La defraudación con pretexto de remuneraciones ilegales y otras

figuras afines

Autor: Simaz, Alexis Leonel

Editorial: Rubinzal Culzoni

La defraudación con pretexto de remuneraciones ilegales y otras figuras afines

Autor: Simaz, Alexis LeonelCita: RC D 1255/2015 LegislaciónLa defraudación
con pretexto de remuneraciones ilegales y otras figuras afinesI. Comenta Alejandro
Groizard y Gómez de la Serna[1] que la remuneración so pretexto de supuesta
remuneración a empleados públicos regulada en el art. 548, inc. 4 del Código Penal
de 1870 es un delito de invención española, concretamente del legislador de 1848
(art. 451, inc. 3).Agrega el autor que la defraudación como fin y el engaño como
medio son dos notas características del delito de estafa que concurren
aquí.Finalmente, explica que el que falsamente asegura que necesita remunerar a un
empleado público para alcanzar una resolución que otro anhela y de este modo
obtener una cantidad de que se aprovecha no sólo defrauda sino que lastima el
crédito, el honor y la reputación a quien supone capaz de cometer un delito de
cohecho. Claro que si la remuneración existiera el delito cambiaría para convertirse
en cohecho.II. Sin embargo, advierte Sebastián Soler[2] que dicha figura penal
deriva de la venditio fumi (venta de humo) ya conocida por el derecho romano[3],
aunque históricamente se la regulaba como un delito contra la administración pública
dado la ofensa proferida al funcionario público.Francesco Carrara[4] al tratar la
concusión impropia menciona a los asiduos, sicofantes o vendedores de humo que
son aquellos que abusando de la familiaridad que tienen o simulan tener con algún
oficial público, van dispensando protección y promesas de obtener gracias y favores,
jactándose de su influencia y ejerciendo extorsión de donativos que realmente no
tienen.Agrega[5], que este delito presupone una promesa falsa y que en realidad no
consiste en un peligro real de la justicia sino en el descrédito en que queda la misma
ante la opinión pública. Por ello -piensa el autor- que este delito debe colocarse en la
categoría de las ofensas contra la justicia pública, pues al reprimirlo no se atiende a
la tutela del particular, ya que no puede merecer protección si resulta víctima de su
propia picardía[6].III. Si bien no parece ser controvertible que este tipo penal se
origina en el derecho romano como delito contra la administración pública, la
legislación argentina ha seguido los precedentes españoles, no así los romanos o
italianos, de ahí su ubicación dentro del Título "Delitos contra la propiedad".
Precisamente es lo que se desprende del Código Tejedor (art. 335, inc. 5) que refiere
a la fuente española, del Código Penal de 1886 (art. 203, inc. 5), del Proyecto de
1906 (art. 188, inc. 10) y del Proyecto de 1917 (art. 173, inc. 10), pasando al Código
Penal vigente sin que hasta la fecha haya sufrido modificaciones en su contenido o
numeración.No es este un dato menor pues claramente el legislador argentino ha
preferido hacer hincapié en la afectación al bien jurídico propiedad, por sobre la
administración pública y/o el honor, lo que delínea una pauta interpretativa de
importancia al momento de su análisis, más allá del reproche ético que se le pueda
hacer a la víctima o de pensar que su actuar no es digno de protección.IV.
Recurriendo nuevamente a Soler[7] este considera que el art. 173, inc. 10 constituye
un caso próximo a la influencia mentida enunciada en el art. 172, aunque con unas
leves diferencias, agregando que la existencia real de remuneración a un empleado
público lleva el hecho a la figura del cohecho imputable a ambos sujetos, ya que la
venta de humo es una figura específica con relación a la influencia mentida, por lo
tanto en el caso la remuneración debe ser supuesta. Asimismo, entiende que la
superposición de estos dos tipos penales no es total pues el art. 173, inc. 10, excluye
los casos en que la pretendida influencia se ejerce sobre un particular y además no
requiere la falsedad de la influencia, sino que se procure con una ventaja y se cause
un perjuicio con el mero pretexto de remunerar al funcionario, con lo cual es
indiferente que el sujeto activo tenga o no tenga la influencia para lograr el acto
ilegal, incluso se puede tener una influencia real y no por ello perder la conducta
carácter delictivo en los términos del tipo penal mentado, aunque a renglón seguido
admite como típica la conducta de quienes trafican con una influencia real pero no
ejercida sobre una particular en los términos del art. 172.Molinario[8] entiende por
influencia mentida el ascendiente que una persona tiene sobre otra u otras, por
razones de parentesco, carácter afectivo, intelectual, político, social, etc. El uso se
dicha influencia -prosigue- no sólo no constituye delito, sino que en muchos casos no
es siquiera inmoral. Para que la invocación de la influencia constituya estafa es
menester que la misma sea mentida, es decir, que para obtener un beneficio
patrimonial en perjuicio de alguien se prometa hacer valer, en su favor, una
influencia que no tiene. El fracaso de una influencia que se ha tenido pero que en
determinado momento desapareció, contratada de buena fe, no constituye
delito.Ricardo C. Nuñez[9] afirma que se defrauda valiéndose de influencia mentida
si se obtiene de un tercero una disposición patrimonial pecuniariamente perjudicial,
mediante promesa de hacer valer ante un tercero, para un fin cualquiera, un poder,
valimiento o autoridad, a sabiendas que no lo posee. Agrega, que la influencia
mentida es en sustancia una venta de humo, es decir, de algo inexistente, pero a
diferencia de ésta que es en sí misma un delito contra la administración pública, la
influencia mentida sólo es un fraude utilizable parar cometer un delito lesionador de
la propiedad ajena. Por tales motivos -explica el autor- no se vale de influencia
mentida el que mentirosamente promete ejercer la influencia que efectivamente
tiene, pero sí se defrauda el que se vale de la promesa falsa de ejercer influencia que
realmente tiene, porque determina a la víctima a un engaño. Finalmente, al analizar
el inc. 10 del art. 173 nos dice que en este caso el autor no promete falsamente hacer
valer su influencia para obtener algo de un tercero, sino que falsamente afirma que
debe remunerar a un juez o empleado público, antes o después de haber obtenido
algo[10].Con mayor claridad se refiere al tema Carlos Fontán Balestra[11] alegando
que en la influencia mentida la conducta engañosa consiste en hacer creer que se
tiene ascendiente o valimiento sobre un tercero del que se obtendrá algo que el
engañado quiere lograr, adunando que: "... Lo falso, lo que se aparenta, debe ser la
influencia. Quien efectivamente tiene esa influencia y miente al prometer usarla, no
actúa valiéndose del ardid previsto por la ley, porque lo típico no es la promesa
mentida de ejercer una influencia que se tiene, sino la de ejercer una influencia que
no se tiene ... en este último supuesto (refiriéndose al art. 173, inc. 10) la mentira
recae sobre la remuneración a un juez o a un empleado público; eso es lo falso, con
independencia de que el autor invoque o tenga influencia o no la tenga ni la invoque.
Por eso, así como en la influencia mentida no se caracteriza el tipo si la influencia
realmente se tiene, en la hipótesis del inciso 10 del artículo 173 no hay estafa si la
remuneración realmente se hace o se tiene el propósito de hacerla. Cuando el pago o
la dádiva se han cumplido u ofrecido a persona facultada para hacer lo que se
pretende y promete, el hecho caerá en la figura del cohecho situado en el título de los
delitos contra la administración pública ... La diferencia entre la previsión genérica
de estafa mediante influencia mentida contenida en el artículo 172 y la del inciso que
estamos analizando, radica esencialmente en que para éste resulta indiferente que el
sujeto tenga o no tenga influencia, como también que la alegue o no. Lo que
caracteriza esta figura especial es que el engaño determinante de la prestación es la
afirmación falsa de que ha de remunerarse a un juez o a un empleado
público..."Según Carlos Creus[12] la distinción entre ambas figuras finca en que en
la influencia mentida el agente cobra para usar la influencia que tiene ante
cualquiera, y en la venta de humo obtiene la prestación para aplicarla al pago de una
remuneración que promete falsamente dar a un juez o empleado público.V. La acción
típica de este delito consiste en engañar al sujeto activo afirmando falsamente que se
debe remunerar a un juez o empleado público para obtener o por haber obtenido
alguna ventaja de la actividad funcional de aquellos. La remuneración debe ser
supuesta lo que implica que no sólo no es en realidad debida, sino que el agente no
está dispuesto a entregar, entendiéndose por remuneración todo beneficio de carácter
patrimonial a título de recompensa o premio por un acto a realizar o realizado por el
juez o empleado público[13].Asimismo, resulta indiferente que el hecho sea debido a
iniciativa del defraudador o defraudado[14].Por último, no debe olvidarse que esta
defraudación especial no deja de ser una estafa por lo que deberá reunir los requisitos
de la misma, es decir, un ardid o engaño que determine un error esencial y
determinante en la víctima, y este a su vez la diposición patrimonial perjudicial.VI.
Las hipótesis que se pueden presentar en la realidad son las más diversas. Sin
pretención de ser exhasutivos propondremos en análisis de algunos supuestos.a. Una
persona engaña a otras requiriéndole una suma de dinero con el pretexto de
remunerar a un juez para obtener una sentencia favorable. En este caso
independientemente que el sujeto activo tenga o no tenga influencia la conducta
quedará tipificada en los términos del art. 173, inc. 10.Más difícil es la situación del
defraudado que estimamos puede ser la de un delito putativo (cohecho putativo),
pues obra en la creencia de que está cometiendo un delito, cuando en realidad es
víctima de una estafa, salvo que se piense que la entrega del dinero a la persona
interpuesta implica comienzo de ejecución del delito de cohecho, lo que parece
bastante dudoso[15]. Huelga aclarar que si bien el ejemplo se vincula al cohecho, es
perfectamente trasladable al delito de ofrecimiento de dádiva (CP, 259).b.
Obviamente que si el ofrecimiento de dinero se produce al juez o al funcionario
público, independientemente de la aceptación por parte de estos, dichos sujetos
quedaran incurso en el delito de cohecho activo (CP, 258).c. Más dificultosa es la
resolución si el caso presenta la siguiente variante: quien pide el dinero y lo ofrece a
un juez o funcionario público, se queda con una importante parte del mismo,
engañando de este modo a su cliente.Acreditados los extremos de la estafa,
estimamos que este supuesto es un concurso real entre cohecho activo y venta de
humo para el estafador, y un cohecho activo para el estafado.d. Por último, puede
presentarse el supuesto de un empleado público o un particular que solicita dinero de
otro sujeto con el objeto de hacer valer indebidamente su influencia ante un
funcionario público, a fin que este haga o deje de hacer algo relativo a sus
funciones.Si el empleado público o particular poseen dicha influencia,
independientemente que la hagan valer o no ante el funcionario público, queda
consumado el delito de tráfico de influencias en los términos del art. 265 bis del
CP.Si en cambio no tienen dicha influencia entendemos que nos es posible aplicar la
norma referida, pudiendo su conducta verse incluida en el art. 173, inc. 10 del CP si
se reúnen los extremos de la estafa[16].1 El Código Penal de 1870. Concordado y
comentado, Esteban Hermanos Impresores, Salamanca, 1897, t. VII, p. 154.2
Derecho Penal Argentino, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, 4° edición,
Tea, 2000, p. 359.3 Qui de judicis amicitia vel familiaritate mentientes eventus
sententiarum eius vendunt (Paulo).4 Programa de Derecho Criminal, traducido por
José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 1961, vol. V, 2589.5 Ob.
cit. 2590/1.6 Los Códigos Italianos de 1889 y 1930 regulaban esta figura dentro del
capítulo referente a los "Dei delitti dei privati contro la pubblica amministrazione", y
con anterioridad también lo hacían los Códigos sardo y toscano. En la actualidad se
mantiene dicha figura en el art. 346 bajo la denominación de "Millantato credito"
estableciendo que: "Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale (c.p.
357, 382), o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio (c.p. 358,
n. 1), riceve o fa dare o fa promettere, a sé o ad altri, denaro (c.p. 458) o altra utilità,
come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è
punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire seicentomila a
quattro milioni (c.p. 29, 32). La pena è della reclusione da due a sei anni e della
multa da lire un milione a sei milioni , se il colpevole riceve o fa dare o promettere, a
sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore di un
pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare".7 Ob cit., ps. 360/1.8
Ob. cit., p. 361.9 Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Bibliográfica Omeba,
Bs. As., 1967, t. V, ps. 321/2.10 Nuñez, ob. cit., p. 359.11 Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, 15 edición, Abeledo
Perrot, Bs. As., 1998, ps. 485/6 y 514.12 Derecho Penal. Parte Especial, 6 edición,
Astrea, Bs. As., 1998, t. I, p. 500.13 Cfr. Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal,
Parte Especial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, t. II-B, p. 438.14 Cfr.
Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal. Parte Especial, 14 edición, revisada y puesta
al día por César Camargo Hernández, Barcelona, 1980, t. II, vol. II, p. 944.15 Si
bien suele discutirse la admisión de la tentativa en el delito de cohecho activo, existe
cierto consenso en que el comienzo de ejecución implica la mera propuesta venal que
es conocida por el funcionario público, es decir, por lo menos poner al alcance del
funcionario público el dinero, la concesión de créditos, etc. Siendo ello así no parece
que la conducta de la víctima de la venta de humo que ofrece el dinero a la "persona
interpuesta", pueda configurar la conducta del art. 258 del CP pues no habría ni
podría haber comienzo de ejecución del delito de cohecho. Por otra parte, no sería
muy coherente que la legislación penal se preocupe por proteger a la víctima de la
venta de humo por un lado, castigándola por el otro, máxime cuando ha trasladado el
delito de supuesta remuneración a los jueces al título propiedad, aunque a ello podría
objetársele que sólo es protegida cuando ofrece engañada una remuneración que cree
debida. La posición que defendemos se ve apuntalada por la opinión de Antonio
Quintano Ripolles quien expone que se trata de un caso de cohecho putativo por
parte de la víctima de la estafa quien que quiere y cree corromper a un tercero, el que
es ajeno a la maniobra engañosa, siendo el único culpable el intermediario (Tratado
de la Parte Especial del Derecho Penal, 2° edición actualizada por Carlos García
Valdés, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, t. II, p. 808). En sentido contrario
argumenta sólidamente Creus (ob. cit., p. 500) que tales supuestos no merecen
protección jurídica ya que no yerra sobre lo debido de la prestación que entrega, pues
el error que es relevante típicamente en estos casos es el que reside en la creencia de
que jurídicamente se debe la remuneración y a él debe tender el fraude del agente.
Sin embargo, nos parece que olvida que la venta de humo ha dejado de ser un delito
contra la administración pública, protegiendo de modo predominante la propiedad,
incluso de personas que moral o éticamente no lo merezcan.16 Coincidimos con el
voto del Dr. Mahíques quien ha expuesto que: "... Con referencia al tipo penal en
trato, lo que permite diferenciarlo de la figura contenida en el artículo 173, inciso 10
del Código Penal, es la circunstancia de que por esta última figura, se reprime a
quienes logren una prestación dineraria a través del engaño producido mediante la
falsa afirmación de una supuesta remuneración a jueces u otros funcionarios
públicos. Este delito protege sólo a la propiedad como bien jurídico, precisamente
por no afectarse el normal y adecuado desenvolvimiento de las funciones de los
órganos del Estado, ya que no se requiere del autor capacidad alguna de influir en la
decisión del funcionario, sino todo lo contrario, miente sobre dicha posibilidad para
obtener la disposición patrimonial de la víctima ... Siendo ello así, el tribunal a quo
aplicó erróneamente el artículo 256 bis del Código Penal, al considerar que el tipo
penal contenido en dicha norma no requiere 'que la posibilidad de la influencia deba
ser realmente llevada adelante', excluyendo con estos términos la aludida necesidad
de una efectiva capacidad del imputado para hacer valer su influencia sobre el
funcionario público que podía decidir ... Esta efectiva influencia tampoco surge de
ninguno de los elementos de convicción analizados en la sentencia, ni se infiere de la
base fáctica antes delimitada. No se identificó siquiera al funcionario respecto del
cual se haría valer la eventual influencia..." (TCPBA, sala III, c. 2370, "S. M., D. s/
recurso de casación", sent. del 10/08/2006).