Contratos II - Derecho Civil V

ESTRUCTURA DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS

Por: MSc. Ernesto Ramón Novoa Valdivia 1

RESUMEN: En nuestra legislación nicaragüense hay cuatro tipos de contratos accesorios; el

contrato de prenda, el contrato de hipoteca, el contrato de fianza y el contrato de anticresis. La
fianza es una garantía personal, a diferencia de la prenda e hipoteca que son reales. En la fianza no
existen bienes determinados afectos al cumplimiento de la obligación; en cambio en la prenda e
hipoteca sí existen. El acreedor tiene así dos derechos de prenda general sobre los cuales puede
satisfacer su crédito: el del deudor y el del fiador. Además La fianza es un contrato accesorio por
cuanto supone la existencia de una obligación principal. La anticresis tiene este carácter por cuanto
se constituye para garantizar, al igual que la hipoteca y la prenda, el cumplimiento de una obligación
principal. Todos ellos son accesorios por cuanto son consecuencia de una obligación principal.

PALABRAS CLAVE: fianza, anticresis, prenda, hipoteca, contratos accesorios, mutuo, comodato,
fungibles, no fungibles, consumibles, estructura del contrato, acreedor, deudor, fiador solidario.

ABSTRACT: In our Nicaraguan legislation there are four types of accessory contracts; the pledge
agreement, the mortgage contract, the bond agreement and the antichresis contract. The bond is a
personal guarantee, unlike the pledge and mortgage that are real. In the bond there are no assets
determined to comply with the obligation; On the other hand, the pledge and mortgage do exist. The
creditor thus has two rights of general pledge on which his credit can satisfy: that of the debtor and
the guarantor. In addition, the bond is an accessory contract because it implies the existence of a
principal obligation. The antichresis has this character because it is constituted to guarantee, like the
mortgage and the pledge, the fulfillment of a main obligation. All of them are accessories because
they are a consequence of a main obligation

KEYWORDS: bail, antichresis, pledge, mortgage, accessory contracts, mutual, loan, consumables,
non-expendable, consumables, structure of the contract, creditor, debtor, joint and several surety.

SUMARIO: I).- ¿Diferencia entre mutuo y comodato? CHILE Y NICARAGUA. II).- Trabajo estructural
de contratos accesorios; La Prenda, la Hipoteca, la Fianza y la Anticresis. Definición y ejemplos del
contenido y estructura de cada uno de ellos.

I).- ¿DIFERENCIA ENTRE MUTUO Y COMODATO?

EN CHILE:

1
Maestría en Energía Renovable y Medio Ambiente por la UNAN-León, postgrado en Gestión Empresarial y
Tecnología, UNI-Managua, Ingeniero Electrónico UNI-Managua, Licenciatura de Derecho por la UNAN-LEON.
Catedrático por quince años en diferentes Universidades de Nicaragua.
1
El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este
contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” De la definición, se desprende que el
contrato de comodato es real, gratuito y unilateral, un título de mera tenencia y principal.

Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de comodato origina una
obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligación sin haber recibido el
comodatario previamente la cosa. El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica
con la salvedad que la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió
decir “entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio de
dominio. La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.

Mientras que en; “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad”.

Cabe consignar las siguientes observaciones al concepto de la ley:

a. El mutuo es una variante del contrato de préstamo, en este caso, “de consumo”.
b. El contrato nace al verificarse la entrega a otro de ciertas cosas.
c. Lo que se entrega ha de ser “cierta cantidad”. Debe existir certeza acerca del número, peso o
volumen de las cosas que se entregan.
d. Las cosas deben ser “fungibles”, es decir, susceptibles de ser reemplazadas por otras que tengan
idéntico poder liberatorio, que puedan proporcionarnos la misma utilidad.
e. Las cosas se reciben para ser consumidas, material o jurídicamente. En consecuencia, el mutuo
sólo puede recaer sobre cosas muebles.

f. El mutuario recibe estas cosas “con cargo de restituir otras tantas”. No devuelve entonces las
mismas cosas, porque las consumirá, sino “otras tantas”, es decir, en el mismo número, o peso o
volumen.
g. Las cosas que se restituyen han de serlo “del mismo género y calidad”. Deben devolverse cosas
que presenten características comunes a las que se entregaron, dotadas de propiedades similares y
de un valor semejante.

Cabe precisar, sin embargo, en relación a la definición transcrita, que el mutuo recae usualmente
sobre cosas consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de
consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir
el usufructo (art. 764). En verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,
ordinariamente han de ser, al mismo tiempo, consumibles y también fungibles. Con todo, podría
2
ocurrir que pueda recaer el mutuo sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando
por ejemplo se prestan doscientas sillas a un establecimiento educacional, obligándose el mutuario a
restituir otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un
arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas. Desde este punto de vista,
admitimos que la definición de Bello acierta, pues las cosas objeto de un mutuo nunca pueden dejar
de ser fungibles, pues si no lo fueran, no existirían otras tantas que restituir. A la inversa, bien podría
ocurrir, como en el ejemplo propuesto, que las cosas objeto del mutuo no sean consumibles. 2

EN NICARAGUA:

Habrá contrato de comodato o préstamo de uso cuando una de las partes (llamada comodante)
entrega gratuitamente a la otra (llamada comodatario) alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con
facultades de usarla y la obligación de devolverla a la conclusión del contrato. De conformidad con el
art. 3416C, el comodato recae sobre cosas no fungibles, muebles o raíces. Cuando el préstamo
tuviere por objeto cosas consumibles, sólo será comodato si ellas fueren prestadas como no
fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente. Ejemplo: prestar monedas para su exhibición.

El comodato es un contrato real por cuanto se perfecciona por la entrega de la cosa. No basta el
consentimiento, es preciso que vaya acompañado de la entrega. La entrega no produce la traslación
del dominio, a diferencia de lo que sucede con el mutuo. El comodatario es un mero tenedor. Como
consecuencia, no engendra derechos reales. Es productor de relaciones exclusivamente personales.
El comodante, dice el art. 3426C., conserva la propiedad y posesión civil de la cosa. El comodatario
sólo adquiere un derecho personal de uso y no puede apropiarse los frutos ni aumentos
sobrevenidos a la cosa prestada. Como consecuencia del carácter real, nuestro Código no admite la
promesa de comodato.

El art. 3417 inc. 2C. dispone que la promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna
contra el promitente. Como hemos visto, el carácter real se ha perdido en algunas legislaciones, lo
que ha traído como consecuencia la admisión de la promesa de comodato. Nuestros anotadores
critican la solución del Código y opinan que el que promete prestar una cosa debería ser obligado a
cumplir esa promesa o a pagar los daños y perjuicios. En nuestra legislación comodato es unilateral
porque al tiempo de su perfeccionamiento sólo se obliga el comodatario a conservar y entregar en su
tiempo la cosa recibida.

Mientras que en el contrato de mutuo o préstamo de consumo, cuando una persona llamada
mutuante entregue a otra llamada mutuario una cantidad de cosas que esta última está autorizada a
consumir devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad. El préstamo puede ser civil o mercantil. De conformidad al art. 486 C.C. se reputa mercantil

2
ORREGO ACUÑA, Juan. Los Contratos Reales. Ediciones Universidad Finis Terrae. ISBN 978-956-
7757-62-6.
3
el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se
destinan a actos de comercio, y no para necesidades ajenas a éste. Se reputa mercantil el préstamo
que se contrae entre comerciantes, así como los que se hacen por los bancos e instituciones de
crédito. Es civil todo préstamo que no sea mercantil.

De conformidad con el art. 3391C, la cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser
consumible, o fungible aunque no sea consumible. Lo esencial es que sean fungibles. Las cosas
fungibles pueden ser objeto tanto de mutuo como de usufructo, según lo disponen los arts. 1493 y
3391C. Al usufructo sobre cosas fungibles se le denomina cuasiusufructo

Diferencias especificas entre el comodato y el mutuo

Los dos contratos son reales, unilaterales y principales, pero existen las diferencias siguientes:

a) El contrato de comodato no traslada la propiedad de la cosa, solamente el uso, y se adquieren

derechos personales; por el contrario en el mutuo se traslada la propiedad y se adquieren derechos
reales.

Como consecuencia, el comodatario se obliga a custodiar y a devolver la misma e idéntica cosa

prestada; por el contrario el mutuario no tiene el deber de la custodia y sólo debe devolver igual
cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Otra consecuencia es que el mutuante tiene que
ser dueño de la cosa; en cambio el comodante no.

b) El comodato es esencialmente gratuito; en cambio el mutuo puede ser oneroso o gratuito.

c) El comodato debe tener por objeto cosas no fungibles; en cambio el mutuo recae sobre cosas
consumibles o fungibles.

d) El comodato siempre tiene naturaleza civil; en cambio el mutuo puede ser civil o mercantil. 3

II).- TRABAJO ESTRUCTURAL DE CONTRATOS ACCESORIOS.

1.- LA PRENDA

Definición: En el art. 3728C, se encuentra una definición de la prenda que peca por defecto al
señalar sólo algunas de sus características. Dice así: “El deudor puede asegurar el cumplimiento de
su obligación entregando al acreedor o a quien le represente, algún objeto mueble para que sirva de
garantía. Esto es lo que se denomina prenda ”. Solamente destaca su carácter real (como contrato),
mobiliario, accesorio y de garantía. La prenda es un contrato real y accesorio en virtud del cual el
deudor entrega al acreedor la tenencia de un mueble para que le sirva de garantía real de su crédito
y concede los derechos de persecución, retención y venta en caso de incumplimiento de la
obligación.4

3
ESCOBAR FORNOS, Iván. Curso de contratos. 2da edición 1998. Costado Este de la UCA,
Apartado A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua. Editorial HISPAMER, 1998.
4
Ibid.,p302.
4
 CONTENIDO Y ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE PRENDA

RECONOCIMIENTO DE ADEUDO CON GARANTÍA DE PRENDA COMERCIAL

ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO -------------- (------).- RECONOCIMIENTO DE

ADEUDO CON GARANTÍA DE PRENDA COMERCIAL.- CLAUSULAS DE INTRODUCCIÓN.-

Habla el DEUDOR y dice: PRIMERA: Que en este acto confiesa deberle al acreedor en dinero
efectivo y a su entera satisfacción la suma de TANTO (C$------------) que se obliga a pagar en un
plazo de TANTOS meses con cuotas mensuales y consecutivas de montos nivelados de TANTOS
córdobas (C$---------) obligándose a pagar la primera cuota el día TAL (fecha) y así mensual y
consecutivamente hasta su total y completo pago.- Esta suma no contempla intereses si el deudor
pagase cumplidamente, pero en caso de mora en el pago de cualquier cuota mensual, el deudor se
obliga a pagar una tasa de intereses del TANTO por ciento (-------%) anual sobre las sumas
vencidas desde la fecha de cada vencimiento hasta la de su efectivo pago y una comisión trimestral
del TANTO por ciento (-----%) sobre dichos saldos.- Continúa hablando el deudor y dice:
SEGUNDA: Que en caso de Mora que acaecerá por el solo hecho de no pagar cualquier cuota
mensual el día de su vencimiento se considerara resuelto el plazo y exigible el total adeudado sin
requerimiento de ninguna clase.- Continua diciendo el Deudor: TERCERA: Que en este acto y para
garantizar el pago del adeudo, comisiones, intereses, daños y perjuicios, gastos, costos y honorarios
aquí reconocidos otorga GARANTIA DE PRENDA COMERCIAL sobre ( describir el objeto y
ubicación de la Prenda Comercial).- Prosigue expresando el Deudor: CUARTA: .Que en caso de
que el acreedor le tuviese que reclamar judicialmente por los alcances de la presente escritura, el
Deudor renuncia expresamente; a) A ser requerido en caso de mora pues esta se operará por el
simple transcurso del tiempo sin necesidad de requerimiento alguno y en cuyo caso renuncia al
plazo y el total del adeudo se considerará exigible; b) A su domicilio sujetándose al que eligiere el
acreedor o su representante; c) A toda excepción proveniente del caso fortuito o fuerza mayor por
imprevisibles que fueran, cuyos riesgos asume; d) Al derecho de ser nombrado depositario de los
bienes embargados, pues estos se depositaran en el acreedor o en la persona que su representante
elija, quien ejercerá el cargo por cuenta y riesgo del Deudor y e) Al beneficio de que el acreedor
deba perseguir primero los objetos pignorados, pues el acreedor podrá perseguir antes,
simultáneamente o después otros bienes del Deudor, manteniendo vigente los privilegios y granitas
aquí otorgados. El ACREEDOR por su parte dice: QUINTA: Que acepta las declaraciones,
renuncias y garantías de Prenda Comercial otorgadas a su favor.-CLAUSULAS DE CONCLUSIÓN.5

2.- LA HIPOTECA

Definición: El art. 3771 define la hipoteca así: La hipoteca es un derecho constituido sobre los
inmuebles o derechos reales del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor para asegurar
5
Neville Cross, Cooper. Manual del Litigante. Managua, Nicaragua.1995.p.35.
5
sobre los mismos el cumplimiento de la obligación. Cayó en el peligro que encierra toda definición
Omnis ( definitio in jure civile periculos a est), ya que es incompleta por no abarcar las principales
características de la figura en estudio. Intentaremos hacer una definición descriptiva de acuerdo a
nuestro Código Civil, atendiendo a su naturaleza (real) y no a su origen, que puede ser contractual,
legal o judicial de conformidad a las regulaciones de cada país. La hipoteca es un derecho real
constituido sobre un inmueble o derecho real que permanece en poder del deudor para asegurar el
cumplimiento de una obligación, otorgándole el acreedor el derecho de perseguir el fundo en manos
de quien lo posea y pagarse con preferencia el crédito con el producto de su venta o mediante la
adjudicación en pago.6

CONTENIDO Y ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE HIPOTECA

CESIÓN DE UN CREDITO HIPOTECARIO

ESRITURA PÚLICA NUMERO------------------(--------)CESIÓN DE UN CREDITO

HIPOTECARIO.-CLAUSULA DE INTRODUCCIÓN.-Habla el CEDENTE y dice:

PRIMERA: Que en Escritura Pública ( Decir número, Notario autorizante, lugar, hora y fecha) EL
DEUDOR TAL se obligó a pagarle la cantidad de tanto (C$---------) y dicho deudor garantizó el
adeudo con garantía Hipotecaria sobre el siguiente Inmueble (Describir el inmueble, dar datos
Registrales, Número Catastral, ubicación y superficie).- Continua hablando el CEDENTE y dice:
SEGUNDA: Que el crédito Hipotecario antes descrito lo cede a título oneroso, con todos sus
privilegios, garantías, interese vencidos y por vencerse y cláusulas accesorias por la
cantidad------------------(C$------------) que confiesa haber recibido del CESIONARIO en dinero
efectivo y a su entera satisfacción, transfiriéndole todas sus acciones reales y personales que se
deriven del expresado crédito Hipotecario y le pide al suscrito Notario Público o a quien el
CESIONARIO le solicite, que notifique Legalmente al deudor-------------------------de los alcances de
esta escritura para que produzca todos sus efectos legales.- El CESIONARIO por su parte dice:
TERCERA: Que acepta la presente cesión en los términos consignados.- CLAUSULA DE
CONCLUSIÓN.7

Notas:

-Lo mejor es que estén presentes los tres interesados: cedente, cesionario y deudor.

-Es mejor poner como valor de la cesión el monto total de lo debido, porque en obligaciones civiles el
deudor puede alegar que debe la cantidad neta en la que se cedió el crédito.
3.- LA FIANZA

6
Ibid.,314.
7
Op.cit.,p.21.
6
Definición: La fianza, dice el art. 3653C., es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza es una garantía personal, a
diferencia de la prenda e hipoteca que son reales. En la fianza no existen bienes determinados
afectos al cumplimiento de la obligación; en cambio en la prenda e hipoteca sí existen. El acreedor
tiene así dos derechos de prenda general sobre los cuales puede satisfacer su crédito: el del deudor
y el del fiador.8

CONTENIDO Y ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE LA FIANZA

MUTUO CON FIANZA PERSONAL

ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO -------------- (------).- MUTUO CON FIANZA PERSONAL.-

CLÁUSULA DE INTRODUCCIÓN.- Habla el DEUDOR y dice: PRIMERA: Que en este acto recibe
en dinero efectivo y a su entera satisfacción una suma en Córdobas equivalentes a TANTOS
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (U.S. $--------).- Continúa diciendo el
DEUDOR: SEGUNDA: Que en caso de mora que acaecerá por el solo hecho de no pagar cualquier
cuota mensual el día de su vencimiento se considerara resuelto el plazo y exigible el total adeudado
sin requerimiento de ninguna clase.-Continua diciendo el Deudor: TERCERA: Que el compromiso es
el de pagar el adeudo en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y que si efectivamente
paga en esa moneda no reconocer la comisión de cambio que se estipula el TANTO por ciento
(--------- %) y está en tendido y acepta que él como Deudor asume todos los riesgos por las
variaciones cambiarias.- Hablan ambas partes CUARTA: Las partes pactan Los Tribunales de
Managua para cualquier discordia y se entiende que queda renunciado todo el plazo y vencido todo
el adeudo si por cualquier causa el Deudor dejase de pagar un solo abono y además asume el costo
adicional de intereses penales del TANTO por ciento anual.- Habla el Fiador solidario y dice:
QUINTA: Que se constituye Fiador solidario y principal pagador del Deudor a favor del Acreedor por
principal, por comisión e intereses, renuncias y por los alcances de esta escritura en los términos
consignados.- Habla el ACREEDOR y dice: SEXTA: Que acepta el reconocimiento de adeudo, las
renuncias y la fianza solidaria otorgada en los términos señalados.- CLAUSULA DE
CONCLUSIÓN.9

4.- LA ANTICRESIS.
Definición: El art. 3899C, define a la anticresis como un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con sus frutos. De esta definición se desprenden varias de sus
características que veremos a continuación y su independencia de la prenda. 10

8
Ibid.,262.
9
Op.cit.,p.36.
10
Ibid.,294.
7
 CONTENIDO Y ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE LA ANTICRESIS

CONTRATO DE ANTICRESIS

ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO ----------------------- (------).- CONTRATO DE ANTICRESIS.-

CLÁUSULA DE INTRODUCCIÓN.- Habla el DUEÑO y dice PRIMERA: Que es dueño en dominio y
posesión de una hacienda de (especificar actividad o cultivo) (escribir número de escritura, notario
autorizante, lugar, hora, fecha, datos registrales, número catastral y estado general de la hacienda).-
Continúa hablando el Dueño y dice: SEGUNDA: Que el día de hoy entrega en anticresis la hacienda
anteriormente pormenorizada, para que con los frutos de dicha hacienda, el otro compareciente
señor anticresista se pague el principal de TANTOS CÓRDOBAS (C$--------) más intereses del
TANTO por ciento (------%) anual, debiendo el señor anticresista restituirle la hacienda al Dueño en
el estado general en la que la recibe, una vez que se haya pagado íntegramente su crédito.-
TERCERA: El señor anticresista gozará de todos los derechos y privilegios que la ley le otorga
quedando sujeta a las obligaciones que ella misma establece.- CUARTA: Manifiesta el señor
anticresista que acepta la anticresis que le otorga en este acto el dueño y ambos aceptan las
cláusulas que anteceden declarando el anticresista haber recibido en (tales y cuales condiciones
generales) la hacienda que en este acto le entrega en anticresis el dueño.- CLÁUSULA DE
CONCLUSIÓN.11
Nota: Este contrato es inscribible.-

CONCLUSIÓN.

Ahora que hemos estudiado la estructura de los contratos accesorios como la; prenda, anticresis,
fianza y hipoteca. Comprendemos mejor su uso y aplicación en la vida real del abogado litigante y es
por eso que incluimos ejemplos claros del uso de cada tipo de contrato dándonos una mejor visión y
comprensión de cada figura. La fianza es una garantía personal, a diferencia de la prenda e hipoteca
que son reales. La anticresis tiene este carácter por cuanto se constituye para garantizar, al igual
que la hipoteca y la prenda, el cumplimiento de una obligación principal. Todos ellos son accesorios
por cuanto son consecuencia de una obligación principal. Además diferenciamos entre lo que es el
mutuo y el mandato donde lo que está de por medio es lo fungible y lo no fungible.

FUENTES DEL CONOCIMIENTO

 ORREGO ACUÑA, Juan. Los Contratos Reales. Ediciones Universidad Finis Terrae. ISBN
978-956-7757-62-6.

11
Op.,cit.p.41.
8
 ESCOBAR FORNOS, Iván. Curso de contratos. 2da edición 1998. Costado Este de la UCA,
Apartado A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua. Editorial HISPAMER, 1998.

 Neville Cross, Cooper. Manual del Litigante. Managua, Nicaragua.1995.