Modulo 2 – TEMA 1 // TEORIA DEL DELITO (ACCION)

Concepto Analítico: esta es la que proporciona un método sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una
conducta constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).
Las teorías totalizadoras. intentan sintetizar en un concepto o idea lo que se entiende por delito: El sentido jurídico-
penalmente relevante de una acción no es el suceso externo en sí, sino la actitud del autor ante la norma puesta de
manifiesto en la ejecución de la acción.
INJUSTO PENAL: es la acción típica y antijuridica, este no es un delito aun, para que lo sea debe ser jurídicamente
reprochable a su autor (que el mismo sea culpable). Concepción causal: (importa lo que el autor hizo, no lo que
quiso hacer) según esta el injusto tiene una parte objetiva (externa) y una subjetiva (elementos anímicos que
construirían la culpabilidad). La ACCION era causal, mecánica, impulsada por la voluntad. El TIPO es objetivo,
descripción formal de la conducta humana punible. ANTIJURICIDAD: objetiva como oposición formal de la acción
al derecho. EL INJUSTO es sólo desvalor de resultado. Concepción personal del injusto: (lo que el autor hizo
importa tanto como lo que quiso hacer) injusto de naturaleza mixta (objetiva y subjetiva) el DOLO y la CULPA se
trasladan a la ACCION e integran el TIPO Subjetivo que junto al tipo objetivo conforman el tipo complejo. Incluye
disvalor de resultado (lesión de un bien jurídico) y disvalor de acción (significado social negativo de la acción).
Estos puntos de vista difieren en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad y justificación: en el
concepto causal de lo ilícito, la tipicidad de la acción dependerá de que haya causado la lesión del bien jurídico. A su
vez la antijuricidad dependerá si la lesión está o no autorizada. En el concepto personal la tipicidad requerirá
comprobar no solo la lesión del bien jurídico sino también que el autor quiso realizar la acción; la justificación
requiere no solo la autorización de la lesión del bien j. sino también que el autor haya conocido las circunstancias que
determinan la justificación.
Las estructuras lógico-objetivas
Para WELZEL, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lógico-
objetivas. - Lógicas: porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el ordenamiento
jurídico; - Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior.
Se llaman estructuras lógico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no
puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto. La acción
es una de estas estructuras, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepción que no puede ser modificada por
el legislador. La teoría de las estructuras lógico-objetivas no puede hacer más que sentar algunas premisas generales
limitativas del poder del legislador.
Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de acción y desvalor de resultado. La
causación del resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el
injusto, sino que la acción sólo es antijurídica en tanto sea obra de un determinado autor. En este segmento analítico
ya no sólo importa lo que hice, sino que también importa lo que quise. Por ello, desvalor de acción y desvalor de
resultado son componentes del injusto personal. De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter
objetivo, pues la exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos objetivos de las
causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación
(valor de acción).
Concepto Social del la ACCION: para reunir todas las categorías de delito bajo un denominador común debemos
indagar desde un punto de vista de naturaleza valorativa: la PERSPECTIVA Social. Para Jescheck “acción es toda
conducta humana socialmente relevante” puede ser el ejercicio de una actividad finalista o una inactividad frente a una
expectativa de acción. Según Maihofer “acción es todo dominio objetivo de la acción del hombre con dirección a un
resultado social previsible”. CRITICAS: el hecho de que la conducta penalmente relevante requiera una significación
social, no hace al concepto de acción sino a los límites de la tipificación; el concepto social de la acción no puede
cumplir con la función delimitadora porque buena parte de lo que se busca excluir del concepto de acción (actos de
personas jurídicas, movimientos involuntarios, etc.) sí que son socialmente relevantes; este concepto en el derecho
penal es impreciso en el plano teórico, peligroso e inútil a nivel practico (Zaffaroni).
Acción SOCIAL // Responsabilidad penal de las personas jurídicas: esta problemática se da por la creciente
actividad de las corporaciones en la criminalidad: delincuencia económica y ambiental. RESPUESTAS en legislación
y doctrina: se adopta un sistema de sanciones penales adecuado a estos sujetos: multas, disoluciones de personas
jurídicas, vigilancia judicial, confiscación, etc. CRITICAS: la penalización de personas jurídicas quebraría los
principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembros
de la persona jurídica. En nuestro país se niega la capacidad de acción o culpabilidad a las personas jurídicas. Acción
Social: posibilidad de accionar de personas jurídicas. Según Baigun en ARG Toda teoría del delito contribuye a la
aplicación de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del
derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la
disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño social que provoca; se traza un paralelo entre el
concepto de acción clásico y el institucional de tal modo que la acción llevada a cabo por le persona jurídica está
determinada por su modelo organizativo y el ámbito normativo en el cual se desenvuelve. La voluntad dolosa es
denominada “voluntad social dolosa” y el origen de la decisión es estructural y normativo, la decisión institucional es
la -que mediante acuerdo o votación- resuelve lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El TIPO se
mantiene intacto pero la CULPABILIDAD se denomina ahora responsabilidad social.
Factores Externos: FUERZA FISICA IRRESISTIBLE (vis absoluta): fuerza de entidad que haga al sujeto incapaz de
dirigir sus movimientos y lo haga obrar mecánicamente o amenaza de sufrir un mal grave o inminente (vis relativa) el
sujeto puede ser visto como instrumento de un tercer, da lugar a la inculpabilidad, pero no lo excluye de la acción.
Uso de hipnóticos/narcóticos: el uso de estas sustancias queda comprendido en el concepto de violencia, los
actos caen dentro de la causal de falta de acción.
Movimientos reflejos/involuntarios: actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios debido
a un estímulo fisiológico/corporal, no es una expresión del psiquismo del sujeto por lo tanto no hay acción
Comportamientos automatizados: “disponibilidad de acción adquirida mediante larga practica y que llegado

el caso se transforma en un movimiento sin reflexión consiente” tienen el carácter de acción porque son reflejo

de la personalidad y pueden haber sido realizada de manera más consciente.

Factores Internos: estado de inconsciencia, desmayo, coma, etc.

Teorías
POSITIVISMO JURÍDICO: (situada a fines del siglo XIX, basada en un método científico naturalista y
experimental – división delito en categorías objexterno y subjinterno) Acción: manifestación causal de la voluntad.
TIPO Existía una relación causal hacia el resultado. Se unía el movimiento corporal y el resultado a través del nexo
de causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripción de sus elementos componentes, y era un
indicio de antijuridicidad. Se entendía objetiva y descriptivamente como una relación de contradicción con el
ordenamiento jurídico. ANTIJURICIDAD: Lo antijurídico era entendido en sentido formal como acción típica no
amparada por una causa de justificación. // IMPUTABILIDAD. CULPABILIDAD: Dolo (dolo malo: elemento
volitivo – querer- y conocer que lo realizado es antijurídico – saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del
siglo XIX). La culpabilidad en sí era vista como una relación subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas, el dolo
o la culpa. La imputabilidad del autor sería un presupuesto de la culpabilidad. LA CULPA ERA DEFINIDA COMO
UNA INFRACCIÓN AL DEBER DE DILIGENCIA. Se considera en definitiva a la culpa como una forma menos
grade de la culpabilidad.
NORMATISMO: (1907 Frank. Planteaba la distinción entre ciencias naturales – cuyo objetivo de análisis era nuestro
a la valoración- y ciencias del espíritu o culturales que refieren su objeto avalores) TIPO Acción: conducta humana
determinable por la voluntad, es decir, conducta valorizada de determinada manera. Se detectaron los elementos
normativos y subjetivos del tipo, si bien se mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad sino
como elementos de la misma. Se mantiene la relación causal para unir la conducta del sujeto con el resultado.
ANTIJURICIDAD: Paralelamente, en la faz típica analizaron las causas de justificación a las que llamaron
elementos negativos del tipo. El tipo quedó integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad tipificada, a no
ser que operaran los elementos negativos del tipo. Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad
formal, al incluir las causas de justificación en el tipo. CULPABILIDAD: El dolo y la culpa no son formas de
culpabilidad, sino tan solo elementos de ella que juntos a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes)
constituían el objeto del juicio de reproche. Es decir, el sujeto sólo será culpable cuando actuando con dolo o culpa,
sea imputable y exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coacción o error) sino cuando,
además, todo ello le pueda ser reprochado o le pueda ser exigida otra conducta, porque aquél pudo obrar de otro
modo. Se critica la relación psicológica argumentando que en la culpa inconsciente ésta no existe, y se avanza sobre
una relación normativa. La culpabilidad es algo valorativo y no descriptivo. LA CULPA ERA DEFINIDA COMO
UNA INFRACCIÓN AL DEBER DE CUIDADO.
ESCUELA DE KIEL: irracionalismo
LA ACCION
La aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho, una acción o una omisión y luego de
su valoración como típica, antijurídica y culpable, entonces el sistema tiene su punto de partida en la acción y que esta
premisa ha sido compartida por el sistema causal y el final. Lo que varía en estos tres sistemas es el método con el que
se establece la relación entre la norma y el objeto, causalistas y finalistas dependen la configuración de categorías
normativas en la causalidad o la lógica del objeto de las normas. La diferencia es la noción del hecho constitutivo del
delito: teorías causales (hecho natural) y teoría final (hecho personal humano).
Radbruch señala que la acción y la omisión no podrían ser resumidas en un concepto en común que las abarcara.
Kaufmann dice que la capacidad de acción es una propiedad del ser humano. La capacidad a analizar en la base real
del delito debe ser la capacidad del autor (en la acción) y la capacidad del autor de haber realizado una acción
omitida. Esta división es realizada a partir de la comprobación de que el sistema normativo contenía prohibiciones
(omisiones) y mandatos (mandatos) pero según Kelsen mandar y prohibir tienen la misma naturaleza, ambas pueden
ser formuladas con su supuesto opuesto. La relativización del concepto de acción y de omisión permitió la
formulación de un concepto “negativo” de acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable omisión
de evitar en posición de garante” entonces también el autor activo debe ser contemplado como garante porque es
diferente de producir un daño o no impedirlo o importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era posible.
Esta teoría fue RECHAZADA, pero dejo huellas: en la definición de la acción como comportamiento evitable, en la
moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de infracción de deber.
Elementos COMUNES de la acción: Exterioridad, Sujetos que pueden accionar: personas físicas (discutido por
quienes piensan que las personas jurídicas pueden accionar en sentido de la ley penal), Formas de conducta: acción,
omisión (propia o impropia).
Positivismo jurídico y Normativismo o Neokantismo: Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción
son von Liszt y Beling, y a su sistema analítico se lo denomina como “sistema clásico del delito”. Para von Liszt
“acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación del mundo exterior”.
ELEMENTOS: la manifestación de la voluntad y el resultado (el que causa una modificación en el mundo proviene de
la manifestación del sujeto). La vinculación entre el resultado y la manifestación se explica a través del NEXO de
CAUSALIDAD (causa-efecto). La “Teoría de la equivalencia de las condiciones” dice que cualquier condición
productora de ese resultado es causa del mismo, hay un problema al explicar delitos de omisión.
Von Liszt modificó su definición y señaló que “acción era conducta voluntaria hacia el mundo exterior” para Beling
“la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia en
que consista esa conducta”. Existe acción, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no-
movimiento. Los POSITIVISAS y NORMATIVISTAS analizaban la conducta en 2 secciones (objetiva y subjetiva)
desde el aspecto externo sin observar lo que el individuo quiso hacer (pensamientos) la voluntad era analizada desde el
estadio de la culpabilidad. Los NORMATIVISTAS si bien definen la acción como “conducta humana valorizada de
determinada manera” (Mezger), “acción era hacer o dejar de hacer querido”
Concepción finalista de la acción. Hans Wezel. “acción humana” era el ejercicio de la actividad final (ontología) Lo
que da su carácter “final” a la acción es que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever las posibles
consecuencias de su acción, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su actuación a
la consecución de esos objetivos. Welzel también intenta crear un supraconcepto abarcativo de la acción y la omisión:
“la conducta”. Su concepto de acción final era sólo compatible con los delitos de comicitos de dolo directo. Welzel
fue variando su concepción de la acción a medida que recibía certeras críticas.
Concepciones funcionalistas de la acción:
1. Funcionalismo MODERADO: Claus Roxin. Requerimientos del concepto de acción: “suministrar un supra-
concepto” para todas las formas de manifestación de la conducta punible. La acción debe servir de elementos de
enlace o vínculo a los fines de unir a todas las categorías del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito. Acción definida como “manifestación de la personalidad”, es decir “acción es todo lo que se
puede atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción, casi todo lo que el ser humano realice puede
definirse como acción siempre y cuando sea exteriorizada, la omisión solo es una manifestación de la personalidad
cuando hay una expectativa de acción.
2. Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs tiene una concepción negativa de la acción, es “expresión
de sentido”. Para los delitos de resultado, define a la conducta como provocación evitable del resultado, evitabilidad
individual. Para el autor, la causación evitable del resultado (acción), es sólo un supra-concepto del actuar doloso e
imprudente. Como se dijo, la “no-evitación del resultado” define los delitos de omisión.

TEMA 2 – EL TIPO PRIMERA PARTE

Tipo NO es lo mismo que DISPOSICION LEGAL (puede vincular uno o varios tipos de pena)
Injusto + Culpabilidad = Delito
El tipo penal CONCEPTO: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma, esta es efectuada por el
legislador. El tipo penal equivale al Tatbestand (aquello en que el hecho consiste, el supuesto hecho)
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende: - el hecho
como soporte real del delito y, - todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la
pena.
La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el Juez, que permite
determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. La
Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo
delictivo. La conducta puede ser típica o atípica según se subsuma o no en la descripción abstracta del tipo penal.
Breve reseña histórica de la teoría del tipo: categoría sistemática introducida por Beling 1906 con una función
descriptiva e independiente a la antijuricidad y culpabilidad. Según este el tipo era: OBJETIVO: su sentido se agotaba
en la descripción de la imagen externa de una conducta y VALORATIVAMENTE NEUTRO: no contenía ninguna
valoración legal que aludiera a la antijuricidad de la conducta descripta en la ley
Pero posteriormente Mayer, Mezger postularon que en muchos casos la ilicitud del hecho depende de la dirección de
la voluntad del autor (momentos subjetivos). Hegler dijo que no se podía prescindir de elementos subjetivos para el
tipo penal, Mayer admite la separación de los elementos del delito, pero sin negar la relación entre ellos. Pues el tipo
es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demás categorías. La tipicidad es la ratio cognoscendi de la
antijuridicidad: tiene valor de indicio (una conducta típica probablemente también sea antijuridica).
Binding sostuvo que la tipicidad se refería a la ley y la antijuricidad a la norma = Presunción juris tantum. Mezger,
con su teoría del tipo de injusto dio el paso decisivo para consolidar el injusto como categoría independiente y hacer
desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad.
Beling, en 1930: concepción del Delito-Tipo: para coordinar el tipo con la antijuricidad y la culpabilidad /// El tipo de
ilicitud (es la especifica conducta valorada como antijuricidad) + tipo de culpabilidad (es el dolo o la culpa
específicamente requeridas en cada delito) = DELITO
La perspectiva finalista iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni elabora un tipo con
componentes: Objetivos (mundo exterior), Subjetivos (dolo y elementos subjetivos del injusto) = TIPO MIXTO
Complejo, valorativamente neutro.
El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anímica de
desobediencia a la prohibición o al mandato contenidos en la norma de determinación generando el sistema de injusto
personal que comprende tanto DISVALOR de acción y DISVALOR de resultado = Conduce a admitir los
componentes subjetivos de las causas de justificación.
Teoría de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, esta dicen
que NO existen diferencias valorativas entre la comprobación de la tipicidad y la culpabilidad, pues la primera implica
siempre la segunda y viceversa, entonces el tipo tiene 2 partes: Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los
elementos que fundamentan el injusto. Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de justificación.
Tipo de garantía y tipo sistemático
Tipo Garantía: Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena, deriva
del principio de legalidad, que asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán
sometidos a castigo. Este postulado exige al legislador: Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley
penal; Incriminación de conductas específicas. Afectación de bienes jurídicos. Tipo Sistemático: Es el que describe la
conducta prohibida por la norma. Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos
respecto de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, siendo la tipicidad un
indicio de esta última. Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la
teoría de los elementos negativos del tipo.
Funciones del tipo Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:
1. Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el positivismo jurídico, el
finalismo y algunos autores funcionalistas. Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que
hay conductas típicas que no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.
≠ a quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo
La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad no baste para la
antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas de justificación. La tipicidad es necesaria, pero,
no es suficiente a la antijuridicidad penal. Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente
típico, no todo hecho penalmente típico es antijurídico.
2. Vinculante: el delito - tipo al que hacía referencia Beling para las figuras autónomas de delito de que se trata
en cada caso, tenía el significado de un esquema regulador. En cada caso concreto debía advertirse que no era
cualquier antijuridicidad sino la que correspondía precisamente a ese delito – tipo. Lo mismo sucedía con la
culpabilidad.
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participación, en las cuales
resulta imposible prescindir del concepto tipificante.
3. Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de
conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la misma está o no prohibida y amenazada con
una pena. Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todos los individuos que integran la comunidad a
abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. (Prevención general)
4. Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre un conjunto de
comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos con
mayor trascendencia y las sanciona con pena Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que
configuran comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que suponen:
Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el derecho penal,
Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.
TIPO Complejo: descripción objetiva y subjetiva de la conducta // TIPO Doloso: la realización del tipo es querida
por el autor (hay intención), de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran (tipo objetivo y
subjetivo) // TIPO Culposo: no existe correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido o querido por el sujeto
(negligencia o imprudencia).
El TIPO Objetivo: aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no sólo su
descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole. Queda excluido → lo que se encuentra situado
dentro de la esfera anímica del autor. El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta
por el verbo, además encontramos diferentes circunstancias como: su relación con personas o cosas, su vinculación
con el espacio y tiempo, forma y modo de ejecución y nexos con otras acciones.
Clasificaciones del tipo objetivo: TIPOS de PURA ACTIVIDAD: Son aquellos que sólo requieren el
comportamiento del autor, sin exigir un resultado separable de aquél (ej.: violación de domicilio) TIPOS de
RESULTADO: la modificación sensible del mundo exterior, está separada espacial y temporalmente de la
acción del sujeto (ej.: homicidio)
El resultado puede ser una LESION o Puesta en peligro del bien jurídico. Tipos de Lesión: en que la conducta
debe haber producido una lesión del bien jurídico mediante el daño o la modificación del objeto material sobre
el cual recae. Tipos de Peligro: resulta suficiente que el bien jurídico haya sido expuesto a sufrir una posible
lesión que se quiere evitar, el peligro puede ser concreto (posibilidad real y efectiva de lesión) o abstracto
(comportamiento que generalmente representa en si mismo un peligro para el bien jurídico)
Elementos normativos del tipo. Elementos Normativos: en el tipo nos encontramos también elementos valorativos
que son perceptibles no por los sentidos sino a través de un acto de valoración. Clasificación según la naturaleza de
la valoración:
Valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del hecho al momento del
examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de justificación.
Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho,
motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la concurrencia de una causa de
justificación
Valoraciones culturales: elementos con significación cultural. Valoraciones científicas: la determinación del
grado de deterioro que se produce una lesión física o psicológica.
La CAUSALIDAD Los tipos de lesión requieren una relación que permita afirmar que el RESULTADO es producto
de la ACCION. Según el Punto de vista clásico: un resultado era el producto de una acción cuando ambos estaban
unidos por una relación de causalidad en sentido natural.
Teoría de la equivalencia de condiciones: Si se hace uso de la doctrina conditio sine qua non (condición sin la cual)
podemos observas si suprimiendo mentalmente el comportamiento se mantiene o no el resultado del caso. Ej.: si A
hiere a B y mientras B va en ambulancia sufre un accidente que lo mata, A sigue siendo el causante de la muerte de B.
El problema se da cuando existe otra condición que ha cooperado simultáneamente al resultado y con la misma
eficacia en su producción que la otra
Teoría de la causalidad adecuada. Autores consideraron que no todas las condiciones son causas del resultado, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado. 1ero se
comprueba una relación de causalidad 2do se examina si esta relación es típicamente relevante. Pero según la
experiencia general, también los comportamientos inadecuados producen resultados no habituales.
Teoría de la relevancia típica (Teoría de la equivalencia de las condiciones). se pretende limitar la desmesurada
extensión de la teoría de la equivalencia de condiciones mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo
causal, según una correcta interpretación del tipo, es precursora de una concepción integral de la imputación.
La imputación objetiva del resultado (Roxin). Lo decisivo es la relación causal que resulta relevante para lo ilícito
de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídico, se
intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan esclarecer cuándo una causación se puede calificar como
acción típica desde el punto de vista objetivo → imputación objetiva. Para esta concepción existen 2 categorías
independientes del tipo penal: la CAUSALIDAD (es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad) y
IMPUTACION (no puede haber imputación sin causalidad). Hay una necesidad de determinar la confluencia de dos
niveles o escalones: (ejemplo: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si el conductor produce
lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los reglamentos de tránsito, manteniéndose dentro de los límites
del peligro permitido, el resultado no le será objetivamente imputable.)
1. Si la acción ha creado peligro jurídicamente desaprobado
2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de protección de la
norma
Criterios o pautas elaboradas: No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el
riesgo. // No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción cuando ésta no cree el riesgo para el bien
jurídico. // Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo. // Si el resultado era probable es imputable si
se aumenta el riesgo. // Si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta su
producción. // Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la
posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas. // No hay imputación objetiva en los supuestos en que el propio
titular del bien jurídico lo ha puesto en peligro con su conducta intencional. // No hay imputación objetiva si el
resultado queda fuera de la esfera de protección de la norma.
El tipo subjetivo Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de voluntad, se
pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente. TIPO DOLOSOS:
acontecimiento querido y conocido por el autor, la voluntad va contra la norma y por lo tanto le corresponde una pena
más grave// TIPO CULPOSO: sujeto no pretendía lesionar el bien jurídico pero su conducta descuidada lo termina
afectando, solo infringen una norma de cuidado, pena inferior. El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, la
mayoría de los delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos.
El Dolo. Concepto Hasta la llegada del Finalismo → la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya
sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo).
La teoría Finalista → traslado el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de
esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la
posibilidad de comprensión de lo injusto. El sistema causalista → había adoptado el concepto romano de dolo malo,
que estaba compuesto por dos elementos: INTENCION de realizar el hecho, CONOCIMIENTO de su carácter licito
A partir de Frank → se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este enfoque
concibe al dolo como vorsatz = intención, que no es decisivo para la culpabilidad. Lo decisivo será la reprochabilidad
(Juicio sintético de Valoración) que recaerá sobre diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando → se dio cuenta de la dificultad sistemática de colocar en
un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Concepto de DOLO NATURAL, carente de valor que consistía en:
conocer y querer la realización de un hecho típico.
Sistema moderno → lo importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se asigna a la
norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de la infracción va a depender de cuál sea la norma infringida por
el sujeto, es decir: Si la norma es PROHIBITIVA el tipo es doloso, si la norma es de CUIDADO el tipo será culposo.
El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs → redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, siendo lo
decisivo la representación y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento
volitivo. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con
conciencia de peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de esta forma
del elemento volitivo. Permanece la culpa inconsciente, no la consciente. ELEMENTOS: Cognoscitivo:
conocimiento, el autor debe saber que realiza el hecho y las circunstancias que lo rodean y Volitivo: intención o
voluntad de realización del tipo penal, el sujete debe querer realizar el hecho
CLASES DE DOLO los elementos cognoscitivos y volitivos se pueden dar a distintas intensidades, lo que permite
clasificar el DOLO en 3 clases. DIRECTO: Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido
por el sujeto., INDIRECTO: abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de
modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. EVENTUAL: Cuando el sujeto que
realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Este es el
umbral mínimo del dolo.
Teoría de la voluntad o del consentimiento: Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como
probable y que en su esfera interna lo haya consentido. Crítica → la posibilidad de descifrar la actitud interna del
sujeto.
Teoría de la probabilidad o representación: intenta objetivar la configuración del dolo eventual. La definición del
dolo dependerá del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la
situación.
Mayer → Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjere el resultado y pese a
ello no desistió de proseguir su comportamiento.
Welzel → Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que
en tal caso el autor no tenía necesariamente que contar con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intención de seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro de
realización del resultado como consecuencia de su obrar. Esta teoría resulta preferible.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Velásquez los llama especiales elementos subjetivos que suponen que en el autor un determinado propósito o
intensión, una motivación o un impulso, que se suma al conocimiento y voluntad de la realización del tipo.
Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autoría → son aquellos que requieren que el autor, además de
haber querido la realización del tipo, haya perseguido una finalidad ulterior. Núñez: es más abarcativo, pues afirma
que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del
delito, cualquiera que sea su naturaleza.
Concepto natural y normativo de omisión
CONCEPTO NATURAL: Kaufmann → El acento valorativo no hace un Algo de una Nada. Únicamente puede hacer
de un Algo un Algo valorado. Esta tesis que sostiene que la acción es en sí misma, ajena a toda valoración, es
congruente con la concepción natural de la acción adoptada inicialmente por el positivismo jurídico o científico.
OMISION como inactividad, ACCION como actividad. Una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso
voluntario, entonces la omisión es necesariamente un comportamiento humano voluntario, pero en este concepto no se
puede diferenciar la acción de la omisión porque las dos son producto de la voluntad.
CONCEPTO NORMATIVO: Mezger → omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba
y exigía que hiciese. Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse como
comisiones o como omisiones. La forma en que se puede concebir la omisión consiste en la confrontación entre:
comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible. Y en cuanto a omisión jurídicamente relevante,
confrontación entre: comportamiento desarrollado y conducta debida. Ello solo puede hacerse acudiendo a una
instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer, necesariamente habrá de adoptar la forma
de mandatos o prohibiciones. La norma siempre tendrá un sentido inverso al del texto legal: prohibitiva: no matar
(comisión: la norma prohíbe) = mandato: no mataras a otro (omisión: la norma ordena).
La omisión → se refiere únicamente a la conducta que el derecho le exigía desarrollar, por lo que, refiere pasividad
física del autor. Se deducen las siguientes premisas: La acción y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto
haya expresado actividad o inactividad. // Los tipos de comisión se distinguen de los de omisión según que la norma
prohíba desarrollar determinada conducta (comisión) o que ordene cumplirla (omisión). // El carácter prohibitivo o
prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos.
Clases de omisión: PROPIA: la norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta // IMPROPIA: La norma
ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el desarrollo de la misma se evite un resultado
lesivo para el bien jurídico protegido.
OMISION PROPIA Los delitos de omisión cuentan con un aspecto objetivo y otro subjetivo.
1. Aspecto Objetivo: se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisión a la observancia
de ciertas obligaciones a su cargo, o bien definir la situación típica en que se impone cumplir una determinada
conducta o bien ambas cosas. La descripción apropiada de cuál es la conducta ordenada. La atribución de la
omisión que configura el delito, exige que el sujeto haya podido realizarla.
Elementos que configura el tipo de omisión: La situación típica generadora del deber de obrar, La no realización de
la acción ordenada, Poder fáctico para realizar lo ordenado → capacidad de obrar.
2. Aspecto Subjetivo: Mir Puig → rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase
de delitos, argumentando: Tampoco los delitos de acción requieren invariablemente el dolo directo, atento a
que el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con aceptar o asentir el resultado. // Tanto en los delitos de
acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una conducta, motivo por el cual, el dolo no
registra ninguna alteración.
OMISION IMPROPIA/ COMISION POR OMISION La omisión impropia está considerada como una modalidad
o subespecie de la omisión propia o simple, debiendo reunir las mismas condiciones del género al que pertenece, que
son: La situación típica generadora del deber de obrar; La no realización de la acción ordenada; Poder fáctico para
realizar lo ordenado → capacidad de obrar.
Posición del GARANTE y capacidad para EVITAR: el funcionamiento de esta modalidad requiere que se trate de
un delito de comisión y de resultado, lo que afecta al TIPO Objetivo, pues se pasa al incluir las condiciones que deben
concurrir para que el resultado sea atribuible a quien omitió evitarlo.
Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de equivalencia: la omisión impropia en aquellos
casos no previstos expresamente por la ley, trajo aparejados reparos de la doctrina, argumentando que los delitos de
comisión por vía de la omisión han sido creados al margen de la misma, por la jurisprudencia y doctrina (implicaría el
uso de ANALOGIA, prohibido en materia penal), para sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad
hipotética de la omisión con compromiso del principio de la legalidad de la represión.
Las fuentes del deber de actuar – La posición de Garante en algunos casos se imputa el resultado a quien debía
evitarlo, pero es necesario precisar los siguientes criterios: bajo que condiciones y respecto a quienes se patentizaba el
deber de evitación. Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posición de garante o también
llamada la obligación de resguardo, las cuales siguen la orientación de la llamada teoría formal del deber jurídico:
1. LEY: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o situación que vincula a una
persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Constituyen
vínculos de este tipo, los derivados de la patria potestad y demás relaciones de familia, tutela y curatela, y de
los deberes de aquellos que ocupan cargos públicos para los bienes que les fueron confiados en el marco de
sus funciones.
2. CONTRATO: Debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma ciertas obligaciones de las
que depende la preservación del bien jurídico. (ej.: una enfermera no le da medicinas a su paciente)
3. CONDUCTA PRECEDENTE: Supone que, por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situación
de riesgo para el bien jurídico. Se diferencia de la omisión simple porque el agente ha sido creador del peligro
que deberá conjurar actuando en salvaguarda
Por otra parte, la visión funcional ha realizado un gran aporte. Así, Mir Puig, propuso dos nociones fundamentales: La
creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor. + Que tal peligro determine, en el
momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante. Según el autor la
hipótesis de posición de garante es afirmativa si exista para este un deber de protección del bien jurídico o de control
de una fuente de peligro.
Bacigalupo estima que la omisión de impedir un resultado es típica en la forma de un delito impropio de omisión si el
omítete era garante, ostentando esta posición quien se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: Cuando el
omítete tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos. // Cuando el
omítete tiene a su cargo el cuidado de bienes jurídicos frente a peligros que puedan amenazarlo.
La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.
Problema de la relación que debe existir entre la OMISION del garante y el RESULTADO. En la omisión impropia se
exige al agente que efectivamente impida el resultado lesivo. La capacidad de obrar adquiere aquí una especial
relevancia, pues requerirá: Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y, además, Que deberá
afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo. Este poder de evitación no existe si la protección
realizable por el garante no hubiera evitado el resultado. En la omisión lo que importa es la causalidad potencial no la
causalidad real (no hay una certeza ya que hablamos no de un hecho real sino uno posible).
Tradicionalmente se exigió → que la proyección imaginaria de la acción debida permitiera concluir, con una
probabilidad cercana a la seguridad que hubiera evitado el resultado.
La doctrina dominante europea → se vale de la imputación objetiva, aplicando un mecanismo inverso al que aplica
en los delitos de comisión, tras admitir que se trata de un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error.
En los delitos de comisión por omisión se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para
disminuir el riesgo de daño.
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminución del riego, mientras que otros requieren
que se compruebe al menos con práctica seguridad que el resultado se habría evitado mediante la intervención
omitida. La posibilidad de evitación se excluirá cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer
materialmente

TEMA 3 – EL TIPO SEGUNDA PARTE

Tipo Culposo: Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito imprudente. Clases de imprudencia: Por su
representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Distinción entre dolo eventual e imprudencia
(distinción entre dolo y culpa). Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante. Por su modalidad:
negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos.
Teoría del delito: es una herramienta a la que podemos utilizar para determinar si una conducta encuadra con algún
tipo previsto en la parte especial, se puede utilizar la teoría como formula aplicable, es decir se analiza la conducta
desde las distintas partes de la teoría (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) si esta conducta pasa exitosamente por
todas se considera una conducta delictiva, atípica o típica pero justificada (no antijuridica) o típica y antijuridica pero
inculpable. Otra misión de la teoría es LIMITAR el poder punitivo del Estado, lo obliga a reconocer bienes a los
cuales brindar protección porque tienen valor para la sociedad, cuando este necesita más protección crea mediante el
poder legislativo una formula donde se amenaza con pena la conducta que intente lesionarlo, gracias a esta Teoría el
juez somete la conducta a análisis antes de arribar a una conclusión.
Su ubicación sistemática en el positivismo jurídico, finalismo y funcionalismo. Consecuencias. POSITIVISMO
Jurídico: Antes de este las conductas posiblemente delictivas se analizaban asistemáticamente. En el positivismo
todos los elementos objetivos eran analizados en el tipo y la antijuricidad. Los elementos subjetivos eran ubicados en
la culpabilidad y las causales de imputabilidad eran un paso intermedio entre lo antijuridico y lo culpable. El dolo y la
culpa eran diferentes formas de lo subjetivo y por tanto diferentes formas de culpabilidad, consideradas las formas
subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, la relación psicológica entre el hombre y su conducta. Utilizaba
para ello un método copiado de las cs. naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad. La imputabilidad del
autor sería un presupuesto de la culpabilidad. NORMATIVISMO Jurídico: proponían una división entre las
ciencias de la naturaleza (que describían a la perfección a la naturaleza) y las ciencias del espíritu/cultura (con otro
objeto y método). Entre estas últimas estaba el derecho, cuyo objeto era la norma y estaba llena de valor de ahí el
nombre NORMATIVISMO: señalo que un concepto psicológico de culpabilidad no podía explicar la culpa
inconsciente (porque no existe relación psicológica entre la conducta y su autor). Se crea concepto NORMATIVO de
la Culpa: el juicio de reproche que elimina la relación psíquica pero no se pudo sostener la división objetivo-subjetiva.
El sujeto sólo será culpable cuando actuando con dolo o culpa sea imputable y exista normalidad de las circunstancias
concomitantes (por ej. no haya coacción o error) y cuando, además, todo ello le pueda ser reprochado o exigible otra
conducta, porque aquél pudo obrar de otro modo. FINALISMO del lado del ilícito (tipo y antijuricidad) existían
elementos subjetivos normativos y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo,
aparece la teoría finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930(Engisch) en donde se advierte
que “la inobservancia del cuidado debido” característica fundamental de los delitos culposos, debía ser considerada
como un elemento del tipo, pues nunca una conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Según Welzel
lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción y no el de resultado. El dolo y la
culpa determinan si la conducta más allá del resultado sea o no jurídico-penalmente desvalorado, entonces al ser tan
determinantes estos dos elementos son trasladados al ámbito de la culpabilidad al del ilícito. La culpa entonces
constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo. FUNCIONALISMO (Roxin y Jakobs) El primero mantiene los
elementos de la teoría del delito intactos pero el segundo varía sus nombres y contenido. Estos fundamentos tienen su
base en la teoría de la imputación objetiva. Para esta teoría sólo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido
que a su vez se realiza en el resultado. El actuar dentro del riesgo permitido no sólo disculpa al autor, sino que además
saca su conducta del margen de la tipicidad. La conducta por ende constituye un problema de tipo.
Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito imprudente: numerus clausus 2 SISTEMAS reguladores
de delitos culposos. El primero (abandonado en 1995, atenta contra principio de legalidad y deja mucho margen de
interpretación en los jueces o fiscales) prevé una cláusula genérica que se incluye en la parte general, es decir que
influye en toda la parte especial, en donde se establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma
culposa. El segundo es el de “numero cerrado” donde se establecen en la parte especial los tipos culposos
especialmente determinados, a través del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la
limitación necesaria para no expandir el margen de punibilidad.
Clases de imprudencia Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente
(clasificación teórica sin consecuencia práctica, misma escala penal). En la culpa inconsciente el autor actúa sin
representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico (ej.: conductor cumple con todas las reglas viales,
pero en un momento se distrae para matar un insecto y causa un accidente) el autor sabía lo que estaba haciendo, pero
nunca se representó una lesión al bien jurídico, y, por ende, tampoco el resultado típico. La culpa consciente es la del
que actúa representándose la posible lesión del bien jurídico pero confiado de que eso no sucederá sigue haciéndolo, el
autor tampoco quería dañar el bien, pero por su responsabilidad ocurro el hecho. Las lesiones provocadas por estos 2
tipos de actos pueden ser equivalentes en el caso de un daño menor como en delito penal requiere esta para su
tipificación de una conducta dolosa estaríamos en el campo de derecho civil.
CLASES DE DOLO: directo, indirecto y eventual; estas 3 representaciones en cuanto a la comprensión de la
criminalidad del acto es mas o menos semejante, lo que varia es la aptitud anímica en el primero el autor desea su acto
y dirige su conducta hacia él, en el segundo si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculación necesaria
con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensión de la criminalidad del
acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdén o indiferencia respecto del eventual resultado
lesivo. En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su
afectación.
CLASE DE CULPA: Consciente: se representa el resultado, pero el autor considera que no pasara, requiere voluntad,
pero esta es negativa (sujeto no quiere lesión jurídica y confía en que no pasara). POR GRAVEDAD Culpa grave y
culpa leve. Culpa insignificante (aparece en los 200 con una modificación en el art.278 CP, aunque antes la doctrina
la utilizaba) determina la medida de culpabilidad y la pena a imponer al eventual imputado, a el ultimo tipo le
corresponde impunidad. En jurisprudencia no se refleja tan bien y se debe estar atento al juicio del juez. Parte de la
doctrina señala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuantía del daño causado) por la conducta sino a
las características de la conducta en sí. A su vez se dice que, con respecto el desvalor de acción lo que debe tomarse en
cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción. POR MODALIDAD
Negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos diferenciación terminológica. “Negligencia”:
comportamiento omiso y descuidado con relación a la norma, “Imprudencia”: actuar comisivo y temerario contra la
norma. “Violación de reglamentos”: comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o
deberes que les incumben a determinadas personas según su actividad. “Impericia” (en el arte o la profesión)
deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos públicamente
El delito imprudente de comisión. Su estructura típica.
Las condiciones que originan un delito son varias, pero algunas de ellas son jurídicamente inimputables y otras si en
función de criterios normativos y no casualidad. El derecho penal elabora teorías de la imputación con las cuales
impedir la aplicación estricta de la ley causal. Determinabilidad como la categoría ontológica más general del tipo
objetivo. El RESULTADO en el ilícito culposo: ¿es necesario considerar el resultado de una conducta para
considerar o constituir el ilícito? 2 RESPUESTAS: posición subjetivista niega que el resultado cumpla algún papel en
la constitución del ilícito y una objetivista que le asignan algún papel constitutivo en el ilícito; la tercera posición
niega que el resultado constituya el delito o forme parte de él. Infracción del deber de cuidado. La concepción
normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que ésta consiste – esencialmente- en la violación de un deber de cuidado.
Esta situación se da cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor. 3
concepciones normativas de la culpa: Tradicional: sostiene que la culpa consiste esencialmente en la previsibilidad
objetiva del resultado, Doctrina: la culpa consiste esencialmente en la violación de un deber objetivo de cuidado y la
más reciente de Roxin/Imputación objetiva del resultado afirma que la culpa debe determinarse en función de los
criterios desarrollados por la teoría de la imputación objetiva, para determinar si un suceso es imputable al tipo
objetivo culposo se usan criterios más precisos que previsibilidad o violación del debido cuidado. La finalidad de la
teoría de la imputación objetiva es evitar la atribución o imputación al autor las consecuencias puramente causales de
su conducta.
La creación del riesgo no permitido. para que una conducta sea relevante a los fines del análisis de imputación
objetiva, debe haber superado el umbral permitido. Determinadas conductas que presentan un riesgo para un bien
jurídico pueden ser legalmente realizadas si se respetan márgenes de seguridad que determinan el carácter permitido
de un riesgo (si el riesgo otorga más ventajas que desventajas). Un peligro no permitido es una acción desvalorada con
independencia del resultado que esta provoque, este desvalor es un requisito indispensable para la tipicidad culposa
pero no suficiente. Para determinar esta barrera entro lo permitido y lo prohibido se utilizan muchas técnicas como la
Base del Juicio ex ante elaborada por la teoría de la causalidad adecuada y utilizada para establecer la previsibilidad
objetiva del resultado es tenida en cuenta aquí para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se
debe enjuiciar esa conducta al momento de su producción esto es teniendo en cuenta datos cognoscibles en el
momento y no los de después de haberse producido el resultado + los conocimientos y capacidades especiales que
poseía el autor en el caso concreto (los que posee un observador objetivo).
La disminución del riesgo
a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo. Se excluye la imputación por falta de
creación del riesgo, si el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un peligro ya existente
para la víctima, no es lo mismo que intercambiar un riesgo por otro
b) La exclusión de la imputación si falta la creación del peligro. El autor no ha disminuido el riesgo de lesión
de un bien jurídico, pero tampoco lo ha aumentado de modo considerable. El derecho no toma en cuenta los
mínimos riesgos socialmente adecuados, por lo que no es imputable una causación del resultado producida por
esa clase de acciones.
 c) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos. Para la causalidad los cursos causales hipotéticos son
irrelevantes por regla general, no obstante, ello no impediría atribuirles efectos excluyentes de la imputación.
Sin embargo, la sustitución de la causalidad natural por una actuación humana (a diferencia de la mera
modificación), aparece como una acción lesiva autónoma que no se encuentra ampara por una causa de
justificación expresa
d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido. Aunque el autor haya creado un riesgo
jurídicamente relevante, el mismo se excluye si se trata de un riesgo permitido. Si alguien mata a otro pese a
observar el cuidado necesario en el tráfico, ciertamente habrá causado la muerte, pero no lo ha matado, porque
no ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad, sino, que no ha matado en el
sentido del tipo objetivo
La imprudencia por asunción. Si el autor esta frente a una acción que puede significar la creación de un riesgo y no
está seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crearlo debe informarse acerca de las características y exigencias de
la acción y después decidir. La culpa por asunción dice que la culpa del autor se ha concretado al llevar a cabo una
acción o empresa sin estar capacitado para ello, requiere antes que esa incapacidad le sea cognoscible al autor antes de
actuar. Principio de confianza certeza de que otros actuaran como es debido, de manera prudente, regidos por la idea
de la división del trabajo en el ámbito laboral cada parte debe hacer lo que le corresponde, se busca a través de los
trabajos de vigilancia evitar que se cometan actos dolosos, el principio cede solo cuando es extremadamente evidente
que otra persona está por accionar con dolo. La prohibición de regreso; su objetivo es impedir que un
comportamiento inicial correcto (o culposo o doloso) sea vinculado con consecuencias lesivas ulteriores a las que
causalmente ha contribuido o causado. Se quiere enfatizar que en ciertos casos la imputación de un resultado
desvalioso no puede ir tan atrás temporalmente de forma tal de alcanzar a sujetos que, si bien han causado el resultado,
de ninguna manera pueden considerarse autores del hecho en sentido técnico.
El comportamiento alternativo conforme a derecho. La teoría del incremento del riesgo.
a) Conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo. conducta jurídicamente
desaprobada, cuando el resultado se hubiera producido igualmente en caso de una conducta alternativa
conforme a derecho, pues ello muestra que la producción real del resultado no es la consecuencia específica
de la conducta antijurídica.
La teoría del nexo o de la evitabilidad: esta opinión entiende que debe otorgarse relevancia al curso causal
hipotético constituido por el comportamiento correcto, y que solo se puede imputar el resultado del curso causal real
cuando sea seguro o la probabilidad raye en la certeza.
Teoría del fin de la norma b) Sobre la combinación de la teoría del incremento del riesgo y la del fin de
protección. Se trata de una teoría que atiende a la imputación en virtud de la correspondencia normativa entre el deber
y la pretensión de protección del lesionado. Se atiende al fin de protección del mandato de cuidado.
El alcance del tipo En el caso concreto puede faltar la imputación debido a que el fin de protección de la norma (o
sea, la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) no abarca la clase de resultados producidos, puesto que el tipo no
está destinado a impedir tales sucesos. En los hechos dolosos son importantes tres grupos de casos en los que rige algo
distinto: la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa; la puesta en peligro de un tercero consentida por éste; y
la imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno.
La contribución de la víctima a la lesión del bien jurídico a) la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa
La auto puesta en peligro por parte de la víctima). Las auto puestas en peligro queridas y realizadas por propia
responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza y riesgo
conscientemente corrido con la puesta en peligro. b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste
(3.12.5.2.5.2. Puesta en peligro aceptada por la víctima). La persona no se coloca dolosamente en peligro a sí
misma, sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo. La opinión dominante intenta solucionar
estos casos con la figura del consentimiento del posteriormente lesionado, y se sostiene que el consentimiento no se
refiere al resultado, sino a la puesta en peligro. Roxin critica esta postura porque considera que nadie consentirá el
resultado, ya que quien se expone al riesgo confía en un final feliz. Tres presupuestos: El daño debe ser consecuencia
del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales; El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por
la actuación común que quien le pone en peligro. El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la autopuesta en
peligro), debe ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro. c) La atribución a la esfera
de responsabilidad ajena. el fin de protección del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitación cae dentro de
la esfera de responsabilidad de otro. El alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.
Delito preterintencional: cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente. El agente dirige su
voluntad hacia un determinado resultado típico y se produce uno más grave que siendo previsible excede su intención
EL BIEN JURIDICO
Evolución:
1- Doctrina de los derechos subjetivos (primer plano derechos naturales del hombre, posterius el
ordenamiento): Para los autores del siglo XIX el derecho penal defendía derechos, siendo el delito la lesión de
un derecho, partían desde a) el contrato social: el sujeto tenía derecho a ser respetado y el deber de respetar,
siendo el delito la lesión de ese derecho subjetivo b) la concepción de un derecho de carácter natural: el
delito era la lesión de un derecho surgido del derecho positivo, siempre y cuando éste estuviese en
coincidencia con el derecho en la ley natural. REPRESENTANTES: Feuerbach, Rossi y Carrara: indica que
el delito como hecho tiene origen en las pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre a lesionar los
derechos del semejante. El delito se persigue no como hecho material sino como ente jurídico. La acción
material tendrá por objeto la cosa o el hombre; el ente jurídico no puede tener por objeto más que una idea, el
derecho violado que la ley protege con su prohibición. El delito consiste en el choque entre un hecho humano
y un derecho. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad. Pero el delito
ha ofendido a la sociedad violando sus leyes; ha ofendido a todos los ciudadanos, disminuyendo en ellos la
opinión de la propia seguridad y creando el peligro del mal ejemplo
2- Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum): Fue en su trabajo donde se diferenció la
lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien jurídico. El delito no era la lesión de un derecho sino
lesión de un bien jurídico protegido por el orden estatal y creado por la naturaleza y la sociedad. El orden
jurídico se concibe entonces con la función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o
colectivos. Señala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su
época, es decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó desapercibida
(época de monarquías y restauración)
3- Concepción inmanente jurídico-positiva (Binding): el bien jurídico quedaba establecido en el contenido
mismo de la norma. El bien jurídico será entonces inmanente a la norma, y cada una de ellas lleva en sí su
propio bien jurídico. Se trata “... de términos inseparables. La lesión de este derecho subjetivo de
sometimiento (ante leyes injustas) es la única así llamada lesión jurídica esencial a todos los delitos. Por esto
que, si el bien jurídico es inherente a la norma, transgredida la norma, es transgredido el bien jurídico. El
planteamiento de Binding tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo. El derecho subjetivo
del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El bien jurídico pierde su
carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma. El bien jurídico gira en torno al
estado y no al hombre.
4- Concepción trascendentalista político-criminal (Franz v. List). El bien jurídico es una creación de la vida, y
como tal, un interés vital del individuo o de la comunidad, al que la protección del derecho le da la categoría
de bien jurídico. No es el ordenamiento jurídico el que generó el interés; sino la vida, pero la protección
jurídica eleva el interés vital a bien jurídico. “Interés” era el valor de producción o no-producción de una
determinada transformación para el sujeto, y “bien”, era aquello para lo cual tal transformación era de valor.
5- La espiritualización del concepto. El neokantismo. Bustos señala que la espiritualización del bien jurídico
se produce por dos factores: 1°) por la colocación por v. Lizst del bien jurídico en la “lógica jurídica
abstracta”, y 2°) -pero más importante- por la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemana. Honig:
El bien jurídico es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales, en su fórmula, más
sucinta”, o bien “como una síntesis de categorías con la cual el pensamiento jurídico se esfuerza en captar el
sentido y el fin de cada una de las prescripciones penales particulares” (sin contenido concreto). Así al
“espiritualizar” el contenido del concepto “bien jurídico”, éste deja de ser un interés vital, para convertirse en
el fin de los preceptos penales concretos, consiguiendo así solamente reducir su función limitadora. Los
neokantianos sostenían que la función exclusiva que tenía la ley penal, era la de proteger valores culturales, y
que uno de los productos de dichos valores culturales era el bien jurídico.
6- Negación del bien jurídico: El criterio decisivo de punibilidad era la violación de un deber de obediencia y
fidelidad hacia la nación o comunidad (época de autoritarismos). Dentro de esta tendencia subjetiva (derecho
penal de la voluntad) lo que determina la responsabilidad criminal no es el resultado dañoso, sino la
 exteriorización de una voluntad delictiva. (escuela de Kiel). Georg Dahm, postuló de los primeros el Derecho
penal totalitario, se ha ocupado también del delito como “lesión del deber” y ha tratado de acabar con el
“dogma del bien jurídico” y con la separación entre antijuricidad y culpabilidad. La sociedad es portadora en
sí misma de su propia ley, y por esto “el espíritu del pueblo” es la fuente del derecho, siendo el Estado solo un
mero intérprete.
7- Resurgimiento del concepto trascendente. Aldolfo Schönke, quien comienza por definir el delito así:
“acción antijurídica y culpable, que se determina en un especial tipo legal y que se declara como punible.
Según su esencia es lesión de un bien jurídico y lesión del deber. El bien jurídico vuelve a cumplir, en
principio, una función fundamentadora y garantizadora. Para Welzel el Derecho Penal no debía proteger
bienes jurídicos, sino más bien, valores éticos sociales
TEORIAS ACTUALES
8- Teorías jurídico-constitucionales (o valorativas) Entre estas tendencias se pone de relieve que hay 2 órdenes de
valores dentro del ordenamiento jurídico, uno estaría fijado en la Constitución y otro en la legislación penal, coinciden
en lo nuclear, pero la primera fija la orientación básica del jus puniendi. Roxin sostiene que los bienes jurídicos son
"circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema
social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”.
La única restricción del legislador esta en la CN, "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales para la
elaboración del concepto de bien jurídico que, por tanto, será previo a la legislación penal y vinculante para ella"
9- Teorías Sociológicas: la teoría del bien jurídico se basa por lo tanto en la siguiente premisa: bien jurídico sólo
puede ser lo que ya antes era bien (valor social). Mir Puig entiende al bien jurídico desde dos perspectivas: político–
criminalmente (lege ferenda), como lo único que merece ser protegido por el Derecho Penal; y dogmáticamente (lege
lata), como objeto efectivamente protegido por la norma penal. Callies sostiene que los bienes jurídicos no son
sustanciales, ni valores, ni bienes cuasi cosificados sino una participación en la sociedad45. Hassemer sostiene que “...
el bien jurídico engloba los intereses humanos requeridos de protección penal y no más. En general –indica Bustos-
todas estas tendencias sociológicas o sociales, ya sea funcionalista o bien interaccionista simbólica, tienden solo a
señalar determinadas condiciones para la existencia de un bien jurídico, ya sea en general o en concreto, dentro de una
sociedad democrática, o bien a intentar precisar su función garantizadora general
10- Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de la norma (Jakobs): Zaffaroni
indica que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el
respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del
bien jurídico en la teoría del delito. La función del Derecho Penal es restablecer en el plano de la comunicación la
vigencia perturbada de la norma, cuando algo cause la infracción de la misma. Esta protección sirve para dar
confianza hacia la norma, fidelidad al derecho y aceptar las consecuencias de la infracción.
FUNCIONES:
Limitadora: el bien jurídico como creación iusnaturalista racionalista tiene como objetivo primordial limitar ex ante
la actividad del legislador, impidiendo aquel conjunto de reglas que no apunten a la protección de intereses vitales de
la humanidad o lo hagan de modo excesivo o socialmente innecesario. Sistemática: el CP parte de los distintos
bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. Interpretación: determinado bien jurídico protegido, la
interpretación teleológica permite excluir del tipo las conductas que no lesionan o ponen el peligro. Función ex post a
la legislación. Criterio de Mediación de la Pena: la mayor o menor lesión de un bien jurídico, o la mayor o menor
peligrosidad de su ataque influyen decisivamente en la gravedad del hecho.
La adecuación social. No obstante, la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente,
ambos tenían una función común: alcanzar sólo las conductas incompatibles con el orden jurídico. Socialmente
adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los límites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta
que se desarrolla en “el marco de la libertad de acción”. Welzel se plantea la necesidad dogmática de distinguir entre
la autorización de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones típicas (por lo tanto,
peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la
antijuricidad (causas de justificación).
La teoría de adecuación social de Welzel le permitía extraer del ámbito del derecho penal conductas que, aunque
literalmente eran subsumibles en el tipo, no podían ser consideradas socialmente inadecuadas. Era un principio teórico
que de interpretación del tipo
PRINCIPIO de INSIGNIFICANCIA: considera atípicas aquellas conductas que importan una afectación
insignificante del bien jurídico. Permite excluir daños de poca importancia. A riesgo de ser repetitivo, este principio
excluye la antijuricidad especifica.

TEMA 4 – LA ANTIJURICIDAD
Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no está justificada por una causa de
justificación. Diremos que una conducta es antijurídica si no existe una causa de justificación que excluya la
antijuridicidad del comportamiento.
El positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho (característica especial: su oposición
con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma.) que determina su oposición con el derecho. El normativismo
sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la
"norma de valoración" del hecho objetivo. El finalismo postula que la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo
porque se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico, luego de haber
establecido que un hecho es típico, el mismo será antijuridico salvo que opere una norma permisiva. El funcionalismo
moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que
chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo.
UNIDAD de la Antijuricidad La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que
hace referencia a todo el orden jurídico, cuando una conducta es considerada lícita en un ámbito del derecho (civil,
penal, etc.), no puede ser considerada ilícita en otro para evitar contradicciones. La antijuricidad general es
presupuesto necesario, pero no suficiente de la antijuricidad penal. Es indispensable que el hecho se encuentre
tipificado. Se exige una ilicitud típica, es decir que además de ser ilícito debe encontrarse receptado en el Código
PENAL. Tipo y antijuricidad existen con independencia.
La postura divergente. (antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal) la exclusión de la antijuridicidad penal
no exigirá que la conducta haya pasado a ser lícita para cualquier sector del ordenamiento jurídico o para éste en su
conjunto, sino que será suficiente con que se haya eliminado el componente merecedor de pena, y, por ende, su
desaprobación específica penal, aun cuando no haya alcanzado el nivel de la aprobación jurídica. Con ello se pretende
graduar el injusto en el ámbito de la antijuridicidad a través de la concurrencia parcial de causas de justificación,
razonando que la concurrencia de la mayoría de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad
del injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la conducta, no existiría obstáculo para hablar de un
desmerecimiento de pena, y, por consiguiente, de la exclusión de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar esta ecuación jurídica ha de ser el tipo: Del mismo modo que la
concurrencia de determinados elementos en el tipo lo gradúan aumentándolo, la presencia parcial de causas de
justificación disminuye el injusto, por lo que deberían conducir a la exclusión de la antijuridicidad penal.
CRITERIOS CLASIFICADORES: para establecer cuál es el contenido de la antijuricidad la doctrina elaboro una
serie de criterios clasificadores. Si se refiere al HECHO puede ser ANTIJURICIDAD Objetiva: el choque del hecho
con el derecho, prescindiendo de todo elemento subjetivo como serían las intenciones del sujeto, concepción
positivista. Aprecia el hecho de forma independiente a la voluntad del autor, la cual será analizada en la culpabilidad.
ANTIJURICIDAD Subjetiva: en concepción finalista y sostiene que como el hecho esta dirigido por la conducta del
autor, y el núcleo de esa conducta es la acción, en el actuar del sujeto existe una intención. A partir de ellos se razona
que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos y por ellos la antijuricidad subjetiva es intención contra la norma
primaria dirigida al individuo.
Si se refiere al DERECHO puede ser: ANTIJURICIDAD Formal: existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido
cometido contrariando la norma del tipo (sea comisión u omisión), sin que concurra una causa de justificación
ANTIJURICIDAD Material: se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es
antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo por el legislador. Se
apeló a principios como el de no constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la
comunidad más daño que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como contenido de la norma jurídica
(Maier).
Positivismo Jurídico: antijuricidad formal y objetiva, Normativismo: la antijuricidad es material y objetiva, Finalismo:
la antijuricidad es formal y subjetiva.
Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad La opinión dominante considera que la tipicidad y la
antijuridicidad son dos planos de análisis diferentes que no deben mezclarse, ya que constituyen dos momentos
valorativos distintos. Así, el positivismo sostiene un tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad,
concluyendo que aquél tiene un carácter puramente descriptivo y es sólo indicio de la antijuridicidad; mientras que el
finalismo argumenta que, si el autor realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha actuado en forma
antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad del hecho.
Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad Límites del efecto indiciario de la tipicidad 2
situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal no es todavía indicio de que la misma sea antijurídica.
Para que un comportamiento sea típico debe caer fuera del orden social debido a que esa conducta constituye un
peligro jurídicamente desaprobado. El otro supuesto en que se percibe un límite al efecto indiciario de la tipicidad es
el de los tipos abiertos (aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados
para su aplicación por el juez).
El tipo total de injusto -La teoría de los elementos negativos del tipo- Esta teoría afirma que la tipicidad y la
antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de
análisis. Solo se habla de tipo total de injusto y culpabilidad. Se postula que las circunstancias de una causa de
justificación forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. Así, el tipo penal está compuesto por
elementos positivos (Concurrencia de los elementos que configuran la conducta típica) y elementos negativos
(ausencia de causas de justificación). Como consecuencia de este razonamiento la tipicidad es antijuridicidad
tipificada, cuya comprobación requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de
los elementos negativos (TIPO TOTAL DE INJUSTO).
La teoría del injusto personal La lesión del bien jurídico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal
sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (desvalor de acción), ello es así, porque el desvalor de resultado
puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de acción. La antijuridicidad es siempre
desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es
"injusto personal". Concepto personal de lo injusto: La acción es antijurídica como obra de un autor determinado.
Ese autor le asignó una finalidad a su hecho, y esa finalidad es ilícita, por ello, lo injusto es injusto personal.
De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, porque su exclusión no dependía
ya sólo de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también,
de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).
¿Es una norma de determinación o una norma de valoración?
Una norma es sólo de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningún imperativo a su
destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios. Una norma es
sólo de determinación si es la expresión de un mandato o prohibición que intenta determinar la conducta de su
destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo imperativo o directivo.
Conclusión: la norma primaria es una norma de determinación y de valoración. En este sentido, el derecho penal
intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la participación
en los bienes creados por la sociedad.
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinación y de valoración. Ejemplo: No matarás porque es
buena la vida o es malo matar. // Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se
den los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que actúa conforme a ella, porque para ser
castigado debe realizar algo que se ajuste a la descripción. La descripción del tipo (el que matare a otro) no es una
norma, pues ésta expresa: "no matarás". Conclusión: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la norma
jurídico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el orden jurídico porque posee la
característica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es la violación de la ley penal, sino la de la norma
penal la que imprime al hecho su carácter de ilícito.