Análisis del Acuerdo Plenario Nº 7-2019/CIJ-116

En el Acuerdo Plenario Nº 7-2019/CIJ-1161, sobre viáticos y delito de peculado,

recientemente publicado en la web del Poder Judicial, la Corte Suprema peruana, se
estableció como doctrina legal, los criterios establecidos en los fundamentos jurídicos 35 al
49. Ahora bien, los fundamentos contenidos en el acuerdo plenario son los siguientes:
-El dinero entregado a un trabajador que debe desplazarse dentro o fuera del territorio
nacional a fin de cumplir un encargo especifico se denomina viatico o viáticos y constituye
el caudal del erario público que recibe el funcionario o servidor público que recibe tanto
funcionario o servidor público para cubrir sus necesidades personales esenciales. En el Perú
se ha establecido en la Ley 27619 como en el Decreto Supremo 007-2013-EF, que a su vez
regula el otorgamiento de viáticos para viajes de comisión de servicios en el territorio
nacional, la obligación de rendir cuentas de su disposición al término de la comisión. La
omisión de aquella obligación ha generado posiciones refractarias respecto a la
configuración del delito de peculado. (Fundamento 35°)
-La línea argumental expuesta define un ámbito muy peculiar, que por su escaso desarrollo
dogmático devino en resoluciones disimiles, sea por considerar a la no devolución de los
viáticos como infracción administrativa o como presunto delito de peculado. Lo primero, en
la medida que se observa suficiente desvalor material en dicha conducta, necesitaba y
merecedora de pena; y lo segundo, al no concurrir los presupuestos de configuración típica
propuestos normativamente en el artículo 387 del CP donde el argumento de la “infracción
del deber”, resulta insuficiente, para dotar de sustantividad a los injustos funcionariales.
(Fundamento 36°)
-Se ha producido una confusión entre la calidad del dinero estatal entregado propiamente
para efectuar el encargo (para pagar el valor de bienes y/o servicios que son el objeto de la
comisión o son inherentes a ella, como costos, tasas, derechos de trámite, etcétera, en el
lugar de destino) y el dinero (en monto tasado) entregado a quien se desplazara para atender
sus necesarios gastos personalísimos en el lugar al que se desplazara (destino provisional).
Aunque probablemente se entreguen simultanea o paralelamente ambos montos, cada uno
pertenece a rubros presupuestales distintos y su naturaleza y objeto concreto son también
diferentes. (Fundamento 37°)
-El funcionario o servidor público puede utilizar el dinero otorgado como viáticos para
alimentarse, dormir y desplazarse como mejor lo crea conveniente, no existiendo limitación
para gastar salvo el monto máximo tasado por día y la razonable advertencia que no se
cubre el consumo de bebidas de contenido alcohólico, con cargo a rendir cuentas el gasto
realizado. No es correcto afirmar que aquel monto mantiene la condición de caudal público
entregado bajo administración. (Fundamento 38)
-Devienen en absurdas e ilógicas las presunciones referidas a que la no rendición de los
viáticos por parte del comisionado (que realizó cabalmente el encargo del desplazamiento),
1
https://lpderecho.pe/xi-pleno-acuerdo-plenario-07-2019-cij-216-viaticos-delito-peculado/, 01 de octubre
de 2019.
implica que no efectuó gastos para llegar a su destino y una vez allí, no se alimentó ni se
alojó en algún lugar. Se requiere una indagación eficaz y previa en la administración para
determinar cuánto gastó y cuánto debe devolver, luego, requerir formalmente la devolución
o disponer el descuento del monto cierto de los haberes del comisionado (Fundamento 40)
-Cuando la diligencia o comisión por la que fue otorgado el viático no se realizó porque el
comisionado no se desplazó y no devolvió el dinero (lo incorporó a su patrimonio),
probablemente constituye un delito de falsedad. (Fundamento 42)
-Cuando el agente público sustenta con comprobantes espurios de manera fraudulenta,
gastos que jamás se hicieron y logra quedarse ilícitamente con el dinero público, estaría
cometiendo delito de falsificación de documentos, uso de documentos falsos o falsedad
genérica. (Fundamento 43).
-Existiendo el deber de rendir cuentas por el funcionario o servidor público y el de devolver
lo no gastado, el incumplimiento total o parcial no connota el delito de peculado por
apropiación, pudiendo configurarse una infracción administrativa y/o laboral. (Fundamento
44).
-Analizada la especial naturaleza de los viáticos, se puede concluir que ese dinero
entregado a un sujeto público, para gastos de movilidad, alimentación y hospedaje, lo son
en calidad de transferencia por disposición, no en calidad de posesión o administración, a
diferencia del dinero entregado para pagar tasas, derechos, aranceles, copias, etc., en el
lugar del destino. (Fundamento 45).
-La omisión de rendir total o parcialmente cuentas en el Perú, revela en el Perú una
conducta reacia, tal vez deshonesta, pero sin la suficiente entidad para fundar una
imputación penal, menos una condena por delito de peculado, por la naturaleza especial de
los viáticos, y debe ser separada de la práctica desleal de apropiarse de dinero de las arcas
del Estado, pretextando una misión irreal o fraguada para tal fin. (Fundamento 47)
-Antes de imputar la comisión de un delito de peculado será necesario identificar si el
funcionario cumplió o no la comisión, si la cumplió, la omisión o defecto en la sustentación
del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción de orden
administrativo. (Fundamento 49)
Este Acuerdo Plenario primero conceptualiza, posteriormente describe las características
esenciales de los viáticos y considera que su entrega es un acto de disposición interna, de
contenido patrimonial, que hace la administración pública con la finalidad de facilitar el
cumplimiento de determinados actos de función o de servicio, por lo tanto, tiene las
siguientes características:
Posee contenido patrimonial.
Tiene calidad de eventual, pues no puede haber viáticos permanentes, pues se
desnaturalizaría la calidad administrativa de estas.
Contiene un revestimiento de legalidad, es decir, tienen que estar previstos en las
normas internas de la administración, puesto que salen de una partida presupuestal.
 Posen un carácter fungible.
En consecuencia, la asignación que se otorga por viáticos tiene por finalidad cubrir los
gastos personales que el trabajador realice durante su estadía en el interior o exterior del
país, gastos que están restringidos exclusivamente a la alimentación, hospedaje y
movilidad; además, están relacionados con la realización de la actividad oficial.
En ese sentido, una vez que el trabajador público cumpla con su actuación funcional,
deberá regresar a su centro de labores de origen y sustentar el gasto de dinero que se le
entregó; para lo cual elaborará su rendición de cuentas, adjuntando los respectivos
documentos que acrediten tales gastos como son los comprobantes de pago, declaraciones
juradas, etc, en caso que no haya gastado todo el dinero deberá devolver la parte no
utilizada.
Un dato interesante del debate, en cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia, refiere
que la no rendición de cuentas, puede constituir un importante indicio de apropiación del
dinero recibido en calidad de viáticos, cuando el agente no realiza la comisión de servicios
y toma el dinero para incrementar su patrimonio.
En tal sentido, el funcionario o servidor público puede utilizar el dinero otorgado como
viáticos para alimentarse, dormir y desplazarse como mejor crea conveniente, pues se trata
de necesidades básicas, toda vez que no existe otra limitación para gastar el dinero
entregado, salvo el monto máximo tasado por día y la razonable advertencia de que no se
cubre con aquella suma el consumo de bebidas de contenido alcohólico, pero con cargo a
rendir cuentas del gasto realizado, por lo que no es correcto afirmar que aquel específico
monto mantiene la condición de caudal público entregado bajo administración, corresponde
tener en claro que la facultad de libre disposición de los caudales percibidos, es
incompatible con el concepto de administrar dinero para fines estatales.
En tal virtud, existiendo el deber de rendir cuentas para el funcionario o servidor público y
el de devolver lo no gastado, el incumplimiento total o parcial no habrá de connotar el
delito de peculado por apropiación.
En tal supuesto, puede configurarse una infracción administrativa y/o laboral y
probablemente se podrá procesar administrativamente por no haber rendido o devuelto lo
que no se utilizó para gastos personales durante el viaje.
Por tanto, antes de imputar la comisión del delito de peculado, será necesario identificar si
el funcionario cumplió o no con la comisión; si la cumplió, la omisión o defecto en la
sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción
de orden administrativo, ir más allá constituiría un supuesto de criminalización extensiva de
una materia que tiene eficaz tratamiento extra penal, peor aún sin la indagación previa y
debida se pudiera imputar una apropiación total o parcial del monto que recibió el
comisionado como viáticos.
Si lo que se le imputa, es el incumplimiento de un deber de rendición de cuentas en el más
extremo caso, debería recaer sobre el monto no gastado y nunca sobre el total si la comisión
se realizó.
Ahora, es importante precisar que el acuerdo plenario indica que de la investigación que se
realice podría resultar que aunque el imputado, no rindió cuentas en la oportunidad debida
ni después, por no contar con los comprobantes correspondientes, en la institución a la que
fue comisionado para realizar gestiones oficiales fuera de la ciudad se registra su visita; los
funcionarios con quienes tenía que interactuar para las gestiones encomendadas reconocen
dichas interacciones, en el hotel y restaurante donde indicó haber pagado por hospedaje y
alimentación figuran los comprobantes de pago a nombre de la institución pública que lo
comisionó e incluso a nombre del propio servidor.
Todos estos elementos de convicción están en capacidad de generar certeza de que, si bien
no se efectuó la rendición de cuentas, no por ello se puede afirmar que necesariamente el
imputado se apropió del dinero que le fue entregado por concepto de viáticos.
Alonso Peña Cabrera refiere que la perfección delictiva, no se alcanza con el mero hecho de
no devolver el dinero por concepto de viáticos no gastado, sino que se necesita algo más.
Que la administración requiera por escrito al servidor público la devolución del dinero,
otorgándole un término perentorio, luego de vencido el plazo, recién se estará ante una
conducta susceptible de ser calificada y si es que la administración procede directamente a
descontarle el dinero de los haberes del funcionario, sin haber hecho uso del requerimiento
formal, no se podrá reputar la omisión delictiva, sino como una infracción administrativa,
pues no se podrá advertir aún que el agente tiene la intención de apropiarse del caudal
dinerario.
Ramiro Salinas Siccha2 analiza el delito de peculado y del análisis podemos advertir que lo
tratado en el acuerdo plenario sobre los viáticos no encaja perfectamente en el delito
mencionado, por consiguiente, no se podría sancionar o dar un mismo tratamiento.
Por consiguiente, en el acuerdo plenario tratado no se configura delito de peculado, debido
a que la percepción por viáticos por parte del sujeto público tiene naturaleza distinta a la
administración, percepción y custodia que exige el delito de peculado, en consecuencia, la
conducta del funcionario púbico debe ventilarse en el ámbito administrativo, por lo que
existe una exoneración penal por viáticos. Además, porque el derecho penal es de última
ratio y sanciona conductas graves y en el caso que el funcionario no rinda cuentas sobre los
viáticos, se le debe descontar de la planilla, pues el control social se resuelve con el derecho
administrativo que es una vía extra penal.

2
Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y
de Corrupción de Funcionarios.