Las redes sociales como nuevos canales electrónicos para realizar operaciones

bancarias [1]
Por Romina Patricia Di Salvo [2]
1.Introducción

El auge de internet y la creciente digitalización de la sociedad están cambiando la forma de funcionar del
sistema financiero en relación a sus clientes. La banca basada en una gran red de sucursales empieza a
ser historia. Este proceso resulta imparable porque los comportamientos de los consumidores han
cambiado y el acceso universal a internet a través del móvil está dando un impulso definitivo a ese
cambio.

Partiendo de la afirmación realizada por Quintero[3] cuando refiere que “internet no es una simple
progresión en la evolución tecnológica, sino un cambio revolucionario en los modelos de las relaciones
sociales que sirve a la fluidez de los intercambios comerciales y de todo tipo”, habría que ser crítico al
comprender la acepción “revolucionario”, no solo como innovación y avance social, sino también como
un hecho transformador y modificador de la vida en sociedad.

De acuerdo a un estudio efectuado en 2011[4], casi el 70% de los clientes bancarios utiliza internet para
realizar operaciones financieras, y más de la mitad están dispuestos a pagar un sobreprecio por servicios
digitales que les aporten valor. Asimismo, un tercio realiza operaciones a través de la banca móvil; entre
ellos el 67% de los clientes de la “generación Y”. De acuerdo al citado estudio, que en términos
estadísticos hoy en día está desactualizado, para el año 2015 la principal interacción de los bancos con
sus clientes sería digital y siendo el 2015 ya historia, advertimos que la tendencia de ese entonces
futurista, es la comprobada en los hechos.

No hay duda de que internet se está convirtiendo rápidamente en el lugar al que se acude para buscar
cualquier cosa que se necesite (desde hacer la compra semanal del supermercado hasta pedir un turno
médico) y las operaciones bancarias no son una excepción y ya forman parte de nuestros hábitos en
internet.

Pretendo abordar un ícono de la comunicación moderna, como son las redes sociales, con el objeto de
analizar si las mismas podrán ser utilizadas como nuevos canales para llevar a cabo operaciones
bancarias.

Con un tinte básicamente jurídico, en este trabajo ofrezco ciertos conceptos para lograr aproximarnos a
algunas conclusiones.

Aspectos Preliminares:
Del sector bancario viene dada la innovación y son las redes sociales las que imprimen el sello del
progreso en la era de la nueva banca.

Se entiende por Redes Sociales, aquellos sitios de internet formados por comunidades de individuos con
intereses o actividades en común (como amistad, parentesco, trabajo, comercial, etc.) y que permiten el
contacto entre estos, creando de este modo comunidades virtuales que proporcionan e intercambian
información.

La reputación online y la presencia de los bancos en las redes sociales es un factor que cada vez se
toma como más importante a la hora de elegir por una entidad financiera u otra. Por ello, tanto los
bancos tradicionales como los virtuales (entendiendo que estos últimos son producto de la era de
internet) se han dado cuenta de que no hay manera posible de evitar el mundo de las redes sociales,
teniendo en cuenta que es primordial llegar a los clientes y el contacto con ellos.

Si bien existen numerosos Prestadores del Servicio de Redes Sociales (en adelante, “PSRS”), a los fines
del análisis que realizo en el presente, tomaré como ejemplo a Facebook, sin perder de vista que los
puntos que tendré en cuenta aplicarán a la mayoría de las redes sociales, ya que en esencia funcionan
bajo las mismas pautas y parámetros. Facebook ha permitido la masificación de la comunicación en
internet a límites inimaginados y ha marcado los antecedentes y condiciones que deben cumplir las
demás redes sociales. En la actualidad, se estima que la red social cuenta con más de 500 millones de
usuarios.

En lo que respecta a Facebook, consiste en un sitio web de red social, que en su origen era destinado
sólo para estudiantes de la Universidad de Harvard, pero que se abrió a cualquier persona, desarrollando
una gran interrelación entre sujetos, siendo que hoy en día se encuentra disponible y es utilizada por
todo el mundo. En Argentina, tiene 23 millones de usuarios[5].

En Facebook existen dos tipos de cuentas: las de cualquier usuario normal y corriente y las que pueden
abrir las empresas. Las primeras son totalmente gratuitas y permiten la comunicación fluida entre
personas reales; las segundas sirven para ofrecer productos o servicios y mantener contacto cercano
entre empresas y clientes. A su vez, en las cuentas de empresas existen las versiones gratuitas y las
pagas, estas últimas ofrecen más prestaciones, permitiendo una mayor visibilidad a la compañía
pertinente.

Como reseña, se advierte que muchos bancos tradicionales se resistían a saltar a las redes sociales
para establecer su presencia online. En varias ocasiones su página web era su única presencia online.
En atención a la gran expansión de las Redes Sociales y a que éstas forman parte de la vida diaria de
los consumidores, los bancos tradicionales han tenido que superar esa resistencia y contar con
presencia online en las plataformas más utilizadas por los consumidores (Facebook, Twitter, etc). Es por
ello que actualmente, cabe preguntarnos si los bancos utilizarán las redes sociales únicamente a los
fines de establecer su marca y lograr contacto cercano con el cliente o bien si se arriesgarán a cursar
operaciones, utilizando dichas redes sociales para el desarrollo de nuevos canales electrónicos. En miras
de ello, analizaré si se podrán utilizar las redes sociales para cursar operaciones (tales como recibir
solicitudes de transferencia de fondos, otorgar préstamos -bajo una suerte de billetera electrónica, etc.)
y/o evacuar consultas sobre operaciones activas y pasivas de los clientes, por medio del servicio de
mensajería que tienen en general las aplicaciones.

Como consecuencia de lo anterior, se analizará este punto a la luz del derecho argentino, pudiendo
advertir las implicancias jurídicas del uso de esta nueva tecnología, sin pretender agotar el tema, dado
que resultaría imposible a los fines del presente trabajo, pero sí advertir al lector sobre determinados
aspectos útiles que merecen ser analizados a la hora de poner en marcha estos nuevos canales.

2.Canales Electrónicos. Aspectos Normativos BCRA.

Tal como lo define el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”), los Canales Electrónicos (“CE”)
comprenden los medios, dispositivos, redes y servicios informáticos dispuestos por las entidades
financieras, por sí o por intermedio de terceros, en calidad de prestadores asociados, para la instrucción
de operaciones bancarias, con efecto sobre las cuentas de uno o más usuarios de servicios financieros
y/o clientes de esas entidades[6]. Asimismo, el BCRA establece como CE a: Cajeros Automáticos
(“ATM”), Terminales de Autoservicio (“TAS”), Banca Móvil (“BM”), Banca Telefónica (“BT”), Banca por
Internet (“BI”), Puntos de Venta (“POS”) y Plataforma de Pagos Móviles (“PPM”).

Como primera observación, advertimos que no se contempla a las Redes Sociales como un CE. En
consecuencia, tal como lo reza el punto 6.3.3.5 de la Comunicación “A” 6017[7], es necesario que la
entidad financiera informe al BCRA, al menos con 60 días previos de antelación a la implementación del
nuevo CE. La norma citada incorporó la necesidad de que los bancos den aviso y cuenten con la
autorización del BCRA previa para la implementación de nuevos canales. La mencionada incorporación
da cuenta del interés que tiene el BCRA en la seguridad de la información, siendo necesario que los
nuevos CE cumplan todos los recaudos que hagan falta a los efectos del resguardo de la misma.

Por lo expuesto, en caso que las entidades financieras pretendan operar con Facebook deberán obtener
la conformidad del BCRA en los términos antes expuestos. Por mi parte, considero que debe ser
requerida la autorización siempre y cuando se utilice a Facebook como un CE nuevo, es decir como
medio para instruir operaciones bancarias y en consecuencia transaccionar, ya que el BCRA pretende,
junto con la Gerencia Principal de Sistemas de Pago y Cuentas Corrientes, analizar los alcances
particulares, características técnicas e impacto de la implementación. Por ello, entiendo que corresponde
realizar algunas distinciones dado que si únicamente se pretendiera avanzar con el servicio de
mensajería que tiene la herramienta Facebook con el objeto de que los clientes puedan evacuar
consultas respecto de operaciones activas y/o pasivas, no estaríamos en presencia de un CE nuevo,
sino que se encontraría amparado por el concepto de Banca Electrónica (conforme dicho término se
define en el Glosario de la Comunicación A 6017 BCRA, apartado 6.6.)[8], no siendo necesaria ninguna
autorización, ya que en el supuesto expuesto no habría “transacción”. En este caso, estamos ante un
canal electrónico en sentido material, no en los términos de la norma mencionada, ya que no será
posible cursar operaciones por el mismo sino únicamente realizar consultas.

Si la operatoria que se pretendiera hacer a través de Facebook sería la de otorgar préstamos, bajo una
suerte de billetera electrónica, debemos tener en cuenta que el BCRA define como “Plataforma de Pagos
Móviles (PPM)” a la “Aplicación o servicio informático para todo tipo de dispositivos móviles y
computadoras personales propios del usuario, que permite la asociación de tarjetas bancarias vinculadas
a su vez a cuentas de crédito o débito, sin límite de número, entidades u operadores, para la instrucción
de pagos y transferencias mediante crédito a cuentas de terceros adheridos o transferencias inmediatas
en cuentas a la vista con acuerdo a las entidades financieras y operadores de transacciones financieras
del Sistema Financiero Nacional” y que, el término “Operadores” se utiliza en forma indistinta para indicar
a las empresas prestadoras de servicios financieros, que cuenten con un acuerdo de servicio con las
entidades financieras o actúen en su nombre o cuyas operaciones afecten las cuentas de crédito y/o
depósito de sus clientes, podríamos considerar a Facebook como un Operador (que debería haber
suscripto un contrato de prestación de servicios con la entidad financiera) y al servicio como una PPM,
siendo un canal ya listado por la Comunicación “A” 6017 BCRA.
Como consecuencia de lo anterior, únicamente en caso que se pretenda utilizar a Facebook para realizar
otras transacciones por medio de dicha red social, implementando de esta manera un nuevo CE o bien
una modalidad diferente de las contempladas en la norma citada, será necesario en forma previa contar
con la autorización del BCRA. Hasta la actualidad, no existen registros de entidades financieras que
hayan solicitado la autorización del BCRA, por tanto, se desconocen cuáles serán los requisitos que
deberán cumplimentar en los requerimientos de este estilo.
Sumado a lo expuesto, es importante en estos casos analizar las normas de “Descentralización de
actividades de tipo administrativas o no operativas en el país o en el exterior y puestos permanentes de
promoción en el país”[9], mediante las cuales el BCRA autoriza a las entidades financieras a
descentralizar actividades de tipo administrativa o no operativas (por ejemplo, que no tengan
exteriorización al público), previa comunicación al BCRA, y con una antelación de no menos de 90 días
de la pertinente efectivización, en dependencias de terceros en el país (siendo necesario que Facebook
tenga dependencia en el país). En consecuencia, opino que quien pretenda instaurar a Facebook como
nuevo CE, descentralizando una actividad administrativa de la actividad bancaria en dicha red social,
deberá también tomar contacto con BCRA a tales efectos, debiendo consignar: la naturaleza de cada
actividad comprendida, el domicilio donde se desarrollarán las actividades, la fecha de comienzo de la
realización descentralizada de las actividades, el contrato de tercerización. Asimismo, conforme lo
prescribe la normativa del BCRA: (i) las actividades descentralizadas estarán sujetas a las mismas
condiciones normativas y regulatorias exigibles para su realización centralizada y (ii) en el contrato de
descentralización -que necesariamente deberá ser firmado en nuestro caso de análisis entre la entidad
financiera y Facebook- deberá expresamente estipular: que se cumplirá con toda la normativa aplicable
según lo indicado en el punto (i) precedente y la facultad de la Superintendencia de Entidades
Financieras y Cambiarias, para auditar periódicamente, en las correspondientes dependencias, el
cumplimiento de dichas condiciones.

3.Transferencia Internacional de Datos

La Ley Nacional de Protección de Datos Personales (“LNPDP”) tiene por objetivo la protección integral
de los datos personales asentados en archivos, registros y bases de datos. Aun cuando el
almacenamiento de los datos se encuentre físicamente fuera de nuestro país, siempre que la recolección
de la información se realice en nuestro territorio, será aplicable la LNPDP.

Si Facebook bajo las operatorias descriptas tratara datos personales de los clientes de las entidades
financieras, necesariamente se requerirá el consentimiento del titular del dato, de acuerdo al artículo 5,
apartado 1, de LNPDP, previa notificación al requerido de datos de la información descripta en el artículo
6 de dicha ley[10].

Ahora bien, la transferencia internacional implica, simplemente, sacar los datos de la jurisdicción
argentina hacia otra jurisdicción, en virtud de la cual los datos personales pasarán a estar alcanzados por
otra normativa[11].

La prohibición de la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos

internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuado, establecida por
el artículo 12 de la LNPDP encuentra su excepción, en lo que aquí interesa, en el Decreto Reglamentario
1558/2001, mediante el cual se incorporó que no rige dicha prohibición cuando el titular de los datos
hubiera consentido expresamente la cesión. Dicho Decreto viene a flexibilizar tan dura norma y en casos
donde la “legislación no sea adecuada”, debe ser requerido el consentimiento del titular del dato.
Sin embargo, la transferencia internacional a la que se hace alusión en este caso se encontraría
motivada en la prestación del servicio que las entidades financieras requerirán de Facebook, y dicha red
social de acuerdo a una nota publicada en el diario “La Voz” de Galicia, el 30/04/2015, almacena los
datos en Suecia[12], país pionero en sancionar la primera ley en el mundo para la protección de la
información de particulares en el año 1973, el que se considera que cuenta con una legislación
apropiada para la protección de los datos personales. De todos modos, al día de la fecha, ni la DNPDP ni
el Poder Ejecutivo se ha expedido respecto de qué países ofrecen dicho estándar de protección.

Sin perjuicio de lo expuesto, aunque la legislación sea apropiada, el consentimiento sería requerido por
el tratamiento que realizaría Facebook de los datos personales de los clientes de las entidades
financieras.

Es típico que en los casos de transferencia internacional de datos se autorice a terceros (sobre todo
desarrolladores o proveedores de aplicaciones y titulares de sitios web que incluyen complementos o
botones desde los que el usuario se registra y/o accede a contenido de la plataforma de la red social) a
utilizar datos sin consentimiento informado del consumidor del servicio. Tales prácticas acaban por ser
contrarias al principio de certeza y claridad de la información (artículo 4 Ley de Defensa del Consumidor
y Resolución N° 21 del Grupo Mercado Común del MERCOSUR), presupuestos básico de toda
negociación de consumo[13].

En el contrato de transferencia de datos que se suscriba, deberían incluirse algunos compromisos a

cargo del importador de los datos (en nuestro caso Facebook) como por ejemplo: a) que no divulgará ni
transferirá los datos personales a terceros, b) que los datos se encuentran debidamente encriptados, c)
que destinará los datos exclusivamente al tratamiento requerido por las entidades financieras y sin
apartarse de sus instrucciones, d) que garantiza la seguridad de los datos y la confidencialidad de los
mismos, etc.

En todos los casos, las entidades financieras serán responsables del cuidado de los datos que se envíen
a Facebook y deberán garantizarle al titular del dato que ningún tercero accederá a los mismos.

En nuestro país, no existen leyes como la DMCA (Digital Millennium Copyright Act) o la CDA
(Communications Decency Act), de los Estados Unidos, o similares de la Unión Europea, en las que se
regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de internet. Esta carencia dificulta aún más el
tratamiento de la información que se podría proporcionar a Facebook, ya que la falta de principios legales
específicos en la materia, se traduce en una dificultad al momento de pretender fijar cómo y de qué
manera se deberán manejar la red social y las entidades financieras, así como también delimitar sus
responsabilidades.

Además de la privacidad de los datos personales de los clientes de los bancos, que tendrá a disposición
Facebook para que se pueda transaccionar por el nuevo canal electrónico, existe otro aspecto que
merece igual atención: la seguridad. La conglomeración de la información que podrá almacenarse en la
nube, es una inevitable tentación para quienes tengan interés de acceder a los datos allí contenidos. En
ese sentido, será necesario que Facebook garantice que los datos a los cuales tendrá acceso cuentan
con los niveles de seguridad y confidencialidad dispuestos por la normativa de Argentina, determinando
que la información que obtenga no podrá ser utilizada con fines distintos a los acordados con la entidad
financiera, en virtud de la implementación del nuevo canal electrónico.Lamentablemente, si bien la ley
26.388, dispuso una reforma en el Código Penal de la Nación, por medio de la cual se introdujeron
diversos delitos informáticos, no encontramos que allí se contemplen soluciones a los posibles conflictos
que podrían generarse en este ámbito.
Asimismo, resulta necesario confirmar la seguridad y confidencialidad de los datos en función de la
información (operaciones pasivas) que puede llegar a suministrarse a Facebook bajo este nuevo canal, a
los fines de evitar cumplir con la violación de secreto bancario que gozan estas operaciones, impuesta
por el artículo 39 de la Ley de Entidades Financieras.

Como conclusión de lo expuesto, se asume que, a los fines de la utilización de Facebook, para cursar
operaciones bancarias, habrá tratamiento de datos personales por parte de dicha red social. En
consecuencia, resulta necesario: (i) obtener el consentimiento del titular del dato, el cual deberá ser
debidamente informado para tal fin, y (ii) celebrar el correspondiente contrato de transferencia de datos
entre la entidad financiera y Facebook.

4.Prueba de las Operaciones

Implicancias del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: materia de firma, consentimiento y
documento electrónico.

Durante la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield, la firma constituía un elemento esencial para que
un acto, el que sea, adquiera su valor probatorio de instrumento privado[14].
La manifestación de voluntad, como noción de autoría, tradicionalmente se fundamentó exclusivamente
en la inserción de una firma estampada u ológrafa cuando el soporte de una declaración de voluntad era
el papel; este concepto necesariamente debió ser revisado por cuanto se han incorporado medios
tecnológicos que lo suplantan, y que deben asegurar que se pueda verificar la autoría atribuida y la
autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento[15].

Actualmente, se puede distinguir entre la firma manuscrita en la que el firmante desarrolla trazos y
rasgos propios y personales que lo identifican y la firma digital que es aquella creada a través de una
aplicación tecnológica, basada en criptogramas, mediante un procedimiento matemático que requiere
información de exclusivo conocimiento del firmante, susceptible de verificación por terceras partes,
permitiendo -simultáneamente- identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital
inserta con posterioridad a su firma[16], equiparándose de conformidad con la ley de firma digital a la
firma manuscrita y a la firma digital[17]. En consecuencia, la firma digital marca a un documento digital
con una fortaleza suficiente como para refutar cualquier rechazo de autoría e integridad.

Ahora bien, la ley de firma digital también recepta la firma electrónica, definiéndola en su artículo 5 como
el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos
electrónicos, utilizados por el signatario como su medio de identificación y que carezcan de alguno de los
requisitos legales para ser considerada firma digital. De esta manera, la firma electrónica queda
conceptualizada de una manera residual. El concepto es tan amplio que incluye cualquier dato que utilice
el emisor para identificarse[18]. Así, por ejemplo, en el fallo “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad
de Buenos Aires”, se ha considerado como firma electrónica la contraseña utilizada en un cajero
automático[19]. En caso de ser desconocida la firma electrónica, corresponde a quien la invoca acreditar
su validez.

Dado que los certificadores de firma digital en la Argentina a la fecha son solamente ocho[20], la firma
electrónica es utilizada ampliamente por los bancos, no solo porque reúne menos requisitos que la firma
digital, sino porque es utilizada generalmente en sistemas cerrados y con altos niveles de seguridad, que
-aunque carezcan de la presunción iuris tantum de autoría y de integridad que son propias de la firma
digital- brindan elementos probatorios consistentes en caso de que la firma (autoría) fuera desconocida.
Con la ley de firma digital, se establece la validez legal del documento electrónico, entendiendo por tal a
“la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo”. Asimismo, el artículo 6 de la mencionada ley agrega que un documento
digital también satisface el requerimiento de escritura. El documento electrónico, para poseer valor
probatorio, debe reunir los mismos requisitos de un documento o instrumento plasmado en papel,
teniendo que contar las exigencias instrumentales probatorias propias de todo acto o contrato para que
tengan valor probatorio en juicio[21].

En línea de lo expuesto, las operaciones realizadas a través de PSRS deben ser asimiladas a los
documentos electrónicos. Así, los documentos electrónicos pueden tener distintos grados de satisfacción
a los requisitos de autoría e integridad. Por ello, las entidades financieras deberán evaluar si pretenden
establecer alguna estrategia probatoria con anterioridad a la ocurrencia del posible hecho dañoso, pre
constituyendo prueba que facilite la posterior actividad judicial. Se observa, como posibilidad, recurrir a
las actuaciones notariales, como por ejemplo constataciones notariales de sitios web, de mensajes de
celulares, y otros documentos susceptibles de comprobación sensorial, sea por problemas provenientes
respecto del funcionamiento de la aplicación o ante el simple temor a que el registro de las operaciones
que sean cursadas a través de Facebook no existan más al tiempo del pleito (o sean de difícil
reproducción).

Sin perjuicio de ello, en algún caso se dijo que resultaban insuficientes las actas notariales mediante las
cuales se constató que utilizando ciertas palabras claves en un buscador aparecía una empresa
competidora como anunciante patrocinado[22]. También se dijo que no resultaban idóneas las actas
notariales de constatación si el escribano no certificó el sitio desde el cual se obtuvieron las impresiones
de pantalla certificadas[23].

En otras ocasiones, la jurisprudencia ha dotado de validez a tales actas[24], existiendo no obstante

distinciones respecto de cuáles son los hechos que el oficial público puede anunciar como cumplidos por
él mismo, o que han pasado en su presencia, base de la plena fe. Pero diversos aspectos técnicos hacen
aconsejable diligencia en la confección del acta, pues la fe debida a la palabra del oficial público no se
extiende a todas sus afirmaciones, sino solamente a lo que él ha hecho, visto u oído, por suceder en su
presencia y en el ejercicio de sus funciones. Queda claro que la constatación notarial es solo un ejemplo,
pero puede resultar sumamente útil, en forma previa a la implementación de un nuevo canal, plantearse
si es posible generar algún tipo de prueba, con el objeto de evitar y/o neutralizar contingencias futuras.

Los riesgos de la utilización de la firma electrónica se centran fundamentalmente en la deficiencia

probatoria que implica su utilización, la que, salvo acuerdo de las partes, quedará supeditada a una
cuestión de prueba respecto de su suficiencia técnica y fiabilidad. Un punto importante a tener en cuenta
es que, para que el consentimiento brindado electrónicamente pueda ser considerado válido es
importante que el usuario del sitio haya efectivamente leído los Términos y Condiciones. En dicho
sentido, existe jurisprudencia que considera que puede presumirse que el usuario ha leído los términos y
condiciones cuando no tiene otra opción más que aceptarlos para poder seguir usando el sitio o para
contratar los bienes o servicios ofrecidos por el mismo[25].

En consecuencia, en el supuesto bajo análisis sería altamente recomendable que las entidades
financieras establezcan los Términos y Condiciones aplicables a la concreción de las operaciones que se
pretendan ofrecer a través de Facebook al inicio del cursado de las mismas, para de este modo alcanzar
la presunción jurisprudencial comentada en el párrafo precedente.
De todos modos, si el consentimiento se otorgara solo de forma electrónica, como se efectuaría en el
caso de la utilización del nuevo canal, las entidades financieras deberán arbitrar los medios para intentar
acreditar todos los extremos (por ejemplo: que ha existido un consentimiento a los Términos y
Condiciones y que ha sido emitido por determinado usuario). Quizá la implementación de otro elemento
más[26] que permita demostrar el referido consentimiento del usuario, pondría en una posición más
beneficiosa a las entidades financieras a la hora de probar dicho consentimiento electrónico. Sin
embargo, no será equivalente al consentimiento expreso mediante firma ológrafa o firma digital.

Corresponde preguntarse qué aporta en esta materia o qué cambios podrían vislumbrarse a partir de la
entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[27].

El nuevo Código reconoce expresamente los medios informáticos como medios aptos para expresar la
voluntad y crea la categoría jurídica de instrumentos particulares no firmados.

El reconocimiento expreso de los medios informáticos como formas de expresar la voluntad tiene dos
consecuencias directas: (i) ya no puede dudarse de la validez jurídica de las declaraciones y actos
celebrados a través de medios informáticos[28]; y (ii) la prueba informática resultará cada vez más
transcendente.

En lo que aquí interesa, en cuanto a la forma de los actos jurídicos, el artículo 286 del Código Civil y
Comercial[29], introduce el concepto de instrumento particular no firmado, que resultará fundamental en
las pretensiones informáticas. Por su parte, el artículo 287 de dicho Código, se encarga de aclarar que
será considerado como tal “todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o
auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de
información”.

El legislador va dejando en claro que el soporte papel ya no es exclusivo y da paso a las nuevas formas
documentales. Sin embargo, el artículo 288 se ocupa de la firma y establece que “en los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza
una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del documento”, interpretando
autorizada doctrina, que la parte final del artículo hace exclusivamente referencia a la firma digital[30],
desterrando a la firma electrónica, quedando entonces, el documento electrónico sin firma digital en la
categoría de instrumento particular no firmado.

Otros autores han sostenido que la terminología utilizada en la norma deberá interpretarse inclusiva de
cualquier procedimiento que se desarrolle en el futuro que asegure autoría e integridad del documento
aun cuando sus características técnicas sean diferentes a la firma digital conocida en la actualidad[31].
Se desconoce cómo será interpretado jurisprudencialmente, sin embargo, no parecería coherente que el
legislador, al utilizar el término firma digital, haya procurado referirse a algo distinto de aquello que la ley
específica así califica.

Uno de los principales problemas de la pretensión informática es la prueba, dado que cuando nos
encontramos ante un hecho ocurrido en una red social, un sitio de internet, etc., es necesario probar
absolutamente todo, es decir, no sólo se debe probar el “hecho” sino también es necesario probar el
“contexto” de dicho hecho (por ejemplo: acreditar la existencia del sitio de internet, el funcionamiento, los
términos contractuales que resultan aplicables, etc). Esta situación se da porque el medio informático, en
donde transcurren los hechos de una pretensión informática, no comparte las reglas que rigen en el
mundo físico.
La importancia de la introducción en el nuevo Código de los “instrumentos particulares no firmados”
radica en que podrán ser introducidos en el proceso judicial, elementos tales como: capturas de pantalla
a fin de acreditar contenido de sitios de internet, sea que se presenten impresas o en soporte digital, los
“términos y condiciones de uso” que surjan de sitios webs, videos obtenidos desde sitios de internet, etc.,
básicamente porque los artículos 286 y 287 a los que se hizo alusión, indican claramente que la
categoría de instrumento particular no firmado no se agota en el soporte papel, sino que comprende
también imágenes, videos y sonidos, en cualquier soporte.

Ahora bien, ¿cómo debe valorar el juez a los “instrumentos particulares no firmados”? La respuesta se
encuentra en el artículo 319 del mentado Código, el que establece: “el valor probatorio de los
instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia
entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las
relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que
se apliquen.” Si bien la norma no distingue si se está refiriendo a instrumentos particulares firmados o no
firmados, la primera interpretación debería ser que comprende a ambas categorías. Resulta evidente que
el nuevo Código otorga a los instrumentos particulares no firmados un valor probatorio relativo, que debe
ser complementado con otras pruebas. Es decir, teniendo en cuenta los parámetros que surgen de la
norma no pareciera que únicamente con un instrumento particular no firmado se pueda acreditar un
hecho. Ese instrumento deberá ser completado con otras pruebas, tales como testigos, pruebas técnicas,
reconocimientos judiciales, pruebas preconstituidas mediante constatación notarial (a las que ya hicimos
alusión), etc[32].

La solución del Código parece razonable, teniendo en cuenta que la confiabilidad del instrumento
particular no firmado, cuando se trate de un instrumento en soporte digital, será siempre relativa. Por ello,
será tarea de quienes implementen estos nuevos canales, buscar la manera de dotar a los documentos
electrónicos de integridad logrando de este modo que no sean alterados, así como también requerir
pruebas adicionales que permitan acreditar los hechos y a quién se le imputan los mismos.

Por su parte, la jurisprudencia interpretó como medio fehaciente para la notificación de la rescisión
contractual, al correo electrónico remitido por la parte que pretendió extinguir el vínculo comercial, con
fundamento en el art. 6 de la ley de firma digital y en línea con lo previsto por el artículo 286 del Código
Civil y Comercial, máxime cuando lo sucedido en los hechos guarda congruencia con lo narrado en ese
medio y su texto es claro y preciso (art. 319 del Código Civil)[33]. En el caso referido, la Cámara
interpretó el nuevo artículo 286, proporcionando un trascendente antecedente, otorgándole validez a los
medios electrónicos, con prescindencia de las distinciones que pudieren existir entre firma electrónica y
firma digital.

Resulta necesario mencionar que el nuevo Código introdujo normas relativas a los contratos bancarios,
que no estaban expresamente incluidos como una categoría específica ni en el Código Civil ni en el
Código de Comercio (actualmente derogados). En lo que respecta estrictamente a este trabajo, es
preciso resaltar que en la Sección de Contratos Bancarios, el artículo 1380 prevé que “los contratos
deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por este Código”, que de acuerdo a
lo ya expresado podrán constar en “cualquier soporte” (artículo 286).

Partiendo de la concepción tradicional de la formalidad exigida a los contratos, esta norma introduce una
notoria relajación en la materia, que se enmarca en el ostensible avance tecnológico.
Según entiende Marcos Mazzinghi[34], esta flexibilización en las solemnidades contractuales es digna de
elogio, por cuanto probablemente contribuirá a potenciar el crecimiento de este canal de negocios, que
bien administrado deberá redundar en una merma de los gastos operativos y transaccionales, con el
consecuente abaratamiento del costo del crédito en beneficio de los clientes bancarios.

La distensión de las formalidades contractuales se complementa también con la ampliación del criterio
para determinar cuándo un instrumento privado adquiere fecha cierta[35], ya que el artículo 317
establece que “la eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros
desde su fecha cierta” y enseguida sienta como regla “adquieren fecha cierta el día en que acontece un
hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser
firmado después”. Quizá con esta incorporación, las entidades financieras podrán dotar de fecha cierta a
ciertos documentos electrónicos, estableciendo contractualmente algunas pautas, que luego la
jurisprudencia podrá aceptar. Aún se desconoce cuál será el criterio que adoptarán los jueces, sin
embargo no podrá alejarse del criterio sentado por el Código Civil y Comercial en dicha materia.

Asimismo, el artículo 1382 establece la obligación del banco de informar en forma periódica, clara,
escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente, el desenvolvimiento de las
operaciones correspondientes a los contratos celebrados con sus clientes. En este sentido, la nueva
norma permite expresamente que la información sea suministrada en forma electrónica, lo cual disipa las
dudas que se planteaban sobre la materia.

En línea con la tendencia modernizadora y en lo que respecta a la cuenta corriente bancaria, el artículo
1396 prevé expresamente que “…los créditos y débitos pueden efectuarse y las cuentas pueden ser
llevadas por medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros…”. Esta norma admite que el
manejo de la cuenta sea administrado en forma virtual, permitiendo que tanto los créditos como los
débitos puedan instrumentarse por dichos medios privilegiando la celeridad y la seguridad de las
operaciones.

Por último, es preciso señalar que el nuevo Código incorpora como modalidades especiales de
contratación, a los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales[36], considerándose
como lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación y fijando
el mismo la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados de ese contrato.

Por un lado, que el nuevo Código haya receptado la modalidad de contratación a distancia sin lugar a
dudas es un claro reconocimiento de las nuevas formas de contratación, pero por el otro lado, las
entidades financieras deberán velar por cumplir con los requisitos impuestos por la nueva legislación en
la materia y en nuestro caso de estudio deberán incorporar ciertas cláusulas en los términos y
condiciones que serán aplicables en las operaciones que se cursen a través de Facebook.

Interpretación Jurisprudencial de la red social Facebook

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal[37], confirmó la resolución apelada por la cual se
había condenado a prisión perpetua por homicidio en la vía pública, siendo el tema central de dicha
causa si la obtención y presentación en la Fiscalía de una fotografía obtenida por la red social Facebook,
la cual permitió individualizar, detener y procesar al condenado, goza de legitimación constitucional a
pesar de que los imputados no autorizaran ni esa obtención ni ese uso.
El Juez Schiffrin, en su voto negativo, entiende que aplica en la materia el principio general según el cual
nadie puede entrometerse en la vida privada de una persona[38], salvo que medie consentimiento de
ésta. En consecuencia, al no haberse entregado la fotografía con el fin de que sea presentada a la
Fiscalía, hay una clara intromisión en la intimidad provocada por ese uso. Asimismo, considera que uno
de los tantos defectos que presenta Facebook, en lo que hace a la protección de la intimidad es que no
certifica que la persona que crea una cuenta en la red sea realmente quien dice ser o que no asegura
que las “solicitudes de amistad”, las cuales una vez aceptadas permiten acceder a los usuarios
requirentes a la información del perfil del usuario requerido, sean efectivamente de las personas que
dicen estar solicitando ese requerimiento, todo lo cual plantea serios problemas en torno a la legítima
utilización de la red con fines procesales. Igualmente, considera que cualquiera sea la forma de
obtención de la fotografía, el resultado es el mismo: no existe prueba de un consentimiento por parte de
quien fuera el imputado para el uso de la foto.

Contrariamente a la interpretación realizada por el Juez Schiffrin, la Sala consideró que la fotografía
obtenida por la red social Facebook constituye un elemento probatorio que merece ser tenido en cuenta
dado que por cómo funciona esa red social, deviene fuera de discusión que dicha fotografía era de
acceso irrestricto y casi seguramente fue la que carga todo usuario con fines de identificación, la cual
permanece pública, al igual que el nombre. Todo usuario de Facebook conoce que puede mantener en
privado cierta o casi toda información, e incluso no es indispensable que la imagen de perfil sea
efectivamente la que se corresponda con su titular. Ahora bien, si un usuario al presentar su perfil coloca
en él una foto suya, solo o con otra persona y esa foto es vista por un tercer usuario que no tiene relación
directa con él, este último acto no constituye una intromisión en la intimidad de aquel o aquellos a
quienes la foto pertenece.

Recientemente, esta doctrina fue confirmada por la misma Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal[39], al desestimar el recurso de apelación por entender que la lectura de las publicaciones
obtenidas de la red social Facebook, que permitieron identificar al imputado, no vulnera la garantía de
inviolabilidad de la correspondencia (art. 18, Constitución Nacional[40]), pues al tratarse de un sitio web
que está disponible por cualquier usuario y se utiliza para que intercambien comunicación fluida y
compartan contenido de manera sencilla, la página del imputado -de carácter público y cuyo contenido
podía ser visto por cualquier persona- carece de la protección de la privacidad que se otorga a la vía
postal. Ello es así, desde que si bien para su funcionamiento y utilización requiere indispensablemente
de un prestador del servicio, el nombre de usuario y clave de acceso destinados a impedir que terceros
extraños se entrometan en los datos y contenidos que se emiten y reciben, lo cierto es que el perfil de
Facebook en el caso del fallo en cuestión era público y casi toda la información que compartía podía ser
vista por cualquier persona que accediera a través de internet a la página. En este sentido, la página de
Facebook no puede ser considerada “correspondencia epistolar” que protege la Constitución Nacional.

En los dos fallos reseñados, se logra vislumbrar que la justicia penal ya está reconociendo a Facebook
como fuente de información y más aún como motor de prueba. En un ámbito del derecho, donde se
definen cuestiones tan sensibles como la declaración de inocencia o culpabilidad de una persona, se
reconoce a la red social Facebook y por voto de la mayoría en el primer fallo que expusimos, se
determinó el carácter PÚBLICO de la fotografía que posibilitó la imputación, entendiendo que no estaba
involucrado el derecho de la intimidad del individuo. Resulta interesante este concepto ya que si la
justicia penal, meritúa de este modo la prueba obtenida por Facebook, donde está en juego la libertad del
individuo, mal podría ser que los tribunales comerciales entiendan lo contrario. Más aún, considerando
que las operaciones bancarias que se cursen y/o consulten vía Facebook se encontrarán amparadas por
el consentimiento que necesariamente prestará el usuario. En este marco de ideas, si se estipulara
contractualmente y se contara con el consentimiento informado del cliente, podría considerarse que la
justicia recepte este nuevo canal y dote de validez las constancias que puedan surgir de la red social.
No obstante lo expuesto, coincido con el voto del Dr. Schiffrin en cuanto a que el punto más álgido en
esta temática radica en que el perfil de Facebook no es certificado, con lo cual las entidades financieras
deberán poner el foco en resolver el inconveniente que presenta la utilización de las redes sociales, en
tanto no son fuente fidedigna para la autentificación de identidades.

5.Identificación del Cliente en las redes sociales para cursar operaciones bancarias:

En el mundo digital, los esquemas de identificación y autenticación se tornan aún más relevantes ante la
expansión de los servicios a través de internet, mediante los cuales se establecen interacciones no
presenciales. Por ello, el problema más trascedente que tendrán que atravesar las entidades financieras
radica en que las cuentas de redes sociales no son fuente fidedigna para la autentificación de
identidades, por tanto, las contingencias de confiar en perfiles no certificados, son muy elevadas, siendo
los procesos de identificación y autenticación esenciales para evitar actividades fraudulentas.

Así es que, si una persona abre una cuenta en Facebook con el nombre de otro, hace presumir a todas
las demás personas que tienen una cuenta en el sitio web, que dicha cuenta es de titularidad del
portador de ese nombre. Por tal motivo, todos los contactos y las personas que no lo son, tienen la
convicción que se está relacionando vía web con él o ella. De tal forma que la persona que se esté
haciendo pasar por otra, puede estar enviando/recibiendo información en nombre del afectado. La
potencialidad del daño en este caso es incalculable, atento a que no se sabe qué está haciendo,
diciendo, preguntando, etc. esta persona en la cuenta apócrifa.

Por consiguiente, en materia bancaria, la utilización de Facebook por ejemplo para evacuar consultas
sobre operaciones activas y pasivas de los clientes/usuarios por medio del servicio de mensajería de la
aplicación, puede ser sumamente peligrosa ya que la entidad financiera podría facilitar información
confidencial y protegida por la mentada LNPDP a un tercero, con las graves consecuencias dañosas que
ello podría traer aparejado.

La Ley Antilavado faculta a la Unidad de Información Financiera a reglamentar la obligación de

cumplimiento conocida como “Conozca a su cliente”. Así, a través de la Resolución UIF 121/2011 se
establecieron las medidas y procedimientos que deberán observar las entidades financieras con relación
a este tema y la misma no contempla un marco específico de contratación digital, por lo que debemos
remitirnos a la legislación general en cuanto a la validez, forma y prueba. Sin embargo, la Ley Antilavado
expresamente prevé que los sujetos obligados deberán adoptar medidas específicas y adecuadas para
disminuir el riesgo del lavado de activos y la financiación del terrorismo, cuando se contrate el servicio o
productos con clientes que no han estado físicamente presentes para su identificación.

Cabe destacar que el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre la apertura de cuentas y
operaciones con clientes no presenciales, ha indicado que estos clientes (a los cuales los bancos
-incluso- no conocen cara a cara); deben ser sometidos a procesos de identificación y normas de
seguimiento continuo que resulten eficaces como las aplicables a los demás clientes; y que los bancos
deben aplicar medidas especiales y adecuadas para reducir los riesgos vinculados con estas
operaciones.

Asimismo, las normas del BCRA sobre “Requisitos Mínimos de Gestión, Implementación y Control de los
Riesgos Relacionados con Tecnología Informática, Sistemas de Información y Recursos Asociados para
las Entidades Financieras” establecen que “en todos aquellos casos en que la operación no esté
asociada a una clave de identificación personal, ante el desconocimiento por parte del cliente de una
transacción efectuada mediante POS o PPM, las entidades financieras deben proceder a la inmediata
devolución/acreditación de los fondos al cliente, sin perjuicio de iniciar la investigación de la operación y
eventualmente, las acciones administrativas y/o legales que correspondieran”. Si bien la norma se ciñe a
los Puntos de Ventas (POS) y a la Plataforma de Pagos Móviles (PPM), en caso de implementarse
Facebook como un nuevo canal, realizando una analogía de la mencionada norma, creemos que
aplicaría y sancionaría de la misma manera, a aquellos casos en que no se pueda vincular a la operación
con el usuario de Facebook que le hubiera dado curso.

En suma, queda claro que resulta necesario incorporar “medidas especiales” para lograr identificar al
cliente que solicite información bancaria y/o curse operaciones a través de Facebook. Desde ya, resulta
sumamente importante que se pueda verificar la identidad para poder poner en marcha a las redes
sociales como nuevos canales, es por ello que en principio sería recomendable que las entidades
financieras ofrezcan estas nuevas herramientas a sus propios clientes, los que deberán en forma
expresa declarar el usuario de Facebook que utilizarán para operar, por ejemplo. De todos modos, el
riesgo en esta materia es sumamente alto y no podrá mitigarse por completo.

Por último, resulta interesante observar el caso del viejo continente, donde existen distintos mecanismos
nacionales de identificación y autenticación electrónica para acceder a servicios gubernamentales: (i)
Sistemas de contraseñas[41], o (ii) Sistemas basados en certificados digitales e infraestructura de clave
pública o PKI (Public Key Infraestructure)[42]. Hay Estados que tienen implementado un sistema de
identificación electrónica basado en infraestructura PKI[43], mientras que otros países llevan años
planteando internamente su desarrollo. Por su parte, en Austria e Islandia, las tarjetas basadas en
infraestructura PKI han sido emitidas por el sector bancario y adoptadas posteriormente por la
Administración Pública, lo cual resulta llamativo dado que en todos los otros casos la implementación se
inicia en el ámbito público.

La Comunidad Europea cuenta con el Reglamento 910/2014 relativo a la “identificación y servicios de

confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior” (Eidas), el cual resultó aplicable a
partir del 01/07/2016, mediante el cual se establecen criterios comunes para la aceptación de firmas
electrónicas en la Unión Europea. El esquema que proponen de reconocimiento mutuo se circunscribe a
la Administración Pública, aunque la idea es que tenga repercusión en el sector privado, en concreto en
la industria de los pagos electrónicos.

Los sistemas de identificación electrónica basado en firma electrónica e infraestructura PKI permiten a
los proveedores de servicios de pago y a las entidades financieras captar clientes digitales sin necesidad
de un registro físico. Resultaría interesante que nuestro país implemente, tal como lo comenzó a realizar
la Unión Europea, mecanismos que logren identificar a los usuarios al momento de cursar las
transacciones generando para ello sistemas uniformes, que sean aplicables tanto en el sector público
como en el privado.

6.Caso Facebook.

En el ámbito internacional, podemos observar que la entidad financiera india (Kotak Mahindra Bank), a
principios del año 2015 lanzó una cuenta de ahorros social[44], que puede abrirse con las credenciales
de la red social Facebook, desde el sitio web de dicho banco. Esta cuenta viene acompañada de un
programa de recompensas por transacciones bancarias y hasta por interacciones con el perfil dentro de
las redes sociales.

Ya es una tendencia pagar vía redes sociales. ICICI y French Group BPCE ofrecen la opción de transferir
dinero vía Twitter. Rakuten, un banco japonés, ofrece un servicio similar mediante Facebook.
Por su parte, el Banco Francés (BBVA) en Chile ha puesto en marcha una aplicación de Facebook
(desde la página de BBVA) que permite transferir dinero entre amigos dentro de la red social, pero sin
permitir el intercambio de datos de Facebook a BBVA o de BBVA a Facebook, utilizando únicamente la
red social como método de autentificación de usuario y como lugar de uso de la aplicación[45]. Esta
experiencia plantea una forma más de integrar los pagos bancarios en las redes sociales.

En Argentina, por el momento, solo podemos comentar la experiencia de Fbanking de Banco Galicia[46],
que en rigor de verdad únicamente le permite al cliente acceder a su Homebanking de Banco Galicia a
través de la página de Facebook de dicho banco, por tanto todas las operaciones que curse serán desde
su propio Homebanking, como si hubiera accedido al mismo a través de internet. Sin embargo, no se
asimila a la operatoria que se propone analizar en el presente trabajo.

Con lo expuesto, se observa que al menos en el caso de Argentina, no hay experiencias reales de
entidades financieras que se encuentren actualmente ofreciéndole a sus clientes realizar consultas sobre
sus productos bancarios y/o cursar operaciones a través de Facebook.

7.Reflexiones Finales

El paradigma cambió en la era moderna y la banca digital sigue cambiando y creciendo con los nuevos
desarrollos tecnológicos. Cada vez más firmas aparecen en el mercado financiero, los bancos
tradicionales tienen que estar al corriente de la creciente competitividad no sólo de los bancos virtuales,
sino también de otras compañías no relacionadas directamente con la banca, como las denominadas
“Fintech”[47].

Aunque los bancos ya están presentes en Facebook, aún queda mucho trabajo por hacer en la llamada
transformación social banking, como diseñar estrategias claras si se quiere fidelizar y acercar al cliente a
través de ese canal[48]. Al analizar la relación que tienen las entidades financieras con sus grupos de
interés en las redes sociales, se pone de manifiesto que los bancos convencionales comunican pero no
interactúan con los clientes. Por lo pronto, las empresas no están aprovechando el potencial de estos
nuevos canales de comunicación.

Como se ha podido apreciar en la reseña realizada, el nuevo Código Civil y Comercial estimula la
instrumentación electrónica de operaciones bancarias. Se ha innovado en cuanto a la expresa
consideración de normas relativas a la incorporación del documento electrónico, como medio de prueba,
otorgándole virtualidad y sólido sustento legal, que propicia su admisibilidad en las actuaciones
judiciales; la expresa admisión de los instrumentos particulares no firmados y las consecuencias jurídicas
en materia de comercio electrónico, que se hicieron extensivas al ámbito bancario[49]. En materia de
contratos bancarios, las normas implementadas en dicho Código facilitan el desarrollo de la banca
electrónica, que en la actualidad ya permite depositar fondos, realizar transferencia, obtener créditos en
forma virtual, etc.

Cabe destacar que no se encuentra en la legislación argentina norma que prohíba la utilización de
Facebook para cursar operaciones bancarias, aunque para avanzar en la implementación del canal
electrónico será necesario dar cumplimiento a todo lo expuesto en el presente apartado, principalmente a
la normativa del BCRA en la materia.
A mayor abundamiento, se sugiere tener en cuenta varios aspectos de los resaltados en este apartado,
para mitigar la mayor cantidad posible de riesgos que trae aparejada esta operatoria, tales como los
relacionados con la seguridad, confidencialidad de los datos personales y la identificación de los clientes.
Quizá éste sea el aspecto más relevante a tener en cuenta a la hora de analizar estos nuevos canales.

Como lo anticipara al inicio, no me propuse otorgar una receta en la que detalladamente se especifiquen
los pasos que deberán cumplirse en la implementación de distintas operatorias canalizadas a través de
la red social, ya que cada operatoria en particular tendrá sus propias particularidades. De todos modos,
sí se pudo vislumbrar que serán menores los aspectos a considerar en los casos en que no haya
procesamiento de datos por parte de Facebook (como podría llegar a ser en el caso si se utiliza
únicamente el servicio de mensajería de la herramienta), siendo que los recaudos aumentan si se
pretendiese implementar a Facebook como nuevo canal electrónico en los términos de la Comunicación
A 6017 BCRA.

Como corolario final, se debe tener en cuenta que la República Argentina carece hoy de un marco
regulatorio del funcionamiento de internet o de las Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones y Telecomunicaciones, entre las cuales se encuentra internet[50]. Sin embargo, el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, receptó diversas normas que integran el conjunto de
disposiciones que abarcan el Derecho Informático y que acompañan a las nuevas realidades
tecnológicas.

De todos modos, si bien como se dijo más arriba se avanzó en materia probatoria, existe la necesidad de
un replanteo del derecho procesal a la luz de las nuevas tecnologías, ya que el uso de los nuevos
medios informáticos muestra la necesidad de trabajar de manera interdisciplinaria con otras ciencias,
para poder adaptar las normas y su aplicación a los tiempos modernos. Deberán implementarse
procesos que tutelen efectivamente los derechos constitucionales en cuestión, que contemplen
expresamente la utilización de herramientas legales que acojan cualquiera de los medios de prueba que
diariamente surgen de la tecnología para poder identificar, preservar, analizar y presentar la evidencia
digital, de manera que ésta sea legalmente viable como prueba dentro del proceso de que se trate.

No hay que perder de vista que el BCRA está impulsando el cambio de paradigma y da cuenta de ello el
dictado de una gran cantidad de normas[51] que proponen incorporar cada vez más operatorias por
medios electrónicos. Si bien el BCRA aún no receptó normativa específica respecto de la operatoria que
se propone en el presente trabajo, no faltará mucho para que las redes sociales formen parte de la
actividad bancaria. Tampoco tan lejos se encuentra que el mercado financiero entierre a la moneda y se
mueva únicamente con el dinero virtual.

Para llevar a cabo un estudio más profundo de toda la temática expuesta hace falta algo: observar en
funcionamiento el nuevo canal electrónico. Pero no cabe duda que los bancos para poder sobrevivir
tendrán que convertirse en empresas de servicios que den soluciones digitales.

Hoy las entidades financieras deben poner el foco en la generación millennials[52], la que es totalmente
ajena a las experiencias bancarias tradicionales y se encuentra inmersas en el mundo virtual.

[1] Monografía elaborada en el contexto del “Concurso de Monografías Jurídicas para Jóvenes Abogados
2016”, cuya temática es “Las Nuevas Tecnologías y el Derecho Bancario”, organizada por el Comité de
Abogados de Bancos de la República Argentina.
[2] Abogada: Egresada de la Universidad de Buenos Aries “UBA” (2011). Diploma de Honor otorgado por
UBA. Posgrado en “Asesoría Jurídica de Empresas”, UBA (2014). Actualmente se desempeña en la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -Sala C- con el cargo de Relatora.
[3] Quintero G., Internet y Propiedad Intelectual. Internet y Derecho Penal. Cuadernos de Derecho
Judicial, 369-370. (2001 - Madrid)
[4] “The new digital tipping point”, estudio sobre banca digital, desarrollado por Price WatherHouse & Co.,
en el año 2011, que incluye el análisis de los especialistas, las perspectivas del sector y los resultados de
una encuesta en la que participaron aprox. 3000 clientes bancarios de nueve mercados desarrollados y
emergentes (Canadá, China, Francia, Hong Kong, India, México, Polonia, Emiratos Árabes y Reino
Unido).
[5] www.wikipedia.org/Wiki/Facebook
[6] Definición de Canales Electrónicos, conforme Comunicación “A” 6017 BCRA “Requisitos mínimos de
gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de
información y recursos asociados para las entidades financieras”, apartado 6.6.
[7] Comunicación “A” 6017 BCRA, punto 6.3.3.5., “Las propuestas de implementación de un nuevo CE o
modalidad diferente de las contempladas en esta sección, previo un análisis de riesgo de la entidad
financiera, deben ser informadas al menos con 60 días de anticipación a la Gerencia Principal de
Seguridad de la Información, para que en conjunto con la Gerencia Principal de Sistemas de Pago y
Cuentas corrientes analicen los alcances particulares, características técnicas e impacto de la
implementación y de corresponder brinden las eventuales recomendaciones que consideren necesarias
o realicen los ajustes normativos que correspondiesen”.
[8] Banca Electrónica: Comprende a todo servicio bancario y/o financiero, ofrecido por una entidad y
basado en el uso de tecnología para la ejecución de operaciones y transacciones por parte de un usuario
de servicios financiero, con mínima o ninguna asistencia o participación de un operador humano. La
Banca Electrónica incluye, pero no se limita a l implementación de Canales Electrónicos con las
características indicas en esta norma.
[9] Comunicación “A” 5983 y sus modificatorias, BCRA
[10] Artículo 6, LNPDP: “Cuando se recaben datos personales se deberá informar previamente a sus
titulares en forma expresa y clara: a) la finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser
destinatarios o clases de destinatarios; b) la existencia de archivo, registro, banco de datos, electrónico o
de cualquier otro tipo, de que se trata y la identidad y domicilio de su responsable; c) el carácter
obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le pregona, en especial en cuanto a los
datos referidos en el artículo siguiente; d) las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a
hacerlo o de la inexactitud de los mismos; e) la posibilidad del interesado de ejercer los derechos de
acceso, rectificación y supresión de los datos”.
[11] Cloud Computing: la regulación de la transferencia internacional de datos personales y la prestación
de servicios por parte de terceros. Juan Cruz González Allonca y Estebn Ruiz Martíne. Id SAIJ: DACF
150527, del 01/10/2014
[12]http://www.lavozdegalicia.es/noticia/tecnologia/2015/04/30/donde-guarda-facebook-tus-
datos/00031430407951962773115.htm
[13] “Derecho a la intimidad y protección de datos personales en las condiciones de uso y políticas de
privacidad de las redes sociales”, John Grover Dorado (h), 30/05/2016. www.saij.gob.ar. ID SAIJ: DACF
160315. Sistema Argentino de Información Jurídica
[14] Código Civil Vélez Sarsfield, art. 1012: “La firma de las partes es una condición esencial para la
existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales
de los nombres y apellidos.”
[15] Molina Quiroga, Eduardo. “Eficacia Probatoria de los Correos y Comunicaciones Electrónicas”,
18/07/2013, elDial.com – DC1AED.
[16] Arcos Valcárcel, Sandra S. “Firma, impresión digital y firma electrónica, en el nuevo Código Civil y
Comercial”, La Ley 14/05/2015, Cita Online: AR/DOC/1172/2015.
[17] Ley de Firma Digital Nro. 25.506, sancionada el 14/11/2001, artículo 3: “Cuando la ley requiera una
firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital”.
[18] Por ejemplo: su nombre al pie del correo, un membrete en el cuerpo del mensaje, un nombre de
usuario, su firma ológrafa escaneada o simplemente el nombre de su casilla de correo, etc.
[19] “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, Sala D, 15/05/2008.
[20] A Septiembre 2016: Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), Administración Nacional de
la Seguridad Social (ANSES), la Oficina Nacional de Tecnología de Información (ONTI), Encode S.A.,
Lakaut S.A., Box Custodia de Archivos S.A., Digilogix S.A. y Train Solutions
S.A..https://www.acraiz.gob.ar/certificadores-licenciados_p318
[21] De Sábato, Gabriela Judit. “La incidencia de la alta tecnología en el Derecho a la Intimidad de los
Consumidores Bancarios. La prueba científica”, La Ley, DJ31/10/2012, Cita Online: AR/DOC/4126/2012.
[22] Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Federal N 3, Secretaría N 5, “Teve Compras 2001 S.R.L.
c. Sprayette S.A. s/ medidas cautelares”, 15/05/2012.
[23] Cámara Nacional Comercial, Sala E, “Frega Enrique c. Imbelloni Marco Emilio s/ordinario”,
06/12/2010
[24] Cámara Nacional Civil, Sala A, “Biggest Bank S.A. c/ Corporate Business Solutions S.R.L. s/daños”,
01/05/2008; Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I., 17/09/2013, “S. C. M. c. Google Inc. Y
otro s/ medidas cautelares”, Causa N 7152/2012, elDial AA8513.
[25] Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires,
Sala I, “AOL Argentina SRL v/ GCBA”, 29/12/2006.
[26] Luego de que el usuario preste su consentimiento electrónico, el usuario recibiera un SMS o un
correo electrónico, al cual él debe confirmar su deseo de contratar el bien o servicio ofrecido por la
entidad financiera.
[27] Ley 26.994, sancionada el 01/10/2014, vigente a partir del 01/08/2015.
[28] Si bien la tendencia tanto doctrinaria como jurisprudencial era muy clara en el sentido de aceptar su
validez, hasta el momento existían algunos argumentos que permitirían sostener la invalidez de la
contratación a través de medios informáticos (principalmente en el ámbito civil ya que en el ámbito
comercial las reglas de interpretación propias de la materia facilitaban la posición más receptiva a las
nuevas tecnologías.
[29] Conforme artículo 286 Código Civil y Comercial de la Nación: “…la expresión escrita puede tener
lugar por instrumentos públicos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los
casos en que determinado instrumento sea impuesto. Puede hacerse constar en cualquier soporte,
siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios
técnicos”.
[30] Herrera Marisa, Caramelo Gustavo, Picasso Sebastián (directores), Infojus, Buenos Aires, 2015, t. I,
p. 476; Cossola Sebastián J., comentario al art. 288 del Código en AA.VV.; Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, Rivera Julio C. y Medina Graciela, Buenos Aires, La Ley 2014, t. I, versión online,
Sistema Proview.
[31] D Alessio, Carlos M. en AA.VV. Código Civil y Comercial de la Nación. Lorenzetti, Ricardo L.,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 120.
[32] Veltani J. Darío, “La pretensión informática en el Código Civil y Comercial”, 17/08/2015, Cita Online:
AR/DOC/2488/2015.
[33] Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, “E – Corp S.A. c. Adecco Argentina s/ordinario”,
17/11/2015, Cita Online: AR/JUR/33746/2015.
[34] Mazzinghi, Marcos “Los contratos bancarios en el nuevo Código”, La Ley, 16/12/2015. Cita Online:
AR/DOC/4264/2015.
[35] Fecha cierta: es aquella a partir de la cual no puede dudarse de la existencia del instrumento privado
y consiste en un segundo hecho o acto, subsiguiente, que hace indubitable la existencia del documento
privado al cual se refiere.
[36] Son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de
comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física
simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos,
telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. (Conf. Art. 1105 Código Civil y
Comercial).
[37] “N.N. s/Secuestro Extorsivo, Víctima F. G.” (Expediente 6437), del 22/12/2011.
[38] “…el derecho a la intimidad o privacidad comprende no sólo el círculo familiar y de amistad, sino
otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la
imagen, de modo que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento…”
[39] “B.A.E.s/ recurso de casación”, 04/12/2015, Cita online: AR/JUR/64798/2015.
[40] Artículo 18 C.N. establece que “…el domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación…”
[41] Son aquellas en las que el ciudadano dispone de un identificador (ID) o usuario y una contraseña
que puede ser estática o dinámica como las denominadas OTP (del inglés “One Time Password”) que
pueden ser enviadas por SMS, generadas por dispositivos de hardware o solicitadas de forma aleatoria
de una tarjeta de coordenadas.
[42] En este caso el sistema se basa en criptografía asimétrica en la que cada usuario dispone de un par
de claves: una privada solo conocida por el usuario y otra pública incluida en un certificado expedido por
una Autoridad bajo unos procedimientos exhaustivos y que incluye sus datos identificativos. En los
procesos de firma electrónica, el usuario encripta los mensajes con la clave privada que pueden ser
validados con la clave pública. La clave privada puede ser almacenada en un fichero digital, en un
dispositivo hardware o en una tarjeta SIM de telefonía móvil.
[43] Por ejemplo: Finlandia, Estonia, Italia, Bélgica, España, Portugal, Luxemburgo, República Checa,
Letonia, Rusia, Bulgaria, Malta.
[44] http://www.kotak.com/personal-banking/accounts-deposits/jifi-account.html
[45] http://blog.skolti.com/transferencias-bancarias-desde-facebook-con-bbva/
[46] http://www.cronista.com/negocios/-Banco-Galicia-lanzo-una-aplicacion-para-que-sus-clientes-
operen-con-sus-cuentas-desde-Facebook-20131217-0098.html
[47] Fintech: Conjunto de empresas de servicios financieros que utilizan la última tecnología existente
para ofrecer productos y servicios financieros innovadores o servicios y productos que anteriormente
eran prestados únicamente por los bancos. Se trata de un concepto amplio en el que se incluyen
servicios muy diferentes como los que permiten a los usuarios realizar transferencias de pequeñas
cantidades de dinero, a los diseñados para la gestión de gastos o los que ponen en contacto a personas
que necesitan financiación con inversores a través de redes peer to peer.
[48] http://www.centrodeinnovacionbbva.com/noticias/como-interactua-la-banca-con-sus-clientes-en-las-
redes-sociales
[49] “La incorporación de normas de derecho informático en el nuevo Código Civil y Comercial y sus
proyecciones en los procedimientos judiciales”. Viviana Silvia Torello. 15/05/2015. Sistema Argentino de
Información Judicial. Id SAIJ: DACF 150587.
[50] “Las tensiones jurídicas de Facebook. La orfandad normativa, los derechos afectados y su tutela
judicial”. Enrique Fernando Novo y Gonzalo García. 04/02/2015. Sistema Argentino de Información
Jurídica. Id SAIJ DACF 150108.
[51] Comunicación A 6042 BCRA “Reglamentación de la cuenta corriente bancaria”, punto 7: Cuando el
cuentacorrentista revista la condición de usuario de servicios financieros…deberá ofrecerse la utilización
de mecanismos electrónicos para la realización del procedimiento de cierre, tales como correo
electrónico, telefonía, banca por internet, cajeros automáticos y terminales de autoservicio;Comunicación
A 6059 BCRA “Apertura de cajas de ahorros en forma no presencial a nuevos clientes”; Comunicación A
6071 BCRA “Depósito electrónico de cheques”.
[52]https://es.wikipedia.org/wiki/Mil%C3%A9nico.

Citar: elDial DC2294

Publicado el: 22/02/2017
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