despuØs del aæo de servicios sin que el Conforme a la Tercera
Disposici n Complemen
trabajador haya hecho efectiva sus vacaciones taria Final la obligaci n de pago de esta contri
tiene derecho a percibir el pago correspon buci n operarÆ a partir del 1 de enero de 2009

dientealdescansof sicoqueseleconocecomo
v e Afiliaci n
vacacionesganadasynogozadas a un rØgimen de pensiones se
æalÆndose que es opcional para quienes ya
d Afiliaci nalrØgimencontributivoquead vienentrabajandobajocontratodeservicios
ministra Essalud Estos servidores pœblicos personales para las personas
yobligatoria
no

son afiliados regulares de este rØgimen que sean contratadas bajo este rØgimen a
y
contributivo de acuerdo a lo dispuesto partirdesuentradaenvigencia
des
esdecir
por el art culo 3 de la Ley 26790 Ley de de el 29 dejunio de 2008 El servidor deberÆ
Modernizaci n de la Seguridad Social en elegirentre el Sistema Nacional de Pensiones

Q Salud y sus normas reglamentarias y mo o el Sistema Privado de Pensiones

436 Pedro G Morales Corrales

 7 lus variandi Reglamento art culo 7 escrito dentro del tercer d a natural de presen

De acuerdo a la norma
reglamentaria las en
tado iv mutuo

la entidad contratante
acuerdo entre el contratado y

v invalidez absoluta
DO aaB

tidades empleadoras por razones objetivas permanente sobreviniente del contratado vi

debidamente justificadas
lugar tiempo y modo de la
pueden modificar el
prestaci n de servi
cios sin que ello suponga la celebraci n de un
decisi n unilateral de la entidad contratante
sustentada
de las
en el incumplimiento
obligaciones
injustificado
derivadas del contrato
a
H F

nuevo contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las

tareas encomendadas en cuyo caso la entidad

8 Suspensi ndelcon
Reglamento
rato debeimputaralcontratadoelincumplimiento
art culo 12 mediante notificaci n quien tiene un plazo de
cinco d as hÆbiles para hacer uso de su derecho
Los supuestos de suspensi n perfecta es decir de defensa Vencido este plazo la entidad debe

que no se
trabaja y no se
percibe la remunera decidir en forma motivada y segœn los criterios
ci n correspondiente pero continœa vigente de razonabilidad y proporcionalidad si resuelve
el v nculo laboral opera en caso de permisos o no el contrato comunicÆndolo al contrata

personalesqueseanotorgadosenformaexcep do Esta decisi n agota la v a administrativa v

cional y por causas justificadas al servidor en Cuando el contrato sea resuelto unilateral

tantoquelasuspensi nimperfecta
quesupone mente por la entidad pœblica es decir sin

que sin trabajar se tiene derecho a percibir la mediar incumplimiento del contratado el v

remuneraci n correspondiente opera en los juez podrÆ aplicar una penalidad o indemni
supuestosreguladosenelrØgimencontributivo zaci n equivalente a las contraprestaciones

deEssalud
porejemplodurantelos20primeros remuneraciones dejadas de percibir hasta v
d as de incapacidad as como por ejercicio del un importe mÆximo equivalente a dos meses

derecho de descanso pre y post natal y cuan vii inhabilitaci n administrativa judicial o
do la suspensi n el contrato sea consecuencia pol tica por mÆs de tres meses y viii vØnci v
de caso fortuito o fuerza mayor debidamente miento del plazo del contrato

comprobados
10 Soluci n de controversias

9 Extinci n del contrato Reglamento Reglamento art culo 16

art culo 13 LL

Los conflictos derivados de la prestaci n de los

El contrato se
extingue por ifallecimiento del servicios contratados serÆ resuelto por el rgano
contratado ii extinci n de la entidad contra responsable de la entidad quedando agotada
tante iii decisi n unilateral del contratado la v a administrativa en dicha instancia œnica

que equivale a la renuncia en un contrato a procediendoentodocasolaacci ncontencioso

plazo indeterminado que en el fondo es lo administrativa conforme a las reglas de dicho Æ
que ocurre en este rØgimen pues como ya se proceso
ha visto los contratos pueden ser
prorrogados
indefinidamente En este supuesto el contrata 11 Responsabilidad administrativa ycivil
do debe comunicar por escrito su decisi n a la DecretoLegislativo art culo7
entidad contretante con una anticipaci n de 30
d as naturales previos al cese Este plazo puede Los funcionarios o servidores pœblicos que
ser exonerado por la autoridad competente contraten personas para prestar servicios no
designada por cada entidad o en su defecto aut nomos es decir subordinados fuera de las
por la Direcci n General de Administraci n o reglas del presente rØgimen es decirsimulando y
la que haga sus veces cada entidad por
en contratos de locaci n de servicios ineurren en

propia iniciativa oa pedido del contratado En falta administrativa y en consecuencia son res cQi
este œltimo caso el pedido de exoneraci n se ponsables civiles por los daæos y perjuicios que
entenderÆ aceptado si no es rechazado por le origina el Estado Q

Servicios personales y el
no empleo pœblico 437
 En realidad lo que sucede es que los titulares de medida que el monto percibido sirviera no solo

los pliegos que autor zaron contra la ley la con para solventar la remunerac n del trabajadory
trataci n por servicios no personales cuando sus beneficios colaterales sino tambiØn las con

estos mÆs personales no pod an ser y ademÆs tribuciones a Essalud y Pensiones La objeci n

subordinados siempre han sido responsables que podr a plantearse a esta soluci n es que ello
civilmente por los daæos ocasionados al Estado podr a suponer rebaja de remuneraciones
una

quien por disposici n de las sentencias con que se encuentra recusada por la ley y que po
sentidas o ejecutoriadas se ha visto obligado dr a constituir un acto de hostilidad equivalente

a pagar los derechos y beneficios sociales que al despido Esto es cierto parcialmente porque

correspond an a estos trabajadores que jamÆs para que configure el acto de hostilidad la re
debieron ser contratados de esa forma Lo que y en la propuesta la
baja debe ser inmotivada
sucede que se conozca nunca se ha inicia
es rebaja no solamente es aparente sino que de
do juicio de responsabilidad por lo que tal
un existir ser a absolutamente
todavez
motivada
conducta al quedar impune prosper que el monto que percib an como remuneraci n

simplemente servir a para

desagregado cum
IV COMENTARIOS FINALES plirse con todas y cada una de las obligaciones
laborales y de seguridad social por lo cual en el
El mØrito de esta norma reside en haber puesto fondo no habr a tal disminuci n y de insistirse

punto final a un sistema de contrataci n frau en su existencia que tal vez podr a darse en lo
dulento que indebidamente ven a utilizando el que respecta a la contribuci n a Essalud que es a
v

C
Estado reconociØndose a los servidores sujetos cargo del empleador esta ser a totalmente mo

a dicha contrataci n derechos m nimos El tivada en la medida que lo que se estar a consi

v problema es que estos trabajadores si recurren guiendo es formalizar una relaci n contractual
al Poder Jud c al o al Tr bunal Constitucional es que ven a siendo ejecutada al margen de la ley

muy probable que se les reconozca el ntegro de y con privaci n de derechos de los trabajadores
de soluci n
v losderechosybeneficiossocialesquelepuedan AdemÆs se tratar a sin duda una

corresponder bien sea de acuerdo al rØgimen mÆs beneficiosa para aquellos

v
O
de la Carrera Administrativa si prestan servicios

en unaentidad pœblica donde se aplica dicho Resultaentoncesaconsejableacelerareldebate

rØgimen o el del rØgimen laboral de la activi y la promulgaci n de la Ley de la Carrera Ad
LL
dad privada si laboran en una entidad cuyos ministrativa del Servidor Pœblico y de las otras

v servidores se regulan por el rØgimen laboral de normas previstas por la Ley Marco del Empleo
la actividad privada Pœblico a fin de que de una vez los servidores
pœblicos cuenten con un rØgimen propio y
Tal vez otra debi la soluci n que hubiera
ser generaly de este modo se salvaguarden debi
consistido en incorporar a estos servidores de damente los derechos y beneficios sociales a los

Æ acuerdo al rØgimen que les corresponda sin que con justicia deben acceder por los servicios

que ello implicara mayor gasto al Estado en la que prestan a la Naci n

rn

Q
U
O

O
Q

Pedro G Morales Corrales

438