Acumulacion, Legitim o

Tabla de contenido
LEGITIMIDAD PARA OBRAR..........................................................................................................2

LA ACUMULACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL...................................................................14
LAS DEFENSAS PREVIAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL............................................................21
[-]............................................................................................................................................28
LA DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD..............................28
ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DEL BIEN SOCIAL O PROPIO EN SEDE REGISTRAL. Problemática
en torno a la rectificación del estado civil (................................................................................37
¿PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE CONSTITUIR HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL
QUE LE CORRESPONDE SOBRE EL BIEN?....................................................................................55
LA EXCLUSIÓN SUCESORIA DEL CÓNYUGE SUPERSTITE: EL CASO DE LA SEPARACIÓN DE HECHO
...................................................................................................................................................57
EL CONCEPTO DE MUERTE ANTE EL DERECHO AL TRASPLANTE Y EL DERECHO HEREDITARIO(1)
...................................................................................................................................................65
Coleccion: 008 - Tomo 3 - Articulo Numero 8 - Mes-Ano: 1994_
LEGITIMIDAD PARA OBRAR

Fausto Viale Salazar
1. Nociones previas.- 2. Denominación.- 3. Concepto.- 4. La Legitimidad para

Obrar no debe ser confundida con el derecho material.- 5. Legitimidad para
obrar de los terceros.- 6. Legitimidad Ordinaria y Extraordinaria.- 7. Legitimatio
ad Causam y Legitimatio ad Processum.- 8. La Legitimidad para Obrar como
Presupuesto de la Pretensión y de la Contradicción.- 9. Oportunidad procesal
para determinar la existencia de la Legitimidad para Obrar.- 10. Diferencia con
el Interés para Obrar.-
1. NOCIONES PREVIAS
Mucho se ha escrito y diversas posiciones han surgido en la doctrina acerca del concepto de
acción. No es de extrañar, incluso entre autores de corriente cercana de pensamiento, que
puntualicen sus propios matices al concebir la acción, lo que nos coloca frente a un
enmarañado panorama.
Lo que sí resulta incuestionable e irreversible, es el salto cualitativo que significó la famosa
polémica Windscheid-Müther (1856-1857) que condujo a la autonomía del derecho de acción
frente al derecho subjetivo material. Estos acontecimientos llevarán al deslinde científico entre
Derecho Procesal y Derecho Civil (derecho material), y su tratamiento como disciplinas
jurídicas autónomas aunque interconectadas. A partir de entonces no será más concebible
tratar el aspecto procesal como mero apéndice o accesorio del derecho material, como lo
hacían las viejas doctrinas de Savigny, Planiol, y, escasísimas posiciones modernas como la de
Satta, entre otros.
Los primeros deslindes de Windscheid se efectuarán a partir de la distinción entre los

conceptos de acción y pretensión (anspruch), concibiendo a la acción como el poder de hacer
valer en juicio una pretensión (1). Se deberá a Müther el desplazamiento del tratamiento de la
acción hacia el derecho público al considerarla no ya como un derecho subjetivo privado, sino
como un derecho subjetivo público, en tanto que la actividad del accionante se dirige hacia el
Estado, quien, a través de los órganos jurisdiccionales tiene el deber de prestar la tutela
jurisdiccional que pretenden los ciudadanos, mediante la garantía de un adecuado proceso.
Desde la aparición de las tesis de Windscheid y Müther surgirán eminentes autores que irán
elaborando y reelaborando científicamente los principales conceptos procesales. Wach y
Chiovenda, serán connotados exponentes de una dirección que se ha dado en llamar corriente
concreta, para la cual la acción se concibe como un derecho del individuo frente al Estado a fin
de obtener la tutela jurídica de sus derechos. De acuerdo a esta corriente no habrá derecho de
acción si el derecho cuya tutela se pretende no existe. O sea, sólo quien tiene razón, tendrá
derecho de acción.
La corriente concreta, como se podrá advertir, no llegó a lograr una total autonomía
conceptual de la acción frente al derecho material.
La corriente concreta va a evolucionar hacia la denominada corriente abstracta, a partir de la

teoría expuesta por Degenkolb. Esta corriente es hoy día la más aceptada y reconoce como
objeto del derecho de acción simplemente a la actividad jurisdiccional, cualquiera sea su
resultado, favorable o adverso a quien ha desencadenado la actividad jurisdiccional. (2)
Llegamos así, finalmente, a una verdadera concepción autónoma del derecho de acción como
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. No se quiere expresar con el término abstracto
que la acción sea en sí misma abstracta, sino que la existencia de la acción no atiende a que el
titular del poder de acción tenga o no tenga razón. (3)
Ahora bien, esto no significa que la tutela que se pretenda deba ser afirmada en la demanda
sobre un marco de hechos sin relevancia jurídica. Como bien lo señala Clariá Olmedo, al
formular la pretensión debe existir un fundamento consistente en afirmaciones de hecho
jurídicamente relevantes lo que le da el carácter de jurídica a la pretensión. La expresión
"relevancia jurídica" debe ser entendida como el encuadramiento de los hechos afirmados (y
por ello sólo posibles para el juzgador) en cualquier esquema normativo del ordenamiento
jurídico constituido. Los hechos suelen consistir en acontecimientos, conductas, estados,
relaciones y situaciones, tanto positivas como negativas, que el demandante alega al presentar
la pretensión, y en virtud de los cuales postula, sosteniendo su concordancia con el esquema
fáctico hipotizado en la norma jurídica que invoca como tuteladora de su interés. (4)
La corriente abstracta la encontramos recogida por el artículo I del Título Preliminar del
Código Procesal Civil cuando señala que, "toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido
proceso".
Es necesario tener en cuenta estas nociones previas para plantear en sus términos
correctos la figura de la legitimidad para obrar.
2. CONCEPTO
Nuestro Código Procesal Civil no define la legitimidad para obrar, pero continuamente hace
referencia a ella.
La legitimidad para obrar está referida a los sujetos que, ya sea en la posición de
demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensión determinada o a
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza eficaz
o a intervenir en el proceso por asistirles un interés en su resultado.
La legitimidad para obrar tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la legitimidad pasiva,
que corresponde, la una, a la parte que sostiene la pretensión y, la otra, a la parte
contradictora. Mención especial merece la legitimidad para la intervención de terceros por sus
particulares características, aunque en la mayoría de los casos los terceros terminen
integrándose en la legitimidad activa o pasiva.
La legitimidad para obrar tiene una definitiva vinculación con la relación jurídica de derecho
material o estado jurídico cuya declaración de certeza, ejecución, u otro tipo de providencia
judicial se pretende. Como lo anota Vescovi, la legitimidad para obrar se refiere a la posición
de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. Aunque
es un concepto procesal, la legitimidad está referida a la pretensión y al objeto del proceso,
esto es, al derecho sustancial reclamado. (5)
Rocco precisa que las normas sobre legitimidad para obrar constituye un concepto
sistemático de reglas procesales concernientes a la posibilidad o licitud jurídica de accionar
(sic), para lo que es necesario recurrir a criterios fijos y constantes, en virtud de los cuales
deban ser determinados los sujetos titulares del derecho de accionar (sic) y de contradecir.
Agrega que, "tales criterios tienen que constituir un conjunto orgánico de reglas que sirvan para
establecer qué sujetos pueden hacerse actores en juicio, formulando la demanda judicial, esto
es, a qué sujetos les es jurídicamente lícito pretender la prestación de la actividad jurisdiccional,
y por consiguiente, les es jurídicamente posible formular la demanda judicial, con la cual piden
una determinada providencia jurisdiccional, frente a otro u otros determinados sujetos...aquí
hablamos de una licitud y de una posibilidad jurídica, no de una mera posibilidad o licitud de
hecho". (6)
Dada la referencia que tiene la legitimidad para obrar a quienes la ley autoriza a solicitar la
actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo material, y a quien debe
dirigirse la pretensión, un sector de la doctrina ha confundido la legitimidad bajo estudio con la
titularidad misma del derecho material de quien se presenta ante los estrados judiciales para
reclamar la tutela de sus derechos y, la posición del demandado con quien igualmente es parte
de la relación jurídica material. Así, para esta posición, sólo el comprador y el vendedor se
encontrarán legitimados para obrar en un conflicto derivado de un contrato de compra-venta.
Si pretendemos ser consecuentes con una posición estrictamente procesal de la legitimidad
para obrar, no podemos admitir esta postura. En efecto, dentro de una posición que resulte
coherente con la corriente abstracta de la acción o de la tutela efectiva, tendremos que concluir
que para que se cumpla con la legitimidad para obrar, bastará la afirmación de la existencia de
la posición autorizada por la ley. De otra manera, estaremos invadiendo el ámbito de la
determinación de la existencia o inexistencia del derecho material. (Ver punto 4
3. DENOMINACIÓN
En la doctrina la denominación más extendida es la de legitimatio ad causam o legitimación

en la causa.
Chiovenda mostraba su preferencia por la expresión de legitimatio ad causam y criticaba la

de cualidad para obrar. Sostenía que esta última solía designar además otras cosas
completamente distintas como el interés en obrar y, a veces, también la capacidad de
representar a otros en juicio (sic). (7)
Devis Echandía, al igual que Chiovenda, señala que es más conveniente mantener la
denominación conocida y antigua de legitimatio ad causam o legitimación a la causa. Para él,
la denominación de legitimación para obrar se presta a confusiones con el interés procesal para
accionar y con el interés sustancial. (8)
Carnelutti, por su parte, habla de legitimación para los actos procesales, ya sea para los
actos de parte, del defensor, de actos del tercero, es decir, elimina la referencia a la causa. (9)
Allorio utiliza únicamente el término de legitiminación. (10)
Nuestro Código Procesal Civil utiliza la denominación de legitimación para obrar
(Legitimazione ad Agire), siguiendo a un importante sector de la doctrina procesalista italiana y
al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la República Argentina.
4. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR NO DEBE SER CONFUNDIDA CON EL DERECHO
MATERIAL.
Consecuente con la posición que se adopte frente al concepto de acción, tendremos la de

legitimidad para obrar.
Encontramos así dos posiciones muy marcadas en la doctrina:
a) Para una corriente, la legitimidad para obrar consiste en una condición de la sentencia
favorable y con ella se expresa que los derechos subjetivos privados sólo pueden hacerse valer
por los titulares de la relación jurídica material contra quienes son parte de ella. Por ejemplo,
en una pretensión de reinvindicación de propiedad sólo el propietario estará legitimado para
plantear la pretensión, (parte activa) y el poseedor no propietario del bien, para contradecirla
(parte pasiva).
Esta corriente es consecuencia de ver la acción como un derecho a la tutela de un derecho

realmente existente, que anteriormente hemos denominado corriente concreta (ver punto 1)
Chiovenda, dentro de esta posición, considera que "para que el juez estime la demanda, no
basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste
corresponda precisamente a aquel que lo hace valer, y contra aquel contra quien es hecho
valer; o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la
ley (legitimación activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra
quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva). En la mayoría de los casos, la
cuestión de la pertenencia de un derecho y de una acción se confunde con la cuestión de la
existencia del derecho y de la acción. (11)
b) Para otra corriente, para que exista legitimidad para obrar activa o pasiva, no se
requiere que las partes procesales sean titulares de la relación jurídica material; es decir, que
en una pretensión relativa a una relación obligacional, las partes procesales deban ser
realmente el acreedor y el deudor, sino que afirmen serlo, por que de otra manera significaría
volver a las teorías concretas.
Explica Allorio, que "...para resolver afirmativamente el problema procesal referente a la

legitimación para accionar, basta (según la regla) constatar que el actor ha deducido en juicio
una relación jurídica, afirmando que él y el demandado son los sujetos de ella. Pero, para que
evidentemente la demanda judicial sea reconocida fundada en el mérito, es necesario, entre
otras cosas, que, de acuerdo a los resultados del proceso, la afirmación del actor acerca de la
subjetividad activa y pasiva de la relación controvertida, se manifieste favorablemente. Hay
que repetir hasta la saciedad que esta última indagación no es en modo alguno una indagación
referente a la legitimación para accionar, sino una de las indagaciones necesarias para llegar a
la decisión de la existencia de la relación sustancial (de ordinario: relación de derecho privado)
controvertida". (12)
Hoy día, la mayor parte de la doctrina, entre ellos Rocco, Devis Echandía, Montero Aroca,
Redenti, Carnelutti y otros, mantienen esta posición.
Coincidimos con esta última corriente. La legitimidad para obrar no debe identificarse con el
derecho material, por que de otra manera volveríamos a tesis ya superadas según las que sólo
tiene derecho de acción quien es titular del derecho material controvertido y sólo puede tener la
posición de demandado aquel otro sujeto titular de la relación jurídica material; lo que no es
procesalmente válido. Este es un asunto que concierne más bien a la existencia del derecho
material, que el juez deberá decidir con el fondo del litigio; no es un asunto de legitimidad para
obrar.
Como bien lo señala Rocco, "la titularidad efectiva o solamente afirmada de la relación o del
estado jurídico (objeto de la providencia judicial pedida), constituye el criterio básico para la
determinación de los sujetos legitimados para el ejercicio de una acción determinada... No cabe
confundirla con el concepto de pertenencia o de existencia del derecho". (13)
Entendemos que esta doctrina informa el Código Procesal Civil peruano, cuando en el
artículo IV del Título Preliminar establece que, "el proceso se promueve sólo por iniciativa de
parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar". Sólo se exige al plantear la pretensión
que se "invoque" la legitimidad para obrar, no que se demuestre, denotando el carácter
estrictamente procesal que se le está otorgando.
En resumen, para encontrarse una persona legitimada para actuar en el proceso, sólo
requerirá afirmar ser el sujeto autorizado por la ley para pretender la tutela judicial de un
determinado derecho material así como la afirmación de que la persona a quien se está
demandando es aquel que de acuerdo a la ley deben recaer los efectos de la cosa juzgada.
5. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS TERCEROS
Al lado de la legitimidad activa (del demandante) y pasiva (del demandado), se encuentra la
legitimidad para intervenir, que es aquella que la ley establece para quienes participan en un
proceso ya iniciado entre otras personas, sin haber tenido la condición inicial de demandante ni
demandado.
Estamos frente al instituto procesal de la intervención de terceros, legislada en nuestro

Código Procesal Civil en el artículo 97 y siguientes.
Existen diversas formas reconocidas de intervención de terceros. A veces el tercero se

apersona al proceso por propia voluntad, mientras que otras es llamado para intervenir, a
pedido de una de las partes o de oficio por el juez. En algunos casos el tercero interviene en
orden a un interés en el resultado del proceso, sin ser titular de la relación jurídica material; en
otros, interviene invocando la titularidad de la relación jurídica material sobre la que van a
recaer los efectos de la cosa juzgada; en otros, invoca derechos excluyentes u opuestos al de
las partes; etc.
De acuerdo a las características de cada una de las formas de intervención de terceros, la
ley procesal determina las personas que se encuentran legitimadas para intervenir en el
proceso.
En algunos casos, como en la intervencion litisconsorcial (artículo 98), el tercero pasará a
sumarse al grupo de sujetos con legitimación activa o pasiva. En otros, como en la
intervención coadyuvante (artículo 97), el tercero asumirá una posición de tipo secundario o
menos plena, aunque, en nuestra opinión, ello no obste para que pase también a integrar la
posición activa o pasiva en el proceso, según colabore con la parte demandante o la parte
demandada.
6. LEGITIMIDAD ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA
Suele distinguirse entre legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.

La legitimidad ordinaria es la más común. Se presenta cuando el demandante afirma ser
titular del derecho subjetivo cuya tutela pretende (legitimidad activa) y dirige la pretensión
contra quien el propio demandante afirma ser la parte pasiva de la relación jurídica de derecho
material (legitimidad pasiva). Así, por ejemplo, A demanda a B pretendiendo de éste el pago de
una deuda derivada de un contrato de mutuo. Existirá legitimidad activa si A afirma ser el
mutuante y la dirige contra B afirmando ser el mutuatario.
Nótese en el ejemplo, que para que exista legitimidad activa, el demandante puede o no ser
realmente el mutuante, basta su afirmación de serlo. Igualmente para la parte pasiva, basta
imputar al demandado la calidad de mutuatario. La existencia o inexistencia del derecho
material, tal como lo hemos señalado anteriormente, es una cuestión de fondo, distinta de la
legitimidad para obrar, que es una figura típicamente procesal.
La legitimidad para obrar extraordinaria, no está ya referida al ejercicio de los derechos
materiales por quien afirma ser su titular, sino por quien la ley autoriza a ejercitarlos a pesar de
tratarse de derechos ajenos.
El caso más conocido de legitimidad extraordinaria lo constituye el contemplado por el inciso
4del artículo 1219 del Código Civil. Esta norma otorga al acreedor el derecho de ejercer los
derechos de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa. La doctrina civilista
denomina acción subrogatoria u oblícua a la pretensión que formula en estos casos el
acreedor.
Es así que el acreedor frente a un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de cobrar
judicialmente el crédito de su deudor, a fin de conservar e incrementar el patrimonio de su
deudor; de no hacerlo, se verá perjudicado puesto que no se encontrará en aptitud de cobrar su
propio crédito. También el acreedor podrá actuar colaborando en la defensa de su deudor, en
caso que éste recurra a los estrados judiciales para cobrar su crédito. Por ejemplo, "A" es
acreedor de "B" y "B" es a su vez acreedor de "C". Encontrándose exigible el crédito entre "B" y
"C", si "B" no despliega actividad alguna en orden a cobrar su crédito, el derecho autoriza a "A"
a ejercitar el cobro del crédito directamente a "C" o, a colaborar en la defensa de "B" si éste
último hubiera iniciado el proceso judicial contra "C". Todo ello en orden a incrementar el
patrimonio de "B" y así "A" poder cobrar su crédito.
El legislador procesal civil denomina estos casos en el artículo 60 del código como de
"Sustitución Procesal". Al efecto, señala que "en el caso previsto en el inciso 4del artículo 1219
del Código Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o
coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de
acreditar derecho propio o interés directo en la sentencia discutida."
Rocco, Redenti y Devis Echandía, entre otros autores, han cuestionado el concepto de
sustitución procesal sosteniendo que es preferible hablar de legitimidad extraordinaria, con lo
que coincidimos.
Señala Rocco, que "la legitimación activa o pasiva de los sujetos no titulares de relaciones
jurídicas objeto de la acción se ha tratado de explicar por algunos, mediante el concepto de
sustitución procesal, instituto análogo al del derecho privado, en que se admite a alguien a
ejercitar derechos ajenos en nombre propio.... si por ejercicio del derecho ajeno en nombre
propio queremos referirnos al derecho sustancial, entonces ese ejercicio por parte del sustituto
procesal no se verifica, ya que él, a lo más, ejercitaría la acción ajena, siempre que se admita,
con la doctrina unánime, que el derecho de acción no es un poder o un aspecto del derecho
sustancial, o una facultad comprendida en el derecho material, sino un derecho separado,
distinto y autónomo del derecho sustancial.... es mucho más simple y mucho más consecuente
reconocer que en tales casos se tiene, no el ejercicio de un derecho de acción ajena en
nombre propio, sino el ejercicio de un derecho de acción propio, y por tanto, en nombre propio,
que tiene por objeto una relación jurídica ajena".(14)
En efecto, desde el momento en que la ley autoriza a un tercero, que no es titular del
derecho o de la relación jurídica material, a ejercitar los derechos de otro, si bien desde el
punto de vista del derecho material se trata de un derecho ajeno, desde el punto de vista del
derecho procesal está legitimado para obrar y se trata de un derecho procesal propio. De allí,
que si bien podría resultar correcto el concepto de sustitución dentro del derecho privado, no lo
es desde el punto de vista del derecho procesal.
Además del caso previsto en el inciso 4del artículo 1219 del Código Civil, existen otros
supuestos en que también se presenta la legitimidad extraordinaria. Entre otros, podemos
señalar los siguientes:
a) Cuando el acreedor prendario pretende cobrar judicialmente los intereses del crédito u
otras prestaciones periódicas del crédito prendado (artículo 1086 del Código Civil) o el capital e
intereses del crédito de suma de dinero prendado (artículo 1088 del Código Civil).
b) Cuando el transferente de un bien es llamado al proceso de evicción a solicitud del

adquirente (artículos 1498 y 1499 del Código Civil).
c) En la intervención coadyuvante de tercero prevista en el artículo 97 del Código

Procesal Civil. En estos casos la ley autoriza a intervenir en un proceso en trámite que se
sigue entre otros sujetos, a un tercero que tiene con una de las partes una relación jurídica
sustancial a la que no se deben extender los efectos de la sentencia, pero que podrá ser
afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida.
Si bien en la intervención coadyuvante, el tercero simplemente es un colaborador de una de

las partes, y su intervención en el proceso es de tipo secundario, la ley, sin embargo, otorga a
dicho tercero legitimidad para obrar, que será activa o pasiva, según que la colaboración sea a
la parte demandante o a la parte demandada.
d) Cuando la ley autoriza el ejercicio de los derechos procesales al simple interesado, que
no es el titular de la relación jurídica material o a quien no corresponde el estado jurídico sobre
el que recaerá la decisión judicial. Se trata de un interés que se presenta como algo menor al
derecho subjetivo. (15)
En nuestra legislación encontramos muchos casos en los que el simple interesado es
autorizado para plantear pretensiones o ejercer derechos dentro del proceso. Así, en el Código
Civil, el artículo 47 permite a quien invoca legítimo interés en los negocios o asuntos del
desaparecido, a solicitar el nombramiento de curador interino; el artículo 49 autoriza a quien
tiene legítimo interés, a solicitar la declaración judicial de ausencia; el artículo 63 hace lo propio
respecto de cualquier interesado en orden a solicitar judicialmente la declaración de muerte
presunta; el artículo 129 confiere el derecho a solicitar judicialmente la afectación de los bienes
de una fundación no inscrita a otra fundación, a quien tiene legítimo interés; el artículo 220
autoriza a alegar la nulidad de un acto jurídico a quienes tienen interés en dicha nulidad; el
artículo 275 atribuye a quienes tienen interés legítimo y actual, el derecho a demandar la
nulidad del matrimonio; el artículo 1999 permite a quien tiene un legítimo interés a alegar la
suspensión y la interrupción de la prescripción extintiva; etc. Igualmente, el Código Procesal
Civil hace lo propio en el artículo 790 autorizando al interesado a solicitar la declaración de
desaparición, ausencia o de muerte presunta; en el artículo 830, para solicitar el inicio del
proceso sucesorio; etc.
e) Cuando la ley autoriza al Ministerio Público a actuar como parte o como tercero con
interés. El Ministerio Público actúa en estos casos en defensa de los intereses de la
comunidad, de la legalidad o de la recta administración de justicia.
El Ministerio Público se encuentra exonerado de invocar legitimidad para obrar, tal como lo
señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, lo que no significa que sea
ajeno a la categoría procesal de la legitimidad. Ello se debe a que la concesión de legitimidad
para obrar al Ministerio Público no supone atribución de derechos subjetivos materiales, sino
simplemente la posibilidad de realizar el proceso sin pedir para él mismo.(16)
Existen innumerables casos en nuestra legislación que otorgan legitimación para obrar al
Ministerio Público. Como simples ejemplos citamos los siguientes: en el Código Civil, el artículo
47 (designación de curador interino del desaparecido), artículo 49 (declaración judicial de
ausencia), artículo 63 (declaración de muerte presunta), artículo 96 (solicitud de disolución de
asociación), artículo 108 (ampliación o modificación de fines de la fundación), artículo 120
(solicitud de disolución del comité), artículo 220 (nulidad de acto jurídico), artículo 256
(oposición al matrimonio), artículo 275 (nulidad del matrimonio), artículo 460 (nombramiento de
curador especial para los hijos), artículo 512 (discernimiento de cargo de tutor), artículo 514
(providencias para el cuidado del menor y sus bienes), artículo 516 (impugnación del
nombramiento de tutor), artículos 583, 587 y 588 (interdicción del incapaz mayor de edad),
artículo 599 (administración de bienes y nombramiento de curador de bienes), artículo 622
(formación del consejo de familia); etc. En el Código Procesal Civil, el artículo 481 (separación
de cuerpos o divorcio por causal), artículo 574 (separación convencional y divorcio ulterior),
artículo 759 (procesos no contenciosos), 781 (adopción), artículo 830 (proceso sucesorio), etc.
En cuanto a legitimidad se refiere, el Ministerio Público puede actuar en el proceso civil ya
sea como parte (demandante o demandada) o como tercero con interés, según lo precisan los
incisos 1y 2del artículo 113 del Código Procesal Civil.
f) Cuando actúa el Procurador Oficioso. El artículo 81 del Código Procesal Civil regula
esta figura, que consiste en que una persona puede comparecer judicialmente en nombre de
otra de quien no tiene representación judicial, debido a que la persona por quien se comparece
se encuentra impedida de hacerlo por sí misma, está ausente del país, tiene razones de
fundado temor o amenaza, se trata de una situación de emergencia o de eminente peligro, o
por otra causa análoga.
El artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil exonera al procurador oficioso,
en la misma forma que en el caso anterior, de la obligación de invocar legitimidad para obrar.
Ello se debe a que el procurador oficioso actúa en una suerte de gestor de negocios procesal,
en orden a la tutela de derechos ajenos frente a una situación excepcional y animado por una
motivación altruista.
g) Cuando se actúa en defensa de intereses difusos. El artículo 82 del Código Procesal
Civil define el interés difuso como aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la
defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos, o del consumidor.
Esta norma autoriza a promover el proceso o intervenir en él, al Ministerio Público y a las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del juez, están
legitimados para ello.
El artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, nuevamente exonera, esta vez
a quien promueve el proceso en defensa de intereses difusos, a invocar legitimidad para obrar.
La razón es la misma que hemos expuesto respecto del Ministerio Público, en tanto que la ley
al otorgar legitimidad en defensa de intereses difusos, no está atribuyendo derechos subjetivos
materiales a las personas o entidades respectivas, sino la posibilidad de actuar procesalmente
sin pedir nada para ellas.
7. LEGITIMATIO AD CAUSAM Y LEGITIMATIO AD PROCESSUM
La doctrina clásica opuso el concepto de legitimatio ad causam al de legitimatio ad

processum, para referirse a esta última como el presupuesto procesal de la capacidad jurídica
de las partes.
La capacidad procesal de las partes constituye un verdadero presupuesto procesal, de

manera que si falta, el proceso es inválido.
La legitimidad ad causam o legitimidad para obrar no constituye un presupuesto procesal,
sino un requisito para que el juez se encuentre en aptitud de resolver el fondo de la litis. Su
ausencia no invalida el proceso, sino que da lugar a una sentencia inhibitoria del juez respecto
de la cuestión de fondo.
Existe una marcada tendencia en la doctrina para dejar de lado el término legitimatio ad
processum y referirse únicamente a la capacidad de las partes, utilizando su propia
terminología. De esta manera se evita la confusión con la legitimatio ad causam o legitimidad
para obrar. (17)
8. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUPUESTO DE LA PRETENSIÓN Y

DE LA CONTRADICCIÓN
La legitimidad para obrar constituye un presupuesto de la pretensión y de la contradicción,

no así una condición ni elemento de la acción.
Resulta conveniente abandonar la antigua atribución de condición de la acción para la

legitimidad para obrar, y considerar, mas bien, que ésta constituye un presupuesto de la
pretensión y de la contradicción para que el juez se encuentre en la posibilidad de pronunciar
sentencia de fondo o de mérito, independientemente que al examinar el derecho, pronuncie o
no una sentencia favorable o desfavorable al demandante.
Como bien lo ha expresado Devis Echandía, la legitimación no condiciona ni limita en

ningún sentido la acción, ni su falta impide su válido y eficaz ejercicio. Si lo fuera, no podría
ejercitar la acción quien no estuviera legitimado, y como esto por regla general sólo se conoce
cuando se dicta la sentencia, se tendría el absurdo y contradictorio resultado que parecería que
el demandante no tiene acción sino después que ella ha producido todos sus efectos jurídicos.
Agrega el referido autor, que "es un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda y
de la oposición que a aquélla formula el demandado, para que sea posible la sentencia de
fondo, que resuelva sobre ellas... Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir
que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o
inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o
desfavorable". (18)
El juez sólo podrá pronunciarse sobre el fondo, si previamente ha establecido la existencia
de la legitimidad para obrar, tanto activa como pasiva. En caso de advertir que no existe la
legitimidad, el juez se limitará a un pronunciamiento inhibitorio sobre el fondo, es decir, no se
encontrará en aptitud de examinar ni decidir sobre la existencia o inexistencia del derecho
material cuya tutela se ha pretendido.
9. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA

LEGITIMIDAD PARA OBRAR
En el proceso de cognición (19), la oportunidad en la que el juez establece ordinariamente la

existencia o inexistencia de la legitimidad para obrar, es el momento en que pronuncia la
sentencia definitiva y como aspecto previo a la determinación de la existencia del derecho
sustantivo cuya tutela es objeto de la pretensión.
Cabe recordar que en el proceso de cognición, la declaración judicial de certeza se produce

en la sentencia definitiva. La pretensión, al ser exhibida en la demanda, sólo implica la
afirmación de un derecho cuya tutela se persigue y, recién será en la sentencia que el juez se
encuentre en aptitud de determinar la real existencia de tal derecho. Lo propio sucede con la
Nuestro código procesal, con técnica y acierto, en el artículo IV del Título Preliminar exige
que el demandante al plantear la demanda "invoque" legitimidad para obrar, sin reclamar en
ese momento mayores comprobaciones.
Sin embargo, los códigos más modernos autorizan al juez, en aras de una efectiva
economía procesal, a rechazar liminarmente el trámite de una demanda cuando resulta
manifiesta la falta de legitimidad para obrar. Ello evita una inútil actividad procesal. De otra
manera habría que esperar el despliegue de todo un proceso para llegar finalmente a la
sentencia definitiva y en ese momento el juez poder advertir la imposibilidad de entrar al
análisis de mérito por la carencia de la legitimidad, a pesar que desde el inicio era clara esta
situación.
Nuestro código sigue esta tendencia, permitiendo al juez que declare improcedente la
demanda cuando el demandante carece evidentemente de legitimidad para obrar. Así lo
establece en el inciso 1del artículo 427 y la parte final del mismo.
En caso que el juez no lo advierta inicialmente, el demandado podrá denunciar tal carencia
en vía de excepción, según lo prevé el inciso 6del artículo 446 del código acotado. La falta de
legitimidad para obrar a proponerse a través de una excepción, podrá basarse en la falta de
legitimidad para obrar del demandante o del demandado.
Si el juez accede a dicha excepción, el efecto será el de anular todo lo actuado y dar por
concluido el proceso, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandante (inciso 5del
artículo 451); y el de suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación
jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste
fije, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandado. En este último caso, de no
subsanarse el defecto por el demandante dentro del plazo fijado, concluirá el proceso (inciso
4del artículo 451).
Ahora bien, nuestro código no exige como requisito para plantear una excepción de esta
naturaleza, el que la falta de legitimidad sea "evidente" o "manifiesta", como sí lo hace cuando
autoriza al Juez a declarar la improcedencia de plano de la demanda por la carencia de
Códigos como el de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Nación de la

República Argentina y el uruguayo, sólo permiten que se debata la falta de legitimidad en vía de
excepción previa, si aquella resulta manifiesta; en caso contrario, el juez deberá considerarla
recién en la sentencia definitiva. Asevera De Santo, comentando el derecho procesal argentino,
que no se justifica la apertura de esta excepción a prueba, puesto que si se hace es por que la
falta de legitimidad no aparece manifiesta. Considera que la falta de legitimidad debe reputarse
como manifiesta cuando puede declararse sin otro trámite que el traslado de la excepción a la
actora y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados a la causa como
son las manifestaciones de las partes, documentos, etc. (20)
Aún cuando, repetimos, nuestro código no ha establecido como requisito para la

procedencia de la excepción de falta de legitimidad para obrar el que sea "evidente" o
"manifiesta", y, por lo tanto, no podemos efectuar distingos donde la propia ley no lo hace;
empero, consideramos que el juez debe actuar con especial cuidado frente a esta excepción,
de manera de no perder de vista el carácter procesal que tiene la legitimidad para obrar y evitar
que so pretexto de resolver sobre la carencia de la misma, esté decidiendo sobre la existencia
o inexistencia del derecho sustancial cuya tutela es objeto de la pretensión (ver punto 4). Ello
sólo corresponderá hacerlo en la sentencia definitiva de mérito. Lo regular es que la carencia
de legitimidad surja del propio planteamiento de la pretensión o de la documentación aportada
inicialmente al proceso, y que el juez para amparar la excepción no requiera efectuar mayores
indagaciones probatorias, pero no siempre es así.
En efecto, razones de economía procesal hacen conveniente que se permita, en algunos
casos, por la vía de la excepción, la subsanación de defectos en la legitimidad para obrar o
determinar su carencia, de manera que el proceso no avance innecesariamente hasta la
decisión final para obtener un resultado inhibitorio del juez respecto al mérito o la anulación de
lo actuado o el mandato de subsanación tardía de los defectos en la legitimidad para obrar.
Dentro de la actual estructura procedimental del proceso civil nacional, la oportunidad previa
para determinar la existencia de una relación jurídica procesal válida o el otorgamiento de
plazos que permitan la subsanación de defectos subsanables o la anulación del proceso por
defectos insubsanables, se realiza por el juez en un acto expreso de saneamiento del proceso,
oportunidad en que decide sobre las excepciones y defensas previas planteadas (artículos 465
y 449).
Resulta importante destacar ciertos supuestos en los que la determinación de la legitimidad

para obrar es preciso establecerla con prontitud. Tenemos el caso de la litis consorcio
necesaria (artículo 93), en que deben participar en el proceso todas las personas a quienes
afectará de manera uniforme la sentencia, puesto que de lo contrario no existirá decisión final
de mérito válida. Así, si la pretensión pedida es la nulidad de un contrato, la relación jurídica
procesal deberá entablarse necesariamente con todos los sujetos que son parte en el contrato;
de lo contrario, la cosa juzgada no los alcanzará y cualquier decisión judicial será ineficaz. El
artículo 95 del Código Procesal Civil autoriza al juez a integrar de oficio la relación procesal si
no ha quedado correctamente establecida en base al planteamiento efectuado por las partes.
También procederá en estos casos que, a raíz del planteamiento de una excepción de falta de
legitimidad para obrar, se dé lugar a la subsanación de los defectos señalados.
Se hace igualmente necesaria una pronta determinación sobre la legitimidad en aquellos
casos en que deben incorporarse a nuevos sujetos al proceso, ya sea por sucesión procesal en
los supuestos del artículo 108 del Código Procesal Civil (fallecimiento de una de las partes
durante el proceso, extinción o fusión de una persona jurídica, etc.) y en ciertas intervenciones
de terceros (artículo 101). Asimismo, en todos aquellos casos en que el juez deba efectuar la
determinación de certeza de derechos materiales en momento distinto a la sentencia.
Por otra parte y en orden a la providencia pedida, existen procesos en los que el juez debe
efectuar una apreciación liminar de la legitimidad para obrar. Es el caso de los procesos
ejecutivos y, en general, de todos los procesos de ejecución. En estos casos el juez accede de
inmediato a la providencia pedida en la demanda mediante un pronunciamiento sobre el fondo,
ante la presencia de una declaración cierta del derecho material contenida en un "título"
(artículo 688 del Código Procesal Civil). Al efecto, el artículo 689 precisa que procede dar la
ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible. Dado que el
juez efectúa un pronunciamiento en forma liminar sobre el fondo de lo pedido, en ese mismo
momento determina el cumplimiento del presupuesto de la legitimidad para obrar activa y
pasiva que ha sido afirmada en la demanda en base a un título que contiene una relación
jurídica cierta.
10. DIFERENCIA CON EL INTERÉS PARA OBRAR
Es conveniente efectuar el deslinde de los conceptos de legitimidad para obrar con el
interés para obrar, para evitar frecuentes confusiones prácticas.
Ambas son requisitos previos para que el juez pueda pronunciar una sentencia de mérito.
La legitimidad para obrar está referida a la presencia en el proceso de aquellas personas
autorizadas por la ley en orden a la eficacia del objeto perseguido por el mismo. El interés para
obrar alude, más bien, a la necesidad de obtener la tutela jurisdiccional respecto de un interés
sustancial determinado.
El interés para obrar es un interés de tipo procesal que se distingue del interés sustancial,
estando vinculado este último con el derecho discutido en el proceso, o el derecho cuya
declaración se pretende.
El interés procesal denominado interés para obrar, existirá en la medida en que la
providencia jurisdiccional requerida esté dirigida a producir una utilidad sobre el actor o el
demandado, o ante la necesidad de recurrir ante los órganos de la jurisdicción para que se
tutele un derecho.
Recojamos las palabras del maestro Carnelutti sobre la distinción de marras, "el interés para
obrar supone, por tanto, la legitimación, mientras ésta no implica el interés; lógicamente, el
problema de la legitimación precede al problema del interés para obrar. El interés... se refiere,
no a la pertenencia, sino al ejercicio de la acción; así, se distingue el uno de la otra, aclarando
que la legitimación, lo mismo que la capacidad, se refiere al modo de ser subjetivo, mientras
que el interés concierne al modo de ser objetivo (causal) del acto". (21)
La legitimidad para obrar y el interés para obrar han sido confundidos en muchas ocasiones,
especialmente en el tratamiento práctico de ellas por parte de jueces y abogados a partir de la
defectuosa formulación legal del artículo VI del Título Preliminar del Código Civil (y su
antecedente el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil de 1936), que hace referencia a
un legítimo interés económico o moral como requisito para ejercitar o contestar una acción.
Algunos comentaristas del Código Civil han interpretado, inclusive, que dicha norma está
referida a la legitimidad para obrar o al interés sustancial.
Esperamos que la aplicación del nuevo Código Procesal Civil lleve consigo un tratamiento
cabal de ambas figuras.
NOTAS:
(1) Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal", Ediciones De Palma, Buenos Aires,
1982, T. I, pág. 288.
(2) Montero Aroca, Juan; Ortells Ramos, Manuel; y Gómez Colomer, Juan-Luis, "Derecho
Jurisdiccional", Librería Bosch, Barcelona, 1989, T. I, pág. 403.
(3) Clariá Olmedo, op. cit., T. I, pág. 292.
(4) Clariá Olmedo, op. cit. T. I, pág. 300.
(5) Véscovi, Enrique, "Teoría General del Proceso", Editorial Temis Librería, Bogotá,
1984, pág. 196.
(6) Rocco, Ugo, "Tratado de Derecho Procesal Civil", Temis - De Palma, Bogotá - Buenos
Aires, 1976, Vol. I, págs. 351 y 352.
(7) Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Editorial Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. I, pág. 185.
(8) Devis Echandía, Hernando, "Teoría General del Proceso", Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, T. I, pág. 298.
(9) Carnelutti, Francesco, "Instituciones del Proceso Civil", Ediciones Jurídicas Europa -
América, Buenos Aires, 1973, Vol. I, pág. 465 y siguientes.
(10) Allorio, Enrico, "Problemas de Derecho procesal", Ediciones Jurídicas Europa -

América, Buenos Aires, 1963, T. II, págs. 252 y 253.
(11) Chiovenda, op. cit., Vol. I, págs. 185 y 186.
(12) Allorio, op. cit., T. II, pág. 270
(13) Rocco, op. cit., Vol. I, pág. 360. El paréntesis y su contenido es nuestro.
(14) Rocco, op. cit., Vol. I, págs. 364 y 365.

(15) Montero Aroca y otros, op. cit., T. II, pág. 38.
(16) Montero Aroca y otros, op. cit., T. II, pág. 39.
(17) Devis Echandía adopta esta posición en op. cit., T. I, pág. 293.
(18) Devis Echandía, op. cit., T. I, págs. 289, 290 y 291.
(19) El proceso de cognición es también conocido en la doctrina procesal con la

denominación de proceso de conocimiento o de proceso declarativo genérico. Persigue la
"declaración de un derecho o responsabilidad o... la constitución de una relación jurídica... el
juez regula un conflicto singular de intereses, y determina quien tiene el derecho, es decir, el
juez es quien ius dicit" (Devis Echandía, op.cit., T.I, pág. 166). En esta clase de proceso la
declaración de certeza la efectúa el juez en la sentencia. No debe llevar a confusión el
concepto de proceso de conocimiento que estamos tratando, con el procedimiento tipo que el
Código Procesal Civil nacional titula "proceso de conocimiento" al lado de otros procedimientos
tipos como son el proceso abreviado y el proceso sumarísimo.
(20) De Santo, Víctor, "Diccionario de Derecho Procesal", Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1991, pág. 136.
(21) Carnelutti, Francesco, "Derecho Procesal Civil y Penal", T. I, pág. 132, citado por
Monroy Cabra, Marco Gerardo, en "Principios de Derecho Procesal Civil", Editorial Temis
Librería, Bogotá, 1979, pág. 190.

LA ACUMULACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
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LA ACUMULACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

(
Manuel Muro Rojo
)
I. PREMISA: JUSTICIA RÁPIDA Y BARATA
La doctrina suele dividir en dos categorías los principios fundamentales de la ciencia
procesal; por un lado, los que sientan las bases generales del Derecho Procesal y, por otro, los
que se vinculan con la organización del proceso. Entre estos últimos se ubican aquellos que
fomentan la solución del conflicto en breve plazo y con el costo más reducido posible.
Así tenemos, pues, los principios de economía y celeridad procesal (menor trabajo y justicia
más rápida y barata), concentración del proceso (menor cantidad de actos procesales),
preclusión (orden de los actos procesales e imposibilidad de retornar a etapas ya superadas), y
oralidad (reducción de tiempo en las actuaciones procesales y reducción del abuso de
recursos).
Cabe señalar que estos principios tienen como denominador común, el tratar de obtener los
mayores resultados con el más mínimo empleo de la actividad procesal. Sin embargo, cada
uno de ellos tiene, desde luego, sus propias particularidades, y es así como en el desarrollo
legislativo dichos principios se van materializando a través de determinadas figuras jurídicas.
Tal es el caso, por ejemplo, de la acumulación, cuya finalidad es permitir que en un mismo
proceso se ventilen entre las mismas partes (o con eventual participación de terceros) todas las
pretensiones cuya discusión judicial sea posible efectuar en forma conjunta, lo cual evita llevar
adelante diversos procesos, restringe el uso de recursos y permite la unidad en la solución del
conflicto.
La acumulación es, por consecuencia, un mecanismo muy útil para dichos fines, sobretodo
en un sistema como el nuestro en el que los juicios reclaman la vigencia de los principios
procesales tendientes a ahorrar tiempo y dinero, así como a evitar dilaciones innecesarias.
II. ¿ACUMULACIÓN DE ACCIONES O DE PRETENSIONES?
En materia de acumulación, la doctrina procesal se ha pronunciado casi uniformemente en

relación a la nomenclatura correcta a emplearse en cada caso concreto de acumulación, y ha
cuidado en distinguir la denominada acumulación de acciones de la llamada acumulación de
pretensiones.
La acumulación de acciones se da técnicamente hablando sólo en tres casos: primero,

cuando se produce la reconvención , ya que en este caso la acción del demandado que
reconviene es independiente y autónoma respecto de la acción del demandante; segundo,
cuando se acumulan procesos ventilados entre las mismas partes pero que han sido iniciados
por separado (de aquí surge la denominada acumulación de procesos ); y por último, cuando
se produce la intervención de terceros con acción propia en un proceso ya iniciado,
sobretodo cuando dicha intervención es con fines excluyentes.
Por lo tanto es errado hablar de acumulación de acciones del mismo demandante en la

demanda, ya que en este caso lo que existe es una acumulación de pretensiones que se
reúnen en la demanda a propósito del ejercicio de una sola acción. Tampoco hay acumulación
de acciones en el caso que sean varios los demandantes, pues en tal supuesto lo que hay es
una acumulación de varias pretensiones de distintas personas reunidas en la demanda en
razón de algún vínculo jurídico, con el fin de obtener la satisfacción de sus respectivos
intereses a través de un único proceso y con el ejercicio de una sola acción. De estos casos se
derivan las llamadas acumulaciones de pretensiones objetiva y subjetiva que veremos más
adelante.
III. LA ACUMULACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El Código Procesal Civil de 1992 legisla en forma sistemática y ordenada el tema relativo a
la acumulación, comenzando con enunciar como premisa que en un proceso pueden
presentarse, por un lado, una pluralidad de pretensiones (no dice de acciones), o sea que
puede haber más de una pretensión y a este supuesto lo denomina acumulación objetiva, y
por otro lado, admite que en un proceso tal pluralidad pueda presentarse con respecto a las
personas, es decir que puede haber más de dos personas, en cuyo caso estaríamos ante la
denominada acumulación subjetiva (art. 83 párr. 1º CPC).
1) La acumulación objetiva o por pluralidad de pretensiones.- Este tipo de

acumulación se puede presentar con los siguientes matices, atendiendo a la oportunidad en
que se produce la acumulación:
1.1) Acumulación objetiva originaria.- Cuando las pretensiones acumuladas se

proponen todas juntas desde la interposición de la demanda (arts. 83 párr. 2º y 87 CPC), en
cuyo caso esta acumulación se subclasifica en función de los diversos niveles de las
pretensiones propuestas:
- Acumulación objetiva originaria con pretensiones principales.- Todas las

pretensiones están en primer nivel siendo compatibles entre sí. Esta acumulación no es
mencionada expresamente en el Código adjetivo, pero se desprende del art. 85 inc. 2 CPC.
- Acumulación objetiva originaria subordinada o con pretensión o pretensiones

subordinadas.- En este caso existe una o varias pretensiones principales (compatibles) y una
o varias pretensiones de segundo nivel, subordinadas (por lo general incompatibles con la
principal), respecto de las cuales habrá pronunciamiento sólo si la propuesta como principal es
desestimada (art. 87 CPC).
- Acumulación objetiva originaria alternativa o con pretensión o pretensiones

alternativas.- En este caso también existe una o varias pretensiones principales, pero entre
ellas son incompatibles, de modo que se propone al demandado el cumplimiento de cualquiera
de ellas, y si éste no elige la pretensión alternativa a ejecutar, lo hará el demandante. En
cualquier caso la pretensión alternativa no elegida queda sin efecto, no puede ser exigida (art.
87 CPC).
- Acumulación objetiva originaria accesoria o con pretensión o pretensiones

accesorias.- En este caso igualmente existe una o varias pretensiones principales
(compatibles) y otras u otras de segundo nivel, accesorias (compatibles y derivadas de la
principal), de tal manera que al declararse fundada la principal, se amparan también las
accesorias. Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta
el día de la audiencia de conciliación. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por
la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda (art. 87 CPC).
1.2) Acumulación objetiva sucesiva.- Cuando las pretensiones acumuladas se reunen

en un momento posterior a la interposición de la demanda, es decir cuando el proceso ya se ha
iniciado (arts. 83 párr. 2º y 88 CPC), en cuyo caso esta acumulación se subclasifica en función
a diversos supuestos:
- Acumulación objetiva sucesiva por ampliación de la demanda.- Cuando luego de

interpuesta la demanda el demandante presenta un recurso ampliatorio de la misma
proponiendo nuevas pretensiones (art. 88 inc. 1 CPC). En este caso se debe observar lo
dispuesto por el art. 428 CPC que permite la ampliación de la demanda hasta antes que ésta
sea notificada, así como lo previsto por el art. 429 CPC que permite el ofrecimiento de medios
probatorios referidos a hechos nuevos, como es el caso de los que correspondan a las nuevas
pretensiones materia de la ampliación.
- Acumulación objetiva sucesiva por reconvención.- Cuando luego de interpuesta la
demanda, el demandado contesta la misma y dentro de ese mismo proceso acciona contra el
demandante por una pretensión conexa que no afecta la competencia ni la vía procedimental
original (arts. 88 inc. 2 y 445 CPC). En este caso se debe observar que no se trata propiamente
de una acumulación de pretensiones, sino de una acumulación de acciones ya que, como se
dijo antes, ambas partes han ejercido su propio derecho de acción en forma independiente y
autónoma, bajo la circunstancia de que las pretensiones que sustentan cada acción se reúnen
en un mismo proceso.
- Acumulación objetiva sucesiva de procesos.- Se da cuando de oficio o a petición

de parte, se reúnen dos o más procesos en uno solo, a fin de que sean resueltos en una sola
sentencia evitando pronunciamientos opuestos (art. 88 inc. 3 CPC). Desde luego que los
procesos que se acumulan deben estarse ventilando entre las mismas partes. Además, se
debe observar, al igual que el supuesto anterior, que en este caso no se trata tampoco
propiamente de una acumulación de pretensiones, sino de una acumulación de acciones ya
que ambas partes han ejercido su propio derecho de acción en forma independiente y
autónoma en diferentes procesos que se juntan para los fines a que se contrae la norma citada,
esto es, para evitar pronunciamientos encontrados.
Cabe agregar en este último caso, que de acuerdo al art. 90 CPC, la acumulación sucesiva
de procesos debe pedirse antes que uno de aquellos sea sentenciado y el pedido impide la
expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. Esta acumulación
se solicita ante cualquiera de los jueces que conocen los procesos acumulables, y si el pedido
es fundado, se acumularán ante el juez que realizó el primer emplazamiento. Finalmente, esta
acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo juzgado.
2) La acumulación subjetiva o por pluralidad de personas.- Según un sector muy

importante de la doctrina, la acumulación subjetiva se identifica con la figura procesal conocida
como litisconsorcio, el mismo que tiene un tratamiento legislativo independiente (arts. 92 y ss.
CPC) por motivo de que las diversas personas que participan en el proceso pueden tener entre
ellas relaciones distintas y heterogéneas. Esta clase de acumulación también se puede
presentar con ciertos matices, atendiendo a la oportunidad en que se produce la reunión de
varias personas:
2.1) Acumulación subjetiva originaria.- Cuando varias personas participan juntas en el

proceso desde el inicio del mismo, es decir desde la interposición de la demanda (arts. 83 párr.
2º y 89 CPC). Esta especie de acumulación se subclasifica en función de diversos supuestos:
- Acumulación subjetiva originaria activa.- Que puede identificarse con el

litisconsorcio activo, cuando son varias las personas que interponen la demanda, o sea que
tienen la calidad de demandantes y que dirigen la demanda contra un solo demandado (art. 89
párr. 1º CPC).
- Acumulación subjetiva originaria pasiva.- Que puede identificarse con el

litisconsorcio pasivo, cuando son varias las personas a quienes se dirige la demanda, o sea
que tienen la calidad de demandados y han sido emplazados por un solo demandante (art. 89
párr. 1º CPC).
- Acumulación subjetiva originaria mixta.- Que puede identificarse con el

litisconsorcio mixto, cuando son varias las personas que interponen la demanda y también son
varias las personas contra las que se dirige la demanda; es decir que la pluralidad de personas
se da en los dos extremos de la relación procesal (art. 89 párr. 1º CPC, por interpretación).
2.2) Acumulación subjetiva sucesiva.- Cuando varias personas participan juntas en el

proceso pero no desde el inicio del mismo, sino con posterioridad a la interposición de la
demanda, o sea que la pluralidad de personas o reunión de varias personas no se da ab
origine (arts. 83 párr. 2º y 89 CPC). Esta especie de acumulación también se subclasifica en
función de diversos supuestos:
- Acumulación subjetiva sucesiva por incorporación de pretensiones de

terceros.- Ocurre en el caso que un tercero legitimado ingrese al proceso incorporando otra u
otras pretensiones (art. 89 inc. 1 CPC).
- Acumulación subjetiva sucesiva por reunión de pretensiones intentadas en

procesos autónomos.- Se da en el caso que dos o más pretensiones intentadas en dos o más
procesos autónomos, se reúnen en un proceso único (art. 89 inc. 2), pero esta situación no
debe confundirse con la acumulación (objetiva) de procesos, donde la pluralidad de procesos
está en función de las mismas partes.
Cabe señalar que en la hipótesis a que se refiere este rubro el juez puede disponer la
acumulación, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de los procesos
acumulados, y de este modo se reserva el derecho de expedir una sola sentencia.
IV. REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN
La acumulación no procede en cualquier caso, sino que está sujeta a rigurosos requisitos
con el fin de salvaguardar la vigencia de los principios procesales tendientes a hacer más
rápido y barato el proceso, pues una acumulación inadecuada podría generar la complicación
de la relación procesal y por consiguiente afectar la solución correcta del conflicto. En tal
sentido, el Código adjetivo establece los siguientes requisitos:
1) Para la acumulación objetiva.- Son los contemplados en el art. 85 CPC:
- Las pretensiones que se acumulan deben ser de competencia del mismo Juez.
- Las pretensiones no deben ser incompatibles o contrarias entre sí, salvo en el caso que
se propongan en forma subordinada o alternativa.
- Las pretensiones deben ser tramitables en una misma vía procedimental.
2) Para la acumulación subjetiva.- Son los contemplados en el art. 86 CPC:
- Las pretensiones que se acumulan deben provenir de un mismo título.
- Las pretensiones deben referirse a un mismo objeto.
- Las pretensiones que se acumulan deben ser de competencia del mismo Juez.
- Las pretensiones no deben ser incompatibles o contrarias entre sí, salvo en el caso que
se propongan en forma subordinada o alternativa.
- Las pretensiones deben ser tramitables en una misma vía procedimental.
- Debe existir conexidad entre las pretensiones. Hay conexidad cuando se presentan
elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas (art.
84 CPC).
V. NORMAS ESPECIALES SOBRE ACUMULACIÓN
A lo largo del Código Procesal Civil existen diversas normas que se refieren a aspectos
puntuales de la acumulación o que constituyen situaciones excepcionales con respecto a la
normatividad general. Dichas normas son las siguientes:
1) Reglas de competencia para el caso de acumulación subjetiva.- En caso de

acumulación subjetiva, cuando son dos o más los demandados, es competente el juez del lugar
del domicilio de cualquiera de ellos (art. 15 CPC); y cuando por razón de conexión se
demanden varias pretensiones contra varios demandados, será competente igualmente el juez
del domicilio de cualquiera de ellos.
2) Aplicación de reglas de la acumulación subjetiva en caso de patrocinio de

intereses difusos.- En caso de procesos que versen sobre intereses difusos, o sea cuando la
titularidad del interés corresponda a un conjunto indeterminado de personas respecto de bienes
de inestimable valor patrimonial (defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o
históricos o del consumidor), son aplicables las normas sobre acumulación subjetiva de
pretensiones en lo que sea pertinente (art. 82 CPC), precisamente en función de la pluralidad
de personas que intervienen en el proceso.
3) Indebida acumulación de pretensiones.- La acumulación objetiva que no reúna los

requisitos establecidos por el art. 85 CPC será declarada improcedente (art. 427 inc. 7 CPC).
La improcedencia se da en razón de la manera incorrecta como se proponga la acumulación de
pretensiones; por ejemplo, si éstas siendo principales son incompatibles entre sí, o no son de
competencia del mismo juez, o no se pueden tramitar en la misma vía procedimental. La norma
que declara la improcedencia no se refiere aparentemente a la acumulación subjetiva, de modo
que cabe preguntarse si no será acaso improcedente una incorrecta formulación de una
acumulación subjetiva cuando, por ejemplo, no se observa alguno de los requisitos exigidos por
el art. 86 CPC.
4) Acumulación en el juicio de separación de cuerpos o divorcio por causal.- El art.

483 CPC contempla un caso de excepción en cuanto a los requisitos exigidos normalmente
para la acumulación objetiva (art. 85 CPC) en el proceso de separación de cuerpos o divorcio
por causal. En efecto, la norma citada señala que salvo que hubiera decisión judicial firme,
deben acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones
(accesorias) de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria
potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de
los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban
resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. En este supuesto no se aplica
la exigencia de que las pretensiones acumuladas deban ser de competencia de un mismo juez
y que sean tramitables en la misma vía procedimental a que se refiere el art. 85 incs. 1 y 3
CPC.
La hipótesis glosada constituye una de acumulación objetiva originaria, pero puede darse el
caso que la acumulación subjetiva en este juicio sea sucesiva y a ello se refiere el art. 484
CPC, indicando que los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones
accesorias citadas en el art. 483 CPC, se acumularán al proceso principal a pedido de parte,
para lo cual deberá acreditarse la existencia del expediente, debiendo el juez ordenar la
remisión de éste dentro de tercer día, bajo responsabilidad.
5) Acumulación en el juicio de retracto.- El art. 503 CPC dispone que en el caso del
art. 1600 CC (o sea cuando hay diversidad en los títulos de dos o más personas que tengan
derecho de retracto) procede la acumulación sucesiva de procesos, por consiguiente deben
regir las normas procesales sobre esta materia que ya hemos reseñado más adelante. La
norma no constituye un caso de excepción por consiguiente deben concurrir todos los
requisitos que corresponden a esta clase de acumulación.
6) Acumulación en el juicio de impugnación de acto o resolución

administrativa.- De acuerdo al art. 545 CPC, cuando la impugnación sobre la que versa este
proceso deriva de situaciones análogas al dolo o culpa (arts. 509 y 510 CPC), procede la
acumulación de la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios causados. Se trata
de un caso de acumulación objetiva originaria accesoria que debe reunir los requisitos exigidos
por el art. 85 CPC, ya no hay disposición que exonere de los mismos.
7) Desalojo accesorio.- Se trata del caso en que se ventile en proceso de conocimiento
o abreviado una pretensión referida a la posesión de un bien y accesoriamente se haya
solicitado la restitución del mismo. En este caso procede el lanzamiento, pero sólo si en efecto
se demandó acumulativamente dicha restitución (art. 590 CPC). Al parecer debe tratarse éste
de un supuesto de excepción en cuanto a los requisitos señalados en el art. 85 CPC, pues de
otro modo no se explicaría como en un proceso de conocimiento o abreviado se ha de
acumular una pretensión (desalojo) cuya tramitación corresponde a otra vía procedimental y
que eventualmente podría estar sometida a la competencia de un juez distinto.
8) Acumulación en el juicio de interdictos.- El art. 602 CPC contempla otro caso de
acumulación objetiva accesoria, al establecer que se pueden demandar acumulativamente a la
demanda interdictal, las pretensiones de pago de frutos y la indemnizatoria por los daños y
perjuicios causados. La norma sugiere que la acumulación sea originaria pero creemos que
nada impide que sea sucesiva. En cualquier caso deben observarse los requisitos exigidos por
el art. 85 CPC ya que el art. 602 CPC no exonera de ello.
En el caso específico del interdicto de retener el art. 606 CPC dispone que la perturbación
puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la
existencia de construcciones en estado ruinoso, y si así fuera, la pretensión consistirá en la
suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, pudiéndose acumular
ambas pretensiones. Se desprende de la naturaleza de las pretensiones que si éstas se
acumulan lo deben ser en forma alternativa.
9) Acumulación en el juicio de petición de herencia .- Entre las muchas

normas procesales que se han incluido en el Código Civil, se contempla solo una referida a la
acumulación (objetiva). Se trata del art. 664 CC que dispone que a la pretensión de petición de
herencia puede acumularse (accesoriamente) la de declarar heredero al peticionante si,
habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han
preterido sus derechos. Al igual que en casos anteriores deben cumplirse los requisitos del art.
85 CPC.
10) Prohibición de la acumulación para el pago de mejoras.- Finalmente, contra lo
que usualmente se ha pensado la pretensión de pago de mejoras no es acumulable al proceso
de desalojo por imperio del art. 595 CPC, y también porque en este último juicio (desalojo), que
se tramita en la vía sumarísima, no procede la reconvención (art. 559 CPC). De manera que el
poseedor puede demandar el pago de mejoras, pero en un proceso sumarísimo independiente.
LAS DEFENSAS PREVIAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
[-]
LAS DEFENSAS PREVIAS EN EL CÓDIGO PROCESAL

CIVIL
(
José Paulo Césare Sifuentes
I. INTRODUCCIÓN
Dentro del cúmulo de manifestaciones del derecho de contradicción una de las más
importantes está constituida por el derecho de defensa. Este derecho es ante todo uno de
carácter abstracto, no requiere de contenido y es puramente procesal; basta con conceder real
y legalmente al emplazado la oportunidad de apersonarse, contestar, probar, alegar e impugnar
a lo largo de todo el proceso para considerar que el referido derecho de defensa está presente.
(1)
El derecho de defensa se puede manifestar a través de:
1) La defensa de fondo, que es la oposición directa a la pretensión intentada contra el

demandado por el demandante.
2) La defensa de forma, que es el cuestionamiento a la relación jurídico-procesal, o de

la posibilidad de oponerse o de evitar un pronunciamiento válido sobre el fondo por defecto u
omisión ya sea en un presupuesto procesal o en una condición de la acción.
3) La defensa previa, que es aquella defensa que se interpone cuando no se ha

cumplido con un requisito de procedibilidad, es decir que la ley dispone que deben satisfacerse
previamente determinados requisitos sin los cuales no es posible iniciar válidamente el proceso
civil.
II. DEFENSAS PREVIAS
Por lo general el proceso se inicia sin necesidad de cumplir previamente con requisitos
directamente relacionados con el hecho demandado. Pero hay casos excepcionales, sin
embargo, en los que la ley dispone que deben satisfacerse previamente determinados
requisitos, sin los cuales no es posible iniciar válidamente el proceso civil. No obstante, si no se
observaran tales requisitos, es posible interponer un medio de defensa al cual se le denomina
defensa previa.
Para Carrión Lugo, las defensas previas constituyen medios procesales a través de los
cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad
que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda.(2)
Según Monroy Gálvez, la defensa previa es aquella que sin constituir un cuestionamiento a
la pretensión y tampoco a la relación procesal, contiene un pedido para que el proceso se
suspenda hasta tanto el demandante no realice o ejecute un acto previo. La defensa previa no
ataca la pretensión sólo dilata al proceso y su eficacia, a veces incluso de manera definitiva.(3)
En el derecho comparado las defensas previas responden al nombre de defensas

temporarias. A ellas De Santo(4) las define como las defensas reguladas en las leyes
sustantivas que pueden plantearse como excepciones previas, que por su origen y naturaleza
no extinguen la pretensión cuanto dilatan temporariamente su examen.
Entonces, en determinados casos, antes del inicio del proceso civil se debe cumplir con el
requisito de procedibilidad(5) establecido en la ley sustantiva (entiéndase por ésta al Código
Civil), ya que su no cumplimiento originaría que la formulación de una defensa previa suspenda
el proceso hasta que se cumpla con dicho requisito.
III. LAS DEFENSAS PREVIAS EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL(6)
De acuerdo al artículo 455º del Código Procesal Civil las defensas previas que pueden ser
utilizadas por el demandado(7) son el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras
que regulen las normas materiales. A continuación veremos en qué consisten éstas.
1) Beneficio de inventario.- Se parte del principio de Derecho Sucesorio de que la

herencia no debe perjudicar al heredero; por tanto, el beneficio de inventario constituye la
facultad que la ley concede al heredero para que asuma responsabilidad por las deudas y
cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de la misma.
Quiere decir, entonces, que en el caso que los herederos sean demandados por los
acreedores del causante, los emplazados podrán solicitar vía defensa previa que el proceso se
suspenda hasta saber si la masa hereditaria tiene un saldo favorable que pueda responder por
las deudas o cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de ésta. Para determinar
el monto de la herencia se hace uso del inventario y su valorización.
Este tipo de beneficio está consagrado en el artículo 661º del Código Civil, según el cual el
heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes
de ésta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo si ya existiera inventario judicial.
Por este medio de defensa no se cuestiona la pretensión del actor, tampoco se cuestiona la
relación jurídico-procesal, esto es el proceso en sí, sino sólo se pretende la elaboración del
inventario como requisito previo para determinar la procedencia la acción de cobranza, toda
vez que la responsabilidad del heredero es intra vires hereditatis, es decir sólo hasta donde
alcancen los bienes de la herencia.
Ahora bien, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 662º del Código Civil el heredero pierde
el beneficio otorgado, cuando oculta dolosamente los bienes hereditarios y cuando simula
deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los
acreedores de la sucesión.
Si los herederos no hacen uso de este medio de defensa no tendrán otra alternativa que
responder por la deuda total materia de la demanda.(8)
2) Beneficio de excusión.- Este tipo de beneficio (al cual la doctrina también llama
beneficio de orden) es propio de los contratos de fianza.(9)
Debe, por tanto, existir un contrato de esta clase por el cual el fiador se ha comprometido

frente al acreedor a responder de la deuda del fiado, en caso de incumplimiento de éste en el

pago de dicha deuda.
El beneficio de excusión hace que la obligación del fiador tenga carácter subsidiario, lo que
significa que sólo podrá cobrarse con el patrimonio de éste si el del deudor no alcanza para
cubrir la acreencia.
Por este beneficio el fiador tiene, pues, la posibilidad legal de exigir al acreedor, cuando éste
lo requiera para responder por la deuda del fiado, el agotamiento previo de todos los recursos
de cobranza contra el patrimonio del fiado.
Para que el fiador pueda recurrir al beneficio de excusión debe, pues, oponerlo al acreedor
vía defensa previa, luego de que éste lo requiera para el pago de la prestación, debiendo
acreditar la existencia de bienes del deudor realizables en el país.
El beneficio de excusión no opera de pleno derecho, sino a instancia de parte, es decir del
fiador, y tiene como finalidad impedir que la pretensión procesal sea dirigida, en primer lugar,
contra él.
El Código Civil, en su artículo 1883º, determina los casos en que el beneficio de excusión.
resulta improcedente, esto es que la excusión no tiene lugar. Esto ocurre cuando el fiador ha
renunciado expresamente a ella, cuando se ha obligado solidariamente con el deudor o en
caso de quiebra del deudor.
En materia societaria el beneficio de excusión se encuentra regulado en los artículos 273º,
295º y 303º inciso 8) de la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887). El artículo 273º
correspondiente a la sociedad colectiva, dispone que el socio requerido por el pago de deudas
sociales puede oponer, aun cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio
social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago. La ley mantiene el
beneficio a favor de los socios de la sociedad colectiva, quienes sólo pueden ser compelidos al
pago luego de haber iniciado la gestión de cobranza y ejecutado los bienes de la sociedad que
aquellos señalen al acreedor.(10)
El artículo 295º, en lo que se refiere a las sociedades civiles, establece en su segundo

párrafo lo siguiente: “La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la

primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión,
por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la
segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las
deudas sociales.”
Así pues, en la sociedad civil ordinaria, que no tiene fijado por ley un número máximo de
socios, estos responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por
las obligaciones sociales, correspondiéndoles el derecho de pedir que previamente a la
exigencia de pago de una obligación societaria con cargo a los bienes del socio, el acreedor
agote todos los medios para exigir el pago de la obligación a la sociedad. El pago que deba
realizar el socio por cuenta de la sociedad se realizará en proporción a sus aportes, salvo pacto
distinto.(11)
El artículo 303º de la LGS indica que el pacto social debe señalar la forma cómo se ejerce el
beneficio de excusión en la sociedad civil ordinaria.
De otro lado en la nueva Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287) también se contempla el
caso del beneficio de excusión, al decir en su artículo 61º primer párrafo: “Salvo que en modo
expreso se haya señalado lo contrario, la fianza que conste en el mismo título valor o en el
respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun
cuando no se haya dejado constancia de ello en el título o en el respectivo registro del valor
con representación por anotación en cuenta.”
Se observa, pues, que la fianza cartular se caracteriza por ser solidaria y por tanto el fiador
no puede oponer el beneficio de excusión, salvo disposición expresa en contrario en el mismo
título valor. En este punto la legislación cambiaria se aparta del sistema establecido en el
Código Civil.(12)
3) Beneficio de división
El beneficio de división regulado por el artículo 1887º del Código Civil se da en el caso de
concurrencia de varios fiadores de una misma deuda. Todo fiador que sea demandado para
pagar la deuda puede exigir, vía defensa previa, que el acreedor reduzca la acción a la parte
que le corresponde, siempre y cuando se haya estipulado dicho beneficio, es decir se haya
pactado.
El beneficio de división no opera de pleno derecho, sino que tiene un origen eminentemente
contractual, ya que si no es pactado por la partes no tendrá efecto alguno por lo tanto no podrá
ser utilizado como defensa previa.
4) Pago anticipado por el fiador
Se halla establecido en el artículo 1896º del Código Civil, y se da en el caso que el fiador
pague la deuda por anticipado, cuando todavía no vencía el plazo para que el deudor cumpla
con su prestación. En este caso el fiador no puede subrogarse en el lugar del acreedor y
reclamar el pago (reembolso) al deudor si no hasta que la deuda sea exigible (que venza el
plazo). Esto originaría que el deudor no esté aún obligado a cancelar (reembolsar) lo pagado
por su fiador; y en caso de ser demandado por éste podría interponer la defensa previa
correspondiente.
5) Excepción de incumplimiento. en los contratos con prestaciones recíprocas
Figura recogida en el artículo 1426º del Código Civil, en el cual se señala que en los
contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada
parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se
satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento. Se trata de una facultad conferida
por la ley a favor de la parte que es requerida por la otra, en el supuesto que esta última
tampoco haya cumplido con la prestación a su cargo, y se canaliza procesalmente como
defensa previa.
6) Excepción de caducidad de plazo
Prevista en el artículo 1427º del Código Civil, que establece que si después de celebrado un
contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir
en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede
suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su
cumplimiento. Esto se constituye igualmente una defensa previa.
Arias-Schreiber(13) explica este supuesto con el siguiente ejemplo: supongamos que A ha

celebrado con B un contrato de compraventa en el cual debe efectuarse la entrega en primer
término y posteriormente el pago. Si B sufre un desmedro económico de tal envergadura que
todo hace suponer que no podrá efectuar dicho pago, A estará en condiciones de negarse a
realizar la entrega, pese a que cronológicamente ésta debería preceder a aquél.
7) Donación a favor de tutor o curador
El artículo 1628º del Código Civil establece que en el contrato de donación en favor de quien
ha sido tutor o curador del donante está sujeto a la condición suspensiva de ser aprobadas las
cuentas y pagado el saldo resultante de la administración.
Tanto los tutores como los curadores están impedidos de beneficiarse con la donación de
bienes de propiedad de sus representados. Se extiende el impedimento aun cuando ambos
cargos hayan terminado. Entonces el tutor o curador tendrá que cumplir con dar cuenta de su
administración, la cual no sólo se reduce a que sean aprobadas las cuentas, sino que incluso
sean entregados los saldos.
Carrión Lugo nos ilustra lo expresado líneas arriba con el siguiente ejemplo: “supongamos
que una persona (donataria) que ha sido tutor de otra (donante) lo demandara a éste para la
entrega del bien que le haya donado, el donante puede oponer como defensa previa que
cumpla antes de la efectivización de la entrega con la condición suspensiva que señala el
ordenamiento civil, que consiste en que se haya aprobado las cuentas y pagado el saldo
resultante de la administración que haya ejercido como tutor del donante. Se trata, como vemos
de una condición suspensiva señalada por la ley.(14)”
8) Comunicación de la revocación de la donación
El artículo 1640º del Código Civil dispone que no producirá efecto la revocación llevada a
cabo por el donante si no se comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos
dentro de los sesenta días de producida ésta. La defensa previa podría ser invocada por el
donatario o sus herederos si se pretendiese contra él o ellos que devuelvan el bien donado,
alegando que no les fue comunicada la revocación de la donación.
9) Ejercicio del derecho de retención
De acuerdo a lo expresado por el artículo 1127º inciso 2) el derecho de retención se ejercita:
judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del
bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía
suficiente.
El termino “excepción” mencionado en el artículo no debe entenderse como tal por cuanto el
artículo 446º del Código Procesal Civil señala todas las excepciones que pueden ser utilizadas,
no dejando abierta la posibilidad a otras distintas, entonces, debe entenderse a ésta como una
defensa previa. Así pues el poseedor mediato del bien acciona judicialmente contra el poseedor
inmediato del bien con el objetivo de que le restituya el bien entregado, mientras que el
segundo puede oponer una defensa previa de derecho de retención, en ejercicio de lo normado
por el artículo 918º del Código Civil que determina los casos en que el poseedor debe ser
reembolsado por mejoras.
10) Beneficio de partición
Regulado por el artículo 871º del Código Civil que señala que mientras la herencia
permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa
hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en
proporción a su cuota hereditaria. Es decir el beneficio de partición operará como defensa
previa en el caso de la existencia de deudas del causante las cuales no podrán ser cobradas
mientras no se produzca la partición de la herencia.
11) Cesión de derecho como defensa previa
La cesión de derecho es una forma de transmisión de obligaciones en virtud del cual el
cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se
ha obligado a transferir por un título distinto.
Dicha cesión puede operar sin asentimiento del deudor pero para que ésta tenga efecto
contra el deudor cedido le debe ser comunicada fehacientemente. De no ocurrir esto el deudor
puede interponer como defensa previa, el no habérsele comunicado la cesión de derecho.
IV. OPORTUNIDAD PARA PROPONER DEFENSA PREVIA Y SU TRAMITACIÓN
El artículo 455º del Código Procesal Civil señala que las defensas previas se proponen y se
tramitan como las excepciones por lo que será de aplicación el artículo 447º del mismo cuerpo
legal, el mismo que dispone que las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro
del plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender
la tramitación del principal. Por lo tanto las defensas previas se tramitarán de acuerdo al
procedimiento que exista y su tramitación se hará en cuaderno separado.
V. EFECTOS DEL AMPARO DE UNA DEFENSA PREVIA
Cuando el juez declara fundada una defensa previa ésta tendrá como efecto suspender el
proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio
del derecho de acción.
VI. COSTAS, COSTOS Y MULTAS
Las costas, costos y multas del trámite de las defensas previas serán de cargo de la parte
vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el juez puede
condenar al solicitante al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco URP.
NOTAS:
(1) MONROY GALVEZ, Juan. Conceptos fundamentales del proceso civil.
(2) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, 2000. Ed. Grijley.
p.504.
(3) MONROY GALVEZ, Juan. Op cit.
(4) DE SANTO, Víctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Buenos Aires.
Universidad 1981. p. 239
(5) El requisito de procedibilidad constituye una condición fijada expresamente por la ley
para el comienzo de la iniciación del proceso civil.
(6) Para mayor ilustración diremos que la legislación argentina considera como defensas
previas (a la cuales llama defensas temporarias) al beneficio de excusión, beneficio de
inventario, condenaciones del posesorio (el demandado vencido en el posesorio no puede
comenzar el juicio petitorio, si no después de haber satisfecho plenamente las condenaciones
pronunciadas contra él) días de llanto y luto (hasta pasados nueve días desde la muerte de
aquel de cuya sucesión se trata no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que
acepte o repudie la herencia), beneficio de competencia (se concede a ciertos deudores, para
no obligárseles a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles, en consecuencia, lo
indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancia, y con cargo a
devolución cuando mejoren de fortuna).
(7) Entendiéndose por éste no sólo al demandado en sí, sino también al demandante
cuando es demandado por medio de la reconvención.
(8) CARRION LUGO, Jorge. Op. cit.
(9) El Código Civil en su artículo 1868º define al contrato de fianza cuando dice que: “por
la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de
una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor.
La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador”.
(10) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de

Sociedades. Lima. Gaceta Jurídica. 1998. p. 546.
(11) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima. Ed. Grijley. 1998 T. I. p.
636.
(12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley de Títulos Valores.

Lima. Gaceta Jurídica. 2000. p. 280.
(13) ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis. Lima. Gaceta Jurídica. T. I. p. 223.
(14) CARRIÓN LUGO, Jorge. Op. cit.

LA DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD
[-]
LA DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DEL

RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD
(
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Cuando el reconocimiento es efectuado por quien no tiene ningún vínculo

biológico con el menor, nuestro ordenamiento faculta al verdadero progenitor a
ejercer la acción de impugnación de reconocimiento, a fin de preservar la
realidad biológica existente.
I. INTRODUCCIÓN
Hace algunos días tuvimos conocimiento del siguiente caso: un próspero comerciante fue
informado de que el hijo nacido de una relación extramatrimonial que mantenía con una de sus
ex trabajadoras, había sido reconocido ante el Registro del Estado Civil por un ex pretendiente
de esta última. Ante esta noticia, el comerciante, que en todo momento había manifestado su
intención de reconocer al niño, decidió conversar con la madre a fin de realizar las
averiguaciones necesarias sobre dicho reconocimiento.
Luego de conversar con la madre del niño, quien le aseguró que el verdadero padre del niño
era él y no quien había efectuado el reconocimiento, el comerciante optó por buscar asesoría
profesional. Así, al llegar al estudio de un joven abogado, y luego de informarle en detalle sobre
todo lo acontecido en su caso, le plantea la siguiente interrogante: ¿existe alguna acción
judicial que pudiera promover a fin de cuestionar dicho reconocimiento y, consecuentemente,
solicitar el reconocimiento del menor como hijo suyo?
Ante estas preguntas, el abogado le manifestó que efectivamente en nuestro ordenamiento

jurídico se había regulado la acción de impugnación del reconocimiento, el cual tiene por
objeto que el verdadero progenitor cuestione o niegue el reconocimiento que hubiera efectuado
una persona que no tiene ningún vínculo biológico con el reconocido.
Ubicados en este contexto y ante la importancia del tema, en las siguientes líneas
analizaremos brevemente algunos aspectos relacionados a la impugnación del reconocimiento,
a fin de abordar el tema del proceso que tendría que iniciar toda persona que, cuestionando la
validez del reconocimiento efectuado por una persona que no es padre o madre del reconocido,
esté interesada en solicitar su impugnación. Asimismo, al final acompañamos un modelo de
dicha demanda.
II. CONCEPTOS GENERALES
1. La filiación en virtud del reconocimiento

Toda persona tiene derecho a conocer su origen biológico, esto es, a saber quiénes son sus
padres. De esta manera puede hacer efectivo su derecho a la identidad y, a la vez, generaran
los efectos legales que deriven de la vinculación biológica existente con sus progenitores. El
medio idóneo para lograr dicha vinculación es la filiación.
La filiación se puede obtener únicamente a través del acto por el cual cada uno de los
progenitores reconozcan la vinculación biológica. Dicho acto es el reconocimiento que, en
estricto, constituye el acto voluntario, expreso, formal, inequívoco y solemne en virtud del cual
una persona, ya sea el padre o la madre, manifiesta su deseo de establecer un vínculo filial con
otra.
Así, siendo importante y trascendente el reconocimiento no solo en la vida del reconocido y

en la de sus reconocientes, sino también en toda la sociedad, nuestro ordenamiento jurídico ha
establecido algunas normas que rigen esta materia, las cuales, al ser de orden público, son de
cumplimiento obligatorio y no pueden ser modificadas a voluntad de alguna de las partes.
2. Reconocimiento en el matrimonio
Ahora bien, es preciso distinguir en qué momento se produce el reconocimiento de la

filiación tratándose de los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. Respecto a los
primeros, debemos señalar que nuestro Código Civil en el artículo 361 ha regulado la
presunción de paternidad, por cuanto ha establecido que el hijo nacido durante el matrimonio o
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.
En ese sentido, queda claro que un hijo matrimonial siempre tendrá por padre al cónyuge de
su madre y, a efectos de acreditar dicha filiación, únicamente la madre al momento de inscribir
el nacimiento del niño ante el Registro Civil podrá consignar los datos de su cónyuge como
padre del menor con la sola presentación de la partida de matrimonio. No obstante lo señalado,
el cónyuge que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo a través de la acción
contestatoria de la paternidad regulada en el artículo 363 del Código Civil(1), la cual puede
ejercerse dentro de los 90 días siguientes al parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el
día siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
3. Reconocimiento de un hijo extramatrimonial
En cambio, tratándose de un hijo extramatrimonial, su filiación únicamente se prueba a

través del reconocimiento que hubiera efectuado alguno de sus progenitores o con la sentencia
declaratoria de la paternidad o maternidad.
El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, como acto jurídico por el cual se establece o
formaliza el vínculo filial que une a dos personas puede abarcar las siguientes clases: i) el
reconocimiento constitutivo de emplazamiento, que es aquel por el cual el vínculo filial queda
acreditado a través de la partida de nacimiento inscrita en el Registro de Estado Civil, el cual
otorga un título de estado; y, ii) el reconocimiento como presupuesto suficiente para la
constitución del emplazamiento, constituido por aquel medio de prueba que permite requerir la
constitución de un título de estado, ya sea ante el Registro del Estado Civil o a nivel judicial;
tales medios de prueba pueden ser tanto el reconocimiento que consta en escritura pública
como en testamento.
3.1. Requisitos de validez
Por los importantes efectos que el reconocimiento genera, tanto para el reconocido como
para el reconociente, este acto para su validez, conforme a lo expresado en el artículo 388 del
Código Civil, debe cumplir con las siguientes formalidades:
a) Debe ser un acto unilateral. En efecto, para que se efectúe el perfeccionamiento del
reconocimiento se requiere la declaración de voluntad expresa de quien lo realiza, ya sea el
padre o la madre. Dicha declaración de voluntad es necesaria a efectos de establecerse la
relación paterno-filial entre el reconociente y el reconocido.
b) Debe ser un acto voluntario. La declaración de voluntad debe provenir de la propia
voluntad de quien efectúa el reconocimiento, sin que medie ningún tipo de conminación o
amenaza al respecto.
En líneas generales, el reconocimiento del hijo extramatrimonial, esto es, aquel que fue
concebido y nacido fuera del matrimonio, es una de las formas de probar la filiación
extramatrimonial existente entre el hijo y sus padres, ya sea que dicho reconocimiento lo
realicen ambos, por separado o solo uno de los progenitores.
3.2. Formas del reconocimiento
Asimismo, el artículo 390 del Código Civil ha establecido que dicho acto puede realizarse a
través de las siguientes formas:
a) Ante el registro de nacimientos: Este tipo de reconocimiento, que es el más cotidiano,
se realiza con el apersonamiento del padre ante el Registro de nacimientos para reconocer su
entroncamiento filial con el niño. Así, es común que una vez nacido el niño, los padres acudan
al Registro Civil a inscribir su nacimiento y a reconocer su filiación, pero dicho acontecimiento
también puede realizarse por declaración posterior mediante acta firmada por quien lo
practique y autorizada por el funcionario correspondiente.
El reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser realizado por el padre y la madre
conjuntamente o solo por uno de ellos, tal como lo establece el artículo 388 del Código Civil. No
obstante, debe tenerse presente que cuando uno de los progenitores efectúa el
reconocimiento, conforme al artículo 392 del Código Civil, este queda prohibido de revelar el
nombre de la persona con quien hubiera tenido al hijo; en caso de incumplimiento, toda
indicación al respecto se tendrá por no puesta.
b) Por escritura pública. A través de este documento público, el notario, a fin de
establecer el vínculo filial, certifica y otorga validez al reconocimiento efectuado por uno de los
progenitores.
c) Por testamento. A través de este acto jurídico de última voluntad no solo se puede
realizar disposiciones de contenido patrimonial, sino que también algunas otras de contenido
extrapatrimonial, como por ejemplo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Así, este tipo
de reconocimiento puede realizarse a través de cualquier forma de testamento, ya sea ordinario
o especial, siendo necesario que el mismo sea protocolizado ante notario a fin de que,
obteniendo el carácter de documento público, dicha disposición surta todos sus efectos.
De las formas de reconocimiento enumeradas, el único que constituye constitutivo de

emplazamiento del estado paterno-filial es el que se realiza ante el Registro de Estado Civil al
momento de inscribirse el nacimiento del menor o a través de declaración posterior. En cambio,
las otras formas de realizarse el reconocimiento de un hijo, esto es, a través de escritura
pública o testamento, únicamente constituyen un presupuesto suficiente para solicitar ante la
autoridad competente la constitución del emplazamiento.
III. LA IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO
1. Acciones para impugnar el reconocimiento
No obstante que el artículo 395 del Código Civil prescribe la irrevocabilidad del
reconocimiento, dicho acto jurídico es susceptible de ser impugnado a través de cualesquiera
de las dos siguientes vías:
a) La acción de invalidez, mediante la cual el accionante cuestiona la eficacia del
reconocimiento por la presencia de algún vicio al momento de su constitución, en aplicación de
los principios generales relativo a la invalidez de los actos jurídicos. En ese sentido, a diferencia
de la acción de impugnación, en la acción de invalidez no se discute el nexo biológico sino el
vicio constitutivo que restaría eficacia a dicho acto jurídico, ya sea en virtud de alguna causal
de nulidad o anulabilidad prevista en los artículos 219 y 221 del Código Civil, respectivamente.
b) La acción de impugnación del reconocimiento, mediante esta acción se cuestiona el
reconocimiento efectuado en virtud de la inexistencia de una relación paterno-filial entre el
reconociente y el reconocido, por cuanto esta no respondería a la realidad biológica existente
entre ambos.
2. Acción de impugnación del reconocimiento
2.1. Concepto
Siguiendo a Álex Plácido V., la impugnación del reconocimiento puede ser definida como
aquella acción que tiende a atacar el reconocimiento, no por vicios del acto, sino por no
concordar con la realidad biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o
madre del reconocido. Esta impugnación es una acción declarativa, de contestación y de
desplazamiento del estado de familia(2).
Se encuentra regulada en el artículo 399 de nuestro Código Civil, en el que se establece
que el reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no haya intervenido en él,
por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés
legítimo. Así, el progenitor que no hubiera realizado el reconocimiento del menor puede
promover esta acción a efectos de negar el reconocimiento realizado por el reconociente, en
razón de que este no tiene ninguna vinculación biológica que lo una al reconocido, al ser el
accionante el verdadero progenitor de este último.
2.2. Personas legitimadas
Como ya lo hemos señalado, en el artículo 399 del Código Civil se ha establecido quienes
cuentan con la legitimación activa a efectos de ejercer la acción de impugnación del
reconocimiento, a saber:
a) El padre o la madre que no interviene en el reconocimiento; por cuanto ellos dos son,
en principio, quienes tienen el legítimo interés para cuestionar aquel reconocimiento que
hubiera efectuado una persona que no tuviera ningún vinculo paterno-filial o materno-filial con
el reconocido.
b) El hijo o sus descendientes; en efecto, el propio hijo reconocido o sus descendientes
pueden ejercer la acción de impugnación del reconocimiento que se hubiera efectuado a su
favor. En este supuesto, conforme al artículo 401 del Código Civil, el hijo menor o incapaz
puede negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente a su mayoría de
edad o a la cesación de su incapacidad, respectivamente. Así, la acción de impugnación del
reconocimiento será ejercida válidamente por el hijo reconocido contra el reconociente cuando
aquel esté interesado en iniciar posteriormente una acción de reclamación de filiación contra su
verdadero progenitor, para lo cual previamente deberá lograr que el reconocimiento que se
hubiera efectuado a su favor sea dejado sin efecto al no sustentarse en ningún vínculo
biológico.
c) Todos aquellos que tengan legítimo interés; dentro de este rubro debemos mencionar
al otro progenitor del reconocido que a fin de que este sea reconocido por quien
verdaderamente es su padre o su madre cuestiona el reconocimiento que hubiera realizado la
persona que no tiene dicha calidad. Asimismo, los herederos del reconociente están facultados
para solicitar la impugnación del reconocimiento que este hubiera efectuado a favor de una
persona con quien no le unía ningún vínculo sanguíneo, a efectos de que sea excluida de la
herencia del reconociente. En estos supuestos y en otros en los que se justifique el legítimo
interés a fin de establecer un verdadero vínculo paterno filial entre el reconocido y sus
progenitores, será procedente una acción de impugnación del reconocimiento.
Enumeradas las personas que están facultadas para ejercer una acción de impugnación de
reconocimiento, queda claro que esta acción no podrá ejercerla aquel que haya efectuado el
reconocimiento, por cuanto se entiende que respecto a él dicho acto ya ha producido todos sus
efectos y el mismo se torna irrevocable.
Asimismo, la persona que no obstante no haya intervenido en el reconocimiento figure en

ella como uno de los progenitores del reconocido porque el otro al momento de inscribir el
nacimiento consignó su nombre, tampoco está facultada para ejercer esta acción de
impugnación, por cuanto conforme al artículo 392 del Código Civil dicha indicación al tenerse
por no puesta no genera ningún vínculo filiatorio y, en todo caso, la persona que no hubiera
efectuado el reconocimiento tendrá expedito su derecho para solicitar en sede registral la
exclusión de su nombre y demás datos personales de la cuestionada partida de nacimiento,
conforme lo establece el artículo 37 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 015-98-PCM (25/04/98)
(3).
IV. INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO
1. Vía procesal
La demanda de impugnación de reconocimiento, al configurar una pretensión que cuestiona

el vínculo paterno-filial que se hubiera establecido en virtud del reconocimiento, debe ser
tramitada ante un juez de familia en la vía del proceso de conocimiento.
2. Caducidad de la acción
A efectos de ejercer válidamente la acción de impugnación del reconocimiento, nuestro

Código Civil en el artículo 400 ha establecido un plazo de caducidad. Así, dicho numeral señala
que tanto el padre o la madre que no hubiera participado en el reconocimiento como cualquier
otra que tenga legítimo interés podrá negar dicho reconocimiento dentro de los 90 días
posteriores a partir de la fecha en la que tomaron conocimiento del acto. Queda claro entonces
que dicho plazo es perentorio, pues una vez que hayan transcurridos los 90 días desde la fecha
en que se hubiera tomado conocimiento del reconocimiento y no se hubiera ejercido la acción
de impugnación se entendería que el mismo habría caducado.
En cambio, cuando sea el propio hijo reconocido quien esté interesado en impugnar el
reconocimiento que se hubiera efectuado a su favor, podrá ejercer dicha acción dentro del año
siguiente a su mayoría de edad o a la que hubiera cesado su incapacidad. Vencido este plazo,
se entendería que la acción ha caducado. No obstante, algunos especialistas han establecido
que dicho plazo resulta contrario a la naturaleza del derecho del hijo a conocer a sus
verdaderos padres y a establecer con ellos un vínculo paterno-filial, razón por la cual sería
necesario eliminar de nuestra legislación el plazo de caducidad establecido para el ejercicio de
la acción de impugnación por parte del hijo reconocido.
3. Medios probatorios
Si a través del proceso de impugnación del reconocimiento se busca demostrar la

inexistencia del vínculo biológico establecida en virtud del mismo, es obvio que el objeto de
prueba en este caso está constituido por la demostración de un hecho negativo, esto es, que el
reconociente no es el padre o, en su caso, la madre del reconocido. En ese sentido, queda
claro que esta acción queda expedita para todo supuesto que implique la inexistencia o
imposibilidad del vínculo de filiación, siendo necesario para ello que quien ejerce la acción
presente los medios probatorios que considere pertinentes para acreditar tales circunstancias.
Así, cuando el impugnante que no participó en el acto de reconocimiento del hijo
extramatrimonial, fundamente su pretensión en la imposibilidad del vínculo filial por causal de
impotencia absoluta, infertilidad o esterilidad de quien haya efectuado el reconocimiento,
deberá presentar únicamente aquellos medios probatorios que sean idóneos para acreditar
dicha imposibilidad.
En cambio, cuando la pretensión se sustente en la inexistencia del vínculo, el impugnante

deberá demostrar que efectivamente no existe ningún nexo biológico entre el reconociente y el
reconocido. Así, se entenderá que una de las pruebas a plantearse para dicho objeto sería la
prueba biológica del ADN, la cual si bien es utilizada con mayor frecuencia en los procesos de
reclamación de la filiación extramatrimonial, nada impide que ella también pueda ser actuada
en el de impugnación del reconocimiento, pues es la adecuada a fin de negar el reconocimiento
que se hubiera realizado por una persona que no tuviera ningún nexo biológico con el
reconocido.
Además, la demanda de impugnación del reconocimiento, a efectos de ser declarada

fundada, debe cumplir con consignar los requisitos y anexos exigidos por los artículos 424 y
425 del Código Procesal Civil, respectivamente.
V. MODELO V. MODELO
A continuación presentamos un modelo de demanda de impugnación de reconocimiento.
DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO
Exp.:
Escrito N° 1
Cuaderno Principal
Sumilla: Demanda de impugnación de reconocimiento
SEÑOR JUEZ DE FAMILIA
AAA AAA, identificado con D.N.I. ............, con dirección domiciliaria en

Av. ..............................; y señalando como domicilio procesal para estos efectos en la
casilla ...... del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente
digo:
I. PETITORIO:
En vía de proceso de conocimiento interpongo demanda de IMPUGNACIÓN DE

RECONOCIMIENTO, en contra del señor CCC CCC, a quien se le deberá notificar en ..............
............, solicitando a su despacho se sirva declarar sin efecto el reconocimiento efectuado por
el demandado a favor del menor XXX XXX, que consta en la partida de nacimiento Nº ...... y,
consecuentemente, se disponga el retiro del nombre y demás datos personales del demandado
de la mencionada partida de nacimiento, a fin de que el menor XXX XXX sea reconocido por
su verdadero progenitor; demanda que interpongo en atención a los siguientes fundamentos de
hecho y de derecho:
II. FUNDAMENTOS DE HECHO:
1. Del ............ al .......... la Señora BBB BBB y yo mantuvimos una relación sentimental.
Si bien dicha relación no prosperó, como consecuencia de ella procreamos un hijo, el
menor XXX XXX.
2. Desde el momento que tomé conocimiento del embarazo de la Señora BBB
BBB asumí toda mi responsabilidad, brindándole mi apoyo moral y económico, tanto en la
etapa de gestación como en la del alumbramiento. Es más, a la fecha que el menor XXX
XXX cuenta con 2 meses de nacido soy yo quien cubre todos sus gastos y los de su madre.
3. Así, la Señora BBB BBB con fecha ............. alumbró a nuestro hijo en la

clínica .................... sito en ............., cuyos servicios había contratado y cancelado
anticipadamente. En esos momentos me encontraba trabajando fuera de la ciudad y fui
informado del alumbramiento a través de una llamada telefónica de los padres de la
Señora BBB BBB.
4. Concluidas mis gestiones laborales fuera de la ciudad, regresé e inmediatamente acudí
al domicilio de la Señora BBB BBB a informarme de su estado y a conocer a mi hijo XXX
XXX, allí, tanto la mencionada señora como sus padres me informaron que todo había salido
muy bien; asimismo me solicitaron que en los próximos días me acerque al Registro del Estado
Civil de la Municipalidad ..................... a efectos de reconocer al menor, cuyo nacimiento había
sido inscrito por su madre días después de dicho acontecimiento.
5. Con fecha ........... acudí a las instalaciones del Registro del Estado Civil de la
Municipalidad ..................... para realizar el reconocimiento de mi hijo. Sin embargo, los
funcionarios de dicha entidad me informaron que el menor ya había sido registrado por sus
padres, pues tres días después de que la Señora BBB BBB inscribiera el nacimiento del menor
se apersonó a dicho registro el Señor CCC CCC, quien afirmando ser el padre del menor
procedió a su reconocimiento consignándose su nombre y demás datos personales en la
partida de nacimiento Nº .......
6. Enterado de esta situación acudí al domicilio de la Señora BBB BBB para preguntarle

por las razones que habría tenido el Señor CCC CCC para haber realizado dicho
reconocimiento. Ante mis preguntas, ella manifestó que conocía al mencionado señor, pues
había sido un ex compañero de trabajo que en frecuentes oportunidades la había pretendido,
pero asimismo me aseguró que no había sostenido ningún tipo de relación sentimental con él, y
que por eso no se explicaba las razones que habrían llevado a que el Señor CCC
CCC reconociera a un hijo que definitivamente no era el suyo.
7. Ante esta afirmación y con la plena seguridad de que el menor XXX XXX no es hijo del
Señor CCC CCC, sino mío, consideró que el reconocimiento efectuado por el mencionado
señor que consta en la partida de nacimiento Nº debe ser dejado sin efecto, por cuanto no
existe ningún vínculo biológico entre el mencionado señor y el menor que pudiera sustentar la
relación paterno-filial generada en virtud de dicho reconocimiento.
8. Por todo lo expuesto, recurro a su despacho a fin de solicitarle, a través de la presente
demanda, que declare la impugnación del reconocimiento efectuado por el Señor CCC CCC a
favor del menor XXX XXX que consta en la partida de nacimiento Nº..... pues solo así se estará
brindando una protección efectiva al derecho a la identidad del mencionado menor e,
igualmente, se estará brindado una tutela efectiva a mi derecho de acción.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Amparo mi pretensión en lo establecido por los artículos 399 (impugnación del

reconocimiento) y 400 (plazo para negar el reconocimiento) del Código Civil; y en el artículo
475 (trámite de los procesos que no tienen una vía procedimental) del Código Procesal Civil.
IV. LEGITIMIDAD E INTERÉS PARA OBRAR:
La legitimidad para el inicio de la presente acción me corresponde en calidad de progenitor

que no ha participado en el acto de reconocimiento, conforme a lo establecido en el artículo
399 del Código Civil, que me faculta a negar el reconocimiento que hubiera efectuado una
persona que no tiene ningún vínculo biológico con el menor reconocido; y, el interés para obrar
se basa en el derecho que me asiste para recurrir a su despacho como única alternativa
posible para que se declare la impugnación del mencionado reconocimiento; con lo cual queda
cumplida la exigencia del artículo VI del T.P. del Código Civil y del artículo IV del T.P. del
Código Procesal Civil.
V. VÍA PROCEDIMENTAL:
Conforme a lo establecido por el inciso 1 del artículo 475 del Código Procesal Civil, la
presente demanda debe ser tramitada en la vía procedimental del PROCESO DE
CONOCIMIENTO.
VI. MEDIOS PROBATORIOS:
1. Partida de nacimiento expedida por el Registro del Estado Civil de la Municipalidad
de ..............................., expedida con fecha ..............., en la que se acredita el indebido
reconocimiento efectuado por el Señor CCC CCC como padre del menor XXX XXX.
2. Actuación del medio probatorio de ADN o cualquier otro de carácter científico que sirva
para acreditar la inexistencia de vínculo parental entre el Señor CCC CCC y el menor XXX
XXX y, a su vez, para acreditar el vínculo biológico que existe entre dicho menor y yo.
VII. ANEXOS:
1.a) Copia del Documento Nacional de Identidad (DNI) del recurrente.
1.b) Partida de nacimiento expedida por el Registro Civil de la Municipalidad de ........
1.c) Comprobante de pago de la tasa judicial correspondiente.
POR TANTO:
A Ud., Sr. Juez, solicitamos se sirva admitir la presente demanda, tramitarla conforme a su
naturaleza y en su oportunidad declararla FUNDADA.
PRIMER OTROSÍ DIGO: De conformidad con el artículo 80 del Código Procesal Civil,
otorgo al abogado que me patrocina, Dr. ....................., las facultades generales de
representación del artículo 74 del mismo Código, declarando que el suscrito está instruido de
los alcances de la representación que otorgo; debiéndose tener presente el domicilio personal y
procesal del recurrente señalado en el escrito.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO : Adjunto copias de la presente demanda y sus anexos, así
como cédulas de notificación suficientes.

Lima, ....... de ...................... del ....
FIRMA DE ABOGADO FIRMA DEL DEMANDANTE
NOTAS:
(1) Artículo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la
celebración del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado
con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento
del hijo.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2);
salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica
con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El juez desestimará las
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u
otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
(2) ÁLEX F. PLACIDO V. “Filiación y Patria Potestad: En la doctrina y en la

jurisprudencia”. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2003. Pág. 346.
(3) Artículo 37º.- Cuando el reconocimiento del hijo extramatrimonial lo hiciera el padre o
la madre por separado, no podrá revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el
hijo. El Registrador queda impedido de inscribir cualquier indicación al respecto, bajo
responsabilidad.
De incumplirse esta disposición, la información consignada se tendrá por no puesta y será
suprimida a pedido de parte.
ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DEL BIEN SOCIAL O PROPIO EN SEDE
REGISTRALProblemática en torno a la rectificación del estado civil
[-]
ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DEL BIEN SOCIAL O

PROPIO EN SEDE REGISTRAL. Problemática en torno a la
rectificación del estado civil (
Martha del Carmen Silva Díaz(*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Calificación de la calidad del bien en los actos

adquisitivos. III. Normas registrales sobre calificación e inscripción de actos
adquisitivos. IV. Rectificación de la calidad del bien vs. rectificación del estado
civil.
MARCO NORMATIVO:
• Constitución Política: arts. 4 y 5.
• Código Civil: arts. 302, 2310, 311, 677, 773 y 2011.
• Reglamento General de los Registros Públicos: arts. VII y VIII del Título
Preliminar y 32.

I. INTRODUCCIÓN
La presunción de exactitud del contenido del Registro a que se refiere el principio de
legitimación registral (1) y la protección del tercero registral que adquiere a título oneroso y de
buena fe sobre la base del contenido del registro en los casos que exista inexactitud de aquel
por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que dio lugar a la inscripción, cuando la
causal no conste en los asientos (2) , son consecuencias de la publicidad registral en nuestro
sistema de publicidad con efectos jurídicos.
En tal sentido, cuando los Registros de Bienes (Registro de Predios, Registro de Derechos
Mineros, Registro de Concesiones, Registro de Propiedad Vehicular, Registro de Aeronaves,
Registro de Embarcaciones Pesqueras y Registro de Buques) publicitan determinada titularidad
respecto de los bienes inscritos, dicha titularidad se presume cierta y exacta en tanto no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez y, el tercero registral que contrata con los
titulares que el registro publicita, no será afectado por la eventual causal de nulidad, anulación,
rescisión o resolución del acto que les atribuyó tal titularidad.
De este modo, cuando A figura como único titular del derecho de propiedad sobre un
vehículo, el adquirente C mantendrá su adquisición si inscribe su derecho aunque se declare
posteriormente la nulidad del título de A por simulación del acto jurídico u otra causa.
Advertimos de la normativa civil que la eficacia del registro prevalece aún por encima de la
eventual invalidez de los actos o contratos celebrados, siempre que se cumplan los requisitos y
condiciones señalados en el artículo 2014 del Código Civil y en el artículo VIII del Título
Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos.
II. CALIFICACIÓN DE LA CALIDAD DEL BIEN EN LOS ACTOS ADQUISITIVOS
La calidad de los bienes que adquieren las personas naturales resulta relevante cuando los
adquirentes son personas casadas. En efecto, cuando se trata de personas solteras, viudas o
divorciadas, los bienes adquiridos ingresan únicamente a la esfera de su patrimonio personal.
En cambio, cuando los adquirentes son casados, dependerá del régimen patrimonial a que está
sujeto el matrimonio, para que el bien sea considerado social o propio. Asimismo, dichos
bienes también pueden tener la condición de propios en los casos expresamente previstos en
la normativa civil y normas especiales como veremos más adelante.
De lo expresado en el párrafo precedente se advierte igualmente que el estado civil de los
adquirentes tiene una especial relevancia para determinar la condición de propio o social del
bien en algunas formas de adquisición, sea a título oneroso o gratuito, mediante acto o
contrato, o a través de la posesión u ocupación del bien.
En la calificación registral se tendrá en cuenta en consecuencia, tanto el estado civil que
manifiestan los adquirentes en los respectivos títulos, así como la información que obra en el
Registro Personal (3) , relativa a la capacidad y régimen patrimonial de las personas, a fin de
inscribir la titularidad de los bienes adquiridos.
1. Formas de adquirir la propiedad de los bienes
Como se reconoce en la doctrina (4) , la propiedad de un bien se adquiere de diversos

modos. Una distinción tradicional es aquella que los clasifica en modos originarios o modos
derivativos. Es originario cuando hay creación de un derecho de propiedad donde antes no
existía, como es el caso de la res nullius , que se adquiere por ocupación, o en el caso de la
prescripción adquisitiva, en que se adquiere en virtud de la posesión del bien por un
determinado plazo. En cambio, es derivativo cuando el derecho de propiedad se transmite de
una persona a otra, es decir, cuando tal derecho preexistía en el transmitente, como es el caso
de la compraventa, la donación, la sucesión y otros.
Otra clasificación de los modos de adquisición es la que los divide en voluntarios y no

voluntarios. En los primeros, puede existir una voluntad concertada o unilateral de adquirir la
propiedad. El mayor número de adquisiciones de bienes se realiza a través del modo
concertado mediante los contratos, nominados o innominados, los que pueden ser, a su vez, a
título oneroso o a título gratuito. De otro lado, la adquisición por voluntad unilateral es
ejemplificado por algunos autores mediante el legado, en el cual la manifestación de voluntad
de transferir es formulada por el causante en su testamento; ello no obstante requerirse la
aceptación expresa o tácita del legatario, retrotrayéndose la adquisición al momento de
apertura de la sucesión, como señala el artículo 677 del Código Civil, aplicable al legado por
remisión del artículo 773 de la misma norma.
En cuanto a los segundos, es decir, los modos no voluntarios, encontramos que la
adquisición se produce al margen de la voluntad de los propietarios, como es el caso de la
prescripción adquisitiva, en la cual se adquiere mediante la posesión como propietario durante
el transcurso del plazo establecido por la ley, aun en contra de la voluntad del anterior
propietario; o la sucesión intestada, por la cual los herederos se convierten en propietarios de
los bienes de su causante sin que medie manifestación de voluntad de aquel, sino por imperio
de la ley.
2. Los regímenes patrimoniales en el matrimonio
Como señaláramos precedentemente, la adquisición de los bienes reviste relevancia –dada

la variada casuística que se presenta y en algunos casos debido a su complejidad–, cuando
quien adquiere el derecho de propiedad del bien es casado.
Nuestro sistema jurídico, a través de la Constitución (5) y demás normativa, protege al

matrimonio y a la familia, reconociéndolos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. En el aspecto patrimonial, el artículo 5 de la Constitución incluso sujeta a la unión de
hecho al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Ello con la clara
finalidad de proteger económicamente a los integrantes de la unión de hecho y a la familia que
se forme a partir de dicha unión.
El Código Civil contiene la regulación patrimonial del matrimonio estableciendo los
regímenes a que pueden sujetarse los cónyuges. Estos regímenes determinan la forma en que
el marido y la mujer contribuirán en la atención de las necesidades del hogar y del grupo
familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración
de los bienes presentes y futuros de los cónyuges y, también, la medida en que esos bienes
responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos.
Sin embargo, si bien nuestra normativa civil ha legislado los regímenes de sociedad de
gananciales y de separación de patrimonios, ante la falta de pacto expreso, se presume iuris
tantum, la ganancialidad de todos los bienes (6) .
2.1. Características y problemática del régimen de sociedad de gananciales
La característica principal del régimen de sociedad de gananciales, que rige para las
adquisiciones a título oneroso, a decir de Arias-Schreiber (7) , “es una de tipo germánico o
comunidad en mano común de bienes entre marido y mujer, titulares de un patrimonio
destinado a satisfacer las necesidades de la familia. No hay atribución de cuotas que puedan
ser objeto de enajenación ni facultad de pedir la división mientras dura la vida común. Los
poderes de administración y de disposición corresponden a ambos cónyuges, y sin que sea
posible determinar concretamente la participación de cada uno en ese patrimonio, sin una
previa liquidación; lo cual es esencialmente distinto en la comunidad proindiviso romana, con
cuotas definidas, sujeta al voto de la mayoría y acción para pedir la división de la cosa común”.
Una de las dificultades más frecuentes que se genera como consecuencia de los caracteres
especiales de este régimen es que –conforme se desprende de la normativa del código
sustantivo–, si bien existe una presunción de ganancialidad de los bienes que cualquiera de los
cónyuges pueda adquirir, de otro lado, se requiere la intervención de ambos cónyuges para
casi todos los supuestos de actuación en el ámbito patrimonial, aun cuando se trate de la
administración de los bienes, exigencia que resta fluidez a la contratación. Por otra parte,
constituye una limitación importante para el tráfico jurídico, la denominada “comunidad en mano
común”, dado que, de un lado, los cónyuges no pueden contratar individualmente respecto de
los bienes sociales y, de otro lado, los eventuales acreedores tampoco pueden afectar la parte
correspondiente a su deudor cuando los bienes de este son sociales, problemática que ha sido
debatida ampliamente por la jurisprudencia registral (8) y por los órganos jurisdiccionales, sin
haberse arribado a una solución definitiva.
Las dificultades indicadas han sido puestas de manifiesto igualmente por el ponente del
Libro de Familia del Código Civil vigente, Héctor Cornejo Chávez (9) , quien señaló que “el
régimen de gananciales en actual vigencia (CC 1936) ha mostrado su falta de eficacia para
asegurar un ejercicio adecuado de la facultad de disposición del patrimonio común, pues el
amparo del texto original del artículo 188 se propiciaba o posibilitaba el abuso del marido y con
la modificación introducida por el D.L. Nº 17838 se dificulta en tal forma los actos de disposición
que se ha tenido que atenuar o soslayar la aplicación de aquella ley (D.L. Nºs 18855 y 18358
para los casos de constitución de prenda en ciertos casos, y de venta de valores en bolsa)”.
Otro aspecto que debemos resaltar es que en el régimen de sociedad de gananciales
pueden haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad conyugal.
2.2. Bienes propios de cada cónyuge
Para el tema de la calificación registral que es materia del presente artículo, es relevante
comentar los tres primeros supuestos del artículo 302 del Código Civil. En tal sentido, señala el
numeral 1 de dicho artículo que son bienes propios de cada cónyuge los que aporte al iniciarse
el régimen de sociedad de gananciales. De este modo, cuando una persona soltera adquiere
un bien y posteriormente contrae matrimonio, dicha circunstancia no varía la condición de
propio del bien, salvo los casos previstos en el artículo 310 de la norma sustantiva (10) ,
disposición regulada en parte por el segundo párrafo del artículo 74 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios (11) .
También se consideran bienes propios, conforme al numeral 2 del precitado artículo 302, los
bienes que adquiera el cónyuge a título oneroso durante la vigencia del régimen de sociedad
de gananciales, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella.
Sobre esta norma, comenta Arias-Schreiber que nuestro Código no ha acogido como regla
general la teoría del reembolso. Señala que en este supuesto regulado por el numeral 2 del
artículo mencionado, “el origen de los fondos utilizados para la adquisición establecerá si el
bien es propio, social o dual”, norma que, por lo demás, concuerda con lo previsto en los
numerales 2 y 3 del artículo 311 del Código Civil, como revisaremos más adelante.
Finalmente, el numeral 3 del artículo bajo comentario señala que son bienes propios de
cada cónyuge los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. Son ejemplos
claros de estas adquisiciones, los bienes que se adquieren por herencia, legado, donación o
cualquier otra liberalidad, situación que deberá tener en cuenta el registrador en la calificación
de los referidos actos.
3. Bienes de la sociedad conyugal
De otro lado, es el artículo 310 del Código Civil la norma que regula cuáles son los bienes
de la sociedad conyugal aunque sin enumerarlos en forma taxativa. Así, señala que son
sociales todos los bienes no comprendidos en el artículo 302, enumerando algunos supuestos
especiales como el caso de los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo,
industria o profesión; los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las
rentas de los derechos de autor e inventor.
Se incluye entre los bienes sociales a los edificios construidos a costa del caudal social en
suelo propio de uno de los cónyuges, supuesto comentado en el punto precedente.
III. NORMAS REGISTRALES SOBRE CALIFICACIÓN E INSCRIPCIÓN DE ACTOS

ADQUISITIVOS
Adicionalmente a la legislación y doctrina relativa a los modos de adquisición de la

propiedad sobre los bienes y a los regímenes patrimoniales del matrimonio, las instancias
registrales deben aplicar, en la calificación de los actos adquisitivos, las normas generales
contenidas en el artículo 20 del Código Civil, artículo V del Título Preliminar y artículos 32 y
siguientes del Reglamento General de los Registros Públicos, así como los precedentes de
observancia obligatoria que emita el Tribunal Registral (12) sobre la materia.
1. Normas sobre calificación

En el ámbito de la adecuación de los títulos presentados con los asientos de inscripción, el
literal a) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos, recogiendo un
criterio aprobado por el Tribunal Registral en el Octavo Pleno, ha precisado que para este
efecto se tendrá en cuenta la partida registral en la que se habrá de practicar la
inscripción , regla que descarta –en los casos de partidas registrales independientes–, recurrir
a las partidas anteriores que constituyen antecedentes de aquellas, y con mayor razón,
consultar partidas registrales distintas correspondientes a otros bienes o a otros registros, salvo
los supuestos previstos en los literales f) y g) que comentaremos a continuación.
De otro lado, se ha previsto la consulta con la base de datos del Reniec en los casos de
existir discrepancia en los datos de identificación del titular registral y del sujeto otorgante del
acto. En estos casos, dado que el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec) aún
no ha incorporado y validado la información correspondiente a los Registros del Estado Civil, la
verificación de su base de datos debe limitarse a la identidad del contratante.
La calificación de la capacidad de los otorgantes se verifica en primer lugar, por lo que
resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y
complementariamente de sus respectivos antecedentes, así como de las partidas del Registro
Personal, Registro de Testamentos y Registro de Sucesiones Intestadas. Cabe señalar que en
esta materia el literal f) del artículo 32 bajo comentario también ha incorporado un criterio
aprobado por el Tribunal Registral en el Octavo Pleno antes citado, cuando precisa que la
verificación de estos registros debe limitarse a la verificación de los actos que son objeto
de inscripción en ellos .
Como señaló el Tribunal Registral en la resolución que sustentó el precedente comentado,

el registrador no debe recurrir a las partidas de otros registros donde conste un estado civil del
contratante, distinto al consignado en el título que se solicita inscribir cuando este coincide con
el que consta en la partida directamente vinculada. En el caso mencionado se había formulado
consulta al Registro de Mandatos y Poderes (no obstante que en el acto calificado no había
representación de por medio) encontrándose que el estado civil del vendedor era casado,
mientras que el mismo aparecía como soltero en la partida registral del bien y en el título
presentado.
El fundamento principal de la resolución expedida fue que el estado civil de las personas no
se inscribe en los registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Públicos sino
en los Registros del Estado Civil.
Regla similar se ha incorporado en el literal g) del artículo 32 bajo comentario, en el sentido

de que a efectos de verificar la representación invocada por los representantes, puede
recurrirse a las partidas del Registro de Personas Jurídicas y del Registro de Mandatos y
Poderes, si estuviera inscrita la representación, solo con relación a los actos que son objeto
de inscripción en dichos registros .
En tal sentido, la calificación de la información obrante en estos registros debe limitarse a
los actos de representación inscritos, es decir, a las facultades otorgadas al representante, su
modalidad, plazos y otras circunstancias que coadyuven a determinar la vigencia y suficiencia
de los poderes inscritos. Los datos adicionales que aparezcan en dichos registros podrán ser
utilizados en forma complementaria, siempre que no consten del título presentado y se requiera
consignarlos en el asiento, por establecerlo así la normativa registral, como veremos a
continuación.
2. Normas sobre inscripción
La calificación del acto a inscribir, al margen de las formalidades y demás requisitos
establecidos en el punto 3, incide principalmente en la comprobación de que el acto o derecho
inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones
legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas (literal d) del
artículo 32). Estas últimas no se limitan a la verificación del cumplimiento de las normas
sustantivas que rigen el acto a inscribir sino al cumplimiento de los requisitos que exige la
publicidad registral, a efectos de su oponibilidad frente a terceros. De este modo, la normativa
registral dictada al amparo del artículo 2009 del Código Civil constituye instrumento esencial de
la calificación y está conformada por el Reglamento General de los Registros Públicos, los
reglamentos de inscripciones y las directivas que regulan las inscripciones de determinados
actos.
En tal sentido, la normativa registral podrá exigir el cumplimiento de requisitos que no están
previstos en las normas sustantivas o sus reglamentos en la medida que constituyen elementos
esenciales para la determinación clara de los derechos publicados.
Así, el artículo 11 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios establece como
requisito que debe contener el asiento de inscripción, la designación de la persona a cuyo favor
se extiende (literal d), es decir, la identificación del titular del derecho inscrito. Añade el artículo
que, cuando se trate de persona natural, debe indicarse los nombres y apellidos, nacionalidad
en caso de no ser peruana, el estado civil y el número de documento de identidad o la
circunstancia de ser menor de edad. Si el adquirente es casado, la indicación de haber
adquirido el inmueble en calidad de propio, de ser el caso . Asimismo, se indica
que cuando el adquirente es la sociedad conyugal, se indicará dicha circunstancia así
como los datos de cada cónyuge conforme al párrafo anterior .
Similar regla contiene el artículo 16 del Reglamento de Inscripciones del Registro de

Propiedad Vehicular, que regula los requisitos del asiento de inmatriculación, aplicables a los
asientos que publicitan las sucesivas transferencias, es decir, tratándose de persona natural
como titular del derecho debe consignarse su estado civil y, si la persona es casada y lo ha
adquirido como bien propio deberá acreditar dicha circunstancia .
2.1. Adquisición de bien social por contrato
El artículo 12 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios vigente establece
que en el título mediante el cual se solicita la inscripción de los actos o contratos de
adquisición debe constar la intervención de ambos cónyuges por sí o mediante representación,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 145 de dicho reglamento, el mismo que regula un
supuesto especial de prescripción adquisitiva de predios rurales, que comentaremos más
adelante.
Esta norma es concordante con la prevista en el artículo 315 (13) del Código Civil, cuyo
análisis se ha efectuado en uniforme y reiterada jurisprudencia, habiendo sido, asimismo,
objeto de una precisión respecto a su aplicación mediante la Resolución del Superintendente
Nacional de los Registros Públicos Nº 033-96-SUNARP (14) , modificada por Resolución Nº
047-2000-SUNARP-SN.
Al respecto, se ha señalado que constituyen actos de disposición de bienes sociales, tanto
la enajenación de los mismos como la adquisición de bienes a título oneroso en la medida que
en este último supuesto, no obstante ocurrir un incremento del patrimonio de la sociedad
conyugal a través de la incorporación de un bien, se genera igualmente un egreso del
patrimonio de la sociedad mediante la entrega de dinero u otro bien de la sociedad conyugal
como sucede en la compraventa y la permuta, respectivamente.
Teniendo en cuenta la excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 315, se ha

concluido que se requiere la intervención del marido y la mujer para enajenar y gravar bienes
muebles e inmuebles de la sociedad conyugal; asimismo, para adquirir bienes inmuebles;
siendo suficiente, de otro lado, la intervención de uno de los cónyuges cuando se trata de la
adquisición de bienes muebles.
Cabe resaltar que la norma bajo comentario se aparta de la regla que contenía el artículo
184 del Código Civil de 1936, por cuanto en ella se establecía que eran bienes comunes los
adquiridos por título oneroso a costa del caudal común, aunque se hubiese hecho la
adquisición a nombre de uno solo de los cónyuges (numeral 2), sin distinguir entre bienes
muebles e inmuebles.
En virtud del principio registral de titulación auténtica, las inscripciones se extienden sobre la
base de instrumento público, lo cual supone, en el caso de las transferencias concertadas, el
otorgamiento de escritura pública o de formulario registral legalizado por notario conforme a la
normativa del Registro de Predios. En el Registro de Propiedad Vehicular la inscripción de las
transferencias se realiza mediante acta notarial de transferencia, que constituye igualmente un
instrumento público.
Al respecto, en los instrumentos otorgados ante notario, este funcionario da fe de la

capacidad, libertad y conocimiento de los comparecientes, o de haberlos identificado, lo que
fluye del literal h) del artículo 54 (15) y artículo 55 (16) de la Ley del Notariado. Sin embargo,
con relación a la información sobre el estado civil de los otorgantes, los notarios se limitan a
transcribir lo manifestado por ellos, lo que fluye de lo previsto en el literal c) del precitado
artículo 54, apreciándose que, en algunos casos, esta información es corroborada con la que
consta en el Documento Nacional de Identidad. No obstante, como ya lo hemos señalado, el
referido documento, emitido por la Reniec, si bien resulta idóneo para identificar a las personas,
no contiene aún información cierta sobre su estado civil.
Es usual, por lo tanto, que el registro incorpore titularidades de bienes respecto de
adquirentes que manifiestan ser solteros siendo casados, que manifiestan ser casados siendo
convivientes o que, siendo casados con determinada persona, manifiestan ser casados con
otra distinta; ello con el consecuente perjuicio, en la mayoría de los casos, del otro cónyuge,
teniendo en cuenta las consecuencias patrimoniales que derivan del matrimonio y que hemos
mencionado al inicio de este artículo.
Cabe resaltar que a efectos de verificar el cumplimiento de la exigencia del artículo 12 del
reglamento bajo comentario, la segunda instancia registral ha emitido pronunciamiento en el
sentido de que la falta de intervención de uno de los cónyuges en el acto de adquisición no lo
convierte en un acto nulo sino que se trata de un acto anulable y, por lo tanto, susceptible de
confirmación por el otro cónyuge en aplicación de lo previsto en el artículo 230 del Código Civil.
Dicha posición, asumida en la Resolución Nº 063-2007-SUNARP-TR-A, se sustenta,

además de las normas sobre nulidad del acto jurídico del Código Civil y del principio de
conservación del acto –cuando falta la manifestación de voluntad de uno de los integrantes de
la sociedad conyugal–, en la regla contenida en el artículo 13 del Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios, que establece el procedimiento para rectificar la calidad del bien, en
los casos en los que uno de los cónyuges, manifestando un estado civil distinto al que le
corresponde, hubiere inscrito a su favor un inmueble al que la ley le atribuye calidad de bien
social.
En efecto, la citada norma registral permite rectificar el asiento donde consta la adquisición,
mediante la presentación de título otorgado por el cónyuge que no intervino, insertando o
adjuntando la copia certificada de la respectiva partida de matrimonio expedida con
posterioridad al documento de fecha cierta en el que consta la adquisición, lo cual implica la
confirmación o ratificación del acto adquisitivo.
2.2. Adquisición mediante resolución judicial o administrativa
Los artículos 7 y 8 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios establecen que
si el mandato judicial o la resolución administrativa declaran derechos inscribibles a favor de
persona casada, deberá señalarse en el título la calidad de bien propio o bien conyugal del
inmueble. Tratándose de bienes conyugales, deberá indicarse el nombre del otro cónyuge.
La problemática que generan este tipo de documentos: judiciales y administrativos, consiste
en gran medida, en que omiten consignar información relevante para el registro, cuando dicha
información no ha sido brindada por las partes en el proceso o procedimiento iniciado. Es
bastante frecuente que en las resoluciones emitidas por las autoridades judiciales y
administrativas en las que se declaran derechos inscribibles, como las declaraciones de mejor
derecho de propiedad o las prescripciones adquisitivas de dominio, no se señale el estado civil
del titular del derecho, el nombre de su cónyuge en caso de ser casado, y menos aún, la
calidad de propio o social del bien adquirido.
Como hemos señalado, esta información es relevante a efectos de la publicidad que el

registro otorga sobre titularidades, debiendo constar en los asientos de inscripción por
exigencia de los reglamentos registrales. Consideramos que en estos casos, si bien la solución
más idónea sería obtener la información faltante de la propia autoridad judicial o administrativa,
en tanto compete a aquella emitir pronunciamiento sobre los alcances del derecho declarado,
también es cierto que en la mayoría de los casos las autoridades son renuentes a emitir
resoluciones aclaratorias o ampliatorias, por considerar que su mandato o decisión es claro y
que no existe mérito para formular aclaraciones sobre aspectos no solicitados expresamente en
la demanda o por considerarlos requerimientos ajenos a los procedimientos seguidos.
En vista de la dificultad planteada, somos de la opinión que cuando la normativa registral
exige que la indicada información debe constar en el título , ello no debe entenderse limitado a
la resolución judicial o administrativa, sino en sentido amplio, conforme a la definición contenida
en el artículo 7 del Reglamento General de los Registros Públicos (17) .
Ello por cuanto las instancias registrales se encuentran facultadas para determinar, a partir
de la documentación complementaria y fehaciente que presente el usuario, la calidad de bien
propio o social, conforme a la normativa que rige los actos que son objeto de calificación.
3. Documentos subsanatorios
Como hemos expresado en el punto precedente, en los casos en los que se hubiese
omitido información sobre el estado civil, el nombre del cónyuge y la calidad del bien, cuando
esta sea requerida, puede aceptarse la presentación del instrumento aclaratorio respectivo.
Cuando se trate de escrituras públicas o actas, se requerirá de instrumento aclaratorio

cuando se hubiese omitido algún requisito que deba constar en aquellos por mandato de la Ley
del Notariado, como es el caso del estado civil, dato exigido por el literal c) del artículo 54 de la
referida Ley.
Sin embargo, si la persona es casada, la norma notarial no exige que debe consignarse el
nombre del cónyuge, dato que puede ser subsanado mediante la presentación de copia
certificada de la partida de matrimonio o declaración jurada del cónyuge compareciente, salvo
que se trate de la adquisición a título oneroso de un bien inmueble por acto o contrato, en el
que, como hemos señalado, debe intervenir el otro cónyuge mediante instrumento que cumpla
la misma formalidad del que contiene el acto adquisitivo.
En los demás casos, cuando la normativa no exija que se consigne el estado civil o la
calidad del bien, se podrán presentar los siguientes documentos:
3.1. Acreditación del estado civil de soltero
Conforme al artículo 2 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil,
dicha entidad es la encargada de organizar y mantener el registro único de identificación de las
personas naturales e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil.
Sin embargo, en vista de que no se ha producido la integración de los Registros de Estado

Civil en el ámbito nacional, el Reniec aún no se encuentra en condiciones de otorgar una
certificación sobre el estado civil de las personas o la inexistencia de celebración de
matrimonio, de lo cual se desprendería la condición de soltería.
En tal sentido, el registro admite en estos casos la presentación de copia del DNI
acompañado de una declaración jurada de soltería formulada por el adquirente del derecho. Si
la persona aparece como casada en el DNI y el adquirente declara ser soltero, deberá
requerirse la previa rectificación del Documento Nacional de Identidad, en tanto se trata de
documento que acredita la identidad de las personas naturales y está destinado a acreditar la
información relevante sobre aquellas.
3.2. Acreditación del estado civil de casado
Como hemos señalado en los acápites precedentes, la normativa registral determina los
supuestos en los que se requiere indicar el nombre del otro cónyuge cuando el adquirente sea
casado, o acreditar la calidad del bien. Sin embargo, no se precisa la documentación idónea al
efecto.
Consideramos que en los casos que la normativa no exija la intervención del cónyuge
adquirente, podrá presentarse declaración jurada señalando, en su caso, tener el estado civil
de casado, con la indicación del nombre de su cónyuge, dado que, salvo la regla prevista en el
artículo 13 del RIRP, las normas registrales no exigen la presentación de partida de
matrimonio, lo cual por lo demás guarda coherencia con lo manifestado en el punto 3.2.1., en el
sentido que cuando se trata de instrumentos públicos, el notario se limita a consignar el estado
civil y el nombre de cónyuge que los otorgantes manifiestan, sin exigir, en la mayoría de los
casos, la presentación de la partida de matrimonio. La práctica registral, sin embargo, ha
conducido a requerir la presentación de la partida de matrimonio cuando se trata de adquisición
de bienes conyugales, con la finalidad de publicitar información sustentada en documentación
fehaciente.
4. Acreditación de la calidad del bien propio adquirido por persona casada
La problemática más variada que se presenta en los casos de adquisición a título oneroso
de bienes muebles o inmuebles, es el relativo a la acreditación de la calidad de bien propio
cuando el adquirente es casado bajo el régimen de sociedad de gananciales. En estos casos,
las instancias registrales aplican la normativa del Código Civil que hemos mencionado en el
punto 2, y en su caso, la normativa especial que comentaremos más adelante.
Es claro que cuando se trata de adquisiciones mediante acto o contrato a título gratuito, el
bien será propio del cónyuge adquirente, condición que por lo demás fluye del propio título
cuando se trata de una donación, un legado u otra liberalidad.
Lo más frecuente, sin embargo, es la adquisición a título oneroso cuando el cónyuge
adquirente manifiesta que utilizó dinero que tiene la condición de propio, por haberle sido
otorgado mediante una liberalidad o por provenir de la venta de otro bien propio, es decir
adquirido con anterioridad al matrimonio o dentro de este a título gratuito.
La jurisprudencia registral, emitida desde la creación del Tribunal Registral en 1995 (18) , ha
sido uniforme y reiterada en el sentido de permitir la acreditación, en sede registral, de la
calidad de bien propio de uno de los cónyuges respecto del bien adquirido, en los supuestos
regulados por los numerales 2 y 3 del artículo 311 del Código Civil. Antes de la fecha indicada,
el Registro exigía que estos supuestos de bien propio debían ser declarados en sede judicial, y
por lo tanto, se requería la presentación de resolución judicial en tal sentido.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el procedimiento registral, dado su carácter no
contencioso, no contempla la actuación de pruebas, ni permite la oposición o cuestionamiento
de terceros ajenos al solicitante de la inscripción. En tal sentido, los casos aceptados por el
Registro han sido aquellos acreditados mediante instrumento público u otros documentos
fehacientes, en la medida que la eventual inscripción del bien como propio, estando vigente
una sociedad de gananciales, podría ocasionar perjuicio al cónyuge excluido de la titularidad
del bien, sin que este hubiese tenido la posibilidad de oponerse a la inscripción.
Se considera suficiente, entonces, a efectos de acreditar la condición de propio del bien
adquirido, que el precio pagado por él sea equivalente al recibido por la venta de un bien propio
inscrito en el registro, pudiendo tratarse de un bien adquirido antes del matrimonio o dentro de
este a título gratuito, siendo el caso más frecuente el de las adquisiciones mortis causa.
También se ha considerado como propio de uno de los cónyuges el bien adquirido con
dinero otorgado en calidad de anticipo de herencia por sus padres, cuando dicha liberalidad
conste en instrumento público presentado al registro.
De otro lado, no se ha dado mérito suficiente a la sola declaración de los cónyuges, en el
sentido de que el bien es propio de uno de ellos, cuando dicha calidad no ha sido acreditada
mediante documentación que así lo demuestre.
Así, en el Segundo Pleno del Tribunal Registral se aprobó el siguiente precedente

vinculante, basado en la Resolución Nº 003-2002-ORLC/TR:
“Con la finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el inciso 1 del

artículo 311 del Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien propio, no es
suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de
compraventa”.
Al respecto, existiendo reglas estrictas en torno a la presunción de ganancialidad de todos

los bienes que se encuentren fuera de los supuestos taxativamente señalados en el artículo
311 del Código Civil –que, como es claro en nuestra tradición jurídica, apuntan a proteger el
patrimonio de los cónyuges y a la familia–, se ha optado por requerir una acreditación clara del
origen de los fondos con los que se adquieren los bienes que se solicita sean reputados como
de propiedad de uno solo de los cónyuges, considerándose, por lo tanto, insuficiente la mera
declaración en tal sentido.
Arias-Schreiber (19) señala que “la jurisprudencia ha acentuado el carácter de esta

presunción a favor de la sociabilidad al exigir de modo riguroso la prueba de que determinados
bienes son propios de los esposos, pues tratando de salvaguardar el derecho de los terceros,
no admite que la propia declaración (confesión) –aun por escritura pública– de un cónyuge de
haber realizado una adquisición con dinero del otro sea bastante para dar al bien adquirido
carácter no social, por no ser suficiente dicha confesión para destruir la presunción”.
Cabe señalar que en la actualidad existen voces discordantes de la posición asumida por el
Tribunal Registral en el precedente vinculante antes citado; no obstante ello, el criterio se
mantiene vigente en tanto no sea modificado por el propio órgano de segunda instancia
registral, por mandato judicial firme o norma modificatoria expresa, como precisa el artículo 158
del Reglamento General de los Registros Públicos, requiriéndose, por lo tanto, en estos casos,
declaración judicial en el sentido de que el bien es propio.
5. Acreditación de la calidad del bien en las adquisiciones por prescripción
Como hemos señalado en el punto 1, existen diversas clasificaciones de los modos de

adquirir la propiedad, que pueden ser los modos originarios o derivativos, los modos voluntarios
o al margen de la voluntad y dentro de los voluntarios, los que derivan del contrato o los
generados por voluntad unilateral. Asimismo, dentro de los modos voluntarios que derivan de
los contratos, la clasificación comprende a los otorgados a título oneroso o a título gratuito.
En el caso de la prescripción adquisitiva, siendo un modo originario de adquirir la propiedad,

no existe voluntad manifestada por el titular del derecho de propiedad de transmitirlo al
poseedor del bien; la propiedad se adquiere por el hecho de la posesión continua, pacífica y
pública como propietario, por el tiempo determinado en la ley (20) . Al no tratarse de un modo
derivativo, no procede concluir que la adquisición de un bien por prescripción adquisitiva
merezca la clasificación de adquisición a título oneroso o a título gratuito, dada su especial
naturaleza.
Sin embargo, el Decreto Supremo Nº 013-99-MTC, Reglamento de Formalización de la

Propiedad Informal, ha considerado en su artículo 31 que dicha adquisición es a título gratuito,
al señalar lo siguiente:
“Tratándose de lotes destinados a vivienda que, conforme a la constatación realizada en

el empadronamiento, se encuentren en posesión de uno solo de los cónyuges , que declare
no tener vivencia en común ni coposesión del lote con el otro cónyuge y que cumpla con los
requisitos de este reglamento, Cofopri podrá emitir el título de propiedad a favor del cónyuge
poseedor. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 302 inciso 3) del Código Civil y
habiendo adquirido la propiedad a título gratuito se considerará bien propio del
titular . El título de propiedad que otorgue Cofopri constituye mérito suficiente para su
inscripción en el Registro Predial Urbano” (el resaltado es nuestro).
Resulta claro que la interpretación asumida en la citada norma sirvió para justificar que se
expida el título de propiedad en favor de uno solo de los cónyuges sujetos al régimen de
sociedad de gananciales, excluyendo dicho supuesto de la presunción de ganancialidad, al
calificarlo de adquisición a título gratuito.
No obstante ello, nos inclinamos por la posición que al sustraer a la presunción adquisitiva
de las características de onerosidad o gratuidad, por tratarse de una adquisición originaria, la
comprende dentro de la norma general prevista en el artículo 310, concordante con el numeral
1 del artículo 311 del Código Civil, norma que el legislador consideró como una solución más
simple y comprensiva, al estatuir que son sociales todos los bienes no comprendidos en la
enumeración del artículo 302, como señala Cornejo Chávez (21) , quien comenta asimismo que
la enumeración taxativa de bienes comunes que tenía el Código anterior lo llevó a prever
hipótesis de rara ocurrencia, como la de los bienes adquiridos por modo originario (ocupación o
accesión natural).
Norma similar a la expedida para la titulación a cargo de la Cofopri, la constituye aquella que
regula la prescripción adquisitiva de predios rurales, Decreto Legislativo Nº 667, disposición
recogida actualmente en el artículo 145 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios, en los términos siguientes:
“El formulario registral de inscripción de posesión a que se refiere el Decreto Legislativo
Nº 667, a favor de una sociedad conyugal, podrá ser suscrito por cualquiera de los cónyuges,
en cuyo caso, se acompañará al formulario registral copia de la respectiva partida de
matrimonio u otro documento que acredite la calidad de bien social del predio.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la adquisición por prescripción

podrá efectuarse solo a favor de uno de los cónyuges, cuando este acredite que la
posesión ha sido ejercida en forma individual, para lo cual deberá presentar las pruebas
que desvirtúen la presunción de bien social ” (el resaltado es nuestro).
La justificación de la referida norma, a diferencia del supuesto regulado por el D.S. Nº 013-
99-MTC, radica en la especial naturaleza de la propiedad agraria, la misma que, desde la
antigua legislación sobre reforma agraria, considera propietario del predio agrícola a aquel que
trabaja en él directamente, es decir, al que cultiva la tierra.
Cabe señalar que siguiendo la misma línea, se ha propuesto, a nivel del Proyecto de
Modificación del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (22) , replantear el
segundo párrafo del precitado artículo 145 (147 en el Proyecto), en los términos siguientes:
“La anotación del derecho de posesión podrá efectuarse a favor de uno solo de los
cónyuges, si este acredita mediante constancia emitida por el órgano competente del Ministerio
de Agricultura, que la posesión y conducción del predio ha sido ejercida en forma individual,
circunstancia que deberá constar en el asiento de inscripción”.
Se busca corregir de este modo el procedimiento vigente, en el sentido de facilitar y unificar
el criterio de calificación de la calidad del bien, función que ya no corresponderá al registrador
mediante la evaluación de los documentos presentados por el usuario, sino a la autoridad
competente del Ministerio de Agricultura, quien asumirá la responsabilidad de certificar el hecho
fáctico de que la posesión y conducción del predio ha sido ejercida en forma individual por uno
solo de los cónyuges.
Conforme a lo señalado en este punto, cuando se presente un título que contenga la

declaración judicial o notarial de prescripción adquisitiva de un bien, fuera de los supuestos
especiales regulados en las normas antes señaladas y en otras similares; en el que el
beneficiario sea una persona natural y se hubiese omitido indicar su estado civil o la calidad del
bien, como exigen los artículos 7 y 8, concordantes con el artículo 11 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, la subsanación podrá consistir en la aclaración de la
declaración realizada por el juez o por el notario, señalando la información faltante; o en su
defecto, si se desprende del título o de la documentación subsanatoria que la persona
declarada como propietaria es casada, se requerirá la presentación de su partida de
matrimonio, a fin de extender el asiento de dominio en favor de la sociedad conyugal.
Si, no obstante ser casado, el propietario sostiene que la adquisición se realizó a título
gratuito, en defecto de la declaración judicial o notarial en tal sentido, deberá acreditar dicha
circunstancia mediante documento fehaciente, como en el supuesto en que se acredite que el
tiempo de la posesión que lo convirtió en propietario transcurrió con anterioridad a la
celebración de su matrimonio.
En los demás casos, regulados por normativa especial, en la medida que la autoridad
competente se encontraba en la obligación de constatar el hecho fáctico de la posesión para
declarar la prescripción administrativa o para otorgar el título de propiedad, en favor de uno
solo de los cónyuges, no será procedente variar dicha condición de propio a social con la sola
presentación de la partida de matrimonio, sino que se requerirá un nuevo pronunciamiento de
la autoridad competente.
IV. RECTIFICACIÓN DE LA CALIDAD DEL BIEN VS. RECTIFICACIÓN DEL ESTADO
CIVIL
Un segundo aspecto que se desprende directamente del tema tratado en el acápite I del
presente artículo es la solicitud de rectificación de la calidad del bien.
Al respecto, si bien es posible solicitar la rectificación de la calidad del bien de social a
propio, en cuyo caso deberá acreditarse dicha calidad mediante alguna de las formas
señaladas en el capítulo anterior; en sentido contrario, cuando lo que se solicita es rectificar la
calidad de bien de propio a común, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha
aprobado la siguiente regla:
“Cuando uno de los cónyuges, manifestando un estado civil distinto al que le
corresponde, hubiere inscrito a su favor un inmueble al que la ley le atribuye la calidad de bien
social, procede la rectificación del asiento donde consta la adquisición, en mérito a la
presentación de título otorgado por el cónyuge que no intervino, insertando o adjuntando la
copia certificada de la respectiva partida de matrimonio expedida con posterioridad al
documento de fecha cierta en el que consta la adquisición”.
También hemos señalado, en la primera parte de este artículo, que con frecuencia ocurre
que el adquirente a título oneroso de un bien manifieste como estado civil el de soltero siendo
casado, ya que, tratándose de una escritura pública o un acta, el notario se limita a transcribir el
estado civil que manifiesta el otorgante, más aún cuando, como ocurre en la generalidad de
estos casos, en el DNI de dicho otorgante, consta el estado civil de soltero. En otros casos
menos frecuentes, podrá ocurrir que el adquirente manifieste el estado civil de divorciado o
viudo, siendo en realidad casado bajo el régimen de sociedad de gananciales.
Existe la posibilidad de que durante el procedimiento de la inscripción de la adquisición en la

que el adquirente comparece como soltero (viudo o divorciado), se advierta que consta del
título la copia de su DNI donde aparece como casado, o que el adquirente del bien actúa por
medio de un representante, siendo que de la partida del Registro de Mandatos y Poderes o del
instrumento público donde conste el poder aparezca su estado civil de casado. En estos casos,
el registrador deberá solicitar la aclaración respectiva o la intervención del otro cónyuge, a
efectos de cumplir con la exigencia prevista en el artículo 315 del Código Civil, como
mencionáramos precedentemente.
Si ello no ocurre, y no se advierte del título o de los antecedentes registrales la falsedad de
la declaración del otorgante, se extenderá un asiento registral que publicita como titular de la
propiedad a la persona natural, consignándose su estado civil de soltero, viudo o divorciado;
siendo pertinente señalar que en estos casos no se consigna la calidad de propio del bien,
dado que ello se desprende directamente del estado civil que manifestó en el título.
En los casos que el cónyuge del adquirente, quien no intervino en la adquisición, advierta
que se ha extendido un asiento erróneo que publicita una titularidad incompleta que le
perjudica, puede solicitar la rectificación de la calidad del bien, para lo cual deberá presentar,
conforme a lo precisado por el artículo 13 antes citado, un instrumento en el que conste su
manifestación de voluntad de adquirir el bien, insertando o adjuntando la copia certificada de la
partida de matrimonio expedida con posterioridad al documento de fecha cierta en el que
consta la adquisición.
Esta regla, establecida por el artículo 13, guarda estricta coherencia con el requisito previsto
en el precitado artículo 315 del Código Civil, que, como hemos señalado, exige la intervención
de ambos cónyuges cuando se adquieren bienes inmuebles.
Cabe señalar que la regla del artículo 13 bajo comentario ha sido objeto de serios
cuestionamientos, en el sentido de que, como había señalado reiteradamente la jurisprudencia
registral antes de la entrada en vigencia de la citada norma (23) , la presentación de la copia
certificada de la partida de matrimonio debía considerarse título suficiente para acreditar que el
adquirente del bien a título oneroso era casado y, por lo tanto, que el bien adquirido tenía la
condición de bien común, como consecuencia de la aplicación directa del artículo 310 del
Código Civil.
No obstante ello, la regla del artículo 13 se mantiene vigente, habiendo surgido más bien, a
partir de ella, la interrogante sobre la posibilidad de solicitar –en los casos en los que por
alguna causa el cónyuge que no intervino o sus herederos no otorgasen el instrumento de
intervención a que se refiere dicho artículo–, que el Registro rectifique únicamente el estado
civil del adquirente en mérito a la copia certificada de la partida de matrimonio.
Es evidente que existe una vinculación directa, causa-efecto, que surge como consecuencia
de la rectificación del estado civil que no podemos soslayar, lo cual ha dado lugar a
pronunciamientos reiterados de varias salas del Tribunal Registral, denegando la solicitud de
rectificación del estado civil del adquirente. Al respecto, la Resolución Nº 640-2004-SUNARP-
TR-L, entre otras, ha concluido lo siguiente:
“La rectificación del estado civil en un asiento registral conlleva la rectificación de la

calidad del bien, en tal sentido y en cumplimiento del artículo 13 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, no resulta procedente la rectificación del estado civil con
la sola presentación de la copia certificada de la partida de matrimonio”.
Sin embargo, dicho criterio da lugar a que se genere la situación absurda de que, un bien
reputado como social por la ley, en virtud de haberse adquirido dentro del matrimonio,
mantenga vigente un asiento registral que publicita su condición de bien propio por aparecer su
titular consignando un estado civil de soltero, viudo o divorciado que no le corresponde. Dicha
errónea publicidad viene dando lugar a que se realicen e inscriban en el registro una gran
cantidad de transferencias sucesivas otorgadas en favor de terceros, realizadas por dichos
titulares, sin intervención de sus cónyuges y sin la posibilidad de que estos últimos obtengan la
nulidad de dichas transferencias por las consecuencias jurídicas de la aplicación de los
principios registrales de fe pública y legitimación registral que protegen a los terceros que
contratan al amparo de la fe del registro.
Por ello, consideramos que si bien la regla del artículo 13 tiene sustento en la norma
sustantiva del artículo 315 del Código Civil, dado que el acto de adquisición realizado por una
persona casada sin intervención de su cónyuge constituye un acto anulable que para su
confirmación requiere la manifestación de voluntad del citado cónyuge, ello no obsta que el
registro admita la rectificación de la inexactitud registral respecto del estado civil del titular del
derecho sobre la base del instrumento que acredita dicha inexactitud. Se trata, pues, de un
supuesto previsto expresamente en el Título VI del Reglamento General de los Registros
Públicos sobre La Inexactitud Registral y su Rectificación.
Al respecto, el artículo 75 define a la inexactitud del Registro como todo desacuerdo
existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral. Cuando la inexactitud no proviene de
un error del registrador al extender el asiento sino del propio título, la rectificación podrá
extenderse mediante la presentación de título modificatorio posterior.
Asimismo, el artículo 85 del mismo reglamento recoge un supuesto especial para la

rectificación de errores sustentada en documentos fehacientes señalando que en estos casos,
si la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con
documentos fehacientes, bastará la petición de la parte interesada acompañada de los
documentos que aclaren el error producido. Dichos documentos pueden consistir en copias
legalizadas de documentos de identidad, partidas del Registro de Estado Civil o cualquier otro
que demuestre indubitablemente la inexactitud registral.
Consideramos igualmente que este artículo no ha sido modificado por el artículo 13 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, en tanto este último regula la rectificación
de la calidad del bien, dato adicional y distinto al dato del estado civil, el que también debe
formar parte del asiento de inscripción, como hemos referido en el numeral 3.2.
Por lo tanto, con la acreditación de la condición de casado del titular registral, acreditada con
la partida de matrimonio, documento suficiente y fehaciente según se desprende del artículo
269 del Código Civil, procede extender el asiento rectificatorio respecto del referido titular, sin
consignar en el asiento la calidad de bien común que pudiera derivarse de su condición de
casado, conforme a la normativa antes mencionada.
Dicha rectificación del estado civil sin intervención del cónyuge adecuará el registro a la
realidad extrarregistral con relación al titular del derecho, enervando la presunción de bien
propio que derivaba del erróneo estado civil manifestado por dicho titular. Asimismo, se pondrá
en evidencia la inscripción de un acto anulable, por la falta de manifestación de voluntad del
otro cónyuge. En tal sentido, se requerirá la presentación del instrumento donde consta dicha
manifestación de voluntad para dar plena validez y eficacia al acto inscrito, conforme a los
artículos 13 del RIRP y 315 del Código Civil. Es claro que, si con posterioridad a la rectificación
del estado civil, ambos cónyuges transfieren el bien en favor de terceros, el instrumento que
contiene la transferencia constituirá manifestación tácita de la voluntad del cónyuge que no
intervino en la adquisición, en el sentido de confirmar el citado acto.
Si, por el contrario, el cónyuge adquirente considera que el bien adquirido tiene la calidad de
propio, deberá acreditar dicha circunstancia mediante documentación suficiente, situación que
el registro publicitará, conjuntamente con su estado civil de casado, dado que como hemos
referido, nuestra legislación contempla la existencia de bienes propios dentro de la sociedad de
gananciales.
La posición expresada en los párrafos precedentes ha sido materia de un voto en discordia
contenido en la Resolución Nº 422-2006-SUNARP-TR-L.
Cabe señalar, asimismo, que la Comisión Reformadora del Reglamento General de los
Registros Públicos ha propuesto la modificación del artículo 13 añadiéndole el párrafo
siguiente:
“Para la rectificación del estado civil es de aplicación lo dispuesto en el artículo 85 del

Reglamento General de los Registros Públicos”.
Si se aprueba la modificación planteada, quedará zanjada normativamente la divergencia de

opiniones en torno a la posibilidad de modificar el estado civil del titular registral de soltero,
viudo o divorciado a casado.
NOTAS
(1) Artículo VII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros
Públicos
“Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y
legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los
términos establecidos en este reglamento o se declare judicialmente su invalidez”.
(2) Artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros
Públicos
“La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión
del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe
hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no
consten en los asientos registrales”.
(3) “Cabe señalar que el Registro Personal se encuentra temporalmente bajo la

administración de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, conforme a las
Leyes Nºs 26497 y 26589, siendo que, por tratarse de un registro con información relevante
para el tráfico patrimonial, debería garantizarse que su traslado al Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil no perjudique la seguridad y la celeridad de las inscripciones que
se realizan en los registros que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos”.
(4) MAZEAUD, Henri, Jean y León. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte Segunda.

Volumen IV. Ejea. Pág. 191.
(5) Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio
“(...). También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos

últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
(6) Artículo 311 del Código Civil.- “Para la calificación de los bienes, rigen las
reglas siguientes:
1. Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.

(...)”.
(7) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”.

Tomo VII. Derecho de Familia. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1997. Págs. 185-186.
(8) Entre otras, véase las Resoluciones Nºs 328-96-ORLC/TR y 293-96-ORLC/TR.
(9) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar peruano”. Tomo I. Sociedad
Conyugal. Librería Studium. Lima-Perú, 1985. Pág. 282.
(10) Artículo 310.- “Son bienes sociales (...) los frutos y productos de todos los bienes
propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.
También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal
social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al
momento del reembolso”.
(11) Artículo 74.- Contenido del asiento de declaratoria de fábrica “(...)
En los casos en los que en la declaratoria intervengan ambos cónyuges y la fábrica haya
sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el registrador procederá a extender
simultáneamente el asiento de dominio de la sociedad conyugal sobre el inmueble, por el solo
mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio”.
(12) Artículo 158.- Precedentes de observancia obligatoria
“Constituyen precedentes de observancia obligatoria los acuerdos adoptados por el

Tribunal Registral en los plenos registrales, que establecen criterios de interpretación de las
normas que regulan los actos y derechos inscribibles, a ser seguidos de manera obligatoria por
las instancias registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean expresamente modificados o
dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno Registral, por mandato judicial firme o
norma modificatoria posterior.
Los precedentes de observancia obligatoria aprobados en el Pleno Registral,
conjuntamente con las resoluciones en las que se adoptó el criterio, deben publicarse en el
diario oficial El Peruano y en la página web de la Sunarp mediante Resolución del
Superintendente Adjunto, siendo de obligatorio cumplimiento a partir del día siguiente de su
publicación en dicho diario”.
(Cabe precisar que mediante la modificación del Reglamento del Tribunal Registral,
efectuada mediante Resolución Nº 263-2005-SUNARP-SN se asignó la función de publicar los
precedentes de observancia obligatoria al Presidente del Tribunal Registral).
(13) Artículo 315.- “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la

intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si
tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes
muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en
los casos considerados en las leyes especiales”.
(14) Artículo 2.- “Declarar que la intervención conjunta de ambos cónyuges en los actos
de adquisición, disposición o gravamen de bienes sociales inmuebles es requisito ineludible
para la inscripción de tales actos en el Registro de Propiedad Inmueble.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación en los casos en que uno de los
cónyuges tenga poder especial del otro para la realización de alguno de tales actos o cuando
se trate de una adquisición a título gratuito”.
(15) Artículo 54.- “La introducción expresará:
(...)
c) Nombre, nacionalidad, estado civil y profesión u ocupación de los comparecientes;

seguida de la indicación que proceden por su propio derecho.
(...)
h) La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los
comparecientes;
(...)”.
(16) Artículo 55.- “El notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos

identificado.
Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá al compareciente la intervención de
testigos que garanticen su identidad.
El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por
la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”.
(17) Artículo 7.- Definición
“Se entiende por título para efectos de la inscripción, el documento o documentos en que
se fundamenta inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por sí solos,
acrediten fehaciente e indubitablemente su existencia.
También formarán parte del título los documentos que no fundamentan de manera
inmediata y directa la inscripción pero que de manera complementaria coadyuvan a que esta se
realice”.
(18) Entre otras, véase las Resoluciones Nºs 255-96-ORLC/TR y 298-98-ORLC/TR.
(19) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit. Pág. 189.
(20) Artículo 950.- “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la

posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.
Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”.
Artículo 951.- “La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión

continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si
no la hay”.
(21) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit. Pág. 295.
(22) Publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de agosto de 2006.
(23) Entre otras, véase la Resolución Nº 337-2000-ORLC/TR.

¿PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE CONSTITUIR HIPOTECA
SOBRE LA CUOTA IDEAL QUE LE CORRESPONDE SOBRE EL BIEN?
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¿PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE

CONSTITUIR HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL
QUE LE CORRESPONDE SOBRE EL BIEN?
Consulta
El señor José Cuadros falleció sin otorgar testamento, dejando como únicos herederos a
sus cuatro hijos y como único patrimonio un edificio. Los hijos del señor Cuadros acuden ante
un notario público para solicitar que se les declare herederos del causante. Luego de realizadas
todas las diligencias respectivas y transcurrido el plazo de ley sin que se apersone ningún otro
presunto heredero, el notario extiende el acta de declaratoria y remite partes a los registros
correspondientes a fin que se inscriba la sucesión intestada. Meses después, William, uno de
los hijos del señor Cuadros, decide solicitar un préstamo bancario con el fin de ampliar el
pequeño negocio que mantenía. El banco le pidió una garantía, y él, luego de discutir con sus
hermanos, no logró llegar a ningún acuerdo con ellos sobre la posibilidad de hipotecar el
edificio a su favor. Ante su premura por obtener el préstamo, William nos consulta si es factible
que constituya hipoteca solo sobre la alicuota que le corresponde sobre el inmueble del cual es
copropietario junto con sus hermanos.
Respuesta:
De acuerdo al artículo 1097 de nuestro Código Civil, mediante la hipoteca se afecta un bien
inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. La hipoteca es, pues, un
gravamen por el cual se afecta el derecho de propiedad sobre un bien en garantía de cualquier
obligación propia o de tercero. En este sentido, y de conformidad con el artículo 977 del citado
código, según el cual un copropietario puede gravar su cuota ideal, no existe en principio
impedimento alguno para que este constituya hipoteca sobre su alicuota.
Ahora bien, es preciso determinar si el derecho que tiene un copropietario califica como bien
hipotecable de acuerdo a las normas que regulan este derecho real de garantía. En primer
lugar, la hipoteca solo puede recaer sobre bienes inmuebles. Dentro de la clasificación de los
bienes contenida en los artículos 885 y 886 del Código sustantivo, tenemos que son
considerados bienes inmuebles, entre otros, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el
Registro. Por su parte, la alicuota o cuota abstracta representa la participación que tiene cada
copropietario de manera individual sobre la propiedad del bien común, participación sobre la
cual el condómino tiene un derecho de propiedad exclusiva, pudiendo por tanto disponer de
ella, e incluso hipotecarla. Esta concepción romanista de la copropiedad, que permite a cada
copropietario ejercitar de manera exclusiva todos los poderes inherentes a la propiedad sobre
su cuota ideal, es el asumido por nuestro Código Civil.
En virtud de lo dicho, podemos afirmar que no existe hasta aquíóbice para que pueda
gravarse con hipoteca la cuota ideal de uno de los copropietarios.
Otro de los requisitos que debe cumplir un bien para ser hipotecable es el de estar
específicamente determinado. Como vimos, el derecho del copropietario, a pesar de no poder
materializarse en una porción específica del bien, se encuentra limitado a la cuota ideal
asignada. En este sentido, creemos que el derecho del copropietario cumple con el requisito de
estar específicamente determinado. Todo lo cual nos lleva a concluir que la alicuota de un
copropietario sobre un bien inmueble puede ser hipotecada.
Finalmente, si bien la cuota abstracta de cada condómino, al ser objeto de propiedad

exclusiva, podrá ser también ejecutada y rematada, creemos que la conveniencia práctica del
uso de este tipo de hipoteca dependerá, en primer lugar, de si la herencia tiene deudas y/o
cargas, y en segundo lugar, de la posibilidad de dividir y partir el bien gravado. En el caso
analizado, un edificio es un bien divisible y particionable; por lo tanto, quedará en manos del
acreedor hipotecario el solicitar la partición del bien antes de proceder a la ejecución de la parte
correspondiente, ya individualizada.
Base legal Código Civil, arts. 661; 983; 984; 1097; 1099 y 1100.
LA EXCLUSIÓN SUCESORIA DEL CÓNYUGE SUPERSTITE: EL CASO DE LA
SEPARACIÓN DE HECHO
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LA EXCLUSIÓN SUCESORIA DEL CÓNYUGE

SUPERSTITE: EL CASO DE LA SEPARACIÓN DE
HECHO
(
Alex F. Plácido V.
INTRODUCCIÓN
Si durante la tramitación de un proceso de divorcio, cualquiera que sea el estado de la

causa, se produce el fallecimiento de una de las partes, desaparece el presupuesto esencial de
la pretensión: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Consecuentemente, se habrá
producido una sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional y no operará la sucesión
procesal, debiéndose declarar la conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo.
Ello se sustenta en las siguientes consideraciones:
1. En nuestro sistema jurídico, dos son las causales de disolución del vínculo matrimonial:
la muerte, física o presunta, y el divorcio cuando la sentencia adquiere la autoridad de cosa
juzgada.
Por ello, cuando el proceso se encuentra en segunda instancia, ya sea por apelación o por
consulta, y se produce el fallecimiento de una de las partes, el matrimonio se habrá disuelto por
ésta eventualidad al no haber adquirido autoridad de cosa juzgada la sentencia de divorcio.
2. El estado de familia es un atributo inherente a la persona y tal es la característica de la

situación jurídica de divorciado.
Por ello, si muere una de las partes durante el proceso de divorcio, no es posible atribuir al
fallecido el estado de familia de divorciado, por cuanto ya no hay más sujeto de derecho a
quien pueda imputársele situaciones jurídicas, derechos y obligaciones, al haberse producido el
fin de la persona con la muerte.
3. El derecho a obtener un pronunciamiento judicial sobre el estado de familia

correspondiente a una persona es inherente a ella misma y, por tanto, las acciones de estado
de familia no son transmisibles por vía sucesoria, salvo disposición expresa de la ley.
El derecho a solicitar el divorcio corresponde sólo a los cónyuges y los herederos no pueden
iniciar ni continuar el proceso iniciado. Lo primero, porque las causales de divorcio se sustentan
en hechos que suponen un incumplimiento grave de los deberes conyugales; vinculando, así,
exclusivamente a los cónyuges. Por eso, sólo ellos pueden perdonar tales hechos, reconciliarse
o demandarse la separación de cuerpos o el divorcio. Lo segundo porque, además, el
fallecimiento de una de las partes provoca la desaparición del objeto de la pretensión de
divorcio: la disolución del vínculo matrimonial se produjo por la muerte.
Por ello, si durante el proceso de divorcio se produce el fallecimiento de una de las partes,
no operará la sucesión procesal por la intransmisibilidad mortis causa del derecho a solicitar el
divorcio; no teniendo legitimidad para obrar el heredero que pretenda continuar el proceso (1).
En tal virtud, los efectos que el ordenamiento jurídico ha escrito para el caso de la sentencia
de divorcio que adquiere autoridad de cosa juzgada no se verificarían y el cónyuge supérstite
conserva el derecho a la herencia del causante en concurencia con los demás herederos (2).
LA EXCLUSIÓN SUCESORIA DEL CÓNYUGE SUPERSTITE
No obstante lo afirmado, la ley impone requisitos para que el llamamiento a la herencia
produzca, en plenitud, sus efectos propios; también denominados, condiciones de eficacia de la
votación hereditaria. Ellas son: a) que el titular de la vocación no sea incapaz para suceder, es
decir que el llamamiento no esté en contradicción con una norma legal imperativa que prohiba
al llamado la adquisición del todo o una parte de la herencia o del legado, en cuyo caso el
incapaz para suceder no adquiere válidamente; y b) que la vocación no esté sujeta a resolución
por disposición de la ley, es decir que la adquisición producida deje de tener efecto en virtud de
una conditio iuris; en cuyo caso el titular de una vocación resoluble adquiere, válidamente, pero
su adquisición puede ser resuelta.
En nuestro sistema jurídico, la adquisición del llamado se resuelve en razón de la

declaración de indignidad. Esta consiste en haber incurrido el heredero o el legatario, con
respecto al causante o a los herederos de éste, en los actos delictuosos o vituperables
previstos por ley, por cuyo motivo el sucesor puede ser excluido de la herencia por demandarlo
así alguno de los otros sucesores y mediante la sentencia judicial correspondiente. Siendo así,
el cónyuge supérstite puede ser excluido de la herencia del causante por estar incurso en
alguna de las causales de indignidad previstos en el artículo 667 del Código Civil; las cuales,
por lo demas, podrán haber configurado los casos de atentado contra la vida del cónyuge
(artículo 667, inciso 1), de conducta deshonrosa o condena por delito doloso (artículo 667,
inciso 3, 4 y 5), reguladas para solicitar el divorcio. En tal eventualidad, los herederos pueden
promover contra el cónyuge supérstite el proceso de exclusión por indignidad, salvo que el
causante haya perdonado al indigno conforme a las previsiones del artículo 669 del Código
Civil.
Cuestión diferente es la ausencia de vocación heredtaria, es decir, inexistencia de

llamamiento. Aquí, fuere en virtud de la ley o por una disposición expresa del causante en el
testamento, se deja sin efecto al momento de la apertura de la sucesión una vocación que, de
no existir el supuesto de hecho previsto por la ley o por esa disposición expresa del causante,
se actualizaría plenamente permitiendo a su titular adquirir la herencia. En nuestro sistema
jurídico, están previstos legislativamente los siguientes casos de ausencia de vocación
hereditaria del cónyuge supérstite: a) cuando está separado de cuerpo por culpa suya, pierde
los derechos hereditarios respecto del causante inocente (artículo 343 del Código Civil); b)
cuando está divorciado, no tiene derecho a heredar al causante (artículo 353 del Código Cvil);
c) cuando al momento de celebrarse el matrimonio, el causante se hallaba enfermo y muriese
de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido
celebrado para regularizar una situación de hecho (artículo 826 del Código Civil); y, d) cuando,
habiendo contraído de buena fe matrimonio con persona que estaba impedida de contraerlo, el
primer cónyuge sobrevive al causante (artículo 827 del Código Civil).
De otro lado, se reconoce la posibilidad que el causante, por disposición expresa en su
testamento y por alguna de las causales previstas por la ley, desherede al llamado; de modo
que, a la apertura de la sucesión, no existe vocación hereditaria para el desheredado. La
desheredación es la facultad que tiene sólo el testador de separar de la herencia a un heredero
forzoso, por alguna de las causales señaladas en la ley que están referidas a actos
deshonrosos. En tal sentido, el cónyuge supérstite puede ser desheredado por adulterio,
violencia física o psicológica, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave, abandono
injustificado de la casa conyugal y conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
común, de acuerdo con el artículo 746 del Código Civil. Basta que el cónyuge supérstite haya
incurrido en alguna de las causales de divorcio mencionadas y debidamente probadas para que
pueda justificarse en ella la desheredación. No se requiere que haya sido declarado el divorcio,
pues si así fuera el derecho hereditario quedaría extinguido y, por consiguiente, no se
necesitaría ya la desheredación. Por ello, el que deshereda puede promover juicio para
justificar su decisión y, en caso de no haberse promovido tal juicio, corresponde a sus
herederos probar la causal, si el desheredado o sus sucesores la contradicen.
LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL DE EXCLUSIÓN SUCESORIA DEL

CÓNYUGE SUPERSTITE
De lo explicado hasta aquí, concluimos que, si durante la tramitación de un proceso de

divorcio fallece una de las partes, se habrá producido una sustracción de la pretensión del
ámbito jurisdiccional y no operará la sucesión procesal, debiéndose declarar la conclusión del
proceso sin expresión sobre el fondo al desaparecer el presupuesto esencial de la pretensión:
ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Consecuentemente, el cónyuge supérstite
conserva el derecho a la herencia del causante, salvo que sea excluido por indignidad,
desheredación, o por alguna disposición legal que establezca la ausencia de vocación
hereditaria.
Sin embargo, una situación fáctica como es la separación de hecho no provocaría la

exclusión sucesoria del cónyuge supérstite al no ser causal de indignidad o desheredación ni
estar prevista en la ley como un caso de ausencia de vocación hereditaria (3); no obstante, que
es el estado ordinario en que se encuentran los cónyuges en discordia y que constituye,
generalmente, el preámbulo del divorcio (4).
En nuestro ordenamiento jurídico, por el principio de protección del matrimonio, se combate
la separación de hecho de los cónyuges; estableciéndose sanciones al culpable de esa
situación, tales como las previstas en los artículos 291 y 324 del Código Civil. Y es que toda
previsión legislativa, en tal sentido, tendría por objeto desalentar a los cónyuges de incurrir en
tal estado y tratar que la armonía conyugal se restablezca. De otro lado, el sistema sucesorio
se sustenta en la teoría del afecto presunto, cuestión que puede presumirse en tanto exista
convivencia entre los cónyuges, lo que no puede subsistir en caso de una separación de hecho
permanente. Por tales consideraciones, debería legislarse en el rubro de la Sucesión Intestada
como un caso de ausencia de vocación hereditaria, la exclusión sucesoria del cónyuge
separado de hecho; cuyo fundamento reside, en última instancia, en la violación antijurídica e
imputable del deber de cohabitación (5).
La previsión legislativa de la separación de hecho como causal de exclusión sucesoria del
cónyuge supérstite puede ser tratada desde tres puntos de vista diferentes:
1. Desde una apreciación objetiva, bastará la sola prueba del hecho de la separación
para que ninguno de los cónyuges pueda invocar derechos hereditarios, excluyéndose todo
elemento subjetivo.
2. Tomando en cuenta la causa subjetiva, para perder la vocación hereditaria será
necesario que ninguno de los dos cónyuges desee reanudar la vida en común;
independientemente de la culpabilidad inicial o posterior. Si el cónyuge realiza actos exteriores
indicativos de que intenta la reanudación de la vida en común, pero que ello no es posible por
razones ajenas a su voluntad, no pierde la vocación hereditaria.
3. Considerando el principio subjetivo de la culpabilidad o inocencia del cónyuge

sobreviviente, el inocente conservará la vocación hereditaria, si tiene motivos justificados para
no continuar la vida en común.
Esta última debería ser la tesis aceptada por salvaguardar los derechos del inocente y
extinguir los del culpable, integrándose armónicamente con el resto del ordenamiento que
distingue entre cónyuge culpable e inocente; más aún, cuando la ley no impone a los cónyuges
la obligación de demandarse por divorcio (6). Ello es así porque, en determinadas
circunstancias, intentar la unión contraría la más elemental dignidad personal considerando la
clase de agravios inferidos.
De otro lado, la situación del cónyuge culpable no sería irreversible, sino que puede cesar
cuando ha existido reconciliación entre los esposos o el inocente ha perdonado las ofensas. Si
éstos borran los efectos del divorcio, con mayor razón deben extinguir los de la separación de
hecho. En todo caso, la reconciliación debe consistir en la reanudación de la vida en común,
mientras que el perdón debería constar en testamento.
No obstante, la vocación del cónyuge inocente debería cesar si, después de ocurrida la
separación de hecho, incurre en alguna causal de divorcio, prevista en el artículo 333, incisos 1
a 6, del Código Civil. Ello debe ser así porque la separación de hecho no provoca la suspensión
de los deberes conyugales. En cambio, no cesa la vocación del cónyuge inocente por negarse
a restablecer la convivencia, en resguardo de su dignidad, cuando así lo requiera el culpable.
Por último, es necesario y conveniente fijar un plazo legal mínimo de duración de la

separación de hecho, a fin de descartar la transitoriedad y otorgar un carácter de definitivo a la
interrupción permanente y contínua del deber de cohabitación sin voluntad de unirse; más aún,
cuando la separación de hecho no es causal de separación de cuerpos o divorcio y, de otro
lado, no está calificada en nuestro ordenamiento. Tal plazo legal debería ser de dos años
contínuos cuando menos, tomando en cuenta el tiempo previsto para calificar el abandono de
la casa conyugal, como elemento integrante de la causal de separación de cuerpos o de
divorcio prevista en el numeral 5 del artículo 333 del Código Civil.
En el aspecto procesal, son los otros herederos los que deben promover el proceso de
exclusión, por cuanto la vocación sucesoria del cónyuge emana de la ley. El proceso se
sustanciará de acuerdo con las normas del proceso de conocimiento, por permitir un amplio
debate que asegura mejor la defensa en juicio y hace posible arribar a una sentencia justa.
Respecto de la carga de la prueba, debe seguirse el siguiente criterio.
1. Al cónyuge le basta acreditar el vínculo, ya que su derecho a la herencia le deviene de
la ley.
2. Al interesado en su exclusión le incumbe probar la separación de hecho.
3. Acreditada la separación de hecho, al cónyuge que pretende la inclusión incumbe

probar: que la separación de hecho fue motivado por verdaderos estados de necesidad
reconocidos por la ley, o que la separación de hecho le es inimputable porque es inocente. Esto
responde a que se trata de hechos que incumben en forma personal al cónyuge, por lo que
normalmente contará con medios de prueba que no están al alcance de terceros. De otro lado,
la inocencia puede derivarse de la prueba de la culpabilidad del causante.
4. Entonces, el heredero que pretende la exclusión deberá acreditar que aunque inocente
en la separación, el supérstite perdió la vocación sucesoria por cometer algún hecho calificado
como causal de divorcio en el artículo 333, incisos 1 a 6, del Código Civil.
5. Pero el cónyuge heredará si puede probar que existió reconciliación posterior a estos
actos o perdón en testamento.
Por ello, la separación de hecho importa ausencia de vocación hereditaria recíproca entre
los cónyuges, a menos que el supérstite alegue y pruebe que fue el premuerto el culpable de
dicha separación.
CONCLUSIÓN
Producido el fallecimiento de un cónyuge durante la tramitación del proceso de divorcio, el

supérstite conserva su vocación sucesoria para concurrir a la herencia con los demás
sucesores, salvo que sea excluido por indignidad, desheredación o por alguna disposición legal
que establezca la ausencia de llamamiento hereditario.
La separación de hecho no provoca la exclusión del cónyuge supérstite al no estar prevista
expresamente como causal legal de ausencia de vocación hereditaria. Sin embargo, se impone
su reconocimiento legislativo como una sanción a la violación antijurídica e imputable del deber
de cohabitación; desalentando a los cónyuges de incurrir en tal estado.
ANEXO Nº 01
I. La madre del cónyuge, fallecido durante la secuela del juicio, no es parte en una
causa de divorcio.- Muerto un cónyuge durante la secuela, carece de objeto la
absolución del grado en la Corte Superior.
DICTAMEN FISCAL.- Señor: El divorcio declarado no sólo produce la disolución del vínculo

y la sociedad legal, produce otros efectos jurídicos, expresados en los arts. 265 y 266 del C.C.
Por lo mismo a la madre del cónyuge fallecido, que interpuso la demanda fallada
favorablemente en primera instancia, le asiste derecho para impedir que continúe la segunda
instancia, como lo ha resuelto implícitamente el Tribunal al declarar fundada su queja, por
denegatoria del recurso de nulidad.
HAY NULIDAD en el recurrido, que deniega la personería de doña Natalia Domecq vda. de
Gonzáles y reformándolo, procede mandar que se acceda a su solicitud.- Lima, 6 de noviembre
de 1939.- Muñoz.
RESOLUCIÓN SUPREMA.- Lima, 29 de Noviembre de 1939.- Vistos; con lo expuesto por el

señor Fiscal; y considerando: que habiéndose extinguido el matrimonio por el fallecimiento de
uno de los cónyuges carece de objeto la absolución del grado en la Corte Superior, declararon
NO HABER NULIDAD en el auto superior que declarando que la recurrente doña Natalia
Domecq vda. de Gonzáles; no es parte en esta causa, manda estar a lo resuelto; condenaron
en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; y los devolvieron.- VALDIVIA.-ELIAS.-
SANTA GADEA.- ARENAS.
APLICACIÓN: inc. 1º, 199 C.C. de 1936 - CONCORDANCIA: 151, 200, 247, 248, 290 y 291
C.C. de 1936.
(A.J., año 1939, Pág. 286).
II. Fallecida una de las partes del juicio de divorcio debe cortarse la secuela del
procedimiento.
DICTAMEN FISCAL.- Señor: Doña Juana Cáceres demandó el divorcio de su esposo, P. de

la Cruz por las causales que alegó a fs. l, y sustanciada la demanda, el Juez la declaró
fundada, declarando disuelto el vínculo matrimonial, a fs. 10 v., y consultada esa sentencia, el
Tribunal Superior la desaprobó a fs. 20, declarando sólo la separación; pero por dos votos, con
el distinto de fs. 20 v.- Interpuesto recurso de nulidad esta Suprema Corte, por la Ej. de fs. 28,
declarando nula la resolución de vista y mandó al Tribunal Superior absolviera el grado, por las
razones del dictamen Fiscal allí inserto. Cuando debía cumplirse esa ejecutoria, el demandado
de la Cruz, acompañando la partida de defunción de fs.33, que acredita el fallecimiento de la
demandante Juana Cáceres, pide que se corte el proceso, y como Serapio Peña, en su
carácter de personero de Andrés Cáceres Fernández, a quien doña Juana Cáceres había
instituido su heredero universal por testamento, se opone a la pretensión del demandado y
pretende que el juicio continúe su sustanciación, con la intervención de su poderdante,
tramitada esa oposición, la resuelve el Tribunal, por auto de fs. 36 v., declarando sin objeto la
absolución del grado improcedente la oposición: sin personería al oposicionista para intervenir
en este juicio, y manda se devuelva el expediente a Primera Instancia. Este auto es materia de
recurso de nulidad de Serapio Peña a fs. 38, concedido por auto de su vuelta.
Acreditado el fallecimiento de la demandante y tratándose de un juicio de divorcio en el que

se persigue la disolución de un vínculo que ya no existe desde aquel hecho, carece de objeto
su prosecución; ya que las otras cuestiones que pueden derivarse con referencia a los
intereses y a los hijos, tienen que ser materia de otro procedimiento; en consecuencia, opina el
Fiscal que NO HAY NULIDAD en el auto recurrido.- Lima, 1 de agosto de 1942.- Palacios.
RESOLUCIÓN SUPREMA.- Lima, 12 de agosto de 1942.- Vistos; de conformidad con lo

dictaminado por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior, que
declara sin objeto la absolución del grado e improcedente la oposición formulada a fs. 39 por
Serapio Peña; con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que
lo interpuso; y los devolvieron.- SANTA GADEA.- ARENAS.- CHAVARRI.- BALLON.- GARCÍA
MALDONADO.
APLICACIÓN: Inc. 1º del art. 199 del C.C. de 1936 - CONCORDANCIA: Arts. 6º 247, 253,
265, 266 y 278 C.C. de 1936.
(R. de los T., año 1942, Pág. 385.- A. J., año 1942, Pág. 225).
III. La Corte Suprema con la presentación de la partida de defunción de uno de los
cónyuges, declara extinguida la acción de divorcio incoada por uno de ellos.
DICTAMEN FISCAL.- Señor: En el juicio seguido por el Dr. A.M.H. con su esposa S.G. vda.
de H., sobre separación, como base para el divorcio del matrimonio el Tribunal Superior de esta
Capital, por la resolución de fs. 662, confirmó la de Primera Instancia que declara sin lugar la
demanda y ello originó recurso de nulidad del demandante Dr. H., de fs. 666, concedido por
auto de su vuelta, con fecha 7 de Julio del presente año; pero resulta que el citado Dr. H.,
falleció en esta Capital, el 6 de noviembre de este año 42, según la partida exhibida por su
viuda, ante esta Suprema Corte, y que corre en el presente cuaderno; y como conforme el
inciso 1º del art.199 del C.C. fenece la sociedad conyugal, por la muerte de uno de los
cónyuges, habiendo fallecido el demandante que perseguía la disolución del matrimonio, por
razón natural y disposición de la ley, ha quedado satisfecha la exigencia de la demanda, y, por
consiguiente, carece del objeto que la Corte Suprema se pronuncie respecto de la resolución
recurrida.
Es cierto que conforme al art. 1132 del C. de P.C. es prohibido presentar instrumentos en la
Corte Suprema, con excepción de poderes; pero no es menos cierto que a esa disposición
general surge caso excepcional que no puede dejar de ser contemplado, y es el que se estudia;
ya que la prohibición obedece a evitar la tacha, posible al documento exhibido o a la
presentación de una prueba que debió hacerse en las instancias inferiores, porque no podía
dejar de ser conocida por las partes; precisamente lo que no acontece en el caso estudiado,
porque la partida presentada no se refiere a prueba de la materia en litigio, sino a la de un
hecho distinto y no previsto, pero que tiene íntima relación con ella; y que las partes no podían
conocer porque resulta de causa sobreviniente; y no puede ser materia de tacha la partida,
porque constata un hecho inobjetable, como es el de la muerte; ya que su tenor coincide en
todos sus puntos con el de la partida de matrimonio de fs. 1, y los datos consignados en la
demanda del Dr. H., de fs. 2.
Si conforme a la exposición de Motivos, justificativa del art. 1132, el caso de la partida
presentada no puede estar comprendido dentro de la disposición de dicho artículo; si hay casos
excepcionales que limitan la disposición de dicho artículo; si han sido ya aceptados por esta
Corte Suprema, como la de presentarse testimonio de una escritura, cuya boleta se exhibió en
el proceso (Ejecutoria de 3 de Octubre de 1932.- Revista de los Tribunales, pág. 346); y si la
presentación de la partida es de carácter indispensable para evitar al Tribunal Supremo una
labor ímproba, dado el mérito del proceso, es inútil en cuanto al resultado perseguido, cree el
Fiscal que este Supremo Tribunal, debe declarar por el mérito de la partida de defunción
exhibida, CARECE DE OBJETO pronunciarse respecto del recurso de nulidad traído; y mandar
se devuelva este voluminoso proceso al Tribunal de su procedencia.- Lima, 21 de Diciembre de
1942.- Palacios.
RESOLUCIÓN SUPREMA.- Lima, marzo 27 de 1943.- Vistos; de conformidad con el

dictamen del Señor Fiscal: declararon extinguida la acción de divorcio incoada a fs. 2 por don
A.H. contra su esposa S.G.; y los devolvieron.- ZAVALA LOAYZA.- VELARDE ALVAREZ.-
FRISANCHO.- SAMANAMUD.- NORIEGA.
APLICACIÓN: Inciso 1º del 199 C.C. de 1936 e interpretación del art. 1132 C. del C.P.-
CONCORDANCIA: Arts. 6º, 247, 253, 266 y 278 C.C. de 1936.
(R. de los T., año 1943, Pág. 71).
ANEXO Nº 02
Legislación extranjera
En la legislación argentina se ha regulado la separación de hecho como causal de exclusión

sucesoria del cónyuge supérstite en el artículo 3575 del Código Civil de la siguiente manera:
(Texto original).
"Artículo 3575.- Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho
separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente".
Posteriormente, mediante Ley 17.711 se incorpora un párrafo al texto del artículo 3575, que
luego fue reformado por la ley 23.515 con el siguiente tenor:
"Si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente
conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión
previstas en el artículo anterior".
En la legislación española se contempla la separación de hecho como causal de exclusión

sucesoria del cónyuge sobreviviente en los artículos 834, 835 y 945 del Código Civil, de la
siguiente forma:
"Artículo 834.- El cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviese por
culpa del difunto, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al
usufructo del tercio destinado a mejora".
"Artículo 835.- Cuando estuviesen los cónyuges separados en virtud de demanda, se

esperará al resultado del pleito. Si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o
reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos"
"Artículo 945.- No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el

cónyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que
conste fehacientemente".
ANEXO Nº 03
Proyecto de Ley
FUNDAMENTACIÓN:
Que, el artículo 234 del Código Civil establece que el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones de ese Código, a fin de hacer vida común.
Que, el artículo 289 del Código Civil dispone que es deber de ambos cónyuges hacer vida
común en el domicilio conyugal, salvo dispensa judicial sustentada en motivos justificados por
atender al interés familiar.
Que, la separación de hecho constituye una violación antijurídica e imputable del deber de
cohabitación que atenta contra la finalidad del matrimonio; razón por la cual, el ordenamiento
jurídico familiar, considerando el principio de protección del matrimonio, señala sanciones a la
interrupción de la vida común, con el propósito de desalentar a los cónyuges de incurrir en tal
estado.
Que, la separación de hecho no constituye causal de exclusión sucesoria del cónyuge

supérstite al no estar prevista como un caso de indignidad, desheredación o de ausencia de
vocación hereditaria.
Que, el sistema de la sucesión intestada se sustenta en la teoría del afecto presunto,

cuestión que puede presumirse en tanto existe convivencia entre los cónyuges, lo que no
puede subsistir en caso de separación de hecho.
Que, el tratamiento legislativo de la separación de hecho como causal de exclusión

sucesoria del cónyuge supérstite debe considerar el principio subjetivo de la culpabilidad o
inocencia; integrándose de esta manera, con el resto del ordenamiento jurídico que distingue
entre cónyuge culpable e inocente.
ARTICULO 1.- Agréguese, al artículo 827 del Código Civil, el siguiente párrafo:
La separación de hecho, por más de dos años continuos, importa ausencia de vocación
hereditaria entre los cónyuges, salvo que el sobreviviente alegue y pruebe que no dio motivos
para la interrupción de la vida común. El cónyuge inocente conservará la vocación hereditaria,
siempre que no incurriese en las causales previstas en el artículo 333, incisos 1 a 6.
ARTICULO 2.- No procede la exclusión sucesoria del cónyuge sobreviviente, si el

premuerto lo perdonó mediante testamento o si medió conciliación entre los cónyuges al
momento de la apertura de la sucesión.
ARTICULO 3.- La exclusión sucesoria del cónyuge sobreviviente por la separación de

hecho, debe ser declarada por sentencia, en proceso que pueden promover los llamados a
suceder a falta o en concurrencia con él.
EL CONCEPTO DE MUERTE ANTE EL DERECHO AL TRASPLANTE Y EL
DERECHO HEREDITARIO
[-]
EL CONCEPTO DE MUERTE ANTE EL

DERECHO AL TRASPLANTE Y EL
DERECHO HEREDITARIO(1)
(
R. Limongi Franca
(*)) I. CONCEPTO GENERICO DE MUERTE
1. Muerte y vida
Parece razonable decir que la muerte es la negación de la vida.
O lo contrario de la vida.
E, inclusive, la ausencia de la vida.
Algunos autores han afirmado que, bajo esas circunstancias, seria difícil definir o conceptuar
la muerte, toda vez que la vida sería indefinible.
No pensamos así.
Aún más; consideramos que tal aseveración es un subterfugio de las personas que no
valoran meditar o cuya vanidad las lleva a no comprometerse con alguna fórmula imprecisa o,
como señalan, "no científica".
Sentado ello, lo cierto es que en materia de conocimiento humano todo es impreciso y

provisional sujeto a la crítica de mejores (o peores) pasos del precario "saber" humano.
Por otro lado, en lo que atañe a nuestro tema, cualquier persona, inclusive un niño, sabe
cuándo alguien o un animal, un vegetal, está o deja de estar vivo.
Por consiguiente, ha de considerarse con la debida atención lo que dice el

Prof. Wasserman , del Karl Bremer Hospital de la Universidad de Stellenbosch, del Africa del
Sur, para quien la categoría de la vida sería una actividad biológica, sociológica y psicológica
que se expresa por un DINAMISMO, sostenido por procesos intrínsecos al organismo,
ELEMENTOS NATURALES, y sustentado en factores intrínsecos adquiridos por la CULTURA
(Ver Daisy Gagliano , "Morte Encefálica", en "Revista de Direito Civil", 63, p.57-85, RT, 1993).
Luego, es posible deducir de ello un Concepto de muerte, el cual no sería otra cosa sino la
desintegración total e irreversible de aquel conjunto de hechos .
2. Análisis de los elementos
Sin profundizar lo que respecta a los inconvenientes de la definición dada por la negativa,
sería útil, antes que nada, descomponer con claridad los elementos básicos de aquellos
hechos.
Así, son tales:
1. El dinamismo
2. la sustentación de ese dinamismo por factores intrínsecos
3. e, igualmente, por factores extrínsecos
4. la desintegración de ese dinamismo
5. la totalidad de la desintegración
6. la irreversibilidad
7. la falta de factores espontáneos de sustentación
Visto ello, es oportuno pasar al siguiente punto.
3. Concepto tradicional de Muerte
Para tomar como referencia un concepto tradicional de Muerte, vamos a detenernos en dos
autores de los más autorizados de la Facultad de Medicina y de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sao Paulo, los Profesores Almeida Junior y Costa Junior . Este último actualizó
la obra del primero "Liçôes de Medicina Legal", en cuya 15a. ed., 1978, p. 233, se lee que
Muerte es el estado del ser humano cuando ya no puede sobrevivir "POR SUS PROPIAS
ENERGIAS", una vez que cesan los recursos médicos por "UN TIEMPO SUFICIENTE" .
Conforme a la lección de estos maestros, ello se evidencia cuando se ha comprobado el

"SILENCIO CEREBRAL" (a través del electro-encéfalo-grama, EEG), y también,
simultáneamente, "el cese de la actividad respiratoria con carácter definitivo".
Como se puede apreciar, existen ahí, igualmente, elementos relevantes que es importante
resaltar para una mejor comprensión crítica de la materia.
4. Elementos
Esos elementos básicos parecen ser los siguientes:
1. energías propias de la persona
2. cesación del cerebro
3. lo mismo en cuanto a la circulación
4. y en cuanto a la respiración .
Algunas observaciones:
En primer lugar, es de señalarse que los autores refieren la paralización del cerebro en un
momento anterior al de la respiración, lo que puede ser irrelevante y no tener un propósito
específico.
Luego, de la comparación con el concepto de Vida de Wasserman, observamos que la

referencia a la energía tiene correspondencia con el dinamismo .
Igualmente, la circunstancia de que esas energías sean propias tiene relación con
los elementos intrínsecos y extrínsecos a los que alude el Profesor sudafricano.
A su turno, la paralización sería lo mismo que la ausencia de dinamismo .
Según la perspectiva de una visión conjunta del concepto, señalamos que la paralización
(ausencia de dinamismo) concierne a tres sectores fundamentales: cerebro, aparato circulatorio
y aparato respiratorio, y que, creemos nosotros, los respectivos brakes pueden no ser y casi
nunca son concomitantes .
Por otro lado, con el debido respeto, ponderamos lo que pensamos son defectos en la
definición propuesta por aquellos autores:
1. La falta de una referencia expresa a las distintas facetas de la Vida.
2. Ocurre lo mismo con lo que atañe a los elementos extrínsecos,

que Wasserman denomina sociológicos y culturales, indispensables, por ejemplo, en la
definición del coma , que es una especie de pre-muerte .
3. De otro lado, si bien comprensible como sesgo profesional, no nos parece esencial la
referencia a los "recursos médicos" toda vez que, de modo general, los ahijados de Esculapio
van, ellos mismos, despojándose de la preciosa herencia divina, pasando a servir a Mercurio
en lugar de Apolo y caracterizándose por una ausencia siempre más desoladora.
En la mayoría de los casos, en la cabecera del agonizante la presencia del Médico es una
presencia querida, privilegiada, difícil, equívoca y no raramente inexistente.
4. Finalmente, parece que el verbo "sobrevivir" debe ser sustituido por "vivir".
Y he ahí la Muerte conceptuada, como no podía dejar de ser, por la idea de la Vida.
5. Conceptos que proponemos
Ab initio , de modo algo analítico, pedimos licencia para proponer que la Muerte: es la
desintegración del dinamismo vital,
- psicológico,
- biológico,
- sociológico,
- cultural,
- del individuo humano, en Derecho denominado persona (del latín persona , ae ) de modo:
- total (paralización del cerebro , de la respiración y de la circulación , concomitante o no)
- e irreversible (sin considerar la llamada vida residual celular - "cuerpo caliente") y

patentizadas -paralización total e irreversible- de modo práctico ( legos), clínico (médicos)
o tecnológico (especialistas en Tanatología, médicos o no).
A este concepto analítico corresponde, como armazón, un concepto sintético que, bajo
inventario, resumiríamos así:
- es la desintegración de los elementos del dinamismo intrínseco (psicológico y biológico) y
extrínseco (de la vida de relación socio-cultural) del Individuo Humano (Personal), de modo
total e irreversible .
II. DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL Y UBICACION DEL PROBLEMA
1. Fin de la persona
El Código Civil Brasileño dispone en la primera parte del art. 10 que "La existencia de la
persona natural termina con la muerte".
El Código del Perú, de 1984, por tanto uno de los más recientes ordenamientos de este
género, reza la misma cosa: "La muerte pone fin a la persona".
Como ejemplo aún de país andino, la edición de 1970 del Código Chileno (promulgado en
1855) trae en el art. 78 la disposición de que "La persona termina con la muerte natural ". Al
paso que, en las vertientes ribereñas del Mar de Plata, el Código de Vélez Sarsfield, de 1869,
inspirado en el "Esboço" de Teixeira de Freitas , establece en el art. 103 que la existencia de
las personas termina "por la muerte natural de ellas"
En la América Central, el Código de México, 1928, sigue una orientación un tanto diversa
diciendo en el art. 22 que "La capacidad jurídica...se pierde por la muerte" y, en el Caribe, el
Código de Cuba, 1987, art. 24, dispone que: "La personalidad...se extingue con la muerte".
Finalmente, en lo que atañe a los Códigos europeos, se ha excluido su referencia por

cuanto, más allá de pequeñas variantes como las mencionadas, no presentan ninguna
novedad, a despecho de los avances científicos de la materia.
2. Muerte y trasplante
Lo mismo ha de decirse, con relación a esos ordenamientos, en lo que respecta a la

intercomunicación entre el tema de la muerte y el de la técnica de los trasplantes.
Por ejemplo, el Código Portugués, de 1967, no obstante la fecha de promulgación, y sobre

todo la elevada autoridad de los jurisconsultos que elaboran el proyecto, ha omitido totalmente
el asunto.
En el Brasil, han sido promulgados despachos especializados en relación a la materia, cuya
última posición se encuentra en la Ley No. 8.489, de 1992, sobre la "ablación y trasplante de
tejidos, órganos y partes del cuerpo humano", así como en la Ley 8.501, del mismo año, sobre
"utilización de cadáveres no reclamados"
Pero el Código más avanzado sobre el asunto es el del Perú, de 1984, en el cual, por obra
de los preclaros civilistas que lo elaboraran, hay todo un excelente titulo sobre los "Derechos de
la Persona" y, especialmente, en los artículos 8 y 10 preceptos claros, modernos y oportunos
sobre la disposición del cuerpo después de la muerte (art. 8) y disposición de cadáver por la
entidad competente (art. 10).
3. Muerte y herencia
El Código Civil Brasileño no tiene un dispositivo expreso en el cual se haya dicho que la
herencia se transmite en el momento de la muerte del de cuius . Pero es evidente que ello se
deduce de la interpretación sistemática de las "Disposiciones Generales" sobre la materia, arts.
1572-1577; lo que ha sido confirmado sin discrepancia por toda la Doctrina.
Precepto jurídico del Derecho de Gentes, pocos son, entretanto, los ordenamientos que,
como el peruano, art. 660, disponen con ineludible claridad que "Desde el momento de la
muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores".
4. Otras disposiciones
Muchos otros preceptos de los Códigos, como de la legislación en general, están ligados o
tienen como presupuesto el momento de la muerte de la persona ; tales como los
concernientes a la conmorencia, a la declaración de muerte presunta, a la viudez, al cómputo
de plazos, a la ejecución o inejecución de los contratos, a la patria potestad, a la
responsabilidad civil, a la posesión, etc.
5. Ubicación del Problema
Para no adentrarnos de manera menos oportuna en toda esa hojarasca de los tan variados
aspectos de la materia, hemos tenido a bien limitarla a dos vertientes: la del Derecho
Hereditario, por ser sedimentado y razonablemente estable, al servir de patrón para un
sinnúmero de otras disciplinas; y al Derecho al Trasplante, debido a que se trata de una de las
más recientes ramas del Derecho de las Personas, en medio de la cual la novedad se junta al
interés y a las soluciones de verdadera vanguardia jurídica.
Sentado esto, dados los avances de la Medicina y del Derecho, el concepto de Muerte a ser
considerado ¿deberá ser el mismo para uno y otro caso?
En otras palabras, la muerte para el trasplante, ¿es la misma para la herencia? En caso de
no ser así, ¿cuál muerte se considera para la última y cuál para el primero? ¿Ello deberá
aparecer expresamente en los respectivos preceptos? En caso de ser así, ¿cómo deberá
aparecer? ¿En cuáles preceptos?
Es ese el objeto de nuestra indagación.
III. PRESUPUESTOS DE LA SOLUCION DEL PROBLEMA (A)
1. Especies de muerte, según la lección tradicional
La Medicina común, la Medicina Legal y, por consecuencia, el Derecho anterior,

presentaban, como todavía presentan, una clasificación de las especies de Muerte en la que
la Brain Deat aparece apenas accidentalmente, al lado de otras categorías, si., ninguna
relevancia.
Más usualmente han sido propuestos tres criterios, a saber, el de la apariencia , el de

la inmediatez y el de la violencia (V. Almeida Jr. y Costa Jr., Op. cit. p. 172 y sgs).
En cuanto a la apariencia , la Muerte puede ser, como dice el propio criterio, aparente o
efectiva , siendo necesario no obviar la importancia del asunto en cuanto a las falsas muertes ,
en las que, a despecho de los elementos de apreciación en el sentido de si hubo deceso, la
persona permanece viva. Más allá de las falsas muertes aparentes , en las cuales, al contrario,
mostrándose falsamente muerto, el individuo realmente ha fallecido.
Del primer caso la literatura registra algunos como el del ahorcado descrito por el Dr. Sikor ,
de la Universidad de Raab. Y sobre el segundo ha de ejemplificarse con la catalepsia en la
cual, no obstante la presencia de latidos cardíacos casi imperceptibles, la muerte es verdadera.
En cuanto al criterio de la inmediatez , la muerte mediata se opone a la inmediata , como

acontece, para ilustrar el primer caso, con las personas que sobreviven aún horas después de
tener perforado su corazón.
Finalmente, en cuanto atañe a la violencia , se distingue la Muerte violenta de la
Muerte natural .
Esta última se suele subdividir en patológica , motivada por enfermedad, y teratológica ,

proveniente de defectos .
A su turno, la violenta se subdivide en interna , causada por esfuerzo , y externa ,

ocasionada por algún factor que está fuera de la persona.
La respectiva complejidad hace que, igualmente, se subdivide

en mecánica , física , química y psíquica .
Como se ve, la Muerte Psíquica , en la clasificación tradicional, más allá de la irrelevancia,

presenta sentido muy diferente de aquel en que se debe tomar la llamada Brain Death (del
inglés, brain = cerebro y death = muerte).
2. Evolución de la Medicina de los Trasplantes
Corresponde a las últimas décadas el notable avance de la ingeniería quirúrgica y,

particularmente, de los trasplantes de órganos.
No cupiéndonos el adentrarnos en el asunto, que de modo general los especialistas

conocen mejor, deseamos señalar que escuchamos del Prof. Zerbini , de la Universidad de Sao
Paulo, el testimonio de que, al inicio de sus estudios médicos, el corazón era tenido como
un órgano inoperable y que, cuando se hicieron los primeros trasplantes nadie sabía en lugar
alguno el modo exacto de cómo el mencionado órgano principal reaccionaría sucesivamente en
sus pormenores.
Desde entonces se ha producido un salto que ha llegado a un actual considerable número

de trasplantes cardíacos seguidos de éxito, como también ha ocurrido con el pulmón, riñones,
intestinos, piel, médula, ojos, etc.
La Vida parece haber caminado, por un momento, por la acera contraria a la del Derecho,
pasando a exigir reglas que autorizacen expresamente aquellas prácticas, y al mismo tiempo
que impidiesen abusos.
3. Los Derechos de la Personalidad, el Derecho al Cuerpo, el Derecho al Trasplante
De paso, señalamos que el Derecho nunca estuvo a la vanguardia de la Vida.
Porque es una de las manifestaciones de la propia vida, en la parte que concierne a la

inveterada cuestión de lo mío y de lo vuestro.
En suma, el Derecho Natural está en la médula de la Vida, y lo que se piensa que está en
retraso no es ni inclusive el Derecho como Ciencia, sino la Legislación y, felizmente menos,
la Jurisprudencia de los Tribunales .
Volviendo al objeto especifico del trabajo, y al mismo tiempo ilustrando nuestras

afirmaciones, es útil esclarecer que la materia está ligada a los Derechos de la Personalidad y
éstos, si no quisiéramos ir más lejos, se encontraban ya reconocidos en las Actiones
Injuriarum del Derecho Romano (v. Rudolph Von Ihering, "Actio Injuriarum - Des Lésions
Injurieuses en Droit Romain", trad. Meulenaere, Paris, 1888).
Diversificándose esos derechos según tres aspectos: Derecho a la integridad moral, a la

integridad intelectual y a la integridad física, en medio de este último se inserta el derecho al
cuerpo, vivo o muerto; y, a su vez, como desdoblamiento del derecho al cuerpo, el derecho al
trasplante.
No es necesario decir que, a lo largo de estos veinte siglos de evolución, la materia fue
definiéndose gradualmente, especialmente con el enfoque cristiano del Derecho y el
fortalecimiento del Sujeto de Derecho (Caput) como Persona (Persona); con la contribución
decisiva de los autores medievales; hasta, finalmente y con el advenimiento del moderno
Derecho Científico, la definición precisa de los maestros alemanes, como GAREIS y Kohler, en
la segunda mitad del siglo XIX.
A partir del 1940, con la publicación del nuevo Código Italiano, la Doctrina floreció,
especialmente en la obra de De Cupis ("I diritti della personalita") y, recientemente, en 1984, el
Código del Perú brindó al Derecho Contemporáneo la más adecuada y completa regulación del
asunto hasta el estadio actual.
En el Brasil, son resaltantes obras como las que atañen al Derecho de Autor de Filadelfo
Azevedo , de los años 20, y al Derecho al Nombre, contribución de Spencer Vampré , de los
años 30. Del mismo modo, contemporáneamente, sobresalen las obras de Milton
Fernandes sobre el Derecho a la Intimidad ; de Silmara Chinelatto y Almeida , sobre
el Concebido ; y de Daisy Gagliano sobre el Derecho al cuerpo y al trasplante .
Por nuestra parte, en los años 40, nos hicimos cargo de la "Proteçao Possessoria dos
Direitos Pessoais"; en los años 50 contribuimos con las 674 páginas de la monografía "Do
nome Civil" (tres ediciones agotadas); en los años 60, con la clasificación general de los
Derechos de la Personalidad, volumen lo. de la 1era.ed. del "Manual do Direito Civil"; en los
años 70, con el ensayo sobre la materia en general, publicado en la Revista dos Tribunais; y,
recientemente, en la Enciclopedia Omeba, Apéndice, Vol. III, la versión castellana de aquel
trabajo, debidamente actualizado, hecha por el Prof. Jorge Maiorano , de la Universidad de
Buenos Aires.
Con similares pasos, la legislación brasileña ha progresado mucho en cuanto a diversos

aspectos de los Derechos de la Personalidad, resaltando las ya referidas leyes de 1992, sobre
el Derecho al Trasplante.
4. Repercusiones en la clasificación y en la relevancia de la materia.
Viendo bien, esos avances de la Medicina y del Derecho, con relación a la materia, fueron la
matriz que repercutiría tanto en la clasificación de las especies de Muerte como en la
importancia de la distinción de las mismas para efectos de los trasplantes.
En efecto, esa técnica de perfeccionamiento o recuperación de la vida está íntimamente

ligada al FACTOR TIEMPO - el Time Factor de los Americanos - al cabo del cual el trasplante
es inviable
A su vez, para la manipulación útil de órganos y tejidos es necesario que no estén

deteriorados, de donde el impasse entre esa necesidad y la otra necesidad -igual o inclusive
mayor- concierne a la Vida de la persona donante.
De ahí la nueva importancia de la caracterización de la Muerte cuando la debacle es

irreversible, encontrándose todavía los órganos y tejidos en condiciones técnicas de ser
trasplantados, y que lleva a la búsqueda de un nuevo concepto de Muerte o, según otra
perspectiva, a la valorización de las primeras etapas de la Muerte como suficientes para
caracterizar a la misma Muerte como tal y, consecuentemente, como el fin de la Vida y de la
condición de Persona.
Pasemos, por eso, a estudiar con mayor detenimiento y detalle lo que atañe al capítulo
siguiente.
IV. PRESUPUESTOS (B)
Proceso Biológico de Morir

1. Muerte: Momento y Proceso
En la medida en que, conforme se vió en el respectivo concepto, la Vida es dinamismo y la

Muerte es la paralización de ese dinamismo, se concluye, luego, que la Muerte no se localiza
en un momento , sino que se desenvuelve a lo largo de un proceso.
A este proceso corresponden etapas. Y a esas etapas una cronología, estudiada por el
capítulo de la Cronotanatología , íntimamente ligada a la Medicina Legal y al Derecho en
cuanto tal, dadas las repercusiones en la cuestión de lo mio y de lo vuestro.
2. El Proceso Biológico de Morir
Avelino Medina (Apud Gagliano , Op. cit., p. 79), además de otros autores, describe

adecuadamente ese proceso biológico de morir , el cual, por nuestra parte, basados en sus
enseñanzas, desdoblamos así:
1. Cesación del funcionamiento del CORTEX.
2. Idem, en cuanto al TRONCO ENCEFALICO.
3. Idem, en cuanto a los MOVIMIENTOS RESPIRATORIOS ESPONTANEOS.
4. Idem, en cuanto a la ACTIVIDAD CARDIACA, TAMBIEN ESPONTANEA.
5. Idem, en cuanto A LAS OTRAS FUNCIONES, éstas de naturaleza VEGETATIVA.
3. Los SIGNOS de la Muerte
Solamente cuando aquel proceso se cierra, o está a punto de cerrarse, a partir de la

irreversibilidad, es que surgen los signos de la muerte.
O, al contrario, dependiendo de la perspectiva del observador, es sólo cuando esos signos
aparecen que nos es dado saber si el proceso terminó, no siendo preciso decir que cada etapa
de éste presente naturalmente las respectivas evidencias.
Según la lección de Almeida Jr. y Costa Jr. (Op. cit.) tales evidencias son de cuatro géneros:
a) En cuanto al aspecto del cuerpo ;
b) En cuanto a la respiración ;
c) En cuanto a la circulación ;
d) Relacionadas con fenómenos oculares.
Como se ve, desde luego tales averiguaciones se entienden de cerca con lo que respecta a
las etapas del proceso, inclusive antes de ultimarse la Muerte (si, por cierto, averiguaciones
subsecuentes atestiguan la presencia, todavía, de Vida).
Regresando al hilo principal del asunto, con relación al aspecto del cuerpo , hay una
numerosa gama de elementos a considerarse.
De todos, el primero y más importante es el semblante hipocrático , llamado así porque ha
sido Hipócrates el primero en describirlo.
Son diez sus principales características:

1. Frente arrugada;
2. Ojos huecos;
3. Nariz puntiaguda con orla ennegrecida;
4. Sienes deprimidas y arrugadas;
5. Orejas retraidas para arriba;
6. Labios suspendidos o colgantes;
7. Pómulos del rostro cóncavos;
8. Cuello arrugado y abarquillado;
9. Piel seca, -pálida o plúmbea;
10. Pelos de las fosas nasales y de las pestañas, o unos u otros, empolvados con polvo
blanquecino.
He ahí la máscara irremediable de la Muerte, -de la conclusión del ciclo de la Vida y el fin de
la Persona y del Sujeto de Derecho.
Otro aspecto del cuerpo, por si mismo evidente, es la inmovilidad . Pero en cuanto a ésta es
preciso considerar para los casos de muerte por enfermedades como el cólera y la fiebre
amarilla , hipótesis en las que no es infrecuente que el cadáver se mueva por contracciones
musculares y otras causas no ligadas a la sobrevivencia.
Del mismo modo, la inmovilidad, aunque con otras evidencias complementarias, como en
ciertos comas , no implica por si misma incidencia de Muerte.
Finalmente, en la Medicina Legal tradicional, como señal de Muerte en cuanto al aspecto

del cuerpo , son de considerarse los relevantes fenómenos que comprende el relajamiento de
los esfínteres.
Son básicamente cinco:
1. Dilatación de la pupila ;
2. Apertura de los ojos;
3. Salida de materias fecales ;
4. Presencia de esperma en la uretra o en el flujo externo ;
5. Caída del maxilar inferior .
En lo referente a la cesación de la respiración , antes que nada debe comprobarse si se da

de modo prolongado .
Y para la comprobación hay dos pruebas bastante antiguas: la del espejo y la de la vela .
La del espejo se efectúa anteponiéndolo a la nariz y la boca del posible difunto, dándose la
comprobación si queda o no empañado .
La de la vela se hace de la misma manera para ver si la llama vacila .
No es necesario decir que se trata de dos métodos extremadamente sujetos a engaños, por
diversos motivos, como el de la causa diversa o existencia de respiración menos perceptible.
Con relación a la cesación de la circulación debe, desde luego, recurrirse a la palpación de

pulso y a la auscultación cardíaca , siendo así que, para considerar la existencia de Muerte, se
exigen por lo menos cinco minutos de paralización.
Estos métodos son, de ordinario, falibles, quedando apenas como confiable el recurso
técnico del electrocardiograma , cuyas señales características permiten una lectura autorizada
y en cierto modo definitiva de la extinción de la Vida.
Pasemos a los fenómenos oculares .
Según se puede notar, ellos se encuentran ya en el aspecto del semblante hipocrático (ojos

huecos, etc.), en el relajamiento de los esfínteres (dilatación de la pupila, etc.), pero es tal el
número de los respectivos signos específicos, como también la importancia que pueden
presentar, que los estudiosos les han debido dar particular atención.
Así, además de lo que se ha visto ya, son de señalarse los siguientes elementos:
1. Insensibilidad del globo ocular y del párpado, al toque de (o con) los dedos;
2. Atonicidad , manifestada por la flacidez: ojos abiertos, no llegan a cerrarse;
3. Alteraciones diversas; asimetría y excentricidad de los ojos; dilatación y

retracción posterior de la pupila, debido al relajamiento del iris ;
4. Depresión, flacidez por pérdida de agua;
5. Aparición de tela viscosa y quebradiza ; empañamiento por evaporación.
Deben notarse también los llamados signos tardíos , a saber:
1. Enfriamiento;
2. Livores o manchas hipostáticas debido a la ley de la gravedad;
3. Rigidez;
4. Putrefacción.
Finalmente, es útil señalar los signos especiales obtenidos con la tecnología ordinaria ,
indicados seguidamente:
1. Cardiopuntura ;
2. Arteriotomía ;
3. Fluorescencia , cuando muestra color amarillo;
4. Acetato de plomo , que ocasiona el ennegrecimiento del papel introducido;
5. Tornasol , el cual de azul se vuelve rojo.

Mientras los dos últimos expedientes se consideran falibles, los dos primeros ofrecen peligro
si la persona aún estaba viva.
Sobre todo el primero es, probablemente, de los más antiguos y usuales, pues lo vimos usar
en el Calvario cuando el soldado romano atravesó con una lanza el corazón de Cristo.
4. La Cronología de la Muerte
A los signos de la muerte les corresponde una cronología , cuya secuencia muestra el

camino que sigue el ser vivo, en este caso el Sujeto de Derecho, cuando va despidiéndose de
la Vida y cerrando, de modo definitivo, el estado de Persona. Es lo que se denomina crono-
tanato-gnose .
Básicamente, los autores registran como secuencias:
1. Cadáver caliente , sin rigidez ni livores: muerte de una a dos horas .
2. Temperatura bastante inferior a 37ºC; maxilar inferior y nuca rígidos ; manchas

hipostáticas; ausencia de manchas verdes: muerte de un poco más de ocho horas .
3. Temperatura fría ; rigidez y livores; mancha verde inicial: muerte de entre veinte y treinta

horas .
4. Desaparición de la rigidez : muerte de dos o tres días .
Otros elementos deben ser considerados, algunos de ellos bastante variables de acuerdo
con el tipo de ambiente, de modo particular el excesivo frío o el excesivo calor.
Así, son de tenerse en cuenta la putrefacción, la fauna cadavérica (al inicio moscas
comunes, después moscas verdes ), la momificación y la saponificación.
5. La Cronotanatognosis y el Momento de la Muerte
Como bien se puede apreciar, esa cronología no se confunde con el proceso biológico de
morir.
Al contrario, corresponde a una fase en que las postrimerías (en el lenguaje bíblico) ya se

consumaron, o, en otras palabras, en que el momento último ya se verificó. Mientras que, por
otro lado, la Cronotanatognosis tiene como función práctica primordial exactamente
el determinar el mencionado momento de la muerte definitiva .
En efecto, es a partir de entonces que tiene incidencia el término destinado a ser
considerado por los diversos institutos jurídicos, en que el momento de la muerte constituye
elemento de relevancia primordial.
V. TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO DE MUERTE
1. El nuevo significado de la Muerte Cerebral. Brain Death y Time Factor
Teniendo en cuenta los avances científicos en lo que concierne a los trasplantes, sea en el
campo de la Medicina como en el del Derecho, la Muerte Cerebral (Brain Death), al lado de
la Muerte Definitiva , pasa a tener particular relevancia.
Hasta hace poco ni siquiera aparecía como categoría específica en la clasificación de

las especies de Muerte; pero no hay duda de que ante las nuevas circunstancias es necesario
e indispensable definirla y analizarla.
Fue dentro de esa perspectiva que la Ciencia empezó a preocuparse, al principio, con
las etapas del proceso biológico de morir; y, enseguida, con las etapas propias de la Brain
Death , dada la estrecha ligazón con al Time Factor , o Factor Tiempo, es decir, aquel
angustiado y angustioso lapso dentro del cual la extracción de órganos es rigurosamente
impostergable, a fin que sea viable el trasplante útil .
En suma, la cruda realidad es la de que el cerebro debe estar muerto, mientras que
los órganos deben estar todavía vivos.
De ahí la descripción hecha por Medina (apud Daisy Gagliano , op, cit.), corroborada por el
acuerdo de los doctos, según la cual la Brain Death presenta dos momentos:
1. La cesación del funcionamiento del Córtex .
2. Igualmente con relación al Tronco Encefálico .
De donde deriva el concepto de Muerte Cerebral como "el daño irreversible, global, de todo
el encéfalo, incluido en tronco encefálico, manteniéndose (sic) las actividades pulmonar y
cardiovascular por procesos artificiales".
O, en palabras breves y nuestras, la paralización del dinamismo del encéfalo de modo
irreversible .
2. Determinación de la Muerte Cerebral. La Muerte y el Coma
Nada menos que cinco son los signos exteriores que han sido indicados por los
especialistas como reveladores de la Muerte Cerebral. Ello son:
1. Pérdida de la conciencia;
2. Ausencia de respiración espontánea;
3. Midríasis bilateral (dilatación de las pupilas);
4. Ausencia de reacción a la luz;
5. Trazado lineal del electroencefalograma (EEG) (Ver Heleno Claudio

Fragoso "Comentários al Código Penal", vol. V, Rio, Forense, 1981; Daisy Gagliano , OP. cit.).
Colocados así los signos de la Muerte Cerebral, se torna visible distinguir con claridad este
tipo de Muerte, de aquel que se denomina el Coma , el cual tiene que ver solamente con el
primero de los signos antes indicados.
En efecto, en la información siempre adecuada de la Profesora Daisy Gagliano , eximia

especialista en la materia, el Profesor Avelino Medina describe el fenómeno en análisis como
" la pérdida de la percepción del medio ambiente , de la cual el paciente no puede ser
despertado, el que se caracteriza por ausencia de respuestas o por la sobrevinencia
de respuestas inconexas "
De nuestra parte, advertimos que la consideración médica de la aludida "pérdida completa
de la percepción" se ha mostrado, no raramente, equívoca, ya sea en razón de vibraciones
psicofísicas que los erráticos aparatos de la tecnología pueden dejar de registrar, ya sea
inclusive -y sobre todo- debido al elemento espiritual de la persona, la cual puede estar
conciente, no obstante la debacle de los elementos vitales aparentes.
En rigor, no obstante las dotes de las miles de unidades de terapia intensiva (UTI) y de la
pretendida última palabra de las computadoras, el laudo médico sigue siendo clínico y
no técnico ; interpretativo y nunca definitivo, en términos absolutos.
Pero, sobre todo, lo que interesa en esta parte de la exposición es que el Coma, descrito de
modo razonable por la Medicina (de los Doctos o de los Prácticos), ha de ser considerado
apenas como uno de los aspectos de la Brain Death , cuya caracterización depende de la
incidencia de signos distintos a los antes enumerados.
3. Muerte Cerebral y Muerte Encefálica
Evidentemente, desde el punto de vista del trasplante, hay gran interés en aumentar el lapso
del Time Factor ; en otras palabras, en contar con mayor tiempo en relación con la integridad
del órgano que será trasplantado. No es necesario decir que esa circunstancia aumenta no sólo
la posibilidad de su no perecimiento sino que también extiende el plazo dentro del cual quien
realiza la operación se puede mover con mayor perfección técnica.
Pensamos que ha de haber sido principalmente en vista a ese objetivo que las pesquisas se
dirigieron con el propósito de averiguar la existencia de las dos especies de Muerte Cerebral, a
saber:
1. aquella en que se encuentran muertas todas las células cerebrales, de modo que abarca
el Córtex o Tronco .
2. y aquella en que, muerto el Tronco, la actividad cortical sigue manteniéndose.
La Medicina ha procurado esclarecer que, en tanto en la hipótesis de actividad tronco-

cerebral residual es posible la reanimación, ello no acontece cuando, inactivo el referido
Tronco, pueda persistir algún dinamismo en partes del Córtex.
Por ello se distingue la Muerte de TODO EL CEREBRO , que se encuadra en la primera

hipótesis, de la MUERTE DEL CEREBRO COMO UN TODO , correspondiente a la segunda
hipótesis.
Ambas serían Muertes Cerebrales, con la diferencia de que la primera, al tomar más tiempo,
acorta el Time Factor y genera mayor virtualidad de perecimiento del órgano durante el
trasplante.
VI. NUEVO CAPITULO EN LA CLASIFICACION DE LAS ESPECIES DE MUERTE
Esta materia la tratamos con particular realce, puesto que ella nos parece básica en relación
a los nuevos avances no sólo de la Medicina sino también del Derecho, sobre el asunto.
Y es que, entre otros aspectos, en lo que atañe a la Muerte como proceso y

como momento de incidencia de la ausencia de vida, seria útil considerar, por lo
menos, cuatro categorías, las cuales serían:
1. Muerte encefálica;
2. Muerte cerebral;
3. Muerte clínica;
4. Muerte definitiva.
Muerte encefálica es la del Cerebro como un todo , cuya sobrevinencia se da desde el

momento de la cesación del dinamismo del TRONCO cerebral.
Muerte cerebral es la de todo el cerebro , cuya sobrevinencia se da desde el momento de la
cesación del dinamismo del Tronco pero también del Córtex .
Muerte clínica es la que se produce en el momento en que cesan todas las actividades, no
sólo cerebrales sino también respiratorias y cardiovasculares no obstante la persistencia de
alguna VIDA RESIDUAL en las llamadas funciones vegetativas.
Así se sostiene porque, en tales circunstancias, a pesar de un mínimo dinamismo en células

y tejidos, no habría ninguna posibilidad de reversión.
Parece adecuada la observación de que ello se daría en el nivel de las dos primeras etapas
de la cronología de la Muerte, cuando el difunto todavía no tiene una temperatura por debajo de
la del medio ambiente.
Por último, la muerte definitiva (total o integral) debe ser considerada a partir del momento
de la desintegración final de los residuos vegetativos.
VII. CONCLUSION
1. Las especies de Muerte ante el Derecho al Trasplante y el Derecho Hereditario
Parece que dos cosas pueden quedar, desde luego, sentadas.
Primero, que la Muerte para los trasplantes no puede ser otra sino la cerebral , sin la cual la
operación respectiva, en el nivel en que se encuentra la evolución de la Ciencia, no podría
tener éxito.
Segundo, salta a los ojos la imposibilidad de adoptarse el mismo criterio para aquello que
concierne a la sucesión hereditaria.
No obstante, muchas cuestiones que quedan en el aire, como por ejemplo la que respecta a
la especie de Muerte cerebral que debe ser tenida en consideración: la de todo el cerebro o la
del cerebro como un todo .
Del mismo modo, en cuanto a la Muerte con relación a la Herencia, más allá de otros
enfoques, habrá que optar entre la Muerte Clínica y la Muerte Integral .
2. La inclusión expresa de aquellos elementos en el texto del Código.
La simple alusión a la existencia de aquellos problemas preliminares sirven para mostrar
que, en principio, el Legislador todavía no está en condiciones de tomar partido , ni tampoco
para evitar indecisiones futuras de la Jurisprudencia.
Y es que persisten muchos presupuestos, los cuales, siendo de carácter médico, envuelven
la opción del Jurisperito y aún más la del Poder Legislativo.
La Medicina, al igual que la Doctrina Jurídica, todavía debe madurar lo que respecta a la
opción entre la Muerte Cerebral y la Muerte Encefálica, puesto que no se puede admitir que
asuntos que se integran en un tema mayor, como es el del Derecho a la Vida y del respeto a la
Inviolabilidad de la Persona, sean resueltos por tendencias académicas o por mayoría de
votos , sin el respectivo debate preliminar.
Además, en estos asuntos todo sigue siempre en plena efervescencia y nadie puede
asegurar de antemano que la Muerte Integral para efectos de trasplante acarrée una hipótesis
definitivamente inviable.
Por tanto, ningún jurista desconoce el significado de pretender petrificar asuntos en
evolución en las rígidas y casi inamovibles fórmulas del Código Civil.
3. Lo que parece mejor que aparezca dentro del Código y cómo debe aparecer
La orientación que sería preciso adoptar parece ser, básicamente, aquella que nos viene
desde el Período áureo de la Jurisprudencia Romana, en el que se ha dicho, como se ve en el
último capitulo del Digesto, por la palabra del Jurisconsulto Paulus , que Semper in obscuris,
quod minímun est, sequimur (D, 50, 17, 10).
Así, pensamos que, tanto en lo que respecta al trasplante como a la herencia, el Código
debe permanecer abierto a fin de no impedir los grandes impulsos de la investigación y del
progreso.
Pero una cosa debe quedar sentada, por tratarse de una indispensable toma de posición en
cuanto a la inviolabilidad de la Persona Humana y a la protección del Sujeto de Derecho. Y es,
precisamente, la que concierne a su fin, el cual debe coincidir en el campo del Derecho y en la
esfera de la propia naturaleza.
Así, en la medida en que el Código Peruano preceptúa que "La muerte pone fin a la
persona" parece que tenemos la obligación de sugerir que se diga: "La muerte integral pone fin
a la persona" (art. 61).

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LEGITIMIDAD PARA OBRAR..........................................................................................................2

Coleccion: 008 - Tomo 3 - Articulo Numero 8 - Mes-Ano: 1994_

LEGITIMIDAD PARA OBRAR

1. Nociones previas.- 2. Denominación.- 3. Concepto.- 4. La Legitimidad para

1. NOCIONES PREVIAS

Los primeros deslindes de Windscheid se efectuarán a partir de la distinción entre los

La corriente concreta va a evolucionar hacia la denominada corriente abstracta, a partir de la

En la doctrina la denominación más extendida es la de legitimatio ad causam o legitimación

Chiovenda mostraba su preferencia por la expresión de legitimatio ad causam y criticaba la

Allorio utiliza únicamente el término de legitiminación. (10)

Consecuente con la posición que se adopte frente al concepto de acción, tendremos la de

Encontramos así dos posiciones muy marcadas en la doctrina:

Esta corriente es consecuencia de ver la acción como un derecho a la tutela de un derecho

Explica Allorio, que "...para resolver afirmativamente el problema procesal referente a la

5. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS TERCEROS

Estamos frente al instituto procesal de la intervención de terceros, legislada en nuestro

Existen diversas formas reconocidas de intervención de terceros. A veces el tercero se

6. LEGITIMIDAD ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA

Suele distinguirse entre legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.

b) Cuando el transferente de un bien es llamado al proceso de evicción a solicitud del

c) En la intervención coadyuvante de tercero prevista en el artículo 97 del Código

Si bien en la intervención coadyuvante, el tercero simplemente es un colaborador de una de

7. LEGITIMATIO AD CAUSAM Y LEGITIMATIO AD PROCESSUM

La doctrina clásica opuso el concepto de legitimatio ad causam al de legitimatio ad

La capacidad procesal de las partes constituye un verdadero presupuesto procesal, de

8. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUPUESTO DE LA PRETENSIÓN Y

La legitimidad para obrar constituye un presupuesto de la pretensión y de la contradicción,

Resulta conveniente abandonar la antigua atribución de condición de la acción para la

Como bien lo ha expresado Devis Echandía, la legitimación no condiciona ni limita en

9. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA

En el proceso de cognición (19), la oportunidad en la que el juez establece ordinariamente la

Cabe recordar que en el proceso de cognición, la declaración judicial de certeza se produce

Códigos como el de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Nación de la

Aún cuando, repetimos, nuestro código no ha establecido como requisito para la

Resulta importante destacar ciertos supuestos en los que la determinación de la legitimidad

10. DIFERENCIA CON EL INTERÉS PARA OBRAR

(3) Clariá Olmedo, op. cit., T. I, pág. 292.

(4) Clariá Olmedo, op. cit. T. I, pág. 300.

(7) Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Editorial Revista de

(10) Allorio, Enrico, "Problemas de Derecho procesal", Ediciones Jurídicas Europa -

(11) Chiovenda, op. cit., Vol. I, págs. 185 y 186.

(12) Allorio, op. cit., T. II, pág. 270

(14) Rocco, op. cit., Vol. I, págs. 364 y 365.

(16) Montero Aroca y otros, op. cit., T. II, pág. 39.

(18) Devis Echandía, op. cit., T. I, págs. 289, 290 y 291.

(19) El proceso de cognición es también conocido en la doctrina procesal con la

Coleccion: 072 - Tomo 9 - Articulo Numero 11 - Mes-Ano: 1999_

LA ACUMULACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

II. ¿ACUMULACIÓN DE ACCIONES O DE PRETENSIONES?

En materia de acumulación, la doctrina procesal se ha pronunciado casi uniformemente en

La acumulación de acciones se da técnicamente hablando sólo en tres casos: primero,

Por lo tanto es errado hablar de acumulación de acciones del mismo demandante en la

III. LA ACUMULACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

1) La acumulación objetiva o por pluralidad de pretensiones.- Este tipo de

1.1) Acumulación objetiva originaria.- Cuando las pretensiones acumuladas se

- Acumulación objetiva originaria con pretensiones principales.- Todas las

- Acumulación objetiva originaria subordinada o con pretensión o pretensiones

- Acumulación objetiva originaria alternativa o con pretensión o pretensiones