Derecho Comparado
Derecho Comparado
Derecho Comparado
Una familia jurídica es aquella que esta conformado por un grupo de sistemas jurídicos que poseen
características especificas.
Lo que posibilita agrupar los sistemas jurídicos en familias es el hecho de que cada uno de aquellos
incluye tanto constantes como variantes; entre las constantes podemos remitirnos a los antecedentes
históricos y el desarrollo de sus instituciones similares.
Igual ocurre con los sistemas jurídicos, de los que no hay dos iguales, aunque esto nos constituye un
obstáculo para agruparlos en familia considerando sus semejanzas y sus características en común
Pese a los intentos del derecho comparado de organizar en grupos, categorías o familias los diversos
sistemas del mundo, resulta imposible crear un sistema ideal de clasificación comparable, es decir,
que cualquier clasificación de orden jurídico sera imperfecta y solo deberá considerarse como un
medio provisional para facilitar la descripción y la comparación de los sistemas legales
Los sistemas romano-germánicas son los herederos del derecho romano, cuya evolución han
completado, pero no son su copia, tanto más cuanto se han incorporado elementos procedentes de
otros derechos.
El common law:
Comprende esta segunda familia, el Derecho de Inglaterra y los Derechos que han tenido como
modelo al Inglés, nacido de la actividad de los tribunales reales de la justicia, a partir de la conquista
normanda. Las características del Common Law son totalmente diferentes a las de la familia
Romano-Germánica.
Además del Derecho inglés, la familia del Common Law comprende, salvo ciertas excepciones
(Escocia y Sudáfrica), los derechos de todos los países de lengua inglesa o que han estado asociados,
o aún lo siguen, a Inglaterra, aunque en algunos países se han conservado tradiciones, instituciones y
nociones que les son propios.
En ellos, la norma jurídica se continúa considerando como una norma general de conducta y las
divisiones jurídicas como el vocabulario, siguen siendo, en gran medida, los propios de la ciencia
jurídica edificada sobre la base del Derecho Romano por obra de las universidades europeas.
Junto a estas semejanzas, sin embargo, se dan diferencias, debido al carácter revolucionario que se
les atribuye a los derechos socialístas, en oposición al carácter estático de los Derechos Romano-
Germánicos. Además, los derechos socialistas no buscan tanto hacer reinar el orden como en
transformar totalmente la sociedad, mediante la creación de las condiciones de un orden nuevo en el
que las ideas mismas del Estado y Derecho se fusionaran.
A diferencia de los derechos estudiados, éste no constituye una rama autónoma del conocimiento,
sino que como lo vimos, es una de las facetas de la religión Islámica.
El derecho de la India.
Este es un segundo sistema de Derecho tradicional, cuya autoridad es reconocida y venerada por una
gran comunidad. El Derecho Hindú, en realidad no es el Derecho de la India, sino el Derecho que de
la comunidad que, en la India o en otros países del Sudeste Asiático, se adhiere al Indoísmo, es decir
a la religión brahmánica, que propone entre sus adeptos, una determinada concepción del mundo que
implica una estructura social a través de castas y un cierto sentido de vida consagrado en textos
sagrados que vienen del 1500 a. de C. y que se llaman los Strutis, que comprenden el Rigueda (los
cuatro vedas),
El derecho Chino.
La concepción tradicional del Derecho en China es muy diferente de la concepción Occidental y en
su concepción, El Derecho representa una función secundaria. El fundamento del orden social no lo
constituye el Derecho, sino los ritos, los cuales prescriben a los individuos en todas las circunstancias
de la vida un comportamiento en armonía con el orden natural de las cosas.
El derecho Japonés.
Este sistema, es una coalición del sistema neoromanista, del common law de Estados Unidos y de la
tradición japonesa.
En un principio el Japón, estaba regido por un conjunto de normas cuya razón de ser derivaba tanto
de los usos como de la moral, que regulaba, en todas las circunstancias de la vida, la conducta que los
individuos debían observar en sus relaciones recíprocas.
Familia mixta:
Existen algunos sistemas juridicos que por sus caracteristicas resultan dificiles de clasificar dentro de
una familia juridica determinada, ya que en ellos estan presentes elementos que pertenecen a dos o
mas sistemas distintos.
"Como parte de mi opinión preciso significar que la ordenación de los sistemas en familias jurídicas
es un instrumento de análisis en la medida en que le proporciona a los juristas una idea eficaz para
el estudio de los diversos sistemas juridicos."
También es importante señalar que existen algunos sistemas juridicos que por sus caracteristicas
resultan dificiles de clasificar dentro de una familia juridica determinada, ya que en ellos estan
presentes elementos que pertenecen a dos o mas sistemas distintos como es el caso de la familia
mixta.
En el caso de los sistemas religiosos, estos no son vistos como una familia, sino como un conjuntos
de normas que regulan en determinados países las relaciones humanas, sea en su totalidad, o bien en
alguno de sus aspectos.
Tomando en cuenta estas consideraciones es apremiante saber identificar cuales sistemas pueden
considerarse realmente como familia juridica porque estén apegados a las condiciones exigibles para
ser clasificados como tal.
En la aplicación del common law se parte de un razonamiento inductivo. Se estudian las situaciones
particulares del caso en cuestión, y luego se buscan los precedentes dados por hechos similares. Estos
precedentes son vinculantes para el Juez, pues es obligatorio que su sentencia se ajuste a ellos, por lo
que es muy difícil cambiar decisiones en casos parecidos
La Equity nace como rama complementaria del common law para resolver asuntos con equidad, y de
los cuales este último no podía solucionar debido a su carácter formal y rígido.
Papel de los Jueces en la familia del derecho Common Law.
El Juez siempre ha tenido un papel predominante en el desarrollo del derecho, al grado tal que
autores como Merryman señalan que “el derecho común (common law) significa para nosotros el
derecho creado y modelado por los jueces, y todavía pensamos que la legislación desempeña una
especie de función complementaria, Además de que, señala el mismo autor “el juez no está obligado
a encontrar una base para decidir un caso dado en los términos del código.
El “Common law” nació en Inglaterra en la Edad Media con la creación de los Tribunales Reales y se
formó por las costumbres de las Tribus Germanas que habitaban la isla. Este sistema jurídico subsiste
en países de la comunidad internacional como Inglaterra, Estados Unidos de América, Canadá,
Australia y Nueva Zelanda, entre otros.
Ninguna ley o reglamento puede contradecir lo dispuesto por la Constitución de los Estados Unidos
y, por ejemplo, si el Congreso ratificase una ley cuyo contenido estuviese reñido con la Constitución,
la Corte Suprema puede establecer que dicha ley es inconstitucional y declararla nula.
Sin embargo, una ley no desaparece automáticamente por el simple hecho de haber sido declarado
inconstitucional, sino que debe ser derogado por una ley posterior. Muchas leyes federales y estatales
han permanecido oficialmente vigentes durante décadas después de haber sido dictaminadas como
inconstitucionales.
Sin embargo, y por el principio de stare decisis, ningún tribunal aplica una ley inconstitucional, y la
decisión de cualquier corte que lo hiciese sería revertida por la Corte Suprema. Igualmente, un
tribunal que se niegue a aplicar una norma considerada anteriormente como constitucional, por
considerarla contraria a la carta magna, se estaría enfrentando a una posible reversión de su sentencia
por la Corte Suprema
Todos ellos pertenecen a la familia socialista, pero en los primeros se percibe una influencia más
marcada de los derechos de la familia romano-Germánica, como pude apreciar en el “ Encuentro de
Constitucionalistas de Europa Central y América del Sur ”, realizado en la Universidad de Wroclaw,
Wroclaw, Polonia, en el que tuve el gusto de participar como ponente, y escuchar exposiciones de
Profesores de Polonia, Moldavia, Rusia, República Checa, Bielorrusia, Letonia, Estonia, Lituania,
Hungría, Rumanía, Bulgaria, etc.
Rusia, luego de la revolución, inició una sociedad de tipo nuevo. En la sociedad a la que se aspiraba,
lógicamente se aspiraba a una sociedad comunista presidida por el signo de la fraternidad, en la cual,
erróneamente, tanto el Estado, como el Derecho, resultaban innecesarios, debido a un nuevo sentido
de la solidaridad social surgido como resultado de la desaparición de los antagonismos del mundo
capitalista.
La legislación
La principal fuente del derecho socialista soviético fue la legislación, y dentro de la jerarquía de las
leyes, la constitución de la URSS fue la ley suprema y cada una de la republicas socialistas conto con
su propia constitución la cual debía ir de acuerdo con los principios establecidos en la constitución de
la URSS.
La costumbre
La siguiente fuente importante del derecho fue la costumbre la cual ha jugado un papel importante,
pero únicamente cuando es autorizada por el legislador. La costumbre está expresamente reconocida
como fuente del derecho en el ámbito del comercio (internacional, marítimo, nacional).
La jurisprudencia
El papel que juega es muy restringido, los repertorios de fallos se encuentran publicados únicamente
en ediciones oficiales del Estado, no existen publicaciones privadas. No se atribuye mucha
importancia a la jurisprudencia, su función está reservada a la interpretación de la ley y no a la
creación de las normas jurídicas.
El Marxicismo
El marxismo-leninismo es una forma de comunismo, oficialmente basado en las teorías de Karl
Marx, Friedrich Engels y Vladímir Lenin, que promueve el desarrollo y la creación de una sociedad
comunista internacional a través de la dirección de un partido de vanguardia que preside sobre un
estado revolucionario socialista que representa la dictadura del proletariado.
La perestroika buscaba abrir las posibilidades a empresarios sin atentar contra el sistema socialista,
pero si reformando y democratizando algunos procesos. Se atribuyen a la perestroika varias
consecuencias, entre ellas, el colapso final del sistema socialista en la URSS, el fin del gobierno de
Gorbachov y, finalmente, la desintegración de la URSS en repúblicas independientes.
El primer objetivo de la perestroika fue descentralizar el sistema de gestión y darle mayor autonomía
a las comunidades, también se buscó modernizar la ingeniería, combatir la corrupción, bajar los
índices de alcoholismo y, con ello, abatir el absentismo de los trabajadores. Las empresas tuvieron el
privilegio de tomar decisiones sin tener que esperan la autorización gubernamental, también se
permitió, con la asesoría del estado, que empresas soviéticas tuvieran acuerdos con algunas
sociedades empresariales extranjeras, dando paso a la inversión.
La Glásnot.
Junto con la perestroika, se implementó la Glásnot o apertura, que permitía, entre otras cosas, mayor
libertad a los medios de comunicación, el descenso de la censura y mayor libertad de expresión,
contrastando con el régimen anterior de represión hacia quienes no comulgaran con los principios del
sistema soviético.
La Glásnot permitió que el gobierno adoptara una postura autocrítica, reconociendo sus errores e
implementando instrumentos para resolverlos. La Glásnot permitió, entre otras cosas, la
confrontación política que se dio en la URSS en 1987, con las agrias críticas de Boris Yeltsin al
sistema, sin embargo, a pesar de los avances en materia de Glásnot, Yeltsin sufrió represalias al ser
apartado del gobierno. Gracias a la Glásnot fueron puestos en libertad prisioneros políticos, la mayor
parte de los cuales eran “presos de conciencia” por sus críticas al gobierno soviético y al sistema
político.
Este no constituye una rama autónoma del conocimiento, sino que como lo vimos, es una de las
facetas de la religión Islámica. Esta se compone por un lado, de una teología que establece los
dogmas y fija las creencias del musulmán; además, se compone de un Char, que prescribe a los
creyentes lo que deben o no deben hacer, concetrándose por tanto, en la idea de las obligaciones que
incumben al hombre y no en la de los derechos que le puedan corresponder, concepto que al igual
comparten el Derecho Hindú, el Derecho Hebreo y los Derechos del Extremo Oriente.
El derecho de la India.
Este es un segundo sistema de Derecho tradicional, cuya autoridad es reconocida y venerada por una
gran comunidad. El Derecho Hindú, en realidad no es el Derecho de la India, sino el Derecho que de
la comunidad que, en la India o en otros países del Sudeste Asiático, se adhiere al Indoísmo, es decir
a la religión brahmánica, que propone entre sus adeptos, una determinada concepción del mundo que
implica una estructura social a través de castas y un cierto sentido de vida consagrado en textos
sagrados que vienen del 1500 a. de C. y que se llaman los Strutis, que comprenden el Rigueda (los
cuatro vedas), Los Vendagas y los Upanishads, todos los cuales constituyen la propia verdad y la
fuente de todo conocimiento y que describen los principios de organización, de moral y de conducta
que deben observar los hombres en una sociedad en armonía con el ordenamiento Divino.
Sin embargo, este Derecho tiende a ser reemplazado actualmente por un Derecho Nacional cuya
aplicación debe ser independiente de la fe religiosa de los interesados.
El derecho Chino.
La concepción tradicional del Derecho en China es muy diferente de la concepción Occidental y en
su concepción, El Derecho representa una función secundaria. El fundamento del orden social no lo
constituye el Derecho, sino los ritos, los cuales prescriben a los individuos en todas las circunstancias
de la vida un comportamiento en armonía con el orden natural de las cosas.
Para los Chinos, las Leyes se consideraban como algo malo en sí mismo, porque los individuos al
conocer las Leyes, se arrogan derechos y tienden a prevalecerse de ellos, abandonando, al propio
tiempo, las normas tradicionales de honestidad y moral, las únicas que deben guiar su conducta.
También para los Chinos, el Derecho es totalmente deplorable y su aplicación supone una alteración
del orden natural de las cosas y el cual, por tanto, sólo debe utilizarse en último extremo y en la
menor medida posible.
El derecho Japonés.
Este sistema, es una coalición del sistema neoromanista, del common law de Estados Unidos y de la
tradición japonesa.
En un principio el Japón, estaba regido por un conjunto de normas cuya razón de ser derivaba tanto
de los usos como de la moral, que regulaba, en todas las circunstancias de la vida, la conducta que los
individuos debían observar en sus relaciones recíprocas. Estas normas de comportamiento se
llamaron giri.
Desde el año 1948 y hasta 1994 el sistema comercial multilateral establecido con posterioridad a la
Segunda Guerra Mundial, estuvo centrado en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT). Este “acuerdo” estableció las normas que se debían aplicar a una gran parte de
las transacciones mundiales y fue la respuesta al fallido intento de crear la Organización
Internacional del Comercio (OIT).
A pesar de su carácter provisional, en este período se logra un desarrollo elevado del comercio
internacional y avances concretos en el proceso de liberalización del comercio mundial mediante las
distintas "rondas" de negociaciones multilaterales auspiciadas por el
GATT.
Sin embargo, este sistema comercial multilateral se fue erosionando y ya en los años ochenta se
comienza a hablar de la "crisis" del GATT. La evolución del mismo evidenció que guardaba poco
parecido con el diseñado originalmente y muchas de las concepciones básicas sobre las cuales fue
fundado dejaron de ser válidas; al tiempo que se profundizaba la falta de confianza en el sistema.
Los romanos se convirtieron en grandes aficionados de este tejido, tras conocerlo antes del comienzo
de nuestra era a través de los partos, quienes estaban al tanto de su comercio. Muchos productos
transitaban estas rutas: piedras y metales preciosos, telas de lana o de lino, ámbar, marfil, laca,
especias, vidrio, materiales manufacturados, coral, etc.