Instituto de Ciencia Procesal Penal

ESTUDIO INTRODUCTORIO SOBRE LA PRUEBA EN EL NUEVO

CÓDIGO PROCESAL PENAL

Ángel Fernando Ugaz Zegarra1

I. INTRODUCCIÓN

El trato que se le daba a la prueba, y lo relativo a ella, en el anterior

proceso penal, era inorgánico, asistemático, y hasta deficiente en muchos casos.
Luego de los frustrados intentos de reforma con el Código de 1991 y los
proyectos de 1995 y 1997, ya urgía la entrada en vigencia de un cuerpo
normativo que regulara la prueba, como institución en el proceso penal, con su
parte general y especial. Sentimos que este objetivo es alcanzado con el Código
procesal penal del 2004.

Sin embargo, el viraje que la reforma ha realizado, exige, para el logro de

sus fines, un estudio de la comunidad académica sobre este tema, estimulando y
apoyando el cambio esperado después de muchas décadas.

No pretendemos que el presente trabajo se constituya en un meticuloso

estudio sobre la prueba, sino en una didáctica exposición de los aspectos
novedosos que el Código procesal penal incorpora en nuestro sistema sobre ellas.

En ese sentido, observamos una fuerte influencia de legislaciones

extranjeras, principalmente de las italiana y alemana. Pudiéndonos percatar que
el legislador nacional no ha tenido una labor creadora en la elaboración del
Código –cosa, por lo demás, no censurable per se–, sino de adecuación.

Si bien en el Perú tenemos una experiencia negativa, cuando de importar

instituciones o normas legales se trata; esta vez notamos que hay mucho material
interesante, recogido de varias fuentes; será la práctica judicial y el ejercicio
forense los que determinarán sus bondades.

Lo cierto es que siempre habrán puntos en los que otras legislaciones

traten mejor ciertos asuntos, verbi gratia, el Código chileno prevé un descanso al
imputado cuando su declaración se prolongue demasiado. No obstante, nuestro
nuevo Código muestra sus ventajas particulares; así, el Código de procedimiento
penal colombiano permite excluir la prueba ilícita ya actuada, mientras que el
Código procesal peruano la excluye desde su obtención misma, no permitiendo
su actuación (además, los colombianos no hacen mención alguna sobre el
contenido esencial de los derechos fundamentales, institución de suma
importancia constitucional).

Para alcanzar los fines de este trabajo, estudiaremos las instituciones

procesales penales siguiendo el orden en el que aparecen en el nuevo Código. De
esta forma, el trabajo se divide en cinco temas, que abarcan las siguientes
materias: preceptos generales de la prueba, los medios de prueba, la búsqueda de
prueba y

1 Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, asociado del estudio Larrieu &
 Instituto de Ciencia Procesal Penal

Larrieu Abogados, miembro del INCIPP, profesor en la Academia de la Magistratura.

restricción de derechos, la prueba anticipada y las medidas de protección (a los
órganos de prueba).

Se desarrollará un contenido conceptual por cada institución, se comparará

la forma cómo son tratadas en la legislación extranjera (Derecho comparado).
Cuando sea preciso, se efectuarán las observaciones pertinentes, y la crítica de
rigor.

Se espera que, concluidas las siguientes líneas, el lector esté enterado del
reformulado trato de la prueba en el proceso penal. También, que pueda manejar
fácilmente las nuevas categorías jurídicas creadas por el nuevo Código procesal
penal. Y, finalmente, afianzar los conocimientos ya adquiridos con la casuística
propuesta.

II. PRECEPTOS GENERALES DE LA PRUEBA

1. Estudio preliminar

La estructura general de la sección relativa a la prueba sigue la

metodología del Código de procedimientos penales italiano (C. de PP. it.); como
éste, dividimos la sección en títulos –Preceptos generales, Medios de prueba,
búsqueda de prueba. Aunque el nuevo Código procesal penal amplía los títulos;
así, hay uno sobre prueba anticipada (ésta es tratada como un título en el libro
sobre indagaciones preliminares y audiencia preliminar) y otro sobre medidas de
protección de los órganos de prueba–.

Con respecto a su contenido, este título también está fuertemente

influenciado por la legislación italiana. Ello se nota muy claramente, por
ejemplo, cuando se trata la admisibilidad de la prueba (155º. 2 NCPP y 190º C.
de PP. it.), el objeto de prueba (156º. 1 NCPP y 187º.1 C. de PP. it.), la exclusión
de métodos o técnicas que afecten la libertad de autodeterminación del
interrogado (157º. 3 NCPP y 64º. 2 y 188º C. de PP. it.) y el testimonio de
referencia o indirecto.

Sin embargo, también observamos algunas influencias de la legislación

chilena y alemana en la nuestra. Tenemos, por ejemplo, las convenciones
probatorias (156º. 3 NCPP y 275º CPP. chi.), la valoración de la prueba (158
NCPP y 297º CPP chi.) y la excusión de la prueba obtenida con violación al
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (institución de
tanto desarrollo en el Derecho germánico).

Los modernos Códigos que siguen la tendencia acusatoria, reparan mucho

en la licitud de la obtención de la prueba.

El Nuevo Código colombiano (CPP. col.), en este sentido, excluye la

prueba directa o indirectamente obtenida con violación de las garantías
procesales (23º); pero, mantiene la posibilidad de una ulterior exclusión de
pruebas ilícitas ya actuadas (360º). Además, no menciona nada sobre el
contenido esencial de los derechos fundamentales. Visto ello, en este punto
nuestro Código procesal penal es mejor que
el colombiano, porque excluye la prueba ilícita desde un principio, no permitiendo
utilizar (“valorar”) esas pruebas.

2. Presunción de inocencia e in dubio pro reo

La garantía constitucional de la presunción de inocencia, reconocida en el

ordinal “e” del inciso 24) del art. 2º de la Constitución, debe ser respetada
durante todo el proceso. Por ello, el trato de inocencia es un punto trascendente
de la reforma, aun cuando la persona sufra detención, su condena se encuentre en
apelación, incluso si se advierte que la condena confirmada está indebidamente
motivada. El mandato del art. II. 2 del Título Preliminar del nuevo Código
procesal penal, es bastante categórico: “Hasta antes de la sentencia firme, ningún
funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o
brindar información en tal sentido”. Inclusión normativa necesaria en estados
como el nuestro donde se trata muchas veces a ciudadanos como criminales
incluso antes de haberse denunciado el supuesto delito a las autoridades.

La presunción de inocencia se mantendrá mientras no se demuestre lo

contrario; debido a ello, si existe duda en el órgano jurisdiccional deberá
absolverse. Al decir de Carnelutti, se “impone al juez que resuelva la duda acerca
de un hecho determinado, en sentido desfavorable a la parte que tiene interés en
afirmarlo”2. La regla del in dubio pro reo exige que el magistrado resuelva en
contra del Ministerio Público.3

3. El deber de objetividad fiscal y la carga de la prueba

El Titular de la acción penal es el Ministerio Público (inc. 4 del art. 159°

de la Constitución y art. IV. 1 del T.P. 4), sin embargo este encargo debe ser
llevado de manera objetiva, indagando los hechos constitutivos de delito y los
que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado (art. IV.2
del T.P.), sólo así será un verdadero defensor de la legalidad y de la sociedad.

En el Perú no ha existido mayor debate con respecto al principio de

imparcialidad en el Ministerio Público, y desde siempre la tarea del Ministerio
Público en materia penal fue la del persecutor implacable, incluso con material
probatorio que no tiene calidad indiciaria, por ello el profesor y Fiscal Supremo
Pablo Sánchez Velarde, aseveró que el respeto a los principios de legalidad,
imparcialidad, y proporcionalidad serían un factor importante de la reforma del
proceso penal5 y en especial del Ministerio Público.

2 Carnellutti, Franceso, “Estudios de derecho procesal”, vol. II, Buenos Aires, Ed. EJEA, 1959, p. 108.
3 Cafferata Nores, José, “Temas de Derecho procesal penal”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p.
9.
4 En adelante, los artículos que se mencionen serán entendidos pertenecientes al Nuevo Código

Procesal Penal, salvo expresión distinta.

5 Sánchez Velarde, Pablo, “Comentarios al Código Procesal Penal”, Importaciones y Distribuidora

Editorial Moreno S.A. IDEMSA, Lima, 1994, p. 70 .

 El deber de la carga probatoria fiscal, ya no debe ser nunca más selectiva,
su papel de defensor de la sociedad, implica una tarea de inclusión en su trabajo
de recabar las pruebas de la inocencia del imputado.

Por otro lado, de existir una carga probatoria insuficiente de

responsabilidad, debe acarrear consecuencias desfavorables para el Ministerio
Público6 pues debe perder el proceso7 a favor de la absolución del imputado8.

La doctrina jurisprudencial ha expresado que la absolución es categórica si

se advierte insuficiencia probatoria de cargo, inexistente 9, incapaz e inocua10 para
destruir la presunción de inocencia o indubio pro reo11 (duda razonable,
insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia12).

4. Ineficacia de la prueba obtenida con violación del

contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona

Tanto en el art. VIII del T.P. del nuevo Código, como en el art. 159° del
mismo, se aborda el tema de la prueba ilícita. De obtenerse o incorporarse
pruebas

6 Devis Echandía, “Compendio de pruebas judiciales”, t. I, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni Editores, 1984,
p. 225. La carga, según Couture, es el “imperativo del propio interés de aquél que se halla gravado con la
misma”. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil”, 3ª ed. póstuma, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1988, p. 242. Expresa Michelli que “la carga agota su función en la determinación psicológica
al obrar”; en: Michelli, “Curso de Derecho procesal civil”, vol. I, Buenos Aires, Ed. EJEA, 1970, págs.
270 y 271.
7 Rosemberg, Leo, “La carga de la prueba”, Buenos Aires, ed. EJEA, 1956, p. 15.
8 Ya lo djjo el comité de Derechos Humanos, en su Comentario General 13 sobre el art. 14º del Pacto

Internacional, al sostener que “en virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre
la acusación, y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que
se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable, ver en Comentario General 13, párr. 7; en
Daniel O´Donnell, “Protección Internacional de los Derechos Humanos”, auspiciado por la Fundación
Friedrich Naumann, IIDH, Comisión Andina de Juristas, 2ª ed., 1989, p. 170.
9 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 10/07/1998. (Expediente N° 8519 – 97 Lima) en Diálogo

con la Jurisprudencia, año 8, número 50, noviembre 2000, pp. 243-244. Sin embargo, es criticable esta
jurisprudencia porque identifica inexistencia de prueba de cargo con in dubio pro reo, lo que es errado ya
que todo in dubio se sustenta en la falta de suficiencia probatoria, pero no toda insuficiencia genera duda,
como en el presente caso que no existe prueba de cargo, el mismo que no puede generar duda al juzgador.
Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 29/03/2000. (R.N. N° 5165–99 Lambayeque en Frisancho
Aparicio, Manuel, “Jurisprudencia Penal”, Ejecutorias Supremas y Superiores 1998-2001, Ed. Jurista,
Lima, 2002, pp. 428 y ss., Sentencia de la Sala Penal de La Libertad, de fecha 16/04/1999, (Exp. N° 417-
98 Trujillo) “Jurisprudencia Penal”, t. I, Ed. Normas Legales, 2003, Trujillo, pp. 466.
10 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 30/09/1999 (R.N. N° 2506-99 Lima), en “Diálogo con la

Jurisprudencia”, año 9, número 60, septiembre 2003, pp. 301 y 302.

11 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 17/06/1999 (R.N. N° 959-99 Arequipa), en “Revista

peruana de Doctrina y Jurisprudencia penal 3”, Ed. Grijley, 2002, Lima, pp.547 y ss. Sentencia de la
Sala Penal de Lima, de fecha 05/07/1999 (Exp. R.N. N° 1415–99 Callao), en “Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales 2”, Ed. Grijley, Lima, 2001, pp. 701-703. Sentencia de la Sala Penal
de Lima, de fecha 15/11/1999 (R.N. N° 3443-99 Lima) Jurisprudencia penal: Ejecutorias Penales de la
Corte Suprema de Justicia 1997-2001, Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 345. Sentencia de la Sala Penal
de Lima, de fecha 07/10/1999 (Exp. 2547-99) en “Diálogo con la Jurisprudencia”, año 9, número 57,
julio 2003, pp. 276 y 277.
12Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 08/06/1999 (Exp. R.N. N° 1398–99 Lima), en:

“Jurisprudencia Penal: Ejecutorias Penales de la Corte Suprema de Justicia 1997–2001”, Jurista

Editores, Lima, 2002, pp. 353 y 355, Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 11/03/1998 (Exp. R.N.
N° 6182–97 Huánuco); en: Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Procesal Penal, Ed. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999. Sentencia de la Sala Penal de Lima de fecha 16/01/1998 (Expediente N° 035–97), pp. 367 y
368; en Rojas Vargas, op. cit. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 22/12/1997 (Exp. R.N. N°
18–97 Lima), pp. 371-372; en: Rojas Vargas, op. cit., pp. 373 y 375.
sin respeto a un debido proceso, éstas no deberán ser utilizadas ni valoradas por
el juzgador. En el mismo sentido carecen de efecto legal las que hayan sido
obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona. Estas pruebas no pueden ser utilizadas por
el Juez ni directa ni indirectamente.

Respecto a la primera, la Corte Constitucional colombiana ha desarrollado

cuatro consideraciones para determinar cuándo existe violación al debido
proceso13:

1) Que la irregularidad sea suficiente para comprometer el debido proceso.

La regla general de exclusión cumple diversas funciones, además de desalentar a
los investigadores de vulnerar el debido proceso, “como garantizar la integridad
de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el
ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce
efectivo de los derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, las
irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de
sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la
exclusión de las pruebas”.

2) Tener bien en claro cuál es el alcance del debido proceso, establecido

por la Constitución (art. 139°. 3 de la Const. peruana). En nuestro sistema, las
normas al respecto se entienden ampliamente, alcanzando, incluso, la sede
administrativa14.

3) Deben considerarse los fines del Derecho penal. No solamente existen

las garantías a los procesados, sino también está “el goce efectivo de otros
derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad,
protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código
Penal”.

4) No se considera sobreentendida la exclusión del material probatorio por

la simple redacción legal o constitucional, es imprescindible que la autoridad
judicial lo declare así. Por eso, se le exige a ella la declaración en este sentido.

El contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, es un

concepto nuevo en nuestra legislación procesal penal, pero, de primera
importancia para una lectura constitucional del mismo. El contenido esencial es
el núcleo duro de los derechos fundamentales, que restringe su disponibilidad
frente a otros derechos fundamentales, dependiendo del caso concreto, teniendo
como referencia a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Abad Yupanqui nos dice que: “El contenido esencial de un derecho

fundamental es un ‘concepto jurídico indeterminado’, cuyo alcance y significado
no puede fijarse de manera general, sino que ha de ser precisado en relación a
cada derecho fundamental”15. Para permitir el adecuado funcionamiento de la
sociedad,

13 SentenciaSU-159 del 2002.

14 Verel caso CHIRINOS (EXP. N.° 2730-2006-PA/TC), donde el Tribunal Constitucional declaró haber
nulidad en una sentencia del JNE, principalmente, y entre otras cosas, por violación del derecho al debido
proceso del ciudadano, aun en sede administrativa.
15 Abad Yupanqui, Samuel B., “Límites respecto al contenido esencial de los derechos fundaméntales:

estudio prelimar”, Themis, 21, segunda época, T. II, Lima, 1992, pág. 10.
las limitaciones del contenido esencial, expresa Pietro Sanchiz, no solamente se
las deben hacer determinar de los derechos fundamentales, sino también de otros
bienes amparados por la Constitución16; por lo tanto, para la delimitación del
contenido esencial, se debe valorar sistemáticamente la Constitución.

Existen varias teorías sobre el concepto del contenido esencial, la teoría

absoluta, relativa y la institucional: a) La teoría absoluta predica la existencia de
un núcleo resistente que debe ser preservado en todo caso. El contenido esencial
sería así una parte del contenido del derecho al margen de cualquier negociado o
debate. La teoría pone un límite respecto al derecho fundamental analizado en el
caso concreto, y es que no se puede exceder de la disposición mínima que sería el
núcleo duro. Esta posición es adoptada por Prieto Sanchiz, quien afirma que
“solo la teoría absoluta ofrece las bases para una interpretación satisfactoria de
los contenidos esenciales como garantía autónoma del derecho (…), aun cuando
una disposición limitadora cuenta a su favor con buenas razones, resultará
ilegítima si llega a dañar el contenido mínimo esencial de un derecho” 17. b) La
teoría relativa concibe que el contenido esencial es aquella parte de un derecho
que todavía queda en pie, una vez operada una limitación justificada o legitima.
Se podría conducir a un sacrificio completo del derecho si la protección de un
bien constitucional así lo recomendara, por ello, es indispensable entender la
operatividad del principio de proporcionalidad. Por último, c) La teoría
institucional entiende que ante una pugna de derechos fundamentales, el que, en
el caso concreto, nos decidamos por uno de ellos no significa una perdida de otro
de los mismos, ya que, conforme afirma Peter Häberle,: “el contenido y los
límites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la
totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia,
referencia todo derecho fundamental”18.

En el límite de los derechos fundamentales, también la ley puede

determinar el contenido esencial. Landa Arroyo, presidente del Tribunal
Constitucional, enseña que la ley se presenta como la función legislativa de
promoción y la realización de la dignidad instituida; esto permite asumir un
concepto de ley que también pueda conformar y determinar el contenido esencial
de la dignidad, cuando la Constitución no lo haya previsto jurídicamente, pero
respetando del contenido institucional de la dignidad 19. Esto se aprecia cuando el
artículo 2°, numeral 24, literal f, de la Constitución dispone que no está permitida
forma alguna de restricción a libertad personal, salvo los casos previstos por ella
misma20.

De tal manera que, cuando en la obtención de fuentes y medios de prueba

se ha violado –directa o indirectamente– el contenido esencial, la prueba es
ineficaz, y no podrá ser utilizado por el Juez, ni directa ni indirectamente (art.
159°).
16 Prieto Sanchiz, Luís: “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades”. En Pensamiento constitucional, PUCP, Fondo Editorial, 2002, año VIII, Nº 8,
pág. 86.
17 Prieto Sanchiz, Luís, op. cit., p. 71.
18 Häberle, Peter, “La libertad fundamental en el estado constitucional”, ed. PUCP, Lima, 1997, pág. 109.
19 Landa Arroyo, César, “Constitución y fuentes del derecho”, ed. Palestra, Lima, 2006, págs. 33 y 34.

También
Abad Yupanqui, op. cit., pág. 11.
20De la misma manera, el art. 2°, num. 24, lit. g, tratándose del derecho a no ser incomunicado, precisa
que sólo puede privarse a una persona de este derecho en caso de ser indispensable para el
esclarecimiento de un delito, en la forma y tiempo previsto por la ley.
 Bastarán algunos ejemplos para comprender mejor la clasificación de la
prueba ilícita en directa o indirecta. Se habla de prueba ilícita directa cuando en
una confesión ésta se ha obtenido bajo tortura o coacción y se llama indirecta o
fruto del árbol envenenado (doctrina desarrollada desde la primera mitad del s.
XX por la jurisprudencia constitucional estadounidense), en los casos en que la
droga es localizada en la maleta de una persona durante el registro de aduana,
empero el conocimiento de que en dicha maleta se llevaba droga se ha obtenido
como consecuencia de una interceptación telefónica practicada sin autorización
judicial.

La etapa de investigación, encargada al Ministerio Público, ha sido

diseñada para la búsqueda de la verdad material, de entrada se debe comprender
que ésta ya no se entiende como fin absoluto, sino, antes bien, es un ideal
genérico de alcanzar, como valor positivo de la sentencia final, que se relaciona y
coexiste con otras funciones del procedimiento –en especial: La protección de la
dignidad individual y los valores reconocidos a la persona–, y que, retrocede
frente a valores que, para su orden jurídico, resultan superiores en rango 21. Por
ello Claus Roxin, manifiesta que no es un principio de la ordenanza procesal
penal que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio22.

Sin embargo, no hay que perder de vista que tal como está normado en el
artículo VIII. 2 del Título Preliminar, cualquier violación al derecho fundamental
de la persona no hace que la prueba sea ilícita, esta afectación debe ser a su
contenido esencial, de lo contrario la prueba tendrá utilidad y eficacia legal,
siempre y cuando, claro, ésta se haya obtenido e incorporado respetando el
debido proceso, porque de ello depende su validez.

En la doctrina jurisprudencial se han resaltado un buen número de teorías

que se muestran como excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita,
tales como la teoría del descubrimiento inevitable, fuente independiente, buena
fe, ámbito jurídico, charola de plata, tinte indeleble (o del vínculo atenuado),
supresión del nexo causal, entre otros. Todos con el fin de evitar que las pruebas
ilícitas que demuestren la responsabilidad del imputado sean excluidas del
proceso.

21 Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal", t. I (Fundamentos), 2ª ed. Editores Del Puerto S.R.L.
1996, Buenos Aires, p. 869 y ss. Fabricio Guariglia, por su parte, expresa que, desde hace ya tiempo, la
reconstrucción de la verdad histórica o, simplemente, la búsqueda de la verdad, no es concebida como un
valor absoluto dentro del procedimiento penal, sino que por el contrario, se erigen frente a ella
determinadas barreras que el Estado no puede franquear. De este modo, existen ciertos hechos que
sustraen a la investigación de los órganos del Estado, y que escapan a la valoración de los tribunales: ellos
constituyen las llamadas prohibiciones probatorias. ("Las Prohibiciones Probatorias”, en: “El nuevo
Código procesal penal de la Nación (Análisis Crítico)”, Pról. de Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto
S.R.L. Buenos Aires, 1993. pp.15 y ss.). César San Martín Castro, al hablarnos de la prueba
ilegalmente obtenida, nos hace referencia a dos puntos importantes: La prohibición de practicar la prueba
(por ejemplo: prohibición de temas probatorios como el secreto oficial; la prohibición de medios de
prueba como el testimonio secreto o, como los facultativos; la prohibición de métodos probatorios como
la coerción y la prohibición condicional de la prueba como el allanamiento domiciliario) y, la prohibición
de utilizar la prueba (por ejemplo: cuando el acto de prueba es desfavorable para el titular de la garantía,
la autoridad judicial debe declarar su ineficacia procesal, más aun, cuando esta viole derechos
fundamentales).
22 Maier, ibídem.
 Desarrollando brevemente las principales teorías:

a) Teoría de la fuente independiente. Se puede llegar a la fuente de prueba

por medios probatorios legales presentes. Aun suprimiendo hipotéticamente el
acto viciado (digamos, la confesión bajo tormentos del lugar donde se encuentra
el arma homicida), se puede igualmente llegar a sus consecuencias (en el
ejemplo, obtención del arma) por vías legales (testigo que declare haber visto el
lugar de ocultación)23.

b) Teoría del descubrimiento inevitable. Es derivada de la fuente

independiente. Se aplica cuando las consecuencias del acto irregular se hubieran
obtenido por otros caminos que indefectiblemente se hubiesen presentado24. En
la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, tenemos el caso NIX vs.
WILLIAMS25, en el que se admitió la evidencia, el cuerpo de la víctima,
obtenida mediante una confesión ilícita (no obstante haberse excluido la
confesión misma), ya que se estaba haciendo una exhaustiva búsqueda, la que
hubiera hallado el cadáver con toda seguridad.

c) Teoría del vínculo atenuado o de la tinta indeleble . Las posteriores

actuaciones, derivadas de las ilícita, van perdiendo relación con aquélla, la
propagación del vicio se atenúa o diluye por completo. Nuevamente revisando la
jurisprudencia estadounidense, encontramos los casos WONG vs. U.S 26. y U.S.
vs. CECCOLINI27. En el primero vemos cómo una persona arrestada ilegalmente
es puesta en libertad, luego de lo cual se presenta voluntariamente a confesar los
hechos. En el otro caso (U.S. vs. CECCOLINI), es tomada la declaración de un
testigo, pese a que la información que lo relaciona con los hechos investigados
había sido obtenida mediante un allanamiento ilegal, porque es brindada libre y
espontáneamente por él.

El artículo VIII. 3 del Título Preliminar, ha incorporado una excepción a la

regla de exclusión, esto es de existir inobservancia a una garantía constitucional
en la búsqueda de pruebas por un particular, si ésta es a su favor, la garantía no
puede aplicarse en su perjuicio, por cuanto la garantía se ha creado a su favor no
en su contra, más aun cuando no existe nulidad por la nulidad misma.

De entrada en nuestra legislación se ha delimitado cuáles son los casos

donde no se permiten excepciones a esta exclusión, esto es, cuando la prueba se
haya obtenido con violación al contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona.

23 Hairabedián, Maximiliano, “Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal”,

Had-hoc Editor, Buenos Aires, 2002, p. 67.
24 Hairebedián, op. cit., p. 73.
25 467 U.S. 431 (1984).
26 371 U.S. 471 (1983).
27 435 U. S. 268 (1978).
 5. La actividad probatoria y sus diferencias con los
actos de investigación

El art. 155° desarrolla la actividad probatoria, la misma que se rige por la

Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por el mismo
Código.

La actividad probatoria es el conjunto de manifestaciones de voluntad, de

conocimiento o de razonamiento que proceden de los sujetos procesales,
normadas por la ley, y que tienden a producir un estado de certeza o de admisión
de una objetiva probabilidad del hecho que constituye su objeto, así como de sus
consecuencias. Es la concatenación dinámica, compleja, coherente, de actos
procesales (tanto prejurisdiccionales como jurisdiccionales) de acopio de medios
probatorios y de libre valoración de los mismos.

Vicente Gimeno Sendra plantea que los actos de prueba deben referirse a
la actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la convicción del Juez o
Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes,
intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de
contradicción y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su
espontaneidad, e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de
prueba28.

En nuestra normativa es muy clara la distinción entre actos de prueba y los

de investigación (ver el art. IV. 3 del T.P.), ya que este último no tiene carácter
jurisdiccional.

El profesor Ortells Ramos nos detalla y esquematiza las diferencias entre

actos de investigación y actos de prueba29:

a) El acto de investigación forma parte de la investigación judicial y sirve a

sus funciones, mientras el acto de prueba se integra en el juicio oral y
sirve al fin de éste.

b) La eficacia de los actos de investigación permiten proveer el fundamento

necesario para dictar resoluciones sobre medidas cautelares, peticiones,
incidentes, archivo o apertura del juicio oral. La eficacia de los actos de
prueba es la de servir de fundamento a la sentencia.

c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que

se fundan en los actos de investigación y en los actos de prueba. Las
proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio
oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que la autoridad judicial penal
tenga convicción de la responsabilidad del procesado, sino es suficiente
un juicio de mera probabilidad al respecto. Los actos de prueba
determinan la sentencia; y sólo

28 Gimeno Sendra, Vicente, y otros, "Derecho Procesal", t. II, El Proceso Penal, 3ª ed., Editorial
Trant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 443.
29 Ortells Ramos, Manuel, con Montero Aroca, “Derecho Jurisdiccional”, t. III, Bosch, 1994, cit. p. 151.
 la plena convicción sobre la responsabilidad penal permite una resolución
condenatoria, mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir
a una absolución.

d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios

de inmediación y contradicción, los cuales adquieren mayor intensidad.
En los actos de investigación, la existencia de estos principios disminuye.

Los actos de investigación no pueden, por regla general, tener la eficacia

jurídica de actos de prueba salvo que aquellas no puedan ser reproducidas en el
juicio oral.

El principio de aportación de parte permite una mejor separación de

funciones de la tarea fiscal, la defensora y la jurisdiccional (art. 155º. 2). Sólo por
excepción legalmente establecida se admitirán pruebas de oficio.

6. El objeto de la prueba y las convenciones probatorias

El objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado, y sobre lo que

debe o puede recaer la prueba. Es el tema o la materialidad en que recae la
actividad probatoria. Para Florencio Mixán Mass, es todo aquello sobre lo cual es
necesario y admisible que incida la actividad probatoria. Es aquello que requiere
ser averiguado y demostrado.

Según Eugenio Florián, objeto de prueba, es lo que hay que determinar en

el proceso, es el tema a probar. thema probandum, y consiste en la cosa,
circunstancia o acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe obtenerse
en el proceso. Este autor señala que se puede considerar como objeto de prueba,
ya sea, la posibilidad abstracta de investigación, es decir, lo que se puede probar
en términos generales (objeto de prueba en abstracto); o ya sea, la posibilidad
concreta de investigación, es decir aquello que se prueba o se debe o puede
probar en relación con un determinado proceso (objeto de prueba en concreto)30.

30 Florián, Eugenio, "Elementos de Derecho procesal Penal” , Barcelona, Editorial Bosh, 1931 págs. 308
y 309. El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista se
examinará qué es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal; desde la segunda óptica se
considerará qué es lo que se debe probar en un proceso determinado. a) Consideración en abstracto. La
prueba puede recaer sobre hechos naturales (v.gr., caída de un rayo) o humanos, físicos (v.gr., una lesión)
o psíquicos (v.gr., la intención homicida). También sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr.,
nacimiento, edad, etc,.), cosas y lugares. Se podrá intentar probar también las normas de la experiencia
(v.gr., usos y costumbres comerciales y financieros) y el derecho no vigente (v.gr., normas jurídicas
extranjeras que fundamentan un pedido de extradición). En cambio, no serán objeto de prueba los hechos
notorios (v.gr., quién es el actual Presidente de la Nación), ni los evidentes (v.gr., que una persona que
camina y habla está viva), salvo que sean controvertidos razonablemente; tampoco la existencia del
derecho positivo vigente, ni aquellos temas sobre los cuales las leyes prohíben hacer prueba (v.gr., la
verdad de la injuria). b) Consideración en concreto. En un proceso penal determinado, la prueba deberá
versar sobre la existencia del “hecho delictuoso” y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen o
justifiquen, o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado. Deberá dirigirse también a
“Individualizar a sus autores, cómplices o instigadores”, verificando su “edad, educación, costumbres,
condición de vida, medios de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades
mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las demás
circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad”. Estos aspectos necesariamente deberá ser
objeto de prueba, aun cuando no haya controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales se hubiese
entablado la acción resarcitoria, la prueba recaerá no sólo
 Hay discusión sobre lo que puede ser considerado objeto de prueba; de ahí
que se afirme que el objeto de prueba no se debe limitar o coincidir con el
aspecto fáctico del objeto procesal, sino integrarse con una serie de datos que
rodean al hecho básico que se pretende jurídicamente relevante, datos que
conducen a confirmar o a descalificar la alegación de las partes. Genéricamente
esos datos se exhiben como acontecimientos del mundo exterior, personas en sus
manifestaciones físicas o psíquicas, cosas, lugares, resultados de la experiencia,
juicios inherentes a las cosas, derecho no vigente, etc. y todo lo que en general
constituye objeto de prueba.

Por ello el artículo 156º. 1, entiende que son objeto de prueba los hechos
que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o
medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada
del delito.

En cambio, el artículo 156º. 2 establece que no son objeto de prueba las

máximas de la experiencia, las leyes naturales, las normas jurídicas internas
vigentes, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio.

6.1. Las máximas de la experiencia

Son datos de hecho desde el punto de vista probatorio, por cuanto existen
en el resultado obtenido como consecuencia del común modo de ser y obrar de
las personas o cosas. Se trata de verdaderas máximas o normas de conducta que
el grupo va aceptando en base a la convivencia práctica y las costumbres. Stein,
citado por Eugenio Florián31, señala que son definiciones o sentencias hipotéticas
de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de juzgar en el
proceso y de sus elementos particulares, que son producto de la experiencia, y
poseen en principio una validez general, por lo cual son independientes de los
casos particulares.

El problema que se plantea es el del conocimiento y aceptación general del

principio o máxima de la experiencia, y si en ciertos casos podría ser necesario
probar tal principio o máxima. La doctrina argentina admite que una máxima de
la experiencia puede ser objetos de prueba cuando es compleja o controvertida.
Por su parte, la doctrina alemana considera que el Juez, por ignorar el principio
de la experiencia, puede recurrir a un perito. De esta forma, la prueba no se
dirigirá al principio de la experiencia sino a la cosa que debe apreciarse con
arreglo al mismo.

Por ello de manera amplia e inacabable deberá estar atento el magistrado a

las reglas de la experiencia. Para demostrar lo complejo del trabajo valorativo a
partir de las reglas de la experiencia ofrecemos un par de ejemplos, en un caso
concreto de desventaja probatoria sobre violación de la libertad laboral, se
exigirá apreciar la regla de experiencia sobre los problemas de probanza del
trabajador relacionados a los términos de la relación laboral, considerando que se
encuentra en

sobre la existencia y extensión del daño, sino, además, sobre la concurrencia de las situaciones que generen
la responsabilidad civil del imputado o del tercero civilmente demandado, o restrinjan sus alcances.
31 Eugenio Florián, "De las pruebas penales", t. I, 2ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 1976, pp. 113 y 114.
desventaja respecto del empleador, ya que éste maneja información a la que el
trabajador no tiene acceso32.

En el mismo caso, para apreciar el monto del perjuicio en el caso de una

reparación civil, producto de aquella dificultad probatoria, se podrá apelar a otra
regla de la experiencia33 de carácter laboral, que se refiere a la relación
proporcional existente entre la categoría ostentada y la remuneración que
percibía; de ser mayor la categoría debe ser también mayor la remuneración
percibida y viceversa. 34.

6.2. Las leyes naturales

Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y la

sociedad, por lo que no necesitan probarse.

Según la doctrina, el derecho natural tiene fuerza obligatoria, por cuanto,

en primer lugar, se dirige al legislador, a quien le sirve de inspiración para las
normas que ha de dictar; y, en segundo lugar, porque constituye un orden jurídico
verdaderamente distinto, que predomina sobre el derecho positivo,
deslegitimándolo cuando es contrario a él35.

6.3. La norma jurídica interna vigente

Es el derecho positivo, el derecho vigente en una colectividad

determinada, y, por tanto, el conjunto de reglas impuestas a los miembros de
dicha comunidad, cuya obligatoriedad se ve apoyada por el ius coertio que le es
inherente.

32 Paredes Palacios, Paúl, “Prueba y presunciones en el Proceso Laboral”, ARA Editores, 1ª ed., 1997,
p. 194. Los efectos de esta regla de la experiencia han sido legislados en el Derecho procesal laboral: ver
art. 40º de la Ley 26636 de fecha 14/06/96, Ley Procesal de Trabajo. Carnelutti, “La Prueba civil”, 2ª
ed., Buenos Aires, Ed. Depalma, 1982, pp. 64 y 65. Stein, Friedrich; “El conocimiento privado del
Juez”, tr. de Andrés de la Oliva Santos, Edit. Temis, Bogotá, 1988, p. 57. Carnelutti, “La prueba civil”,
op. cit., pp. 63 y 64. En materia procesal penal el profesor Claus Roxin, ha expresado que el juez no
puede basar su convicción de condena “(...) en reglas de la experiencia que no sean fundables
objetivamente (BGH JR 83, 83; NStZ 88, 236). Así, p. ej., las relaciones personales del acusado con un
testigo no son suficientes para desde un principio, negarle todo valor probatorio a esa declaración (BGH
StrV 94, 173, con otras informaciones). Tampoco las mentiras del acusado prueban, sin más razón, su
culpabilidad, ya que no es extraño que un inocente tenga la expectativa de poder mejorar su
situación a través de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la comprobación de haber participado en un
hecho no se puede inferir, sin más, la participación en otro (Zweibrucken StrV 85, 358). La nueva
jurisprudencia del BGH acentúa en medida creciente, con razón, este componente objetivo de la
formación de la convicción, a cuya función de control –comparada con la convicción subjetiva de la
época anterior– no se puede renunciar ...”. “Derecho procesal penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 104.
33 El juez necesita las máximas de la experiencia y, por consiguiente, el dictamen de un perito, en tres

ocasiones: en la valoración de los medios de prueba, en la valoración de los indicios y en la subsunción de

los hechos en el precepto jurídico; ver Friedrich Stein, op. cit., pp. 76 y 77.
34 De donde el cambio de denominación en el cargo (en el caso de mi defendida por ejemplo: de asistente

de Gerente General a Gerente General Adjunta), manteniendo las mismas labores, no debería significar
una rebaja en la categoría y en la remuneración. Ver Cas. Nº 441 – 2002 Lima, de fecha 12/12/02,
publicado en El Peruano de fecha 30/05/03 y en Diálogo con la Jurisprudencia Nº 58, julio del 2003, pp.
197 a 200.
35 Du Pasquier, Claude, "Introducción al Derecho”, 3ª ed., Editora Humboldt S.A, Lima, 1983, p. 170.
 Como norma que regula la conducta social no puede ser objeto de prueba,
por cuanto su efecto y fuerza obligatoria es actual. Es más, dicha conducta social
es delineada y modelada por el derecho vigente.

En cambio, cuando se presentan problemas de vigencia temporal de leyes,

de aplicación territorial, casos de sucesión o cuando se discute alguna cuestión de
derecho penal internacional, la norma jurídica se constituye en objeto de prueba.
Asimismo, puede ser objeto de prueba la norma jurídica interna no vigente.

6.4. La cosa juzgada

Según Vicenzo Manzini, la cosa juzgada penal, en el caso concreto, es una

autoridad absoluta, equivalente a la de la ley misma. Por eso se suele decir que el
fallo penal faciat ius erga omnes (hace derecho frente a todos)36.

Uno de los efectos inherentes a la fuerza preclusiva de la autoridad de cosa

juzgada, es lo que se conoce como ne bis in idem (no dos veces sobre lo mismo).
La aplicación de esta regla requiere de tres supuestos: que se trate de la misma
pretensión punitiva (cadem causa petendi, la misma causa a pedir); que haya
identidad del hecho sobre el que decide la sentencia (la misma cosa); y que haya
identidad de persona (la misma persona).

6.5. Lo imposible

Es lo que materialmente no puede suceder o no puede hacerse. Desde el

punto de vista jurídico, lo imposible comprende tanto lo no realizable
materialmente, como lo no realizable por prohibición expresa de la ley debido a
razones de orden público o de buenas costumbres. Existe pues, una imposibilidad
de hecho o natural, y una imposibilidad de derecho o legal37.

6.6. Lo notorio

Como muy bien señala Vicenzo Manzini, es lógico que sólo constituyan
objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o sea que exijan una
comprobación.

Se entiende por hecho notorio aquél que es de conocimiento de todos

cuantos viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinados,
pues forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Lo notorio
es aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de
hombre perteneciente a cierto ámbito social, y por eso dotado de cierta cultura, la
que hay que suponer también en el juzgado. Forma parte del bagaje de patrones y
valores, social y culturalmente trasmitidos, del juzgador, y debe ser considerado
de modo semejante, en cuanto sea posible, que las normas jurídicas.

36 Manzini,Vicenzo, “Tratado de Derecho procesal penal”, t. IV, Ediciones Jurídicas Europa-

América, Buenos Aires, 1953, p. 521.
37 Cabanelas, Guillermo, “Diccionario de Derecho usual”, t. II., Bibliografía Omeba, Argentina, 1968.
 Sin embargo, la notoriedad es un conjunto relativo, pues no cabe estimarla
como equivalente a generalidad, ya que un hecho puede ser notorio sin ser
conocido o aceptado por todos los hombres. De ahí que en la actualidad se tome
con reserva el carácter absoluto del adagio notoria non egent probatione. En tal
sentido Eugenio Florián, afirma que la notoriedad no exonera por sí misma de
probar los hechos a los que se vincula; pero sí podrá eximir de prueba cuando
una vez planteada como objeto de controversia en el proceso la cuestión de su
existencia, no surjan discusiones al respecto. Este autor considera que hecho
notorio es un acontecimiento cuyo conocimiento es generalizado o está en el
recuerdo o tradición de amplios sectores sociales. Por ejemplo un terremoto, un
alud, un siniestro, o una huelga, un duelo judicial, etc.

La norma expresa correctamente que dichos hechos serán valorados como

hechos notorios (art. 156º. 3), aun cando no sean desde una perspectiva técnica
verdaderos hechos notorios.

El art. 156°. 3 señala que las partes podrán acordar que determinada
circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho
notorio, de lo que se dejará acta. A este acuerdo se le denomina convención
probatoria, la misma que hará: i) que la actuación probatoria se derive en hechos
indiscutibles por las partes, ii) evitar, por ende, perdida de tiempo y desgaste en
el trabajo de juzgamiento, iii) de entrada, limitar que el hecho discutido se pueda
variar.

Los hechos notorios producto de convención probatoria deben ser hechos

de alguna manera relevantes y útiles en la estrategia del litigio para ambas partes,
de interés común.

Este tipo de convención probatoria, es necesario reconocerlo, no podrá

llevarse a cabo, si las partes no descubren sus hechos 38 y los medios de prueba
que se necesitara para acreditarlos (ver art. 350º. 2 y 352º. 6). La intensidad de la
participación de las partes y su profesionalismo en este tipo de acuerdo será de
suma importancia para el desenlace del juicio, ya que de probarse ocultamiento
en los mismos, el Juez podrá incluso resolver su inutilidad en el juicio oral. El
debido proceso debe ser garantizado en las convenciones probatorias.

7. El principio de libertad probatoria e inutilidad de

métodos o técnicas para influir en la libertad de la
persona

Los medios de prueba son establecidos por ley para el ingreso del
elemento de prueba en el proceso. Constituyen un nexo de unión entre el objeto a
probarse y el conocimiento que el juzgador adquirirá sobre ese objeto. Su
regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del
proceso penetre en él

38El descubrimiento de prueba es toda una institución muy estudiada en el sistema norteamericano. Ver,
Ernesto L. Chiesa Aponte, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. III, Editorial
Forum, 1995, pp. 227 a 250.
para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa de
éstas.

Mucho mérito en la concepción de la regulación de la prueba en el nuevo

Código tuvo el maestro Florencio Mixán Mass, quien, con su experiencia y
capacidad, introdujo el articulado referente a la prueba en el Proyecto Alternativo
de octubre de 1990, elaborado por el Comité Consultivo 39, documento que sirvió
de base para los trabajos de la Comisión Revisora, la misma que terminó por
adoptar el trabajo de la primera.

El artículo 157º describe el principio de la libertad y legalidad de los

medios de prueba. Punto resaltante de esta norma es la que se dedica a los
métodos prohibidos de obtención de la declaración de la persona, bajo sanción de
inutilidad. Su incorporación en los preceptos generales de la prueba significa su
utilización para cualquier tipo de prueba oral, sea declaración del imputado o de
testigo.

Aunque existen muchos métodos y técnicas para influir en la declaración

de la persona, existen casos especiales en los que tal influencia abarca su
autodeterminación, incluso la alteración de su capacidad de recordar o valorar
hechos.

Por ejemplo, existen métodos y técnicas psicológicas que pueden

agruparse en tres categorías, según que consistan en provocar en el sujeto que se
ha de examinar una considerable disminución del control consciente de sí mismo,
de suerte que se le disminuyan las facultades de autodefensa (p.e.: el
narcoanálisis); o que tiendan a controlar pura y simplemente la verdad de las
declaraciones del sujeto, aprovechándose de sus reacciones psicológicas ante
estímulos psíquicos (p.e.: el polígrafo); o que se valgan de fenómenos
asociativos, expresamente provocados con palabras estímulo, a fin de deducir
conclusiones que sirvan de indicios (p.e.: diagnosis judicial con el método de la
asociación). Éstos son, en síntesis, los métodos más importantes de
psicodiagnóstico que tienen interés en el campo de las investigaciones judiciales.

En doctrina es muy agitada la discusión con respecto a la utilización del

polígrafo, ya que se entiende que su ejecución puede realizarse con aceptación
libre del analizado; sin embargo, nuestra actual legislación prohíbe la utilización
de este método, incluso habiendo existido tal consentimiento.

8. La valoración de la prueba

Superada la idea de valoración con criterio de conciencia, se entiende hoy

que el Juez debe ser respetuoso del sistema que contiene las reglas de la sana
crítica, de la valoración razonada de la prueba y la libre valoración de la prueba,
lo que significa un avance en nuestra forma de valorar prueba. Debe notarse que
el cambio

39 ElComité Consultivo fue nombrado por Resolución Ministerial Nº 994-90-JUS, y estuvo integrado por
los Dres. Florencio Mixán Mass (quien lo presidió), César San Martín Castro, Germán Small Arana
y Alberto Armas Bengleri.
es de lo más trascendente, aunque no haya descrito el legislador de manera
expresa el sistema actual adoptado40.

El sistema de la libre convicción o sana critica racional, al igual que el de

íntima convicción (criterio de conciencia), establece la más plena libertad de
convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aquél,
que las conclusiones a que se lleguen sean el fruto racional de las pruebas en las
que se las apoye, que se fundamenten los fallos. Claro que si bien el Juez, en este
sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse y gozan de
las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable:
el respecto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano.
La libre convicción se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el
Magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la
prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta
razón, es decir, las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia
común41. La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las
resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las
razones de su convencimiento demostrando el nexo racional entre las
afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para
alcanzarlas. Esto requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: La
descripción del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su
valoración critica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión
que en él se apoya. Se combinan, así, las exigencias políticas y jurídicas, relativas
a la motivación de las resoluciones jurídicas, con las mejores posibilidades de
descubrir la verdad sin cortapisas legales, mediante el caudal probatorio recogido
en el proceso.

Han sido el francés Gorphe42 y el uruguayo Couture43, quienes se han

preocupado de ponderar la importancia y la originalidad del sistema probatorio
de la libre convicción o de la sana crítica, cuyas excelencias, expresan, son
indiscutibles.

¿Qué debemos entender por “reglas de la sana crítica? Couture, tras

afirmar que son a la vez expresión de ciencia y de experiencia, las define como
“reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación
a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a
los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”44.

40 Con buen criterio el legislador en el art. 158º ha decidido suprimir el criterio de conciencia para valorar
las pruebas en un juicio penal, el mismo que se mantenía siguiendo una tradición legislativa en el Perú –
dado que desde el Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1920 (art. 268º), como el Código de
Procedimientos Penales de 1940 (art. 283º) y el CPP'91 (art. 193º), acogían este criterio–, manteniendo el
imperativo judicial de observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia al
momento de la valoración de la prueba y los hechos.
41 Es interesante, respecto de la libre convicción, la obra de: Gerhard Walter. "Libre Apreciación de la

Prueba" (Investigación acerca del significado, las condiciones y límites del libre convencimiento
judicial). Edit. Temis, Bogotá, 1985.
42 Gorphe Francois, “La Crítica del Testimonio”, traducción de Ruiz Funes, Madrid, 1934, p. 34.
43 Couture, Eduardo J., “Las reglas de la sana crítica en la apreciación de las prueba testimonial”,

Montevideo, 1941, p. 19 y 21.

44 Ibídem. También revisar Alcalá - Zamora y Castillo Niceto y Levene Ricardo (hijo); “Derecho

Procesal Penal”, t. III; Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, s/f., p. 51 y 52. Nota.- El 1º es
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, Profesor de Derecho Procesal Penal del
Instituto de
 Por ello consideramos que estas reglas nos sirven de manera positiva para
generar convicción y negativa para eliminar cualquier elemento no deseado de la
prueba.

Respaldamos por completo lo afirmado por Niceto Alcalá, quien expresa

que el mayor mal que atenta contra un sistema es su propia perfección ya que
sólo se puede entregar en manos de gente experta 45, y es que, en efecto, es
necesario entender y aprender siempre, constantemente, evolucionar e incluir en
nuestro razonamiento las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la
experiencia. Es justo para valorar la prueba que se necesitan de las ciencias
auxiliares del conocimiento jurídico, que son prácticamente el conocimiento
humano. Ingente trabajo encargado al juzgador, conocer lo humano.

El Juez deberá valorar las pruebas aplicando los principios lógicos de la

sana crítica46, como por ejemplo el “principio de contradicción” 47 y el “principio
de la razón suficiente”48.

Teniendo sabido que las reglas de la lógica, de la ciencia y de la

experiencia dependerán de la materia que se aborde y por ello su exclusiva
utilización judicial, consideramos discutible que se incorporen legislativamente
algunos criterios valorativos de las pruebas, por cuanto ingresamos al sistema
tasado de valoración.

Sin embargo existen casos especiales donde su legislación es “necesaria”,

ya que la historia judicial ha demostrado su utilidad.

Criminología de la Plata; El 2º es Secretario de la Justicia del Crimen de la Capital, Miembro Titular de la

Sociedad Argentina de Criminología.
45 Alcalá - Zamora y Castillo Niceto y Levene Ricardo (hijo), op. cit., p. 52.
46 Eduardo Couture afirmará que “reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento

humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y
permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”. En “Las reglas de la
sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial”, texto citado por Jorge Peyrano,“El proceso
civil: Principios y fundamentos”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 113.
47 Este principio puede formularse de la siguiente manera: dos enunciados o juicios que se oponen

contradictoriamente no pueden ser ambos verdaderos, ver en José Ferrater Mora, “Diccionario de
Filosofía Abreviado”, 15ª ed., Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1984, p. 86. También en Mans
Puig Arnau, Jaime, “Lógica para juristas”, Barcelona, Bosch, 1978, p. 59.
48 Este principio enuncia que ningún hecho puede ser verdadero o existente (y ninguna enunciación,

verdadera) sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otra manera, ver en Ferrater Mora,
op. cit., p. 355. También Jaime Mans Puig Arnau, op. cit., p. 29. Éste es el principio de soldadura entre
las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia, pues de él depende en mucho que se considere si la
emisión del juicio de valor sobre los medios probatorios está o no lo suficientemente motivado como para
fundar el cuadro fáctico del conflicto de intereses. Este principio constituye la puerta al control de la
apreciación libre de la prueba fundado en la exigencia de la correcta y adecuada motivación del juicio de
valor que justifique por qué se pronuncia en tal sentido y no en otro. Como bien advierte Ghirardi en el
orden jurídico este principio, aún tiene franjas grises de muy difícil acceso. Si el principio de
contradicción se muestra con patente rigor, el principio de razón suficiente abarca un territorio tan amplio
y extenso que sólo permite moverse con cierta soltura al hombre verdaderamente prudente, ya que las
zonas opinables dejan espacio a los criterios encontrados”, ver en Olsen Ghirardi, “Lógica del proceso
judicial”, Córdoba, Marcos Lerner, editora, 1987, p. 121.
 Así, la necesidad de corroboración de las llamadas declaraciones
referenciales e interesadas (arrepentidos o colaboradores) es atendida por el art.
158º. 2 . La necesidad de corroboración es esencial tanto en pruebas oral directas
como indirectas, pero lo son más cuando éstas vienen de referencia o son
interesadas. El testimonio de referencia se necesita corroborar con su fuente; las
declaraciones de los colaboradores y arrepentidos, vía la corroboración,
demostrando que no las mueven fines de autoexculpación o espurios.

9. La prueba por indicios

La incorporación de la prueba indicaría en el art. 158º. 3 demuestra su

aplicación como precepto general de la prueba. En realidad se trata del método
indiciario, que es el método indirecto para la probanza en general.

Para que exista una prueba indiciaria deben existir indicio e inferencia.
Para José María Asencio Mellado, "indicio es aquel dato real, cierto, concreto,
indubitablemente probado, inequívoco e indivisible y con aptitud significativa
para conducir hacia otro dato aún por descubrir y vinculado con el thema
probandum"49. El indicio supone un elemento fáctico, al decir de Andrés
Martínez Arrieta50, que autoriza una deducción, como consecuencia de él, y
permite afirmar un hecho oculto. El indicio, por lo tanto, aparece desprovisto de
todo elemento racional, es un dato objetivo que permite, por su posterior
conexión a una regla de experiencia, de la ciencia o, incluso, de sentido común,
la inferencia, a través de la lógica, de un hecho consecuencia o hecho oculto, al
que se refiere la actividad probatoria.

La inferencia es el razonamiento efectuado observando las reglas lógicas

pertinentes. En la terminología especializada al proceso de inferencia se le
conoce también como argumento. La Inferencia, dice Andrés Martínez Arrieta,
es aquella obtenida del indicio que permite acreditar otro hecho distinto; es la
conclusión del silogismo construido sobre una premisa mayor: la ley basada en la
experiencia, en la ciencia o en el sentido común que apoyada en el indicio,
premisa menor, permite la conclusión sobre el hecho reconstruido51.

Existen casos que demuestran cuan peligroso es tener confianza ciega en

un indicio mal interpretado y la necesidad de no omitir ningún esfuerzo para
investigar los indicios que favorezcan al sospechoso. Ya el art. 158º. 3. c, expresa
que cuando

49 José María Asencio Mellado, "Presunción de inocencia y prueba indiciaria”, en Los principios del
proceso penal y la presunción constitucional de inocencia, en Cuadernos de Derecho judicial. Consejo
General del Poder Judicial, Madri, 1992, pp. 169 y ss.
50 Martínez Arrieta, Andrés, "La Prueba Indiciaria”, en La prueba en el proceso penal, Centro de

Estudios Judiciales, Colección, Cursos, vol. 12, Ministerios de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid,
1993, p. 55. Ver también en el mismo sentido a Germán Pabón Gómez, "La Lógica del indicio en
materia criminal”, 2ª ed., Edit. Temis, Bogotá, 1995, p. 305. Es menester señalar que muchas veces se
confunde al indicio con la prueba indiciaria, queremos decir, se confunde a la parte con el todo.
51Andrés Martínez Arrieta, op. cit., p. 59. Para José María Asencio Mellado, inferencia, "es aquella

actividad intelectual del juzgador realizada en la fase de fijación, por la cual se afirma un hecho distinto
del afirmado por las partes instrumentales, a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas
afirmaciones de manera que resulta que la prueba indiciaria no es otra cosa que una prueba de
presunciones". ("Presunción de Inocencia y Prueba Indiciaria", op. cit., p. 171).
se trate de hechos indicadores contingentes (cuando requiera una explicación
compatible con otros hechos indicados52), éstos deben ser plurales, concordantes
y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

Lo anterior se expresa pues con la inferencia se deberá también analizar

mediante ella no sólo los indicios, sino los contraindicios. El contraindicio es un
dato cierto, pero la inferencia que se realiza con su significado conduce a una
conclusión antagónica, con respecto al significado inferido del indicio, por lo
tanto, siendo así, éste debe ser consistente para desvirtuar a los indicios
contingentes. Por ello, todos los indicios en favor del sospechoso (contraindicios)
también deberán ser evaluados, deben ser objeto de la más prolija investigación y
dará motivo para buscar otras pistas o variar el curso de la investigación. Como
es una prueba basada sólo en el razonamiento lógico, es muy peligroso, porque
por razones de odio, venganza, antipatía, cuestiones políticas, etc., el Juez o el
Fiscal pueden actuar parcializados. Por esta razón se recomienda que deben
buscarse varios indicios y todos ellos deben tener relación con el delito que se le
imputa. Esta inferencia, en el momento de la valoración del indicio, y para no
dejar en la indefensión a los ciudadanos, deberá ser expresada de manera
minuciosa en la motivación de la resolución.

Las más escandalosas sentencias condenatorias se han dado a partir de

haber malentendido la prueba indiciaria. Como se ha observado, el indicio es
parte de la prueba indiciaria, sin indicio la prueba no existiría, de la misma
manera la inferencia no puede ser separada del indicio, su aislamiento es fatal.
Así como la presunción y la conjetura son fases del conocimiento menores que la
verificación y contrastación, son menores aun que la inferencia.

No se puede inferir sin indicio, ya que sería ficción, la misma que se funda
en un hecho conscientemente inexistente 53, que es contrario a la verdad real, que
es imaginario54, que por sí sola nada resuelve55.

52 La “contingencia indiciaria”, por sí es inacabada, y como incompleta, jamás produce ni certeza ni

mucho menos plena prueba. El indicio contingente único es un indicio insuficiente (Germán Pabón
Gómez, op. cit. p.305). Algunos autores concluyen sobre el indicio contingente que, en la práctica, su
manejo deja mucho que desear, y lamentablemente se ha tornado en la prueba que con más
irresponsabilidad se maneja, hasta el punto de convertirla en la mayor fuente de errores judiciales, deja
margen de duda, es limitada e incierta; es por ello que el nuevo Código procesal penal exige que en caso
de indicios contingentes éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten
contra indicios consistentes. Art. 271º. 4 del CPP'95. Se plantea normalmente la contingencia del indicio
en oposición al indicio necesario. Será necesario el indicio, sostiene Jorge Arena Salazar, si la inferencia
indiciaria tiene como fuente inmediata una premisa de mayor certidumbre, la premisa de menor o hecho
indicante está plenamente probado y el razonamiento es ajustado rigurosamente a las leyes de la lógica,
siendo así, esa valoración tendría la precisión y exactitud de cualquier ponderación de las llamadas
ciencias exactas (op. cit. p. 165 y ss.).
53 Alsina, Hugo, “Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial”, 2ª ed., t. III: Juicio

Ordinario, Ediar
S. A. Editores, Buenos Aires, 1961, p. 685. Stammler R., “Tratado de filosofía del Derecho”, trad. de W.
Roces de la 2ª ed. alemana, Madrid, 1930, 1º edc., párr. 125. Éste es el caso de las presunciones iuris et de
iure, expresa Climent Durán, Carlos, “La Prueba Penal”, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 592.
Rosemberg: op. cit., núm. 15, págs. 191 y ss.
54 Renard G.,“Introducción filosófica al estudio del Derecho”, t. I, Desclée, Bs. As., 1947, pág. 106,

nota 7, y en su t. 2, cap. 7.
55 Michaud, citado por Gardella Juan, Carlos, “Ficción Jurídica”, en Enciclopedia jurídica Omeba, t.

XII, (Fami– Gara), Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967, p. 191.
 No se puede inferir si el indicio está oculto o no está probado, ya que sería
una adivinanza, esto es, descubrir por conjeturas algo oculto o ignorado, dejar en
juego libre y sin control a la imaginación, a la fantasía 56, donde el pensamiento
divaga, con elementos de juicio puramente imaginativos, al estilo de concluir por
azar (casualidad, caso fortuito), que cumplen un poco la función de “caza de
brujas”57.

III. LOS MEDIOS DE PRUEBA

1. La confesión

Revisando la legislación extranjera, notamos que la mayoría de los

Códigos no desarrolla esta institución como medio de prueba, ni siquiera el C. de
PP. it., del que tanto hemos importado.

La confesión es el reconocimiento formulado libre y voluntariamente ante

la autoridad judicial –o Fiscal– por el imputado, acerca de su participación en el
hecho en que se funda la pretensión represiva deducida en su contra 58. Además
de la libertad al confesar, se exige un estado normal de las facultades psíquicas
(art. 160º. b).

Claus Roxin, citado por José María Asencio Mellado, plantea que la
confesión no es un medio técnico de prueba en puridad, pues tiene derechos
constitucionales como los relativos al silencio, a la libre declaración y a la no
autoincriminación (garantías subjetivas)59.

Sin embargo, es menester señalar, que la mayoría de codificaciones por

criterios de especialidad, la mantienen como un medio de prueba en particular. El
CPP de 1991 incorporó la institución de la confesión dentro del Capítulo IV,
reservado a la declaración del imputado (arts. 127° - 129°); pero con acierto el
legislador nacional en el Proyecto del CPP de 1996 lo incluyó dentro del Título
V reservado a la Prueba (arts. 216° - 219°); esto con el fin de darle mayores
límites y
56 Pabón Gómez, Germán, op. cit., p. 38.
57 Pabón Gómez, Germán, op. cit., p. 39. Ver también a Kopnin P. V., “Lógica dialéctica”, México,
Grijalbo, 1976, p. 456.
58 Cafferata Nores, "La prueba en el proceso penal”, 2ª ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p.

51. Ver también en el mismo sentido a Gilberto Martínez Rave. "Procedimiento Penal Colombiano”, 1ª
ed, Edit. Temis, Colombia. 1996, p.419 y ss; Dellepiane Antonio, "Nueva teoría de la prueba”, 8ª ed.
Ed. Temis, Colombia, 1981, p. 118. Jesús Ignacio García Valencia, "Las pruebas en el proceso penal
colombiano” (Parte General), Edic. Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. 1ª ed. Colombia. 1993. p.146. En un
sentido más amplio, nos manifiesta Hernando Devis Echandía, que: "La confesión es un medio de
prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria,
hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del actor, por quien es parte en el
proceso en que ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el reconocimiento de otros hechos,
perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorable a su contraparte
en ese proceso". ("Compendio de pruebas judiciales”, t. I, p. 318.).
59 Sólo le será asignado al inculpado la categoría de medio de prueba, técnicamente hablando, cuando éste

sea investigado en su persona sobre su situación psíquica o corporal (fotografía, huellas, etc.), en cuyo
caso los datos que se extraen no implican una actitud del mismo inculpado, siendo, por su propia
naturaleza, estas informaciones, estrictamente objetivas. (José María Asencio Mellado, "La prueba
prohibida y prueba preconstituida”, 1ª ed., Edit. Trivium. S.A. Madrid, 1989, pp.133 y ss.).
garantías normativas a su utilización. En el nuevo Código del 2004 lo
encontramos en su título II, de los medios de prueba.

El valor probatorio de la confesión. Como bien manifiesta Luigi Ferrajoli,

"la confesión, que en el sistema inquisitivo es arrancada por cualquier medio pero
vinculada legalmente al juicio, en el sistema acusatorio y garantista está sujeta a
una larga serie de reglas de formación, como la espontaneidad, la no
incidentalidad, la univocidad, etc., y, sin embargo, carece de todo valor decisorio,
más exactamente, no puede tener ningún valor probatorio si no va acompañada
de otro elemento de juicio"60. Es por ello que el valor probatorio de la confesión
ha sido regulada en el art. 160º. 2, el cual manifiesta que sólo tendrá valor
probatorio cuando:

1.1.Esté debidamente corroborada por otro u otros

elementos de convicción

Situándonos en el terreno de la lógica, debemos admitir que pocas pruebas

tienen tanta fuerza de convicción como la confesión del imputado o acusado. Al
mismo tiempo, el sistema procesal mira con cierta desconfianza la confesión
espontánea que no sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o datos
objetivos61. Es por ello, manifiesta José Asencio Mellado, que se impone para la
apreciación de la confesión su confirmación por otros extremos, este precepto
tiene una doble pretensión: por un lado, impedir que el Juez centre toda su
actividad en la obtención de la confesión obviando la búsqueda de otros medios
de prueba; por otro lado, obligar a que se practique, tras la confesión, el resto de
pruebas allegadas62.

1.2. Sea prestada libremente y en estado normal de las

facultades psíquicas

No es posible obligar al imputado a brindar información sobre lo que

conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coacción de
ninguna naturaleza. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garantía que reza:
"Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" (nemo tenetur se ipsum
accusare)63. De estas afirmaciones no se debe deducir que el imputado no tiene

60 Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, 1ª ed., Edit. Trotta, Madrid, 1995,
pp. 609, 610 y 612. Ver también Vicente Gimeno Sendra y otros. op. cit., p. 449. Tímoti W. Cornish,
hablándonos de la confesión en el proceso penal en los EE.UU., expresa que debe ser una aceptación
jurídicamente convalidada con la responsabilidad del inculpado ("guilty plea"), o sea que debe estar
seguida de una serie de garantías y exigencias, de lo contrario será excluida del proceso ( "La necesidad
del pragmatismo en la reforma procesal”, ponencia en Lima -10 de julio de 1992- en mimeo, p.6.
61 Martín Pallin, José Antonio, "El interrogatorio de imputados y testigos”, en La prueba en el proceso

penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp.333 y ss.
62 Asencio Mellado, José, op. cit. pp. 133 y ss. En el mismo sentido se manifiesta Juan Luis Gómez

Colomer al expresar que la confesión del acusado no tiene relevancia por sí sola en el proceso penal, es
decir, no significa automáticamente la condena, sino que, aun habiendo admitido los hechos el acusado, el
tribunal debe practicar todas las demás pruebas admitidas, o incluso introducir pruebas de oficio, para
esclarecer por otros medios la verdad; "El proceso penal español (Para no juristas)”, Editorial Tirant lo
blanch., Valencia, 1993, p. 259.
63 Julio B. J. Maier. "Derecho procesal penal argentino”, 1ª ed., Edit. Hammurabi, t. I, vol. b, Buenos

Aires, 1989.
p. 434. Ver también a Alejandro Carrio, "Garantías constitucionales”, 1994, p. 273 y ss., y
Edmundo S.
facultad de confesar. Sí la tiene, pero esta facultad de confesar es personalísima,
se funda exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida por
el Estado en ningún modo.

1.3. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en

presencia de su abogado [el del imputado]

La confesión se produce durante la investigación, ante el Fiscal

competente, sin embargo, se puede producir en la etapa de juzgamiento 64.

Esta se debe desenvolver dentro de las formalidades legales pertinentes y

se deberán limitar cuando resulten manifiestamente excesivos.

Según César San Martín Castro, dentro del sistema acusatorio garantista,
"cuando se haya declarado a nivel policial, tiene que ratificarse judicialmente
para que tenga validez probatoria65".

2. La confesión sincera

Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, el Juez puede

disminuir la pena hasta un tercio por debajo del mínimo legal. Se exceptúan los
supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención
a los elementos probatorios incorporados en el proceso (art. 161º).

Para que exista confesión sincera se deben dar los requisitos de validez de
la confesión. Todo lo expresado con respecto a la confesión en los apartados
anteriores, demuestra que la confesión para que sea sincera no debe ser falseable,
en ese sentido se entiende la sinceridad de la confesión como sinónimo de
verificabilidad, lo que no es lo mismo que la confesión sea verdadera 66, sino que
tal sinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos
ya de existencia o de validez de la confesión y de otros requisitos particulares.
Así la Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, ha fijado un concepto de
la sinceridad de la confesión. Ahora bien, en la exigencia de espontaneidad, que
solicita el nuevo Código, afirma que sólo resulta admisible una disminución de la
pena cuando se trata de una confesión prestada fuera de los supuestos de delito
flagrante o cuando no exista abundante prueba de cargo contra el imputado.

Hendler, "Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos”, 1ª ed., Edit. Ad Hoc. S.R.L., Buenos
Aires, 1996, pp. 175 y ss.
64 La confesión se clasifica en Judicial, que es la que se hace ante el funcionario judicial competente y con

las formalidades del caso, y Extrajudicial, que es que la resulta de manifestaciones de responsabilidad que
el procesado hace ante particulares. (Gilberto Martínez Rave, op. cit. p. 420 y ss; ver también, en el
mismo sentido a Pedro Osmán Maldonado, op. cit., p. 124; y Tambini del Valle, "La prueba en el
Derecho procesal penal” (De acuerdo con el nuevo Código procesal penal), 1ª ed., Lima, 1993, p. 215.
Para una clasificación más detallada sobre la confesión: Hernando Devis Echandía, op. cit. t. I, p. 319.
65 San Martín Castro, César, "Estudio crítico del nuevo Código procesal penal”, en: Estudios de

Derecho Procesal Penal, Comp. Arsenio Oré Guardia, 1ª ed., Edits. Alternativas S.R.L., Lima, 1993, p.
269 y ss.
66 Por los mismos motivos que el deber de seriedad de la confesión, tampoco impide que la confesión sea

falsa, simulada o insincera.

 La judicatura en varias oportunidades expresó que si carece de
espontaneidad, el beneficio de atenuación de la pena no se aplicará –“si el
procesado recién confiesa su autoría en el acto oral, y a insistencia del
Colegiado”67–. Sin embargo, la jurisprudencia no es pacífica al respecto. Así, se
expresa que, “cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral y existan
pruebas que lo corroboren, deben aplicarse una pena por debajo del mínimo
legal”68. Consideramos esta segunda postura la más correcta, y mesurada puesto
que, de acuerdo a la naturaleza jurídica procesal de la confesión, ésta puede ser
divisible y compleja, y permitiéndose al declarante de la confesión poder otorgar
nuevos datos a la misma (p. ej., el de otorgar datos nuevos sobre agentes del
delito), o poder surgir en esta etapa la confesión del verdadero responsable del
hecho, muy bien debe admitirse el beneficio, siempre y cuando se cumplan con
los requisitos de validez antes señalados y ésta sea valorada con el criterio de
conciencia.

No queremos pasar el tema de la confesión sin tocar, muy brevemente,

algunos asuntos referidos a la declaración del imputado. Podemos comentar en
este momento un detalle rescatable de la ley chilena (art. 197º), está referido a la
prolongación de esta declaración; ellos prevén un descanso para el declarante.
Esto refuerza el respeto por los derechos del procesado.

Los italianos ordenan el deber de informar al imputado la libertad que

tiene de no declarar, aún en sede policial.

3. El testimonio

El testimonio es la declaración de una persona natural de sus percepciones

sensitivas sobre los hechos investigados. En una acepción rigurosamente
jurídico- procesal, es el acto procesal por el que se realiza tal declaración, ante el
Juez o en diligencias previas al juicio oral (recibida en este caso como prueba
anticipada)69.

Testigo, propiamente definido, es quien tuvo conocimiento directo del

hecho, por lo que aparece como primera fuente de información en la
investigación. Es el llamado testigo presencial. Por el contrario, el llamado
testigo de referencia sabe de los hechos de modo indirecto o mediato. Este testigo
debe indicar todo lo relacionado a la obtención de la información, principalmente
la identidad de su informante, si no otorga esto último, su testimonio no podrá ser
utilizado (art. 166º. 2). No obstante, el Código no excluye siempre las
declaraciones del testigo de referencia cuando no se consiguió la identidad de su
fuente. El numeral 2 del art. 158º las admite siempre que se encuentren otras
pruebas que corroboren su testimonio. Cree Miranda Estrampes que esta última
norma se debió condicionarla

67 Ejec.Sup. Exp. 1847 – 96, Huancayo, del 04 de junio de 1996, en: Carmen Rojasi Pella,
Ejecutorias Supremas Penales, 1993 – 1996, Legrima Editorial, 1997, p. 347.
68 Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de Mayo de 1997, expediente Nº 1053 –

94; y Sentencia de la Segunda Sala Penal de Lima de fecha 9 de diciembre de 1993.

69 Devis Echandía, Hernando, “Compendio de pruebas judiciales”, t. II, pág. 21.
sólo a los casos en los que es imposible obtener la declaración del testigo
principal70. Por nuestra parte, estimamos que ambos artículos no provocan una
antinomia y que su redacción no perjudica el desarrollo del proceso.

Sobre su capacidad, el art. 162° establece que, en principio, toda persona

es hábil para prestar testimonio. Sin embargo, hay ocasiones en las que no puede
prestarlo, ya sea por razones naturales (incapacidad física o psíquica que se lo
impida) o porque se lo prohíba la ley, como es el caso de quienes deban guardar
secreto profesional, de culto religioso o de Estado (art. 165º. 2).

Según el CPP chileno. “no existirán testigos inhábiles” en el

procedimiento penal (309º). No se puede tachar, según ellos, a un testigo por
incapaz; a lo sumo se le puede desacreditar mediante preguntas a él dirigidas
(309º).

La redacción chilena parece ser más tajante que la expresión italiana “toda
persona tiene capacidad para rendir testimonio” (196º. 1), aunque la proposición
sea la misma.

Si bien el NCPP sigue la forma de redacción italiana, expresa claramente

las obvias excepciones a la regla general sobre la capacidad de los testigos. Éstas
se presentan en dos casos, el inhábil por razones naturales y el impedido por la
ley (162º. 1).

Asimilando la técnica italiana, el NCPP prevé la realización de

indagaciones para verificar la idoneidad física o psíquica del testigo. Sin
embargo, la diferencia está en que los italianos hacen ello para “valorar las
declaraciones del testigo” (196º. 2), teniendo en cuenta que a nadie excluyen su
capacidad para ser testigo, por ello bien expresa el 196º. 3 de su Código que “el
resultado de [estas] indagaciones (...) no impide la recepción del testimonio”71.

En cambio, con el NCPP estas pruebas a los testigos pueden servir para
determinar su inhabilitación, pudiendo no recibirse su testimonio. No dice
“declaraciones”, sino “el testimonio” mismo (162º. 2).

Los vinculados por el secreto profesional no podrán negar su testimonio

cuando sean liberados por el interesado del deber de guardar secreto (art.165°. 2.
a), lógicamente. No se incluyen entre ellos a los ministros de cultos religiosos,
entendiéndose que aún contando con la venia del interesado, deberán abstenerse
de declarar.

Este Código también prohíbe declarar al funcionario público y al ex

funcionario (si bien no menciona expresamente a estos últimos, también se les
debe

70 Miranda Estrampes, Manuel, “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código procesal penal
peruano de 2004”, En El Derecho procesal contemporáneo, Libro homenaje a Raúl Peña Cabrera, t. II.
Jurista Editores, 2006, pág. 543.
71 Con esto no estamos obviando que el Código italiano excluye a ciertas personas de intervenir como

testigos (120º): los menores de 14 años, los ebrios, quienes estén bajo los efectos de estupefacientes o
sustancias psicotrópicas y los presos.
considerar, como bien anota Sánchez Velarde 72), sobre información clasificada
como secreto de Estado o reservada. Tal condición de la información quedará
sujeta a verificación; en caso se advierta que no es secreto, el testigo continuará
con su declaración (art. 165º. 2. b).

El testigo está obligado a concurrir (163º. 1); de no hacerlo a la primera

citación, se le hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública (164º. 3).
No obstante, pueden rehusar a prestar testimonio el cónyuge o conviviente del
imputado (aún cuando el vínculo haya cesado), los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad y los parientes por adopción;
para lo cual deben ser advertidos de este derecho (art. 165°. 1).

La obligación que tiene el testigo de comparecer y declarar con la verdad

es un máxima de uso generalizado en los distintos Códigos procesales del
mundo. Lo encontramos, por ejemplo, en el 169º del Código procesal penal
modelo para Iberoamérica (CPPMI), que es recogido en el 298º del Código
chileno. Nosotros lo tenemos en el 163º. 1 influenciados por el trato de 198º del
C. de PP. it.

Sin embargo, el testigo tiene la facultad de negarse a declarar cuando

pudiera surgir su propia responsabilidad penal o la de sus parientes cercanos o
estén guardando secreto profesional o de Estado. Así es tratado en las distintas
regulaciones, cada una con sus matices especiales, pero orientadas por la misma
idea.

De todas ellas, la que ejerció más influencia en la elaboración del NCPP

fue la italiana. A continuación una pequeña comparación al respecto.

Tema Fuente Influenciado

No obligación de declarar sobre Art. 198º.2 C. de Art. 163º.
hecho de los que podría surgir su propia PP. it. 2
responsabilidad penal NCPP.
Secreto profesional Art. 200º. 1 C. Art. 165º. 2. a.
de PP. it. NCPP73.
Secreto de Estado Art. 202º C. de Art. 165º. 2. b
PP. it. y 3. NCPP.
No obligación al agente de revelar su Art. 203º C. de Art. 163º.
informante, pero inutilidad de PP. it. 3
la NCPP.
información si no lo dice.

Tratando la facultad del testigo de no rendir testimonio cuando sea

pariente del imputado, nuestro Código es más riguroso al italiano, ya que éste no
determina en grado de parentesco que deba existir. El NCPP se alimenta del
artículo 171º del

72 Sánchez Velarde, Pablo, “Introducción al nuevo Código procesal penal”, IDEMSA, Lima. 2005, pág.
75.
73 Puede que debido a ello la redacción del artículo patrio no haya sido perfecta. Ver el art. 165º:

“Deberán abstenerse de declarar (...) quienes deban guardar secreto profesional o de Estado: a) los
vinculados al secreto (...) profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón
del ejercicio de su profesión (...). b) Los funcionarios y servidores públicos (...) tienen la obligación de
comunicárselo a la autoridad que los cite...”. Esos dos puntos sugieren una enumeración de quiénes
“deberán abstenerse a declarar”.
CPPMI y de la ley chilena, que en su artículo 302º enmarca los supuestos para
la actuación de esta facultad.

Si el interesado en que se guarde el secreto otorga su consentimiento para

que declare el testigo, éste debe hacerlo. Esta es una nota común en los Códigos.
No obstante, no todos tienen la excepción de mantener el secreto aun con el
asentimiento del interesado cuando el objeto de prueba fuera un seguidor de un
culto religioso y por razón de ello tenga conocimiento sobre la información. Esto
sí lo encontramos en la Ley procesal penal alemana (LPPA), en su § 53, de donde
la tomamos en nuestro NCPP.

Más o menos hemos seguido el artículo 256º. 3 del C. de PP. it. en el

modo de comprobar la calidad de secreta de la información por declarar,
principalmente de Estado.

Los altos funcionarios públicos y autoridades religiosas enumerados en el

art. 167° tienen la prerrogativa de elegir si declararán en su domicilio o en su
despacho; salvo que, tratándose de sujeto distinto al Presidente de la República,
Presidente del Congreso o Presidente del Consejo de Ministros, el Juez considere
indispensable su comparecencia (art. 167º. 2). También es diferenciado el trato
con los miembros de cuerpo diplomático o consular acreditados en el Perú
(aunque hayan culminado sus funciones y se encuentren en el extranjero). En este
caso se les enviará el pliego interrogatorio por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores, al que deberán absolver, bajo promesa o juramento de
decir la verdad, mediante informe escrito (art. 168º).

Es notorio que, en el testimonio de altos dignatarios, el 205º del C. de PP.

it. ha inspirado el 167º del NCPP, y puede que haya hecho lo mismo con el 300º
del CPP chi.

El § 54. 3 alemán faculta al presidente a negar el testimonio cuando la

deposición afectara al bien público.

Si el testigo se encuentra en otro lugar del país, se dispondrá su

declaración mediante exhortos. En cambio, si está en el extranjero, se aplicarán
las normas sobre cooperación internacional, contemplando la posibilidad de
utilizar medios tecnológicos modernos, con la intervención del cónsul, si
corresponde, o del funcionario habilitado (169º. 2).

El testigo está obligado a responder con la verdad a las preguntas

planteadas (163º. 1). De no hacerlo caería en perjurio, delito tipificado en el
artículo 409º del CP. De ello debe ser advertido antes de comenzar su declaración
(170º. 1). Pero no puede ser obligado a declarar sobre hechos que puedan
acarrear su propia responsabilidad penal o la de sus familiares o parientes
mencionados en el num. 1 del art. 165°. Se le debe advertir sobre este derecho
antes de comenzar su declaración (163°. 2). Esta regla se deriva del derecho a
guardar silencio o de no auto incriminación.
 El testigo policía, militar o miembro de los Servicios de Inteligencia del
Estado, no pueden ser obligados a revelar los nombres de sus informantes, pero si
éstos no son interrogados, no se pueden actuar las informaciones atribuidas a
ellos (163º. 3) –con la excepción ya expuesta respecto a la suficiencia de otras
pruebas que la corroboren (158º. 3)–.

Las declaraciones del testigo serán claras y objetivas, para ello se le

plantearán preguntas oportunas y observaciones precisas (170º. 5), no
admitiéndose las preguntas sugestivas o impertinentes. No se le permitirá
expresar conceptos u opiniones personales que tenga sobre hechos o
responsabilidades, a menos que sea un testigo técnico (166º. 3). Este testigo
técnico mencionado por el Código también es conocido como testigo-perito 74 o
como testigo competente75, y es quien obtuvo conocimiento del hecho por razón
de su oficio sin que requiera mandato; verbigracia, el médico que declara: “El Sr.
X tuvo conocimiento de que el Sr. Y era maníaco depresivo, por cuanto estuvo
presente cuando hice el diagnóstico. Es más, le advertí personalmente sobre los
peligros de su estado…”, ése es un testigo-perito.

Un grupo de personas tiene un trato especial al rendir su testimonio

(171°): Si el testigo está enfermo, declarará donde se encuentre; si hay peligro de
muerte, y no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se tomará
declaración de inmediato –lo mismo para el caso de viaje inminente–. El
testimonio de menores y de quienes hayan podido sufrir psicológicamente por los
hechos (incluso el agraviado), podrá recibirse en privado, con intervención
psicológica y hasta con asistencia familiar.

Se supera bastante el art. 144º del Código de procedimientos penales de

1940 que no regulaba la declaración de los sordos o de los mudos, sino solamente
del sordomudo, a quien le dificultaban las cosas al exigirle respuestas por escrito,
si sabía escribir, y si no lo sabía, se exigía que declare por signos que pueda
entender el Juez. El nuevo Código dispone que aunque el testigo sea sólo mudo o
sólo sordo, y aun sabiendo escribir, declare por medio de intérprete (171º. 1).

Respecto a lo último, el artículo 119º del C. de PP. it. sólo prevé la

colaboración de un intérprete en la declaración de un sordo o mudo o sordomudo
cuando no supiere leer o escribir, caso contrario la brindará por escrito. Esto no
es apropiado, por ello el legislador peruano prefirió utilizar un intérprete en todo
caso para estos testigos (171º. 1 NCPP).

4. La pericia

La pericia es el medio probatorio utilizado en el proceso cuando se

requieren conocimientos especializados técnicos, científicos, artísticos o de
experiencia calificada, para determinar las causas y efectos de un hecho, así
como para verificar

74 Roxin, Claus, “Derecho procesal penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 220.
75 Schlüchter, Ellen, “Derecho procesal penal”. 2ª ed., Valencia – Thüngersheim. 1999. pág. 121.
si el hecho ocurrió o no. La pericia sirve de auxilio al Juez76 y es un medio de
prueba histórico.

Los hechos que requieran de una explicación para comprenderlos mejor

pueden ser sometidos a un examen pericial. El perito no es testigo de los hechos
a probar (no puede serlo), sino que con su conocimiento especializado brinda su
opinión sobre aquéllos. También puede acudirse a él cuando se necesite
establecer la autenticidad de algún documento (186º).

El perito es nombrado por el Juez competente, el Juez de investigación o

el Fiscal, según si aún continúa o no en la investigación preparatoria. La
designación del perito se hará escogiendo, de preferencia, entre los que sirven al
Estado, en su defecto, se elegirá según las normas de la LOPJ (173º. 1).

En cuanto a la procedencia de la pericia, nuestro Código tiene unas

delimitaciones más elaboradas que otros como el chileno (art. 314º, segundo
párrafo).

El artículo 173° limita el número de testigo a uno; pero prevé la

posibilidad de nombrar dos o más cuando resulten imprescindibles por la
complejidad del caso o cuando se requieran conocimientos especializados en
diferentes disciplinas (num. 1).

No puede ser nombrado perito quien se encuentre con alguna de las

causales por las que el testigo podría o debería abstenerse de declarar, el testigo
del hecho, quien haya intervenido en el mismo proceso u otro conexo, ni quien
esté inhabilitado en el ejercicio de su profesión (175º. 1). En los casos anteriores,
el perito debe excusarse, de no hacerlo puede ser tachado por las partes y
subrogado ulteriormente, pero ello no le impide presentar su informe pericial
(175º. num. 2).

Se le debe facilitar al perito el acceso al expediente y demás evidencias

que estén a disposición del Juez que le permitan cumplir con su investigación
(176º. 1). Entre las obligaciones del perito tenemos: a) Deber de excusarse
cuando la ley le prohíba actuar como tal (175. 2). b) Proceder con diligencia
(174º .1), de no hacerlo será subrogado (175º. 3). c) Desempeñar el cargo con
vedad, bajo responsabilidad penal (174. 1) .d) Guardar reserva de cuanto conozca
con motivo de su actuación, también bajo su responsabilidad (176º. 2) –las
sanciones penales a infracciones de estos deberes están en los arts. 165º y 409º
del CP–.

El artículo 222º del C. de PP. it. contiene la promesa que debe declarar el
perito al conferirle el encargo. Nuestro Código no expone una fórmula
predeterminada, pero sí ordena rendir promesa de honor de llevar con lealtad el
cargo, aparte de advertirle la responsabilidad penal en la que incurriría si falta a
la verdad o si no guarda la debida reserva.

76En este sentido: Devis Echandía, op. cit, t. II, pág. 123; Roxin, op. cit., pág 238, y la doctrina
mayoritaria. En contra: José Cafferata Nores, “La prueba en el proceso penal”, op. cit., 1994, pág. 45;
para quien no es auxilio al juez puesto que aun teniendo éste conocimientos suficientes, se debe llevar a
cabo la pericia.
 Con la designación del perito se precisará el punto o problema sobre el
que incidirá la pericia, y se fijará el plazo para la entrega del informe pericial,
escuchando al perito y a las partes (174º. 1).

El informe pericial contendrá (178º): a) los datos del perito. b)

Descripción de la persona o cosa sobre la que se hizo el peritaje. c) Lo
comprobado respecto al encargo. d) Fundamentación del examen. e) Indicación
de los criterios científicos o técnicos que le sirvieron para hacer tal examen. f)
Conclusiones, en las que no se opinará sobre la responsabilidad penal del
imputado. g) Fecha, sello y firma (art. 178°).

Cuando sean varios los peritos y haya discrepancia entre ellos, cada uno
presentará su propio informe (180º. 1), procurando un debate pericial en el curso
del acto oral (180º. 2). Si el informe pericial resulta insuficiente, se puede
ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita
uno nuevo (180º. 3).

El § 83. 1 de la Ley alemana prevé la insuficiencia en el dictamen del

perito, en cuyo caso el juez ordenará un nuevo dictamen por los mismos u otros
peritos (se entiende que oficiales). Como se nota, es fuente del 180º. 3 del NCPP.

Las partes pueden designar los peritos que consideren necesarios (177º),
que les asesorarán cuando lo estimen conveniente. El perito de parte puede
presenciar la actividad del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las
constancias que su técnica le aconseje. Si sus conclusiones discrepan con las del
perito oficial, presentará su propio informe (179º). De esto se dará cuenta al
perito oficial y, obligatoriamente, se abrirá debate entre ambos peritos (181º. 3).

Es de notar que en la legislación chilena no hay distingos entre perito

oficial y de parte. Ministerio público o imputado o cualquier otro sujeto procesal
pueden presentar su perito y solicitar que actúe en el juicio oral (314º). En
cambio, los italianos sí aceptan la intervención de un perito de parte, al cual
llaman “consultor técnico” (art. 222º. 1. e).

El examen pericial (art. 181°) se realiza para que el perito explique los
procedimientos y resultados de su investigación, además de aclarar algunos
asuntos que, por razón de técnica de oficio, escapen al conocimiento promedio
(por ejemplo, términos técnicos). Esta explicación pericial no libera de la
elaboración y entrega del informe pericial.

5. La confrontación o el careo

El careo consiste en colocar “cara a cara” a dos o más personas que han
prestado declaraciones significativamente contradictorias sobre hechos
relevantes, para que debatan y encontrar así una mayor aproximación a la verdad.
 El NCPP tiene cierta influencia del 211º y del 212º del C. de PP. it., pero
no se copia en lo sustancial, sino más en la forma de redacción. Por su parte, la
Ley alemana (§58. 2) lo regula en forma breve, pero suficiente para sus fines.

Se realiza cuando haya significativa contradicción entre lo declarado por

el imputado y por otro imputado, testigo o agraviado, y entre agraviados o
testigos (182º. 1 y .2). Las preguntas que se realice siempre versarán
exclusivamente sobre los puntos contradictorios, que determinaron la
procedencia de esta diligencia (183º. 2).

Sólo si el representante o la defensa de la víctima menor de catorce años

lo solicita, procederá el careo entre ésta y el imputado (182º. 3).

Es de resaltar que con la legislación anterior se proscribía la confrontación

entre testigos (art.155° del Código de procedimientos penales). El Código del
2004, en cambio, sí lo permite. Esta variación es importante, ya que en la práctica
nunca se encontró una razón suficiente para tal prohibición, y se convertía en
limitación al principio de libertad probatoria.

Otro cambio con la nueva legislación es que su práctica sólo se realizará

en el juicio oral. Al respecto opina Sánchez Velarde: “Al parecer ello permitiría
evitar la duplicidad de la diligencia, en la fase investigatoria como en la fase oral,
dejándose sólo para la última de las indicadas”77.

6. La prueba documental

A diferencia del testimonio, la confesión o la pericia, que son pruebas

personales, el la documental es una prueba material de contenido ideológico. Es
documento cualquier cosa que sirva de prueba histórica indirecta y representativa
de un hecho78. Puede contener una declaración o ser simplemente representativo
(v.gr., una fotografía). Siempre es representativo, esto lo diferencia de las cosas
que sin ser documentos, pueden servir de prueba indiciaria79.

En este tema el nuevo Código supera largamente al Código de 1940, que

no sólo no contiene un capítulo de prueba documental, sino que las normas al
respecto están dispersas (en los arts. 184º, 185º, 187º y 194º) y presentan
nomenclaturas inadecuadas (se habla, por ejemplo, de legajos o escritos, papeles,
correspondencia).

No obstante, seguimos bajo la influencia italiana, no reprochable per se.

Al tratar sobre los documentos anónimos, hemos casi calcado el artículo 240º del
C. de PP. it. en el 184º. 3 de nuestro Código.

77 Op. cit. pág. 84.

78 En la doctrina alemana, debido a límites de redacción de la ley, se considera documento sólo al material
escrito, en cualquier soporte. Así: Roxin, op. cit. pág. 246; Schlüchter, op. cit., págs. 138 y 139; Ernest
Beling, “Derecho proceso penal”, Editorial Labor, 1943, § 63.
79 Devis Echandía, op. cit,, t. II, pág. 197.
 El Código establece que quien tenga en su poder un documento está
obligado a presentarlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición
legal o necesidad de previa orden judicial (184º.1). Si se le niega al Fiscal la
presentación del documento, el Juez ordenará su incautación (184º.2).

Para verificar la autenticidad del documento o de su contenido, se

ordenará, cuando sea necesario, su reconocimiento por quien sea su autor, quien
resulte identificado con este medio de prueba, por algún testigo que pueda
reconocerla o por quien efectuó el registro (186º. 1).

Carece de valor el documento con declaraciones anónimas, salvo que

constituya el cuerpo del delito o provenga del imputado (184º.3).

El documento en lengua distinta al castellano debe ser traducido por un

traductor oficial (187º.1). Las transcripciones de audios y vídeos se realizarán en
un acta. Tratándose de vídeos, además, el Juez o el Fiscal de la investigación
preparatoria ordenará su visualización. La transcripción y visualización se
efectuarán con intervención de las partes (187º. 2 y 3).

Durante la investigación preparatoria, el Juez o el Fiscal puede requerir

informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados
conforme a ley. El incumplimiento de ese requerimiento (negativa, retardo,
ocultamiento o falsedad) es sancionado (188º).

7. El reconocimiento

Eugenio Florián conceptúa el reconocimiento, en general, como el acto

por el cual se comprueba en el proceso la identidad de una persona o cosa, con lo
que se adquiere un conocimiento sobre ellas80. Además, creemos, el
reconocimiento permite certificar la veracidad en la declaración de quien dice
haber visto a la persona o cosa.

En esta parte también seguimos a los italianos. Prueba de esto es la

clasificación de los reconocimientos en: reconocimiento de personas, cosas y
otros.

Son susceptibles de ser reconocidos: a) personas –el imputado o personas

distintas a él (189º. 1 y 3)–. b) Voces, sonidos y cuanto pueda ser percibido por
los sentidos (190º.1). c) Cosas, las que serán exhibidas del mismo modo que los
documentos (191º. 1).

Para acercarse de un modo más seguro a la verdad, el reconocimiento se

realiza siguiendo unas formalidades. En este acto deberán estar presentes el
Fiscal y el abogado defensor del imputado (salvo lo dispuesto en el num. 2 del
art. 189°). Es un acto presencial, por eso es inadmisible que se haga
privadamente, de lo cual se dé

80 Florián, Eugenio, “De las pruebas penales”, t. II, 3ª, TEMIS, Bogotá, 1990, p. 486.
luego cuenta a la autoridad81. El nuevo Código establece el modo de practicar
esta diligencia en los artículos 189° y ss.

Quien deba reconocer, previamente describirá a la persona aludida. Luego

se colocará a ésta junto con otras de aspecto exterior semejante. Se dirá si se
encuentra o no entre ellas el sujeto a reconocer, de ser positiva su respuesta, se
indicará cuál de ellos es (189º. 2).

Al reconocimiento importa que quien va a reconocer no sepa quién es la

otra, caso contrario no se debe practicar esta diligencia de reconocimiento, sino
una identificación.

Durante la investigación preparatoria deberá estar presente, en este acto, el

abogado defensor del imputado. De no estarlo, el Juez de la investigación
preparatoria podrá presenciarla; en este caso se la considerará un acto de prueba
anticipada (189º. 3).

Cuando varias personas deban reconocer a una sola (no necesariamente al

imputado), cada reconocimiento se practicará por separado, sin que se
comuniquen entre sí. Cuando sea una persona la que deba reconocer a varias, se
efectuará en un solo acto, de ser posible (189º. 4).

Si lo que se reconoce no son personas, sino voces, sonidos o cuanto pueda

ser percibido por los sentidos y cosas, se procederá, en lo aplicable,
análogamente al reconocimiento de personas. Antes de proceder al
reconocimiento, se invitará a la persona que deba reconocerlo a que lo describa
(190º. 1 y 191º. 2).

8. La inspección judicial y la reconstrucción

La inspección judicial busca comprobar las huellas y otros efectos

materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas
(192º. 2). Con esta inspección se entra en contacto con la escena del crimen.

Se realiza de manera minuciosa. Su desarrollo se adecuará a la naturaleza

del hecho investigado y a las circunstancias en las que ocurrió (193º. 1 y 2)82.

Este Código no prevé que el Juez pueda comisionar la realización del acto,
por lo que se entiende, debe estar presente (principio de inmediación) –en España
sí se permite hacerlo (según el art. 727º de su Ley de Enjuiciamientos
Criminales)– .

81 Florián,ibídem.
82En la legislación comparada es casi unánime considerar la inspección judicial como medio de prueba.
Sin embargo, el Senado chileno consideró que la “inspección personal”, como la llamaban, no debía ser
un medio de prueba, pues no es labor del juez reunir pruebas ni producirlas, por lo que la retiraron de su
Ordenamiento. Luego de algunas polémicas sobre la utilidad de la inspección, se elaboró una norma afín,
en la que se permitiera al tribunal constituirse en lugar distinto a la sala de audiencias, para formar su
convicción
–no siendo, formalmente, un medio de prueba–. Ver: María Inés Horvitz Lennon y Julián López
Masle, “Derecho procesal penal chileno”, t. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, págs 311 y
312.
 La reconstrucción es una diligencia dinámica, busca recrear la escena y
acontecimientos que rodearon la acción. Según el Código, la reconstrucción
busca verificar la posibilidad del delito de acuerdo a las demás pruebas actuadas
(192º. 3). Si se obtuviesen resultados positivos, se considerará el hecho como
probable, en cambio, resultados negativos serían decisivos, determinando la
imposibilidad de tal hecho. El acto se debe practicar con la mayor reserva
posible. Se dispone que – vigilando la dignidad de la persona, bajo los principios
de presunción de inocencia y de no autoincriminación– el imputado no está
obligado a intervenir en este acto (192º. 3).

El C. de PP. it. Es el único Código que lo regula expresamente como

medio de prueba. Está en los artículos 218º y ss. Ellos lo llaman experimentos
judiciales.

En ambas diligencias, de preferencia, deben participar los testigos y

peritos, pero no se exige la concurrencia de menores de edad o de víctimas que se
puedan afectar psicológicamente con su participación. También se dispondrá que
se levanten planos o croquis del lugar y se tomen fotografía, grabaciones o
películas de las personas o cosas que interesen a la causa (194º).

9. Pruebas especiales

9.1. Levantamiento del cadáver

Este levantamiento comprende el minucioso y documentado estudio del

cadáver en el lugar donde acaeció la muerte. Se realiza cuando se sospeche que
una muerte fue causada por hecho punible (art. 195º). Entonces el Fiscal
procederá al levantamiento del cadáver, en lo posible, con intervención de peritos
(médico legista y personal policial de criminalística). No obstante, el Fiscal
puede delegar la realización de la diligencia en su adjunto, en la Policía o en el
Juez de Paz. Por razones de índole geográfica podrá prescindirse de la
participación de personal policial especializado (195°.2).

La identificación del cadáver tendrá lugar mediante la descripción externa,

la documentación que se le encontrare, las huellas recabadas o por cualquier otro
medio, antes de la inhumación o luego de la exhumación (195°. 3).

El acta de levantamiento del cadáver debe ser elaborada cuidadosamente,

esto ayudará en gran medida la labor del médico que practique la necropsia
correspondiente.

9.2. Necropsia, examen de vísceras y materias sospechosas,

y embalsamamiento del cadáver.

Luego de realizado el levantamiento del cadáver, los peritos practicarán la

necropsia, también llamada pericia anatómica, para establecer la causa de la
muerte, examen al que no se pueden oponer los familiares. Sin embargo, no será
exigible la necropsia cuando la muerte sea producto de desastre natural o de
accidente en
medio de transporte, salvo el cadáver de quien conducía el medio de transporte,
en este caso es obligatorio (196°. 2).

Se debe concluir si la muerte fue natural, criminal, accidental o si se trató

de un suicidio83. La necropsia determinará, además, y en todo caso, las causas de
la muerte.

El Fiscal decidirá si él o su adjunto deban presenciar la necropsia, a la que

pueden asistir los abogados de los demás sujetos procesales, incluso acreditar
peritos de parte (196°. 3).

El artículo 196º del NCPP se deja orientar por las disposiciones del C. de
PP. it. al respecto (arts. 87º y ss.); sin embargo, no lo sigue fielmente, tenemos
una versión asaz distinta de esta prueba.

Cuando la sospecha sea de envenenamiento, el perito examinará las

vísceras y las materias sospechosas que se encuentren en el cadáver o en otra
parte y remitirá, cuidadosamente, al laboratorio especializado correspondiente
(198°. 1). El fin de estos exámenes es descubrir si realmente la causa de la
muerte fue envenenamiento, de ser el caso, qué sustancia se utilizó para tal efecto
y si se trató de un acto suicida, accidental o criminal.

El Fiscal puede disponer el embalsamamiento del cadáver a fin de

mantenerlo bien conservado y así poder realizarle eventuales nuevas pericias
(197°).

Otra novedad de este Código es que la autorización para la incineración

del cadáver sólo la dará el Juez después de expedida sentencia firme (197°).

El dictamen pericial del médico legista sobre el cadáver es conocido como

protocolo de necropsia. Este protocolo contiene los datos del cadáver, todos los
exámenes practicados sobre él (descripción externa y examen interno), las
conclusiones generales a las que se llega y la causa de la muerte.

9. 3. Examen de lesiones y agresiones sexuales

Las lesiones corporales también las deberá analizar el perito, quien

determinará cómo se las provocaron, el arma o instrumento que las haya
ocasionado, si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro y,
en general, toda información que se requiera para adecuarlo al tipo penal (en la
gravedad de la lesión).

83Existen otras formas de muerte, como la heroica, en la que alguien sacrifica su vida por altos ideales
(aunque estrictamente sí configure una acción de quitarse la vida voluntariamente), y la muerte por
sanción (no pena) judicial. De este último tipo no interesa mucho a fines de investigación pericial,
máxime si en el Perú ya no se aplican esas medidas –hacemos fuerzas por que nunca más se vuelvan a
aplicar–.
 En el examen médico en caso de agresión sexual, sólo se permite la
presencia del médico encargado de realizarlo y, eventualmente, de un profesional
auxiliar, salvo que la víctima consienta la presencia de otras personas (art. 199º).

Para determinar lesiones de estos tipos se recurre a la búsqueda en la

víctima de restos de piel entre sus uñas, huellas de sangrado, cardenales en las
piernas, etc. También se practica la pericia biológica, análisis de fluidos y
secreciones del cuerpo como sangre, orina, semen, moco, entre otros.

Hay una exploración física en la víctima y un examen especializado en el

laboratorio. En la víctima deben realizarse todas las observaciones posibles, que
no sólo involucran los genitales, sino todo el cuerpo. Se busca con ello encontrar
signos que confirmen el delito sexual y muestras de objetos (semen, vello púbico,
restos de piel, etc.) que sirvan de pista para identificar al agresor.

Las muestras obtenidas se remiten al laboratorio para su análisis. Éstas

pueden consistir en saliva, semen, cabellos, entre otros. Es frecuente encontrar en
el vello de la propia víctima restos de semen del agresor, así como en su ropa y
demás objetos de la escena del delito.

9. 4. Examen en caso de aborto

La finalidad de este examen es comprobar la preexistencia del embarazo,

los signos que demuestren la realización de un aborto, las causas que lo
provocaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para la
determinación del carácter y gravedad del hecho (art. 200º).

En lo posible, se buscará dejar en claro el tiempo de embarazo al momento

del aborto y el método utilizado (legrado uterino, método de Carman,
inyecciones de hipertónicas de salina o glucosa, entre otros). También se
examinará el estado psíquico de la mujer para establecer si su actuar fue doloso
calificado o atenuado (por aborto sentimental o por aborto eugenésico).

También permite diferenciar casos de abortos de infanticidios. Los

exámenes en la víctima se dirigen a constatar si llegó a nacer con vida o no.

9. 5. Preexistencia y valorización del bien

Los delitos patrimoniales están condicionados a la preexistencia del bien

objeto del delito (hurto, robo, etc.); sin ella, el delito es imposible, ya que el tipo
exige mínimamente tener posesión de un bien (individualizado). Además,
algunos tipos exigen cuantía para distinguirlos de otros, como es el caso del hurto
simple, para diferenciarlo de una falta, por lo que se recurre a la pericia de
valorización. En todo caso la afectación en el patrimonio de la víctima es
estimada judicialmente mediante el examen de valorización del bien.
 La sola imputación del agraviado es insuficiente para derivar válidamente
una responsabilidad penal en un individuo si es que no se prueba
fehacientemente la preexistencia del bien sustraído.

La preexistencia del bien en los delitos contra el patrimonio se prueba con

cualquier medio idóneo para ello, que puede ir desde una fotografía (donde se
muestre a la víctima vistiendo la alhaja sustraída) hasta la factura misma o
comprobante de la compra de la cosa (201°. 1). La valorización está a cargo de
peritos, a menos que, por las circunstancias del caso, la intervención de éstos sea
innecesaria (201°. 2).

IV. BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

1. Preceptos generales en la búsqueda de pruebas y

restricción de derechos fundamentales

1.1.El principio de legalidad

El principio de legalidad, como límite a la restricción de derechos, está

establecido en el art. 202°. Es la delimitación de las atribuciones de cada uno de
las instituciones u organismos públicos; por lo tanto, en el derecho procesal
penal, es la garantía en la incorporación de pruebas que permite la vigencia del
estado de derecho, limitando el control punitivo del Estado. La aplicación de la
legalidad es absolutamente predicable en el proceso penal, sin ella dentro del
proceso se produciría una serie de arbitrariedades. Miranda Estrampes, frente a
aquellas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que limitan la
inadmisibilidad o exclusión de la prueba ilícita a la obtención por autoridades o
funcionarios públicos, pero no cuando se trata de particulares, opina que “su
tratamiento debe ser el mismo con independencia de quién o quiénes llevan a
cabo esta labor de búsqueda y obtención de fuentes de prueba (…) así lo
reconoce expresamente la (...) jurisprudencia S.T.C. español 114/ 1984, de 29 de
noviembre, al proclamar la [nulidad radical de todo acto público o, en su caso,
privado violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera
del capítulo segundo del título I de la Constitución” 84. Por lo tanto, también se
debe regular la incorporación de fuentes, que se incorporen en la investigación
preparatoria, con excepción de lo establecido en el art. VIII.3 del T.P.

1.2. El principio de proporcionalidad

Este principio está regulado en el art. 203°.1. Su eficacia se evidencia

cuando en la aplicación e intensidad de las medidas que restrinjan derechos
fundamentales, estos guardan relación con la gravedad del delito investigado, ya
que toda medida de excepción debe ser proporcional a la situación que se quiere
afrontar. En lo que respecta a la gravedad del ámbito de aplicación, debe
responder a la magnitud y características del fenómeno al que se quiere hacer
frente, para limitar el peligro que

84 Miranda Estrampes, Manuel, “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso

penal”, Edit. Bosch, Barcelona, 1999, págs. 27 y 28.
se presenta para la sociedad y el Estado 85. El Tribunal Constitucional establece el
valor de los limites razonabilidad y proporcionalidad, de la siguiente manera:
“los principios de razonabilidad, y proporcionalidad, previstos en el último
párrafo del artículo 200° de la Constitución son pues el parámetro de
determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que
establezcan límites a los derechos fundaméntales (Exp. N° 4677-2004-AA,
7/12/05, S1, fj. 26)”86.

1.3. Principio de motivación

Este principio está reconocido en la Constitución en el artículo 139° inciso

5, para evitar la arbitrariedad en la emisión de resoluciones. Se refiere a la
motivación necesaria del Ministerio Público y del Juez de la investigación
preliminar (art. 203°. 2). En la motivación lo determinante debe ser la
demostración del vinculo existente entre el hecho y el derecho vulnerado.

1.4. Impugnación

Son impugnables los autos que dispongan estas medidas en el término de

tres días desde la ejecución de la medida. La Sala Penal Superior absuelve el
grado previa audiencia. (art. 204°. 1).

La resolución de la audiencia es inimpugnable. En la audiencia debe

participar el Fiscal y el afectado.

Se realiza el reexamen, cuando el imputado lo solicita al Juez, en vista de

nuevas circunstancias que fundamenten un cambio, este pedido se resuelve
mediante una audiencia según lo disponga el Juez. Procede apelación contra el
auto que resuelve la solicitud de reexamen (204º. 2). Contra los autos expedidos
por la Sala Penal Superior dictadas en primera instancia sólo procede el recurso
de reposición (204º. 3).

2. El control de identidad policial

La Policía puede pedir, dentro del marco de sus funciones 87, la

identificación de cualquier persona88. La cual sólo procederá cuando resulte
necesario para

85 Gaceta Jurídica. La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: “Sentencia

vinculadas con artículos de la Constitución”, Director Manuel Muro Rojo, Edit. Gaceta Jurídica, Lima,
2006, pág. 29: los limites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el
derecho, por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de varios bienes
jurídicos constitucionales (Exp. N° 2496-2005- HC, 17/05/05, S1, PV, Fj.5).
86 Ibídem.
87 Artículo 7º del Reglamento de la Policía Nacional del Perú (aprobado por Decreto Supremo 008-2000-

IN), en el que por cierto ya se establecía como atribución de la Policía el requerir documento de identidad
personal cuando el caso lo amerite. La Resolución de la Fiscalía Nº 029-2005-MPFN delimita la función
de la Policía: “que sólo procederá [el control de identidad y el registro de personas] cuando resulte
necesario para prevenir un delito, obtener información útil en el caso de grave alarma social y en el
ámbito de una operación policial”.
88 Resolución de Fiscalía Nº 029-2005-MPFN: “El documento de identidad presentado por la persona

intervenida, el cual puede ser: Documento Nacional de Identidad (DNI), o Carné de Extranjería o
Pasaporte, si se tratara de extranjeros, Licencia de Conducir, Libreta Militar, Partida de Nacimiento o
cualquier otro documento público que permita su identificación en el momento” (sic).
prevenir un delito, obtener información útil en caso de grave alarma social y en el
ámbito de una operación policial, estas operaciones deben llevarse a cabo bajo
los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Si el sujeto no tuviera sus
documentos se le debe permitir hacer una llamada a su sus familiares o trasladar
al lugar donde se encuentra el documento de identificación de ser posible 89; si
fuera conducido a la dependencia policial, también se le debe permitir realizar la
llamadas telefónicas u otros medios de comunicación; la detención no debe
exceder de cuatro horas, luego se le debe permitir retirarse del lugar. Esto no está
bajo la protección del art. 2º num. 24 lit. f de la Constitución, ya que es una
breve medida coercitiva que concretamente afecta la libertad ambulatoria y con
una perspectiva temporal limitada no necesita de flagrancia para que la Policía
por sí o por orden fiscal la lleve acabo previo mandato escrito y motivado del
Juez; por lo tanto, existe una situación intermedia, en la que existe una restricción
a la libertad distinta a la detención en sentido estricto 90. El art. 205º inc. 4. no es
inconstitucional porque está amparada en el art. 2º num. 24 lit. b de la
Constitución: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por ley...”.

Para la finalidad del servicio de identificación, proceso mediante el cual se

asimila un aspecto, propiedad o atributo del individuo que se transforma en un
modelo, para diferenciar de otros individuos, se le pueden tomar fotografías al
imputado, con asentimiento de su voluntad, de lo contrario se le debe pedir
expresa orden del Ministerio Público. Al efectuar esta medida se debe levantar un
acta.

En delitos graves que causen alarma social la Policía puede identificar a

las personas que se encuentren cerca del lugar de los hechos, también puede
registrar los vehículos y realizar un registro superficial de las personas para
comprobar si se encuentran instrumentos prohibidos o peligrosos (206º. 1). De lo
actuado, la Policía da cuenta al Ministerio Público y deja constancia en el
correspondiente libro de registro (art. 206º. 2).

3. Videovigilancia

El nuevo Código procesal penal no dice cómo debe ser el pedido de la

Policía sobre videovigilancia, ni si ésta debe ser verbal o escrita. Tratando de
subsanar dicho defecto, el reglamento de aplicación 91 nos dice que debe ser
debidamente motivado.

Cuando se trate de delitos violentos o graves, en los que la pena privativa

libertad sea no menor de cuatro años, o relacionados a organizaciones delictivas,
el Fiscal puede, a iniciativa propia o a pedido de la Policía y sin conocimiento del
afectado, disponer la realización actos de videovigilancia (207º), delimitando
claramente el lugar, tiempo, espacio y modo en el que se realizará, así como
sobre

89 Ibídem: “El Fiscal verificará (...) las facilidades que la autoridad policial brindó para la ubicación y
exhibición de identificación de la persona intervenida como llamadas telefónicas, utilización de medios
electrónicos, conducción al lugar donde estaban sus documentos, de haber sido posible”.
90 San Martín Castro, Cesar, “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, en Revista Gaceta

Jurídica pp. 249- 259.

91 En la Resolución de Fiscalía citada se expresa: “a solicitud motivada de la Policía nacional”.
qué sujeto recaerá la medida y a cargo de quién estará 92. El Fiscal requerirá la
autorización judicial cuando la videovigilancia se realice en el interior de
inmuebles o lugares cerrados, debido a que la situación amerita mayor protección
de los derechos fundamentales en conflicto. La transcripción será ordenada por el
Fiscal, ésta deberá estar numerada en forma independiente, indicando la duración
de la grabación y demás datos que resulten necesarios para la plena identificación
en el soporte original. Culminadas las investigaciones, inmediatamente se pondrá
en conocimiento del vigilado lo actuado, siempre que el objeto de la
investigación lo permita, asegurando la tutela jurisdiccional efectiva, y que no se
ponga en peligro la vida o la integridad física de terceros; teniendo siempre
presente que el Estado, a través de sus instituciones, debe velar por la protección
de la sociedad, por lo tanto de cada individuo que la conforma. Senés Montilla
señala, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español: “tanto la
prevención de la investigación delictiva, como la protección de la más genérica
seguridad ciudadana deben cohonestarse con la salvaguarda de los derechos
fundamentales de la persona. Y es que, a la vista de la doctrina constitucional –
sentencia del TC 114/ 1984, de 29 de noviembre, que sirvió de base a la
previsión del articulo.11.1 de la LOPJ–, se puede afirmar sin reserva que en el
proceso penal la verdad real no se puede conseguir a cualquier precio” 93.

4. Las pesquisas

Las pesquisas son búsquedas o indagaciones que realiza la Policía cuando

existan motivos razonables para creer que con tal actuar se encontrarán rastros
del delito o a personas prófugas, incluyendo al imputado (art. 208°. 1). Tienen
por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros
efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación (208°.2)94.

Estas pesquisas sólo las realiza la Policía, a propia iniciativa o a solicitud

del Fiscal. En todo caso debe dar cuenta a éste. Levantará un acta en la que se
informe lo acontecido, si se encontraron o no los objetos o sujetos buscados
(208°. 2). Si los rastros, o efectos materiales, o las personas buscadas no
estuviesen en el lugar, se describirá su estado actual y se procurará consignar su
estado anterior, el modo, tiempo y causa de tal desaparición o ausencia, y los
medios de convicción de los que se obtuvo este conocimiento (208°. 3).

Cuando fuere posible, se recogerán elementos útiles (208°. 2), se

levantarán planos y utilizará todo procedimiento adecuado a los efectos de la
investigación (208°. 4).
92 Id.apartado 2.2. La autoridad competente deberá observar como mínimo, y entre otros,“los límites en la
utilización de medios técnicos de vídeo-vigilancia, tales como el espacio físico, y las personas
susceptibles de tomas fotográficas o registro de imagines, el tiempo del procedimiento de vídeo-vigilancia
de conformidad con lo establecido del articulo 230° numeral 6 del CPP y la necesidad o no de grabar
sonidos, entre otros”.
93 Senés Montilla, Carmen. “Cámara de control y filmaciones de la vía pública, redadas y controles

policiales”, en Medidas y restricciones de derechos fundamentales, Director Velasco Nuñez, Edit.

Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 274.
94 Las pesquisas se efectúan “luego de” realizado el delito. Es una de las diferencias con la flagrancia.

Otra es que en la flagrancia el espacio de tiempo con el hecho delictivo debe ser breve, mientras que en
aquéllas no necesariamente.
 Las pesquisas que el Código procesal regula, bajo tal rótulo, son: las
Retenciones y el Registro de personas. Todo lo dicho en este punto es aplicable a
ambas instituciones.

4.1. Retenciones

Hoy en día ya hay un casi unánime consenso en que no existen derechos

absolutos. En este sentido, la libertad puede ser restringida, y no sólo cuando se
encuentre un individuo en flagrancia o bajo condena judicial, sino también
cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de un delito (aun no siendo
el imputado del hecho).

Es así que el Código le otorga facultades a la Policía, cuando necesite

practicar una pesquisa, para retener a las personas halladas en el lugar o que
comparezca cualquier otra (209°. 1). Pero, también el legislador ha colocado un
límite a tal facultad, ya que tampoco el derecho de la sociedad frente a lo que
representa el delito es absoluto. El agente siempre debe tener presente los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la medida. El límite temporal
que tiene la Policía para realizar su pesquisa con la persona retenida es de cuatro
horas, luego de las cuales debe solicitar orden judicial para su ampliación (209°.
1). El Juez estimará si esta prórroga es absolutamente necesaria y, de ser el caso,
cuál es el tiempo prudencial otorgable a la Policía, valorando siempre los fines de
la investigación frente al menoscabo sufrido por las personas mientras dure la
pesquisa.

4.2. Registro de personas

El registro de personas es un tipo de pesquisa que se practica sobre el

individuo y los objetos que éste porta95, cuando existan fundadas razones para
considerar que en él o en su ámbito personal oculta bienes relacionados con el
delito (210°. 1).

Nuestra normativa respecto de este tema, encuentra su fuente en la

legislación italiana. Así, la última parte del art. 210º.1 del NCPP lo encontramos
en el art. 248º. 1 del C. de PP. it.; también, hemos distribuido el art. 249º italiano
en los arts. 210º. 4 (derecho de hacerse asistir por persona de su confianza,
durante la pesquisa) y 210º. 2 (respetar el pudor de las persona). Pero nosotros
añadimos que lo practique alguien del mismo sexo del intervenido –tal vez
influenciados por el § 81d de la Ley alemana, aunque ahí se refieran sólo a las
situaciones en las que se pudiera ofender el pudor de la mujer, en tal caso, serán
intervenidas por otra mujer–
.

95 Al respecto, hay quienes opinan que registro de personas únicamente debe realizarse sobre el individuo
y no sobre sus pertenencias, mientras que otros, y de esta parte el legislador peruano, entienden que no
hay inconveniente en interpretar extensivamente la institución, alcanzando a la búsqueda sobre los bienes
que tiene el sujeto en su “ámbito personal”, siempre que estén relacionados con el delito. A la primera
corriente se adscriben las legislaciones de Francia y del Reino Unido. En éstas el cacheo no requiere
mandato judicial, mientras que el registro personal tiene una garantía extra, es controlado judicialmente.
A la corriente contraria, “ROXIN”, op. cit., pág. 319.
 Antes de introducirse en la intimidad y el pudor ajeno, el agente policial
debe invitar a la persona a que exhiba y entregue los objetos requeridos. Si éstos
son entregados, no se procederá al registro personal, salvo que se considere útil
efectuarlo a fin de completar la investigación; en caso contrario la Policía está
facultada para hacerlo (210º. 1). Este registro incluye vestimenta, equipaje,
vehículo utilizado o bultos que portare el intervenido (210º. 3).

El registro se realizará respetando la dignidad y, dentro de los límites

posibles, el pudor de la persona. Corresponderá ser intervenido por un agente del
mismo sexo, excepto cuando la demora perjudique la investigación (210º. 2).
Previa ejecución del registro se le comunicará a éste las razones de su
intervención y que tiene derecho a hacerse asistir por una persona de confianza,
siempre que se le pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad (210º. 3). La
Policía debe actuar en última instancia, porque de por medio se encuentra la
vulneración al derecho fundamental de la intimidad. Se nota el nuevo rumbo más
garantista que se trata de dar a nuestro proceso penal. En lo posible se busca
respetar los derechos de las personas y, cuando resulte indispensable introducirse
en ellos, hay una auto limitación, que trata de que el menoscabo en los derechos
fundamentales sea el menor posible.

En la legislación colombiana los jueces deben vigilar estas actuaciones

del Fiscal y la Policía; en este sentido opina Arias Duque: “en tutela del derecho
a la intimidad, el Juez de control de garantías deberá analizar si los motivos
razonablemente fundados argüidos por el Fiscal, tienen la fortaleza lógica y
probatoria necesaria para sustentar tanto la ‘inferencia’ del Fiscal como la
‘relación con la investigación’. Con bases a este análisis se determina la
razonabilidad y la necesidad del registro ordenado por el Fiscal para proceder la
autorización o negarla”96 .

5. Intervención corporal

Sobre el examen corporal del imputado, Huertas Martín opina que, si bien
se utiliza al ser humano como sujeto pasivo del proceso en orden a la
investigación y comprobación de los delitos, el “principio general [de
consideración del imputado como sujeto del proceso y no como un objeto del
mismo encuentra, si no determinadas quiebras, sí una serie de matices cuando
nos encontramos en sede de investigación (...) [el imputado], sujeto y acreedor de
una serie de derechos y facultades que legítimamente le corresponden ve
matizada o mejor, complementada
–podría decirse que negativamente– dicha posición, cuando se pretende que su
propia realidad física, su misma entidad corporal, puede ser fuente de datos que
faciliten la investigación penal e incluso pueden ser tenidos en cuenta a efectos
probatorios. Es entonces cuando el imputado sin perder la cualidad de sujeto del
proceso, adquiere al propio tiempo, la cualidad de instrumento probatorio, en
tanto

96 Duque, Juan Arias, y José Albarracín Durán: “El proceso penal acusatorio colombiano”, t. II.
Ediciones jurídicas Andrés Morales, Bogota , 2005, pág. 98.
que de su propia corporeidad pretende extraerse elementos a los efectos de
la actividad investigadora y de comprobación de los delitos”97.

A diferencia del registro de personas, pesquisa en el cuerpo de la persona

mediante la palpación de su cuerpo o la revisión en sus objetos de su ámbito
personal; la intervención corporal es mucho más profunda, se practica en el
mismo cuerpo de la persona del imputado.

Estudiando ambas medidas, Roxin nos dice que es de circunscribir la

intervención corporal como acto concreto –para diferenciarlo del registro
corporal– a aquellos actos que implican, no una búsqueda de objetos en la
superficie corporal o en las cavidades u orificios corporales naturales (registros
anales o vaginales), sino extracciones de fluidos del cuerpo humano, tales como
análisis de sangre o de orina, o ecográficos, o cualquier otro tipo de actuación
sanitaria, examinando el cuerpo mismo del imputado98.

Si bien la legislación de tendencia acusatoria chilena regula esta

institución, nuestra fuente más importante es el § 81a y § 81c (con sus seis
numerales) de la Ley alemana.

Es de verificar que ni la ley procesal alemana (§ 81a) ni el NCPP (art.

211º.1)exigen consentimiento del inculpado. Otro punto en donde se nota la
influencia alemana a la intervención corporal es en cuanto a la facultad atribuida
al Fiscal para realizar extracciones de sangre cuando exista peligro por la demora
que pudiese perjudicar el éxito de las investigaciones –esto en el § 81a de se Ley
procesal alemana y en el artículo 211º. 3 del NCPP (aquí se aclara que se debe
instar confirmación judicial)–.

A solicitud del Ministerio Público, el Juez puede ordenar el examen del

imputado siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad
mayor de cuatro años. Las pruebas a realizarse pueden ser las siguientes: análisis
sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones, las que deben
ser efectuados por un medico u otro profesional especializado. Para determinar si
el examen puede conllevar un daño grave a la salud del imputado, es necesario
contar con un dictamen pericial; de existir este peligro, no se efectuará el examen
(211º. 1).

Saltan a la vista nuevas diferencias, no sólo con el registro personal, sino

con todas las pesquisas, y es que ellas son realizadas por la Policía, con
supervisión del Fiscal, mientras que en éstas es el mismo Fiscal el que la solicita
ante el Juez de la Investigación preparatoria (verdaderamente imparcial, en el
sistema acusatorio) – exceptuando el caso del num. 5 del art. 211°, que prevé
intervenciones mínimas del Ministerio Público o de la Policía, con conocimiento
del Fiscal, como extracciones de sangre, piel o cabello siempre que no
comprometan la salud del intervenido–. Además, para practicar una pesquisa no
hay una exigencia en cuanto a un mínimo

97 Huertas Martín, Isabel, “El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba”, Edit.
Bosch, Barcelona, 1999, págs. 370 y 371.
98 Roxin, Claus, op. cit., pág. 290.
de pena por el delito investigado, en cambio, para intervenir el cuerpo de alguien,
en el marco de la investigación, se requiere que el delito investigado al imputado,
no sea menor a los cuatro años.

Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio

que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición
de ella debe ser admitido otra mujer o un familiar (211º.2).

Si el examen debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, no

es necesario esperar la orden judicial, pero debe instar inmediatamente la
confirmación judicial (211º. 3). Sobre este punto, advierte Fany Quispe Farfán
que se debe tener mucha cautela con las posibles desviaciones sobre cuándo
entender la urgencia en la actuación de la intervención. Podría suceder que la
excepción se transforme en la regla y que la “judicialidad de se vuelva un
formalismo”. Nos recuerda que el nuevo Sistema procesal penal es más ágil que
su vetusto predecesor, por lo que no se debe pasar por alto muy a la ligera el
control judicial de las actuaciones en la investigación, so pretexto de la
“urgencia”99.

En esta diligencia estará presente el abogado del imputado, salvo que no

concurra, pese a la citación correspondiente, o que exista fundado peligro de que
la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar
presente una persona de la confianza del intervenido, siempre que pueda ser
ubicada en ese acto. En el acta se dejará constancia de la causal invocada para
prescindir del abogado defensor y de la intervención de la apersona de confianza
del intervenido (211°. 4).

El Ministerio Público, o la Policía Nacional, con conocimiento del Fiscal,

podrán disponer mínimas intervenciones para observación, como extracciones de
sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre
que el experto que lleve acabo la intervención no lo considere riesgoso, de lo
contrario se pedirá la orden judicial (211°. 5).

La imposición coactiva sólo procede: a) si no existe ningún daño para la

salud del inculpado, requisito obvio que se proyecta así mismo, por el imperativo
del principio de proporcionalidad, y b) si resulta indispensable para la
averiguación de la verdad, requisito derivado del sub-principio de necesidad,
pero que en este caso existe un canon de valoración mucho mas estricto.

Respecto de la intervención corporal sobre otras personas, distintas del

imputado; el legislador nacional ha adecuado los tres primeros numerales del §
81c alemán al artículo 212º de nuestro nuevo Código procesal penal.

Los testigos son examinados corporalmente, inclusive sin su

consentimiento, cuando su cuerpo presente huellas o secuelas del delito (art.
212º). Los exámenes o

99Quispe Farfán, Fany Soledad, “El registro personal y las intervenciones corporales”, en El nuevo
proceso penal: Estudios fundamentales, Cubas Villanueva, Doig Díaz y Quispe Farfán, coordinadores,
Palestra Editores, Lima, 2005, pág. 432.
extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusados por los mismos
motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su
representante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser imputado en
el delito, en cuyo caso decide el Juez. 100 Aunque el Código no lo diga
expresamente, como sí lo dice en el caso de los imputados, creemos que con
mayor razón siendo un no imputado, la intervención contra la voluntad del
intervenido debe estar sujeta a que el hecho investigado sea penado con no
menos de cuatro años.

En todo caso, la intervención corporal debe realizarlo un profesional

médico, debe realizarse en ultima ratio y respetando de la mayor manera los
derechos del intervenido.

6. Prueba de alcoholemia

La prueba de alcoholemia está constituida por unos exámenes que se les

realiza a los sujetos, en el marco de la prevención e investigación del delito, para
determinar la cantidad de alcohol presente en la sangre de los mismos (213°. 1).

Está principalmente pensado para el delito de conducción en estado de

ebriedad, y su derivación preterintencional en las formas de lesiones y homicidio
culposo101.

La prueba comienza con la comprobación de tasas de aire respirado, salvo

que el estado de ebriedad sea evidente, realizada la Policía, en su misión de
prevención del delito. Luego de lo cual elaborará un acta de las diligencias
seguidas, abrirá un registro donde consten las comprobaciones de aire aspirado
realizadas, dando cuenta de todo al Ministerio Público (213°. 3).

Cuando la comprobación de tasas de alcohol en aire respirado haya

resultado positiva, o se presenten signos evidentes de estar bajo los efectos del
alcohol, de drogas u otras sustancias prohibidas, el Código faculta a la Policía a
retener al sujeto y conducirlo al centro de control sanitario, donde se le realizarán
los exámenes de sangre u otros fluidos, según prescripción del facultativo
(213°.).

Parecería arbitrario que no estando realizando la Policía un operativo de

prevención, detenga a una persona determinada y le pretenda realizar las pruebas
mencionadas, sólo a ella y a nadie más, debiendo estar ella obligada a
soportarlas. Por eso, el Código le ha brindado unas garantías indispensables a la
ciudadanía frente al poder policíaco. Si una persona es intervenida así es porque
se sospecha la posible comisión de un delito. Pero, para hacerlo, se le debe
expresar las razones de la intervención y su derecho a ser asistido por una
persona de su confianza, siempre que se la pueda ubicar rápidamente y sea mayor
de edad, como ocurre en el registro de personas (213°. 4).

100 San Martín Castro, Cesar, op. cit., pág. 257.

101 Hacemos notar nuestra plena conciencia de que el Código Penal no lo trata así, manteniendo la
institución de lo preterintencional, sino que la destroza por completo, utilizando una figura dolosa para
agravar otra culposa. Cfr. arts. 111° y 124° del Código Penal.
 El Código, no determina hasta qué punto y en qué supuestos resulta
proporcional, desde una perspectiva constitucional, la imposición obligatoria de
la realización del examen de alcoholemia; así como tampoco, desde una
perspectiva más concreta, cuál ha de ser el modo constitucionalmente legítimo en
el que han de desarrollarse. Para esto se analizará, caso por caso, qué derechos
fundamentales resultan afectados, en qué medida lo son y cuál es el medio menos
lesivo para practicarlo, además de los supuestos en que puede considerarse
firmemente ajustada a la Constitución, en virtud del principio de
proporcionalidad.

7. El allanamiento

Cuando existan motivos fundados para considerar que en un domicilio,

casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto
habitado temporalmente, y en cualquier otro lugar cerrado, se ocultan el
imputado o un prófugo, o se hallan bienes delictivos o cosas relevantes para la
investigación– fuera de los casos de flagrancia o inminente peligro de la
comisión de un delito – ; el Fiscal debe solicitar ante el Juez su allanamiento
(214°. 1), precisando la ubicación del lugar a registrarse, la finalidad de la
diligencia y el tiempo de duración (214°.2). El auto judicial, además de lo
precedente, indicará el nombre del Fiscal autorizado, las medidas de coerción
correspondientes y el apercibimiento en caso de resistencia. La vigencia de la
orden caduca a las dos semanas de emitida, salvo concesión por plazo
determinado (215°). Se debe entregar la copia de autorización al imputado, y
todo lo actuado debe constar en acta (216°. 1).

Del texto normativo se infiere que el Fiscal no requiere autorización

judicial en los casos de flagrancia o peligro inminente para la realización de un
delito (214°.1), pero siempre debe dar cuenta de su actuar en un acta. Sobre la
flagrancia, Ruiz Enrique Vadillo, describiendo la legislación española, dice: “Si
hay un mandamiento judicial y falta el secretario, se trata de un acto nulo y del
que no es posible obtener ninguna consecuencia desfavorable para el reo” 102; con
lo que se nota la preocupación del legislador español por brindar suficientes
garantías para ejecutar estas medidas. Cabe señalar, finalmente que el
allanamiento se puede realizar sin mandato judicial cuando se trata de flagrante
delito, debiendo igualmente dejar constancia de todo lo actuado en acta. Para
considerar la flagrancia, se deben cumplir, según Paz Rubio, los siguientes
requisitos: a) inmediatez temporal, es decir; que se este cometiendo un delito o
que se haya cometido instantes antes. b) Inmediatez personal, consiste en que el
delincuente se encuentre allí o en ese momento en situación tal con relación al
objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba una prueba de
su participación en el hecho. c) Necesidad urgente de tal modo, que la Policía,
por las circunstancias concurrentes en el hecho concreto, se vea impelida a
intervenir inmediatamente con el doble fin de poner

102 Ruiz Vadillo, Enrique, “La prueba en el proceso penal”, en La prueba en el proceso penal, Edit.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pág. 74.
termino a la situación existente, impidiendo en todo lo posible la propagación
del mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la detención.” 103

En este tema el nuevo Código está influenciados por la legislación italiana,

aunque ellos no lo llamen como nosotros, sino “pesquisas de sitio”
(diferenciándolas de las pesquisas personales). Ello se aprecia cuando ambos
exigen motivos razonables, o fundados, para sospechar que en el lugar se
encuentra el imputado o un evadido (arts. 214º.1 del NCPP y 247º.1 del C. de PP.
it.). También se nota la influencia en el modo de proceder: otorgamiento de copia
al interesado (de no encontrarse él, a un vecino o al portero, entre otros) y el
comunicado al mismo que tiene el derecho de hacerse representar o asistir por
alguna persona de su confianza –arts. 216º. 1 y 2 del NCPP y 250. 1 y 2–.

No obstante, a diferencia de la legislación italiana, nosotros excluimos

expresamente los casos de flagrancia para tal proceder.

En otras legislaciones, como la chilena (arts. 204º y 205º de su Código), se

distinguen entre allanamientos en lugares abiertos y en lugares cerrados. Los
chilenos regulan en este lado la flagrancia de modo restrictivo, admiten el
allanamiento cuando se encuentren signos evidentes de que se está cometiendo el
delito, pero, ¿qué ocurre si el delito acaba de cometerse y hay signos de ello?

Por otro lado, es mayoritaria la posición normativa internacional de fijar

horarios para la realización del allanamiento. Tal es el caso de los Códigos
chileno (207º), italiano (art. 251º), alemán (§ 104), colombiano (art. 225º. 1), el
Código procesal penal modelo para Iberoamérica (art. 152º) entre otros. Nosotros
no seguimos esta corriente, cosa que no nos parece mal, después de todo.

8. La exhibición forzosa y la incautación

La ley establece que se requiera la autorización judicial, previa petición

fundada, para que se obligue a una persona a exhibir o entregar bienes o cosas
relacionadas con el delito (ya sea porque constituyen el cuerpo del delito o son
necesarias para la investigación). La autorización judicial deberá tener todos los
datos necesarios, así como el nombre del Fiscal autorizado, la designación del
bien a exhibir o incautar con el apoyo policial, debiendo registrar con exactitud
los bienes o cosas, pudiéndose lograr la autorización para tomar fotos o
grabaciones, que contribuyan a los mismos fines del esclarecimiento del delito.
En los casos de exhibición se cuidará de describir determinadamente el bien,
objeto o documento. Corresponde al Ministerio Público la conservación de tales
bienes u objetos (218°.1).

La Policía puede tomar estas medidas sin autorización ni orden judicial

cuando se interviene un delito flagrante o está ante el peligro inminente de
su

103 Paz Rubio, José María, “La prueba en el proceso penal”, en La prueba en el proceso penal, Ed.
Consejo General del Poder Judicial; Madrid, 1992, pág. 145. El autor llega a esta conclusión analizando
la legislación española (artículos 18º num. 2 de su Constitución y 553° de la Ley de Enjuiciamientos
Criminales).
perpetración. De ello dará cuenta, inmediatamente, al Fiscal, quien solicitará la
confirmación del Juez de la investigación preparatoria (218°. 2).

9. Exhibición e incautación de actuaciones y de documentos

no privados

La norma procesal también se ocupa de la exhibición e incautación de las

actuaciones y documentos que no tiene la calidad de privado, incluyendo
aquéllos que se clasifiquen como secreto de Estado. En este último caso, se debe
probar tal condición. El Juez, en coordinación con el Ejecutivo, solicitará la
confirmación de la condición de los objetos como secretos de Estado. De serlo
así, decidirá la clausura de la investigación por estas circunstancias (224°).

La fuente para el artículo 224º del NCPP es el 256º del C. de PP. it. El
trato dado a la materia es similar en ambos, cada uno adecuado a sus
instituciones, claro está.

10. El control de comunicaciones y documentos privados

En esta parte estudiaremos los casos en los que la medida adoptada en la

búsqueda de pruebas restrinja los derechos fundamentales a la inviolabilidad de
las comunicaciones y de los documentos privados (Constitución, art. 2°. 10).

Su regulación está en el Código. Existe también una Ley especial que

faculta al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos
privados en casos excepcionales, Ley N° 27697 21. Con la entrada en vigencia del
Código, ¿qué sucederá con ella?

Esa Ley busca regular coherentemente la facultad constitucional otorgada

al Juez (por el segundo párrafo del num. 10 del art. 2° de la Constitución), pero,
para una mejor sistemática, esta labor debía estar asignada al cuerpo normativo
que regule todo el proceso penal. En vista de que el nuevo Código contiene
disposiciones claras y adecuadas al nuevo modelo de administración de justicia,
por él creado, sobre la función del Juez y del Fiscal respecto de las
intervenciones de las comunicaciones de las personas, y de que el Código deroga
“todas las leyes y disposiciones que se [le] opongan” (disposición derogatoria,
última norma del Código); a su integral entrada en vigencia, serán las normas de
éste ,y no las de aquélla, las que regirán para el proceso penal.

Afectando estas medidas los derechos de las personas a la inviolabilidad

de sus comunicaciones y de sus documentos privados, se debe ser cauteloso al
llevarlos a cabo. El Ministerio Público no puede excederse de lo prescrito en el
Código, si se

21 Ley recientemente modificada por la Ley N° 28950 del 15 de enero del 2007. Esta modificación amplía
el campo de aplicación del control judicial de las comunicaciones personales. Ahora se permite tal
medida “sólo” en los siguientes delitos (art. 1° de la Ley 27697): secuestro agravado, trata de personas,
pornografía infantil, robo agravado, extorsión agravada, tráfico de drogas, tráfico de migrantes,
asociación para delinquir, delitos contra la humanidad, atentados contra la seguridad nacional, traición a
la patria, peculado, corrupción de funcionarios, terrorismo, delitos aduaneros y delitos tributarios.
obtienen fuentes de prueba inobservando las garantías que el Código establece
en este en este punto, estaríamos frente a una prueba prohibida22.

10.1.Interceptación e incautación postal

El nuevo Código procesal penal establece la posibilidad de que se pueda

interceptar, incautar y abrir documentación que se dirija al imputado de manera
directa o indirecta, siempre que sea indispensable para el debido esclarecimiento
de los hechos que se investiguen (226°. 2). Pueden ser objeto de interceptación
toda forma de comunicación contenida en soporte material, los pliegos, valores,
telegramas u otros objetos de correspondencia, dirigidos al imputado o remitidos
por él (226°. 1). También son susceptibles de ser intervenidos los correos
electrónico (226°. 3)23.

Nuestra fuente en el Derecho comparado de la sección pertinente a la

incautación de documentos privados, la encontramos en el Código italiano.
Incluso copiamos en cierto modo la forma de redacción de aquél Código. Sin
embargo, hemos hecho las modificaciones necesarias a nuestro sistema. Por
ejemplo, acá las cartas las abre el Fiscal , no el Juez, como se hace allá. Además,
complementamos mejor la institución; aparentemente aventajamos a ellos en eso.

No obstante, el legislador peruano también aprovechó los aportes de

Códigos más modernos, como el chileno. De este modo tenemos la facultad de
disponer copias de correspondencia electrónica, presentes en la última parte del
primer párrafo del artículo 218º del CPP. Chi., y casi calcado de ahí en el artículo
226º. 3 del NCPP.

Contrario a lo que sucede con las intervenciones de comunicaciones y

telecomunicaciones, en esta parte, el Código no establece un mínimo en la pena
del delito investigado, sólo precisa que se instará cuando su obtención sea
indispensable para el esclarecimiento de los hechos (226°. 2) 24. Obviamente que
se deben seguir respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad de
la medida (203°. 1).

Para realizar estos actos se requiere el pedido formal del Fiscal al Juez de
la investigación preparatoria (226°. 1). Se trata de una diligencia estrictamente
reservada, con fines propios de investigación, suficientemente motivada y por el
tiempo necesario, que no podrá ser mayor al periodo de la investigación (226°) 25.
Se exige el examen del documento retenido sólo si estuviera relacionado con la
22 Sobre la admisibilidad o no de las pruebas obtenidas con violación a los derechos fundamentales
(pruebas ilícitas) ver el punto 3 del Tema 1 de este trabajo.
23 De la mayor importancia que se mencione expresamente la posibilidad de intervenir correos

electrónicos. La Ley 27697, de manera exageradamente amplia, entendía por comunicación a “cualquier
forma de transmisión del contenido del pensamiento, o de una forma objetivada de éste, por cualquier
medio”, quedando comprendida así la correspondencia electrónica.
24 La Ley anterior sí restringía su utilización a ciertos delito, en general de gravedad. Ver nota anterior.
25 El límite temporal para la actuación fiscal de estas medidas en la Ley 27697 era de seis meses

prorrogables. Eso en general, para toda forma de intervención en comunicaciones, incluso la intervención
de comunicaciones y telecomunicaciones.
investigación; será abierto sólo por el Fiscal, incautándose, de ser necesario. Caso
contrario, los documentos serán devueltos al destinatario. De todo lo actuado se
levantará un acta (227°).

El procedimiento es el siguiente: Cuando el Fiscal considere

indispensable, para la investigación, la interceptación de comunicaciones de este
tipo del imputado, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria la orden para
hacerlo. De ser negativa la respuesta de éste, el Fiscal podrá apelar (226°. 4). Una
vez recabada la autorización, realizará (por sí o encargando su ejecución a un
funcionario de la Policía o de la Fiscalía) inmediatamente la diligencia de
interceptación e incautación (227°. 1). La correspondencia así interceptada es
trasladada al despacho del Fiscal, donde él mismo revisará el contenido del
envío. Si llega a la convicción de que es material útil para la investigación,
dispondrá su incautación, dando cuenta para esto al Juez de la Investigación
Preparatoria. Si, por el contrario, no lo cree así, ordenará se la devuelva a
circulación, enviándola a su destinatario respectivo, de las maneras que prevé el
227°. 2. Sea o no pertinente la información, y luego que disponga lo oportuno el
Fiscal, se redactará el acta correspondiente (227°.2).

Una vez cumplida la diligencia y la investigación del caso, se la hará

conocer al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres
días de notificado, el reexamen del caso. En ese supuesto se llevará a cabo la
realización de una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de
interceptación e incautación de documentos (228°).

10.2. Intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones

Este tema es tratado en nuestro Código siguiendo la ingente cantidad de

escritos sobre las escuchas telefónicas, y el desarrollo normativo de otros cuerpos
legislativos, como el CPP. chi. (arts. 22º, 223º, 224º y 225º) y el C. de PP. it.
(desde el art. 266 hasta el 271º; que, como el nuestro, coloca como límites a su
utilización una exigencia de mínimos de penas en los delitos investigados).

Una vez dictada la resolución, con todos sus requisitos, la exigencia

constitucional ha quedado cumplida, las que quedan después son exigencias
ordinarias26. Los requisitos de las medidas de intervención y grabación de
comunicación telefónicas u otras análogas son: a) existencia de suficientes
elementos de convicción de la comisión de un delito con pena superior a cuatro
años de privación de libertad, b) absoluta necesidad para la pesquisa, c) solicitud
Fiscal y d) orden judicial.

La orden judicial identifica al afectado, que puede ser el imputado o un

tercero que reciba o tramite comunicaciones por cuenta del investigado, que
pueden ser por medio telefónico u otra medida de comunicación objeto de la
investigación (230°.2). La forma de esta investigación están determinadas por el

26 Montero Aroca, Juan, “La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal”,
Ed. Tirnt lo blanch, Valencia, 1999, pág. 216.
Código, su alcance y duración no podrán exceder de treinta días, salvo
prórroga o plazo sucesivo, previo requerimiento Fiscal y autorización Judicial
(230°.6).

Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones están obligadas a

posibilitar la realización de estas diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de
ser denunciadas por desobediencias a la autoridad (230°.4). Los ejecutores u
facilitadotes de la medida deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo
cuando sean citadas como testigos en el procedimiento. Las medidas de
interceptación cesan cuando los elementos de convicción que les dieren
fundamento desaparecen o vence el plazo fijado. Las grabaciones son entregadas
al Fiscal quien las conserva de modo seguro, cuidando que no sean conocidas por
terceros; además, dispone su transcripción, levantándose el acta. Lo irrelevante
en materia procesal se devuelve al imputado y se destruye la trascripción o las
copias de ellos.

En la legislación argentina existe sanción penal cuando se omite borrar los

soportes de grabación. Al respecto, dice Francisco Pascua: “la ley 25.520 ha
receptado expresamente esta regla en su Art. 20º estableciendo que si no se inicia
la causa, el Juez ordenara la destrucción o borrado de los soportes de la
grabaciones, introduciendo un tipo penal nuevo el cual es precisamente el de
‘omisión de destrucción o borrado de los soportes de grabaciones, copia de
intervenciones postales, cablegráficas o de facsímil o de cualquier otro elemento
que permita acreditar el resultado de las interceptaciones, captaciones, o
desviaciones’, frente a una orden judicial en tal sentido, determinando una pena
de prisión de tres meses a un año y medio e inhabilitación especial por doble
tiempo”27.

El nuevo Código procesal penal nacional permite preservarse grabaciones

relevantes para procedimientos diferentes de aquél por el que se emitió la orden
judicial de intervención, siempre y cuando contengan información sobre el hecho
punible.

Debe cuidarse de no caer en la ilicitud. Una intervención telefónica

implica un menoscabo en el derecho a la privacidad de las comunicaciones, si no
se respetan las órdenes legales al realizarlo, puede que la prueba, así obtenida,
devenga en ilícita, quedando excluida del proceso. Velasco Núñez Eloy: “un
remedio judicial, una creación jurídica de los tribunales como una finalidad
profiláctica, disuasoria de las artimañas policiales a la hora de obtener las fuentes
de prueba de modo que se consigan siempre dentro de la legalidad, so pena de ser
rechazada y tenida por inexistente porque el gobierno no se debe poner al nivel
de los delincuentes ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito
inicialmente perseguido”28.

El reexamen judicial puede ser pedido por el afectado una vez informado
de lo actuado, el propósito de esta audiencia está dirigido a verificar el resultado
de las diligencias ejecutadas, velar por los derechos de los afectados y, en su
caso, impugnar lo decidido. Es posible no notificar al afectado, si pusiera en
peligro la
27 FranciscoJavier Pascua, “Escuchas telefónicas, grabaciones de audio subrepticias y
Filmaciones”, Eds. Jurídicas Cuyo, pág. 111.
28 Velasco Núñez, Eloy, “Prueba obtenida ilícitamente”, Ed. Consejo General del Poder Judicial; 1996,

pág. 431.
vida o la salud de terceros. El secreto en este caso requiere resolución judicial y
plazo determinado, vencido el cual procede la audiencia de reexamen. Cuando al
realizar un registro personal, una inspección o allanamiento se encuentre en
poder del intervenido o en el lugar allanado un documento privado, y no se ha
recabado autorización judicial previa de incautación, el Fiscal lo asegurará (sin
revisarlo) y pondrá de inmediato a disposición del Juez. Seguidamente, requerirá,
antes de las 24 horas, la orden de incautación (232°).

Los documentos contables y administrativos de las personas naturales y

jurídicas pueden ser asegurados e incautados, siempre respetando las
formalidades del art. 234°.

11.El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

El levantamiento del secreto bancario se encuentra regulado por la

Constitución (art. 2° inc. 5), la ley Nº 267042, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros (art. 143°). El nuevo Código procesal penal
autoriza la incorporación del documento, título valores, sumas depositadas y
cualquier otro bien, o al bloqueo e inmovilización de las cuentas; y autoriza la
pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero. El Juez
autoriza disponer el levantamiento de la reserva tributaria y requiere a la
administración tributaria cuando resulte necesario y sea pertinente para el
esclarecimiento del caso investigado (237°).

12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización.

El Fiscal podrá ordenar la clausura o vigilancia de locales o la

inmovilización de bienes muebles, cuando sea necesario para continuar con la
investigación; después de realizada la diligencia, antes de las veinticuatro horas,
el Fiscal debe solicitar al Juez la resolución confirmatoria y para tal efecto
adjuntará copia del acta (241°).

Esta medida restrictiva de derechos también está presente en el artículo

213º del CPP. chi. Los motivos para ella en la legislación chilena son similares a
los de nuestro NCPP.

13. Cuadro sinóptico sobre las medidas de restricción de derechos

para la búsqueda de prueba

Luego de haber abordado de manera introductoria las medidas restrictivas

de derechos para la búsqueda de prueba, será de utilidad y apoyo el que se
conozca de manera rápida los requisitos para su válida adopción y las eventuales
consecuencias jurídicas, así como también verificar sus objetivos y los sujetos
que participan en dichos procedimientos.
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CUADRO COMPARATIVO SOBRE LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS

Medida En cuanto a Para qué Por Quién Qué, con qué Derechos Excepciones
restrictiva quién y qué grado orden de tiene la medio del sujeto a
de derecho de sospecha quién competen- la medida
cia para
ejecutar
Control de Al ciudadano, en Para prevenir un Policía de El policía. Medios de Exigir la Necesita orden del
identidad caso que se delito o para oficio. identificación identidad Ministerio Público
del
policial (art. considere que obtener (DNI). policía y su cundo se opone a la
205) resulta necesario. información de dependencia tomada de
fotografía.
En el lugar que se un hecho punible. .
hubiera hecho el
requerimiento.
Vídeovigilan- Los investigados Cuando resulten Fiscal de Fiscal y Con medios Se requiere
cia (art. 207) por delitos indispensables oficio o a policía. técnicos de autorización judicial
violentos y graves para cumplir los pedido de la toma de imagen cuando los medios
o contra fines de policía. y registro de técnicos de
organizaciones esclarecimiento imágenes. investigación se
o
delictivas, en la cuando la realizan en el interior
residencia del investigación del inmueble o de
investigado o de resulte menos lugares cerrados.
otras personas. provechosa o se
vería seriamente
dificultado por
otros medios.
 Pesquisas Estado de Comprobar el Fiscal. Policía de Medios no Antes de Se levantara un acta
(208°) personas, caso y estado de las oficio determinados. proceder que describe lo
en lugares y en personas, dando se invita a acontecido con todo
lugares abiertos. lugares cosas, cuenta al la persona los medios técnicos
los rastros y fiscal o a que adecuados y
otros efectos por orden exhiba el necesarios.
materiales que de éste. bien y se
hubiera, de le dirá por
utilidad para la qué se le
investigación. interviene.
Retenciones Ala persona que No se ausente del Fiscal. Policía. Conducción a Solo Para extender la
(209°) se realiza la lugar no más de la dependencia dura retención mas de
pesquisa. Motivos cuatro horas. policial. cuatro cuatro horas se
plausibles para horas. debe recabar la
encontrar orden
rastros del delito. judicial.
Registro de El cuerpo de la Obtener objetos Fiscal. Policía. Los medios Antes de Si el sujeto exhibe
personas, es persona, relacionados necesarios proceder, el bien, ya no se
una pesquisa. incluyendo sus con el delito. según se invita a procede.
(210°) cavidades corresponda al la persona
corporales y caso, también a que
objetos que porte. se puede exhiba el
realizar con bien y se le
una persona de dirá por
confianza si se qué se le
hallara interviene.
rápidamente.
Intervención El cuerpo de Establecer Juez. Un medico Extracciones Si se Cuando no se
corporal la persona. hechos o de sangre o pudiera pudiera esperar la
(211°) significativos de profesional fluidos, ofender el orden judicial,
la investigación. especializa intervenciones pudor de la procede con orden
do genético- mujer, se del fiscal. El fiscal
siempre. moleculares, puede instará, en este caso,
así como admitir otra inmediatamente,
exploraciones mujer o un confirmación
radiológicas. familiar. judicial.
Las El fiscal o la policía,
personas con conocimiento
distintas del del fiscal, procederá
investigado a mínimas
, pueden intervenciones.
rehusar la
intervención
por los
mismos
motivos
que
el testigo.
 Examen La comprobación Comprobar el No se La policía La Es Primero se realiza la
corporal de tasas de aire estado del sujeto. requiere con dando comprobación facultativo prueba de alcohol en
para el
prueba de respirado se efectúa Con ello se busca orden cuenta al de tasas de examen de aire respirado.
Luego,
alcoholemia. en el lugar de la prevenir el delito judicial ni Ministerio alcoholemia en sangre u de ser positiva o
(213º). Es un intervención, o investigar el fiscal Público. aire respirado. otros. evidente el estado de
que
tipo de generalmente ya se realizó. ebriedad o
intervención carreteras. La intoxicación, se le
corporal. intervención realiza prueba de
corporal para intoxicación en la
prueba de sangre o en otros
alcoholemia, en el fluidos, según
centro de control prescripción del
sanitario facultativo.
correspondiente.
Allanamiento Una casa, Encontrar al Juez. Fiscal, con Exigir copia Puede haber
(214º). habitación, casa de imputado, a apoyo de la de allanamiento sin
negocio, sus personas policía. autorización. orden judicial. Los
evadidas
dependencias o cosas Hacerse motivos para lo cual
relevantes
cerradas, recinto para la asistir o constará
habitado. investigación. representar detalladamente en
por persona acta.
de su
confianza.
Exhibición e Quien tenga el Obtener el Juez y Fiscal y/o Procede P no necesitará OJ
incautación objeto requerido. cuerpo del delito Fiscal. policía. cuando el cuando se trate de
de bienes o de otras cosas requerido se delito flagrante, de lo
(218°) relacionadas con niega a que dará cuenta al F.
él o necesarias entregar o El F dispondrá la
para el exhibir el medida cuando
esclarecimiento bien, o existiera peligro por
la
de los hechos. cuando la demora. En ambos
Ley así lo casos, el F solicitará
prescribiera. confirmación
judicial.
Lo exhibido
se describirá
con detalle.
Lo
incautado se
conservará y
custodiará.
La exhibición Actuaciones y Cuando resulte Fiscal. Ningún medio Cuando se trata de
e incautación documentos que no necesario para la en especial. secreto profesional y
de tienen calidad de investigación. secreto de Estado, el
documentos privados. Fiscal acudirá al juez
no privados de la investigación
(224° y ss.) preparatoria.
Intercepta- Las cartas pliegos, Cuando resulte Juez de la Fiscal y Los idóneos. Si la persona persiste
ción e valores, telegramas necesario para la investiga- Policía. en su negativa
incautación y otros objetos de investigación. ción alegando secreto de
postal correspondencia preparatori Estado o inmunidad
(226° y ss.) dirigidos al a diplomática, se
 imputado o procederá conforme
remitidos por el num. 3 del
él. artículo
224°.
 La Investigado o Como medio Juez de la El Fiscal. Con los La intervención no
intervención contra personas prueba necesario investiga- elementos puede exceder de 30
de que realizan para la ción técnicos de días, salvo
comunicacio actividades investigación. preparator telecomunica- motivación expresa
nes y encomendadas por ia ción. del juez.
telecomuni- el procesado que
caciones tengan que ver
(230°) con el delito
investigado. Para
delitos con pena
privativa de
libertad mayor de
cuatro años, y la
intervención sea
absolutamente
necesaria.
Levantamient Al incautación de Cundo sean Juez de la Fisca A través de las Secreto
o del secreto documentos y necesarios y investiga- lY instituciones bancario y
bancario y la títulos valores, pertinentes para ción Administra- correspondiente reserva
reserva sumas el preparator ción s tributaria.
tributaria depositadas y esclarecimiento ia tributaria.
(235°) cualquier otro del caso
bien , aunque no investigado.
pertenezca al
imputado.
La clausura o Locales o bienes Cuando fuere Juez. Fiscal y Se llevara a La medida no puede
vigilancia de muebles que por indispensable la cabo mediante de quince días.
locales e su Naturaleza no para la policía. la
Inmoviliza pueden ser investigación redacción de
- de acta que será
 ción. trasladados. un delito, suscrita en el
(237°) sancionado con mismo lugar.
pena privativa de
libertad superior
a
los cuatro años
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V. LA PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA

1. El problema de la anticipación probatoria

Como se sabe, sólo es prueba susceptible de enervar la presunción de

inocencia aquella que ha sido actuada en el juicio oral. 104 Esta idea básica
responde a la aplicación de los principios de inmediación y contradicción que
gobiernan el proceso penal y que son aplicables, por tanto, al régimen de la
prueba.105 En ese sentido, el principio de inmediación comporta dos aspectos, el
subjetivo o formal referido a la exigencia de que el Juez entre e contacto con los
medios más directamente ligados al hecho objeto de prueba, y el objetivo o
material tendiente a asegurar que la convicción surja de una relación sin
intermediarios situados entre el medio probatorio y el tribunal sentenciador.
Tanto uno como el otro gozan de una relevancia esencial. 106 Mientras que el
principio de contradicción, conceptualmente, parte del presupuesto de la
necesaria oposición argumental entre acusación y defensa en orden a obtener la
convicción que constituye el fundamento de la sentencia penal. En ese sentido, y
como consecuencia del clásico principio audiatur et altera pars, resulta como
primera derivación del principio contradictorio la imposibilidad de proceder a la
condena de cualquier persona sin que previamente sea la misma oída en la causa.
Este principio cumple dos funciones, en primer término, permite al imputado una
efectiva oposición frente a la pretensión penal contra él ejercitada, y, en segundo
término, asegura la rectitud formal o material de los actos que afecten al
imputado en el ejercicio de sus derechos.107

Sin embargo, por criterios de necesidad y excepcionalidad algunas pruebas

quedarán constituidas como tal antes de la realización del juicio oral. Esta
situación

104 Entre otros: ORTELLS RAMOS, Manuel. “Eficacia probatoria del acto de investigación. Estudio de
los artículos 730 y 714 de la LECrim”, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1977, Nº 4, p. 377.
VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid: La Ley, 1993,
p. 110. MONTERO AROCA, Juan. “Principio de oralidad y su práctica en la vigente Ley de
Enjuiciamiento Criminal”. En: Trabajos de Derecho procesal. Barcelona: Bosch, 1988, p. 269.
CAFFERATA NORES, José; La Prueba en el Proceso Penal, Buenos Aires: Depalma, 1992, p. 175.
CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Lerner, 1984, Tomo II, p. 405.
105 MIRANDA ESTAMPRES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona:

Bosch, 1997, pp. 266 y ss. ORTELLS RAMOS, Manuel. “Eficacia probatoria del acto de investigación”,
op. cit., pp. 380 –
381. VEGAS TORRES, Jaime. op. cit., p. 114. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El Proceso penal. Lectura
Constitucional. Barcelona: Bosch, 1991, p. 341.
106 GIMENO SENDRA, Vicente et al.; Derecho Procesal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p. 90.

GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. Derecho Procesal Civil. Vol. I, Madrid: 1988, pp. 220-221. VARELA
CASTRO, Luciano. “Inmediación judicial: agonía de una fundamental garantía”. Justicia Nº 1, 1987, pp.
95 – 11. FENECH, Miguel. El proceso penal, Barcelona: Bosch, 1952, p. 112. ASENCIOS MELLADO,
José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Trivium, 1989, p. 160. BERZOSA
FRANCOS, Victoria. op. cit., p. 613. MONTERO AROCA, Juan. “Principio de oralidad”, op. cit., p. 282.
107 GIMENO SENDRA, Vicente et al.; Derecho Procesal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p. 56.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona:

José María Bosch Editor, 1997, p. 276. DEVIS ECHANDÍA, Hernando; “Principios Fundamentales del
Derecho Procesal Penal”, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, Nº 4, 1982, p. 549. ORTELLS
RAMOS, Manuel; “Eficacia Probatoria del acto de investigación sumarial. Estudio de los arts. 730 y 714
LECrim”. Revista de Derecho Procesal Iberoamericano. Nros. 2-3, 1982, pp. 380 – 381. CLEMENTE,
José Luis; Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Tomo II. Córdoba: Marcos Lerner, 1998,
p. 142. CAFFERATA NORES, José; Proceso Penal y derechos humanos. Buenos Aires: CELS, 2000,
 Instituto de Ciencia Procesal Penal

pp. 146 y ss.

da origen al régimen de la anticipación y preconstitución de la prueba, 108 que
otorga valor probatorio al material producido durante la investigación
preprocesal y en la etapa de investigación preparatoria, según la terminología
empleada por el nuevo Código procesal penal.

2. Justificación de la anticipación probatoria y confusión terminológica

Ahora bien, como se ha dicho, en materia probatoria la regla general es la

de que el Juez penal tan solo puede fundamentar su sentencia en la prueba
practicada, bajo su inmediación, en el juicio oral. Pero, debido a la circunstancia
de que existan “hechos irrepetibles” o que no puedan ser trasladados al momento
de la celebración del juicio oral, deviene imposible practicar la prueba sobre los
mismos en el juicio bajo la inmediación del Juez penal. En tales supuestos, en los
que la fugacidad de tales elementos probatorios impide su reproducción en el
ulterior juicio oral, se hace necesario que el Juez de la investigación preparatoria,
o incluso la Policía, a previsión del Juez, proceda al aseguramiento de la prueba,
bien practicándola directamente bajo la inmediación del Juez y con estricta
observancia de todo un conjunto de garantías, bien asegurando las fuentes de
prueba para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de
enjuiciamiento. 109

En ese sentido, la justificación de otorgar valor probatorio de este tipo de

actuaciones se haya en la necesidad de que el proceso penal como tal alcance sus
fines propios de descubrimiento y sanción en su caso de los hechos delictivos, así
como igualmente, y en este mismo marco, el allegar al Tribunal sentenciador
todo el material y datos accesibles que le permitan formarse una convicción y no
sesgada.110

Sin embargo, en la doctrina española la utilización adecuada de los

términos prueba anticipada y prueba preconstituida generan fuertes debates.
Nadie duda de la necesidad y utilidad de actuar pruebas antes de la instalación
del juicio, la controversia se produce cuando se trata de establecer en que
momento del proceso es correcto aplicar el término adecuado.111

108 Ver entre otros: GUZMÁN FLUJA, Vicente. Anticipación y preconstitución de la prueba en el
proceso penal. Valencia: Tirant lo blanch, 2006, pp. 188 - 191. HERNÁNDEZ GIL, “La prueba
preconstituida”. La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 12. Madrid: CGPJ, p.
79. PEDRAZ PENALVA, “Práctica probatoria anticipada y la denominada prueba preconstituida”. La
instrucción del sumario y las diligencias previas. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ, 1988,
p. 56. MARTÍN BRAÑAS, “La prueba anticipada en el proceso penal”. Revista de Derecho Procesal,
2001, Nº 1 – 3, pp. 480 – 482.
109 Ver entre otros: BURGOS LADRÓN DE GUEVARA. El valor probatorio de las diligencias

sumariales en el proceso penal español. Madrid: Civitas, 1992, pp. 14 y ss. HERNÁNDEZ GIL, op. cit.,
84 – 85. GARCIMARTÍN MONTERO, “Valor probatorio de las declaraciones contenidas en el atestado
policial”. Tribunales de Justicia. Agosto – Septiembre. 2002. p. 59. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio.
Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 240. ALMAGRO NOSETE, José. “Teoría general de la prueba”. En:
La prueba en el proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ, 1992, p. 44. RAMOS
MÉNDEZ, Francisco. op. cit., p. 365. ASENCIO MELLADO, José María. op. cit., p. 174.
110 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. Madrid: Trivium,

1989, pp. 177 – 178. TOMÉ GÓMEZ y otros, Derecho Procesal Penal. Madrid: Ceura, 2002, p. 456.
111 Un estudio de este problema se puede ver en: GUZMÁN FLUJA, Vicente. Anticipación y

preconstitución de la prueba en el proceso penal. Valencia: Tirant lo blanch, 2006, pp MIRANDA

ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch Editor.
Barcelona, 1997.
 En este sentido, la prueba anticipada sería aquella que se produce antes de
la vista oral, pero siempre durante la fase del plenario, cuando ya se ha realizado
la acusación. Se cuentan entre quienes han adoptado esta posición a GÓMEZ
ORBANEJA112, MIRANDA ESTRAMPES113 y GUZMÁN FLUJA114. Según
ellos,
durante la etapa de investigación, sumarial o de instrucción, no cabe hablar de
actos de prueba, en todo caso estaríamos tratando de actos de investigación.
Exponen otro interesante fundamento, no se puede actuar pruebas si aún no hay
afirmaciones técnicas de hechos que van a constituir su objeto. Adoptar una
postura contraria sería un contrasentido, afirman. Lo que se hace en la
anticipación probatoria, es adelantar la actuación de una prueba, y se puede
hablar de prueba solamente cuando se ha iniciado el juicio oral. En sentido
contrario, todo acto de aseguramiento de prueba producido en el sumario
(investigación preparatoria en el caso del Código Procesal Penal) o en la fase
intermedia respondería a las características de la prueba preconstituida.

Otro discurso es el profesado por ORTELLS RAMOS 115 y ASENCIO

MELLADO116, entre otros. Según éstos, la prueba anticipada se puede dar antes
del juicio oral, en la etapa de investigación, sumario o instrucción. Atienden a la
dificultad de que la prueba llegue al juicio, pero tratando de respetar las garantías
de defensa y contradicción que reviste la prueba en la vista oral.

Nuestro Código procesal penal ha optado por la segunda postura. El

legislador nacional ha decidido considerar sólo la posibilidad de actuar la prueba
anticipada en la etapa de Investigación preparatoria o en la fase intermedia,
siempre que haya tiempo para realizarla adecuadamente (243º. 1). Sin embargo,
no ha dispensado un apartado especial para el tratamiento detallado de la prueba
preconstituida, contribuyendo a la confusión de los términos. Por su lado, la
doctrina nacional ha identificado a la prueba preconstituida como aquella prueba
practica en una etapa preprocesal y que tiende al aseguramiento de pruebas
irrepetibles en el juicio oral.117

Con todo, seguiremos los criterios delimitativos de ambos conceptos

derivados del Código Procesal Penal, para trazar pautas de diferenciación entre
ambas figuras. Para lo cual en principio describiremos el marco conceptual,
tratamiento legislativo y doctrinal de las figuras analizadas.

112 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. Derecho procesal penal. Madrid: 1984, p. 238.
113 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. op. cit., p. 319.
114 GUZMÁN FLUJA, Vicente. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal.

Valencia: Tirant lo blanch, 2006, pp. 289 y ss.

115 ORTELLS RAMOS, Manuel y otros. Derecho jurisdiccional. Tomo III. Barcelona: Bosch, 1991, p. 323.
116 ASENCIO MELLADO, José María. op. cit., 171.
117 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Grijley, 2003, p. 798.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, 2004, p. 662.
ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito en el nuevo código procesal penal. Lima: Gaceta
Jurídica, 2006, pp. 177-178. CÁCERES, Roberto e IPARRAGUIRRE, Ronald. Código Procesal
Comentado. Lima: Jurista Editores, 2005, p. 311.
 3. Tratamiento de la prueba anticipada en el nuevo Código procesal
penal

Como se ha dicho, la regla general respecto de la rendición o recepción de

la prueba es que ésta debe practicarse en el juicio oral y ante el Juez penal
correspondiente. Empero, peligrarán los fines del proceso cuando sea muy
posible que la fuentes de prueba no puedan ser actuadas en el juicio oral. Ocurre,
entonces, el llamado incidente probatorio. Para evitar el perjuicio de la prueba, se
admite, como excepción a la regla general, que sea actuada entes del juicio y se
constituya así en una “prueba anticipada” -término con el que es regulado en el
título IV de la sección II del nuevo Código procesal penal 118 (el Código de
procedimientos penales de 1940 no admite la figura)-.

La sección que trata la prueba anticipada se la debemos en gran medida al

Código italiano, que es fuente evidente de esta institución en nuestro Código.

Hemos tomado de ellos los requisitos de la solicitud de prueba anticipada

(243º.1 y 2 del NCPP, y 393º. 1 del Código italiano), los casos de procedencia
(392º del Código italiano), el aplazamiento de la prueba anticipada –es de notar
cómo en este último punto hemos sintetizado convenientemente los arts. 397º,
398º y 401º. 1 del C. de PP. it. en el 244º. 1 y 2 del NCPP–.

En Chile se permite solicitar la prueba testimonial (y la pericial) en la

preparación del juicio oral (280º de su Código).

También el Código de procedimiento penal colombiano prevé la

anticipación de la prueba (arts. 284º y 285º), aunque consideramos que su
tratamiento no alcanza la sistemática e idoneidad del peruano.

3.1. Concepto

CLIMET DURÁN, entiende por prueba anticipada (irreproductibilidad

sobrevenida y previsible), como todos aquellos casos en que accidentalmente, por
causas sobrevenidas, es racionalmente previsible que durante el juicio oral no se
pueda practicar una determinada prueba, y precisamente para prevenir tal
imposibilidad se opta por practicar la prueba antes de dar comienzo al juicio oral.
Así, ocurre en los casos de preverse la ausencia o ilocalización del testigo, o su
grave enfermedad o fallecimiento, o cualquier otra circunstancia de parecida
índole.119

En estos casos, entonces, lo que se hace es practicar el acto de prueba, ante

la irrepetibilidad del hecho sobre el que recaen. Pero es evidente que, para que
esos

118 En
otras legislaciones, como la italiana, se la regula bajo la expresión “incidentes probatorios”.
CLIMET DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo II. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, pp. 1097 –
119

1098. ARIAS DUQUE, Juan Carlos. El proceso penal acusatorio colombiano. Ediciones Jurídicas
Andrés Morales, Bogotá, 2005, pp. 93-101
actos se constituyan en prueba debe realizarse por autoridad competente 120
ajustándose a un conjunto de requisitos y de garantías.121

3.2. Requisitos y garantías

Ahora bien, en cuanto a los requisitos para la validez de la anticipación

probatoria, tenemos en primer lugar el elemento material. Esto implica que, la
prueba anticipada surge ante el inconveniente de la irrepetibilidad de su práctica
en el juicio oral (aspecto común con la prueba preconstituida 122). Debido a la
fugacidad del objeto sobre el que recae, se hace necesario practicarla antes de que
desaparezca irremediablemente. Si la prueba puede ser actuada en el juicio oral,
no hay razón para anticiparla, deberían seguir su destino de actos de
investigación o pruebas preconstituidas, según sea el caso123.

Otro requisito para la actuación de una prueba anticipada (Subjetivo) es la

presencia en la diligencia de un sujeto investido con potestad jurisdiccional. En el
nuevo modelo procesal, el indicado para actuarla es únicamente el Juez de la
Investigación preparatoria. Esto, además de diferenciar a la prueba anticipada de
la prueba preconstituida, en la que no se requiere la presencia del Juez, representa
una garantía para el imputado, porque se asegura la existencia de un efectivo
control sobre tales actos por el juez de garantías.124

Además del Juez de la investigación preparatoria, el Código exige la

asistencia del abogado del imputado, cuya asistencia es imperativa; si no
comparece, será sustituido en la audiencia por uno de oficio (245º. 1). Podemos
reemplazar abogados, pero no imputados. Con todo esto se intenta salvar
cualquier colisión con principios como del contradictorio y de la igualdad de
armas125.

Por otro lado, las formalidades de la prueba anticipada serán las mismas
que las establecidas para la prueba en el juicio oral (245°. 3). Los documentos
agregados al cuaderno de prueba serán remitidos al Fiscal, pero los defensores
tendrán derecho a conocerlos y a obtener una copia (245°. 5). La inserción de la
prueba anticipada al juicio oral se dará mediante la lectura de las actas que la
contengan (art. 383º. 1). De
120 Ennuestro caso ante el Juez de la Investigación Preparatoria.
121 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2004, pp. 351 – 352.
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal. Madrid: Ediciones jurídicas y sociales
S.A., 2004, pp. 272 – 274. 122 GIMENO SENDRA, Vicente: Aseguramiento de prueba: prueba
instructora anticipada y preconstituida. En Vicente Gimeno Sendra y otros: Derecho procesal penal, 2da
ed., Editorial COLEX, Madrid, 1997, pág. 376. Ver también: GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-
HERRERO, Marta. La prueba anticipada. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros (coords.). El
nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Lima: Palestra Editores, 2005, pp. 457 y ss. ASENCIO
MELLADO, José María. op. cit., p. 172. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. op. cit., p. 240. ALMAGRO
NOSETE, José. op. cit., p. 44. RAMOS MÉNDEZ, Francisco, op. cit., p. 365.
123 GÓMEZ DE LIAÑO, ibídem.
124 VARELA CASTRO, Luciano. “Investigación y preparación del juicio oral”. En: AAVV. La reforma

del Proceso Penal. Madrid. Tecnos, 1990, pp. 164 – 165. ASENCIO MELLADO, José maría. op. cit., p.
172. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. op. cit., p. 240. ALMAGRO NOSETE, José. op. cit, p. 44. RAMOS
MÉNDEZ, Francisco, op. cit., p. 365.
125 María Gómez de Liaño prefiere clasificar como un requisito adicional la garantía del principio

contradictorio, atendiendo a que se la posibilidad de comparecer la defensa en la ejecución de dicha

prueba. Lo considera un requisito objetivo. Cfr. GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, Marta. La
prueba anticipada. op. cit., p. 458.
este modo, constituye una excepción a la regla de actuación de prueba en el
juicio oral y de la prohibición de incorporar pruebas mediante lectura.

Finalmente, el Código ha establecido límites temporales para la actuación

de la prueba anticipada. Se evita de ese modo cualquier inconveniente respecto al
momento de su producción, como los generados en la doctrina española, la que
se encuentra dividida entre quienes consideran que la prueba anticipada sólo
podría darse antes del juicio oral y quienes piensan que sólo resultaría lógico
hablar de ella antes de la vista oral, pero en la ase del plenario, luego de la
acusación126. La actuación de una prueba anticipada se solicita durante la
investigación preparatoria o en la etapa intermedia (242°. 2), antes de remitir la
causa al juzgado penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en
debida forma (243°. 1), y en razón del peligro fundado de que esa fuente de
prueba no pueda ser actuada en el juicio oral.

3.3. Supuestos de la prueba anticipada

Puede haber prueba anticipada en los siguientes casos (242°. 1): a)

testimonial,
b) examen pericial, c) careo, d) reconocimientos, e) inspecciones y f)
reconstrucciones127. En el caso de la testimonial, el examen pericial y el careo, el
motivo apremiante es por enfermedad u otro grave impedimento, o porque se está
sobornando o amenazando al declarante (testigo o perito) para que no declare o
lo haga falsamente. En cambio, los reconocimientos, las inspecciones y las
reconstrucciones se anticipan cuando por su naturaleza y características deben ser
considerados actos definitivos e irreproducibles y no sea posible su realización en
el juicio.

El reconocimiento de personas o cosas (incluyendo los sonidos y

percepciones sensoriales) en la Investigación preparatoria exige la presencia de
un sujeto distinto al imputado en el acto; debe estar presente el abogado defensor
del imputado (según lo estipulado en el 189º.3 CPP), sólo en su defecto, lo
presenciará el Juez de la Investigación preparatoria. Sin entrar en detalles
respecto a cómo se resguardan mejor las garantías procesales o sobre la
posibilidad de concurso de ambos en el acto 128, nos interesa dejar en claro que
cuando está presente el Juez de la investigación preparatoria, se considerará la
diligencia un acto de prueba anticipada.

3.4. La solicitud de actuación y su tramitación

Las solicitudes para la recepción anticipada de la prueba se dirigen ante el

Juez de la investigación preliminar. Están legitimados para pedirla todos los
sujetos procesales (el Código enfatiza la figura del Fiscal) (242°)129.
126 Ver por todos a: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. op. cit. pp. 319 - 320.
127 Como se dijo, en el sistema chileno sólo se la admite en caso de testimonio y pericia.
128 El reconocimiento, para que constituya prueba anticipada requiere la presencia del abogado defensor

(privado o de oficio, si le primero no puede comparecer), según el artículo 245º CPP.

129 En Italia los legitimados para solicitarla son el Ministerio Público, el agraviado, eventualmente, y el

procesado. Ver al respecto: CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Tomo II. Bogotá: TEMIS, p.185.
En Chile, en cambio, sólo lo puede hacer el fiscal, cuando el testigo, después de declarar ante él,
manifestase la imposibilidad de concurrir a la audiencia de juicio oral (art. 191°, incs. 1 y 2 del CPP
chileno); mientras que en la audiencia de preparación del juicio oral, puede solicitarlo cualquier
interviniente en el proceso y no sólo
 Admitida la solicitud de actuación de una prueba anticipada, el Juez
correrá traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten sus
consideraciones respectivas (244°. 1). En este lapso el Fiscal puede solicitar,
motivadamente, el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes
cuando su realización pueda perjudicar los actos de investigación inmediatos
(244°. 2). Luego el Juez tiene dos días para decidir si acoge o no la solicitud y, en
su caso, si aplaza la diligencia (indicando el plazo respectivo) (244°. 3).

El Juez puede abreviar los términos para asegurar la práctica de la prueba.

Incluso puede, a pedido del Fiscal, disponer su actuación inmediata, sin traslado
alguno, cuando existe peligro inminente de pérdida del material probatorio. En
este caso se designará un abogado de oficio para que controle el acto, siempre
que no se pueda comunicar su actuación a la defensa (244°. 4). La resolución que
contenga la decisión del Juez al respecto (acogiendo o desestimando la solicitud,
disponiendo el aplazamiento o realización inmediata de la actuación del medio
probatorio) es apelable, con efecto devolutivo (246°).

La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada

especificará el objeto de la prueba, los interesados en su práctica y la fecha de
audiencia (no menor al décimo día desde la citación), donde se citará a todos los
sujetos procesales, sin excepción, realizada, preferentemente en una sola
audiencia (244°. 5 y 6).

3.5. La audiencia de prueba anticipada

Se citará a la audiencia a todos los sujetos procesales, de los cuales sólo

son indispensables el Fiscal y el abogado defensor (245°. 2). De no presentarse
éste, se nombrará uno de oficio, a menos que, por la naturaleza de la prueba,
pueda esperar su práctica (245°. 1). Estas disposiciones tienen su razón de ser;
buscan evitar las tretas que intenten impedir la actuación de la prueba.
Atendiendo las garantías del proceso, se pudo exigir también la presencia del
imputado o acusado o investigado, pero no se podía condicionar la validez del
acto siempre a la presencia de este sujeto procesal, él es irremplazable. En
cambio, si el ardid del imputado perjudicado con la actuación probatoria es no
enviar al abogado defensor, éste sí puede ser reemplazado por uno de oficio,
manteniendo vigente así incólume su derecho a defensa. Aclaramos que
principalmente la exigencia de una abogado defensor, aun de oficio, en las
actuaciones de pruebas anticipadas no se instauró pensando en las formas
maliciosas de defensa, sino en respetar efectivamente el derecho a la defensa ante
la premura de actuar una prueba que muy probablemente será perdida por el
transcurso del tiempo.

respecto al testimonio, sino también a la pericia. Para la legislación chilena ver a LÓPEZ MASLE, op.
cit. p. 143.
 3.6. Incorporación al juicio y valoración

Una regla importante en un sistema acusatorio es la prohibición de

introducir al juicio una prueba mediante su lectura –contrario a los sistemas
inquisitivos–. Como quedó dicho, la incorporación para la lectura en juicio de
actas conteniendo la prueba anticipada es una excepción 130 (383°. 1).

4. La prueba preconstituida

Como hemos advertido, el Código Procesal Penal no dispensa un

tratamiento pormenorizado a la importante figura de la prueba preconstituida. En
todo el articulado sólo hace mención a la misma en el inciso 2 del artículo 425,
referido a las pruebas que podrá tener en cuenta el Tribunal de Segunda Instancia
para resolver el Recurso de Apelación de Sentencia. Además, aunque no lo dice
expresamente, debe entenderse que la última parte del artículo 325, reglamenta
su lectura en el Juicio Oral.

4.1. Concepto y justificación

Para comprender el problema de la prueba preconstituida, es importante

tener en cuenta lo afirmado por SAN MARTÍN CASTRO, “Cuando por la
fugacidad de los hechos no sea posible su reproducción en el ulterior juicio oral,
deviene necesario que el Juez Penal – en tanto sea éste el titular de la
investigación-, el Fiscal o, incluso la Policía Judicial, procedan al
aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la
inmediación del Juez Penal (…) o bien asegurando las fuentes de prueba para
poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.”131

En ese sentido, la prueba preconstituida es aquella practicada antes del

inicio formal del procesal – en la denominada fase preprocesal – realizada
siempre con las garantías constitucionales y legales pertinentes, y en la medida
que sean de imposible o muy difícil reproducción. 132 Esta irreprodutibilidad es
originaria133, por lo que, con la preconstitución de la prueba se busca asegurar los
indicios y fuentes de prueba.134 Debido a la irrepetibilidad originaria, como
advierte CLIMET DURÁN, se procura

130 PRIETO CASTRO, Leonardo. Derecho procesal penal, Madrid: Tecnos, 1978, p. 249. ASENCIO
MELLADO, José maría. op. cit., p. 177. ORTELLS RAMOS, Manuel. “Eficacia probatoria del acto de
investigación sumarial”, op. cit., pp. 377 y ss. AGUILERA DE PAZ, Enrique, Comentario a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Tomo V. Madrid: 1924, pp. 511 y ss. DÍAZ CABIALE, José Antonio. “La
admisión y práctica de la prueba en el proceso penal”. Cuadernos del CGPJ, Nº 20, Madrid, 1992, p. 196.
131 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Grijley, 2003, pp. 797 –

798. ALMAGRO NOSETE, José. “Teoría general de la prueba en el proceso penal”. En: AAVV. La
prueba en el proceso penal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1992, pp. 24 -25. GIMENO
SENDRA, Vicente. op. cit., p. 375.
132 SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. cit., p. 798. HERNÁNDEZ GIL, Francisco. “La prueba

preconstituida”. En: AAVV. La prueba en el proceso penal. Madrid: Centro de Estudios judiciales, 1993,
p. 83. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, 2004, p. 662.
ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito en el nuevo código procesal penal. Lima: Gaceta
Jurídica, 2006, pp. 177-178. CÁCERES, Roberto e IPARRAGUIRRE, Ronald. Código Procesal
Comentado. Lima: Jurista Editores, 2005, p. 311.
133 CLIMET DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo II. Valencia: Tirant lo blanch, 2005,
134 GIMENO SENDRA, Vicente. op. cit., p. 379.
al máximo su preconstitución probatoria tratando de que las garantías procesales
padezcan lo menos posible. Se reproducen durante el juicio oral mediante las
declaraciones de quienes intervinieron en ellas o mediante la lectura del acta
levantada con motivo de su realización.135

4.2. Fundamentos y requisitos

Ahora bien, en cuanto a los criterios que justifican su excepcionalidad a la

producción de esta clase de pruebas en el juicio oral, el Tribunal Constitucional
español ha sostenido en jurisprudencia reiterada que: “(…) únicamente pueden
considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal
en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el
procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate
contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o Tribunal
que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos
enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por
las partes. Por lo contrario, las diligencias sumariales son actos de
investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del
delincuente (art. 299 LECrim), que no constituyen en sí mismas pruebas de
cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para
que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral,
proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y
defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una
reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de
prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de
prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes
requisitos: a) material: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan
ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral, b) subjetivo: que sea
intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para
generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que,
por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial
para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los
elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción,
para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la
posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de
que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de
ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral
(diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los
que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de
documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de
las demás intervinientes en el juicio oral.”136

De aquel fallo, entonces, se derivan los requisitos de la prueba

preconstituida. El primero de ellos es la irrepetibilidad del hecho el juicio oral. 137
Luego, la intervención judicial y la posibilidad de contradicción. Ya que, para la
actuación de esta clase de pruebas es necesario la contradicción, con citación de
las partes y plena intervención de ellas en su actuación. Sin embargo, la doctrina
considera que en determinados casos no es exigible una contradicción efectiva,
como ocurre, por ejemplo, en las diligencias de allanamiento, incautación,
135 CLIMET DURÁN, Carlos. op. cit., pp. 1098 y ss.
136 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, 141/2001, del 18 de junio.
137 SAN MARTÍN CASTRO, César. op. cit, 799. ASENCIO MELLADO, José maría. Prueba Prohibida y

Prueba preconstituida, p. 172. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. op. cit., p. 240. ALMAGRO NOSETE,
José. op. cit., p. 44. RAMOS MÉNDEZ, Francisco, op. cit., p. 365.
inspecciones oculares preliminares, levantamiento de cadáver y otras similares,
en las que sólo se exige las garantías de actuación previstas en la Constitución y
la Ley: son los casos de prueba instructora preconstituida 138. Y finalmente, la
lectura del documento en la sede del juicio oral. Conforme al último párrafo
artículo 325 NCPP: “Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de
prueba las pruebas anticipadas (...) y las actuaciones objetivas e
irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código.”

4.3. Supuestos de producción de la prueba preconstituida

Las pruebas preconstituidas no requieren ni presencia del juez ni necesario

emplazamiento de las partes. Se trata de diligencias como el allanamiento, la
incautación, las inspecciones oculares preliminares, el levantamiento de cadáver
y otras similares, en las que sólo se exige las garantías de actuación previstas en
la Constitución y la ley. Muchas de estas actuaciones se solo se realizan con la
presencia de la policía. Por ello, es necesario diferenciar los atestados policiales
de las actas levantadas durante las investigaciones, que suelen ser adjuntadas a
este documento. Los informes policiales no constituyen fuentes de prueba 139,
pero algunas de las actas levantadas durante la investigación si pueden ser
consideradas pruebas, siempre que cumplan con los requisitos de las pruebas
preconstituidas.140

Ello implica que distingamos entre las diversas formas de diligencias

policiales, en ese sentido, BURGOS LADRÓN DE GUEVARA 141, señala que
existen tres clases de actuaciones entre las diligencias policiales: a)
Declaraciones o manifestaciones de los imputados o testigos o identificación en
rueda, que tiene el valor de mera denuncia, b) Dictámenes o informes emitidos
por los laboratorios científicos policiales, que pueden complementarse como
prueba pericial si son ratificados en sede judicial, y, c) Diligencias no
reproducibles en juicio oral, como inspección, revisión, incautación, hallazgo,
pesaje, allanamiento, etc. Estos son lo denominados “actos de constancia”, que se
limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la
realidad externa.

De cara a esa distinción, es claro entonces que es el último supuesto,

donde se generan las pruebas preconstituidas. Para la jurisprudencia española, un
acto de constancia adquiera el carácter de prueba cuando existan razones de
urgencia que justifiquen la intervención policial y que la actividad realizada no
sea susceptible de repetición ante el juez. Así refiere la Sentencia del Tribunal
Supremo español 1492/1997 de 28 de noviembre: “siempre que haya urgencia
en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la Policía
judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función
aseguratoria de tales elementos de prueba (artículos 282 y 292 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su preexistencia mediante los
pertinentes actos de

138 SAN MARTÍN CASTRO, César. op. cit., p. 799.

139 ORTELLS RAMOS, op. cit., p. 738.
140 SAN MARTÍN CASTRO, César, y AZABACHE CARACCIOLO, César “Obtención y valoración

de la prueba”, Curso a distancia para magistrados, Academia de la Magistratura, 2000, pp. 43 – 44.
141 BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Valor probatorio de las diligencias sumariales en el proceso
penal español. Madrid: Civitas, 1996, p. 156.
constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no
estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo
debidamente asistidos por sus Abogados”.142

El inciso e) del artículo 383 del Código Procesal Penal, enumera algunas
de estos actos de constancia, cuando precisa que: “Sólo podrán ser incorporados
al juicio para sus lectura: (...) e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o
el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e
irreproductibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales
como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión,
pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.”

4.4. Incorporación al juicio y valoración

Debe ser introducida al juicio oral a través del trámite de lectura de

documentos u oralización de medios probatorios, contemplado en los incisos b),
c) y e) del artículo 383 del Código Procesal Penal de 2004. Según GIMENO
SENDRA143, la lectura se justifica por que posibilita la contradicción por las
propias partes y evita que a través del principio de examen de oficio de la prueba
documental se introduzcan en calidad de prueba meros actos de investigación. En
esa medida, la prueba preconstituida es una prueba documental. Como
documentos públicos oficiales suficientes para fundamentar una sentencia
condenatoria.144 En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional español
303/1991, de 25 de octubre, refiere que:
“la jurisprudencia de este tribunal ha reconocido, aunque de forma
excepcional, un cierto valor de prueba a determinadas actuaciones
policiales, en las que concurre el doble requisito de tener por objeto de
mera constatación de datos objetivos y de ser irrepetibles, es decir, de
imposible reproducción en el juicio oral. Cuando al dato de la objetividad
de las actuaciones contenidas en el atestado se añade su irrepetibilidad, las
actas policiales se convierten en prueba preconstituida, la cual ha de
introducirse en el juicio oral como prueba documental que precisa ser
leída en el acto del juicio a fin de posibilitar su efectiva contradicción por
las partes. Así sucede, por ejemplo, con la recogida del cuerpo, los efectos
o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantadas sobre el
terreno o la misma comprobación de la alcoholemia.
La aplicación de la anterior doctrina al contenido del acta nos revela que
dicha diligencia policial participa de toda la naturaleza de la prueba
preconstituida en todo lo referente al hecho del hallazgo de la droga en las
dependencias policiales, pues esta circunstancia fáctica participa de todos
los requisitos que han de concurrir en tales actos probatorios de
intervención policial, cuales son, como se ha indicado, la urgencia, la
irrepetibilidad y la fuel reproducción de la realidad externa en la que se
concreta dicho hallazgo, cuya existencia, por lo demás, nunca ha sido
negada por los acusados”.

En el caso de las actas levantadas durante la investigación policial y que

constituyen pruebas preconstituidas, además para su actuación en el juicio oral es

142 TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA, Sentencia 1492/1997, del 28 de noviembre. Citado por:
CLIMET DURÁN, op. cit., p. 1106.
143 GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., p. 378.
144 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2004, p. 351. DEVIS

ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Buenos Aires: Víctor de Zavalía,
1981, pp. 535 – 536.
indispensable que comparezca como testigo el agente policial interviniente, a fin de
conceder al contenido del acta verosimilitud fuera de toda duda razonable. 145

5. Distinción entre prueba anticipada y prueba preconstituida

Para establecer la diferencias sustanciales entre la prueba anticipada y la

prueba preconstituida, es importante tener en cuenta la Sentencia 56/2003, de 23
de enero, emitida por el Tribunal Supremo español:
“La cuestión, por tanto, se reduce a valorar si la prueba preconstituida
o anticipada, tiene virtualidad suficiente para satisfacer las exigencias
constitucionales, que requieren la existencia de una prueba de cargo
válidamente obtenida, como base insustituible de una sentencia
condenatoria. En primer lugar, estimamos conveniente establecer una
distinción entre lo que es prueba preconstituida y lo que constituye
prueba anticipada. Prueba preconstituida es aquélla de imposible
reproducción en el juicio oral, ya que, por su característica (autopsia,
análisis de laboratorio, inspección ocular en el momento del delito,
levantamiento del cadáver), no es factible proceder a su reproducción
integra en el momento del juicio oral y sólo a través del interrogatorio
de los peritos o de su lectura, puede ser considerada por el órgano
juzgador. Por el contrario, la prueba anticipada es aquella que se
realiza en el momento de la investigación, que va a ser difícil su
practicas en el momento del juicio oral (fundamentalmente
declaraciones de testigos enfermos, cuya evolución es complicada, o de
aquellas personas que por su falta de arraigo se considera que va a ser
imposible localizarlas para prestar testimonio en el plenario, por su
condición de extranjeras o presumirse difícil su localización).”146

En ese sentido, podemos decir que si bien la prueba anticipada comparte

ciertas características comunes con la prueba preconstituida como la de ser medio
de aseguramiento de la prueba ante su irrepetibilidad, y el hecho de que ambas
ingresan al juicio oral a través de la lectura de documentos no son lo mismo. Las
diferencias sustanciales entre ambas figuras son las siguientes:
a) La prueba anticipada se practica durante la investigación preparatoria (o en la
etapa intermedia); mientras que la prueba preconstituida, antes del inicio formal
del proceso.
b) Las primeras se adecuarán a los requisitos que tenga la prueba en el juicio
oral, especialmente la inmediación ante el Juez. Mientras que las últimas no
requieren ni presencia del Juez ni necesario emplazamiento a las partes, puesto
que se tratan de diligencias como inspecciones oculares preliminares,
levantamiento del cadáver, necropsia, pericia médico legal y otras similares147.
c) La irrepetibilidad de la prueba preconstituida es originaria, se trata de un
suceso que no se podrá repetir luego, como el caso del pesaje de la droga
encontrada. Mientras que en el caso de la prueba anticipada la irrepetibilidad es
derivada, ya que,

145 SAN MARTÍN CASTRO, César, y AZABACHE CARACCIOLO, César “Obtención y valoración de
la prueba”, op. cit., pp. 44 – 45. VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el
proceso penal. Madrid: La Ley, 1993, pp. 367 – 368.
146 TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sentencia 56/2003, de 23 de enero. Citado por CLIMET DURAN,
Carlos, op. cit., pp. 1099 - 1100
147 SAN MARTÍN CASTRO, César, y AZABACHE CARACCIOLO, César. Obtención y valoración de la

prueba. Curso a distancia para magistrados. Lima: Academia de la Magistratura, 2000, pp. 41 y 42.
en principio podría ser actuada en el juicio oral, pero por eventos posteriores se
anticipa su actuación.
d) Para su validez y legitimidad, la prueba preconstituida depende de la
corrección del procedimiento empleado para su fijación. Mientras que en el caso
de la Prueba Anticipada, su validez y legitimidad se encuentra descontada porque
para su actuación se siguió un procedimiento análogo al juicio oral y por tanto
tributario de sus principios.
e) Aunque, como se ha dicho, un rasgo común de las figuras analizas implica que
ambas requieren para su incorporación al proceso de la lectura del documento
donde se encuentran contenidas, la manera de sus producción generan
importantes diferencia. Así, en el caso de la prueba preconstituida, la lectura será
seguida de un debate abierto entre las partes, en salvaguarda del contradictorio.
En cambio, en la prueba anticipada el debate ya se produjo durante su actuación
y en presencia del Juez.
f) la prueba preconstituida no requiere para su regularidad la notificación de los
otros sujetos procesales, pues en el momento de su producción estos todavía no
existen. Mientras que en el caso de la prueba anticipada, la notificación a todas
las partes procesales resulta indispensable para que la misma se ajuste al
principio de contradicción.
g) La prueba preconstituida es necesaria por cuanto recoge un hecho que jamás
se volverá a repetir, y por tanto se practica atendiendo a la urgencia de reguardar
la prueba. Mientras la prueba anticipada se realiza bajo una urgencia
circunstancial.

6.- CUADRO
COMPARATIVO148

Prueba preconstituida Prueba anticipada

Por su Es condición de la prueba En principio, la actuación de

naturaleza preconstituida su esta prueba está reservada al
irrepetibilidad. juicio oral. Las circunstancias
del caso la convierten en
irrepetibles.

Por las Sólo se exige las garantías Debe ser actuada con los
condiciones de actuación previstas en la requisitos que corresponderían a
para su Constitución y en la Ley, no su práctica en el juicio oral.
validez requiere presencia del Juez Requiere presencia de abogado
ni emplazamiento a las defensor (aun de oficio) y del
partes. Fiscal, como mínimo, los demás
sujetos procesales serán
notificados, pero su presencia no

148Fuentes principales para este cuadro comparativo: ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del
delito en el nuevo Código procesal penal. Lima: Gaceta Jurídica, 2006, pp. 179 y 180, y SAN MARTÍN
CASTRO, César y AZABACHE CARACCIOLO, César, op. cit., pp. 42 y 43.
 es indispensable.

Según el Generalmente se origina antes Se produce dentro del proceso,

momento en del inicio formal del proceso en la investigación preparatoria.
que aparecen penal, cuando la Policía inicia Sus actuaciones pueden
su actividad para verificar la realizarse durante la etapa
noticia del crimen. intermedia.

Ejemplos Levantamiento del cadáver, El peligro de muerte del testigo

el allanamiento, antes de rendir su declaración
inspecciones oculares en el juicio oral.
preliminares.

VI. MEDIDAS DE PROTECCIÓN

En muchas ocasiones, los testigos, peritos o cualesquiera colaboradores de

la justicia, pueden mostrarse reticentes a declarar ante la autoridad. Esto puede
deberse a muchas razones, pasando desde “el temor de sufrir represalias por
parte de los imputados o de personas u organizaciones afines a ellos” 149, hasta el
soborno por parte de los mismos. En tales circunstancias la actividad probatoria
peligra.

El Estado adopta medidas con las que se protege la eficacia de la prueba

en situación de riesgo, tratando de realizar así el objeto del proceso penal, que es
la búsqueda de la verdad.

Con estas medidas se busca poner a salvo a testigos, peritos, agraviados o

colaboradores ante un peligro considerable. Este peligro grave recae sobre la
persona, la libertad o bienes de quien se pretenda amparar en ellas, su cónyuge o
su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos (247°).

Existen dos clase de medidas de protección, las generales y las especiales,

las que varían según la clase de testigo al cual se protege. El Juez o el Fiscal,
según corresponda, adoptará, aun de oficio, de acuerdo al grado de peligro,
cualquiera de las siguientes medidas de seguridad (248°):

a. Medidas generales de protección.- Se dan desde el inicio del proceso

penal hasta la finalización del juicio. Podrán consistir en la sustitución de la
identidad y en la provisión de los recursos económicos indispensables para el
cambio de domicilio y de ocupación, entre otros.

b. Medidas especiales de protección.- El derecho cautelar especial se

refiere a la situación del testigo dentro del proceso, es decir, durante la audiencia
ante el tribunal donde cumple su función de órgano de prueba. Estas
vendrían a ser
149 Solé Riera, Jaime, “La tutela de la victima en el proceso penal”, Barcelona, 1997, pág. 109.
medidas especiales de protección. Estas medidas no se aplican siempre en todos
los países, porque, como dice Mario Rudi, están “disconformes con esa opinión
permisiva, y para despejar cuál es el rango de hermetismo legalmente permitido
en el asunto, es prudente hacer un deslinde entre las circunscripciones del
testimonio a puertas cerradas, del testimonio por video, del testimonio por oídas
y del testimonio anónimo”150. Tales medidas son la citadas por Rudi, a la que
podemos agregar el testimonio por videoconferencia, que admite nuestro nuevo
Código.

Este mismo Código prevé las siguientes medidas de protección:

1. Protección Policial: Se designa personal policial permanente en el

domicilio del beneficiado y en sus desplazamientos cotidianos. También
puede incluir el cambio de residencia a un lugar no conocido, el traslado
del protegido a un local o vivienda especial y, de modo general, la
ocultación de su paradero para todos los efectos (arts. 248°.a, del Código
y 9º .a del Reglamento de Medidas de Protección de Colaboradores,
Victimas, Testigos y Peritos).

2. Cambio de residencia. Se otorga cuando le colaborador es amenazado en

razón de su ubicabilidad domiciliaria (248°. b).

3. Ocultación de paradero. Se dispone no revelar el paradero del beneficiado

con esta medida. Por las mismas razones que la anterior (248°. c).

4. Reserva de identidad y demás datos personales en las diligencias que se

practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación,
pudiéndose utilizar, a fin de individualizar al sujeto, un número o
cualquier otra clave151 (248.d; arts. 22°. 2 de la Ley 27378 y 9°. b de su
Reglamento). Debido a que el simple testimonio no prueba nada si no está
corroborado con otras pruebas, no peligra el principio de contradicción.

5. Utilización de cualquier procedimiento que posibilite su identificación

visual normal en las diligencias que se practiquen (248°. e; y arts. 22°. 3
de la Ley 27378 y 9°. c de su Reglamento). Siempre ante el peligro de ser
reconocidas por el acusado o cualquier allegado suyo, y de sufrir una
ulterior represalia, pero, además, se prevé el no reconocimiento por parte
de los medios de prensa, con los mismos fines.

6. Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede

de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su
destinatario (248°. f; y arts. 22°. 4 de la Ley 27387 y 9°. e de su
Reglamento).

150 Rudi, Daniel Mario, “Protección de testigos y proceso penal”, pág. 116.
151 El Código chileno también prevé la ocultación del domicilio del testigo, pero tratándose de su
identidad sólo se restringirá su conocimiento público, mas no ante el procesado. Ver Horvitz Lennon, op.
cit., pág.
282. En cambio, en Alemania, con la declaración de ocultación de la identidad, el testimonio sólo es
incorporable al juicio oral mediante un testigo de referencia, ya no está disponible en el proceso; ver
Schlüchter, op. cit., p. 125.
 7. Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconferecias u
otro adecuados, cuando peligre el declarante y se requiera preservar el
derecho de defensa de las partes (248°. g, y art. 9°.d del Reglamento de la
Ley 27378). Estas medidas se adoptaran para evitar que se ponga en
peligro la seguridad del protegido, una vez desvelada su identidad y
siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las
partes en el proceso penal.

Las medidas adicionales son: a) Se evitará que los protegidos sean

fotografiados o que de cualquier otro modo se le tome su imagen, procediendo al
decomiso de las imágenes captadas, b) se les facilitará traslados en vehículos para
las diligencias y un ambiente reservado para su uso exclusivo en las
dependencias judiciales para su declaración, c) si el Fiscal estima que se
mantiene el peligro grave, una vez finalizado el proceso, dispondrá la
continuación de las medidas de protección, y d) excepcionalmente, el Juez, a
pedido del Fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de nueva
identificación y de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de
trabajo (249º).

Existen otras disposiciones adicionales para los mismos sujetos en los

proceso por el delito trata de personas: “El Estado directamente, o en
coordinación con otros Estados, organismos no gubernamentales y sociedad civil,
proporcionan a las víctimas, colaboradores, testigos, peritos y sus familiares
directos o dependientes como mínimo: la repatriación segura; alojamiento
transitorio; asistencia médica, psicológica, social, legal, y mecanismos de
inserción social”152.

El Juez competente para el juicio se pronunciará sobre la procedencia de

mantener, modificar o suprimir todas o alguna de las medidas de protección
adoptadas por el Fiscal o el Juez durante la investigación preparatoria o la etapa
intermedia, así como si proceden o no otras nuevas (250°. 1).

Si alguna de las partes solicita motivadamente, antes del juicio oral o para
actuar una prueba anticipada referida al protegido, el Juez evaluará la necesidad
de otorgarlo. Ello no afecta garantías de protección (250°. 2).

Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de los protegidos,

las partes pueden proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna
circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio (250°. 3).

El afectado por una medida de protección dictada por el Fiscal, puede

recurrir al Juez de la investigación preparatoria para que examine su procedencia
(251º. 1). Suele suceder que el afectado por la medida de protección sea el
acusado, puesto que se puede dificultar la tarea de su defensa; sin embargo,
también puede ocurrir que lo sea el mismo sujeto sobre el que recae la medida,
bien porque su alcance no le garantiza su protección o porque su aplicación es
irrazonablemente excesiva, alterando innecesariamente su vida cotidiana.

152 Art.
7° de la Ley N° 28950 , Ley contra la trata de personas y el tráfico ilícito de inmigrantes,
publicada el 16 de enero del 2006.
 Contra las resoluciones sobre medidas de protección procede la apelación,
con efecto devolutivo (251°. 2).

Las medidas de protección a los órganos de prueba también están

desarrolladas en la legislación chilena, en los arts. 78º. b, 308º y 322º de su
Código. Ellos mencionan protección de testigos y de terceros involucrados,
incluyendo, como nuestro Código, a peritos, colaboradores y agraviados.

El artículo 252° del NCPP está dirigido a los órganos estatales

directamente, y en especial al Ejecutivo. Ordena reglamentar los alcances del
título referido a las medidas de protección y definir el Programa de protección de
agraviados, testigos, peritos y colaboradores de la justicia. Hay una norma
reglamentaria, ya mencionada muchas veces, es la Ley N° 27378.