Sentencia radicado 29609

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
(17) de septiembre de dos mil ocho (2008)

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal

Seccional Ciento Diecisiete de Cali (Valle), contra la sentencia de segunda
instancia proferida en el Tribunal Superior de Distrito Judicial, mediante la cual
revocó la dictada por el Juez Catorce Penal del Circuito de dicha ciudad, y en su
lugar absolvió a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO de los cargos
formulados por acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce
años.
Hechos
 El 18 de mayo de 2006, P. A. E. S., de 12 años de edad, rindió declaración jurada
ante un agente investigador adscrito a la Fiscalía Seccional de Cali (Valle), en la
cual narró que desde cuando tenía 6 años, MIGUEL ANTONIO PARRA
CASTAÑO, esposo de su tía, y que el sábado santo de ese año (15 de abril),
fecha en la que fue a dormir con sus hermanos a la casa de ésta, aquél
aprovechando que su cónyuge había salido a una reunión, puso a los niños a
jugar con el computador, mientras que a ella la llevó a una habitación del primer
piso del inmueble, le quitó el pantalón de la pijama, hizo él lo mismo, la acarició y
besó sus partes íntimas, le introdujo el pene en la boca y luego lo frotó contra la
zona genital de ella hasta eyacular.

 El 23 de junio de 2006, ante el Juez Octavo Penal Municipal de Cali con funciones
de control de garantías, se practicó audiencia en la que, legalizada la captura de
PARRA CASTAÑO, la Fiscalía le formuló imputación por la conducta punible de
acceso carnal abusivo, en concurso material con actos sexuales con menor de
catorce años, ésta en concurso homogéneo.

 El 7 de septiembre de 2006, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la

acusación en el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali con funciones de
conocimiento, en la cual la Fiscalía precisó que los cargos contra el procesado
comprendían los hechos acaecidos a partir del 1° de enero de 2006, incluidos los
sucesos de 15 de abril de ese año, lesivos de la libertad, integridad y formación
sexual de la menor, consistentes en acceso carnal abusivo, en concurso con
actos sexuales con menor de catorce años.
 Aun cuando el juicio debía iniciarse el 21 de noviembre de 2006, en varias
ocasiones fue aplazado por la inasistencia de la víctima y su progenitora, Sandra
Sarria, cuyas declaraciones habían sido ordenadas a petición del fiscal. Hasta el
7 de febrero de 2007 se instaló formalmente el debate con las alegaciones
iniciales de las partes, e iniciadas las pruebas del ente acusador con la
declaración del agente Jorge Alberto Aluma Moreno, la audiencia fue suspendida
con el fin de obtener el testimonio de la menor agraviada a través de la
Defensora de Familia.

 el proceso pasó al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, cuyo titular en
audiencia de 30 de julio de 2007 ordenó rehacer el juicio desde la alegación
inicial de las parte, y culminado el debate el 3 de septiembre de ese año, profirió
el 12 de octubre siguiente condena contra el procesado por los delitos atribuidos
en la acusación, al encontrar acreditada su materialidad y la responsabilidad de
éste con el testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno,
mediante el cual se introdujo la declaración rendida por la víctima de los reatos
debido a la imposibilidad de practicarla en el juicio, y con el dictamen del
psiquiatra Oscar Armando Díaz Beltrán respecto del estado psicológico de la
joven agraviada, forense que rindió testimonio en la audiencia pública y reiteró su
conclusión acerca de la congruencia y coherencia del relato que de los sucesos
hizo ella en su presencia, y la correspondencia de los sentimientos expresados
por ésta hacia ese episodio.

  Del fallo de primer grado apeló la defensa, y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali (Valle), mediante sentencia de 30 de noviembre de 2007, lo
revocó y absolvió al acusado por estimar que los elementos de convicción
presentados por la Fiscalía para acreditar las conductas punibles y la
responsabilidad del acusado eran pruebas de referencia, y debido a la
prohibición del artículo 381, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, la sentencia
condenatoria no podía fundarse exclusivamente en tales medios de prueba,
decisión contra la que interpuso recurso extraordinario de casación el fiscal.

DECISION CORTE SUPREMA: 

1. CASAR la sentencia impugnada, dictada el 30 de noviembre de 2007 por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante la cual
absolvió a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO de los cargos formulados
por la Fiscalía.
2. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 12 de octubre de
2007 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Cali, por medio de la cual condenó a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO
como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo y acto sexual con
menor de 14 años.
3. EXPEDIR la correspondiente orden de captura contra el procesado.

PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que la Sala está avocada a resolver consiste en dilucidar si
los elementos probatorios con los que en primera instancia se fundamentó la
condena contra el procesado tienen el carácter exclusivo de prueba de referencia
y, por lo tanto, atendida la tarifa negativa que para esa clase de medios de
convicción prevé el artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, ese fallo
debía ser revocado como lo dispuso el Tribunal acogiendo la solicitud la defensa
o si, por el contrario, como lo sostienen el fiscal impugnante y la Agente del
Ministerio Público, el material demostrativo ostenta condición diversa, idónea y
suficiente para arribar a la certeza del delito y la responsabilidad del acusado.
 En primer lugar, se impone resaltar la estimación del testimonio del agente
investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, del cual reconoce el ad-quem que es
prueba de referencia en cuanto a través del mismo se introdujo en el juicio la
declaración de la menor víctima de los delitos, destacando, sin embargo, el
fallador plural que no se allegó al proceso elemento de convicción para justificar
la no recepción del testimonio de aquella y admitir, de acuerdo con el artículo 438
de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia como medio para adquirir
conocimiento en grado de certeza de todos y cada uno de los elementos del
delito.
Se hace necesario ante todo aclarar que una cosa es la admisibilidad
excepcional de la prueba de referencia (artículo 379 y 438 ídem), lo cual está
ligado con el debido proceso probatorio, y otra su capacidad para servir como
medio de conocimiento en grado de certeza de los elementos de la conducta
punible (artículo 9, Ley 599 de 2000), ya que ese aspecto, es decir, su poder
suasorio, el ordenamiento procesal adjetivo expresamente lo tarifó de manera
negativa en todos aquellos eventos en que no se disponga de otros medios de
prueba distintos que la robustezcan (artículo 381).
Ocurre que el testimonio de Aluma Moreno fue solicitado por el fiscal, en la
oportunidad correspondiente, en relación con los hechos directamente percibidos
por él en su labor policial , y ya en el desarrollo del juicio, concretamente en la
práctica de esa prueba, al comprobarse a través de ésta la negativa de la madre
de la menor a dejarla comparecer al juicio , el juez de conocimiento autorizó la
reproducción de la declaración de la niña por conducto del agente y ordenó
anexar el texto de la misma como prueba documental número uno.
El Tribunal no tuvo en cuenta esa doble condición del testimonio de Aluma
Moreno, pues únicamente advirtió su cariz de prueba de referencia, y no el de
prueba directa del comportamiento asumido por la progenitora de la víctima ante
el agente investigador, al manifestarle que no permitiría que la joven declarara en
el juicio debido a las presiones ejercidas por los miembros de su familia, pues el
procesado era esposo de una hermana de ella y su captura había ocasionado
graves desavenencias entre los miembros de ese clan, incurriendo de esa forma
en un falso juicio de identidad el fallador de segundo grado.
Tras ser interrogado el testigo Aluma Moreno acerca de lo que percibió
directamente de la actitud se Sandra Sarria para impedir la concurrencia al juicio
de su hija, y las razones expresadas por ella al agente para proceder así, el juez
admitió que a través del citado testigo se reprodujeran las manifestaciones de la
víctima, otorgando a esa parte del testimonio el carácter de prueba de referencia,
con la anuencia de la defens y, luego, ordenó que el texto de la declaración
rendida por ésta el 18 de mayo de 2006, fuera incorporado por medio del agente
para ser valorado como prueba documental 
Hay que destacar que esa versión de la joven agraviada fue recibida, en
principio, como notitia criminis, con sujeción a lo normado en los artículos 67, 68
y 205 de la Ley 906 de 2004 dentro de las actividades propias de policía judicial
en la indagación e investigación, y en el texto de la misma está consignado que a
la exponente le fueron comunicadas las previsiones inherente a ese tipo de
diligencias, es decir, las excepciones al deber de declarar (artículos 383 y 385
ídem), y por tratarse de una menor hizo su relato en presencia de su progenitora,
representante legal de la misma, quedando a salvo los derechos y garantías de
la niña, esa declaración de la víctima no se incorporó al juicio como tal, es decir,
como prueba testimonial, tampoco fue valorada como de orden documental, sino,
reitérese, como prueba de referencia a través del testimonio del agente Jorge
Alberto Aluma Moreno, debido a que por las múltiples vicisitudes que tuvo el
juicio, se hizo imposible acopiar el testimonio de la menor en el debate oral.
El aporte de la declaración de la víctima de los abusos sexuales se hizo a través
del testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno,
constituyendo ello prueba de referencia admisible, pues se justificó
razonablemente con elementos de convicción, legalmente incorporados, la
imposibilidad de hacer comparecer a P. A. E. S., para que declarara en el juicio,
la declaración de la víctima no se incorporó al juicio como tal, es decir, como
prueba testimonial, tampoco fue valorada como de orden documental, sino,
reitérese, como prueba de referencia a través del testimonio del agente Jorge
Alberto Aluma Moreno, debido a que por las múltiples vicisitudes que tuvo el
juicio, se hizo imposible acopiar el testimonio de la menor en el debate oral.
La prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos
constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del
procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden
carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en
el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el
artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las
reglas del testimonio, Aun cuando es cierto que el profesional no presenció los
hechos, la menor fue valorada por este, quien hizo una narración de eventos,
circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del
juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal