EL NOTARIO

4. ASPECTOS GENERALES

¿SON FUNCIONARIOS PÚBLICOS LOS ESCRIBANOS?*

*
 El presente es comentario del fallo de la C. Civ. 2ª Capital, 25/9/1929, "Casterán v.
Zamit", publicado en JA 31-240. Ver su texto en la sección Jurisprudencia de esta obra.
Enrique Díaz de Guijarro

POR ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO

JA 31-256

I. ESCRIBANOS PÚBLICOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS

La expresión "oficial público'', con que el camarista votante se refiere al escribano,
nos induce a estudiar el grado de verdad que existe cuando se dice que aquél es un
funcionario público. El planteo de esta cuestión vale tanto como poner en controversia
la exactitud del rango de funcionario público que se reconoce a los notarios.
La ley de organización de los tribunales, en su artículo 169, dice, terminantemente: "El
escribano de registro es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las
leyes, de los actos y contratos que ante él se extendieren o pasaren".
En cambio, el Código Civil expresa, en su artículo 979, que "son instrumentos públicos
respecto de los actos jurídicos: 1º Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos
en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones...; 2º
Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos...". El
artículo 997 dispone que "las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos
públicos, o por otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones". El
artículo 973, al estatuir sobre la forma de los actos jurídicos, habla del acto "hecho por
escribano público, o por un oficial público". Y en plena concordancia con estos preceptos,
el artículo 1004 consagra, después de establecer las causas de nulidad de las escrituras,
que "la inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
escribanos o funcionarios públicos pueden ser penados por sus omisiones con una multa
que no pase de trescientos pesos".
Del examen de las disposiciones transcritas surge el distingo que efectúa la ley, según
la calidad de la persona que ha extendido el instrumento público. Para el Código Civil
ese instrumento puede ser labrado:
1º Por escribanos públicos; y
2º Por funcionarios públicos autorizados, por ejemplo: los jefes de las oficinas del
Registro civil; los jueces de paz, en los casos de convenciones matrimoniales, donaciones
o testamentos que se otorguen ante ellos en defecto de escribanos públicos; los curas
parroquiales; los ministros diplomáticos en el extranjero; los cónsules; los jueces de paz
de los territorios nacionales a falta o en ausencia de escribanos públicos; los
oficiales, intendentes del ejército, auditores de guerra, capellanes o médicos, en los casos
de los artículos 3672, 3673 y 3679 del Código Civil; el jefe del Registro de la propiedad e
hipotecas, con respecto a las notas de inscripción de títulos (Machado, "Exposición y
comentario del Código Civil argentino", 2ª ed., t. 3 , págs. 215 y 216; Salvat, "Tratado de
derecho civil argentino. Parte general", 5ª ed., p. 7 76; Llerena, "Concordancias y
comentarios del Código Civil argentino", t. 4 , p. 9 ).
En consecuencia, el Código Civil reconoce que los instrumentos públicos emanan de
escribanos o de funcionarios públicos. La conjunción disyuntiva "o" que une
las expresiones "escribanos" y "funcionarios públicos", en el artículo 1004, reafirma
esta interpretación, que nos permite separar a aquéllos de éstos.
"Con los instrumentos públicos —d ice Machado, op. cit., t. 3 , p. 2 15— y las escrituras
públicas, sucede lo que con relación a los actos jurídicos y los contratos: el instrumento
público es el género y la escritura la especie. La escritura pública es el instrumento hecho
por el escribano en su protocolo pero hay otros funcionarios que no tienen protocolo y
hacen ins trumentos públicos".
Luego, el código no ha refundido en la locución "funcionario público" al escribano.
Ambos dan ins trumentos públicos; ésa es su vinculación en la terminología legal.
 En el "Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino", redactado por Bibiloni, se
mantiene la cuestión en los mismos términos que en el código en vigor. Es así como no
se varía, al respecto, el texto de los incisos 1º y 24 del artículo 979; como el artículo
997 —conjuntamente con el artículo 998— se reemplaza, en términos casi idénticos, por
el siguiente precepto: "Las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por notarios o por
otros funcionarios autorizados para ejercer los mismos oficios..."; y como el artículo 1004
que se modifica sustancialmente, sigue hablando, en su parte final, de "los escribanos o
funcionarios públicos".
Bien podemos preguntar, ahora, si es acertado llamar funcionarios públicos a los
escribanos.

II. CONCEPTO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO

¿Qué se entiende por funcionario público?
Posada —"Tratado de derecho administrativo", t. 1 , p. 3 03— manifiesta que es
funcionario público quien ejerce una función del Estado. A este concepto hay que agregar
la relación constante y necesaria que uno al funcionario con el Estado, de acuerdo a la
oportuna y exacta observación de Le-fas - "L'état et les fonctionnaires", p. X
La voluntad del Estado sólo se pone en movimiento por obra de los funcionarios
públicos (v. Romano, "Funzionario", en el "Digesto Italiano", núm. 1 ). De estos rasgos, tan
característicos como esenciales, se desprende la definición que nos brinda Bielsa
—"Derecho administrativo y legislación administrativa argentina", t. 1 , p. 1 80—, diciendo:
"Funcionario público es, por una parte, aquel cuya voluntad, manifestada bajo formas
determinadas, en condiciones dadas y en una delimitada esfera de competencia,
constituye o concurre a constituir la voluntad del Estado, y, por la otra, aquel a quien se ha
encargado ejecutar esa voluntad, cuando ella se dirige a la realización de un fin público
(actividad jurídica o social)".

III. EL ESCRIBANO COMO FUNCIONARIO PÚBLICO

Entre nosotros se estima que los escribanos son funcionarios públicos. Así lo afirma
Salvat —"Tratado de derecho civil. Parte general", 54 ed., página 861—, basándose en el
texto del artículo 169 de la ley de organización de los tribunales; como también González
(L. M.) —"El notariado argentino", 24 ed., t. 1 , p. 7 3—, quien se limita a reproducir dicho
precepto. Igual tesis proclama Rayces —"Responsabilidad de los escribanos públicos", en
la "Revista del Círculo de escribanos universitarios", año 14, núm. 2 , p. 1 36— a mérito
de que "tienen del Estado el poder de conferir autenticidad a sus actos". También lo
sostiene Sáenz (Romualdo) —"Apuntes de notariado", en la "Revista Jurídica y de
Ciencias Sociales", núm. de ma-agosto de 1920, t. 3 7, p. 1 34—, apoyándose en que
representan al poder central. Lo mismo arguye Soares —"El desempeño de la fe pública",
páginas 25, 101, 102, 103 y 105— argumentando que son representantes del Estado y
depositarios de la fe pública, que emana de la soberanía nacional. Participa de estas
opiniones "La Nación" —editorial del 31 de julio de 1899—, diciendo que "el escribano
público es el Estado interviniendo en los actos y contratos de la vida civil" y que su
"carácter de funcionario público... está reconocido por todas las naciones del orbe
civilizado". Bibiloni, siendo ministro de Justicia e Instrucción pública, sostuvo en la cámara
de diputados, en el año 1907, la calidad de funcionario público del escribano, tesis
compartida por Montes de Oca (Juan José) en nota elevada al presidente del Colegio
nacional de escribanos en 14 de agosto de 1899, por Giménez (Eusebio E.) —e n su
proyecto de reforma a la ley orgánica dé los tribunales, editado en folleto bajo el título
"Notariado argentino"— y por Tarnassi (Antonio), Areco (Isaac P.), Casares (Angel E.),
Argerich (P.), Calzada (Rafael), Pizarto (A. S.) y Terry (J. A.), grupo de abogados que,
como socios honorarios del Colegio nacional de escribanos, se reunieron en una
conferencia convocada por esta entidad, a propósito de reformas anunciadas sobre libre
ejercicio de la profesión de escribano, en cuya oportunidad manifestaron que "los
escribanos de registro desempeñan funciones públicas, son verdaderos funcionarios
públicos, no en mérito de sus aptitudes profesionales, sino de la ley, que los reviste de la
fe pública que acuerda a los actos en que intervienen o que autorizan conforme a la
misma ley. El escribano de registro es tan funcionario público como el escribano
secretario de un tribunal de justicia, como el escribano jefe de una oficina de registro
público de la propiedad o hipotecas. Todos ellos son igualmente oficiales públicos... Los
escribanos de registro son funcionarios públicos, desde que los actos que tienen por
misión autorizar quedan con su intervención revestidos de tal importancia y gravedad, que
la misma ley los clasifica de instrumentos públicos".
Podríamos seguir anotando opiniones en idéntico sentido, con base
doctrinaria inconsistente y girando siempre en torno a conceptos que envuelven
peticiones de principio, donde a veces se confunde el contenido de la función con la
función misma, donde los efectos de los actos celebrados son los que dan rango público a
la profesión y donde resultan decisivos los términos del articulado legal, con olvido de que
jamás deben entrar en definiciones, como tampoco a sentar cátedra.

IV. TENTATIVAS PARA MODIFICAR EL CONCEPTO SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA

FUNCIÓN NOTARIAL
Bien ha dicho Coviello —"Manuale di diritto civile italiano", p. 5 28— que los aut ores no
se han preocupado de esbozar una definición del escribano público, conformándose con
la que brinda el legislador.
En la especie ha existido un convencimiento rutinario, ajeno a la discusión doctrinaria
que parecía inoficiosa. Se descartaba el carácter de funcionario público como inh erente
al escribano. Ni se discute el punto, parece que dijeran todos aquéllos que abordan la
cuestión, tocada siempre de paso y como complemento explicativo o accesorio.
Pero algunos tratadistas italianos han reparado en el problema que, en verdad,
encerraba la calificación, tan repetida como aceptada, y en uno y en otro caso
mecánicamente.
Zanobini —"El notariado en Italia", en la "Revista de Derecho Privado" (Madrid), t.
1 6, p. 8 3— formula observaciones de gran int erés, haciendo referencia a una obra de
Solimena —"Commento aul a legislazione notariale italiana"— y a un trabajo propio
—"L'esercizio privato delle funzióni e dei servizi pubblici"—.
El profesor de la Universidad de Pisa expresa aludiendo a manifestaciones de
Solimena —o p. cit., p. 2 —, que no faltan autores que traten de destacar los rasgos
característicos que colocan al notario en la posición de profesional del derecho, más que
en la de funcionario. "En realidad —agrega—, el carácter público de la función que el
Estado le encomienda no es suficiente para convertirle en funcionario, puesto que ejerce
esa función pública en su propio nombre y no por representación de organismo oficial
alguno; y tan es así que el sello, dé tanta significación en la historia del notariado, lleva
grabados el nombre y el apellido de cada notario. El título o denominación de "notario
real", añadido al nombre y apellido, significa que el notario recibe del Estado la investidura
para el ejercicio de su función, pero no que sea un órgano del mismo Estado".
Téngase en cuenta que estos fuertes reparos se han expuesto en un país cuya ley
notarial (artículo 1º) dice, terminantemente —como nuestra ley de organización de los
tribunales—, que el escribano es un funcionario público.
Y no se detiene Zanobini en lo que ya va mencionado. Como consecuencia de lo mismo
señala circunstancias importantes: 1º Que a resultas de la forma en que ejerce su
ministerio, el escribano responde personalmente por sus actos, sin engendrar
responsabilidad por parte del Estado, análoga a la que le atañe como fruto de la actuación
de sus funcionarios y empleados; 2º Que el notario obra con un fin personal de lucro y en
competencia con los demás profesionales del lugar; y 3º Que, por fuerza de lo aseverado,
cabe "reconocer en la función notarial un caso típico de ejercicio privado de funciones
públicas".
El tratadista italiano concluye el esquema de su tesis advirtiendo que el ejercicio privado
de funciones públicas, en razón de su contenido, justifica el sometimiento de los
escribanos a una rigurosa reglamentación y la vigilancia ejercida por el Estado con
respecto a su cumplimiento. "Para todos los efectos legales —termina—, así de orden civil
como penal, la actuación de los notarios se equipara a la de los funcionarios públicos;
pero en lo referente a la dependencia orgánica del Estado y a la responsabilidad con
relación a terceros, tal actuación no es semejante a la de los funcionarios, sino a la de los
profesionales. Puede definirse, por tanto, la figura jurídica del notario como la de un
verdadero profesional, cuya profesión tiene por contenido una función pública, y cuyos
actos son reconocidos por la ley como actos públicos".
Este concepto sobre la función notarial ofrece analogía con el expuesto por Finocchiaro-
Aprile —"Relazione sul disegno di legge pel riordinamento del notariato"—, quien presenta
al escribano como un "profesional libre que participa de la cualidad de funcionario público,
pero que, por emanar de ley el ejercicio de tal profesión, queda sometido a lo que le
encomendó el Estado, que delega en él la facultad de dar fe".
También algún autor español ha experimentado dudas sobre la naturaleza jurídica de la
función notarial. Hemos nombrado a Fernández Casado, quien ha dicho —"Tratado de
notaría", t. 1 , página 143—, que la definición legal —l a ley española de 1862 procede
como la nuestra— clasifica, quizás erróneamente, a los notarios entre los funcionarios
públicos. Luego, critica largamente el concepto asentado en la ley, para terminar
esbozando una definición propia, en la que no aparece el vocablo funcionario, que
reemplaza con el término profesor. Justificando el trueque antedicho, expone lo siguiente:
"Preferimos la palabra profesor1 a la de funcionario, porque además de ser, en nuestra
opinión, el notario esencialmente profesor y sólo accidentalmente funcionario, queremos
alejar todo lo posible la idea o concepto de notario de la de empleado público, eludiendo
así la cuestión de si aquél es o no verdadero funcionario público, aun que reciba del poder
central la facultad de autenticar, cuestión, a nuestro modo de ver, de difícil solución y
que exige, cuando menos, establecer distinción en la significación de la palabra público.
En efecto, arrancado el notario de los estrados del tribunal, donde ejerció
funciones auxiliares en la administración de justicia, sólo queda el perito de la
contratación, facultado para aconsejar a los clientes cuanto convenga a su derecho en las
relaciones privadas que tratan de establecer; y esto no parece que sea una función del
Estado. Hoy el notario, más que al actuario se parece al profesor facultativo, aun que su
historia, alguna analogía en la forma externa de ejercer el cargo, y otras circunstancias
nos impidan ver con claridad en este asunto, y todavía consideremos el cargo de notario
análogo al de escribano de actuaciones".

V. NEGACIÓN DE LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO DEL ESCRIBANO

a) Generalidades
A través de la palabra de los escritores últimamente citados, se observa la dificultad que
algunos de ellos encuentran para independizarse de la locución "funcionario público'', al
hablar del escribano. Pero en derecho —y en cualquier disciplina que requiera justeza en
la terminología— hay que librarse de los preconceptos, cuya repetición no es fuente sino
de perturbaciones y de perjuicios.
En efecto, la asignación de la calidad de funcionario público a los escribanos sólo es
consecuencia de un preconcepto; sentado, en el caso, como premisa verdadera, y de
verdad indiscutida e indiscutible.
Entre los autores argentinos, aun aquellos que han profundizado los problemas de la
notaría, existe un apego único a la fórmula que define al escribano como funcionario
público.
Por excepción hemos encontrado resistencia en la admisión de ese concepto por parte
de Gallo (Vicente C.), según resulta de las opiniones que consigna en el folleto que ha
publicado bajo el título de "Responsabilidad de los escribanos", y cuyo contenido no es
otro que el escrito que presentara dicho letrado en los autos Galli v. Petracchi, fallado por
la cámara civil 1ª de la capital el 30 de junio de 1917.
Expresa Gallo que no puede aceptar, sin salvedades, el criterio que considera
funcionario público al escribano. Este —agrega— "desempeña sin duda un ministerio de
alta trascendencia social y de interés público capital. Están, además, obligados a prestar
sus servicios a quien los solicite, circunstancia esta última que indujo a Bobadilla en su
"Política Indiana" a llamarlos "siervos públicos, no porque lo sean, porque un esclavo no
puede ser escribano, sino porque están obligados a servir a la República y a todos". En
ese sentido, es propio decir que el escribano desempeña una función pública para cuyo
ejercicio se requieren determinadas condiciones de competencia profesional y de
probidad personal y la autorización correspondiente del Estado. Pero no son funcionarios
públicos en el sentido del derecho administrativo, en cuanto ni hacen parte de los poderes
del Estado, ni dependen directamente de ellos, ni perciben sueldo, ni están sujetos a los
derechos y a los deberes de los funcionarios".
Gallo tiene toda la razón. Pero nuestra opinión va más lejos aún. Con ella pretendemos
concluir con el antedicho preconcepto y restituir el problema a sus verdaderos términos.
Ensayaremos, pues, la demostración de nuestra tesis.
b) El funcionario público y su vinculación con el Estado
Los funcionarios públicos, según cánones elementales del derecho administrativo,
guardan estrecha dependencia con el Estado. Colaboran continuamente en la gestión de
la cosa pública (Berthélemy, "Traité élémentaire de droit administratif", p. 4 4; Kammerer,
"La fonction publique en Allemagne", p. 4 6), consagrándose a la misma (Mayer, "Le droit
administratif allemand", t. 4 , p. 1 ); perciben una remuneración periódica —y su posterior
accesorio: la jubilación— por los servicios que prestan; representan al Estado en la esfera
de su competencia, ejerciendo una suerte de mandato; acarrean la responsabilidad civil
del Estado en ciertas hipótesis (v. Bielsa, op. cit., t. 1 , p. 2 99 y siguientes); etc.
No es menester argumentar en ninguna forma para destacar la diferente situación en
que se encuentra el escribano, y la dificultad que existe para acomodar sus derechos y
obligaciones entre las que corresponden, por simple definición, a los funcionarios
públicos.
c) Régimen propio del notariado
Eso sí, los escribanos públicos están sometidos a un régimen propio, establecido en la
ley de organización de los tribunales: Nombramiento y remoción por el P. E.,
previo informe de la cámara civil (artículo 119), pero sin que sea factible su separación
mientras observen buena conducta (artículo 175); juramento (artículo 159); depósito de
una fianza (artículo 173); obligación de residencia y el correspondiente permiso previo —
a otorgarse por la cámara civil— para ausentarse (artículos 176 y 182); reemplazo
accidental por el escribano adscripto (artículos 118 y 180); sometimiento a la
superintendencia judicial: registro del sello que usen (artículo 198), relación mensual de
las escrituras otorgadas (artículo 199), inspección de los registros (artículo 222), clausura
del registro en caso de vacancia (artículo 223) y conocimiento de las quejas que
se interpongan contra la manera de ejercer sus funciones (artículo 224); actividades
prohibidas (artículos 183; 184 y 187); y percepción de honorarios según arancel (artículos
185 y 186).
La síntesis efectuada ofrece puntos de comparación que permiten alejar del espíritu la
idea de que los escribanos son funcionarios públicos.
d) Las características de la función pública y su ausencia en el oficio notarial
En nuestro criterio, para que el escribano asuma categoría de funcionario público falta:
1º Vinculación constante con el Estado en la gestión de la cosa pública; 2º Remuneración
por el Estado; 3º Representación del Estado; y 4º Responsabilidad del Estado por los
actos del escribano. Examinaremos, por separado, estas cuestiones.
1º Falta de vinculación constante con el Estado en la gestión de la cosa pública
Dicha vinculación no existe, a mérito de las siguientes razones:
a) La intervención del Estado en el nombramiento y remoción de las personas que
ejercen el cargo de escribano público se basa en el sistema limitativo de la cantidad de
registros, que funcionan en proporción al número de habitantes (artículo 171 de la ley de
organización de los tribunales).
Y es el caso de advertir que los razonamientos en favor de la calidad de funcionario
público del escribano de registro se aducen intensamente cada vez que se promueve la
discusión sobre el libre ejercicio del notariado. Se sostiene que el escribano es un
funcionario público, para apoyar la tesis limitativa del número de registros, haciendo
derivar de aquel carácter la forzosa consecuencia de que el Estado
tiene intervención indispensable en el nombramiento y remoción de los escribanos, como
funcionarios que dependen de sus resortes administrativos. Y la argumentación suele
efectuarse de este modo: Como el escribano es un verdadero funcionario público... La
premisa lleva a la conclusión por riguroso procedimiento de dialéctica.
Bastaría que una ley proclamara libre la profesión de escribano, para que de-
sapareciese el engranaje del nombramiento por el Estado. Entonces perdería todo valor la
tesis de que, por ser funcionario público el escribano, al Estado le incumbe designarlo o
destituirlo. Esto demuestra la inconsistencia de ciertas opiniones.
Así, en proyectos de ley presentados al Congreso nacional (por los doctores Antonio
Bermejo, M. P. Daract, M. Gálvez y G. Ferrer; por el Círculo de escribanos universitarios;
y por el doctor José Antonio González), tendientes a consagrar el libre ejercicio del
notariado, se ha establecido que todo escribano está habilitado para llevar un registro,
silenciando, como lógica consecuencia, la formalidad de designación por el P. E.
Sin embargo, la índole de las funciones que le toca desempeñar al escribano público no
varía en ninguno de los proyectos citados.
Quiere decir esto, pues, que la intervención del Estado en el nombramiento de los
escribanos es una simple consecuencia del sistema de registros limitados, que no se
vincula a ningún principio jurídico y que sólo responde a la necesidad de proveer de
regentes a los registros de contratos.
b) Los escribanos no obran siguiendo instrucciones o normas especiales emanadas del
P. E.; ni tampoco actúan en provecho de la cosa pública, vigilando por su conservación y
procurando su acrecentamiento.
Ni en la obligación de respetar las leyes de sellos y de impuestos a la transmisión
gratuita de bienes cabe hallar comprometida la esfera de acción personal del escribano.
En la especie no hay más que una hipótesis de observancia de las leyes, con sus
sanciones correspondientes para el caso de infracción. No es que el escribano
gestione intereses del fisco, sino que cumple requisitos legales cuando se niega a
escriturar por falta de pago del sellado. Está eludiendo, además, sanciones pecuniarias
que le afectarían personalmente por la transgresión que cometiese; sin contar con que los
títulos así expedidos no estarían en condiciones de producir todos sus efectos.
c) "Los escribanos de registro no forman parto de la administración nacional, ni
dependen de ministerio alguno". Así dice Salvat, loc, cit., refiriéndose a la distinta
situación en que se hallan los escribanos de registro con respecto a los escribanos-
secretarios, al escribano mayor de gobierno y a los escribanos de marina; ocasión en que
advierte que no es dudoso el rango de funcionarios públicos que pertenece a esos
escribanos que son miembros de la administración. Ya sabemos que Salvat opina que los
escribanos de registro son, también, funcionarios públicos, por así disponerlo la ley de
organización de los tribunales de la capital. Pero no puede menos que formular el distingo
antedicho y eliminarlos del elenco administrativo. Con sus palabras, precisamente, nos
facilita un argumento: ¿se concibe un funcionario público desvinculado de la
administración nacional o provincial?
2º Falta de remuneración por el Estado
 El escribano de registro no percibe sueldo ni jubilación, derechos primordiales de todo
funcionario público. Ni siquiera contribuye el Estado a equilibrar sus ingresos, como
ocurre en Baviera, donde si aquéllos son menores que el sueldo de un juez de
P instancia, el Estado abona la diferencia al escribano ("El notariado en Alemania y
Austria". por E. L. Llorens, en la "Revista de Derecho privado", Madrid, t. 1 5, p. 3 43).
Tampoco sucede como en Baden y en Wurtemberg, donde se ha implantado el régimen
del notariado judicial, con el consiguiente nombramiento y dependencia de los escribanos,
reales funcionarios públicos, pertenecientes a la administración del Estado y remunerados
como miembros de la judicatura, con derecho todavía a percibir parte de los aranceles
que se aplican a los actos en que intervienen (Llorens, op. cit., p. 3 46).
Entre nosotros, los particulares que requieren los servicios profesionales de un
escribano están obligados a satisfacer los honorarios correspondientes.
La conveniencia de que el escribano goce de una situación de independencia
económica constituye una de las bases esgrimidas en favor del mantenimiento del
número limitado de registros, esto es, de la negativa a declarar libre el ejercicio de la
profesión notarial. Se ha dicho así: "Si aceptamos el número ilimitado de registros, va a
resultar que la remuneración del trabajo de los escribanos va a ser sumamente mezquina,
y con todas las limitaciones que establece la ley no podrán dedicar su actividad a otras
cosas más productivas. Esto no es justo. Esta prohibición de la ley se funda en la
necesidad de que el escribano proceda con reserva y discreción, mantenga los secretos
del cliente, que necesariamente tiene que saber por las escrituras que labra, y siendo
proporcionada la remuneración que saque de su trabajo, podrá vivir con independencia, lo
que no podrá suceder sino con la limitación en el número de registros". (Palabras del dipu-
tado nacional doctor Damián M, Torino, pronunciadas en el recinto de la cámara a que
pertenecía, con motivo del proyecto de reformas a los artículos 171 y 180 de la ley 1 893,
debatido en mayo de 1901. Conf.: Salvat, op. cit., p. 6 61).
El escribano, pues, gana en la medida en que ejerce su profesión. El Estado se de-
sentiende en absoluto de su suerte. El número limitado de registros, más que una
garantía de potencialidad económica, es fruto de un sistema tradicional de organización
notarial, cuyo más elocuente ejemplo lo proporciona la ciudad de París, con 113 registros
en 1639 e igual cifra en 1891, apenas aumentada en las últimas décadas.
Si aceptáramos que el escribano es un funcionario público, llegaríamos al absurdo de
que al faltar remuneración por el Estado, la obtiene directamente de los particulares, a los
cuales atrae con propósitos de lucro, en competencia con los demás profesionales y a
base de campañas de propaganda. Circunstancias todas éstas reñidas con la índole de
los actos de los funcionarios públicos.
3º Falta de representación del Estado
Las razones son las que a continuación se exponen:
a) Es corriente encontrar opiniones categóricas en el sentido de que el escribano es un
representante del Estado (Montes de Oca, "Derecho constitucional'', t. 1 , p. 3 43; Soares,
op. cit., p. 1 02), hasta el punto de haberse dicho que "el escribano público es el
Estado interviniendo en los actos y contratos de la vida civil" ("La Nación", editorial del 31
de julio de 1899).
De ninguna manera. Representante de una persona —d e existencia visible o
de existencia ideal— sólo es quien está autorizado para comprometerla jurídicamente,
engendrando, a su respecto, derechos y obligaciones, en la medida resultante del poder
conferido o de la naturaleza de las funciones encomendadas.
El escribano obra dentro de esferas propias, por más que el desempeño de la fe pública
provoque obcecaciones. En efecto, se confunde el ejercicio de la fe pública con la calidad
de representante del Estado. Que la fe pública emane de la ley no quiere decir que quien
la ejerza sea un mandatario del Estado. Y menos admisible es que de ahí se derive la
calidad de funcionario público para el escribano.
La institución de la fe pública es un aspecto de la necesidad de reunir los elementos
necesarios para probar los actos jurídicos. En las leyes de partidas se expresa, con toda
claridad, que los escribanos "son como testigos públicos en los pleitos y en las posturas
que los homes facen entre sí" (ley3 ª, t. 1 9, partida 3º). Este carácter se acentúa con esta
otra norma del mismo cuerpo legal: "Scriptura de que nace averiguamiento de prueba es
toda carta que sea fecha por mano de escribano público de consejo" (ley 1 ª, título 18,
partida 3ª).
A través de la legislación moderna, el escribano, por gracia de la fe pública, asegura la
prueba de los actos pasados ante él. Pero esta importante función se cumple en provecho
directo de los particulares interesados. Se garantiza el derecho y la estabilidad de las
vinculaciones jurídicas, pero no en representación del Estado.
El Estado no interviene en las relaciones privadas sino como poder que consagra la
igualdad y que regula el desenvolvimiento, de las normas éticas y jurídicas. Por ello es
que procede a establecer los organismos indispensables para tales fines. El notariado es
uno de los resortes anexos a la contratación jurídica. A la par que se dictan leyes que
determinan el ámbito en que aquélla puede desenvolverse, se crean los organismos
susceptibles de encauzarla y de hacerla perenne, esto es, verdadera y segura. El
escribano, al dar fe de los actos pasados ante él, satisface estos objetivos de verdad y de
seguridad. Pero, al proceder así, ¿lo hace en representación del Estado? Absolutamente
no, pues obra tutelando a los particulares que contratan, ya que deja impreso un sello de
verdad sobre las estipulaciones en que han convenido. El derecho de los particulares
queda fijo, inmutable, constituyendo una garantía recíproca entre ellos, sin contar con la
que significa definir sus posiciones frente a la comunidad.
Ruiz Gómez —e n opiniones transcriptas por Fernández Casado, op. cit., t. 1 , p. 1 44—
nos brinda algunos razonamientos, que podemos recordar como elementos corroborantes
de lo que va dicho:
"Si el notario —manifiesta— ejerce sus funciones con fe pública, y si ésta da autoridad o
crédito al documento en que interviene, tales circunstancias, así como no mudan ni
alteran la naturaleza de éste, que sigue siendo esencialmente privado, tampoco cambian
la de las mencionadas funciones de la notaría, que por ello no dejan de ser esencialmente
profesionales.
"La fe pública concedida al notario no tiene otro inmediato fin que la autenticidad del
documento o darle mayor crédito para evitar peligros y que sea más útil a los otorgantes y
demás personas interesadas; es decir, únicamente en su particular beneficio.
"Porque las funciones de la notaría se ejercen con esa fe pública, no hemos de hacerlas
un cargo administrativo; de cuyo carácter se hallan lejos, tan distantes como las del
corredor colegiado, el agente de bolsa y el intérprete con título; que, al mismo fin de
la autenticidad o mayor valor de los documentos de su competencia, la tienen en igual
grado; y en quienes nadie ha visto por ello, ni ve ahora, un funcionario administrativo, sino
un profesor particular.
"Esto cabalmente, sin diferencia alguna esencial, es el notario: un profesor particular; un
funcionario que, en su ejercicio, no sale nunca de la esfera de lo particular o privado.
"Ni aun en los profesores dichos, es propia o natural la fe pública; pues mientras el
cargo de los funcionarios administrativos la lleva en sí natural y necesariamente, por lo
cual en esa esfera no se le da importancia o no atrae la atención, ellos la obtienen por una
concesión particular de la ley, que no es absolutamente necesaria...
"Siendo esencialmente privados los actos civiles de que aquí se trata, o sean los
convenios, las disposiciones de última voluntad, etc., la administración no puede intervenir
en ellos; porque los principios no le permiten entrar en el círculo de la vida íntima de los
particulares, y porque son impropias del gobierno o régimen de lo público las funciones de
ilustrarlas, dirigirlas o perfeccionar aquéllos y redactar sus escrituras o actas.
"Por consiguiente, de la necesidad de las funciones notariales no puede lógicamente
deducirse que haya de ejercerlas la administración o un funcionario administrativo.
Aunque ciertamente necesarias, y aun que a su ejercicio se conceda la fe pública o mayor
crédito que el común, quedan dentro de la esfera de lo privado o profesional particular; no
llegan a ser oficiales, por las razones anteriormente dichas".
Fernández Asado corona estas interesantes observaciones señalando un elemento que
estima de gran importancia para formular un concepto exacto del escribano, y que no es
otro que el carácter de testigo público o privilegiado con que se le considera y que le
permite narrar los hechos ante él acaecidos, mereciendo entero crédito.
Y, por último, agréguese que la peregrina teoría de la representación del Estado por el
escribano, ofrece su punto vulnerable en la misma forma en que el notario ejerce su
ministerio: la labor fedataria se inicia y se termina ante él, sin que, en ningún momento,
alcance al Estado. Es que se olvida la acertada reflexión que formula Zanobini (op. cit., t.
1 6, p. 8 3): la circunstancia de que el notario reciba del Estado la investidura para el de-
sempeño de la función, no significa que sea un órgano de aquél.
b) Cuando el Estado atribuye el desempeño de la fe pública a los escribanos, no de-
signa representantes, sino que reglamenta una profesión.
Montes de Oca, en el mismo párrafo en que sostiene que el escribano es un
representante del Estado —l oc. cit.— , asevera que el notariado es una "profesión
especial, organizada especialmente también". Esta es la verdadera solución del problema
en debate.
El concepto de la profesión especial lo ha señalado, asimismo el Círculo de escribanos
universitarios, en la exposición con que acompañara el proyecto de ley presentado a la
Cámara de diputados, el 4 de agosto de 1918, y que proclamaba el principio del libre
ejercicio de la profesión de escribano.
"El Estado —se expresa en dicho memorial, "Revista del Círculo de escribanos
universitarios", año 1, núm. 2 , p. 7 — tiene el deber, y, por consecuencia, el derecho
correlativo incuestionable, de imponer requisitos para la opción a cualquier título
profesional; él tiene que intervenir, necesariamente, en cuanto se refiere a la fijación de
las condiciones, de orden vario, exigibles a los que pretenden desempeñar funciones tan
delicadas como las constitutivas de la profesión; tiene que decir, en salvaguardia
del interés colectivo, a quiénes corresponderá curar, patrocinar, construir o edificar,
elaborar recetas, dar fe, etc., es decir, obligar al cumplimiento previo de determinados
requisitos de moralidad, de idoneidad, de responsabilidad civil, etc....".
Las diversas garantías de que se rodea al notariado no son sino un índice de la
importancia de su cometido. La rigurosidad de las prescripciones que contiene la ley de
organización de los tribunales no tiende más que a asegurar la eficacia y la seriedad del
ejercicio de una profesión a cuyo leal desempeño se subordina la seguridad de los actos
jurídicos.
El Estado no ha podido olvidar a los profesionales destinados a ser "testigos públicos" y
a otorgar la "scriptura de que nace averiguamiento de prueba" (como rezan las Partidas).
Los notarios se vinculan, así, a la ley, siendo instrumento de la misma pira satisfacer
las exigencias que impone sobre la forma de ciertos actos jurídicos.
Las diferencias que el ejercicio del notariado presenta con el de otras profesiones no le
quitan el carácter de profesión especial y especialmente reglamentada. Cada una de las
profesiones de importancia en la vida colectiva está sujeta a los requisitos que le son
propios, de manera que se cumpla del modo más conveniente para la colectividad. Nadie
puede abogar ni curar, por ejemplo, si no ha llenado las condiciones tras cuya
observancia se permite hacerlo. Ni siquiera la necesidad, de nombramiento por el P. E.
para regentear un registro de contratos da naturaleza especial al notariado, ni lo aleja de
la profesión para convertirlo en órgano del Estado. El otorgamiento de la fe pública no es
más que uno de los requisitos para ejercer la profesión. Entonces, no es aceptable
propiciar que tal otorgamiento vale tanto como designar un representante; no hay más
que el cumplimiento de un aspecto de la reglamentación profesional.
Todavía cabe ahondar en esta tesis, si se recuerda que el Código Civil, en su artículo
979, dispone que "son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1º Las
escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros
funcionarios con las mismas atribuciones...; 3º Los asientos en los libros de los
corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio"...2 .
Luego, la fe pública no se halla únicamente en manos de los escribanos, a estar a lo
dispuesto por el Código Civil. También disponen de ella los corredores (Memorial citado
del Círculo de escribanos universitarios, op. cit., p. 8 ); aunque limitada —p or falta de
concordancia de preceptos legales— a la fuerza probatoria de sus libros, en la forma
admitida por el Código de Comercio (art. 2 08, inc. 2 º) y consagrada por la doctrina
(Machado, op. cit., t. 3 , p. 2 16; Salvat, op. cit., p. 7 79; Malagarriga, "Código de Comercio
comentado", 2ª ed., t. 1 , p. 2 36; Siburu, "Comentario del Código de Comercio
argentino", t. 3 , ps. 3 1 y 33; Segovia, "Explicación y crítica del nuevo Código de
Comercio", t. 1 , p. 1 34), donde sólo se advierte la palabra de Obarrio —"Curso de
derecho comercial", ed. de 1924, t. 1 , p. 1 18— proclamando que el nombrado precepto
del Código Civil—posterior al Código de Comercio— ha venido a reconocer el carácter
de instrumento público que revisten los libros de los corredores.
Pero adviértase que la fe que las leyes acuerdan a los actos pasados ante notarios y
corredores sólo tiende a certificar sobre la veracidad de aquéllos. O en otros términos: a
preconstituir la prueba de los contratos. He aquí, pues, el mejor argumento en contra del
criterio que ve, en los escribanos, representantes del Estado.
4º Falta de responsabilidad del Estado
Esta cuestión no exige mayor examen, desde el momento en que se reconoce, como
principio indiscutido, que los actos del escribano jamás acarrean la responsabilidad del
Estado. Los mismos sostenedores de su calidad de funcionario público admiten que el
Estado no responde por sus actos. No puede ser otra la conclusión, ya que está aus ente,
entre el Estado y el escribano, el nexo necesario para que los actos del último sean
capaces de incidir sobre el primero. Si la actividad notarial se de-
senvuelve independientemente, no puede comprometer la responsabilidad del poder
supremo. Y para abonar esta posición doctrinaria no hay más que recordar los
argumentos que hemos —expuesto al tratar— de demostrar que el escribano
no interviene en la gestión de la cosa pública, ni representa al Estado, todo lo que trae,
por consecuencia, falta de remuneración.
Y conste que aquí no se trata del fuerte problema de determinar el alcance de la
responsabilidad del Estado por los actos de sus agentes, con esa ambigua e imprecisa
división de actos ejecutados como poder público o como persona jurídica, que tanto ha
enriquecido nuestra jurisprudencia. No es que se incluya a los actos del escribano entre
aquéllos que aseguran la irresponsabilidad del Estado a mérito de las soluciones que
permite nuestro sistema legal. El problema es mucho más simple y se reduce a términos
por demás sencillos: no se discute, siquiera, si el escribano puede engendrar la
responsabilidad estadual; bien, por el contrario, se afirma que nunca la provoca. Con esta
forma de plantear la irresponsabilidad del Estado, se evidencia, una vez más, que el
escribano no es funcionario público. Su asimilación a tal categoría es un error de
terminología legal, que ha ido pasando a través del comentario jurídico, porque éste, sin
análisis, lo ha repetido.
VI. CONCLUSIÓN
Creemos agotada la argumentación. Creemos, también, que el mismo Código Civil
ampara nuestro criterio. En efecto, en los artículos 973, 979, 997 y 1004 —citados al
comienzo de este capítulo— se distingue a los escribanos públicos de los funcionarios
públicos, presentándolos como dos categorías de personas autorizadas para
labrar instrumentos públicos. Esa diferencia no desaparece por la denominación conjunta
de oficial público3 que se les da en otras disposiciones del código; ni por el
empleo indistinto de una u otra expresión, que se observa en algunas normas. Nadie
ignora que la terminología del código se resiente de uniformidad. Pero en estos casos hay
que atenerse a los artículos fundamentales, a los que señalan las reglas básicas, puesto
que los restantes no son sino su desarrollo.
El codificador no necesitaba especificar escribanos públicos y funcionarios públicos, de
haber creído que los primeros se refundían en los segundos. Y si a esto se une la serie de
hipótesis en que los instrumentos públicos surgen por obra de funcionarios que nada
tienen que ver con la notaría, se encuentra cada vez más razonable la separación
realizada.
Luego, olvídese la expresión de funcionario público con respecto al escribano.
Llamémosle escribano público; solamente escribano público.