DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

II. CONCUSIÓN

1. Definición

La concusión, por lo tanto, es un concepto legal que se utiliza para describir una situación en la
cual un funcionario hace uso de su cargo para hacer pagar a una persona una contribución que
no le corresponde. La concusión también implica exigir un pago más alto del estipulado por
ley.

El delito de concusión puede contar con diversos agravantes: el uso de intimidación, la

invocación de órdenes de funcionarios de mayor jerarquía, etc. El análisis de la concusión y sus
características depende de un juez.

Por ejemplo: “Pérez fue acusado de concusión por un empresario local, quien asegura que el
funcionario le exigió una fuerte suma de dinero para habilitarle el negocio”, “Un secretario
administrativo del municipio fue encontrado culpable de concusión y deberá pasar dos años en
prisión”, “Estoy preocupado: han acusado a mi jefe de concusión”.

El servidor público incurre en este delito cuando exige, por sí mismo o por medio de otra
persona, dinero, valores o servicios a título de impuesto, renta, contribución, etc., sin que la
ley lo estipule o en una cuantía superior a la permitida.

Si el funcionario es encontrado culpable, la pena varía según cada legislación y de acuerdo con
la gravedad del delito cometido. Por lo general, los castigos van desde el pago de multas hasta
la destitución e inhabilitación para desempeñarse en cargos públicos o incluso la prisión.

Peculado es un concepto relacionado con el de concusión: tiene lugar cuando un servidor

público se apropia de bienes del Estado o de compañías, en provecho propio o de un tercero.

El delito de concusión es aquel por el cual un funcionario o servidor público, abusando de su

cargo, obliga o induce a otra persona a entregarle o prometerle indebidamente un bien o
beneficio patrimonial.  Este delito se encuentra tipificado en el artículo 382° del Código Penal
peruano.

2. Sujetos del delito de concusión

El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo,
obliga o induce a otra persona a dar o prometer indebidamente un beneficio patrimonial. Es
necesario que quien cometa este delito tenga la calidad de funcionario público, para lo cual
debe tomarse en cuenta lo mencionado en el artículo 425 del Código Penal, en concordancia
con los Convenios Internacionales ratificados por el Perú en materia de lucha contra la
corrupción. Asimismo, tal calidad de funcionario no es formal, sino que es funcional, pues el
delito debe cometerse en el ejercicio de actos inherentes a su competencia.

La persona que entrega o promete no es partícipe del delito de concusión, sino que es víctima
de la conducta del funcionario, ya que éste la obliga o induce a realizar actos contrarios a su
voluntad. Sin embargo, el sujeto pasivo de este delito no será el particular que promete o
entrega el beneficio, pues el principal afectado con la configuración del tipo penal es el Estado
peruano, al afectarse los intereses de la Administración Pública.

3. Bien jurídico tutelado

Como todo delito de corrupción, el bien jurídico protegido (de manera genérica) es el correcto
y regular funcionamiento de la Administración Pública. La cual deja de funcionar
adecuadamente a causa de los actos corruptos cometidos por los funcionarios o servidores
públicos.

En este sentido, la tipificación de este delito busca proteger, específicamente, el ejercicio de la

función pública conforme a las normas que lo regulan. Esto implica que el servidor público no
efectúe actos hostiles ni coaccione al administrado en el desarrollo de sus funciones.

4. Las conductas

Las conductas que sanciona el Código Penal con el delito de concusión son dos: Obligar e
Inducir. El acto de obligar supone compeler por la fuerza a otro a que haga algo, sin que sea es
necesaria expresión física sobre el cuerpo de la víctima; tampoco es necesario un
amedrentamiento directo, se trata más bien de la amenaza de sufrir algún perjuicio derivado
de la Administración Pública.

El acto de inducir es aquel por el cual el funcionario persuade, seduce, convence al sujeto de
tal manera que inclina su voluntad orientándola a la entrega o promesa de entrega de un bien
o beneficio patrimonial.  Este acto va desde la persuasión hasta la sugestión, el engaño y el
fraude por parte del servidor público.

En ambas conductas media el abuso del cargo por parte del funcionario, el cual se configura
cuando este no respeta los límites y las normas que regulan sus facultades.

5. Dar o prometer indebidamente

Dar significa entregar, proporcionar o transferir el beneficio a causa de los actos de obligar o
inducir del funcionario; mientras que prometer supone obligarse a efectuar la entrega del
beneficio en un futuro próximo. Para que ello suceda la promesa debe ser seria y también
debe generarse como consecuencia de lo realizado por el agente.

Del mismo modo, el código menciona que la promesa o entrega del bien debe ser indebida,
pues el funcionario obliga o induce respecto de un beneficio que no le corresponde
legalmente.

6. Miedo insuperable de la víctima y error

Como ya se mencionó en líneas previas, este delito solo sanciona al funcionario, mas no a la
persona que da o promete un beneficio. Tomando en cuenta que en el delito de cohecho
activo genérico sí se sanciona al particular que da o promete a un funcionario algún tipo de
contraprestación, es importante analizar por qué en el caso del delito de concusión el sujeto
que entrega o promete no es responsable penalmente.

Es claro que no hay razón para que el dar o prometer un beneficio indebido a un funcionario
sea un hecho lícito y conforme a Derecho. Sin embargo, en este caso en específico, lo que
sucede es que existe un temor que resulta del poder del funcionario sobre el particular y de lo
aquel podría hacer en contra del sujeto de no cumplir con lo pedido. Consideramos que, en
este caso, a la persona no se le puede exigir actuar conforme a Derecho por encontrarse bajo
un supuesto de miedo insuperable. Ello implica que se anule la capacidad de actuar de otra
manera a causa del estado psicológico en el que se encuentra, ya que la consecuencia sería
superior a cualquier exigencia de soportar males y peligros.

También podría suceder que el particular sea inducido a error a causa de un engaño efectuado
por el funcionario. Con lo cual, la persona creería estar actuando conforme a Derecho al
prometer o hacer la entrega del beneficio patrimonial. Estaríamos entonces ante un supuesto
de error de prohibición, al existir falta de conocimiento del hecho ilícito. Por tanto, el particular
tampoco respondería penalmente (siempre que se trate de un error invencible).

7. La instrumentalización de la víctima

Como hemos advertido, la víctima del delito de concusión se ve sometida a una situación de
miedo insuperable provocada por las conductas del sujeto activo. En tales casos se aprecia que
la víctima es instrumentalizada a través del error o la coacción para obtener el beneficio
patrimonial.

Siendo ello así, bien puede afirmarse que nos encontramos ante un supuesto de autoría
mediata. Conforme a Mir Puig, “Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como
instrumento”. Esta se produce cuando “el realizador material actúe sin libertad o sin
conocimiento de la situación y ello se haya provocado o se aproveche por la persona de atrás,
coaccionando o engañando al instrumento, o utilizándole contando con su falta de libertad o
su ignorancia de la situación”. En los casos de concusión, la víctima entrega el beneficio por la
coacción provocada por el sujeto activo.

8. La naturaleza del beneficio

Tal como lo menciona el tipo penal, esta entrega o promesa indebida del bien o beneficio debe
ser patrimonial. Siendo ello así, cuando se refiere a un bien nos encontramos ante “una cosa
cierta, tangible, concreta y con valor patrimonial” que puede ser “o convertible en dinero y
susceptible de apropiación”, comprendiendo bienes muebles, inmuebles o derechos sobre las
cosas. Por su parte, el beneficio patrimonial comprende utilidades, créditos, ganancias,
acciones, participaciones en empresas.

9. Consumación

El delito de concusión se consuma ya sea con la entrega del beneficio o al producirse la

promesa. De esta manera, pueden identificarse un delito de resultado y de mera actividad para
cada modalidad, respectivamente. Por otro lado, no será necesario que se cumpla lo que el
funcionario hubiera podido comprometerse a realizar a cambio de la entrega o promesa del
bien o beneficio patrimonial.

III. PECULADO

1. Definición

El término peculado se emplea en el ámbito del derecho para nombrar al delito que se
concreta cuando una persona se queda con el dinero público que debía administrar. El
peculado, por lo tanto, forma parte de lo que se conoce comúnmente como corrupción.

Quien comete este delito roba fondos que pertenecen al Estado y que, en teoría, debía
gestionar. El concepto procede de peculio (cuyo origen etimológico se halla en el latín
peculium), que es el capital que una persona le concedía a su descendiente o su siervo para
que hicieran uso del mismo.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el delito de peculado sanciona al funcionario o

servidor público que se apropia o usa, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le están confiados por razón de su cargo.

2. Sujetos del delito de peculado

El delito de peculado, en su modalidad dolosa, tiene como sujeto activo al funcionario o

servidor público que se apropia o utiliza los caudales o efectos públicos cuya percepción,
administración o custodia le son confiados por razón de su cargo.

En el caso del peculado culposo, el sujeto activo será el funcionario o servidor público que, por
culpa, da ocasión a que otra persona sustraiga los caudales o efectos.

Asimismo, la confianza en razón del cargo implica que debe existir una vinculación funcional
del agente con respecto de los caudales y efectos públicos, la cual puede nacer de una ley,
reglamento, decreto o una orden emanada del Estado.

El sujeto pasivo de este delito es el Estado o la concreta entidad pública.

3. Bien jurídico tutelado

Teniendo en cuenta lo mencionado por el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, el peculado es

un delito pluriofensivo que busca: i) garantizar el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administración Pública y evitar el abuso de poder del que se halla facultado
el funcionario o servidor público, resguardando así los deberes funcionales de lealtad y
probidad.

De esta manera, se estarían protegiendo principios relacionados con la administración del

patrimonio del Estado, principios asociados con su correcta gestión y utilización.

4. Conducta típica

El tipo penal sanciona, en el caso del peculado doloso, la apropiación o utilización de caudales
o efectos públicos.
Apropiarse supone que el funcionario dispone personalmente del caudal o efecto público que
tiene consigo por razón de su cargo, contraviniendo así los deberes funcionariales que le
fueron encomendados.

Utilizar implica que el funcionario se sirva del bien público para beneficiarse o beneficiar a un
tercero, sin tener la intención final de apoderarse, es decir, no existe ánimo de dominio. En
palabras de Ramiro Salinas, usar: “presupone una previa separación del bien de la esfera
pública de custodia y darle una aplicación privada temporal a los bienes sin consumirlos, para
regresarlos o reintegrarlos luego a la esfera de la administración pública”.

En el caso del peculado culposo, se sanciona al funcionario que da ocasión imprudentemente a

que otra persona sustraiga los caudales o efectos del Estado.

Dar ocasión a la sustracción del bien significa faltar a los deberes de cuidado debido en la
percepción, administración o custodia de los caudales o efectos públicos que tiene el servidor
público. Este cuidado debido, no puede ser mayor al que naturalmente puede exigirse al
funcionario en razón de lo establecido en los reglamentos o más de lo que podría cumplir
debido a sus capacidades personales limitadas.

5. Objeto sobre el que recae la conducta

Los objetos sobre los que recaen las conductas sancionadas en el delito de peculado son los
caudales o efectos públicos. Un bien tendrá dicha naturaleza siempre que esté destinado a
cumplir finalidades públicas. Es importante mencionar al respecto que, conforme al acuerdo
plenario Nª 1-2010/CJ-116, estos bienes pueden ser patrimonio íntegramente del Estado;
patrimonio parcialmente del Estado (como son los bienes de sociedades de economía mixta
integrada por capital proveniente tanto del Estado como del sector privado); o patrimonio
privado que se encuentre en posesión directa del Estado, al ejercer la administración temporal
del mismo, ya sea por fines institucionales o de servicio.

A efectos del delito de peculado,  se entiende por caudales a todos los bienes muebles e
inmuebles que son susceptibles de valoración económica, incluido el dinero.

Por otro lado, los efectos son todo tipo de documentos de crédito negociables emitidos por la
administración pública y que pueden ser introducidos en el tráfico comercial, tales como los
bonos, valores en papel, títulos, sellos, estampillas, etc.

6. Administración, percepción o custodia

Siguiendo al Acuerdo Plenario 4-2005-CJ-116, se entiende por percepción a la acción de captar

o recepcionar caudales o efectos de diversa procedencia, pero siempre de manera lícita, que
pasan a integrar el patrimonio del Estado; la administración implica las funciones activas de
manejo y conducción de dichos bienes; y la custodia conlleva la protección, conservación y
vigilancia debida por parte del funcionario o servidor de los caudales o efectos públicos.

7. El beneficiario o destinatario en el delito de peculado

El destinatario del acto cometido por el funcionario no necesariamente será este mismo, ya
que, como lo menciona el tipo penal, la apropiación o utilización puede ser “para sí o para
otro”.

Lo anterior supone que el sujeto activo puede actuar por cuenta propia o para favorecer a otra
persona. Este segundo caso implica el traslado del bien de un dominio parcial y de tránsito al
dominio final del tercero, quien puede ser una persona jurídica, un particular u otro
funcionario o servidor público.

Este otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, es decir
no debe contribuir en la preparación y/o ejecución del acto; de lo contrario, tratándose de un
funcionario, sería coautor del delito o cómplice del mismo. No obstante, el otro podrá ser
investigado por el delito de inducción, receptación o lavado de activos.

8. Perjuicio al Estado

Para la configuración del delito de peculado no se requiere la constatación de un desmedro o

perjuicio patrimonial efectivo de los caudales o efectos públicos. Lo anterior se corresponde
además con lo señalado en la Convención Interamericana y la Convención de las Naciones
Unidas contra la corrupción que rechazan dicha exigencia.

El valor de lo apropiado o utilizado es previsto como una agravante cuando sobrepase las 10
unidades impositivas tributarias. De la misma manera, si es que los caudales o efectos estaban
destinados a fines asistenciales (“campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias o
necesidades de la población (…), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado
o con las donaciones de organismos nacionales e internacionales”) o a programas de apoyo
social (“líneas o campañas de orientación estatal de carácter ya más permanente y con
asignaciones presupuestarias para paliar los contrastes socio-económicos en las poblaciones
necesitadas”).

9. Consumación

La consumación del delito de peculado por apropiación se da con la incorporación del

patrimonio público al patrimonio personal, siendo de naturaleza instantánea. El delito de
peculado se configurará incluso cuando se haya restituido el bien materia de apropiación. Por
otro lado, en la modalidad de utilización, la consumación se presentará con el uso privado del
caudal o efecto.

Cuando el destinatario de los caudales o efectos es otra persona, el delito se consuma cuando
se hace entrega de los bienes públicos, “momento en que ellos salen de la esfera de dominio
estatal”.

En el caso del delito de peculado culposo, este se consumará con la sustracción del bien por
parte de un tercero. Si, por el contrario, el sujeto activo es quien genera la situación que da
lugar a la sustracción de los bienes por parte del tercero, el primero responderá por la
comisión del delito de peculado doloso.
 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2014) Delitos cometidos por funcionarios en contra de la
Administración Pública. Lima: Jurista Editores.

 ORTS BERENGUER, E (2016) “Delitos contra la Administración Pública, Derecho penal,

Parte Especial, 5ª ed. España- Valencia: Editorial Tirant lo Blanch.

 ROCA DE AGAPITO, L (2013) “Fraudes y exacciones ilegales”, Tratado de Derecho penal

español, Parte Especial. Tomo III, Delitos contra las Administraciones Pública y de
Justicia. España: Editorial Juristas.

 MONTOYA, Yvan (2013) Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos

contra la administración pública. Lima: Idehpucp.