TEORIA DEL DELITO

La teoría del delito "es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que,

peldaño a peldaño, se van elaborando, a partir del concepto básico de la acción,
los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición
del delito."
Históricamente, se puede hablar de dos enfoques principales a la hora de abordar
este concepto: la teoría causalista del delito y la teoría finalista del delito.
Para la explicación causal del delito, la acción es un movimiento voluntario, físico o
mecánico, que produce un resultado previsto por la ley penal sin que sea
necesario tener en cuenta la finalidad que acompañó a dicha acción. Esta
corriente atiende, principalmente, a los elementos referidos al desvalor del
resultado, es decir, a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; en cambio,
la teoría finalista del delito considera que cualquier conducta humana se rige por
una voluntad cuya manifestación exterior no puede dejar de ser tenida en cuenta a
la hora de valorar el hecho delictivo. Este punto de vista pone mayor énfasis en el
desvalor de la acción, es decir, en el reproche sobre el comportamiento del
delincuente, sea este intencionado (dolo) o negligente (culpa).
Más recientemente, la teoría funcionalista intenta constituir un punto de encuentro
entre finalistas y causalistas, destacando en esta línea Claus Roxin en Alemania y
Paz de la Cuesta en España, entre otros.
La mayoría de los países de la tradición jurídica de Derecho continental utilizan la
teoría finalista del delito. A partir de los años 90, en Alemania, Italia y España,
aunque parece imponerse en la doctrina y jurisprudencia la estructura finalista del
concepto de delito, se ha iniciado el abandono del concepto de injusto personal,
propio de la teoría finalista, para introducirse paulatinamente las aportaciones
política criminal|político-criminales de un concepto funcionalista del delito
orientado a sus consecuencias. Quizá la aportación más significativa a la teoría de
delito del funcionalismo moderado sea la denominada teoría de la
imputación objetiva, que introduce el concepto de riesgo en la tipicidad, buscando
la moderación, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente
susceptibles de ser consideradas como causa y en otros, la fundamentación de la
tipicidad sobre la base de criterios normativos en aquellos supuestos en los que
ésta no puede fundamentarse en la causalidad (como sucede en los delitos de
omisión, algunas modalidades de delitos de peligro, entre otros).
1. Elementos Del Delito
Los elementos del delito son los componentes y características, no
independientes, que constituyen el concepto del delito.
"Estudiemos analíticamente el delito para comprender bien la gran síntesis en que
consiste la acción u omisión que las leyes sancionan. Solo así escaparemos, a la
par, del confusionismo dogmático y de la tiranía política."
 Estructura Del Delito
A partir de la definición usual de delito (conducta típica, antijurídica, culpable y
punible), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de
los elementos de aquella un capítulo en esta. Así se divide esta teoría general en:
tipos de sujeto (pasivo o activo) , acción o acto, omisión o
conducta, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad y la punibilidad. No
obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le
atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones
entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.
2. Sujetos Del Delito

 Sujeto activo es la persona física que puede cometer un ilícito penal.

 Sujeto pasivo es aquella persona que sufre el delito. Se suele dividir en dos,
sujeto pasivo impersonal y sujeto pasivo personal.
 Sujeto pasivo impersonal: la víctima del delito es una persona moral o
jurídica. Por ejemplo: el robo a una sociedad anónima.
 Sujeto pasivo personal: la víctima del delito es una persona física. Por
ejemplo: la víctima de homicidio.
Existen otros dos tipos de sujeto pasivo, que van dependiendo conforme se vayan
dando las circunstancias del delito. Se dividen en sujeto pasivo de la conducta y
sujeto pasivo del delito.

 Sujeto pasivo de la conducta: es aquella persona que se ve afectada

directamente por la acción llevada a cabo por el delincuente (sujeto activo).
 Sujeto pasivo del delito: es la persona que ve consecuencias de manera
indirecta a partir de la acción del sujeto activo.
Un ejemplo de estos dos últimos sería: el empleado se dirige al banco para hacer
un depósito en nombre de la empresa en la que trabaja, pero a mitad del trayecto
es asaltado. El delincuente lo agrede y le causa varias lesiones. El empleado es el
sujeto pasivo de la conducta (en él recae directamente la acción), mientras que la
empresa es el sujeto pasivo del delito (se ve afectada indirectamente porque el
dinero pertenecía a esta).
3. La Acción
La conducta humana (acción u omisión) es la base de toda la estructura del delito,
por lo que se considera a la acción como núcleo central y el sustrato material del
delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la
cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la
consideración axiológica y natural del hecho punible.
3.1 El Concepto de la Acción
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para
el Derecho penal. El concepto de acción ha experimentado una evolución en la
que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y
dogmáticos.
3.1.1 El Concepto Causal de la Acción
La acción es la "conducta voluntaria humana, que consiste en un movimiento de
su organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del
mundo vulnerando una norma prohibitiva."
El concepto natural de acción es creación de Franz von Liszt y Ernst von Beling,
quienes son los fundadores del sistema clásico del delito. Franz von Liszt define
por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una
voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto,
para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el
mismo, por mínimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto señalado de
explicar la omisión, von Liszt formula más tarde una segunda descripción, diciendo
que "acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente:
modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un
resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria."
Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien "ha
emprendido cualquier movimiento o no movimiento", a lo que subjetivamente ha
de añadirse la comprobación de "que en ese movimiento corporal o en esa falta de
movimiento animaba una voluntad". En resumen, el concepto de Beling consiste
en que "la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana
llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa acción" (es
decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la finalidad perseguida
mediante la acción -o inacción- comportada).
3.1.2 El Concepto Finalista de la Acción
Toda la vida comunitaria de los seres humanos se estructura sobre la actividad
final de estos. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es
decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos
en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama acción.
Cuando el ser humano es corporalmente causal sin que pueda dominar su
movimiento a través de un acto de voluntad, sea porque obre como simple masa
mecánica (al ser empujado por otra persona, por ejemplo) o porque ejecute
movimientos reflejos, su quehacer queda excluido del ámbito de las normas del
Derecho penal. La exigencia de la voluntariedad de la conducta humana es un
presupuesto esencial del juicio jurídico penal. Voluntariedad es la posibilidad de
dominio de la actividad o pasividad corporal humana.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la
voluntad. Esta conducta puede ser una acción, el ejercicio efectivo de actividad
final, o la omisión de una acción, es decir, el no ejercicio de una actividad final
posible.
3.1.2.1 El Concepto de Acción
Una acción humana es un ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter
final de la acción se basa en que la persona humana, gracias a su saber causal,
puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su
actividad. Puede proponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un
plan previamente trazado, a la consecución de esos fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente hacia el fin perseguido. En
cambio, el acontecer causal no está dirigido al fin previsto, sino que es la
resultante del efecto de la acción sobre los componentes iniciales existentes en
cada caso, incluyendo las consecuencias involuntarias e imprevistas que
configuran el resultado final. Por eso, suele decirse que la finalidad es «vidente», y
la causalidad «ciega».
La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:

1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza

con la anticipación o proposición del fin que el autor quiere realizar y
continúa con la selección de los medios para la consecución del objetivo. El
autor determina los factores causales necesarios para el logro del mismo.
2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el
actor efectúa su acción en el mundo real. Ejecuta, conforme a su plan, los
medios de acción escogidos con anterioridad para obtener la realización
del fin.
3.2 La Ausencia de Acción
Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco
hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o
sea, una modificación externa.
No obstante, se prestan a duda aquellos casos en que existe un hecho externo,
pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para
resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se
puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el
hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción de dicho
proceso causal.
3.2.1 Fuerza Irresistible
El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en
el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Puede
definirse como una situación en la que el sujeto no tiene la posibilidad de actuar de
otra forma. Es una fuerza externa (proveniente de la naturaleza o de la acción de
un tercero) sobre el cuerpo del actor, que hace que esté sea utilizado como un
instrumento o como una mera masa mecánica. Por ejemplo: se produce un
terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las
escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el
sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no
hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza
física irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que
impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y
muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una
fuerza irresistible - empujón - producido por "A". es culpa El concepto de fuerza
irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la
acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos
ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en
él una conducta humana.
Por supuesto, si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico,
antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar
de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico,
antijurídico y penado), es inimputable.
Así, y repitiendo lo dicho, para poder hablar de delito o falta a la ley penal, debe
haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.
3.2.2 Reflejos Condicionados
No constituyen acción ya que dichos condicionamiento de reflejos no son
controlados ni producidos por la voluntad de la persona. Como indica el profesor
Francisco Muñoz Conde: «El estímulo del mundo exterior es percibido por los
centros sensores que lo trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a
los centros motores».
3.2.3 Estados de Inconsciencia
Excluyen la acción por cuanto no interviene la voluntad del sujeto y ello ocurre
tanto en los casos ejecutados durante el sueño normal o anormal (sonambulismo).
También se excluye como causa de exclusión de la acción la denominada
embriaguez letárgica, donde se produce una total anulación de la conciencia, pero
también una paralización del cuerpo. Por último, se ha discutido si cabe incluir la
hipnosis en los estados de inconsciencia. Actualmente la psiquiatría ha puesto de
manifiesto que los hipnotizados nunca pierden por completo la consciencia de sus
actos. Por tanto, la sugestión hipnótica no puede dar lugar a la exclusión de la
voluntad y de la acción; o de la capacidad de acción inherente a la omisión, sino
únicamente a una exclusión o atenuación de la imputabilidad o capacidad de
culpabilidad, pudiendo aplicarse la eximente completa o incompleta de anomalía o
alteración psíquica.
4. La Tipicidad
Se denomina tipicidad al encuadramiento o adecuación de la conducta humana en
un tipo penal. La tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los
delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar
regulados por la ley.
En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que
fundamentan positivamente su antijuridicidad.
El tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una
determinada conducta delictiva. Se puede decir que es una descripción abstracta
de la conducta prohibida. Es un instrumento legal, lógicamente necesario y de
naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la
individualización de las conductas humanas penalmente relevantes.
Existen, principalmente, dos posturas que sirven de fundamento al principio de
tipicidad:

1. La llamada certeza subjetiva. El sentido de las acciones penales es modelar

el comportamiento de los ciudadanos para que se ajusten a las normas de
conducta cuya infracción está asociada a una sanción. Por tanto, si las
normas penales no existen o no son lo suficientemente claras, perderán su
sentido y serán ilegítimas.
2. La tesis limitativa del poder estatal. Bajo este punto de vista, el principio de
tipicidad supone un incremento del estándar de protección de los
ciudadanos frente al poder coercitivo del Estado.
4.1 Faz Objetiva Del Tipo

4.1.1 Conducta
Es toda actuación controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa un
resultado en el mundo fenomenológico.
4.1.2 Nexo entre Conducta y Resultado
La prueba de la relación de causalidad es un elemento imprescindible en los
delitos de resultado para la calificación como típica de la conducta.
4.1.2.1 Teoría de la Equivalencia de Condiciones
La teoría causal más extendida y comúnmente admitida es la teoría de la
equivalencia de condiciones, si bien no en su versión tradicional (conditio sine qua
non), sino como teoría causal que explica lógicamente por qué a una acción le
sigue un resultado en el mundo exterior según las leyes de la naturaleza. Una vez
constatada la existencia de una relación de causalidad, en algunos supuestos será
necesario comprobar que, además, la conducta es imputable a su autor. Esta
atribución se realiza, según la teoría de la imputación objetiva, con base a criterios
normativos limitadores de la causalidad natural. En primer lugar, habría que
constatar que la conducta o acción incrementó el riesgo prohibido y, a
continuación, que el riesgo creado fue el que se materializó efectivamente en el
resultado producido.
4.1.2.2 Teoría de la Imputación Objetiva
Ante la crítica doctrinal de la teoría de la causalidad en España y Alemania, se
elaboró esta teoría alternativa. Existen tipos penales de cuya causalidad se duda o
que, siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo más claro de esta crítica
son los delitos omisivos. En estos tipos, la no realización de una conducta es lo
que se pena, pero no es racionalmente posible atribuir a esa inacción el posible
resultado posterior, pues no se sabe qué sucedería si el agente hubiese actuado
como se lo pide la norma.
Ante este obstáculo, la doctrina ha elaborado la teoría del riesgo típicamente
relevante, para poder atribuir tipicidad a una acción. En primer lugar se analiza si,
efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados por
la norma penal. Así, en caso de un delito comisivo, el análisis de una conducta
homicida deberá determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma de
fuego es una conducta que despliega un riesgo, de los contemplados por la
norma, que prohíbe el homicidio; es decir, que es idóneo para entrar dentro de la
descripción normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otro
clavándole una aguja en el dedo, provocando así una reacción química inesperada
no es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar una aguja a
otra persona no es una conducta socialmente vista como suficientemente riesgosa
para causar un homicidio (aunque, efectivamente, exista una relación causal).
Por el otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a
alguien que está en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible
daño posterior, pero sí despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir,
no hacer nada ante esa situación es justamente aquello que la norma penal busca
prevenir. A partir de la constatación de ese riesgo típicamente relevante, se debe
comprobar si el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresión de ese riesgo
y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente. Este último análisis no
se realiza en delitos llamados «de mera actividad» en los que no hace falta un
resultado para que haya delito (por ejemplo, el de allanamiento de morada).
4.1.3 Resultado
El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la acción
(manifestación de voluntad). Los códigos penales castigan en algunos casos la
acción (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de ésta
(delitos de resultado). Pero también puede haber conductas de no hacer o dejar
de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o material.
4.2 Faz Subjetiva del Tipo Dolo
El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores, entre los que
destacan Hernando Grisanti, Francesco Carrara, Manzini y Luis Jiménez de Asúa,
quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo.

 Según Hernando Grisanti, el dolo es la voluntad consciente, encaminada u

orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito.
 Según Francesco Carrara, el dolo es la intención más o menos perfecta de
hacer un acto que se sabe contrario a la ley.
 Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de
ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legítimo de otro,
del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho
está reprimido por la ley.
 Luis Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado
típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el
deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial
de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el
cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con
representación del resultado que se requiere.
En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un
delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos:
un elemento cognitivo: conocimiento de realizar un delito, y un elemento volitivo:
voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la acción
típica".
En las diversas escuelas penales modernas la discusión en relación con el dolo se
ha escenificado sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del dolo y la
ubicación sistemática del dolo.
Es así como para el causalismo (clásico y neoclásico) -escuela penal alemana que
tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese país-, el elemento
cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el
conocimiento del comportamiento que se está realizando, y el conocimiento de la
antijuridicidad del hecho, es decir, el conocimiento de que el comportamiento que
se está realizando se encuentra prohibido por el derecho penal. El dolo en el
causalismo es concebido como un elemento o característica de la culpabilidad,
categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los aspectos subjetivos o
psicológicos del hecho punible.
Por el contrario, para el finalismo -escuela penal germana que tuvo su esplendor
entre 1945 y 1960 aproximadamente en el país teutón-, el elemento cognitivo del
dolo sólo abarca el conocimiento de los hechos, valga decir, el conocimiento del
ncomportamiento que se está realizando. El dolo en el finalismo esubicado como
un elemento de la tipicidad, conformando el denominado tipo subjetivo del delito
doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el
comportamiento que se realiza está proscrito por el derecho penal, es deslindado
del dolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.
4.2.1 Clases de Dolo
 Dolo directo: Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia
el hecho típico, es decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor
tiene el total control mental de querer y saber cuál es la conducta típica que
se plantea realizar y la comete, independientemente de que aquella acción
dé sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por
envidia, llega a la puerta de su casa, lo espera, lo ve y le dispara al
corazón".
 Dolo de primer grado: predomina la voluntad de la persona de realizar el
hecho punible.
 Dolo de segundo grado: predomina el elemento conocimiento. el saber lo
que se está realizando, combinación de voluntad y conciencia, siempre el
dolo va tener el volitivo y cognoscitivo.
  Dolo indirecto: es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa
el hecho delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto
inevitable o necesario para ㏑actuar o desarrollar la conducta típica.
Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el
auto, la bomba explota y producto de ello mueren la señora y los hijos de
Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.
 Dolo eventual: cuando el sujeto se representa el resultado delictivo de su
acción como posible pero supeditado a la misma y, por tanto, lo incluye y
asume en su voluntad. Ejemplo: "Miguel, pretendiendo llegar a tiempo al
aeropuerto para coger su avión, decide conducir su automóvil a una
velocidad muy alta cuando atraviesa una zona escolar. Es consciente de
que, si conduce de esa manera, puede llegar a atropellar a algún ser
humano, pero incluye dicha posibilidad en su voluntad porque lo importante,
para él, es conseguir embarcar en su avión."

4.2.2 Culpa
La psicología dice que la culpabilidad como relación psicológica del autor con el
hecho y la posición psicológica frente a él. La relación dada puede ser indirecta y
radicar en un prever que no es otra cosa que un caso de culpa pero está vinculado
a la acción.
La normativa en este caso la culpa no se agota con psicología y el dolo y la culpa
es un juicio formulado sobre los juicios de hecho.
El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no
se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que
individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el
tipo doloso.
Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la
forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.
4.2.2.1 Formas de Culpa
 Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse
(hacer de más).
 Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño (no hacer).
 Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo
exigen conocimientos técnicos especiales (no saber hacer).
 Inobservancia de reglamentos: Puede implicar dos cosas. O conociendo las
normas se vulneran, lo que implica "imprudencia". O, teniendo obligación de
conocer los reglamentos, se desconocen y se despliega, entonces, una
actividad que implica "negligencia".

4.3 Causas de Atipicidad

Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas
determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la
conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal.
 4.3.1 Atipicidad Objetiva
Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la
conducta típica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo
cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de
alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal.
Por ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de los
países. Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será
castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en
el código penal.
4.3.2 Error de Tipo
El error de tipo es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla
de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es
el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo.
El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la
voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus
elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de
los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos.
En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible.
En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja
subsistente la imprudencia, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo
culposo.
La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo-
la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del
delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay
un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces
que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará
atípica.
La teoría del error pretende establecer un margen de flexibilidad a la eficacia erga
omnes del Derecho, evitando que esta consista en una aplicación del summum ius
summa iniuria. Como reconoce en la mayoría de los códigos civiles, el principio de
ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. En herencia del Derecho
Romano, los ordenamientos jurídicos continentales se rige por el
principio ignorantia vel error iurisnon excusat ("La ignorancia o error de derecho no
excusa.").
La primera distinción que se hace al definir el concepto penal de error es la
diferencia entre error e ignorancia; ya que el primer concepto hace referencia al
conocimiento deformado de la realidad o de su significación social o jurídica, y el
segundo es la ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo sobre algo.
Aunque se presentan como dos ideas diferentes, que tiene los mismos efectos
jurídicos, será indiferenciable que el sujeto menoscabe un bien jurídico por que
pareció un error invencible o por que simplemente ignoraba que era un bien
jurídico valioso para los demás y protegido por un sistema coercitivo penal.
En cuanto a la distinción en las clases de error, la doctrina está muy dividida. La
doctrina alemana moderna niega la distinción clásica entre error de hecho y de
Derecho, y acepta la división que hace Carrara entre error de Derecho penal y
error de Derecho no penal (Beling, Liszt). La división actual entre error del tipo,
referida a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fácticos,
valorativos e incluso normativos, y el error de prohibición atañe a la valoración de
la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad, comprendiendo que el
error no solo como la significación antijurídica general del hecho, sino como el
error sobre la personal legitimación del autor para llevarlo a cabo. Cabe advertir
que la frontera para distinguir ambas clases de error no es del todo nítida, por lo
que no está exenta de defectos o inconvenientes al analizar los elementos
normativos del tipo como ya apuntó el profesor Mezguer.
En el error sobre el tipo el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su
conducta, ya que conoce algunos de sus elementos pero no todos. En el error de
prohibición el sujeto no conoce que lo que está realizando es un hecho ilícito.
Los supuestos psíquicos en caso del error del tipo, donde conoce algunos de los
elementos del tipo pero no todos, se pueden clasificar en error vencible e
invencible.
En el error de prohibición, el sujeto conoce todos los elementos del tipo penal,
sabe lo que está haciendo aunque en algunos casos desconoce que el hecho en
si es típico, y en otro sabe que es típico pero cree que no es antijurídico. Le falta la
conciencia de antijuridicidad o cree que su acción es lícita. Aunque en estos casos
se puede atenuar la pena debido a la falta de dolo con conocimiento de la
antijuridicidad, no se puede prescindir de ella, ya que su conducta negligente, que
no ha actuado con el debido deber de cuidado y ha llevado al perjuicio de un bien
jurídico permite afirmar la tipicidad. Situación muy diferente del error vencible del
tipo en los que ni siquiera se actúa con conocimiento de la peligrosidad de la
conducta para un determinado bien, doctrina minoritaria defendida por Hans
Welzel.
4.3.2.1 Clasificaciones del Error de Tipo
Las consecuencias derivadas del error del tipo siempre excluyen el dolo, pero no
significa que el sujeto activo del delito que ha actuado bajo un error de tipo no
incurra en responsabilidad penal. Las consecuencias jurídico penales de su
conducta dependerán si el error cometido recae sobre los elementos esenciales o
sobre los accidentales.
Los elementos esenciales son aquellos elementos objetivos que caracterizan la
conducta típica, y que configuran el “tipo básico”.

 Error invencible: es aquél que no tenía la posibilidad de evitarse. Cualquier

persona en la situación del autor y aún actuando con la máxima diligencia
hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que
realizaba una conducta típica
 Error vencible: es el error que se podía haber evitado si el sujeto activo
hubiera actuado observando el cuidado debido. El sujeto no actúa con dolo
 pero se tiene que comprobar si ha actuado con imprudencia, es decir si ha
superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se exige. El
castigo realizado con el error del tipo vencible sólo será posible si está
tipificada la comisión imprudente del delito, ya que si ésta no se encuentra
positivada en el código penal quedará impune (Principio de Legalidad por el
que se rige todo nuestro Ordenamiento Jurídico). Ejemplo: Si A mantiene
relaciones sexuales con B, con una niña de 15 años, creyendo que por su
desarrollo físico tenía como mínimo 18 años, no está cometiendo un delito
doloso de abusos sexuales, ya que desconocía un elemento esencial del tipo.
Este error, aunque podría haberlo evitado excluye la responsabilidad penal en
todo momento ya que en el código no aparece el delito de abusos sexuales
con imprudencia. Un caso especial a tener en cuenta es cuando el sujeto
activo incurría en un error vencible, siendo este no solo evitable sino que hubo
un desinterés por parte del autor para conocerlo “ceguera sobre los hechos”.
El error puede recaer sobre los diferentes elementos típicos, de acuerdo con esto
podemos distinguir:

 Error sobre el objeto de la acción (error in objeto vel in persona) en principio

no tiene una especial trascendencia la cualidad del objeto o de la persona
sobre la que recae la acción. Es irrelevante que Juan se haga con el collar de
Pepa creyendo que su dueña era Luisa, o que mate a Pepe en vez de a Pablo.
El error es irrelevante cunando los objetos son homogéneos, es decir de igual
naturaleza; aunque no ocurre lo mismo si los objetos son heterogéneos, por
ejemplo: Juan quiere matar al pájaro del vecino y mata al vecino, el error
causará un concurso de delito que el autor quería realizar, un delito en grado
de tentativa y un delito imprudente consumado. A partir de esto podemos
distinguir dos supuestos:
 El error sobre una persona que goza de una protección especial. En este
caso el error es relevante.
 El error sobre una persona que está protegida de la misma forma: el error
es irrelevante porque en ambos casos concurre el mismo tipo de homicidio,
donde lo necesario es que se mate de forma voluntaria a otro.

 Error sobre la relación de causalidad

Las desviaciones inesenciales o que no afectan a la producción del resultado
pretendido por el autor son irrelevantes. Sin embargo si el resultado se produce de
un modo desconectado de la acción del autor, como mucho se le podrá imputar el
hecho como tentativa. A la vista de esto puede suceder; que la desviación en el
proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado por la
ruptura necesaria de la relación del riesgo con la conducta. Verbigracia, se quiere
matar a Juan a causa de un envenenamiento, pero el sujeto pasivo muere días
después por una negligencia médica. En este caso aunque se dé el tipo subjetivo
del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro
implícito de la acción lesiva inicial, y la falta de la relación de causalidad del
resultado con la acción.
Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado. El error
será irrelevante si el riesgo realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la
abarcada con dolo directo eventual. Pedro dispara contra Juan directo al corazón,
la bala finalmente alcanza el pulmón pero le causa de igual forma la muerte. La
equivocación no causa un cambio de delito ni de circunstancias, por lo que el error
es irrelevante. En cambio el error sí que será relevante cuando este suponga un
cambio en la calificación de hecho o en sus circunstancias influyentes al imputar la
responsabilidad penal o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el que
abarca el dolo. Aquí podemos incluir los casos en los que el hecho se produce por
una acción anterior o posterior dolosa. Tu intentas matar a tu amante de un golpe
en la cabeza, creyendo que esta sin vida solo le has dejado inconsciente, le
entierras, y la autopsia posterior determina que se a muerto por asfixia debido al
enterramiento.

 Error en el golpe (aberratio ictus) se suele dar en los delitos contra la vida y
la integridad física. El sujeto activo, por su mala puntería mata a Carmen en
vez de a José. En este caso se considera que hay tentativa de delito doloso en
concurso con un delito imprudente consumado; un sector doctrinal considera
que al ser resultados típicos equivalentes la solución debe ser igual que en el
error sobre la persona y aparecería un único delito consumado. Según el
profesor Muñoz Conde, esta solución seria injusta cuando además de la
tercera persona alcanzada por el disparo, también es dañado la persona a la
que pretendía herir, y desde luego no se puede aplicar con resultados
heterogéneos.

 El dolus generalis el sujeto activo cree haber consumado el delito, cuando

en verdad ha sido causado por un hecho posterior.( Un marido celoso atropella
a su mujer, con la creencia de que esta ya había muerto la tira al río, siendo
que la víctima que estaba inconsciente muere por ahogamiento )Aunque en la
práctica lo que parece más justo es apreciar un solo delito consumado doloso,
el sujeto quería matar a la persona, y ha logrado su objetivo. Lo que le
diferencia de la aberratio ictus, es que aquí no se pone en peligro ni se lesiona
a otra persona.

 El error sobre los elementos agravantes o cualificantes hace que no puedas

conocer las circunstancias agravantes o en su caso el tipo cualificado.
El problema legal que suscitan las hipótesis de error sobre circunstancias
atenuantes o error sobre la concurrencia de elementos configuradores de un tipo
privilegiado aún está sin solventar. Podría resolverse por la vía de las atenuantes
de análogo significado y la analogía in bonan partem, respectivamente.

 Error del tipo permisivo: o el error sobre los presupuestos fácticos de una

causa de justificación (como es la legitima defensa putativa), es interpretado
por los seguidores de la teoría finalista estricta de la culpabilidad como un error
de prohibición. Otro importante sector, del que es partidario Mir Puig,
partidarios de la Teoría restringida de la culpabilidad y la teoría de los
 elementos negativos del tipo, propone aplicar las reglas del error del tipo. Por
esta última vía se amplia el ámbito del error relevante penalmente dado el
sistema de incriminación específica de la imprudencia. Tiene un carácter
excepcional. La creencia errónea debe ser probada por quien la alega
( inversión de la carga de la prueba). La incidencia del error debe medirse
acudiendo al caso concreto, de modo que se vean las circunstancias objetivas
concurrentes de cada supuesto y en particular las características personales
del sujeto activo en la acción
4.3.3 Caso Fortuito
Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carácter de
imprevisibilidad de la situación típica. El caso fortuito puede suponer también una
causa de justificación, cuando supone una exclusión de antijuridicidad por no
existir desvalor alguno de la acción.
4.3.4 Ausencia de un Elemento Subjetivo del Tipo

 Aspecto negativo: falta de tipicidad

 Noción de atipicidad: la atipicidad es la no adecuación de la conducta al tipo
penal, por la cual da lugar a la no existencia del delito.
 Ausencia de tipo: La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Significa
que en el ordenamiento legal no existe la descripción típica de una
conducta determinada.

5. La Antijuridicidad
La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las
normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a
Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se
necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella
definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma
jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y
culpable. La antijuridicidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando
una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de
un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser
antijurídica.
Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto
realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una
conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la
conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto este le asigna una
serie de consecuencias jurídicas.
5.1 Antijuridicidad Formal y Material
Tradicionalmente, se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es
aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una
conducta antisocial.
En realidad, una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene
ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado, la antijuridicidad material sirve
de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la
ley debe serlo porque protege un bien jurídico.

 Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente

antijurídico" cuando a su condición de típico se une la de ser contrario al
ordenamiento sin que esté justificado por la concurrencia de alguna causa de
tal naturaleza, como, por ejemplo, legitima defensa. Por lo tanto, la
antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el
ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

 Antijuridicidad material: se dice que una acción es "materialmente

antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva, condición que
exige el principio de legalidad, lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el
Derecho quiere proteger. La antijuricidad propiamente dicha también se
produce cuando se vulnera el bien jurídico que se tutela, sea este la vida, la
libertad, la integridad física, etc.
5.2 Tipicidad y Antijuridicidad
La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un
comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las
exigencias del ordenamiento jurídico.
Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, solo los
comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción
jurídico penal.
La tipicidad, para un sector de la doctrina, es un indicio de que el comportamiento
puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). En este sentido, el tipo y la antijuricidad
son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo puede desempeñar una
función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.
Para otro sector, sin embargo, existe una identificación entre tipo y antijuricidad.
Es decir, existe una directa relación entre ambas categorías (ratio essendi). Se
critica esta posición porque conduce a considerar las causas de justificación como
elementos negativos del tipo. Se añade que en la cotidianidad es difícil equiparar
una conducta atípica (por ej. matar un insecto) con una conducta típica, pero
realizada mediando una causa de justificación (matar en defensa propia). Las
consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan
en la teoría del error (error de tipo y error de prohibición).
5.3 Causas de Justificación
Las causas de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que
la ejecución de un acto típico se encuentra permitida, es decir, suponen normas
permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos
generalmente prohibidos.
Son normas específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado
comportamiento típico que, a priori, podría considerarse antijurídico.
La comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene un carácter
negativo, de manera que, una vez identificada la conducta típica, habrá de
analizarse su eventual inclusión dentro de las causas de justificación, excluyendo
el delito si concurre una de ellas.
5.3.1 Consentimiento del Titular
Se actúa con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que
se cumplan los siguientes requisitos:

 que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular;

 que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente
del mismo;
 que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio
alguno.
Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del
consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado
causa de justificación supralegal (Alemania) más modernamente se distingue
entre consentimiento (causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de
exclusión de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el
consentimiento habría de ser analizado como elemento determinante del ámbito
del riesgo permitido en la teoría de la imputación objetiva.
5.3.2 Legítima Defensa
Se repele una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de
bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y
racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e
inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.
Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de
causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar
del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que
tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o
ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en
alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de
una agresión.
5.3.3 Estado de Necesidad
Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un
peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el
peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de
afrontarlo.
 5.3.4 Estado de un Derecho
El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma
legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.
5.3.5 Cumplimiento de un Deber
El cumplimiento de un deber consiste en causar daño actuando de forma legítima
en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional
del medio empleado. El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del
ejercicio de una profesión.
6. La Culpabilidad
Bajo la categoría de la culpabilidad como cuarto elemento del concepto de delito
se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas
que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho
ya calificado como típico y antijurídico. Se trata del elemento del delito en el que la
persona del autor se relaciona dialécticamente con el detentador del ius puniendi
(estado)5
Es común definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto típico y
antijurídico, fundada en que su autor, en la situación concreta, lo ejecutó pudiendo
haberse conducido de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho. Algunos
códigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a hacer desaparecer el
término "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo, la
doctrina española pone de manifiesto como el término reprochabilidad se asocia al
reconocimiento de la existencia del libre albedrío, algo imposible de probar en el
caso concreto (Gimbernat Ordeig), por lo que desde teorías preventivas de la pena
se propugna su sustitución por la idea de motivabilidad o de exigibilidad (de la
Cuesta Aguado).
6.1 Elementos de la Culpabilidad

 Determinantes de su existencia:
o Valoración de conducta: La culpabilidad exige inexcusablemente una
valoración del comportamiento humano, y allí donde pueda hacerse un
juicio de reproche puede existir una culpabilidad.
o Juicio de reproche: Es la valoración que se hace en el individuo que
cometió un ilícito y su correspondiente acción. En el juicio de reproche se
individualiza la pena, es decir, se vincula al hecho injusto con su autor.
 Estructurantes:
o La imputabilidad: la capacidad de conocer lo injusto del actuar, así
como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera.
o La conciencia de antijuridicidad: la posibilidad de comprender lo
injusto del acto concreto.
o La exigibilidad de actuar de forma diferente: la posibilidad de
autodeterminarse conforme al Derecho en el caso concreto.
6.2 La Imputabilidad
Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia para
la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; así como de reconocer la
posibilidad de actuar de otra manera.
Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte
de todo juicio penal, y por lo tanto, si se le halla culpable, será acreedor de una
pena. Si no lo puede comprender, será inimputable, no podrá serle reprochada su
conducta y el juez, llegado el caso, podrá someterlo a una medida de seguridad y
no a una pena.
6.2.1 Enfermedad Mental
La generalidad de los Códigos Penales incluyen en un mismo artículo dos
supuestos, la anomalía o alteración psíquica y el trastorno mental transitorio. Se
considera que tales supuestos constituyen una situación de inimputabilidad para el
sujeto.
La alteración psíquica trata sobre trastornos mentales psíquicos u orgánicos en los
cuales se encuentra presente una desorganización profunda de la personalidad,
alteraciones del juicio crítico y de la relación con la realidad, trastornos del
pensamiento, ideas y construcciones delirantes, así como trastornos sensoriales,
en definitiva, estímulos que anulan el equilibrio psíquico y la capacidad de obrar.
Pudiendo englobar este glosario en el concepto más amplio de Enajenación
Mental, excluyendo las neurosis y psicopatías y considerando las psicosis y
enfermedades orgánico cerebrales.
Según J. Homs Sanz de la Garza, la enajenación mental (EM) es una figura
jurídica determinada con importantes relaciones con el trastorno mental transitorio
(TMT), con entidad propia que exige un tratamiento y estudio diferenciado de la
EM.
Las siguientes patologías quedan encuadradas por la jurisprudencia y por la
doctrina (Joaquín Homs Sanz de la Garza, Francisco Javier Álvarez García) bajo
la figura jurídica de la EM, dichas patologías son las siguientes: psicosis tales
como la esquizofrenia, la paranoia, los trastornos bipolares maniaco-depresivos,
determinadas neurosis graves como la histeria o la obsesiva. Además también se
tienen en cuenta otras psicopatías y patologías como el alcoholismo degenerativo
crónico, drogadicción con menoscabo de la capacidad intelectiva, ludopatía,
oligofrenia, personalidad delirante y trastornos de la personalidad.
No obstante, determinadas enfermedades mentales dan lugar a episodios
transitorios, que tras desarrollar su virulencia desaparecen sin ningún rastro
aparente. Sin embargo, no es así en los casos de EM, ya que la duración del
trastorno es crónica y larga, en consecuencia, en la EM, la prueba de que el sujeto
activo sufre una patología mental grave crónica, es fundamental para apreciar la
inimputabilidad del sujeto aunque debido precisamente al carácter crónico de su
enfermedad mental se exigirá una condena con medidas de seguridad.
6.2.2 Trastorno Mental Transitorio
Patología caracterizada por manifestaciones psíquicas de entidad patológica que
emergen en forma de brotes puntuales causando trastornos de corta duración,
quedando el sujeto en situación de inimputabilidad para a continuación remitir y
desaparecer completamente.
En el caso del trastorno mental transitorio, es fundamental poder apreciar que
tales manifestaciones patológicas han sido un brote puntual y de carácter
exógeno. Ante estas circunstancias, el Ordenamiento Jurídico aprecia que la
enfermedad mental y el trastorno mental transitorio difieren en la duración del
trastorno y en las causas que lo provocan, por tanto se consideran típicas del
trastorno mental transitorio, aquellas manifestaciones psíquicas de entidad
patológica de carácter puntual y exógenas. Ya que el sujeto activo, al no ser un
auténtico enajenado, no puede ser sometido a internamiento, y tras probarse la
falta de peligrosidad del sujeto, se deberá de omitir las medidas de seguridad.
Dentro del mismo se encuadran aquellos trastornos del control de los impulsos y
otras manifestaciones psicológicas que anulan la imputabilidad temporalmente,
tales como el trastorno explosivo aislado, trastornos por consumo de drogas y
tóxicos, la piromanía, cleptomanía y el juego patológico o ludopatía, como
afecciones que inciden en la conciencia hasta el punto de anularla. Se incluyen
también aquellos supuestos de hipnosis e inconsciencia por sueño, que producen
fenómenos repentinos, y comportan una grave interferencia en la elaboración
mental propia del sujeto, para luego desaparecer y no dejar huella. Son todos,
supuestos de inimputabilidad.
Aunque el TMT y la EM están relacionados con otros fenómenos patológicos como
el arrebato o la obcecación, y presentan rasgos paralelos, en ningún momento se
llega a anular la capacidad de valoración general del sujeto, sino que más bien es
una pérdida momentánea del dominio a consecuencia de la ira o sentimientos
afectivos. El estado de obcecación o arrebato puede ser producido por múltiples
causas, pero nunca con la intensidad suficiente como para ser considerada como
un hecho revelador de inimputabilidad. Se consideran atenuantes.
6.2.3 Actio Libera in Causa
Según la actio libera in causa, se puede imputar a quien comete un acto típico y
antijurídico en un estado de inconsciencia provocado
por alcohol o estupefacientes, en el cual él mismo se introdujo, que en principio le
haría irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el análisis de
este es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en
el cual el sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo. También por medio de esta
doctrina se puede llegar a la conclusión de que el sujeto activo del presunto delito
carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia
por un tercero que, por error, dolo o violencia, quebrantó o vició su voluntad.
Los detractores de la acto libera in causa señalan que no se puede construir un
delito (acción típica, antijurídica y culpable) sumando la tipicidad y antijuricidad de
una acción no culpable, y la culpabilidad de una acción atípica.
6.3 La Conciencia de Antijuridicidad
Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y
conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos
suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y es
contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia.
La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del hecho como elemento en la
categoría de la culpabilidad está admitido comúnmente en la doctrina y la
jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la declarión de
culpabilidad. Sin embargo, en la práctica, el conocimiento de la antijuridicidad se
presume por los tribunales (véase De la Cuesta Aguado, Conocimiento de la
ilicitud. Madrid, 2007). El desconocimiento del carácter ilícito del hecho se trata
como error de prohibición.
6.3.1 Error de Prohibición
Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad de
la conducta. Dependiendo de su carácter de "vencible" (superable) o "invencible"
(insuperable) se determina la ausencia o no de culpabilidad. En el caso del
vencible solo será tenido en cuenta al momento de individualizar la pena.
El error de prohibición puede ser directo, cuando el sujeto desconocía la existencia
de la norma que prohíbe la conducta (una embarazada aborta creyendo que en el
país en el cual se encuentra el aborto es legal, ya que en su país lo es) o indirecto,
cuando el sujeto sabe que existe una norma jurídica que prohíbe la realización de
la conducta, pero el sujeto cree erróneamente que en su caso concreto concurre
una causa de justificación. Algunos supuestos de legítima defensa putativa
podrían tratarse también como error de prohibición indirecto. (Cree que se trata de
una agresión ilegítima, por lo que responde creyendo que actúa en legitima
defensa matando al agresor, pero en realidad se trataba de una broma).

 Error vencible: Su consecuencia es que, en el momento de la

individualización de la pena, ésta será menor por tratarse de un error.

 Error invencible: Su consecuencia es que se excluye la culpabilidad, y tal

acción no merecerá ser castigada con una pena.
6.4 La Exigibilidad
Es la posibilidad de autoderminsarse conforme a Derecho en el caso concreto. Se
admite que el ordenamiento jurídico penal no puede exigir al ciudadano
comportamiento heroico. Surge así la posibilidad de excluir la imposición de la
pena (exculpar) por la existencia de circunstancias que sitúen al autor del delito en
una situación según la cual adecuar su comportamiento a las exigencias
normativas hubiera supuesto una exigencia intolerable para el "hombre medio".
El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparación de las características
personales o circunstanciales del destinatario de la normas y de un modelo
idealizado construido mediante la generalización.6 Cuando de esta comparación
se deduzca que al sujeto no le era exigible actuar conforme al mandato normativo,
su conducta típica y antijurídica no merecerá reproche penal, y como
consecuencia, no se podrá afirmar la existencia de un delito por ausencia de
culpabilidad.
La mayoría de la doctrina configura dentro de la categoría de la culpabilidad, la
exigibilidad de otra conducta en sentido negativo, como "causas de no
exigibilidad". Ahora bien, recientemente se propugna desde una perspectiva
dialéctica y democrática de la culpabilidad, en España, la consideración de la
exigibilidad entendida como posibilidad de reclamar e imponer por parte del ius
puniendi un comportamiento acorde con la norma jurídico-penal como el auténtico
fundamento material de la culpabilidad. Cuando por razones excepcionales ajenas
a su persona el sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar su
comportamiento al mandato normativo, surgirían las causas de disculpa o
exculpación basadas en la inexigibilidad de otra conducta.
Como causa de inexigibilidad se suelen enumerar el miedo insuperable o el estado
de necesidad disculpante (aquel en el que el mal causado es igual que el que se
trata de evitar o aquel en el que no se puede determinar cual de los dos males es
mayor). También, aunque escasamente admitido por la jurisprudencia, se incluyen
como supuestos de no exigibilidad el hurto o el robo famélico.
Los diversos códigos penales admiten estos supuestos con diversos enunciados,
pero si el juicio de exigibilidad es un juicio que debe realizar el juez podrían surgir
otros supuestos, distintos a los tradicionalmente reconocidos que deberían
admitirse como causa de exculpación, aunque la mayoría podría ser considerados
como supuestos de estado de necesidad.
6.4.1 Fuerza Moral Irresistible
Ocurre cuando la voluntad del sujeto se ve afectada por un evento externo a su
esfera de decisión y gravita de manera inevitable sobre el aspecto decisorio de la
persona. Pues si fuese fuerza física o vis absoluta no habría voluntad, por tanto,
no habría acción y, lógicamente, no se podría dilucidar la culpabilidad.
Cuando la persona se encuentra bajo una amenaza real e inminente que la obliga
a llevar a cabo determinada acción, no le es reprochable el haber obrado de esa
manera. El Estado en este caso no le puede exigir a la persona actuar de otra
manera.
Los requisitos de la fuerza moral irresistible en materia penal suelen ser iguales
que en materia civil (fuerza como vicio del consentimiento), esto es:
Existencia de un evento que sea ajeno a la esfera de acción del sujeto, sea de las
cosas o de otra persona; que ese evento sea grave, es decir, que tenga la
capacidad suficiente para afectar al sujeto en atención a sus características
personales; que sea determinante, es decir, cuando tiene como consecuencia
directa la realización del acto; en caso de ser un hecho de otra persona, que
sea injusto, es decir, el que ejerza la fuerza moral no tenga derecho a ejercerla o
lo haga de forma distinta a lo permitido por el derecho.
6.4.2 Miedo Insuperable
El miedo insuperable consiste en la ausencia total de representación en el actor de
la acción delictiva de las consecuencias de su proceder en el resultado a causa
del temor que siente y que es provocado por la persona causante del miedo.
 6.4.3 Obediencia Debida
La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos
cometidos con motivo de la ejecución de una orden impartida por un superior
jerárquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sanción penal del
superior.
Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinación
que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus superiores, en las
acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en
otras actividades de Derecho público, como la administración.