DERECHO MERCANTIL

ORIGEN, EVOLUCIÓN Y FUTURO DEL DERECHO MERCANTIL

Por: MSc. Ernesto Ramón Novoa Valdivia 1

Resumen:

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Abstract:

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Sumario:

1. INTRODUCCIÓN

En una sociedad suficientemente resuelta, vemos de forma muy clara cómo la regla de derecho
siempre sigue al fenómeno social cuya organización busca, y no al revés; y es que sería inútil la
creación de una ley que no tenga como fin la solución de un problema. Pero para que la ley consiga su
objetivo es necesario que primero el problema o el fenómeno social se estereotipe; es decir, que
adquiera tal repetición, persistencia, penetración social y consolidación formal para que sus orígenes,
repercusiones, características y tipología general pueden ser realmente conocidas y apreciadas por el
legislador, por la autoridad pública encargada de solucionarlo para organizarlo idóneamente de acuerdo
con los intereses del grupo.

¿Cuándo se presenta la Estereotipación del Comercio?

La estereotipación del comercio se presenta históricamente, en un momento anterior a los movimientos

y adelantos que, en su conjunto, dan nombre al Renacimiento, que es la época en donde se origina
nuestra realidad actual.

Al concluir el medievo, en los asuntos sociales casi todo era nuevo; casi todo estaba en formación o en
transformación, incluidas la estructura del Estado y la forma de gobernar. Muy pocas actividades
continuaron de la misma forma que antaño y, consecuentemente, en pocas se tenía experiencia; una
de ellas era el comercio. Entonces, la realidad imperante consistía por una parte, en que los gobiernos,
no obstante tener interés público en ello, carecían de la experiencia y los conocimientos para diseñar
un derecho propio, especializado por actividad, con posibilidades de aplicarse exitosa-mente; y por
otra, que el comercio había venido siendo organizado, con altísima eficiencia, por los propios

1 Maestría en Energía Renovable y Medio Ambiente por la UNAN-León, postgrado en Gestión Empresarial y Tecnología,
UNI-Managua, Ingeniero Electrónico UNI-Managua, Licenciatura en Derecho por la UNAN-León. Catedrático por quince
años en diferentes universidades de Nicaragua.
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comerciantes. En tales condiciones, la participación del Estado en la normativa del comercio no pudo
ser otra que la de resumirse a reconocer la existencia de las legis mercatorias; normas que provenían
de la lógica pura del sentido común, del equilibrio severo de la partida doble y de cientos de años de
tortuosas experiencias, que las convierten en normas de hechura impecable y, por tanto, de una
importancia insoslayable para el gobernante, aun como fuente histórica o de inspiración.

En cierta medida y a pesar del nivel de perfección alcanzado en su forma de gobernar, por el Estado
moderno, aquella realidad todavía permanece en la actualidad. En efecto, no deberá pensarse que el
seguro, las sociedades mercantiles, el crédito bancario, el cheque, el crédito documentario, o
cualquiera de las llamadas figuras del derecho mercantil son producto de la iniciativa o la inventiva de
un legislador; al contrario, ellas provienen de la imaginación y actividad de los comerciantes ;
imaginación que, como veremos, no sólo debiera ser respetada sino incluso promovida por el grupo
gobernante, como manera de dar participación a los individuos en la solución de algunos de los
problemas de todos. No en vano se afirma que aquello, que realmente resuelve no es tanto la fuerza o
el poder sino la imaginación; talento fundamental de los que triunfan en el comercio.

Desde un punto de vista estrictamente utilitario y general, el derecho puede ser visto como la técnica
social específica que le ofrece al hombre en sus relaciones con los demás, ciertos mínimos de
seguridad y de certeza, al apuntar con claridad por la conciencia de que las cosas, valores y exigencias
están suficientemente protegidos; y certeza por la conciencia de que todos están obligados con la
misma forma y con la misma intensidad. El derecho garantiza con mayor o menor igualdad
determinadas zonas de actuación legal en las cuales cada individuo sabe con seguridad y certeza
cómo conducirse y a qué atenerse. El derecho es en suma, ausencia de temor (seguridad) y ausencia
de duda (certeza). No hay duda ni temor, por una parte, por saber que lo que se hizo está bien hecho,
por ser lo que se debía hacer, y por otra, porque ofrece la satisfacción de saber que, al igual que
nosotros, los demás deben actuar de la misma forma.

En todo caso, del derecho nada más debe esperarse creíblemente, que le ofrezca a la gente
contemplada en su hipótesis, certeza y seguridad; es decir, ausencia de duda y ausencia de temor. En
otras palabras, el Estado debe estar atento a encontrar las causas de la duda y el temor de su
población para diseñar el derecho que las cancele o disminuya.

Si a este logro legislativo se aúna la eficacia de la ley, es decir, resulta espontáneamente fácil de
cumplir, por ser concordante y armónico con la mentalidad del público destinatario, puede hablarse de
un derecho técnicamente perfecto. A continuación veremos cuáles son los bienes jurídicos tutelados
por el Derecho Mercantil, para entonces poder responder para qué sirve y, finalmente analizaremos
cuál es la actualidad, en nuestra opinión, del nivel de eficacia de nuestra materia.
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2. Bienes Jurídicos Tutelados por el Derecho Mercantil.

Si, por una parte, el comercio es la actividad desplegada por un individuo al entregar la satisfacción de
una necesidad o apetencia a cambio de dinero; y por otra, si la economía es la ciencia que tiene por
objeto el estudio de los bienes necesitados o apetecidos (demanda) y la forma de satisfacerlos oferta),
se debe concluir que la relación entre uno y otra, comercio y economía, es evidentemente, muy
estrecha. Al extremo, de que los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Mercantil son en términos
propios, bienes económicos.

Existen dos espacios económicos cubiertos por el Derecho Mercantil mediante leyes, los que si bien
son ambos de vocación mercantil poseen diferentes bienes jurídicos tutelados; por una parte están las
leyes que organizan la intervención del gobierno en el comercio y en la industria; y por otra, leyes que
organizan la actividad tradicional de los comerciantes societarios e individuales, la cual, dentro de los
límites señalados, puede desarrollarse de manera similar a como lo ha hecho siempre. Ejemplos de la
primera, citamos la Ley de Inversiones Extranjeras, Ley de Zonas Francas, la de Protección al
Consumidor, la de Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económica, el Código Aduanero, etc.; y de las
segundas, el Código de Comercio, la Ley General de Títulos Valores. Ambos grupos son de carácter
mercantil pero sus bienes jurídicos a tutelar son de naturaleza distinta: las primeras tutelan la adecuada
intervención del Estado en la economía, como otra forma de procurar el bien de la comunidad; y las
segundas, el comercio tradicional.

Debe aceptarse sin embargo, que en su conjunto, los dos grupos de leyes tienen básicamente el
mismo bien jurídico tutelado, a saber, el sistema económico del país; porque éste está integrado, tanto
por la intervención del Estado en la economía como por el comercio tradicional, y nada más. De la
misma forma en que sucede en todos los países, el bien a proteger por el Derecho Mercantil es el
sistema económico, cualquiera que éste sea. Más adelante regresaremos al proceso de publicitación
del Derecho Mercantil.

3. Nivel de Eficacia de la Materia Mercantil en la Nicaragua Actual.

Para analizar este nivel de eficiencia, debemos partir de la situación económica actual de Nicaragua.
Nos encontramos en un proceso inicial de conformación económica en Nicaragua de un sistema de
libre empresa. Antes, el capitalista era un empresario individual, pero actualmente se observa un
incipiente proceso de transformación de propietarios en acreedores, en dueños de títulos valores.
Algunos fenómenos o instituciones jurídicas que demuestran que estamos en este proceso son: el auge
de las Sociedades Anónimas, la institucionalidad de un mercado bursátil y la cláusula de mantenimiento
de valor del córdoba respecto a la divisa norteamericana.

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En la actualidad, en Nicaragua se transan una gran variedad de títulos valores en el mercado
financiero, como bonos, certificados de inversión y Letras de Cambio, lo que resulta interesante si se
toma en cuenta que hace unos años ese tipo de operaciones no existía. La presencia de inversionistas
rentistas constituye un factor importante en el mercado bursátil, pues sus capitales se dirigen a
financiar, al final del proceso de intermediación, inversiones reales, públicas o privadas. Es necesario
destacar y regresar en la reflexión sobre este tema, que si Nicaragua quiere vivir en una sociedad
capitalista moderna se debe ser coherente con este sistema económico; es decir, que las instituciones
jurídicas deberán establecer claramente las reglas del juego para resolver dentro de un marco de
seguridad y certeza, los naturales conflictos de interés económicos.

4. Algunas Limitaciones de nuestro sistema Legislativo Mercantil.

Durante el gobierno de Doña Violeta de Chamorro se conformó la comisión redactora de un nuevo

Código de Comercio. Entre los considerandos de ese acuerdo presidencial se afirma que el actual
Código de Comercio está desactualizado debido a "los extraordinarios avances de la tecnología y de la
informática y la vigencia de nuevos principios que han transformado profundamente el Derecho
Mercantil"; a pesar de ello, este tema sigue pendiente reavivándose el interés en el mismo ante las
exigencias del ESAF. En la carta de Intención y Memorándum de Políticas Económicas sometido al
Fondo Monetario Internacional bajo el servicio reforzado de ajuste estructural (ESAF) de enero de
1988, publicada por el gobierno de Nicaragua en los diferentes medios del país, se señala en el punto
número 28: "El Gobierno modernizará el Código de Comercio, la Ley de Quiebra Financiera, la Ley de
Propiedad Intelectual y hará las revisiones apropiadas a la Ley de Inversiones Extranjeras"...

Las insuficiencias del Código de Comercio actualmente vigente (promulgado en 1916) han sido
subsanadas principalmente por la vía de leyes especiales, que norman aspectos específicos
concernientes a la actividad mercantil y que han sido excluidas del Código. Entre las más importantes
tenemos la Ley General de Títulos y Valores promulgada en 1974, modernizando en buena parte
nuestra legislación. De forma similar los artículos normativos de las sociedades de Cooperativas
contemplados en el Título Tercero, Capítulo siete del Código de Comercio, fueron sustituidos por la Ley
de Cooperativas de 1983, normando con énfasis lo concerniente a la constitución y funcionamiento de
las cooperativas agropecuarias, forma asociativa que adquirió auge en la década de los ochenta.

Más recientemente (1994) el Reglamento General sobre la Bolsa de Valores, adecuó lo normado en la
Ley General de Bancos y otras Instituciones de 1963, sobre este instrumento del mercado, a la
liberalización de la economía que se vive desde 1990. Esta tendencia de regular mediante leyes
especiales que pasan a regir en materia específica y que sustituyen los aspectos obsoletos del Código

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vigente, son una vía de lograr mayor agilidad frente a la dificultad de presentar un conjunto de reformas
viables y la urgencia de adecuarse a las exigencias de los cambios y desarrollo no sólo nacional, sino
también el de aquellos países con los que Nicaragua sostiene relaciones económicas y comerciales.

Sin embargo, no sólo encontramos limitaciones en el cuerpo de leyes que regula esta materia, sino que
los principales obstáculos adicionales son las limitaciones materiales y tecnológicas que vive el país; y
en particular, todas las estructuras del Poder Judicial. Mientras en la vecina Costa Rica, cualquier
abogado puede introducirse en los archivos del Registro de la Propiedad Mercantil, mediante un
sistema computarizado, en Nicaragua apenas han sido microfilmados la tercer parte de los archivos
correspondientes de Managua.

Uno de los cuerpos que se conserva de forma más íntegra en el Código de Comercio, es el relativo a
las Sociedades Anónimas (Título III, Capítulo III). Sin embargo el doctor Guy Bendaña, Jurista
nicaragüense, considera que una limitante grave de lo allí establecido es que el volumen del capital de
una sociedad anónima no puede variar sin reformar la escritura constitutiva.

Al respecto de las sociedades anónimas, podemos identificar otra obsolescencia, y es que el Código de
Comercio no contempla formas asociativas que ya son reconocidas en otras legislaciones como el
Holding y el Trust, como figuras jurídicas. En Nicaragua actualmente cualquier intención de constituir
este tipo de sociedades tiene que enmarcarse en una sociedad de responsabilidad limitada, anónima o
comanditaria.

Otra limitante es que Código de Procedimiento Civil vigente rige también para los procedimientos e
instancias de lo mercantil; ello significa, entre otras cosas, que las funciones de Tribunales de Comercio
son ejercidas de forma adjunta por los jueces del Distrito de lo Civil.

Lo anterior implica que la retardación de justicia, que es un fenómeno generalizado en la sociedad

nicaragüense, afecta de manera particular los casos de transacciones comerciales que se ventilan en
los juzgados, y que por su propia naturaleza requieren resoluciones más expeditas.

En países como El Salvador, fungen Tribunales Mercantiles; sin embargo su constitución en nuestro
país, aunque sería un excelente paso, parece lejana dado el exiguo presupuesto del Poder Judicial.

Los aspectos señalados antes confirman que el Código actual demanda una profunda reforma, o la
promulgación de uno nuevo, que permita contar con un instrumento jurídico que contribuya a agilizar
las transacciones comerciales e industriales. No obstante la preeminencia de lo político en la labor
legislativa y de la actividad estatal en general, así como las limitaciones de recursos son elementos que
conspiran en contra de la demanda de una legislación comercial moderna que contribuya a propiciar el
ansiado despegue económico del país.
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5. Futuro del Derecho Mercantil

La comprensión del alcance y delimitación de una disciplina jurídica como el Derecho Mercantil desde
la perspectiva de la realidad presente es muy complejo; sin embargo las dificultades se incrementan
cuando el propósito es adentrarse en el futuro de la misma.

Una disciplina que se asienta en una realidad social cambiante nos ofrece un porvenir incierto, debido a
factores derivados del cambio de la ideología dominante, y del progreso de la ciencia, la técnica, o de la
economía. Factores que ofrecen serias dificultades para pronosticar con cierta aproximación cuál ha de
ser el futuro del derecho que habrá de ajustarse a esa realidad social.

Lo que entendemos por Derecho Mercantil no es un producto lógico sino histórico, en cuya delimitación
han influido los hechos determinantes de la realidad social y los criterios que han ido surgiendo en el
acontecimiento de las distintas disciplinas jurídicas. Algunos aspectos en debate actual sobre el futuro
del Derecho Mercantil son los siguientes:

A. Abandono y superación del sistema delimitador del Derecho Mercantil contenido en el Código
de Comercio.
En primer lugar hay que referirse al esfuerzo superador de la pretendida concepción objetiva del
Código de Comercio basado en los actos de comercio objetivos. Algún autor ha dicho que el proceso
mental para alcanzar el acto objetivo de comercio es un proceso de cirugía, de disección; una
operación cesárea consistente en separar el acto de su autor. Se coge con pinzas el acto, aislándolo
como si fuera un cuerpo químico.

Al superar la concepción del Derecho Mercantil como Derecho de los actos aislados de comercio
propios del Código, se avanza en su conceptuación como Derecho de la organización económica
proyectada sobre las necesidades del mercado, y es encauzado de nuevo con su tradición como un
Derecho profesional regulador de las empresas, de forma que la disciplina de éstas y su actividad pasa
a ser no simplemente el centro de las preocupaciones de la nueva normativa, sino la base de la
sistematización del Derecho Mercantil.

B. Preocupación por la tutela efectiva de los intereses en conflicto.

A lo largo del presente siglo se ha puesto de manifiesto la necesidad de poner límites a la autonomía
de la voluntad, precisamente para tutelar los intereses de los que a la hora de contratar se encuentran
de hecho, en una situación de inferioridad. En el momento de la codificación se concedió una amplia
autonomía a la voluntad, sólo limitada de forma excepcional por las leyes, la moral y las buenas
costumbres. La normativa concreta contenida en esos códigos para los contratos era esencialmente
dispositiva. La tutela de la parte más débil hizo precisa la existencia de normas imperativas que se
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sobrepusieran a la voluntad de las partes, lo que dio lugar a la publicación de leyes especiales que
reunieren esas características. En múltiples casos se puso de manifiesto la necesidad de alcanzar de
modo efectivo, el principio de equivalencia de prestaciones.

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FUENTE DEL CONOIMIENTO.

 NAVAS MENDOZA, Azucena. Curso básico de derecho mercantil. Tomo I – 2007. 3era
Edición. https://es.scribd.com/document/378032700/Mercantil-i-Azucena-Navas