El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente

proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala.  

Providencia: Sentencia - 2ª instancia - 07 de febrero de 2017

Proceso: Ordinario – Revoca sentencia que declaró la nulidad absoluta de la promesa de
compraventa y niega las pretensiones del demandante y del demandado
Radicación Nro. : 66001-31-03-003-2012-00061-01
Demandante: URIEL DARÍO MUÑOZ SÁNCHEZ
Demandado: INVERSIONES SALAZAR PINILLOS S. EN C. S.
Magistrado Sustanciador: JAIME ALBERTO ZARAZA NARANJO
Temas: CUMPLIMIENTO Y RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA CON
DEMANDA DE RECONVENCIÓN / INCUMPLIMIENTO DE PAGO / PROMESA NO ADMITE LA ACCIÓN LESIVA. “ [P]or parte
del demandante no se cumplió con la obligación de pagar la segunda cuota pactada para la fecha en que se debía elevar
la escritura pública de compraventa del inmueble prometido. (…) Y más significativo que esto, es que ni él, ni la sociedad
demandada, como se verá, acudieron al sitio convenido para sellar el contrato de compraventa que se prometió, que era
la Notaría Primera del Círculo de Pereira. Carece el plenario de una prueba que demuestre que Uriel Darío Muñoz estuvo
allí el día indicado; y es que no podría haber una certificación en tal sentido, pues está claro, con las intervenciones de
cada uno de ellos, que no lo hicieron. De manera que si su intención era cumplir fielmente las obligaciones contraídas,
ha debido asistir allí, para que se dejara constancia por el Notario de su presencia y de su intención de saldar la parte del
precio a la que se había comprometido para ese momento. Así que la acción de cumplimiento tiene que fracasar, por
cuanto queda insatisfecho ese presupuesto de que el demandante hubiese cumplido lo suyo, o al menos, se hubiese
allanado a hacerlo en la forma y tiempo debidos. (…) La promesa de contrato es ajena a esta modalidad de rescisión, por
cuanto se trata de un acto preparatorio, que genera obligaciones de hacer y una mera expectativa frente a lo que ha de
ser el contrato prometido. Es decir, la promesa es un negocio jurídico independiente del contrato que se promete que,
se repite, no admite la acción lesiva, pues ella solo puede abrirse paso cuando este último se perfeccione. (…) [L]a
nulidad declarada por el Juzgado es inexistente, lo que da pie para revocar el fallo; a partir de allí, ni la pretensión
principal, tendiente al cumplimiento del contrato de promesa, ni las subsidiarias, que buscaban la resolución del vínculo
por el incumplimiento de la demandada o su terminación por mutuo disenso, pueden prosperar; por tanto, serán
negadas. Igual ocurrirá con las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención.”.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL
SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA

Magistrado: Jaime Alberto Saraza Naranjo

Pereira, febrero siete de dos mil diecisiete
Expediente 66001-31-03-003-2012-00061-01
Acta No. 55 de febrero 7 de 2017

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por

ambas partes contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2014 por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Pereira, en el proceso ordinario de cumplimiento y resolución
de contrato (en su orden, pretensión principal y subsidiaria), con demanda de reconvención
(lesión enorme), que Uriel Darío Muñoz Sánchez le promovió a Inversiones Salazar
Pinillos S. en C. S.

ANTECEDENTES

1
 Por medio de apoderado judicial, pidió el demandante que se
declarara que el actor en su calidad de promitente comprador “… ha cumplido y está
dispuesto a cumplir …” las obligaciones surgidas del contrato de promesa de compraventa
que celebró el 12 de octubre de 2011 con el señor Rafael Armando Salazar Jaramillo en su
calidad de representante legal de Inversiones Salazar Pinillos S. en S. C., en relación con el
inmueble matriculado bajo el número 290-0015822, conocido como “El Camino Real”;
que, como consecuencia de ello, se le ordenara a la demandada firmar “… a más tardar en
los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia …” la escritura pública de
transferencia del inmueble y pagar la cláusula penal.

Como pretensiones subsidiarias, solicita la resolución del

contrato de promesa de compraventa antes descrito i) por incumplimiento y ii) por mutuo
disenso, ambos con el reintegro de los dineros entregados por causa del mismo y el cobro
de la cláusula penal.

Pedimentos que se sustentaron en los siguientes elementos

fácticos, que se resumen así:

- El 12 de octubre de 2011 se celebró la aludida

promesa de compraventa sobre el bien descrito en el hecho primero por su contenido,
ubicación y linderos; el precio pactado fue de $1.875.000.000,oo, pagaderos en tres
contados, el primero de $200.000.000,oo recibidos a la firma del contrato de promesa de
compraventa; el segundo, que se había convenido pagar al momento de la suscripción de la
escritura pública por un valor de $800.000.000,oo, se canceló saneando los gravámenes e
impuestos que tenía el bien por un total de $761.028.866,oo; y el dinero restante se pagaría
con una hipoteca sobre el mismo predio, con un año de plazo.

- Una vez cumplido lo anterior, se requirió al

demandado con el fin de protocolizar la escritura pública, negándose a ello con el
argumento de que “… se le pagara de inmediato la totalidad del restante dinero, cuando
bien se había convenido que ese excedente se representaría en una hipoteca sobre el mismo
inmueble y con un año de plazo …”1
- El representante legal de la empresa demandada se
niega a entregar el bien, aumentó sus pretensiones al pedir que se le cancele la cláusula
penal y se ha desentendido tanto del negocio jurídico que fijó nuevo aviso de venta del
predio.

La demanda fue admitida por auto del 1º de marzo de 20122;

inscrita en el folio de matrícula del inmueble objeto del presente proceso, se procedió a la
notificación personal de la entidad demandada3, quien por intermedio de apoderado

1
Ver hecho 12 de la demanda.
2
Fl. 62, c. 1
3
Fl. 85, c. 1

2
contestó para referirse a los hechos, oponerse a las pretensiones y formular como
excepciones de mérito las que nominó i) contrato no cumplido por parte del demandante, ii)
derecho para cobrar 30% de la sanción y la retención que le asiste a la demandada de los
valores recibidos como forma de pago, iii) nulidad de la promesa por causa de la
inexistencia, iv) alteración de la promesa de compraventa que la hace ineficaz, v) lesión
enorme, y v) compensación, basadas en el hecho de que el señor Muñoz Sánchez no
canceló el resto del dinero para que se perfeccionara el contrato por lo que el cobro de la
sanción es totalmente pertinente. Además, la alteración del documento respecto a la fecha
de la firma de la escritura hace nulo e ineficaz el contrato de promesa.

Por separado demandó en reconvención. En su libelo adujo

que en la promesa de compraventa suscrita entre las partes existe una lesión enorme, pues
al momento de celebrarse valía más de $4.000.000.000,oo “… lo cual hace que el precio
acordado ($1.875.000.000,oo) contenga una desproporción “tal” que de él se puede tipificar
lesión enorme …”, por lo que pide la rescisión del citado contrato 4. Admitido el libelo y
notificado el señor Uriel Darío Muñoz Sánchez expuso en su contestación como medio
exceptivo la “INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA”, dado que la
ley habla de la figura jurídica de la lesión enorme para el contrato de compraventa no en la
promesa.

La audiencia de conciliación se desarrolló sin resultados

positivos para el proceso y se evacuaron los interrogatorios a las partes 5; se decretaron y
practicaron las pruebas, entre ellas, documentales, testimoniales pericial y grafológica;
practicadas unas pruebas de oficio6, se dio traslado para alegar de conclusión en la que
intervinieron ambas partes; sobrevino el fallo de primer grado en el que se declaró la
nulidad absoluta de la promesa de compraventa por el hecho de que existe una
indeterminación en la fecha en la que se iba a firmar la escritura, con las restituciones
mutuas a favor de la parte demandante, sumas que fueron indexadas.

Contra dicha decisión ambas partes presentaron recurso de

apelación; la empresa demandada, con el argumento de que fue el demandante quien
incumplió el pago de la suma de $800.000.000,oo al momento de la firma de la escritura
pública y por lo mismo debe pagar la cláusula penal, sin perder de vista la alteración que
hizo del documento. Agrega, además, que en caso de confirmarse el fallo se retiren algunos
de los valores allí ordenados reembolsar. El demandante, por su parte, expone que la fecha
en que se debía suscribir la escritura de compraventa es clara tal como se observa en el
literal b) de la cláusula segunda del contrato.

CONSIDERACIONES

4
Ver cuaderno No. 2.
5
Fls. 133 a 154, c. 1
6
Ver cuaderno No. 5.

3
 1. Ningún reparo se tiene en relación con los presupuestos
necesarios para el desenvolvimiento adecuado del proceso; como tampoco se advierte la
incursión en causales de nulidad que puedan dar al traste con lo actuado.

2. La legitimación y las pretensiones se encuentran

ajustadas a derecho. En cuanto a la primera, por activa comparece el señor Uriel Darío
Muñoz Sánchez como promitente comprador, y por pasiva la Sociedad Inversiones Salazar
Pinillos S en CS, en su condición de promitente vendedora. Respecto de las segundas, no
existe error en su formulación, pues hubo una principal (cumplimiento) y otras subsidiarias
(de resolución por incumplimiento de la obligación y mutuo disenso, en su orden).

3. Tal como lo analizó la funcionaria, era menester

abordar preliminarmente el estudio del contrato de promesa de compraventa suscrito entre
el demandante y la sociedad demandada, pues de allí pende el examen de las pretensiones
de la demanda principal y de la de reconvención.

En primera instancia se halló que el mismo venía precedido

de falencias que lo invalidaban. Esto, porque con vista en el artículo 1611 del Código Civil,
modificado por el art. 89 de la Ley 153 de 1887, se advirtió que la forma en que se pactó la
firma de la escritura pública de compraventa, no permitió precisar de manera concreta el
día en el cual se elevaría el documento público.
De esa esa conclusión, que dio pie a los recursos, se aparta la
Sala, pues ese artículo 89 de la Ley 153 de 1887, citado por la juzgadora, le dio a la
promesa de celebrar un contrato la posibilidad de producir obligaciones, siempre que en su
celebración concurran todas las condiciones que la misma norma enuncia, entre ellas, (i)
que conste por escrito; (ii) que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara
ineficaz; (iii) que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de
celebrarse; y (iv) que se determine de tal suerte el convenio, que para perfeccionarlo solo
falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Es decir, que esta disposición erige la prueba de la

celebración de un contrato de esta estirpe en solemne y su eficacia depende, de manera
exclusiva, de que en su celebración se hayan sometido las partes al cabal cumplimiento de
estos requerimientos, a falta de uno de los cuales, surgiría una nulidad absoluta que de
oficio se debe declarar.

Sobre el punto, tiene dicho la jurisprudencia que:

De la promesa de contrato nace la obligación de hacer

consistente en la celebración de un contrato futuro, y eventualmente las demás
obligaciones estipuladas por las partes para delinear el último; pero para que
aquélla sea causa eficiente de las obligaciones contraídas por las partes
contratantes y del cumplimiento de las mismas, deben converger en su formación
los requisitos previstos en el Art. 89 de la Ley 153 de 1887, entre los cuales figura
el contemplado en el numeral 4°, consistente en que en el escrito de promesa

4
 debe determinarse “de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales”.
La omisión o la incorrecta conformación de cualquiera de
los requisitos establecidos en la disposición en mención invalida la promesa, y por
contera acarrea la imposibilidad de demandar su cumplimiento o resolución, como
también la responsabilidad civil contractual que pretenda deducir una de las partes
con fuente en dicho vínculo jurídico. Dicho en breve: para deducir efecto alguno
de un determinado contrato de promesa debe examinarse en primer lugar su
validez, pues únicamente a partir de tal cotejo se pueden definir no sólo las
obligaciones que emanan de ese acto jurídico, sino también las consecuencias
jurídicas dimanantes de su incumplimiento. 7
Frente a tan especial exigencia, en tratándose de la
promesa de compraventa de un inmueble, que es lo que nos atañe, el contrato,
fuera de su determinación clara y precisa (nomenclatura y linderos, aun cuando
estos pueden aparecer en un documento anejo), también debe puntualizar la fecha
y lugar en los cuales se debe perfeccionar con la firma de la respectiva escritura
pública, pues con ello se le imprime seriedad al negocio jurídico, si bien dejar al
futuro la época de la suscripción del documento, sin poderla precisar de algún
modo, sería como trasladar a la voluntad de las partes dicho acto, lo que generaría
una manifiesta indeterminación, que es lo que quiere evitar la ley, pues, simple y
llanamente, es un acto preparatorio de otro futuro.

A este respecto se precisa que:

Por ser la promesa bilateral de celebrar un contrato un

negocio jurídico de carácter preparatorio de otro futuro, su existencia es, por
esencia, limitada en el tiempo. Ello se infiere de lo dispuesto en el artículo 89 de la
ley 153 de 1887, en cuyo enunciado general, en principio, se le priva de eficacia,
salvo que se ajuste a todas y cada una de las exigencias que allí mismo se
ordenan y describen, entre las cuales merece especial atención, en lo pertinente
al presente caso, la de que, según el numeral 3° de la ley citada, deba contener
"un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato" , es
decir, que necesariamente bajo una de dichas modalidades, plazo o condición
determinados, o ambas en combinación, pueden y deben las partes establecer
cuándo se ha de celebrar o perfeccionar el ulterior contrato, esto es el prometido.
Es obvio que si tales modalidades se consagran o combinan para obtener el
efecto contrario, o sea, para dejar indeterminada tal época, la respectiva promesa
no adquiere eficacia, pues no cumpliría cabalmente con la referida exigencia legal.
2.- Justamente, el que la ley exija un plazo o una
condición determinados que sirva para fijar la época de celebración del contrato
prometido está indicando a las claras que la promesa apenas es un acto jurídico
instrumental efímero y que por consiguiente, su vigencia, además de provisional,
debe estar plasmada con exactitud en el escrito que la contiene, de tal manera
que no deje márgenes de duda en cuanto a su efecto temporal transitorio 8.

7
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de junio de 2002,
expediente 7309, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.

5
 En el presente caso, contrario a lo que expone la jueza de
primer grado, el requisito del ordinal 3º relacionado con el “plazo o condición que fije la
época en que ha de celebrarse el contrato”, se encuentra satisfecho, pues allí se señala o
determina el momento cierto en que la promesa de contrato de compraventa debe
perfeccionarse; en efecto, en la cláusula “TERCERA” se dijo que “La escritura pública que
perfecciona el presente contrato y el gravamen de hipoteca por la suma restante será
otorgada por la sociedad Promitente Vendedora ante la Notaría Primera (01) del Círculo de
Pereira o en cualquier Notaría a elección de las partes a más tardar el día dieciocho de
octubre (corregido con 10 de noviembre) del año 2011, …”, cláusula que, en la forma
redactada, conduce a que la época en que debe celebrarse el contrato prometido se torne
determinada, pues se designó y delimitó en forma precisa que no era otra diferente al lapso
corrido entre el 11 de octubre (firma de la promesa de compraventa) y el 18 siguiente.

En otras palabras, en realidad existe un plazo fijo y cierto de

cuándo se va a firmar el documento, pues se trata de un espacio de tiempo en el que las
partes se deben poner de acuerdo para que suscriban la escritura pública; es un lapso con un
fecha cierta de expiración, durante el cual se debe perfeccionar el contrato prometido, que
no puede ir más allá del límite acordado, eso sí, pues lo contrario implicaría incumplir el
pacto.

La misma Corte, ha señalado sobre el particular que:

La cláusula pertinente se distingue en el texto del documento

como la “tercera”, y reza ad litteram: "La Escritura destinada a perfeccionar este
negocio, será otorgada a más tardar dentro de sesenta (60) días contados a partir de la
fecha del presente documento, o antes, en la Notaría Catorce (14) de Bogotá ...".

Nótase in limine que las partes quisieron allanar el requisito

de la regla tercera del artículo 89 de la ley 153 de 1887, sometiendo la obligación de
contratar a la modalidad del plazo, cuestión que, por lo demás, obra indiscutida en el
expediente. Ahora bien: un plazo no siempre se estipula del mismo modo; y no cabe
duda que la forma más sencilla de expresarlo es señalando con toda exactitud un día
venidero, hipótesis que en verdad arroja la más redonda certidumbre. Cierto que en el
sub lite no ocurrió de esa manera, habida cuenta que, según lo transcrito, al decirse
"dentro de los 60 días siguientes", quedó establecido que para el cumplimiento de la
promesa se disponía, no de un solo día, sino de los varios comprendidos en ese
intervalo.

De esta circunstancia, empero, no se sigue que se eche de

menos la estipulación de un plazo apto en la promesa. Allí, en verdad, no existe
ambigüedad alguna para precisar el momento exacto en que la promesa se tornaba
definitivamente imperiosa para ambos contratantes.

Es evidente: la equivocidad o indeterminación que pudiera

verse en el hecho de que realmente no haya un sólo día apto para el cumplimiento, no

8
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de mato 13 de 2003,
expediente 6760, M.P. César Julio Valencia Copete.

6
 trasciende los confines de una mera apariencia. Las tinieblas que con apoyo en ello
quisieran esparcirse disiparíanse con solo reparar en que el todo es que hay un límite
en que no es del resorte de las partes concurrir a la notaría cuando lo prefieran, porque
a la sazón ya es forzoso hacerlo, si es que desde luego no se quiere caer en
incumplimiento: trátase del último día del citado interregno. No en vano se valieron las
partes de la expresión "a más tardar", con el añadido "o antes".

De este modo, entiéndese que lo que acontece con cláusulas

semejantes es que la escritura objeto de promisión bien puede correrse un día
cualquiera que esté comprendido en dicho intersticio; caso en el cual se supone que
las partes obran dentro de una completa armonía de pareceres; pero si definitivamente
no ha sido posible lograrlo por cualquier circunstancia (entre éstas se cuenta
obviamente la de que no se pusieran de acuerdo), adviene el plazo fatal que excluye el
obrar antojadizo de los contratantes, que lo es, según viene de notarse, el último día
del intervalo.

Es apodíctico, pues, que a la celebración de la promesa sí

quedó determinada la época en que se concluiría el negocio prometido.” 9

Y es que, precisamente, esa expresión “a más tardar” que es

la que puede dar a entender que el plazo es indeterminado para la firma de la escritura, en
realidad se traduce en una fórmula “para señalar el plazo máximo en que ha de suceder
algo”10, o sea, que la intención de las partes en el presente asunto no era diferente a la de
suscribir el documento en un específico lapso entre el 11 de octubre de 2011 y el 18 de
octubre del mismo año, y máximo en esta última fecha, por lo que existió concreción del
plazo.

Así que, por este aspecto, el contrato de promesa no está

afectado de nulidad.

Esto, a pesar de que existe una corrección en cuanto a la

fecha para la firma, en la que se sobre-escribió “noviembre 10”; esa irregularidad fue
saldada por la perito que analizó el documento y dejó como conclusión que la fecha
“primigenia” es el 18 de octubre de 201111, que es la que se tendrá en cuenta para todos los
efectos, supuesto que el artículo 261 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la
época de su aportación, señalaba que “Los documentos rotos, raspados o parcialmente
destruidos, se apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas
o interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su firma quien
suscribió o autorizó el documento”, requisito que no se cumplió en este caso, pues la
salvedad que aparece en el documento (f. 3, c. 1), ha debido ser posterior a las firmas de la
promesa, tanto más, cuando uno de los argumentos en que se soporta la defensa radica en la
alteración misma.
9
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de julio de 2000. MP
Manuel Ardila Velásquez. Exp. No. 5478.
10
Dirección electrónica: http://dle.rae.es/?id=ZBlVCVK Día y hora: 31 de julio de 2016
6:27 p.m.
11
Ver folio 202 del cuaderno No. 4

7
 No sobra señalar, en todo caso, que nada de extraño tendría
que la fecha se hubiera modificado, si se tiene en cuenta que en la cláusula segunda del
contrato ya se había indicado así, cuando se acordó que el segundo pago, de
$800’000.000,oo, se haría en el momento de suscribir la escritura pública de compraventa e
hipoteca, “prevista para más tardar el día 10 de noviembre de 2011”. Sea de ello lo que
fuere, en uno u otro caso, se insiste, la forma de pactar la fecha de celebración del contrato
prometido, no afecta de validez el acto, como tampoco la aludida alteración, pues lo que
hay que hallar es la verdadera voluntad de las partes, que con la escasa prueba aportada fue
difícil de descubrir en ese preciso aspecto, por lo que debe estarse al contenido del
documento, sin la aludida enmendadura, se repite.

Estos razonamientos, permiten concluir el dislate en que

incurrió el juzgado al declarar de oficio la nulidad del contrato, pues fuera de que la
promesa consta por escrito, como se estudió, contiene un plazo cierto para la suscripción de
la escritura, se encuentra determinado el pacto de tal suerte que para perfeccionarlo solo
falta la tradición, el bien inmueble está debidamente identificado por su ubicación y
linderos, el precio y las construcciones accesorias prometidas en venta son claros, como se
lee en el documento visible a folios 2 a 4 del cuaderno principal. En consecuencia, le asiste
razón en su alzada a la parte demandante, en cuanto no procedía la mentada nulidad y, por
ello, se revocará el fallo.

4. Resuelto lo anterior, prosigue el análisis de la pretensión

principal que se enfoca en el cumplimiento del contrato de promesa. Esta acción tiene
vénero en el contenido del artículo 1546 del Código Civil, que prescribe que en los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado, pero en tal caso podrá pedir el otro contratante (el
cumplido), o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
Aquí se han pedido ambas cosas, como se indicó, de manera principal y subsidiaria.

Por supuesto que la acción de cumplimiento persigue que se

satisfaga la obligación, pero su éxito depende de un requisito esencial, que consiste en que
la parte que la propone debe haberse allanado a cumplir sus prestaciones. Es decir, quien
haya sido fiel a sus obligaciones contractuales, puede reclamar del otro el cumplimiento de
las suyas, e incluso, como se verá, la resolución; pero si ha inobservado esa fidelidad y por
su lado ha caído también en incumplimiento de lo pactado, ningún acatamiento estaría
llamado a reclamar; como tampoco la resolución.

Se sabe que la acción de cumplimiento (o la resolutoria, en su

caso), prevista en el citado artículo 1546 del Código Civil, requiere para su viabilidad y
procedencia tres condiciones esenciales:

a) Existencia de un contrato bilateral válido

8
 b) Que el demandante, por su parte, haya cumplido los
deberes que le impone la convención, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos
en la forma y tiempo debidos.
c) Incumplimiento de las obligaciones que surgieron para el
demandado del contrato.

Probado como está que entre las partes existió el contrato de

promesa de compraventa, interesa para los efectos de esta decisión, el segundo de tales
presupuestos, esto es, el relacionado con el cumplimiento por parte del actor, del que la
jurisprudencia ha expuesto que:

Entonces, en los contratos bilaterales en que las mutuas

obligaciones deben ejecutarse simultáneamente, vale decir, al mismo tiempo, si
una de las partes cumple lo acordado o ha estado presta a cumplir en la forma y
tiempo debidos, y la otra no, aquélla tiene a su arbitrio la acción de cumplimiento
o la de resolución. Si todas las partes incumplen ninguna tiene tales acciones.
Por tanto, se rectifica la doctrina de la Corte en este preciso punto, en cuanto
sostuvo en sentencia atrás citada que podía demandar la resolución. Se insiste
que en esta hipótesis, o sea, cuando ni la ley ni la convención bilateral señalan
orden de ejecución, o en otros términos, cuando las obligaciones recíprocas
deben ejecutarse simultáneamente, si ambos contratantes incumplen, ninguno
tiene la acción de resolución o la de cumplimiento. 12-13.

Y este Tribunal, al respecto ha sentado que:

…lo fundamental para la decisión es la circunstancia de

que el demandante no satisfizo los supuestos de hecho de su demanda, y al no
acreditarse que se tratara de contratante cumplido como que no pagó el precio
convenido, no estaba en condiciones de ejercer con visos de prosperidad las
acciones que alternativamente le confería el artículo 1546 del Código Civil, así
que su anhelo de obtener el cumplimiento del contrato quedó frustrado. Como de
tiempo atrás, asegura la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“La acción de cumplimiento de un contrato corresponde

exclusivamente al contratante que ha cumplido por su parte sus obligaciones
contractuales, porque de este cumplimiento surge el derecho de exigir que los
demás cumplan las suyas; de modo que para el ejercicio legalmente correcto de
esta acción no basta que el demandado haya dejado de cumplir las prestaciones
a que se obligó, sino que es indispensable también que se haya colocado en
estado legal de mora, que es condición previa de la exigibilidad, para lo cual es
12
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 1979.
M.P. Alberto Ospina Botero. Cita tomada del libro: CANOSA TORRADO, Fernando. La
Resolución de los contratos. Sexta Edición. Edición DOCTRINA Y LEY LTDA Bogotá,
2013. Pág. 139
13
Se reiteran esos elementos en la sentencia del 22 de octubre de 2003, exp. 7451, M.P.
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, o en la sentencia SC9680-2015, del 24 de julio de 2015,
radicación 11001-31-03-027-2004-00569-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

9
 preciso que el contratante demandante haya cumplido por su parte las
obligaciones que el contrato bilateral le imponía o que está pronto a cumplirlas
en la forma y tiempo debidos, porque de otra manera el demandado no sería
moroso en virtud del principio, consagrado en el art. 1609 del C.C., que traduce
en fórmula positiva el aforismo de que “la mora purga la mora”. Y como dice
Alessandri Rodríguez, si el comprador tiene un plazo para pagar, y el vendedor
otro para entregar, y ambos dejan pasar sus plazos, ninguno de los dos está en
mora, porque la mora del uno purga la mora del otro”. 14”15

Como la controversia gira en torno al incumplimiento del

promitente vendedor, debe tenerse en cuenta lo acordado en la cláusula segunda del
contrato, que se refiere al precio y forma de pago y en su literal b) 16 expresa que la suma de
$800.000.000,oo será cancelada por el promitente comprador en favor de la sociedad
vendedora, para el momento en que se firme la respectiva escritura pública, que, como se
dejó claro, según la cláusula “TERCERA”17 se fijó para el 18 de octubre de 2011. Se debe
verificar, por tanto, si, como alega la sociedad demandada, el demandante incumplió esta
carga, teniendo presente que el abono de $200.000.000,oo estipulado en el literal a) de la
citada cláusula “SEGUNDA” fue aceptado sin ninguna objeción, como se detalla en la
respuesta al hecho “segundo”18 de la contestación de la demanda.
Para el efecto se tiene que de esa suma de $800.000.000,oo el
demandante mismo admitió en los hechos 10 y 11 de su libelo, que pagó $761’028.866,oo,
representados en varias obligaciones a cargo de la sociedad demandada, de los cuales esta
aceptó expresamente, al responder el hecho 10, la mayoría, en cuantía de $742.797.719,oo;
solo objetó los que se refieren a la reinstalación de servicios públicos y nada refirió sobre el
pago de $692.000,oo por concepto de honorarios de un perito en un proceso de cobro
coactivo. Es decir, que la diferencia entre ellos es de apenas $18’231.147,oo. Así que ante
la admisión recíproca de aquellos pagos, innecesario se torna el análisis de la prueba traída
para su demostración.

En cambio, sí es menester analizarla para establecer que

varios de ellos tuvieron lugar después de la fecha diputada para hacerlo, esto es, con
posterioridad al 18 de octubre de 2011. En efecto, los recibos que aparecen a folios 14 a 24
del cuaderno principal, de pago de impuestos nacionales, datan del 21 de octubre; de los
folios 1 y 3 del cuaderno de pruebas de oficio, surge que el demandante cubrió el impuesto
predial en la Secretaría de Hacienda Municipal por la suma de $119.444.131,oo el día 9 de

14
G.J. LX, 686; XC, 79.
15
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. Sala de Decisión Civil Familia.
Sentencia del 23 de abril de 2009. MP Fernán Camilo Valencia López. Expediente 66001-
31-03-001-2007-00012-01
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Folio 2 vto., c. 1
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Folio 3, c. 1
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El valor convenido por esta negociación fue la suma de $1.875.000.000,oo dinero que el
señor URIEL DARÍO MUÑOZ SÁNCHEZ se obligó pagar en tres contados, uno por
“200.000.000 en efectivo recibidos por el representante legal de la sociedad demandada, el
día que se firmó la correspondiente PROMESA DE COMPRAVENTA, …” ver folio 100
del cuaderno principal.

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diciembre de 2011; la certificación de folio 7 del mismo cuaderno, indica que el proceso
ejecutivo con garantía real que se tramitaba ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de
Cali, terminó por pago después del 28 de octubre de 2011, que fue la fecha en la que se
presentó una liquidación actualizada del crédito, luego de la cual se hizo saber del pago
total; por su parte, la terminación del proceso laboral surtido ante el Juzgado Tercero de esa
especialidad en Pereira, por la satisfacción del crédito, ocurrió el 13 de diciembre de 2011,
pues la entrega del dinero se produjo el 25 de octubre de ese año (f. 32 y 33, c. 1); los
pagos de $2.000.000,oo y $1.389.000,oo de reinstalación de servicios públicos de energía
y agua (f. 41 y 42, c. 1), se realizaron el 28 de octubre y 8 de noviembre, ambos de 2011,
en tanto que la comisión a Henry Aguirre Arias se le cubrió el 8 de noviembre del mismo
año (f. 37, c.1). Otros valores, como los de las costas procesales, se solucionaron el 23 de
noviembre de 2011 (f. 29, c. 1).

Todo esto se traduce en que por parte del demandante no se

cumplió con la obligación de pagar la segunda cuota pactada para la fecha en que se debía
elevar la escritura pública de compraventa del inmueble prometido. Por un lado, porque el
valor que dice haber cubierto, y que en su mayoría acepta el demandado, es inferior a los
$800’000.000,oo; y por el otro, porque buena parte de la suma finalmente cancelada lo fue
con posterioridad a la fecha que se ha tenido como probada para firmar el documento, e
incluso, parte de ella más allá del pretendido 10 de noviembre de 2011.

Y más significativo que esto, es que ni él, ni la sociedad

demandada, como se verá, acudieron al sitio convenido para sellar el contrato de
compraventa que se prometió, que era la Notaría Primera del Círculo de Pereira. Carece el
plenario de una prueba que demuestre que Uriel Darío Muñoz estuvo allí el día indicado; y
es que no podría haber una certificación en tal sentido, pues está claro, con las
intervenciones de cada uno de ellos, que no lo hicieron. De manera que si su intención era
cumplir fielmente las obligaciones contraídas, ha debido asistir allí, para que se dejara
constancia por el Notario de su presencia y de su intención de saldar la parte del precio a la
que se había comprometido para ese momento.
Así que la acción de cumplimiento tiene que fracasar, por
cuanto queda insatisfecho ese presupuesto de que el demandante hubiese cumplido lo suyo,
o al menos, se hubiese allanado a hacerlo en la forma y tiempo debidos.
5. Y sin necesidad de más argumentaciones, también la
primera pretensión subsidiaria se viene a menos, porque con ella se busca que se declare
resuelto el contrato por el incumplimiento del demandado. Pero está visto que en tal caso
también deben concurrir los mismos elementos fundantes de la acción, el segundo de los
cuales falta. Por tanto, con el mismo soporte anterior, basta decir, entonces, que le está
vedado al contratante que incumple sus obligaciones, acudir a la acción resolutoria
derivada del incumplimiento de la otra parte, si se tiene en cuenta, además, que las
obligaciones contraidas eran sucesivas, y antes de la firma de la escritura se requería el
pago de la segunda cuota, para proceder, con posterioridad a la entrega del bien y a la
satisfacción de la totalidad del precio.

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 6. Corresponde, entonces, analizar la segunda petición
subsidiaria referente a la “resolución” del contrato por mutuo disenso. A decir verdad,
ningún planteamiento fáctico sobre el mismo se hizo en la demanda que permita entender
en qué consistió el abandono recíproco por parte de los contratantes, de las obligaciones
contraída, es decir, en qué se funda el ánimo de no ejecutar las prestaciones debidas por
cada una de ellas.

En el libelo se dejaron planteados unos hechos para ser

considerados al momento de abordar las pretensiones subsidiarias (f. 56, c. 1). El primero,
que algunos trámites que hubo que adelantar ante el IGAC para la verificación del avalúo
catastral del inmueble, desbordaron el término pactado para el cumplimiento de las
obligaciones; y el segundo, que como la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira
adelantaba en contra de la demandada un proceso de cobro coactivo por concepto del
impuesto predial del mismo bien, tal valor fue asumido por el demandante el 9 de
diciembre de 2011, como señal inequívoca de que se encontraba interesado en darle
cumplimiento al contrato de promesa.
Se recuerda que el mutuo disenso está previsto como una
forma de disolución o extinción de los contratos, ya sea de manera expresa (artículo 1602 19
Código Civil), esto es, haciendo manifiesta la autonomía de la voluntad que permite
deshacer las cosas del mismo modo en que se hacen, o tácita (artículo 160920 ibídem). El
primer evento se presenta cuando de forma inequívoca las partes acuerdan destruir un
acuerdo celebrado; y el segundo, cuando, sin expresarlo, de su conducta emerge
nítidamente la voluntad negativa en cumplir el contrato.

No se trata, pues, del simple incumplimiento unilateral o

mutuo de las obligaciones, sino de revelar de manera concreta, o por las actitudes
asumidas, el propósito de ambos contratantes de desistir de lo acordado. Dicho de otro
modo, si uno de ellos inicia las gestiones para cumplir y lo hace; o las inicia, pero sin acatar
lo que fue acordado; o simplemente se abstiene de hacerlo, porque el otro incumplió, pero
su propósito ha sido el de llevar adelante el pacto; o ambos, con esta misma intención
incumplen lo suyo, el campo para aludir a un mutuo disenso se cierra.

Al analizar la figura, la Corte Suprema expuso:

“Es cierto, como lo sostuvo el Tribunal con soporte en la

doctrina jurisprudencial, que para el afortunado ejercicio de las acciones
alternativas consagradas en el artículo 1546 del Código Civil para los contratos
bilaterales en que uno de los celebrantes no ha sido fiel a sus compromisos, en
principio debe demostrar el demandante que, cumplió las obligaciones que
contrajo o por el contrario a que se allanó a cumplirlas. Pero también es verdadero

19
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”
20
“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos.”

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 lo que pregona el casacionista relativo a que el incumplimiento bilateral no impide
el ejercicio de la acción resolutoria, como parece sostenerlo el Tribunal, siempre
que del comportamiento de las partes pueda colegirse intención mutua de no
llevar adelante el contrato, ánimo tácito de desistirlo. En este último caso, como lo
ha sostenido la doctrina, para que pueda declararse desistido el contrato por el
mutuo disenso tácito requiérese que del comportamiento pueda naturalmente
deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de
no llevarlo a cabo. No basta pues el recíproco incumplimiento, sino es menester
que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o
expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del
contrato, si el incumplimiento de uno tiene causa justificada en el otro, es decir, si
aquél condiciona con derecho su proceder no podría entenderse como propósito
de desistir del contrato.” 21

Y más reciente, la misma Corporación, retomando varios

precedentes, reiteró que:

Enfrentados los interesados al mutuo incumplimiento de

sus obligaciones, es factible que acudan, para restar efectos al compromiso
negocial recíproco, a la institución denominada mutuo disenso, la cual, por no
contener una regulación específica en la codificación civil, la doctrina de la Sala se
ha encargado de explicar que surge del irrefutable proceder de los contratantes
(actos u omisiones) dirigido tácita o expresamente a desistir del convenio, sin que
haya lugar a resarcimiento o condena ninguna y esté ausente de
condicionamiento para que el otro extremo satisfaga alguna de las prestaciones a
que se comprometió (CSJ SC de 20 de septiembre de 1978).
Ahora bien, es preciso indicar que en un evento en el que el
juez esté en presencia del “incumplimiento de ambos contratantes” , la deducción
segura e indiscutida no es, necesariamente, la aplicación de la mentada forma de
invalidar lo pactado, ya que como lo ha postulado la Corte en múltiples ocasiones,
“[N]o siempre que medie el incumplimiento de ambos
contratantes y por consiguiente que el artículo 1546 del Código Civil no sea el
pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano
de la mencionada figura [pues] ‘… es menester que los actos u omisiones en que
consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad
conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…’’ (CLVIII, 217), ya que
‘entre la disolución de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento
resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convención extintiva
derivada del mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca pueden
ignorar los jueces de instancia para, a su talante, modificar pretensiones
deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u
otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data
por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que
el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor,
mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible
21
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de septiembre de
1978. Tomado del libro: BONIVNETO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales
Contratos Civiles. Decimaoctava Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá.
2012. Pág. 290.

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 de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos
modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por
desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya
que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de
la mora (artículo 1615 del Código Civil) y en el supuesto de incumplimiento
recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para
ninguno de los contratantes de conformidad con el artículo 1609 ibídem” (CSJ SC
de 7 de marzo de 2000, Rad. 5319, CSJ SC de 1° de diciembre de 1993, Rad
4022, CSJ SC de 17 de febrero de 2007, Rad. 0492-01, CSJ SC de 18 de
diciembre de 2009, Rad. 1996-09616-01 y CSJ SC de 28 de febrero de 2012,
Rad. 2007-00131-01)22.
Puestos estos conceptos frente a lo que ya se ha analizado en
torno al pretendido cumplimiento del contrato o su resolución subsidiaria por la
insatisfacción de las obligaciones por parte de la demanda, sumados al escueto relato
fáctico que en relación con esta segunda pretensión secundaria se planteó en el libelo, surge
nítida también su improsperidad.

En efecto, como bien se adujo en todo el cuerpo de la

demanda, e incluso en los hechos que sirvieron de soporte especial al mutuo disenso, el
demandante siempre estuvo presto a satisfacer las obligaciones que a su cargo quedaron
plasmadas en la promesa de contrato celebrada. Como él mismo lo reconoció en el escrito
inicial, sus señales hacia ese propósito fueron inequívocas.

Por lo demás, la defensa del demandado se centró en que le

fue imposible cumplir lo pactado, porque el demandante no acudió a la notaría el día
pactado, ni se allanó a satisfacer las prestaciones acordadas, es decir, que ni por asomo ha
planteado retracto alguno de su parte, que, en cualquier caso, tampoco hubiera sido
suficiente para dar por sentado el mutuo disenso, pues para ello, se reitera, la voluntad del
demandante debía ir en el mismo sentido, lo que, por sus propias manifestaciones, pero
además, por la conducta desplegada, concretamente los pagos realizados, tendía más bien a
la satisfacción de las cargas adquiridas para llevar a feliz término el contrato.

7. Resta, frente al fracaso de las pretensiones del

demandante, estudiar lo referente a la demanda de reconvención que se funda en la lesión
enorme en el contrato de promesa de compraventa, debido a que el valor del predio
prometido es muy inferior al real.

La acción lesiva, que en general busca que se mantenga el

equilibrio entre los contratantes, es restringida, en la medida en que solo algunos negocios

22
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC15762-2014 del 14 de
noviembre de 2014, radicación 0800131030032007-00215-01, M.P. Fernando Giraldo
Gutiérrez

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jurídicos pueden ser sometidos a ese escrutinio23. Así lo recordó la Corte Constitucional, al
analizar el artículo 1947 del C. Civil, en un pasaje en el que precisó24:

La lesión enorme no constituye una institución de aplicación

generalizada en nuestro derecho civil, y se ha consagrado como un instrumento
adecuado de control y defensa del principio de "equidad", que puede verse
comprometido no sólo en la compraventa, sino también en otros actos o
convenios jurídicos como ocurre en la permuta de inmuebles (art. 1958), la
aceptación de una asignación por causa de muerte (art. 1291), la partición de una
herencia (arts. 1401 a 1410), en las obligaciones con cláusula penal (art. 1601),
en el mutuo con intereses convencionales (art. 2231), y en los contratos de
hipoteca (art. 2455) y anticresis (art. 2466).

La promesa de contrato es ajena a esta modalidad de

rescisión, por cuanto se trata de un acto preparatorio, que genera obligaciones de hacer y
una mera expectativa frente a lo que ha de ser el contrato prometido. Es decir, la promesa
es un negocio jurídico independiente del contrato que se promete que, se repite, no admite
la acción lesiva25, pues ella solo puede abrirse paso cuando este último se perfeccione. Por
algo, se sostiene que:

La legislación colombiana no prevé la lesión enorme en la

promesa de compraventa sobre bienes raíces, lo cual se explica por la
naturaleza y función práctica o económica social de este tipo contractual, cuya
única prestación esencial es celebrar la compraventa posterior donde se
presenta cuando concurren sus exigencias normativas.

Por ende, la compraventa de inmuebles celebrada en

cumplimiento o ejecución de promesa previa podrá adolecer de lesión enorme.
En esta hipótesis, naturalmente la ineficacia se predica sólo de aquélla y no de
la última, por cuanto la ley no la prevé en ésta, excluye analogía legis o iuris en
cuanto hace a las sanciones o modalidades de ineficacia contractual, incluida la
lesión enorme, por taxativa, estricta y excepcional (cas. civ. sentencia de 23 de
julio de 1969, CXXXI, 42)26.

Explica también la doctrina, como criterio auxiliar, que:

… la promesa de contrato de compraventa por el contenido

de la obligación –de hacer, se insiste- no está encuadrada entre los negocios
jurídicos susceptibles de ser demandados cuando llega a presentarse una situación
lesiva en cualquiera de los prometientes, puesto que se separa de la compraventa.
23
Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles, decimaoctava
edición, Ediciones del Profesional Ltda, Bogotá, 2012, Pág. 86.
24
Sentencia C-222 de 1994
25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela STC16723-2014,
del 9 de diciembre de 2014, radicado 85001-22-08-000-2014-00162-01, M.P. Luis
Armando Tolosa Villabona.
26
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de diciembre de 2011,
radicado 25269-3103-002-2005-00199-01, M.P. William Namén Vargas.

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 La promesa de contrato de compraventa, no puede, por
tanto, rescindirse, por lesión enorme, ya que, en verdad, no es posible establecer,
con fundamento en este negocio, los alcances prestacionales dimanados de la
promesa. En otras palabras: como la promesa no implica obligación de dar sino de
hacer, hay que excluir, aun por vía analógica, cualquier posibilidad de pretensión por
una supuesta lesión enorme. Si no hay venta, no se puede permitir la acción
rescisoria, por cuanto el criterio, de derecho estricto, excluye su formulación judicial.
Claro está que si la compraventa está precedida de una promesa, y se ofrece la
situación lesiva, al momento de la celebración del contrato, y en esas condiciones se
perfecciona, la acción es inobjetable, ya que el acto jurídico atacado es el de la
compraventa. Son, comprador o vendedor, lesionados, los que pueden intentar las
acciones de rigor.”27

En consecuencia, la lesión enorme invocada se negará.

8. Como recapitulación de todo, se tiene que la nulidad

declarada por el Juzgado es inexistente, lo que da pie para revocar el fallo; a partir de allí,
ni la pretensión principal, tendiente al cumplimiento del contrato de promesa, ni las
subsidiarias, que buscaban la resolución del vínculo por el incumplimiento de la
demandada o su terminación por mutuo disenso, pueden prosperar; por tanto, serán
negadas. Igual ocurrirá con las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención.

Como ninguna de las partes triunfó en sus aspiraciones, no

habrá condena en costas.

DECISIÓN

En armonía con lo dicho, la Sala Civil Familia del tribunal

Superior de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, REVOCA la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2014 por el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Pereira, en el proceso ordinario de cumplimiento y resolución de
contrato de promesa de compraventa (en su orden, pretensión principal y subsidiaria), con
demanda de reconvención (lesión enorme) instaurado por Uriel Darío Muñoz Sánchez
contra la Sociedad Inversiones Salazar Pinillos S en CS.

En su lugar, SE NIEGAN las pretensiones incoadas, tanto la

principal, como las subsidiarias, y las de la demanda de reconvención.

Sin costas.

Notifíquese

Los Magistrados,
27
BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles.
decimoctava edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá. 2012.Pág. 105

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 JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO

CLAUDIA MARÍA ARCILA RÍOS DUBERNEY GRISALES

HERRERA
Con salvamento de voto

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