RGP132 PDF

DIRECTOR GENERAL
César Nakazaki Servigón

DIRECTORES
Dino Carlos Caro Coria
Luis A. Bramont-Arias Torres
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES Luis Lamas Puccio
TOMO 132 / JUNIO 2020
Problemas actuales CONTENIDO
del Derecho Penal Nuevas reglas del cese de la prisión

preventiva
Homenaje a Felipe Villavicencio Omisión de asistencia familiar y
despenalización en el contexto
del COVID-19
Estado de emergencia y prescripción
de la acción penal
Criminalización del acaparamiento y
Escriben
en este número modificación del delito de especulación
14
autores
Salidas alternativas y mecanismos
de simplificación procesal en tiempos
del COVID-19
Las penas de alejamiento en
ROSA MAVILA LEÓN el Código Penal
VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA Informe fundamentado en los delitos
LUIS L AMAS PUCCIO ambientales
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO Extinción de dominio: etapa
MARCIAL PÁUCAR CHAPPA de indagación patrimonial
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
JEARSINEO YARLEQUÉ MONTERO LITIGIO PENAL
Aplicación del CPP: cese de la prisión
preventiva según el Decreto Legislativo
N° 1513
Jurisprudencia: sustitución de oficio
de la prisión preventiva por detención
domiciliaria
27 AÑOS DE LIDERAZGO
TOMO
132
J U N I O
2020
Director General
César Nakazaki Servigón
(Universidad de Lima)
Directores
Dino Carlos Caro Coria
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
Luis A. Bramont-Arias Torres
(Universidad de San Martín de Porres)
Luis Lamas Puccio
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
Comité Consultivo
INTERNACIONAL
Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina)
Guido Leonardo Croxatto (Argentina)
María Cecilia Toro (Argentina)
NACIONAL
Luis Roy Freyre
Felipe Villavicencio Terreros (†)
José Urquizo Olaechea
Víctor Prado Saldarriaga
Percy García Cavero
Víctor Cubas Villanueva
Hugo Príncipe Trujillo
María del Carmen García Cantizano
Fidel Rojas Vargas
José Luis Castillo Alva
César Azabache Caracciolo
Wilfredo Pedraza Sierra
Luis Vargas Valdivia
Rosa Mavila León
Pablo Talavera Elguera
José Neyra Flores
Pedro Angulo Arana
Julio Armaza Galdos
Jorge Hugo Álvarez
Luis Miguel Reyna Alfaro
Alonso Peña Cabrera Freyre
Carlos Avalos Rodríguez
James Reátegui Sánchez
Raúl Pariona Arana
Julio Rodríguez Delgado
Mario Rodríguez Hurtado
Víctor Raúl Reyes Alvarado
Helena Soleto Muñoz
Amaya Arnaiz Serrano Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Francisco Celis Mendoza Ayma Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
Gaceta Penal & Procesal Penal es una publicación de periodicidad mensual especializada en Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y
jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de
justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional.
SUBDIRECTORES
Elky Alexander Villegas Paiva
Doly Jurado Cerrón
CONSEJO EDITORIAL
José Urquizo Olaechea (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) /
Víctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) /
Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú) /
Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) /José
Neyra Flores (Universidad de San Martín de Porres) / Luis Miguel
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 132 Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña
Junio 2020 / 5010 ejemplares
Primer número, julio 2009
Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA COLABORADORES PERMANENTES
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: Ramiro Salinas Siccha / Eduardo Oré Sosa / Tomás Gálvez Villegas /
2009-09762
Víctor Burgos Mariño / Hesbert Benavente Chorres / Alcides Chinchay
ISSN: 2075-6305
Castillo / Hamilton Castro Trigoso / David Panta Cueva / Eduardo León
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL:
31501222000251
Alva / Percy Velásquez Delgado / Jorge Pérez López / Fernando Núñez
Pérez / Roberto Cáceres Julca / Silfredo Hugo Vizcardo / Víctor Arbulú
© GACETA JURÍDICA S.A. Martínez / Miguel Ángel Vásquez Rodríguez / Marco Cerna Bazán / Juan
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú
Antonio Rosas Castañeda / Leonardo Calderón Valverde / Elky Villegas
%(01)710-8900 Paiva / Susana Castañeda Otsu / Raúl Martínez Huamán / Ángel Gómez
Ventas y Atención al Cliente Vargas / Juan Humberto Sánchez Córdova / Jesús Sanz Gallegos / Iván
Lima : %(01)710-8900 (anexo 111) Guevara Vásquez / Moisés Paz Panduro / Laurence Chunga Hidalgo
Provincia : %(01)710-8900 (anexo 108)
www.gacetapenal.com.pe STAFF PROFESIONAL
[email protected]
[email protected]
Branko Yvancovich Vásquez / Gustavo Urquizo Videla / Pedro Alva
Monge / Roberto Vílchez Limay / Doly Jurado Cerrón / Cristhian Cerna
Impreso en: Ravines / Anggela Lizano Córdova
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
San Alberto Nº 201 - Surquillo
Lima - Perú DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Junio 2020 Martha Hidalgo Rivero / Nora Villaverde Soldevilla
Publicado: julio 2020
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Queda prohibida la reproducción total o parcial de los
contenidos de esta publicación, por cualquier medio o Carlos de la Vega Romero
forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A.,
en protección de los derechos de autor y de propiedad DIRECTOR LEGAL
intelectual reconocidos por la legislación peruana e in-
ternacional. Manuel Muro Rojo
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
Indexada en: César Zenitagoya Suárez
GERENTE GENERAL
Boritz Boluarte Gómez
Sistema Regional de Información para
Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en
sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Lea
número
en
este
Homenaje al profesor Felipe a algunas interrogantes respecto al reciente

Villavicencio Terreros Decreto Legislativo N° 1513 que aborda el
cese de la prisión.
El mes de mayo trajo consigo una sentida noti-
cia que enlutó a toda la comunidad jurídico- Como jurisprudencia relevante del mes, se
penal peruana: el fallecimiento del reconocido incluye la resolución recaída en el Expediente
profesor Felipe Villavicencio Terreros, acadé- N° 00033-2018-46-5002-JR-PE-03, la cual
mico de renombre no solo por sus cualidades desarrolla el criterio de que la sustitución de
profesionales, sino también por sus incuestio- oficio de la prisión preventiva por detención
nables calidades humanas. domiciliaria es conducente si tiene igual efica-
cia para alcanzar el fin perseguido y se protege,
No ajenos a este sentir y en reconocimiento a además, la salud y la vida del investigado.
sus valiosos aportes, dedicamos este número
a rendirle un homenaje y, en ese marco, pre-
sentamos los trabajos de los más reconocidos
pág. 107
profesionales del ámbito penal cercanos a su
entorno personal y profesional. Iniciando este El estado de emergencia en el
Perú no suspende la prescripción
homenaje está el trabajo de la profesora Rosa
de la acción penal
Mavila León en colaboración con Lynda Fer-
nández Olivas, quienes nos presentan al pro- En la sección de Derecho Penal, figura el
fesor Villavicencio desde sus matrices teóricas trabajo de Susan Valenzuela Segura, quien nos
y su incidencia con la Criminología crítica. brinda algunos alcances respecto a la no apli-
Seguidamente, se incorporan los valiosos cación de la suspensión de la prescripción en
desarrollos teóricos de los profesores Víctor el supuesto de estado de emergencia, conforme
Prado Saldarriaga, Luis Lamas Puccio, Alcides a la interpretación del artículo 84 del Código
Chinchay Castillo, Marcial Páucar Chappa, Penal, así como al fundamento y finalidad de
Luis Miguel Reyna Alfaro y Jearsineo Yarle- la suspensión.
que Montero, quienes a través de desarrollos
propios y a partir de las ideas del profesor En la sección de Delitos comunes, Yober Chaiña
Villavicencio manifiestan su respeto, recono- Mamani se pronuncia respecto al enfoque del
cimiento y pesar. contexto de violencia. Del mismo modo, se
encuentran los trabajos de Walter Palomino
pág. 11 Ramírez, quien realiza apuntes críticos ante la
criminalización del acaparamiento y la modifi-
Litigio penal cación del delito de especulación y, finalmente,
los desarrollos teóricos de Víctor Varillas Borjas
En consonancia con los temas de actualidad, en respecto al informe fundamentado en los delitos
la sección de aplicación del Código Procesal ambientales.
pág. 117
Penal de 2004, va la entrevista realizada al pro-
fesor José Luis Castillo Alva, quien responde
Las nuevas reglas del cese de la en específico, los aspectos generales e impor-
prisión preventiva. ¿El Decreto tantes de la etapa de indagación patrimonial,
Legislativo N° 1513 regula dejando para un siguiente número el desarro-
materias de excepcionalidad? llo correspondiente de la etapa judicial.
Abordando un tema de suma actualidad,
pág. 231
figura en la sección Derecho Procesal Penal
el artículo de Laurence Chunga Hidalgo, quien
realiza un agudo análisis de las nuevas reglas Jurisprudencia relevante
del cese de la prisión preventiva partiendo de
En materia jurisprudencial presentamos la
que la libertad es un derecho fundamental no
siguiente sentencia:
absoluto y centrando su análisis en plantea-
mientos desde un panorama global y cuya  El Recurso de Nulidad N° 1572-2019-
transcendencia va más allá del actual contexto Lima, el cual desarrolla el criterio de que
de la emergencia sanitaria. Así también van el plazo de prescripción debe reducirse a la
los reflexivos apuntes de Christian Antonio mitad para procesados mayores de sesenta
Sánchez Sánchez sobre defensa eficaz y el uso y cinco años de edad.
de salidas alternativas y mecanismos de sim-
plificación procesal en tiempos de COVID-19.  La Casación N° 669-2019-Arequipa, la
pág. 205 cual postula algunos criterios acerca del
delito de homicidio calificado por ferocidad.
Fundamentos político-criminales
 El Recurso de Nulidad N° 656-2019-Lima
del proceso de extinción de
dominio Norte, que respecto de la intervención poli-
cial por flagrancia delictiva señala que se
Finalmente, cerrando la sección de Doc- debe precisar la actitud sospechosa y el
trina, Freddy Rojas López desarrolla en su comportamiento que originó la percepción
artículo el proceso de extinción de dominio, de que se trataba de un hecho ilícito.
Doly JURADO CERRÓN

Subdirectora de
Gaceta Penal & Procesal Penal
Problemas actuales del Derecho Penal
Especial y Política Criminal
Homenaje a Felipe Villavicencio Terreros
ANÁLISIS Criminología crítica en el Perú

Un encuentro con y desde Felipe Villavicencio
Rosa Delsa Mavila León 11
Políticas públicas y criminalidad

Víctor Roberto Prado Saldarriaga 20
Razón del Derecho Penal: mitos y realidades

Luis Lamas Puccio 35
El conjunto práctico como presupuesto para la autoría mediata como título

de imputación en delitos funcionariales
Alcides Chinchay Castillo 52
El delito de omisión de asistencia familiar y despenalización en el nuevo

contexto del COVID-19
Marcial Eloy Páucar Chappa 68
Las penas de alejamiento en el Código Penal peruano

Consideraciones dogmáticas y político-criminales
Jearsineo Yarlequé Montero 84
Entre el error de prohibición vencible e invencible

Una aproximación desde el pensamiento de Felipe Villavicencio
Luis Miguel Reyna Alfaro 95
Litigio Penal
APLICACIÓN El cese de la prisión preventiva según el Decreto Legislativo N° 1513
DEL CPP DE 2004
“El Decreto Legislativo N° 1513 alude a un criterio de ‘mínima lesividad’ tomando
como base la pena exigida para dictar prisión provisional cuando, en realidad,
se trata de delitos de mediana gravedad. La ley usa una expresión
desafortunada que se presta a confusiones y equívocos”
Entrevista a José Luis Castillo Alva 107
JURISPRUDENCIA Sustitución de oficio de la prisión preventiva por detención domiciliaria

RELEVANTE
La sustitución de oficio de la prisión preventiva por la de detención domiciliaria
es conducente si tiene igual eficacia para alcanzar el fin perseguido y se protege,
además, la salud y la vida del investigado 113
Derecho Penal Parte General

ANÁLISIS El estado de emergencia en el Perú no suspende la prescripción de la acción
penal
Susan Adela Segura Valenzuela 117
JURISPRUDENCIA Plazo de prescripción extraordinario debe reducirse a la mitad para procesados

RELEVANTE
mayores de 65 años de edad 131
Derecho Penal Parte Especial
>>Delitos comunes
A
ANÁLISIS Apuntes críticos ante la criminalización del acaparamiento y la modificación
del delito de especulación
Walter Palomino Ramírez 145
El informe fundamentado en los delitos ambientales

Elementos para un sistema interactivo de información
Víctor A. Varillas Borja 157
Análisis crítico del delito de agresiones en contra de los integrantes del grupo
familiar (artículo 122-B del Código Penal) y la interpretación del contexto
de violencia familiar
Yober Juan Chaiña Mamani 168
JURISPRUDENCIA Homicidio calificado por ferocidad se configura cuando el agente da muerte

SUMILLADA
a su pareja porque esta se niega a tener relaciones sexuales contranatura 185
Derecho Procesal Penal

>> Nuevo proceso penal
ANÁLISIS Defensa eficaz y el uso de salidas alternativas y mecanismos de simplificación
procesal en tiempos del COVID-19
Christian Antonio Sánchez Sánchez 195
Las nuevas reglas del cese de la prisión preventiva

¿El Decreto Legislativo N° 1513 regula materias de excepcionalidad?
¿Es suficiente?
Laurence Chunga Hidalgo 205
JURISPRUDENCIA Intervención policial por flagrancia delictiva: se debe precisar la actitud

SUMILLADA sospechosa y el comportamiento que originó la percepción de que se trataba
de un hecho ilícito 224
Doctrina Penal
ANÁLISIS El proceso de extinción de dominio
Aspectos generales e importantes de la etapa de indagación patrimonial
Freddy Rojas López 231
Síntesis Legislativa
>>Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 237
Cuadro de nuevas normas del mes 237
Resumen legal penal 238
>>Procesal Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 240
Cuadro de nuevas normas del mes 240
Resumen legal procesal penal 242

ESPECIAL
Problemas actuales del Derecho Penal
y Política Criminal
Homenaje a Felipe Villavicencio Terreros
ESPECIAL
CRIMINOLOGÍA CRÍTICA EN EL PERÚ

Un encuentro con y desde Felipe Villavicencio*
Rosa Delsa Mavila León**
RESUMEN
En este sentido homenaje, la autora nos presenta al profesor Felipe Villavicencio Terre-
ros desde su trayectoria, sus matrices teóricas y su incidencia en la Criminología crítica.
Para ello, visualiza el contexto de la época en el que se desarrollaron los criminólogos crí-
ticos en el Perú, para luego exponer cómo este dogmático penal se animó a transitar por
una perspectiva criminológica innovadora. De este modo, nos invita a reflexionar res-
pecto a la necesidad de humanizar la pena y la cárcel, y la de formar una generación
de criminólogos que amplíe la visión del delito con parámetros de equidad en el pensa-
miento penal y la sociedad.
PALABRAS CLAVE: Criminología crítica / Felipe I

Villavicencio / Contexto entre dictadores / Dogmática En el pensamiento criminológico se debatió
penal / Sociología
que la Criminología crítica estaba muriendo
Recibido: 19/06/2020 a propósito del texto La herencia de la Cri-
Aprobado: 24/06/2020 minología crítica1, de Elena Larrauri. En mis
términos, la herencia real de la Criminología
* El presente artículo es una versión ampliada de la ponencia magistral “Criminología crítica en el Perú”, dictada en
memoria de Felipe Villavicencio Terreros en el marco del homenaje organizado por el Instituto Latinoamericano
de Criminología y Desarrollo Social (Incrides) el 27 de mayo de 2020.
** Docente principal de los cursos de Criminología y Derecho de Ejecución Penal en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Este artículo se realizó con la colaboración de Lynda Fernández Olivas, asistente de docencia de
Criminología en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Este libro publica su primera edición en 1991 con la editorial Siglo XXI-España. En dicho texto, Elena Larrauri
refleja la evolución de la Criminología crítica desde su surgimiento a fines de la década de los sesenta hasta el año
1990. El término “herencia” que motivó aquellas discusiones sobre la vigencia de la Criminología crítica es acla-
rado por la autora al decirnos que “[e]l libro pretende reflejar la herencia de la criminología crítica. Y con ello
no implica que esté ‘muerta’. El recurso a la herencia significa lo que hemos aprendido gracias a la Criminología
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19 11
crítica son las nuevas generaciones que tie- tan disímiles trayectorias como la de Felipe
nen una perspectiva para mirar no solo al –un dogmático y criminólogo, pero principal-
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, mente, un demócrata y un hombre con sentido
la Ejecución Penal, la Política Criminal o social– se aproximara a la práctica diligente
la Victimología, de modo renovador; sino en la defensa de los derechos humanos de
que en general tienen una actitud, una filo- Raquel Yrigoyen y César Parodi, junto con
sofía, una perspectiva distinta frente al tra- alguien de trayectoria política en el seno de
bajo académico tradicional, pero también las izquierdas legales y de desenvolvimiento
se comprometen con lo que creen, es decir, en el movimiento de mujeres –como quien
“se ensucian” con los resultados pragmáticos escribe–, con el propósito de realizar talleres
que el raciocinio criminológico demanda. En teóricos y eventos nacionales sobre justicia
ese sentido, no son los juristas los que miran penal y democracia en el Perú.
desde el balcón al Derecho Penal, sino que
saben que detrás de este Derecho hay violen- ¿Como así se unieron estas distintas expe-
cia, sufrimiento e inequidad; y, por supuesto, riencias? Sucede que el contexto une. Y este
en muchos casos hay abuso, arbitrariedad y tiempo –que resumió bien Valentín Pania-
hasta tiranía. gua– entre una Constitución que tenía un
preámbulo y principios que apostaban por un
Esta vez quise salir un poco del dolor de la ideal democrático de justicia social con una
primera catarsis que me produjo la muerte de aspiración de economía distributiva se blo-
Felipe Villavicencio y asumir el reto de inten- queó en el contexto de las dictaduras, de la
tar presentar al Felipe que conocí desde sus violación flagrante de los derechos humanos,
matrices teóricas y su contexto. En este relato, las detenciones extrajudiciales, la detención-
se tiene que ubicar el núcleo de ese movi- desaparición, del terrorismo de Estado y de
miento genuino y de trayectoria heterogénea la exacerbación de la violencia de los actores
que tuvimos como grupo peruano y nuestra de la guerra. Esta situación es la que explica
incidencia en el Grupo Latinoamericano de que personas de tan distintas trayectorias,
Criminología Crítica y Comparada. como Felipe Villavicencio, se unieran con
activistas cristianos que apostaban por una
Enseñando algo de Derecho Constitucional, Criminología de la liberación, con militan-
en los últimos meses, encontré un excelente tes de los derechos humanos que levantaban
texto de Valentín Paniagua Corazao2, otro las banderas de la democracia y la justicia
fallecido que ha hecho historia en nuestro social, y con gente que defendía un ideario
país, quién presenta muy bien la diferencia en la política juvenil peruana y también en el
entre el texto constitucional de 1979 y la Carta movimiento feminista.
Magna de 1993. Desde la explicación cuida-
dosa de Paniagua pude visualizar el contenido Me ha parecido importante hacer la ubica-
de época en el que nosotros, criminólogos ción del contexto de época, para luego dejar
críticos, nos desarrollamos: el contexto entre hablar al propio Felipe, para que sea él quien
dictaduras, el cual generó que personas de nos explique cuál fue la razón por la que un
crítica, el legado de esta. Como aquellos padres generosos que legan en vida la herencia a sus hijos, para que estos
la empiecen ya a disfrutar mientras son jóvenes, así he vivido yo la generosidad con la que los criminólogos crí-
ticos han transmitido sus conocimientos y reconstruido su historia” (Larrauri, 2000, p. XVIII). Esta idea es la que
se sostiene al iniciar el presente texto.
2 Para mayor detalle sobre dicho contexto, Paniagua Corazao (1995, pp. 9-52).
12 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL
hombre que tenía profundo interés por la

dogmática penal, que había marcado el ini- Comentario relevante
cio de su recorrido académico, y a pesar de de la autora
su prudencia teórica, de su diligencia forma-
tiva, de ese detalloso cuidado gnoseológico La Criminología crítica es una pers-
y ontológico en la teoría del conocimiento, pectiva innovadora de resistencia,
se animara a transitar por una perspectiva inclusiva, heterodoxa e interdiscipli-
criminológica innovadora, no enfocada solo naria, es un punto de vista que no se
hacia la abstracta racionalidad de la estruc- cierra en la ciencia penal. Este saber
tura de sentido de los bienes jurídicos –que permite tomar en cuenta el contexto,
a fin de cuentas, parece ser la esencia de la los intereses, situar los procesos de
dogmática penal–, sino considere ir más allá: criminalización, mirar qué está detrás
a la realidad que clama y truena, aquella rea- de los proyectos normativos, de las
lidad que, como ahora, en tiempos de pan- decisiones de política criminal.
demia global, nos ubica en un contexto de
sobrevictimización. Felipe nos comenta en
el prólogo de su libro Introducción a la Cri-
minología3: “Podría resultar extraño que un y especialmente al minimalismo”. Tanto
penalista publique ahora un libro de Crimi- Felipe, Raquel, César y quien escribe nos
nología”, haciendo alusión a su inclinación encontramos con una Criminología crítica
por la dogmática penal que era evidente, y que había logrado un encuentro en el ámbito
prosigue: “existieron diferentes circunstan- supranacional entre la teoría materialista
cias que me impulsaron a realizar esta expe- del delito, las teorías estructuralistas de la
riencia. Una primera fue que en 1992 en la Escuela de Frankfurt, las teorías del conflicto
Universidad Católica inicié el dictado del y las teorías del etiquetamiento de fuente
curso de Criminología, con mucha curiosidad norteamericana, junto con las procedentes
por profundizar en la metodología y en las del decálogo de los sesenta de la Conferen-
explicaciones criminológicas”. En mi expe- cia Nacional de la Desviación. Felipe, de ser
riencia puedo dar fe de este proceso, puesto juez, profesor universitario, de ser un dog-
que empecé escuchando a Lolita Aniyar de mático penal, un hombre que se pudo que-
Castro resumir tan pulcramente como Felipe dar en el ámbito abstracto de la filosofía del
una historia del pensamiento criminológico deber ser funcionalista de la norma, abrió la
en Guayaquil. A partir de ese momento, coraza de una dogmática cerrada al mundo y
intenté vincular lo que conocía sobre teo- se enrumbó por las sendas de una dogmática
ría de Estado y pensamiento político, con el crítica.
desarrollo del pensamiento criminológico.
En el lenguaje de Juan Bustos, Felipe intenta
Felipe continúa desde la docencia y reco- relacionar justamente el raciocinio teórico
noce: “en esos días se registraba en el del delito y de la pena, la teoría de los bie-
ambiente de los jóvenes juristas peruanos nes jurídicos, el sentido mismo del Derecho
simpatizantes de las ciencias penales, una Penal con la Sociología de la Desviación,
marcada tendencia a la criminología crítica realizar un acercamiento a la realidad del
3 Libro publicado en 1997 por la editorial Grijley.
delito y al contexto en el que el sistema penal las dictaduras “duras” como las que hemos
actúa y se desarrolla. vivido en la década perdida de nuestro país.
Pero en Felipe, qué duda cabe, tenemos tam- II

bién que rescatar –según su propio dicho– el
haber sido juez penal de la Corte Superior En el texto al que se hace alusión líneas
de Justicia de Lima, ese juez que, como arriba, Introducción a la Criminología,
operador del sistema penal, pudo observar Felipe (1997) nos brinda una comprensión
claramente los límites de la justicia penal seria sobre lo que significó la Criminología
ordinaria, del sistema procesal y del sistema crítica al afirmar que fue un “movimiento
de ejecución penal. Es ahí donde se da cuenta nada homogéneo del pensamiento crimino-
de la necesidad de profundizar en las expli- lógico contemporáneo” (p. 91), es decir, fue
caciones sobre la criminalidad y los procesos un movimiento sin absolutos, sin hegemo-
de criminalización. nismos, ni protagonismos cerrados, sino con
capacidad de hacer inferencias, unir múl-
A nuestros ojos críticos de la militarización tiples perspectivas que estén mirando, eso
de la sociedad, la violación flagrante de los sí, a los principales blancos a los que hay
derechos humanos, la actuación abdicante de que enfrentar desde una política criminal que
los jueces penales de emergencia, los jueces defienda los intereses de los desposeídos.
sin rostro, a la permanente declaratoria de
los estados de emergencia, una persona inte- Y continúa afirmando, el cual “busca la
ligente, dogmática y crítica empezó a salir construcción de una teoría materialista de
del corsé de solo hacer un Derecho Penal la desviación” (p. 91). Al plantear esta idea,
cerrado y fue abriéndose a un Derecho Penal Felipe es profundamente discípulo de Ales-
crítico. sandro Baratta4. La teoría materialista de la
desviación, en este sentido, no debe enten-
Creo que me faltó conversar con Felipe sobre derse desde el materialismo mecanicista, o
sus experiencias trascedentes sobre cárce- del economicismo marxista que conocimos
les en varios países, así como comprender en nuestros primeros tiempos quienes nos
su aporte en el proceso de sistematización acercamos al materialismo marxista. Puesto
de la tortura, pero sobre todo, su práctica al que, hablar de una teoría materialista de la
enfrentar gobiernos que hacían de la tortura desviación, es tener una mirada sociológico
una metodología de gobernanza. Ese Felipe criminal (desde la realidad) de la dañosidad
que, sin hablar mucho, estuvo en contra de social y no solo de la desviación.
4 Alessandro Baratta fue un criminólogo crítico y penalista italiano. En términos de Aniyar De Castro (2010): “más
que como filósofo del Derecho, Baratta siendo, por sus lecturas, también un sociólogo, un politólogo, y un jurista,
se hundió en las mazmorras teóricas de la cárcel, desmitificó las doctrinas penales referidas a la Escuela de la
Defensa Social, y puso sobre el tapete de investigación académica nuevas formas de conducta antisocial, muchas
de ellas más terribles y dañinas que las previstas en los códigos penales, como fuera el caso de los desaparecidos
en el periodo de sombra autoritaria del cono sur. Fue él quien intentó, precisamente, descubrir la fórmula de las
incriminaciones humanistas, al escudriñar los posibles parámetros de ‘lo criminalizable’ o ‘referente material del
delito’. Eso que los penalistas llamarían el ‘bien jurídicamente tutelado’. Redefinió conceptos criminológicos añe-
jos, como el de ‘seguridad’, al que consideró básicamente como la seguridad del acceso a los derechos; e insis-
tió para ello, y en términos generales, en rescatar los derechos humanos para una tarea que no podría denominarse
sino criminológica. Lo que sucede es que las criminologías clínica y funcional positivista, nunca se interesaron en
realidad por sus repercusiones en los derechos humanos” (pp. 368-369).
ESPECIAL
En este libro, Felipe no solo escribe sobre el atribuía las acciones delictivas a sus funcio-
delito, puesto que también explica el tema nes fisiológicas durante la menstruación o
del control social5 formal e informal. Por eso la menopausia– que se debía observar que
afirma que la Criminología crítica emplea la mayor parte de los delitos de las muje-
“instrumentos, conceptos e hipótesis ela- res tenía relación con su rol de pareja o de
borados en el ámbito del marxismo cuyos madre. Por ejemplo, en el Establecimiento
estudios se colocan en un campo de investi- Penitenciario de Mujeres Arequipa, el 98 %
gación desarrolladas en la sociología liberal” de las internas están presas por el delito de
(p. 91). narcotráfico, pero esta situación se explica,
principalmente, por la vinculación conyugal
En realidad, los planteamientos de la Socio- o de pareja que tienen con los narcotrafican-
logía Criminal tienen como punto de partida tes. Dadas estas circunstancias, el rol de la
la oposición al pensamiento criminológico mujer como pareja, como madre, como tra-
de raigambre etiológica que se fundamenta bajadora informal, era ya visto por Felipe
en la biopatologización del infractor6, lo cual también desde una visión ligada al sistema
también era de conocimiento de Felipe, pues de penas alternativas.
cuando analizó el tema de la mujer y el delito
fue clarísimo para diferenciar –junto a Teresa III
Millares y Elena Larrauri– que los controles
sociales en la vida de las mujeres no eran Felipe era consciente de que el Derecho
tanto a partir de los controles punitivos, sino Penal implica y profundiza la violencia, y
que se advertía una mayor presencia de los lo era porque en el contexto de época en el
controles sociales extrapunitivos, ya que que nos desarrollamos como criminólogos
desde la ideología, religión o desde la vida críticos, se gestó una corriente antidictatorial
cotidiana, se le atribuía un rol básicamente que me hizo recordar el conjunto de talleres
fundamentado en la maternidad. Por esta que fueron denominados Justicia y Derechos
razón, Felipe afirmaba –haciendo una crítica Humanos Talleres Nacionales, organizados
a la patologización del delito femenino que por la Comisión Episcopal de Acción Social
5 Villavicencio (1997) al desarrollar el capítulo Control social informal en el texto citado señala: “En el estado actual
de evolución del modelo de Estado, la estrategia del control constituye uno de los medios que tiene el mismo para
perpetuarse ‘por medio de una determinada presencia sobre el individuo asegura el mantenimiento de su estructura
definida por: la esfera de poder y de la propiedad de los medios de producción decisivos, por una parte, y la esfera
de los individuos dependientes, de los productores alienados de su trabajo, por otra parte’. El espacio de ‘control
social’ es amplísimo y los medios que se usan están más o menos ocultos, encubiertos. Existe control social a tra-
vés de la familia, la religión, la actividad política, los medios masivos de comunicación (mass-media), la actividad
artística, la investigación, etc. Los medios que se utilizan son difusos y muy diversos, pero en todos los niveles de
control predomina una amplia intercambiabilidad y una considerable flexibilidad” (p. 111).
6 Zaffaroni (1988) como alternativa a las discusiones que surgieron a raíz del cuestionamiento por la existencia de la
Criminología y con una finalidad didáctica, reúne a este conjunto de respuestas en dos grupos: 1) aquellas que no
cuestionan el poder; y, 2) aquellas que cuestionan el poder. La cuestión “etiológica” se ubicaría en el primer grupo
que contiene a “[t]odo este conjunto de teorías criminológicas que abarcan posiciones tan alejadas entre sí como
son el biologismo primitivo del siglo pasado y las investigaciones sociales de campo limitadas (microsociológi-
cas) de nuestros días” (pp. 5-6). A pesar de lo afirmado, este autor realiza la precisión de que no es recomendable
extender el concepto de “positivismo” para denominar a todo este conjunto de respuestas. Además, señala que la
cuestión “etiológica” permite también matizar términos como: “‘explicación’, ‘análisis multifactorial’, etc., con lo
cual, la idea de ‘causas de delito’ se pone en crisis, aun dentro de estas corrientes que se limitan al estudio de las
‘conductas criminales’” (pp. 5-6). Aquellas respuestas que “no cuestionan el poder” son a las que se opone la Cri-
minología crítica.
Comentario relevante que atravesaban nuestros países en aquel
entonces.
de la autora
En 1989 tuvimos dos talleres bastante tras-
Felipe afirmaba, haciendo una crí- cendentes que motivaron la presencia de
tica a la patologización del delito Eugenio Raúl Zaffaroni y Lolita Aniyar de
femenino que atribuía las acciones Castro. En cada uno de ellos se trabajó el
delictivas a sus funciones fisiológicas tema de Criminología crítica y de tortura.
durante la menstruación o la meno- Así, cuando revisamos los temas tratados
pausia, que se debía observar que en los talleres de la CEAS de 1991, encon-
la mayor parte de los delitos de las tramos cuestiones de relevancia, tales como
mujeres tenía relación con su rol de la teoría crítica del control social, justicia
pareja o de madre. penal y democracia y restricción del poder
punitivo, los cuales tienen relación con un
balance crítico de la ciencia penal y con
una opción genuinamente democrática, que
–en adelante, CEAS– entre los años 1984 y combina la justicia penal con el paradigma
1996. En este tiempo, la pastoral de la Igle- del Estado social y democrático de Derecho,
sia Católica intentó confluir a abogados pro- apostando, claramente, por un minimalismo
cedentes de diversos rincones del país para que mira estratégicamente la restricción del
mantener el paradigma de la vigencia de la poder punitivo.
democracia, la justicia penal y los derechos
humanos. Otro tema desarrollado, bastante cercano a
Felipe, fue el Derecho consuetudinario y los
Al revisar, a grosso modo, los temas que se mecanismos alternativos del control social
desarrollaron en aquellos talleres encontré –esta es la explicación del porqué Raquel
el que se realizó en 1988, cuyo contenido Yrigoyen y Felipe eran tan cercanos, puesto
se refería a la violencia institucional del que los unía la comprensión y la revaloriza-
Derecho en el país, desde una perspectiva ción del Derecho consuetudinario, así como
punitiva, etnocéntrica, clasista y machista. la Filosofía alternativa para limitar el Dere-
En dicho taller se encontraba Felipe como cho Penal–, lo que lo motivó a dialogar sobre
criminólogo crítico. el Derecho Penal mínimo y la necesidad de
reflexionar sobre mecanismos alternativos de
En este marco nos reunimos con diversos control social que no apuntaran a ampliar la
criminólogos de América Latina y situamos aplicación de la pena privativa de libertad.
nuestros estudios en el análisis del delito y
la dañosidad social, desde la perspectiva de El taller de 1992 titulado El contexto socio-
la vulnerabilidad. Así, otros temas que se político, sociojurídico y psicosocial, el
dieron en los talleres fueron sistema penal mismo que se realizó luego del autogolpe
y derechos humanos, duración del proceso, de Alberto Fujimori el 5 de abril, nos per-
administración de justicia, discriminación mitió plantear un raciocinio jurídico-penal
social y sistema carcelario. Como se puede alternativo y temas de gran relevancia en esa
apreciar, las cuestiones que se planteaban orientación, tales como: sistema penal frente
no eran vistas desde una visión abstracta, a los derechos humanos, situación carcelaria,
sino que eran miradas desde la realidad mecanismos de reducción de violencia en el
que se expresó en el contexto dictatorial sistema, mecanismos legales, los estudios
ESPECIAL
críticos del artículo 15 del Código Penal y democrática. Es en este movimiento en el

del artículo 12 del Código Procesal Penal. En que, de alguna manera, se incorpora Felipe,
esa época había un movimiento que luchaba juez demócrata de la sociedad peruana.
por la reforma procesal penal que el milita- Recordar a Felipe es recordar esa mixtura.
rismo no quería promulgar.
Confieso que en estos últimos tiempos me
El año 1993 se discutían en estos talleres las he sentido bastante en soledad frente a la
dificultades que se presentaban en el trabajo profusa hegemonía del populismo penal, la
de defensa de los derechos humanos, se ana- hiperinflación penal, el cuestionamiento del
lizaron temas como pena, capital y Estado garantismo penal para los desposeídos y el
democrático, procesos garantistas y proce- levantamiento oportunista de este garan-
sos seguristas –en este contexto se comenzó tismo para defender a los principales repre-
a enfrentar desde la teoría a la doctrina de sentantes de la corrupción en el país. Con-
seguridad nacional contrainsurgente– y tam- sidero que estamos asistiendo a un proceso
bién había una preocupación por la reforma de deformación del pensamiento garantista
penal, procesal penal y penitenciaria. El desde algunas tendencias de la defensa en el
taller de 1994 trabajó temas como la admi- ámbito nacional.
nistración de justicia en el Perú, constitución
y proceso penal, Código Procesal Penal, pro- Es curioso cómo en aquel contexto entre dicta-
ceso abreviado, principio de oportunidad y duras, a contracorriente de esa contrarreforma
ejecución penitencia. Por su parte, el taller de en el ámbito dogmático, avanzó –sufriendo–
1995 hizo lo propio al discutir sobre el marco la reforma procesal penal, una reforma que de
constitucional del proceso penal y el taller modo permanente pretendió ser neutralizada
de 1996 planteó cuestiones sobre los funda- en el Congreso, y que introdujo mecanismos
mentos filosóficos de los derechos humanos alternativos de negociación. Coincidió, más o
y educación y derechos humanos. Recuerdo menos, con un paradigma democrático en el
que, en aquel entonces, preparé una ponencia ámbito del subsistema procesal que anuló el
sobre garantismo penal y Felipe sustentó una secretismo y que, hasta cierto punto, es más
ponencia sobre dogmática penal garantista y involutiva que evolutiva.
tendencias de la Política Criminal.
A pesar de esta situación, es cuestionable
Esta lectura contextual realizada no es gra- cómo en algunos ámbitos, como en el de la
tuita, puesto que pretende presentar el signo ejecución penal, todavía estemos en la “edad
de la época en la que nos desenvolvimos. de piedra”. A Felipe le dolió la cárcel y la
El grupo de criminólogos críticos éramos tortura e hizo un importante trabajo acadé-
los más comprometidos en este proceso; sin mico sobre esos temas. El desarrollo de estas
embargo, este fue un desarrollo que expresó contribuciones constituye la deuda de quie-
también la necesidad que sentían numerosos nes apostamos por un Derecho de ejecución
abogados, a lo largo del país, que estaban penal de garantías y que comprendemos que
convencidos de la vigencia de los derechos el interno es un ciudadano.
humanos y de las garantías fundamentales.
Se puede afirmar que nuestra criminología
En la CEAS –a pesar de sus diferentes per- avanzó en la crítica al positivismo, pero en
cepciones– se unieron personas que enten- el contexto actual hay un serio retroceso,
dieron que la administración de justicia era ¿acaso no se observan “los mismos vinos
el espacio de construcción de una cultura en viejos odres”?, ¿acaso el Derecho Penal
del enemigo 7 no es una nueva versión una visión política para concebir como nece-
neopositivista que emerge desde la Crimi- saria la vigencia de los derechos humanos y la
nología mediática8?, ¿acaso no se presenta necesidad de enfrentar las “democraduras” y
la infracción juvenil como si fuera homogé- dictaduras. Por eso es importante reconocer a
nea, haciendo ver a todos los jóvenes como Felipe en este contexto y este derrotero.
si fueran sicarios?, ¿acaso no está presente
Hay que resaltar en él, también, su dimen-
en el ideario común que los presos son un
sión humana: esa madurez, esa ubicación en
gasto público innecesario en el país?, ¿acaso
los roles, la herencia de un dogmático que se
se tiene conciencia de que buena parte de
atrevió a ser criminólogo crítico para rescatar
la población penitenciaria son jóvenes que
los fundamentos de una Criminología reno-
podrían retroceder de la subcultura criminal
vadora que mirara hacia la reforma penal,
y reinsertarse en el contexto de una cultura
procesal penal y la política criminal.
laboral genuinamente democrática?
Al final de cuentas ¿qué es la Criminología
Tanto Felipe, Raquel, César y quien escribe
crítica? Es una perspectiva innovadora, de
viajamos a distintos países de América Latina
resistencia, inclusiva, heterodoxa e interdisci-
para coincidir con personas que trabajaban la
plinaria, es un punto de vista que no se cierra
infracción juvenil y de género, así como la
en la ciencia penal. Felipe se dedicó a hacer
problemática de las cárceles –desde el Insti-
Criminología porque este saber permite tomar
tuto Latinoamericano de las Naciones Unidas
en cuenta el contexto, las tendencias, los inte-
para la Prevención del Delito y el Tratamiento
reses, situar los procesos de criminalización,
del Delincuente (Ilanud)– con Elías Carranza
mirar qué está detrás de los proyectos norma-
y Eugenio Raúl Zaffaroni, desde la escuela
tivos, de las decisiones de política criminal, y
argentina que se caracteriza por tener una
al fin de cuentas, reflexionar la ciencia penal
visión más firme para enfrentar la violencia
desde la posición de los olvidados.
carcelaria como se expresó en los trabajos de
Juan Pegoraro o en la producción de Gonzalo Es posible afirmar que la etiología causal está
Fernández en Uruguay, pero también desde renaciendo en el pensamiento criminológico
7 Desde la dogmática penal, la denominación “Derecho Penal del enemigo” es reintroducida nuevamente en las dis-
cusiones sobre Derecho Penal por Günther Jakobs en mayo de 1985, en una ponencia titulada Criminalización en
el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, presentada en el Congreso de penalistas alemanes celebrado en
Frankfurt am Main. Dicho término se empleó para denominar a un Derecho Penal opuesto al Derecho Penal del “ciu-
dadano”. A pesar de la disímil posición que tiene este intelectual con los planteamientos críticos sobre la cuestión cri-
minal, en esa época, el autor advierte del peligro que podría traer la utilización de estas prácticas al interior del Dere-
cho Penal, puesto que supondría un ejercicio ilimitado del poder punitivo sobre determinados individuos (Muñoz
Conde, 2006, p. 336). Desde una perspectiva crítica, y señalando que la construcción de un “enemigo” ha estado pre-
sente a lo largo de la historia de la humanidad y el ejercicio del poder, Zaffaroni (2006) afirma que “la historia del
ejercicio real del poder punitivo demuestra que quienes ejercieron el poder fueron los que siempre individualizaron al
enemigo, haciéndolo como mejor convino o fue funcional –o creyeron que lo era– a sus intereses en cada caso, y apli-
caron esa etiqueta a quienes lo enfrentaban o molestaban, real, imaginaria o potencialmente. El uso que han hecho de
este tratamiento diferenciado dependió siempre de las circunstancias políticas y económicas concretas, siendo algu-
nas veces moderado y otras absolutamente brutal, pero los ejes troncales que se desprenden de la primitiva concep-
ción romana del hostis son perfectamente reconocibles a lo largo de toda la historia real del ejercicio del poder puni-
tivo en el mundo. Hasta hoy subsisten las versiones del hostis alienigena y del hostis judicatus” (p. 30).
8 Zaffaroni (2011) al explicar la Criminología mediática señala que esta tiene la función de crear una realidad a través
de prejuicios y creencias que se fundamentan en una etiología causal criminal simplista, la cual está dirigida contra
ciertos grupos humanos a quiénes se convierte en chivos expiatorios. El canal de construcción de esta realidad se da
a través de información, subinformación o desinformación que difunden los medios de comunicación (p. 216).
ESPECIAL
peruano actual, puesto que con el pretexto profundidad para atrapar temas, tu pedagogía
de la protección de la seguridad ciudadana para enseñar y tu valentía –no tan notoria,
se sobrevaloran las teorías del riesgo para pero existente– estarán vivos entre nosotros
levantar las normas penales sin evaluar el y serán un ejemplo por siempre.
sufrimiento que ocasiona la aplicación sobre-
dimensionada del poder punitivo.
Referencias
Citaré para explicar esta idea a un alumno
mío, Juan Ernesto Muñoz Moore, quién acaba Aniyar de Castro, L. (2010). Baratta y la Crimi-
de sustentar una tesis9 que demuestra cómo la nología crítica, un filósofo que revolucionó
la Criminología y la encaminó a ser teoría
teoría del riesgo de fuente alemana se ha des-
crítica del control social. Revista Digital de
naturalizado, así como la teoría sistémica de
la Maestría en Ciencias Penales de la Uni-
Niklas Luhmann. Este afirma, reivindicando
versidad de Costa Rica, (2), pp. 367-380.
a Ulrich Beck, que no es plausible vincular la
teoría del riesgo con el segurismo penal y que Larrauri, E. (2000). La herencia de la Crimino-
no es viable seguir acudiendo a argumentos logía crítica. (3a ed.). Madrid: Siglo XXI.
de seguridad ciudadana y defensa social para
Muñoz Conde, F. (2006). Comentarios a los
justificar la hiperinflación penal.
congresos de Trento y Frankfurt sobre el
Es por esta razón que se hace necesario “Derecho Penal del enemigo”. Revista
insistir en la necesidad de una política cri- Penal, (18), pp. 336-349.
minal científica, siendo importante para esta Muñoz Moore, J. E. (2019). La insostenible
labor la presencia de los criminólogos. Por situación del Derecho Penal del riesgo en
tanto, es nuestro deber producir generacio- la Sociedad del Riesgo: un análisis crítico
nes de criminólogos para humanizar la pena desde las Ciencias Penales en el Perú.
y la cárcel, para tener una visión del delito (Tesis para obtener el título profesional de
y la desviación mucho más equitativa, en abogado). Universidad Nacional Mayor de
donde valores antiguos –de origen griego y San Marcos, Lima, Perú.
romano–, como la equidad, retroalimenten
Paniagua Corazao, V. (1995). La Constitución
una propuesta global más justa dentro del
peruana de 1993. Dereito: Revista xuridica
pensamiento penal y la sociedad en general.
da Univesidade de Santiago de Compos-
Termino diciendo que mi orgullo son mis tela, 2(4), pp. 9-52.
alumnos, esa es la herencia de la Criminolo- Villavicencio Terreros, F. A. (1997). Introduc-
gía crítica, y creo que esa es la herencia que ción a la criminología. Lima: Grijley.
Felipe Villavicencio nos dejó, los alumnos
que formó y la generación de criminólogos Zaffaroni, E. R. (1988). Criminología. Aproxi-
críticos que sus enseñanzas produjeron. maciones desde un margen. Bogotá: Temis.
Zaffaroni, E. R. (2006). El enemigo en el Dere-
Felipe… tú estás vivo, tu finura, tu deta-
cho Penal. Buenos Aires: Ediar.
llosa forma de estudiar, tu delicada forma de
construir relaciones humanas, tu seriedad, tu Zaffaroni, E. R. (2012). La cuestión criminal.
diligencia para comprender coyunturas, tu Buenos Aires: Planeta.
9 Para mayor detalle, ver Muñoz Moore (2019, passim).
POLÍTICAS PÚBLICAS Y CRIMINALIDAD
Víctor Roberto Prado Saldarriaga*
En recuerdo del colega y amigo Felipe Villavicencio Terreros
RESUMEN
El autor aborda la discusión sobre el objeto, contenidos, función y metodología de la Polí-

tica Criminal y la relación de esta con la política y su autonomía o dependencia cien-
tífica frente al Derecho Penal y la Criminología. Desarrolla además la finalidad de las
políticas públicas frente a la criminalidad y cuál debería ser la actuación del Estado en
la promoción, aplicación y control de los problemas sociales de criminalidad, su verifica-
ción empírica, evaluación y retroalimentación de los indicadores de impacto y los resul-
tados de su implementación en el entorno social.
Lo cual ha promovido que se emplee con

PALABRAS CLAVE: Político / Políticas públicas / frecuencia e incluso coloquialmente el tér-
Criminología / Política criminal / Enfoque político
mino Política Criminal para designar con él
Recibido: 09/06/2020 a toda decisión o acción que adopta y ejecuta
Aprobado: 16/06/2020 el Estado para enfrentar y controlar los ries-
gos o daños sociales que genera el fenómeno
de la criminalidad.
I. Política y políticas públicas sobre
la criminalidad Sin embargo, la discusión sobre el objeto,
contenidos, función y metodología de la
Corresponde a la sociedad organizada y al Política Criminal ha sido y sigue siendo un
Estado delinear desde un nivel ideológico, dilema epistemológico que permanece tan
estratégico y operativo las distintas medidas, abierto como vigente por algo más de dos-
instituciones y procedimientos mediante los cientos años. Pese a ello, es menester ingre-
cuales se ejercerá el control social. Por esta sar en sus coordenadas dialécticas y en sus
razón resulta pertinente ratificar lo que siem- desarrollos evolutivos para poder identificar
pre hemos sostenido en torno a que el control la posición que aquí se adopta y sustenta.
social es también una función política del
Estado. Es decir, una forma de organizar, Ahora bien, por esa necesidad de esclare-
gestionar y preservar los objetivos, valores cimiento y alineamiento conceptual resulta
y el modelo de desarrollo de la sociedad. pertinente partir de reconocer el significado
* Juez supremo titular de la Corte Suprema de Justicia de la República. Catedrático de Derecho Penal.
ESPECIAL
de la política y de su relevancia para la esta-

bilidad y desarrollo de las sociedades posmo- Comentario relevante del autor
dernas, para luego incursionar en el debate
desarrollado por la literatura especializada
sobre la relación entre la política y la Política La política pública sobre la crimina-
Criminal. Además, cabe pronunciarse sobre lidad involucra todo lo que el Estado
su autonomía o dependencia científica frente pueda diseñar y ensayar para hacer
a otras disciplinas con las que históricamente socialmente tolerable la delincuencia
mantiene vínculos teóricos o prácticos como e impedir que ella se incremente y
el Derecho Penal y la Criminología. se consolide como una brecha que
impida el desarrollo de la sociedad y
Cabe comenzar precisando que la noción
de los ciudadanos.
más elemental e ideográfica de política es
aquella que la define e identifica como el
ejercicio final del poder. Esto es, como deci-
siones y acciones orientadas hacia un obje- o quehacer propio y legítimo del Estado1,
tivo o finalidad trascedente para la realidad sobre todo porque a él le corresponde fungir
de un país, región o localidad. Pero, tam- como gestor positivo de una sociedad orga-
bién, como expresión de poder o capacidad y nizada, pero desigual. Al respecto, como sos-
autoridad para impulsar a otros a hacer algo tiene García Ruiz (2006):
que permita lograr los efectos y resultados
propuestos. El poder, según Mintzber, Brian De todas las formas de desigualdad en la
Quinn y Voyer (1997): sociedad hay una particularmente impor-
tante, que es la desigualdad política. La
[E]s como un potencial de energía adqui- estructura política es la forma en que
rido y guardado mientras no se usa. La cada sociedad se organiza para definir y
política es el ejercicio del poder con conseguir objetivos comunes necesarios
objeto de influir en otros, de tal manera o convenientes para la sociedad como
que se puedan alcanzar los objetivos del conjunto. A la organización política de
actor político, inclusive la consecución una sociedad se le suele llamar Estado.
de más poder. Nótese que la política, aun- A lo largo de los siglos ha habido muy
que relacionada con el poder, es más bien distintas formas de organización política,
un flujo; es como la energía cinética, es república, monarquía, dictadura, tiranía,
decir, la fuerza en movimiento. (p. 206) democracia (…) que, en su momento
respectivo, han sido consideradas como
Por consiguiente, la política detenta y legítimas. (p. 242)
requiere un componente preceptivo o de
coercitividad que la convierta en mandato y La política, además, constituye una herra-
la haga de eficacia vinculante para un grupo mienta imprescindible en la evolución his-
social, para un sector, para una organiza- tórica de la humanidad, pues ha servido a
ción o para un colectivo determinado. De las sociedades para estructurar un modelo
allí, pues, que históricamente la política haya de convivencia, así como para establecer un
sido considerada siempre como un atributo sistema de control y orden dentro de ellas,
1 Véase: Boron (2003, passim).
los que les han permitido, a su vez, asegu- para designar a un enunciado o principio
rar su desarrollo y bienestar. Como destaca rector que orienta y posibilita adoptar deci-
Tamayo Jiménez (2012): siones o realizar acciones análogas y equiva-
lentes, en contextos diferentes, así como por
[D]urante el desarrollo de la organización actores de distinto grado, nivel o jerarquía
social, el hombre ha realizado una serie institucional. Se utiliza ese significado, por
de actividades vinculadas con la toma ejemplo, en la regulación interna de reglas y
de decisiones de manera grupal y con la pautas de comportamiento que deben obser-
regulación de gobernados y gobernantes, var todos los que componen una organiza-
entre quienes sustentan poder y quienes ción, institución o empresa con independen-
lo acatan. Todos los días se conocen noticia del cargo o función que desempeñen.
cias y eventos relacionados con ese fenó- Por consiguiente, constituyen esa clase de
meno que se conoce como la política, “política” la que se manifiesta a través de
pero que en la mayoría de los casos por la los protocolos de actuación, los códigos de
cotidianidad pocos se detienen a analizar ética o los programas de cumplimiento. Por
el impacto que esta acción humana tiene ejemplo, es esa forma de política la que se
sobre el entorno. (p. 12) expresa y aplica en el dominio de la inter-
mediación financiera con la frase “conoce a
Es pertinente destacar que desde un enfoque tu cliente”. A través de ella todo funcionario
técnico o teórico se ha construido en torno a la o empleado de banca queda advertido de que
política un conjunto polisémico y heterogéneo en sus relaciones de servicios con terceros
de acepciones, al extremo que, incluso, se ha debe obtener y evaluar de modo diligente
debido recurrir a las grafías de la expresión la información necesaria y suficiente que le
para diferenciar su alcance semántico y ope- permita monitorear o evaluar la lógica de
rativo. A este nivel, por ejemplo, es común las operaciones que aquellos realizan, para
utilizar la palabra “Política”, escrita esta con así poder detectar preventivamente prácticas
la primera letra en mayúscula, para referirse a inusuales que pueden encubrir un potencial
instrumentos de gestión gubernamental como acto de lavado de activos3.
los proyectos, programas, planes y medidas
que formula e implementa el Estado en el Algo similar representa, sobre todo para los
marco de actos y decisiones de gobierno o juristas penalistas, la noción de “principio” o
administración pública, para atender los pro- “norma rectora” al considerar que ellos cons-
blemas o propuestas de cambio (reformas) tituyen enunciados de eficacia vinculante o
que surgen en una realidad social o secto- práctica para tomar decisiones sobre la deter-
rial. Ese es el sentido que adquiere la política minación de delitos y penas. Esto último
cuando se le adjetiviza como política econó- identifica a la política criminal con una fun-
mica, política sanitaria, política educativa o ción estrictamente reguladora o limitadora
política internacional2. del poder punitivo del Estado4. Se trata, por
tanto, de un contenido semántico muy reduc-
De otro lado, se suele aplicar el término “polí- cionista que no compatibiliza con el carácter
tica”, escrito ahora con letras minúsculas, extensivo macrosocial o estatal que posee la
2 Véase: Roth Deubel (2018, p. 38).

3 Véase: Hampton (1983, pp. 200-201).
4 Véase: Sánchez Ostiz (2012, pp. 85-86).
ESPECIAL
otra noción de “Política” a la que nos hemos Gran parte de las definiciones de política
referido anteriormente. pública la asocian indisolublemente al
Estado o a las acciones gubernamentales,
Al margen de todas las opciones y disyunti- pero sin una clara especificación de su
vas existentes acerca del significado y rol de papel en este. Aun así, un buen principio
la Política, contemporáneamente se ha ido es comprender al Estado como un sujeto,
generalizando también el uso de la expresión que es responsable, directo o indirecto,
Política Pública. Con ella se ha procurado del proceso de políticas públicas, pero
indicar la naturaleza actuarial y formalizada también entender estas últimas como una
del proceder de los funcionarios públicos de las mayores expresiones de la existen-
que proyectan, adoptan o ejecutan decisio- cia política de un Estado. De hecho, el
nes de gestión o gobernanza en las distintas análisis de políticas públicas se aborda
áreas que cubren los servicios o procesos de como el estudio del Estado en acción,
administración pública que ofrece y brinda que consiste en una indagación rigurosa
el Estado. En un sentido más técnico explica de las causas, consecuencias y dinámicas
Franco (2014) que “las políticas públicas son de las políticas públicas, con el propósito
acciones de gobierno con objetivos de inte- de generar un conocimiento relevante
rés público, que surgen de decisiones susten- para el “mejoramiento del accionar esta-
tadas en un proceso de diagnóstico y análisis tal”. (pp. 23-24)
de factibilidad, para la atención efectiva de
problemas públicos” (s./p.). Perfilando entonces la noción de política
que utilizaremos en esta indagación como
No obstante, también entorno a la noción de la de política pública, corresponde ahora
política pública se requiere formular algu- delinear con mayor precisión y especifica-
nas precisiones adicionales, especialmente ción sus contornos y espacios de acción e
cuando se emplea dicho término en español. influencia en el control y la prevención de
En efecto, Roth Deubel aclara que: la criminalidad. Al respecto, cabe señalar
que ella se circunscribe e identifica con los
[H]ay por lo menos tres acepciones cobi-
procesos de formulación de objetivos,
jadas por la misma palabra que el idioma
estrategias, programas, planes, accio-
inglés sí distingue. Primero, la política es
nes y organismos públicos, que desde el
concebida como el ámbito del gobierno
Estado promueven y aplican la preven-
de las sociedades humanas, polity en
ción y el control de los problemas sociales
inglés. Segundo la política es la actividad
de criminalidad que acontecen en un con-
de organización y lucha por el control del
creto contexto espacial y temporal. Así
poder, politics en inglés. Y, finalmente,
como con la verificación empírica, eva-
la política es la designación de los pro-
luación y retroalimentación de los indica-
pósitos y programas de las autoridades
dores de impacto, resultados de cambio y
públicas, policy en inglés. Claramente,
medición del desempeño organizacional
nuestro propósito tiene que ver con la
producidos por su implementación en el
última acepción. (p. 35)
entorno social. Sin embargo, resulta tam-
Por tanto, es esta la política que interesa bién pertinente operacionalizar dicho objeto
examinar. La que relaciona al Estado con la de interés analítico explicando que en él
sociedad y la que lo concibe como promotor se integran varios aspectos, tanto teóricos
y actor fundamental dentro de ella. Como como prácticos. Esto es, que la política
explican con acierto Torres-Melo y Santan- pública sobre la criminalidad no com-
der (2013): prende solo la configuración y aplicación de
II. Políticas públicas sobre la crimi-
Comentario relevante del autor nalidad o política criminal
El referirse en los términos que hemos indi-

La necesidad de ir perfilando un cado a una política pública sobre la crimi-
enfoque político y propio de la Polí- nalidad, no contradice y, por el contrario,
tica Criminal debe tomar distancia compatibiliza plenamente, con el objeto y
de aquellos planteamientos exage- función que tradicionalmente se le ha atri-
radamente tecnócratas que tienden buido a la Política Criminal desde media-
a privilegiar solamente la veta admi- dos del siglo XVIII. Sin embargo, es menes-
nistrativa de aquella, descuidando ter precisar que entender la Política Criminal
o soslayando su conexión esencial como política pública implica, igualmente,
con el tratamiento de problemas una noción más amplia y flexible que aquella
públicos de criminalidad que ocu- reduccionista que la vincula con la estricta
rren en una realidad y coyuntura valoración e implementación de estrategias
social concreta. penales, o que la ha colocado siempre como
una opción paralela y residual, pero no inte-
gradora de la política social. Esto último ha
sido muy bien cuestionado por Díez Ripollés
un determinado modelo de respuesta estatal
(2018) al analizar los aportes precursores de
al fenómeno de la delincuencia. Tampoco
von Liszt:
se restringe únicamente a la descripción
o producción de conocimiento científico Nos encontramos ante una ocasión per-
sobre los hechos y decisiones políticas dida para configurar una política criminal
que adoptan y ejecutan las agencias esta- mucho más comprensiva, constituida no
tales para prevenir o reprimir los delitos. solo por intervenciones penales posdelic-
En efecto, se trata también de incluir en tivas, sino por todo tipo de programas de
sus alcances conceptuales la evaluación crí- actuación relacionados con la lucha con-
tica de todo proceso o medida que fuera del tra el delito, que pueden incluir, cómo no,
sistema penal pueda incidir, modificando intervenciones de reforma social ajenas
o mitigando positivamente, las variables, al uso de técnicas penales. (p. 29)
indicadores y riesgos que condicionan y
caracterizan la inseguridad ciudadana o Ha sido, también, una característica fre-
cualquier otra consecuencia socialmente cuente y constante en la evolución del debate
negativa que deriva de la criminalidad. Por sobre la condición epistémica de la política
tanto, la política pública sobre la criminali- criminal la ausencia de un enfoque estric-
dad involucra todo lo que el Estado pueda tamente político sobre lo que ella es y hace.
diseñar y ensayar para hacer socialmente En efecto, en los estudios e investigaciones
tolerable la delincuencia e impedir que ella sobre estos aspectos se suele omitir, por ejem-
se incremente y se consolide como una bre- plo, referencias expresas o implícitas a los
cha que impida el desarrollo de la sociedad procesos de formulación, implementación y
y de los ciudadanos. En definitiva, pues, el evaluación de las políticas públicas sobre
concepto de política pública que se acoge es la criminalidad. Por lo general, el análisis y
aquel que corresponde semántica y empíri- los discursos se circunscriben a un balance
camente, a la de un Estado en acción sobre descriptivo o crítico sobre las características
la criminalidad. técnicas de la legislación penal o sobre las
ESPECIAL
funciones y competencias de las agencias de criminalidad que ocurren en una realidad

que integran el sistema penal. Incluso en y coyuntura social concreta. Por tanto, se
algunos estudios que declaran expresamente deben evitar aquellas desviaciones que en
la condición de política pública de la Política torno al surgimiento y consolidación cientí-
Criminal o formulan interesantes reflexiones fica de una “nueva política criminal” advierte
en torno a ella, se tiende a evadir el desarro- González Guarda (2017):
llo de propuestas específicas para tan rele-
vante omisión metodológica. En otros casos Concluimos que la deriva de la política
solo se hace un señalamiento superficial y criminal hacia los modelos de política
genérico al ciclo de la política criminal, pero pública es un hecho “natural” en el con-
sin explicar, siquiera mínimamente, su pro- trol penal contemporáneo. Sin embargo,
ceso y fases de realización5. en términos críticos, lo que realmente
podría subyacer a todo esto es la tenden-
Esto es, si bien se alude con frecuencia “al cia a un manejo de política criminal que
que” no siempre se hace referencia explícita sobrevalora el impacto de las políticas
“al cómo” de la Política Criminal, lo cual públicas de corte gerencial. Así, estas son
afecta o limita significativamente la utilidad usadas en un contexto discursivo proclive
de ese tipo de discurso, tal como ocurre con a la eficiencia del sistema, a la compe-
el siguiente texto: tencia de sus agentes y a la fe ciega en la
cultura de la estadística. Por tanto, existe
Es por esta razón que entendemos que el el riesgo de que este nuevo manejo del
objetivo no puede quedar limitado a la problema delictual nos lleve a una polí-
construcción de un modelo de interven- tica criminal irreflexiva y sin objetivos de
ción penal sin más, sino que es preciso mayor calado sistémico. (p. 210)
construir un modelo de intervención
penal incardinado en un modelo global Esta atinada observación es pertinente en
de las políticas públicas de protección la medida en que aun coexisten en la expe-
del orden social, esto es, un modelo riencia latinoamericana prácticas estatales
multisectorial, en el que solo el diálogo autómatas o de naturaleza demagógica y
entre las distintas políticas que lo confi- populista que no responden al deber ser de
guran, nos permitirá determinar la natu- las políticas públicas sobre la criminalidad,
raleza y alcance de las concretas medidas sino a un manejo perverso y calculado de
penales6. los riesgos criminógenos y del desconcierto
o frustración de los ciudadanos. Defectos
Ahora bien, la necesidad de ir perfilando y despropósitos que con suma claridad ya
un enfoque político y propio de la Política había denunciado Garland (2005):
Criminal debe tomar distancia de aquellos
planteamientos exageradamente tecnó- Existe actualmente una corriente clara-
cratas que tienden a privilegiar solamente mente populista en la política penal que
la veta administrativa de aquella, descui- denigra a las élites de expertos y profe-
dando o soslayando su conexión esencial sionales y defiende la autoridad “de la
con el tratamiento de problemas públicos gente”, del sentido común, de “volver a lo
5 Al respecto: Borja Jiménez (2003, pp. 9-10) y Sanz Mulas (2017, pp. 11-30).
6 Véase: Melendo Pardos, Callejo Gallego y Lacruz López (2019, p. 70).
básico”. La voz dominante de la política Este es el lema de la Política Criminal. No
criminal ya no es la del experto, o siquiera una represión al estilo clásico del delito;
la del operador, sino la de la gente sufrida no una mayor intensidad en las severi-
y mal atendida, especialmente la voz de dades de la ley y del juez para oponerla
“la víctima” y de los temerosos y ansiosos al crecimiento de la criminalidad; tam-
miembros del público. Hace unas cuantas poco un sentimentalismo plañidero, que
décadas, la opinión pública funcionaba nos impida caminar directamente hacia
como un ocasional freno de las iniciati- nuestro fin. Son dos polos opuestos, de
vas políticas; ahora opera como su fuente reacción contra el mal, guiada mera-
privilegiada. Se degrada la importancia mente por el instinto, por la pasión, por la
de la investigación y el conocimiento inconsciencia. En vez de todo ello, debe
criminológicos y en su lugar existe una emprenderse un sereno estudio científico
nueva deferencia hacia la voz de la “expe- del crimen y de los medios eficaces para
riencia”, del “sentido común”, de “lo que luchar contra él; debemos proponernos un
todos saben”. (p. 49) fin de defensa social y adoptar los proce-
dimientos prácticos que nos conduzcan a
Veamos, ahora, otros ejemplos sobre el alcanzarlo más cumplidamente. (p. 174)
modo de entender y definir la Política Cri-
minal. Comenzaremos señalando que una de Posteriormente, hacia finales de los años
las monografías pioneras y mejor elaboradas setenta del siglo anterior, en otro texto
sobre Política Criminal la publicó Langle emblemático elaborado por Zipf (1979),
(1927) a inicios del siglo pasado. Este autor se vuelve a discutir sobre los fines y tareas
indagó sobre los distintos enfoques y crite- que corresponden a la Política Criminal. En
rios que fueron formulándose sobre dicha esta publicación el análisis y los criterios
materia por los juristas más representativos expuestos adoptan una posición fundamen-
de su época. Efectivamente, a través de un talmente jurídica donde la política criminal
exhaustivo y comparativo recuento biblio- es asimilada a una evaluación más formal
gráfico, el catedrático de la Universidad de que material sobre los principios que regu-
Granada demostró una predominante tenden- lan la producción legislativa penal o sobre
cia a confundir el rol de la Política Criminal el desempeño funcional de las agencias que
con el de la investigación criminológica o realizan la justicia penal. Según el mencio-
con el examen de las características del Dere- nado autor:
cho Penal positivo (pp. 14-26). No obstante,
también a través de sus propias reflexiones, La Política Criminal se refiere al siguiente
el mencionado jurista dejaba entrever que ámbito: determinación del cometido y
asumía una perspectiva diferenciada. Con- función de la justicia criminal, consecu-
cretamente, sostuvo que la función esencial ción de un determinado modelo de regu-
de la Política Criminal debería ser la crítica lación en este campo y decisión sobre el
retroalimentadora y prospectiva sobre los mismo (decisión fundamental político-
efectos de la reacción del Estado frente a la criminal), su configuración y realización
criminalidad. Y, desde esa posición, planteó prácticas en virtud de la función y su
importantes observaciones que cuestionaban constante revisión en orden a las posibi-
la limitada utilidad y eficacia de la adopción lidades de mejora (realización de la con-
de medidas meramente punitivas e instinti- cepción político-criminal en particular).
vas para evitar el delito y controlar el creci- En este marco se impone especialmente
miento de la delincuencia: a la Política Criminal la tarea de revisar
ESPECIAL
y, en caso dado, acotar de nuevo la zona como una “multiplicidad de manifestaciones

penal, así como medir la forma operativa y matices que cada cultura les ha aportado”,
de las sanciones según la misión de la como “un cuadro, quizá, demasiado laxo,
justicia criminal. (pp. 3-4) del que las imágenes continuamente huyen”
(p. 19). Partiendo de esa preocupación la
Además, en el desarrollo de sus contenidos profesora francesa luego de repasar las dife-
y planteamientos el profesor alemán inter- rentes propuestas epistemológicas sugeridas,
cala y yuxtapone, reiteradamente, aspectos advierte la necesidad de desjuridizarlas e
constitucionales, jurídico-penales con temas introducir en ellas un componente esencial-
procesales y también con propuestas preven- mente político que alude al Estado y a su
tivas que conecta a determinadas acciones metodología reactiva de prevención y con-
de política social. Lamentablemente, esta trol del delito. Es más, se propone también la
manera sobrecargada de abordar lo concer- necesidad de socializar dicha reacción esta-
niente a la Política Criminal no permite distal. Esto último constituyó, indudablemente,
tinguir con claridad la conexión o prioridad una perspectiva innovadora, pero, además,
de todos esos aspectos en el proceso estraté- visionaria sobre el rol proactivo y a veces
gico y operativo que debe efectuar el Estado determinante que actualmente asumen los
para la prevención y control de la criminali- grupos sociales en la formulación e imple-
dad. Esto último se aprecia, sobre todo, en mentación de las políticas públicas sobre la
el diseño o en las medidas y procedimientos criminalidad. Al respecto, la mencionada
que integran el “Programa de Acción Polí- jurista puso de relieve lo siguiente:
tico Criminal” que, a modo de conclusión,
sugiere Zipf (1979). Un pasaje de dicha pro- Desde que Feuerbach definió la política
puesta posibilita advertir las restricciones de criminal como “el conjunto de métodos
esa metodología: represivos con los que el Estado reac-
ciona contra el crimen”, limitándola así,
Quien tiene presente una concepción a una especie de reflexión sobre el Dere-
general se halla naturalmente con difi- cho Penal, la perspectiva se ha ampliado
cultades en el establecimiento de priori- progresivamente. Teniendo en cuenta la
dades. Se trata de comprender la justicia opinión de Marc Ancel, que subraya la
criminal en su totalidad como unidad de necesidad de incluir dentro de la política
acción, en la que siempre la parte más criminal “tanto los problemas de preven-
débil determina la eficacia total. Por ello, ción como el sistema represivo”, sugeri-
son especialmente urgentes los proble- mos, como delimitación provisional del
mas en los que actualmente debe recu- campo a investigar, la siguiente: con-
perarse una puesta al nivel nacional e junto de métodos con los que el cuerpo
internacional de las posibilidades polí- social organiza las respuestas al fenó-
tico-criminales. Aquí debe también espe- meno criminal. (p. 19)
rarse un rendimiento óptimo si se efectúa
una aproximación a la política criminal Finalmente, en este recuento de antecedentes
con el sondeo de un análisis de costos y sobre el significado y el rol de la Política
beneficios. (p. 182) Criminal, no puede omitirse el interés parti-
cular que en torno a su naturaleza y temática
Otro aporte emblemático para la evolución aportó López-Rey y Arrojo (1985). Efectiva-
del concepto de Política Criminal fue el mente, este penalista y criminólogo español
que expuso metafóricamente Delmas-Marty optó en sus publicaciones por sustentar meri-
(1986) al referirse a su noción y función dianamente una visión actuarialista sobre la
Política Criminal. Esto es, pese a su erudita La experiencia muestra que el jurista
formación penalista-criminológica, sus expli- tiene tendencia a encerrarse en el orden
caciones y planteamientos sobre la Política jurídico represivo vigente. Aun cuando
Criminal se inclinaron decididamente hacia pretende tratar de P.C., estudia Derecho
su autonomía teórica y práctica. Desde esa Penal, reglamentación penitenciaria,
perspectiva se apartó y criticó los enfoques medidas de reeducación consecutivas a
de corte jurídico-penal, destacando siempre la comisión de un hecho tipificado como
la naturaleza especializada, dinámica y buro- delictivo, reinserción pospenal. Todo
crática de la Política Criminal: “Hoy en día para él gira en torno a la legislación puni-
la política criminal es parte de la política del tiva. Por su parte, el criminólogo –espe-
gobierno y como tal ha de estimarse y estu- cialmente el que pertenece a la corriente
diarse en el contexto del desarrollo nacional sociológica– concentra su atención pri-
e internacional” (p. 152). Además, de modo merísimamente en la persona en dificul-
reiterado, este autor demandó reconocer y tad, y busca comprender la realidad de su
tener en cuenta la inexorable conexión que condición en el grupo social al que per-
debe existir siempre entre la formulación y tenece. Tiene tendencia a desconsiderar
la planificación de la política criminal que las normas en vigor, o a ver en ellas unos
activen las agencias estatales competentes, condicionamientos intolerables para los
con la ejecución de los programas nacionales que la sociedad llama los delincuentes.
de desarrollo que sean afines a sus objetivos (pp. 621-622)
y funciones (pp. 153-175).
Por consiguiente, todo parece indicar que
Ya en el tercer milenio, el interés académico y aún no se ha logrado motivar la elaboración
práctico por la Política Criminal ha adquirido y difusión de una doctrina y de una metodo-
mayor relevancia sobre todo por los nuevos logía que apliquen un enfoque estrictamente
retos y problemas de criminalidad que deben político para analizar los hechos, actores y
afrontar el Estado y las sociedades posmoder- decisiones que interactúan en la configura-
nas. De allí, pues, que, en el presente, sean ción o aplicación de las políticas públicas
más frecuentes y numerosas las monografías sobre la criminalidad. En efecto, las inves-
o manuales que se ocupan exclusivamente tigaciones y estudios publicados, así como
de sus conceptos y componentes temáticos. los temas y los discursos utilizados resultan
No obstante, en este tipo de obras se advierte todavía mezclados con comentarios analíti-
todavía el predominio de un sesgo jurídico o cos sobre las bondades y defectos de la legis-
criminológico, el cual en vez de coadyuvar a lación penal vigente, o con la exposición y
la construcción y consolidación de una dis- discusión de problemas específicos relacio-
ciplina autónoma que aporte conocimientos nados con modalidades de la delincuencia
teóricos y propios sobre la Política Criminal, contemporánea donde a veces se incluyen
la mantiene en una condición dependiente, algunas referencias criminológicas. Esta ten-
residual o meramente complementaria. Algo dencia a estudiar la política criminal con un
que, con acierto, ya había pronosticado hacia enfoque jurídico-penal o criminológico se
finales del siglo XX la profesora francesa Ber- encuentra muy difundida entre algunos auto-
nat de Celis (1982): res iberoamericanos7.
7 Al respecto, véase: Rivera Beiras (2005, pp. 289-452) y Sanz Mulas (2017, pp. 125-263).
ESPECIAL
No obstante, en un texto reciente otros auto-

res han adicionado contenidos propios de Comentario relevante del autor
la teoría política referidos a los procesos de
evaluación de la Política Criminal. Pese a
ello, al no incluirse una exposición sobre las Las políticas públicas diseñadas para
otras etapas del ciclo de la Política Crimi- incidir en la prevención y control
nal (formulación, planeamiento y ejecución) de la criminalidad en el Perú han
el discurso se debilita y pierde coherencia tenido y mantienen un sesgo predo-
sistemática8. minantemente punitivo. Solo en esta
década, algunos programas o planes
Otro vacío sensible que se observa en los
nacionales y sectoriales de control de
textos sobre Política Criminal actualmente
la delincuencia vienen explorando e
en circulación es la ausencia de esquemas
prácticos que expliquen técnicamente cómo
implementando estrategias diferentes
se diseña una política pública sobre la cri- relacionadas con proyectos de capa-
minalidad. Falta un modelo metodológico o citación comunitaria o que inciden
una guía operativa de aplicación que traten en medidas educativas y de gestión
de la “Política Criminal en acción”. Es decir, de riesgos.
cómo se identifica un problema público,
cómo se construye una agenda política o
cómo se llevan a cabo las diferentes etapas convoquen la atención del Estado y de otros
del ciclo de la política pública. actores políticos, como interlocutores y
destinatarios prioritarios de los discursos y
III. Necesidad de un enfoque político recomendaciones en ellos formulados, deben
de la Política Criminal de utilizar el mismo lenguaje y óptica que
emplean los que tienen o ejercen competen-
Las limitaciones y carencias conceptuales o cias funcionales de diseño y ejecución de
metodológicas que hemos mencionado res- políticas públicas sobre la criminalidad.
tringen notablemente las posibilidades de
entender mejor lo que es y cómo opera una No obstante, cabe reconocer que las brechas
política pública sobre la criminalidad. Ade- descritas se han procurado superar, aunque
más, limitan la utilidad teórica y práctica de todavía de modo parcial y aislado, a través
interesantes y elaborados estudios al confun- de otros estudios y publicaciones realiza-
dirlos o colocarlos en una dimensión análoga dos también por prestigiosos analistas del
al de investigaciones de alta dogmática penal problema criminal y de la reacción estatal
o de notable valor sociológico e histórico generada sobre él. Ese ha sido el caso de los
sobre el derecho penal positivo o sobre el modelos de caracterización y evaluación de
sistema de justicia penal. la respuesta político-criminal desarrollados
por Delmas-Marty9 y Díez Ripollés10. Así
Si el objetivo epistémico perseguido es como del análisis de los esquemas operati-
que todos aquellos aportes académicos vos de planificación de la Política Criminal
8 Al respecto: Melendo Pardos, Callejo Gallego y Lacruz López (2019, pp. 141-228).
9 Véase: Delmas-Marty (1986, pp. 57-139).
10 Véase: Díez Ripollés (2011 y 2017, passim).
que realizaron Hulsman11 y Normandeu12. [L]a dificultad tal vez proceda de que
Igualmente, son destacables las propuestas no hay, todavía, personas que digan
de adaptación teórica y práctica del pro- de sí mismas que son especialistas en
ceso de la toma de decisiones a la Política P.C. (…). De hecho, efectivamente, los
Criminal que han aportado Binder13 y Bece- que hablan de política criminal o los
rra Muñoz 14. De similar relevancia es la que hacen política criminal son juristas
descripción de técnicas de evaluación de o criminólogos. De allí las tendencias
la producción y rendimiento de leyes pena- que acabamos de mencionar, de que
les hechas por Muñoz Arenas15. Y, desde unos y otros confundan con una rama
un plano ideológico o psicosocial, han sido de sus respectivas especialidades la
notables las investigaciones de contexto P.C. naciente. A mi modo de entender,
sobre la evolución y características de la los político-criminalistas del porvenir
influencia de la coyuntura social y de los habrán de elevarse por encima de sus
grupos de poder en la formulación e instru- disciplinas de origen y alcanzar un nivel
mentalización de la Política Criminal que de reflexión que los lleve más allá de la
han llevado a cabo, entre otros, Garland16, técnica legislativa o del peritaje cientí-
Wacquant17 o Brandariz18. fico, sabiendo sin embargo utilizar uno
y otro. Tendrán asimismo que intentar
Todos estos antecedentes y aportes permi- percibir los problemas que surgen del
ten distinguir que no se está lejos de lograr fenómeno criminal con una mentalidad
una teoría de la Política Criminal técnica, propia, que no sea la del jurista ni la del
integral y útil, que estudie las estrategias criminólogo. (p. 621)
de prevención y control de la criminalidad
como debe analizarse e interpretarse toda IV. Políticas públicas sobre la cri-
política pública, esto es, como “una ciencia minalidad en el Perú: una tarea
del Estado en acción” (Roth Deubel, 2018, pendiente
p. 17). Que, por consiguiente, la lectura pros-
pectiva que hizo hace más de treinta años Tradicionalmente las políticas públicas dise-
Bernat de Celis (1982) sobre la imperiosa y ñadas para incidir en la prevención y con-
pertinente necesidad de dar autonomía cien- trol de la criminalidad en el Perú han tenido
tífica a la Política Criminal está muy próxima y mantienen un sesgo predominantemente
a su plena realización. De momento, como punitivo19. La reacción del Estado en este
ella reflexionaba: dominio se ha formalizado e implementado
11 Véase: Hulsman (1994, passim).

12 Véase: Normandeu (1986, passim).
13 Véase: Binder (2011, pp. 241-365).
14 Véase: Becerra Muñoz (2013, pp. 263-336).
15 Véase: Muñoz Arenas (2016, pp. 25-47).
16 Véase: Garland (2005, pp. 35-74).
17 Véase: Wacquant (2010, pp. 29-70).
18 Véase: Brandariz (2014, pp. 164-214).
19 Al respecto, véase: Prado Saldarriaga (2016, passim) y Urquizo Olaechea (2008, passim).
ESPECIAL
históricamente a través de decisiones de pro- de futuras políticas públicas sobre el fenó-

ducción legislativa penal. Solo en la presente meno criminal. En ese proceso también
década, algunos programas o planes naciona- deviene en pertinente y necesario fortalecer
les y sectoriales de control de la delincuencia el Consejo Nacional de Política Criminal,
vienen explorando e implementando algu- otorgándole autonomía organizacional a la
nas estrategias diferentes que se relacionan vez que la jerarquía estratégica correspon-
con proyectos de capacitación comunitaria diente que dote de eficacia vinculante a sus
o que inciden en medidas educativas y de decisiones y recomendaciones, facultades
gestión de riesgos. Ello se aprecia, por ejem- y estatus público que hoy todavía no tiene.
plo, en el espacio de las políticas diseñadas En definitiva, la construcción de un sistema
en torno a la problemática de la violencia articulado de políticas públicas para la pre-
contra la mujer y los integrantes del núcleo vención y control de la criminalidad es aún
familiar cuya manifestación más crítica se una asignatura pendiente en el Perú, pero que
ha reflejado en el aumento del número de puede comenzar a bosquejarse en el futuro
feminicidios durante el año 2019 en que se inmediato. Sin embargo, de momento el
registraron 166 víctimas. Estado peruano ha aprobado y viene imple-
mentado las siguientes políticas nacionales:
También es importante destacar que la limi-
tada investigación empírica sobre la etio- - Política nacional multisectorial de lucha
logía, tipologías, perfiles y dinámica social contra el crimen organizado (2019-2030).
de las diferentes manifestaciones del pro-
- Política nacional multisectorial de lucha
blema criminal afectan la elaboración de
contra el terrorismo (2019-2023).
una agenda pública coherente sobre esta
problemática, así como la identificación - Política nacional frente a la trata de per-
de líneas de acción integrales y priorizadas sonas y sus formas de explotación.
que operen desde ámbitos diferentes al de
la criminalización y sobrecriminalización. - Política nacional frente a los delitos
Se carece, pues, aún, de un soporte cientí- patrimoniales.
fico y técnico que ayude a formular con el
rigor que corresponde políticas de Estado - Política nacional penitenciaria.
sobre la criminalidad. Esto es, proyec- - Política nacional de integridad y lucha
tos y programas solventes que cuenten con contra la corrupción.
los compromisos necesarios para asegurar
su implementación exitosa, pero, también, En la siguiente figura se identifican la estruc-
para consolidar su sostenibilidad temporal. tura organizacional y las funciones esencia-
Al respecto, la existencia en el Perú de un les del Consejo Nacional de Política Crimi-
organismo estatal técnico de planificación nal (Conapoc), organismo público llamado
estratégica del desarrollo nacional, el Cen- a proveer al Estado peruano de inteligen-
tro Nacional de Planeamiento Estratégico cia estratégica para la futura formulación
(Ceplan), aporta nuevas oportunidades para de políticas públicas sobre la criminalidad
un cambio de visión que promueva la formu- eficientes, eficaces y, sobre todo, empírica-
lación, articulación y ejecución monitoreada mente sustentadas.
GRÁFICO N° 1
32
CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL: COMPOSICIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONES
Ministro de Justicia Presidente de

CONAPOC
Estudiar el fenómeno criminal del Perú y
Presidente de la Comisión de elaborar el Diagnóstico Nacional sobre
Justicia y Derechos Humanos del las causas del delito y los factores que
Congreso de la República inciden en su expansión. Diseñar, aprobar y supervisar la ejecución
Consejo Nacional del Programa Nacional de Política Criminal.
Presidente del Poder Judicial

de Política Criminal Formular políticas y directrices crimino-
(CONAPOC) lógicas que deberán ser propuestas a Realizar evaluaciones periódicas del sistema
los diversos sectores y entidades invo- penal, del Sistema Nacional de Reinserción
Fiscal de la Nación lucrados en el sistema de control social. Social del Adolescente en Conflicto con la Ley
Penal y de las instituciones que lo componen
Ministro del Interior Establecer, junto con las diversas ins- para proponer su adecuación a los objetivos
tancias y sectores involucrados, indi- del Programa Nacional de Política Criminal
Creado mediante Ley N° 29807
cadores verificables con relación a la
Defensor del Pueblo
prevención y sanción de la criminalidad. Contribuir con las autoridades regionales y
locales en la elaboración de planes de polí-
Presidente del Consejo Nacional tica criminal.
Penitenciario
Participar en los congresos de las Naciones
Presidente de la Asamblea Unidas, la Organización de Estados Ameri-
Nacional de Gobiernos Regionales Miembros Finalidad Funciones canos u otros organismos internacionales,
sobre prevención del crimen y justicia penal.
Alcalde de la Municipalidad
Metropolitana de Lima El CONAPOC se encarga Evaluar el grado de cumplimiento del Estado
de planificar, ar ticular, peruano de los compromisos establecidos Elaborar propuestas legislativas vinculadas
supervisar y dar segui- por los convenios internacionales en materia con el sistema penal y de control social en
Un representante de la Asociación miento a la política cri- de prevención del crimen y justicia penal. general para que, a través de los procedi-
de Municipalidades del Perú minal del Estado. Dicho mientos constitucionales, sean debatidas y
Consejo Nacional estará aprobadas en el Congreso de la República.
Emitir, a través de la Secretaría Técnica,
Director General de la Policía adscrito al Ministerio de informes técnicos no vinculantes sobre
Nacional Justicia. toda propuesta legislativa en materia de Emitir informes anuales en los que se ana-
justicia penal, ejecución penal y sistema lice el avance y la eficacia de las políticas y
penitenciario con el fin de analizar su grado directrices aprobadas y sustentarlos ante la
Secretario Técnico del Consejo Comisión de Justicia y Derechos Humanos
de adecuación al Programa Nacional de
Nacional de Seguridad Ciudadana del Congreso.
Política Criminal.
Cuatro representantes de las Órgano colegiado y multidisci- Suscribir y ejecutar convenios con uni- Absolver consultas y emitir opiniones sobre
facultades de Derecho acreditadas plinario encargado de brindar versidades e instituciones, nacionales e materias relacionadas con el Programa
de las universidades del país la asistencia administrativa y internacionales. Nacional de Política Criminal.
técnica a CONAPOC. La Secre-
taría Técnica está a cargo del
Secretarío Técnico del CONAPOC Otras que por ley se establezcan.
Ministerio de Justicia, que
designa al Secretario Técnico.
Fuente: elaborado y facilitado al autor por el Consejo Nacional de Política Criminal (CONAPOC).
pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL
Referencias Escuela de Políticas Públicas. Recuperado

de: <htttp://www.iexe.edu.mx/iexe_login>.
Becerra Muñoz, J. (2013). La toma de deci-
García Ruiz, P. (2006). Poder, política y ciuda-
siones en política criminal. Bases para un
danía. En: Lucas Marí, A. (ed.). Estructura
análisis multidisciplinar. Valencia: Tirant
social. La realidad de las sociedades avan-
Lo Blanch.
zadas. Madrid: Pearson Prentice Hall.
Bernat de Celis, J. (1982). La política criminal
disciplina autónoma. En: Beristain Ipiña, A. Garland, D. (2005). La cultura del control. Cri-
(ed.). Estudios vascos de criminología. Bil- men y orden social en la sociedad contem-
bao: Mensajero. poránea. Barcelona: Gedisa.
Binder, A. (2011). Análisis político criminal. Garland, D. (2018). Castigar y asistir. Una his-
Bases metodológicas para una política cri- toria de las estrategias penales y socia-
minal minimalista y democrática. Buenos les del siglo XX. Buenos Aires: Siglo XXI
Aires: Astrea. Editores.
Borja Jiménez, E. (2003). Curso de política González Guarda, C. (2017). La política crimi-
criminal. Valencia: Tirant Lo Blanch. nal aplicada (PCA): la deriva de la política
criminal hacia la política pública. Nuevo
Boron, A. (2003). La filosofía política moderna. Foro Penal, 13(88).
De Hobbes a Marx. Buenos Aires: Clacso.
Hampton, D. R. (1983). Administración contem-
Brandariz, J. (2014). El gobierno de la penali- poránea. (2ª ed.). México: McGraw-Hill.
dad. La complejidad de la política criminal
contemporánea. Madrid: Dykinson. Hulsman, L. H.C. (1994). Planification et poli-
tique criminelle. Aspects generaux. En:
Delmas-Marty, M. (1986). Modelos actuales Ancel, M. y Koudriavtsev, V. N. (eds.). Le
de Política Criminal. Madrid: Ministerio planification des mesures de lutte contre la
de Justicia. delinquance. Paris: Editions A. Pedine.
Díez Ripollés, J. L. (2011). La dimensión Langle, E. (1927). La teoría de la política cri-
inclusión/exclusión social como guía de la minal. Madrid: Reus.
política criminal comparada. Revista Elec-
trónica de Ciencia Penal y Criminología, López-Rey y Arrojo, M. (1985). Compendio de
(12-13), pp. 12:1-12:36. Recuperado de: criminología y política criminal. Madrid:
<https://goo.gl/UKXh6Y>. Tecnos.
Díez Ripollés, J. L. (2017). El abuso del sis- Melendo Pardos, M.; Callejo Gallego, M. J.
tema penal. Revista Electrónica de Ciencia y Lacruz López, J. M. (2019). Apuntes de
Penal y Criminología, (19-01), pp. 1-24. política criminal. Madrid: Dykinson.
Recuperado de: <https://goo.gl/snpZLr>.
Mintzberg, H.; Brian Quinn, J. y Voyer, J.
Díez Ripollés, J. L. (2018). El papel episté- (1997). El proceso estratégico. Conceptos,
mico de la política criminal en las ciencias contextos y casos. México: Pearson Pren-
penales: la contribución de v. Liszt. Revista tice Hall.
Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo-
gía, (20-12), pp. 1-31. Muñoz Arenas, A. (2016). Aspectos teóricos y
procedimentales de la evaluación de políti-
Franco Corzo, J. (22 de setiembre de 2014), cas públicas. En: Nieto Martín, A.; Muñoz
¿Qué son las políticas públicas? IEXE. de Morales Romero, M. y Becerra Muñoz, J.
(eds.). Hacia una evaluación racional de las Tamayo Jiménez, D. M. (2012). Teoría polí-
leyes penales, Madrid: Marcial Pons, pp. 25-47. tica. México: Red Tercer Milenio.
Normandeu, A. (1986). Strategies de changement Torres-Melo, J. y Santander, J. (2013). Intro-
et politiques pénales, Criminologie (19). ducción a las políticas públicas. Con-
Prado Saldarriaga, V. R. (2016). Los 25 años del ceptos y herramientas desde la relación
Código penal de 1991. Lima: Ministerio de entre Estado y ciudadanía, Bogotá: IEMP
Justicia y Derechos Humanos. Recuperado Ediciones.
de: <https://tinyurl.com/y8bhkgpq>.
Urquizo Olaechea, J. (2008). La reciente polí-
Rivera Beiras, I. (2005). Política criminal y sis- tica legislativa penal en Perú. En: Díez
tema penal. Viejas y nuevas racionalidades Ripollés, J. L. y García Pérez, O. (coords.).
punitivas. Barcelona: Anthropos. La política legislativa penal iberoameri-
cana en el cambio de siglo. Una perceptiva
Roth Deubel, A. N. (2018). Políticas públicas.
comparada (2000-2006). Buenos Aires:
Formulación, implementación y evalua-
B de F, pp. 324-381.
ción. (13a ed.). Bogotá: Ediciones Aurora.
Sánchez Ostiz, P. (2012). Fundamentos de polí- Wacquant, L. (2010). Castigar a los pobres.
tica criminal. Un retorno a los principios. El gobierno neoliberal de la inseguridad
Madrid: Marcial Pons. social. Barcelona: Gedisa.
Sanz Mulas, N. (2017). Política criminal. Vie- Zipf, H. (1979). Introducción a la política
jos problemas y nuevos desafíos. México: criminal. Madrid: Editoriales de Derecho
Flores. Reunidas.
RAZÓN DEL DERECHO PENAL: MITOS Y REALIDADES
Luis Lamas Puccio*
RESUMEN
El autor nos presenta algunas de las tensiones acumuladas respecto a la crisis que atra-
viesa el Derecho Penal, a fin de reflexionar, analizar y proponer algún tipo de formula-
ciones a los problemas por los que atraviesan las ciencias penales. Así, desarrolla las dos
dimensiones (juicio y ejecución) en las que se desenvuelven la aplicación de la ley penal,
la cual es paradójica y contradictoria respecto a los fines que persigue la sanción: la reso-
cialización, conforme así lo han previsto los sistemas normativos.
PALABRAS CLAVE: Ciencia penal / Delito / Pena / lo que es más trascendente: las bases doctri-
Fines de la pena / Aplicación de la ley penal / Crisis del narias lo suficientemente sólidas y consisten-
Derecho Penal tes como para enfrentar los nuevos desafíos
que implica el Derecho Penal del futuro. En
Recibido: 02/06/2020
Aprobado: 25/06/2020
ese marco, van las siguientes líneas.
Desde hace un tiempo a la fecha, el Dere-

I. Introducción cho Penal es motivo de serias interrogantes,
controversias y cuestionamientos sobre su
Un merecido y justo reconocimiento al desta- real validez y misión de proteger a la con-
cado doctor Luis Felipe Villavicencio Terre- vivencia en sociedad de las personas. Con
ros en su condición de maestro universitario el tiempo nadie puede ser absolutamente
en la enseñanza del Derecho Penal y ciencias independiente, sino que más bien todos los
afines, con quien compartí desde épocas muy individuos están destinados por la propia
tempranas distintas experiencias académicas naturaleza de sus condiciones esenciales, al
en los planos de la docencia universitaria, la intercambio, a la colaboración y a la con-
investigación rigurosa y la disertación. fianza recíproca. El Derecho Penal tiene por
ello un significado fundamental como orde-
Una lamentable pérdida la partida del profe- namiento pacificador y protector de las rela-
sor Villavicencio, quien nos deja sus doctas ciones sociales1.
enseñanzas como profesor y apreciado aca-
démico, no solo por haber formado nuevas Se objeta el rol y las labores que cumple el
generaciones de destacados abogados, sino Derecho Penal en la actualidad como parte
* Socio fundador del Estudio Jurídico Lamas Puccio & Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Fede-
rico Villarreal. Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios de doctorado por la misma
universidad.
1 Véase: Jescheck y Weigend (2014, p. 2 y ss.).
de un sistema de convivencia mutua y res- de los hombres en sociedad respecto a sus
peto por la ley al haber dejado de ser una relaciones recíprocas. El concepto de Dere-
ciencia normativa basada en principios que cho Penal está relacionado íntimamente al
tienen entre sus fines orientar y emplazar a concepto de sociedad4, no hay Derecho sin
las autoridades y la ciudadanía, para pasar sociedad y no puede concebirse a la sociedad
a convertirse en un régimen teórico y secu- sin Derecho. Derecho y sociedad son dos
lar de contenido abstracto y especulativo, términos que se corresponden. El hombre es
alejado de la realidad en la que se plasma un ser llamado a vivir en sociedad, y la vida
y los fines propios que preconiza, toda vez social requiere, como anota Olaso (1971),
que aparece incapacitado e inoperante para un respeto mutuo entre sus miembros, una
prevenir y tratar adecuadamente el aumento división de actividades, según las cualidades
de los delitos y la delincuencia. de cada uno, una colaboración hacia deter-
minados objetivos y fines, en una palabra,
Hablamos de la desconexión con el medio y un orden, y precisamente para conseguirlo se
la realidad en la que se desenvuelve el Dere- requieren normas jurídicas (p. 7).
cho Penal, distanciándose de sus objetivos
iniciales para los cuales fue ideado y creado, Sin embargo, como sostiene Novoa Monreal
toda vez que ha perdido supremacía como (1978), existe un doble enfoque: por un lado,
ciencia normativa y rectora de la conducta la presencia constante y firme del grupo de
humana frente a otras ciencias en el logro raigambre que ve en el Derecho y los valo-
supremo del bienestar individual y comuni- res normativos la solución de los problemas
tario sin distinciones de ninguna naturaleza. sociales relacionados con el delito. Lo cons-
tituye los iuspenalistas de formación fuerte-
Cuando me refiero al Derecho Penal hablo mente dogmática, dominados casi siempre
de aquella forma de control social que tiene por conceptos a priori, los de delito como
entre sus fines resguardar bienes jurídicos, ente jurídico, responsabilidad, necesidad
valores sociales y principios que permiten de restablecer el orden social y sentido de
calificar determinados hechos catalogados pena retributiva. Por otro lado, se encuentra
como delitos o infracciones en la legislación una nueva estirpe científica que a lo largo
penal2. Pongo énfasis en aquella parte del de los últimos años ha iniciado el estudio
Derecho Penal que de forma específica pro- del delito no como un fenómeno jurídico,
tege a la sociedad y a los individuos a través sino como un portento social y que ha enca-
de determinados bienes jurídicos respecto a rado su examen y análisis desde un punto de
violaciones que se denominan delitos o faltas. vista multidisciplinario, indagando no sobre
Hablo del Derecho Penal que tiene la misión el enfoque jurídico al que se le otorga mayor
de garantizar la identidad de la sociedad, eso importancia, sino multidisciplinario, sobre
ocurre tomando el hecho punible en su siglos factores endógenos y exógenos que lo
nificado como aporte comunicativo, como determinan o favorecen, y analizando en sus
expresión de sentido y respondiendo ante él3. formas sociales de presentación, en los suje-
Se refiere al conjunto de normas obligato- tos que lo perpetran y en las medidas apro-
rias que se imponen para regular la conducta piadas para combatirlo (p. 525).
2 Véase: Muñoz Conde y García Arán (2000, p. 31).

3 Véase: Jakobs (1998, p. 33).
4 Cfr. sobre estas ideas Mussoto citado por Arteaga Sánchez (1979, p. 17).
ESPECIAL
Visto de esta manera, la idea de una dogmática

penal que pudiera formularse completamente Comentario relevante del autor
a partir de los contenidos de los textos legales
no responde al paradigma actual. Si hoy sabe-
mos algo, ello es, precisamente, que la dog- Si todo hecho institucional se cons-
mática de la imputación requiere una prolija truye por la asignación de una fun-
tarea de construcción del sistema, de confron- ción específica en particular, enton-
tación de las soluciones con los resultados de ces el sentido del Derecho dependerá
su interpretación y, a la vez, de revisión crítica de la función que le atribuyamos.
de nuestras instituciones de justicia según el Visto de esta manera, el Derecho no
material construido. Reflexión y construcción es otra cosa que una construcción
son las tareas permanentes del jurista penal humana que se caracteriza por la
(Sancinetti, p. 18). función, la labor que cumple y por
la propia regulación de la vida de los
La realidad actual es el resultado de lo
seres humanos en distintos aspectos.
que está aconteciendo en los últimos años.
Frente a los cambios que confronta el mundo
moderno en permanente transformación y poder que de diferentes maneras afectan a la
nuevos desafíos, nos muestra un Derecho humanidad.
Penal debilitado y alejado de la realidad res-
pecto a la efectividad de sus principios, a los No se trata, como sucedió en el antaño, de un
logros obtenidos y a los resultados deveni- debate álgido y agudo entre escuelas pena-
dos de su propia y particular aplicación. Esta les que tantos frutos y satisfacciones traje-
rama tan importante y esencial del Derecho ron en épocas pasadas para los teóricos y
Público aparece sometida a agudas tensiones dogmáticos del Derecho Penal respecto al
y conflictos internos, algunos de ellos contra- tratamiento e interpretación más adecuada y
puestos y antagónicos respecto a los resulta- convincente que había que darle a una serie
dos, beneficios y logros deseados. de figuras jurídicas y principios rectores que
conforman el Derecho Penal, como los ele-
Un Derecho Penal desconcertado e incapaz mentos constitutivos del delito o del tipo
de preservarse a sí mismo de muchas de las penal que corresponde a cada caso en espe-
grandes dudas, no solo por estar distante de cial, esto es, a la interpretación más correcta
las necesidades sociales que resultan apre- y adecuada entorno a la propia acción penal,
miantes, sino frente a la misma sociedad y a la tipicidad, a la antijuricidad y la culpabi-
al ciudadano que lo percibe como teórico lidad, o aquellas discusiones dogmáticas sus-
y alejado de las necesidades sociales en el citadas respecto al denominado error de tipo
mundo en el que opera. Sucede igual o algo penal, de prohibición o de comprensión; a las
parecido por parte de quienes se dedican a su distintas formas de participación criminal, de
más serio y concienzudo análisis y estudio5, la autoría o la participación, la tentativa frus-
que observan su incapacidad para solucio- trada, la acción idónea o inidónea, o al con-
nar problemas en materia de delincuencia, curso real o material de delitos, que dados
corrupción, violencia ciudadana y abuso de sus atractivos e importancia justificaban
5 Véase: Novoa Monreal (1978, p. 521).
desde todo punto de vista no solo largos e Aun así, la mayor parte de los iuspenalistas
intensos debates entre sus partidarios, defen- continúan pensando que su papel es central
sores, teóricos, escuelas u opositores, sino para una debida y apropiada reacción con-
que implicaban la elaboración y redacción de tra el delito. Y para demostrarlo acuden al
verdaderos tratados jurídicos de gran volu- argumento de que el delito es en última ins-
men sobre la materia penal. Hablo de los tancia una infracción particularmente grave
planteamientos dogmáticos o sociológicos y dañosa del ordenamiento jurídico, lo que
defendidos o cuestionados de manera acé- no puede ser entendido en todo su alcance
rrima por parte de quienes se consideraban ni determinada con acierto sino solo por
positivistas, causalistas, naturalistas, nor- parte de quienes poseen un saber jurídico
mativistas, los que defendían el propio fina- especializado6.
lismo hasta llegar a momentos más recientes
y cercanos relacionados con los interesantes Las tensiones que amenazan dislocar al Dere-
sociologismos planteados Roxin y Jakobs. cho Penal son múltiples y solamente en parte
se han originado en las que podríamos llamar
Lo que ahora sucede con el Derecho Penal, ciencias rivales (Criminología y otras disci-
es algo cercano a la convicción o mejor dicho plinas que aportan mayores conocimientos
frustración, de haber recorrido todo un largo más agudos y creíbles sobre el delito y la
camino de fórmulas jurídicas entredichas criminalidad). Me refiero a un área diferente,
para no poder concretarlo con sus propios distante y ajena al Derecho Penal que se
fines. Una desafección aguda sobre la vali- avoca al estudio y análisis de las condiciones
dez de sus objetivos, aunado a una justicia sociales, económicas y políticas que provo-
penal a la que se considera como demasiado can la desintegración y alienación del indi-
indulgente frente hechos considerados como viduo que orientan el comportamiento delin-
graves, y a la misma vez, particularmente cuente o desviado. Lo que se pretende aquí
severa y apremiante respecto a otros hechos no es otra cosa que reafirmar solo la parte
o conductas que no resultan tan graves. de un panorama general de la deslegitima-
ción del sistema penal y de una propuesta de
Sabemos bien que todos aquellos que culti- reinterpretación del Derecho Penal frente a
van el Derecho Penal como una de las tan- la realidad social. Un discurso jurídico penal
tas expresiones culturales del conocimiento falso que no dispone de otra alternativa que
humano, tras haberse sentido otrora los úni- la de recurrir a ese discurso en su versión de
cos preparados para resolver el problema de “Derecho Penal garantista”, con la finalidad
la criminalidad y el delito, en el entendido de ensayar la defensa de quienes caen en los
de proponer suficientes medios teóricos u engranajes del sistema penal como procesa-
doctrinarios para prevenir, enfrentarla y san- dos, criminalizados o victimizados, caracte-
cionar la criminalidad en sus distintas formas rístico del ejercicio estructurado del poder
y modalidades, se han visto forzados a tener que existe en todos los sistemas penales7.
que admitir sobre la incapacidad y limitacio-
nes del Derecho Penal para resolver proble- En última instancia, mi propósito sobre el
mas que a la fecha siguen agudizándose y presente artículo es solo mostrar algunas de
ponen en jaque al Derecho Penal. las tensiones acumuladas sobre la crisis por
6 Ídem.
7 Zaffaroni (p. 13 y ss.).
ESPECIAL
la que atraviesa el Derecho Penal, para fines una función específica en particular, enton-
solo de reflexión, analizar y eventualmente ces el sentido del Derecho dependerá en pri-
que surja algún tipo de enmienda sobre un mer lugar de la función que le atribuyamos.
problema que no dudo que requiere mayor Visto de esta manera, el Derecho no es otra
amplitud que un artículo académico. De nin- cosa que una construcción humana que se
guna manera persigo tener la razón sobre el caracteriza por la función y la labor que cum-
tema que motiva el presente artículo y menos ple, la que se caracteriza, entre otras razones,
proponer algún tipo de salida. Un intento de por la propia regulación de la vida de los
proponer o insinuar soluciones provisionales seres humanos en distintos aspectos. Hay
no se encuentra a mi alcance, en tanto que diferentes formas de concretar esta función,
no necesariamente todas estas contradiccio- la que en última instancia dependerá de la
nes son percibidas en los mismos términos orientación política del Estado. Desde esta
por todos los que cultivan el Derecho Penal. perspectiva, en un Estado social y demo-
Habrá como siempre quienes estarán en des- crático de Derecho, como efectivamente es
acuerdo con las formulaciones que planteo el que se consagra en nuestra Constitución
en el presente artículo, habrá otros quienes Política, corresponde al Derecho Penal una
coincidirán de alguna manera con partes función de prevención limitada de delitos8,
de lo señalado, mientras que habrá quienes en el entendido que estos hechos llama-
abiertamente discrepen con algunos o con dos también como infracciones son daño-
todos los argumentos que señalo. En todo sos y perjudiciales para los intereses direc-
caso, el solo hecho de plantear la incapaci- tos o indirectos de todos y cada uno de los
dad actual del Derecho Penal para resolver ciudadanos9.
muchos de los problemas que aquejan a la
Ello presupone que le asignamos diferentes
sociedad y, en particular, a las ciencias pena-
funciones y labores al Derecho Penal entre
les, es más que suficiente para sentirme que
la que cabe destacar el trabajo de influir en la
de alguna manera llamo la atención sobre la
realidad existente, más allá del propio Dere-
crisis por la que actualmente y de distintas
cho Penal y de sus normas. Presupone que no
maneras atraviesa el Derecho Penal.
debemos entender el Derecho solo como un
sistema puramente normativo, cuyo mismo
II. Objetivos teóricos del Derecho sentido se agota en el mantenimiento de
Penal sus propias normas, al estilo de Luhmann y
Jakobs10, sino por el contrario como un sis-
La combinación de elementos físicos y nor- tema de principios y normas que se encuen-
mativos que caracterizan toda realidad social tran al servicio de las necesidades de la socie-
determinada debe tener en cuenta en todo dad y de los seres humanos, es decir, como
análisis jurídico, empezando por el de la fun- un sistema que establece pautas al servicio
ción que debe cumplir el Derecho en general de los sistemas biológicos en el presente caso
y el Derecho Penal en particular. Si estamos representados por los individuos que inte-
en lo correcto, si en efecto todo hecho ins- gran una sociedad. Siendo así, tampoco me
titucional se construye por la asignación de parece suficiente reconocer esta conexión
8 Cfr. Mir Puig (2004, pp. 103-105).

9 Cfr. Jakobs (2008, p. 57 y ss.).
10 Ídem.
formalizado porque comprende tanto aspec-
Comentario relevante del autor tos formales como también materiales. Sobre
el particular, como todo medio de control
social se orienta a evitar que se cometan
El Derecho Penal tiene por ello un determinados hechos que atentan contra bie-
significado fundamental como orde- nes que son fundamentales para la sociedad,
namiento pacificador y protector de que se reputan como contraproducentes y
las relaciones sociales. Esta no es, sin requieren la intervención del Estado para
embargo, su naturaleza primaria. La prevenirlos, controlarlos y eventualmente
convivencia de las personas se desa- sancionarlos. Se establecen en los códigos
rrolla primordialmente de acuerdo penales las penas o sanciones y las medidas
con las reglas suministradas (normas) de seguridad como una alternativa de control
que configuran el orden social en su frente a determinados hechos que son previa-
conjunto. mente motivo de evaluación. Todo ello con
la finalidad de proteger a la sociedad y evitar
en la medida de lo posible que se realicen.
pero considerarla ajena al objeto específico
Sobre el particular, diferentes autores con-
de estudio de la teoría jurídica, limitando
temporáneos se han pronunciado sobre el rol
dicho objeto a los aspectos internos del sis-
que cumple el Derecho Penal como meca-
tema jurídico normativo11.
nismo de control social, señalando que este
Así tenemos que el poder punitivo del viene a constituir el medio alternativo más
Estado aparece dirigido a la protección de enérgico que dispone el Estado para ejercer
la convivencia de las personas en la comuni- un control formal de la desviación, debido al
dad, el que no puede estar dirigido de cual- papel simbólico que representa: la forma por
quier manera sin consideración a su alcance excelencia de la violencia simbólica legí-
y proyecciones. En verdad, como afirma, tima cuyo monopolio pertenece al Estado12.
Jescheck (2014) citando a Henkel, Engisch, En términos similares, el Derecho Penal
Würtenberger, el Derecho Penal debe con- forma parte de los mecanismos sociales que
tribuir a vencer el caos en el mundo y poner tienen por finalidad obtener determinados
coto a la arbitrariedad de las personas a comportamientos individuales en la vida
través de las limitaciones graduables de su social. Lo que se persigue es que se declaren
libertad, pero únicamente puede hacerlo de determinados comportamientos catalogados
modo que sea compatible con el estado de la como indeseables, amenazándolos como
cultura del pueblo y con los derechos de los consecuencia de su realización con la aplica-
individuos (p. 3). ción de sanciones de un rigor considerable:
sus sanciones son las más rigurosas que se
En ese sentido, el Derecho Penal se consti- conocen en el sistema social y los compor-
tuye en un medio de control social por exce- tamientos a los que estas se conectan –en
lencia. En realidad, se convierte en un medio principio– son las más intolerables para el
de control jurídico y normativo altamente sistema social13.
11 Véase: Mir Puig (2008, p. 57 y ss.).

12 Véase: García Inda (pp. 38-40).
13 Véase: Bacigalupo (1989, p. 1).
ESPECIAL
Al respecto, es en última instancia la misión haya encuadrada y condicionada a la vez por

más importante del Derecho Penal la de prote- su política social general17.
ger la convivencia en sociedad de la persona,
sin lo cual sería materialmente imposible que En ese mismo sentido, debido a la natura-
tanto el individuo como la colectividad se leza de la intervención penal, siempre ha
desarrollen de manera conjunta, armoniosa y existido preocupación de establecer límites
similar en términos colectivos. Nadie puede a la intervención estatal. Nos referimos al
ser ni es absolutamente independiente, sino esfuerzo orientado a la constante búsqueda
más bien todos los individuos están desti- de una razón que pueda justificar la aplica-
nados, por la propia naturaleza de sus con- ción de una pena: a la determinación de un
diciones esenciales, al intercambio, a la criterio suficientemente claro que permita
colaboración y a la confianza recíproca. El discernir las acciones que deben ser prohi-
Derecho Penal tiene por ello un significado bidas; la fijación de las condiciones, cuya
fundamental como ordenamiento pacificador preexistencia permita la imposición de una
y protector de las relaciones sociales. Esta sanción; y a la especificación de los casos
no es, sin embargo, su naturaleza primaria14. en que la actividad es oportuna, necesaria
La convivencia de las personas se desarrolla y positiva18. Hablamos de la misión que le
primordialmente de acuerdo con las reglas corresponde al Derecho Penal de ser funda-
suministradas (normas) que configuran el mentalmente pacificador y protector de las
orden social en su conjunto15. relaciones sociales19.
En el mismo sentido, el Derecho Penal no Se señala que la validez de las normas pena-
es otra cosa que un medio de control social les es absolutamente independiente de su
comprendido y a la vez complementado a imposición externa, puesto que se basan en
partir de un conjunto de modelos culturales la aceptación general de su necesidad y son
y de símbolos sociales. Bajo esa perspec- protegidas a través de sanciones inmanentes
tiva, la actividad punitiva constituye uno de que reaccionan por sí mismas frente a los
los dominios en los que el Estado ejerce su comportamientos que las trasgreden (repre-
poder con el fin de conseguir o conservar sión social mediata). Sobre el particular,
las condiciones necesarias para el normal existe un sistema global de controles socia-
desenvolvimiento de la vida comunitaria16. les cuyos titulares son diferentes institucio-
En todo caso, la orientación que dé a su nes. En todo caso, la tutela jurídico-penal
actividad penal estará determinada por las es únicamente una parte de ese sistema de
distintas opciones sociopolíticas que haya sanciones preventivas y represivas utiliza-
adoptado con relación a la organización de la das hasta cierto punto de forma recíproca e
comunidad. Por ello, la Política Criminal se intercambiable.
14 Véase: Jescheck y Weigend (2014, p. 2 y ss.).

15 Cfr. Mayer. Rechstnormen und Kulturnormen, p. 16 y ss.; el mismo Lehrbuch, p. 37 y ss.; Henkel,
Rechtsphilosophie, p. 28 y ss.; Noll, Engisch-Fetschrift, p. 129 (la normatividad como hecho antropológico
fundamental); Schmidhäuser, Von den zwei Rechtsordnungen, p. 12.
16 Cfr. Jakobs (2008, p. 57 y ss.).
17 Véase: Hurtado Pozo (p. 4).
18 Ídem.
19 Véase: Jescheck (p. 2 y ss.).
En este orden de ideas, El orden social por Penal no solo limita, sino que también crea
sí solo no puede garantizar la convivencia libertad20.
entre las personas en su vida comunitaria.
Se requiere que sea complementado o mejor En definitiva, como lo establece Mir Puig
dicho reforzado por un ordenamiento jurí- (2004), de una forma específica, razonable y
dico materializado en el Derecho Penal, que particularmente importante de control social
es el que en última instancia garantiza las que en el presente caso aparece en exclusi-
obligaciones generales de todos como nor- vidad monopolizada por el Estado, en tanto
mas vigentes del Derecho frente a los infrac- que sola a él le corresponde ejecutarla y lle-
tores. Titular del orden social preexistente es varla a la práctica bajo los procedimientos y
la sociedad, mientras que, del ordenamiento las pautas previamente establecidas en la ley
jurídico metódicamente creado por el Estado, (p. 49 y ss.).
el que tiene como misión la protección de
las condiciones de vida. En ese sentido, el En ese sentido, queda claro que al Derecho
Derecho Penal asegura, en última instancia, Penal no solo le corresponde el desarrollar,
la inviolabilidad del ordenamiento jurídico entre otros, los elementos de la ley penal,
a través de la violencia estatal, en igualdad las fuentes del Derecho, las relaciones entre
de condiciones que otras ramas del Derecho. la norma penal y el Estado de Derecho, la
vigencia del derecho, sus fundamentos, la
Cuando fracasan todas las normas y posi- antijuricidad y sus relaciones con el tipo
bilidades de convivencia, el Derecho Penal penal, los elementos del injusto, la antijuri-
asegura en última instancia el cumplimiento cidad, los niveles de culpabilidad o las con-
coactivo de lo permitido y prohibido por el secuencias jurídicas del delito. Aunque son
ordenamiento jurídico. Tan pronto como el todas ellas particularmente importantes y el
Derecho Penal no puede garantizar más la Derecho debe a todas ellas en gran medida
seguridad y el orden, existe el peligro de que su razón de ser, más trascendente es verificar
los ciudadanos se tomen la justicia por su si, en efecto, en la práctica contribuyen en la
mano y que los fuertes se impongan a los misión de proteger la convivencia social en
débiles sin consideración alguna. En verdad, términos de óptimas razones de mutua y sana
el Derecho Penal debe contribuir a vencer convivencia social.
el caos y el desorden, así como poner coto
a la arbitrariedad de las personas a través III. Refinamiento de la dogmática
de una limitación graduable de su libertad. penal21
En pocas palabras, la protección de la paz
pública implica la ruptura con la supremacía La sistematización de la materia jurídica
del más fuerte, a los fines de posibilitar el desempeña un papel clave e importante en
libre desarrollo de los ciudadanos. El Dere- el análisis riguroso sobre las razones por
cho Penal, debe crear mediante el rechazo de las que el Derecho Penal, en los momentos
la violencia y la arbitrariedad, un espacio de actuales aparece cada vez más distante y des-
juego dentro del cual se puede decidir libre- fasado de la realidad sobre la que se aplica
mente y adoptar sus resoluciones según su y ejecuta. Una de las causas ha sido que la
propia discrecionalidad. Por ello, el Derecho sistematización en términos organizativos
20 Jescheck y Weigend (2014, p. 4 y ss.).

21 Término utilizado por Schünemann (2002, p. 12).
ESPECIAL
y expositivos, ha sido llevada a situaciones discrecionalidad y arbitrio de quienes pri-

extremas y coloquiales, sosteniendo entre mero lo entienden y después lo aplican. Este
otras razones, la misma necesidad de su cla- proceso de entendimiento se lleva a cabo de
sificación para fines de evitar en términos acuerdo con las reglas de la teoría jurídica
contradictorios la tan alegada arbitrariedad. del método, y en la práctica se manifiesta a
Sucede que, a diferencia del impulso por través de una serie de subdefiniciones que lo
conseguir cada vez una mejor sistemati- que van haciendo es sustituir conceptos uno
zación, en términos paradójicos y contra- detrás del otro, de por sí nada concretos, lo
dictorios, se ha logrado ya no al último el que en la práctica termina dilucidándose en
perfeccionamiento sobre tan alegada meto- un campo netamente semántico de nula o
dología, sino en última instancia, a la misma escasa utilidad en la práctica frente a la reali-
disolución o desmerecimiento del pensa- dad o el hecho o conducta en cuestión24. Una
miento sobre el referido tratamiento de la subsunción de términos, vocablos, verbos
dogmática22. rectores o conceptos que no solo no tienen
utilidad práctica y real, sino que, en la apre-
Se trata de un minucioso desarrollo de las ciación de los diferentes hechos con fines de
diferentes categorías sistemáticas en mate- adecuación y valoración de una determinada
ria jurídica del propio Derecho Penal, a tal conducta, se prestan a todo tipo de interpre-
punto que se ha podido ver que cada vez se taciones y coloquios incluso antojadizos y
involucra un mayor amplio espectro de toda caprichosos en desmedro de la objetividad
una gama de tipos, comportamientos, acti- y la imparcialidad tan deseada y destacada
tudes de acciones singulares, esto es, una como característica fundamental del Dere-
concreción en el sentido de lo que refiere cho Penal.
Engisch (1968), mediante la desnormativi-
zación sucesiva y sistemática de los propios Conforme a lo señalado por Schünemann,
conceptos jurídicos que rigen y están presen- el ejemplo típico sin parangón del desarro-
tes en las distintas fórmulas jurídicas. Acon- llo de un principio normativo hasta alcanzar
tece así, desde un punto de vista analítico- a cada uno de los tipos de vida conforme
lingüístico, de tal modo y a tales niveles que a lo destacado, se encuentra en la elabora-
los conceptos técnicos puramente jurídicos ción del pensamiento del dominio del hecho
del más alto grado de abstracción, se defi- de Claus Roxin, aunque también se puede
nen ante todo a través de términos coloquia- encontrar en muchos otros casos vinculados
les que muestran al principio un núcleo de con esta forma de proceder que caracteriza
significado relativamente pequeño, y por el a la dogmática actual en materia penal. Así,
contrario, de otra parte, un campo semántico por ejemplo, para solucionar la problemática
exterior relativamente cada vez más extenso, de la equiparación en los delitos de omisión
cuyo rellenado y fundamentos se efectúan impropia, se crea la posición de garante,
siempre en el plano normativo23. Es decir, y acto seguido, se concreta sobre distintas
una mínima descripción de los hechos por categorías, como la del dominio del hecho
medio de las normas legales, pero con un sobre la causa del resultado, del dominio
amplio espectro de aplicación dejado a la como fuente de peligro, o sobre la necesidad
22 Ídem.
23 Véase, Schünemann (2002, p. 12).
24 Ibídem, p. 13.
de protección del bien jurídico, pasando como inmune frente a cualquier circunstan-
así sucesivamente de una categoría jurídica cia, entre otras consideraciones, porque sus
sobre otra25. armas son privativas del espíritu, por lo que
ese poder, que no lo es, actúa en la práctica
Otra de las consecuencias que tiene relación como si lo fuera27.
directa con el desarrollo del refinamiento
alcanzado por la dogmática en el Derecho IV. Juridicismo exacerbado
Penal, consiste en cuestionar de un modo
inevitable y permanente todas las premisas Señala Novoa Monreal (1978) que la intensa
sobre las que descansa la propia construc- polémica entre finalistas y los llamados
ción jurídica. Se trata de un conglomerado causalistas desarrollada principalmente en
de fijación de valores y preferencias, for- Alemania y que ha tenido enorme repercu-
malizaciones conceptuales y paradigmas de sión en el iuspenalismo latinoamericano, ha
interpretación, a las que nosotros los juris- desgastado la dogmática penal y ha permi-
tas denominamos como “teorías”. Natu- tido que muchos descubran su insuficiencia,
ralmente, la dimensión de esa permanente su desconexión con la realidad y su estéril
puesta en tela de juicio y nueva producción exclusivismo. De ser una disciplina que cir-
del campo problemático a otro de iguales cunscribía su función a una labor metódica y
connotaciones y relevancias, resulta siempre minuciosa –muy fructífero posiblemente en
muy variable y depende de circunstancias y su tiempo– del Derecho Penal positivo, quiso
otros aspectos de coyuntura. Sin embargo, lo transformarse en una ciencia profunda, capaz
que hay que resaltar es que cualquier nueva de alcanzar las verdades últimas, cosa que
teoría que surge no hace otra cosa que relajar excedía en mucho la limitación de su objeto
de forma decisiva los controles de la ciencia y de su método (p. 533). La claridad de sus
sobre la actividad de la jurisprudencia26. explicaciones y la solidez de sus enunciados
que constituían sus más obvias virtudes, fue-
En otras palabras, como lo refiere el mismo ron remplazadas por la oscuridad y el esote-
Schünemann, el refinamiento de la dogmá- rismo de sus planteamientos. Un afán extre-
tica en sus más variadas acepciones, esto mado por agotar la capacidad de su análisis
es, en la idea misma acerca de la existen- jurídico y por llevar a su última posibilidad
cia de una red dogmática sin lagunas y en la las más agudas distinciones conceptuales, la
de estrictos controles científicos y jurídicos, condujo a un bizantinismo que se internaba
representa –y se ha convertido, en los últi- en inacabables e imponderables filigranas de
mos años–, algo así como en un poder den- pensamiento con lo que perdía de vista los
tro del Estado de Derecho como algo fuera aspectos realmente importantes de los cono-
de control, pero que en la práctica domina cimientos jurídico-penales28.
y construye un indispensable correlativo
jurídico sobre lo señalado. Hablo de un refi- Las contradicciones se derivan de las diver-
namiento de la dogmática penal que ejerce sas formas de afrontar y resolver el problema
control sobre su desarrollo y que aparece de la delincuencia que se recogen en las
25 Ídem.
26 Ibídem, p. 16.
27 Ibídem, p. 18.
28 Cfr. Roxin (1972, pp. 18-19).
ESPECIAL
legislaciones, tras la ayuda dada a los juristas

por las ciencias naturales del hombre, con el Comentario relevante del autor
fin de tener éxito en la lucha contra la cri-
minalidad; asimismo, tienen origen en otras
causas de profundo arraigo en el Derecho El castigo lleva en su propia existen-
Penal: la relegación de la pena a un segundo cia su propio fin. El delito no solo es
plano; el carácter ético de este Derecho, su el presupuesto de la pena, sino su
exacerbado juridicismo que la aparta de la fundamento absoluto, y la sanción es
realidad social latente en el delito; y el nece- pura y simplemente la consecuencia
sario aumento de las conductas penadas a jurídica del delito, consecuencia por
pesar de las tendencias despenalizadoras. demás necesaria y forzosa que jamás
Pero al mismo tiempo que las contradic- puede faltar.
ciones vistas pueden influir en un cambio
radical del Derecho Penal en el futuro, a lo
que se discute a esta rama del ordenamiento
jurídico por parte de algunas tendencias de la cimentar de una forma mejor una teoría más
Criminología (Sociología de la desviación), completa y clara respecto a lo ya planteado
el papel que tradicionalmente tenía reser- sobre la existencia de un Derecho positivo.
vado como monopolio: determinar qué es Como lo manifiesta, una vez más, Novoa
delito, lo cual puede llevar a que sea despla- Monreal (1978), era esta una manera de posi-
zado como ciencia. Máxime cuando como bilitar una aplicación racional y uniforme de
han puesto de relieve marxistas y behavo- la ley, y de ayudar a garantizar la seguridad
ristas, el criterio último empleado para este jurídica (p. 533). Al elevar la aplicación de la
cometido no es de carácter jurídico en sen- ley positiva por encima de la arbitrariedad o
tido estricto, sino político29. de las consideraciones puramente sentimenta-
les, procuraba una administración de justicia
No hace muchos años la dogmática penal más justa e igualitaria30.
tenía entre sus fines más importantes procurar
en la medida de sus posibilidades una correcta Sin embargo, en lugar de mantenerse en su
y adecuada interpretación de los textos positi- exacta dimensión para los fines de poder
vos, asimismo, buscar las relaciones o contra- cumplir con sus objetivos, muchos de los
dicciones existentes entre cada uno de ellos o seguidores del Derecho Penal pensaron que
en su totalidad, desarrollar las ideas ya exis- podían alcanzar los ápices del conocimiento
tentes, analizar los principios e instituciones a través de su método y procedimiento, y se
ínsitos que aparecían en las leyes para luego condujeron a través de un inexorable sendero
desarrollar de manera progresiva determina- utilizando cada vez más un lenguaje sofisti-
das bases teóricas y sistemáticas que le per- cado y rebuscado, plagado de lucubraciones
mitieran clarificar en la medida de lo posible sutiles con distintos contenidos. El resultado
sus propios conceptos teóricos o razones. Me fue lograr una disciplina confusa, indeter-
refiero a la posibilidad de construir y siste- minada y enredada, entendible solo por los
matizar las bases mismas ya existentes, para que dominan esos conceptos y palabras en el
efectos de poder desarrollar o, en todo caso, entendido de que se trata de una élite, aunque
29 Véase: Novoa Monreal (1978, pp. 755-777).

30 Cfr. Jescheck (1969, p. 136). Es también la opinión de Gimbernat (pp. 18-521).
cada vez más alejada de la realidad y de la El propio Roxin (1972) señala que al ence-
solución de los propios problemas para los rrarse la dogmática dentro de sí misma, es
que fue creada. decir, de dedicarse solo a elaboraciones abs-
tractas e inconcretas, el no abrir ventanas a
El efecto ha sido originar una disciplina pre- una consideración de la realidad social con el
tensiosa y abstrusa de menor sustancia de la abandono de las particularidades de cada caso
que se le atribuye apta para ser entendida, concreto, trae como consecuencia que pueda
comprendida y recorrida solamente por los surgir un doble criterio de enjuiciamiento,
iniciados que poseen sus claves lingüísticas pues puede “ser dogmáticamente cierto lo
y que creen, debido a su propio aislamiento, que desde el punto de vista político crimi-
formar parte de la suma élite científica del nal es equivocado, y a la inversa” (p. 18).
iuspenalismo31. La historia de la teoría del delito construida
por esa dogmática en los últimos decenios
Todo ello ha producido una clase de dog-
pude ser descrita solamente “como una pere-
máticos a ultranza a quienes podríamos
grinación de los elementos del delito por los
llamar “integristas”, verdaderos gimnastas
diferentes estudios del sistema” (p. 30).
intelectuales y teóricos llamados a solucio-
nar los problemas que incumben al Derecho Como lo explica una vez más Novoa Mon-
Penal en el tratamiento del fenómeno de la real (1978), una parte importante de los
criminalidad, los que ejercen en una espe- estudios iuspenales especializados produci-
cie de vacío y se caracterizan por sumergirla dos en los últimos treinta años versan sobre
cada vez con mayor fuerza e ímpetu en una materias tales como la naturaleza del dolo
progresiva e interminable complicación de eventual, sus diferencias con la culpa con
términos y teorías de contenido fundamen- representación, la solución adecuada a los
talmente abstracto y por lo además incierto problemas de error y sus particularidades en
e inútil, aunado a la agudización de las discu- el caso de las justificantes putativas, el con-
siones tan inútiles como extravagantes, con tenido psicológico en el desistimiento de la
una ciega y total desconexión con la realidad tentativa, etc., todo lo cual tiene una repercu-
y de sus fines iniciales. Pierden así de vista sión bastante reducida en la aplicación prác-
el verdadero y único fin del Derecho Penal tica de la ley penal. En todo caso, todo ello
y para el cual fue creado, que es el de evi- representa aspectos empíricos muy difíciles
tar la criminalidad32. Como ya se ha dicho, de verificar o de comprobar, por lo que gene-
la función primordial y más importante del ralmente quedan situadas en niveles de puras
Derecho Penal no es otra que proteger la elucubraciones ideales (p. 535), es decir, sin
convivencia de las personas en la sociedad, ninguna utilidad práctica frente a los millares
en el sentido del respeto por el ser humano y de casos que confronta la justicia todos los
las condiciones necesarias para su desarrollo días en condiciones deplorables.
espiritual y material. El Derecho Penal tiene
por ello un significado fundamental y por En todos estos casos se incurre manifiesta
encima de todo, como ordenamiento pacifi- y en forma reiterativa respecto al abuso de
cador y protector de las relaciones sociales33. un juridicismo exacerbado, reiterando las
31 Véase: Novoa Monreal (1978, p. 534).

32 Ídem.
33 Jescheck (2014, p. 2).
ESPECIAL
ficciones legales de contenido abstracto años la aplicación de la ley penal en los sis-
en afirmaciones apriorísticas incluso recu- temas de justicia penal. Se trata de una con-
rriendo a razonamientos absurdos alejados troversia que no ha podido ser resuelta y que
de la realidad cotidiana, si en última instan- encierra una de las más grandes refutaciones,
cia de lo que se trata es de enfrentar el fenó- entre la aplicación de la ley penal y los fines
meno criminal en su exacta y real dimensión. que persigue la sanción penal que no solo
Ya el positivismo había denunciado la crisis no se condicen con sus fines teóricos, sino
que afectaba al Derecho Penal tradicional, que revelan un absurdo inconmensurable de
centrando el problema penal en el delin- particulares proyecciones prácticas. Se trata
cuente e invocando sustitutos penales, pero de un enfoque ampliamente aceptado y que
ni siquiera esto trazó y mucho menos supuso sucede en la práctica entre las etapas en las
una reforma radical y sistemática. En efecto, que se desarrolla la justicia penal desde su
al lado del delincuente, el positivismo afirmó prevención, juzgamiento y aplicación.
la noción de delito o contravención, agra-
vando incluso la noción de responsabilidad Me remito a las dos dimensiones consecuti-
penal o legal, eminentemente objetiva34. vas en las que se desenvuelve la aplicación
de la ley penal, tomando en consideración
Afortunadamente, como lo señala Jescheck, que la pena o sanción persigue la rehabili-
como todo exceso nocivo también ha desper- tación del penado con fines de resociabliza-
tado reacciones saludables dentro del iuspe- ción. Así lo señalan los sistemas normativos
nalismo. Así, este autor refiere que llama la llámense procesales, sustantivos y en materia
atención hacia la presencia de una dogmática de ejecución de la ley penal.
jurídico-penal basada en fórmulas abstrac-
La mayor parte de las penas persiguen fines
tas que podría llevar al juez a abandonarse al
distintos e incluso disímiles, que en gran parte
automatismo de los conceptos teóricos, olvi-
dependen del papel asignado a cada una de las
dando así las particularidades de cada caso en
autoridades encargadas de su aplicación. En
concreto, para cuyos fines proclama este autor
unas de sus tantas expresiones, Rico (1979)
que lo decisivo debe ser siempre la solución
refiere que así, para el legislador (que suele
de las cuestiones de hecho, mientras que las
operar en el nivel abstracto, y yo de mi parte
exigencias sistemáticas deben siempre ocupar
agregaría esencialmente político), busca en
el segundo lugar. Esto importa, como es obvio,
general la intimidación colectiva, a lo que
atender en forma primaria la solución de los
yo agregaría popular, mientras que el juez,
problemas reales y abordarlos con criterios
al intervenir en casos concretos, persigue la
de valoración político-criminales, antes que
prevención especial mediante la individuali-
buscar soluciones jurídicas o conceptuales.
zación de una sentencia, y la administración
penitenciaria busca esencialmente la reedu-
V. Paradojas y repercusiones sobre
cación o reforma del individuo (p. 42 y ss.).
la aplicación de la ley penal
Lo real es que, en muchos lugares y siste-
Me refiero a un aspecto paradójico y contra- mas de justicia penal basados en las teorías
dictorio que ha caracterizado en los últimos absolutas, el sentido de las penas todavía
34 Véase: Gramática (1974, p. 31 y ss.).
criminal, cuya finalidad como sabemos no
Comentario relevante del autor es otra que esclarecer y reconstruir el hecho
delictuoso que lo ha motivado, y que es el
que ponen en movimiento todos y cada uno
El concepto jurídico de la conducta de los mecanismos procesales de control y
cuestionada y punible se ciñe a aspec- aplicación de la ley penal. Su finalidad es
tos abstractos y teóricos ceñidos a la reunir todas las pruebas posibles que puedan
teoría del delito, el dolo, la culpa y conducir al juicio penal propiamente dicho
otros componentes que son conco- para los fines de examinar las mismas, valo-
mitantes con el hecho juzgado. En rarlas a la luz de las razones que motivaron el
este momento lo que más interesa es hecho, la valoración de la conducta delictiva
la gravedad del hecho y la culpabili- y, por último, tomar una decisión que puede
dad del sujeto sobre el que recae una o no corresponder a alguna fórmula en mate-
imputación en especial. ria de responsabilidad penal o exención de
pena. Se verifica las aptitudes y condiciones
internas o externas sobre una o varias per-
sonas que son motivo de una imputación en
sigue siendo retributivo, es decir del mal por
concreto respecto a la comisión de un delito
el mal. Esta teoría se basa en ficciones que
en particular. Como se puede observar, res-
aunque han sido largamente superadas por
pecto al proceso penal, es una etapa limitada
la ciencia y el conocimiento científico, lo
por un tiempo de acuerdo a las leyes procesa-
real es que está basada en mitos que parten
les que se encuentran vigentes, para verificar
de premisas desacreditadas por la ciencia
aspectos subjetivos y objetivos en materia
moderna. Según refiere Rico (1979) citando
de responsabilidad penal. Aunque pueden
a Durkheim, la función primaria del cas-
existir varios periodos respecto a las verifi-
tigo es confirmar los valores de las personas
caciones de una determinada intervención en
honradas al mostrar la aversión que causa el
el delito que motiva el enjuiciamiento, es el
crimen. Si no existiese castigo, piensa este
pronunciamiento de parte de un órgano juris-
autor, se produciría el derrumbamiento emo-
diccional o judicial predeterminado, el que
cional de la “conciencia colectiva” y de la
pone fin a esta etapa a través de una sentencia
solidaridad que de ella depende (p. 46). Visto
condenatoria u absolutoria. Tras su finaliza-
de esta manera y conforme a lo señalado,
ción se emite un veredicto final en materia de
me refiero a ese enfoque tan disímil y con-
gravamen penal. En esta etapa de valoración
trovertido que se acostumbra dar a esas dos
de hechos, por medio de un juzgamiento y
etapas consecutivas respecto a la aplicación
actuación de las partes que intervienen, lo
de la ley penal: el propio juzgamiento que se
que interesa es la gravedad del hecho inves-
lleva a cabo en sede judicial conforme a los
tigado y juzgado, la imputación en concreto
fundamentos que rigen el Derecho Penal, y
y la culpabilidad del acusado.
el que corresponde, acto seguido a la propia
ejecución de la sentencia impuesta en el pre- Implica, por lo general, la imposición de una
sente caso inmerso casi en su totalidad ven el pena o sanción con un sentido retributivo bajo
sistema carcelario o penitenciario. el paradigma de la rehabilitación o resociali-
zación. Se quebrantó y afectó un bien jurídico
- Primera etapa señalado en la doctrina, por medio o a través
de la realización de un hecho catalogado como
La primera etapa a la que nos referimos delito en el ordenamiento penal, y por consi-
se ciñe exclusivamente al propio juicio guiente se subsana o repara el daño moral y
ESPECIAL
material con la imposición de una sanción. o hecho juzgado, sino porque debe resultar
Según Rodríguez Devesa (1973), la pena o irrevisable en la gran mayoría de casos, por
la sanción consiste en la privación o restric- las exigencias tan severas que implica una
ción de bienes jurídicos establecidos por la reapertura del proceso y el cuestionamiento
ley e impuesta por el órgano jurisdiccional sobre una sentencia ya emitida. Vale decir, es
competente conforme a las atribuciones que la última verdad, salvo el recurso de revisión
señala la ley a una persona que ha cometido en los términos que se mencionan.
un delito y se le ha encontrado responsable.
Son principios rectores de la pena los de lega- - Segunda etapa
lidad, personalidad e igualdad de todos ante la Una vez finalizado el momento del juzga-
ley (p. 732). En los mismos términos, para las miento y emitida una condena se ingresa
sociedades de hoy, la pena aparece como una a una segunda fase que corresponde a la
función necesaria de defensa social, sin la que ejecución de la condena, la que opera bajo
es imposible mantener el orden público tal y premisas, motivaciones y condiciones muy
como se lo concibe (Rico, 1979, p. 9 y ss.). distintas a las que primaron en un primer
La teoría preventiva señala que la pena debe momento. Sucede en esta segunda etapa que
impedir que los individuos considerados en la condena ha pasado a un segundo lugar
su conjunto caigan en el delito, ello mediante en términos de importancia, en tanto que
la intimidación de las sanciones conminadas si bien es cierto que es la que posibilitó su
en las leyes, es decir, se emplea la pena como ingreso a este segundo gran momento, no
única referencia al delincuente que ha delin- necesariamente los criterios que primaron en
quido al haberse violentado la ley, por haber la etapa judicial o jurisdiccional continúan
desarrollado una conducta punible. Teorías con la misma fuerza a posteriori. Los crite-
relativas más modernas señalan varios fines rios que van a primar a partir de este nuevo
a la pena, entre los que destacan la intimida- momento o etapa, poco o nada tienen que
ción, la corrección e incluso la inocuización ver con la valoración jurídica de la conducta
(p. 10). Se piensa en el efecto intimidante de que suscitó y se desarrolló tanto en el pro-
la pena como sanción bajo el postulado de que ceso, en la condena como en el propio juicio.
la amenaza de un castigo es un medio eficaz Para apreciar el curso de la ejecución de los
para intimidar a posibles infractores o para considerandos establecidos en la condena y
evitar que los que ya cometieron un delito lo el posterior resultado sobre el cumplimiento
vuelvan hacer (p. 12). de los mismos, se deja de lado los aspectos
teóricos y dogmáticos vinculados con la rea-
En consecuencia, esta primera etapa apa- lización del delito. Ahora el interés es por la
rece matizada por la rigurosidad jurídica personalidad del condenado y si ella ha evo-
plasmada en una ley penal. Por lo general, lucionado en condiciones favorables, con-
el concepto jurídico de la conducta cuestio- forme a determinados parámetros ceñidos a
nada y punible se ciñe a aspectos abstractos valoraciones psicológicas, rehabilitación y
y teóricos ceñidos a la teoría del delito, el en materia de sociabilidad o recuperación. El
dolo, la culpa y otros componentes que son sistema técnico progresivo como se le deno-
concomitantes con el hecho juzgado. En este mina a uno de los programas de rehabilita-
momento lo que más interesa es la grave- ción, es un ejemplo sobre los parámetros que
dad del hecho y la culpabilidad del sujeto priman en un régimen carcelario.
sobre el que recae una imputación en espe-
cial. Se le asigna a la sentencia un sentido Como manifiesta, Novoa Monreal (1978),
irreversible no solo por su condición de cosa hasta la tremenda inmutabilidad de la que
fuera la llamada “cosa juzgada” implícita de Por ello, muchos de los que se avocaron al estu-
por sí en el contexto en la sentencia condena- dio concienzudo y sistemático de la dogmática
toria, pierde su rigidez y los parámetros se fle- penal, posiblemente por su mismo ímpetu aca-
xibilizan de manera significativa y preponde- démico optaron por una de las teorías absolutas
rante. Durante la ejecución de la condena, se sobre la filosofía clásica en la que se sustenta
les dan a los internos facilidades que hubieran los conceptos acerca de la pena y su función,
sido inaceptables durante el momento del pro- la que, por su mismo sentido y atribuciones,
ceso penal. La experiencia nos muestra que les resultaba más fácilmente accesible y, por
las administraciones penitenciarias eficien- ende, también más manejable y adaptable: la
tes, que procuran guiarse conforme a criterios teoría de la retribución. Por esa razón, enten-
científicos se sienten facultadas para determi- dería que se conformaban con explicar que la
nar decisiones especiales sobre el tratamiento pena es una retribución jurídica indispensable
penitenciario que no se condicen rigurosa- para la incolumidad del orden en una sociedad.
mente con el mandato literal de la sentencia En otras palabras, se castiga y sanciona quia
condenatoria (p. 525). peccatur est, simplemente y solo porque se ha
delinquido. Bajo estos considerandos la pena
Esta segunda etapa, integrada por los cien- es justa en sí, con independencia de la utilidad
tíficos naturales y sociales, resignados en que de ella puede derivarse. La sanción es pura
un primer momento a no desempeñar un y simplemente la consecuencia jurídica del
papel relevante dentro del juicio criminal, delito. Según esta teoría el fin de la pena no es
ahora dedica su esfuerzo a hacer admitir otro que la expiación del delito cometido. El
su presencia dentro de la etapa posterior, castigo lleva en su propia existencia su propio
la que tiene por objetivo fundamental la fin. El delito no solo es el presupuesto de la
ejecución de la condena y la reincorpora- pena, sino su fundamento absoluto, y la san-
ción a la sociedad del que delinquió y violó ción es pura y simplemente la consecuencia
la ley penal. La historia de esta segunda jurídica del delito, consecuencia por demás
etapa, nunca tuvo la importancia que se le necesaria y forzosa que jamás puede faltar. De
debía dar y menos un interés particular por aquí que la característica común, que en todas
parte de los iuspenalistas, los cuales en gran estas doctrinas predomina, es el concepto de
parte prefirieron concentrar su labor e inte- justicia, de retribución del mal por el mal:
rés en la dogmática y la teoría del delito, malum propter malum, bonum propter bonum.
en el entendido de que se trata de una fase En otras palabras, la relación entre delito y la
eminentemente jurídica-penal-judicial. La pena, principalmente cuantitativa, se expresa
razón, posiblemente haya sido aquella que en la fórmula: retribución del delito35.
entiende que una vez dictada la declaración
de responsabilidad del delincuente, la fun- Referencias
ción propiamente jurídica que interpretaba
los hechos en materia de responsabilidad Arteaga Sánchez, A. (1979). Derecho Penal.
penal, había terminado y solamente cabía Parte general I. Caracas: Universidad Cen-
esperar que funcionarios del orden admi- tral de Venezuela. Facultad de Ciencias
nistrativo se atuvieran al veredicto (Novoa Jurídicas y Políticas. Instituto de Ciencias
Monreal, 1978, p. 527). Penales y Criminológicas.
35 Véase: Jiménez de Asúa (1964, p. 26).
ESPECIAL
Bacigalupo, E. (1989). Manual de Derecho Poder Judicial. Escuela Judicial. Cuadernos

Penal. Parte general. Bogotá: Temis. de Derecho Judicial.
Engisch, K. (1968).Die Idee der Konkreti- Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2000).
sierung in Rect. Und Rechtswissenschaft Derecho Penal. Parte general. (4ª ed.).
unserer Zeit. (2ª ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch.
Gramatica, F. (1974). Principios de defensa Mussoto, G. (1964). Corso di Diritto Penales I.
social. Madrid: Montecorvo. Parte generale. Palermo: Palumbo.
Hurtado Pozo, J. Manual de Derecho Penal. Novoa Monreal, E. (1978). Alternativas y tran-
Parte General. Lima. ces del Derecho Penal de hoy. Madrid: Insti-
tuto Nacional de Estudios Jurídicos. Anuario
Jakobs, G. (1998). Imputación jurídico-penal.
de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Desarrollo del sistema a partir de las con-
diciones de vigencia de la norma. En: Libro Novoa Monreal, E. Alternatives et moments
homenaje a Hans Welzel. Problemas capi- critiques de droit pénal d’aujourd´hui.
tales del Derecho Penal moderno. Buenos
Aires: Hammurabi. Olaso, L. (1971). Introducción al Derecho.
(T. I). Caracas: Cuadernos de Derecho.
Jakobs, G. (2008). Derecho Penal del siglo
Universidad Católica Andrés Bello.
XXI. Cuadernos de Derecho Judicial.
Rico, J. (1979). Las sanciones penales y la
Jescheck, H. H. y Weigend, T. (2014). Tratado
política criminológica contemporánea.
de Derecho Penal. Parte general. (Vol. I).
Buenos Aires. Siglo XXI.
Lima: Instituto Pacífico.
Jescheck, H. H. Tratado de Derecho Penal. Rodríguez Devesa, J. M. (1973). Derecho

Parte general. (5ª ed.). Penal español. Parte general. Madrid.
Jescheck, H. H. Lehrbuch des Strafrechts. Roxin, C. (1972). Política criminal y sistema

de Derecho Penal. Barcelona: Bosch.
Jiménez De Asúa, L. (1964). Tratado de Dere-
cho Penal. Filosofía y ley penal. (T. II, Schmidhäuser, Von den zwei Rechtsordnungen.
3ª ed.). Buenos Aires: Losada.
Schünemann, B. (2002). Temas actuales y per-
Mir Puig, S. (2004). Derecho Penal. Parte manentes del Derecho Penal después del
general. (7ª ed.). Barcelona: Reppertor. milenio. Madrid: Tecnos.
Mir Puig, S. (2008). Límites del normativismo Zaffaroni, E. R. En busca de las penas perdi-
en Derecho Penal. En: Derecho Penal del das. Deslegitimación de la dogmática jurí-
siglo XXI. Madrid: Consejo General del dico penal. Lima: AFA.
EL CONJUNTO PRÁCTICO COMO PRESUPUESTO
PARA LA AUTORÍA MEDIATA COMO TÍTULO
DE IMPUTACIÓN EN DELITOS FUNCIONARIALES
Alcides Chinchay Castillo*
RESUMEN
El autor desarrolla algunas ideas del doctor Felipe Villavicencio acerca de la autoría
mediata dentro de aparatos organizados de poder. Sobre esta clase de autoría, los acadé-
micos de la dogmática describen que el aparato se asegura del cumplimiento de sus órde-
nes, sin explicar, mayormente, qué mecanismos son utilizados para lograrlo. Asimismo,
a partir del análisis de la obra de Sartre, fundamenta el comportamiento específico de
los aparatos organizados de poder, el cual armoniza la cohesión, lealtad y obediencia,
sin que sus miembros pierdan su libertad. A su vez, postula la participación mediata
(y no solo autoría mediata) y la participación en la participación, siempre y cuando exis-
tan obligaciones funcionales que hayan sido quebrantadas en la conducta delictiva.
del Derecho Penal), sin por ello fijar su

MARCO NORMATIVO
posición.
• Constitución Política: arts. 2 y 200.
• Código Penal: arts. VIII, 20, 25 y 297.
2. Acerca del intermediario que actúa den-
tro de un aparato de poder (Villavicencio
PALABRAS CLAVE: Autoría mediata / Delitos fun- Terreros, 2010, pp. 478-481), tenemos lo
cionariales / Participación / Aparatos organizados de siguiente:
poder / Voluntad / Libertad
a. Usualmente se forma dentro de enti-
dades estatales.
(i) Pero también puede darse dentro
I. L a p a l a b r a d e d o n Fe l i p e de organizaciones armadas no
Villavicencio Terreros estatales
(ii) Cabe preguntarse si puede concu-

1. El extinto maestro Felipe Villavicencio rrir en directivos de empresas en
Terreros en su didáctica y profunda obra relación con sus subordinados
señera nos dejó un magnífico estado de
la cuestión sobre el tema de este ensayo b. Un sector de la doctrina admite que
(y por cierto de toda la parte general puede haber autoría mediata en estos
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de Maestría en Ciencias Penales y Docto-
rado en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
ESPECIAL
casos, pese a que los ejecutores son (b) No hay ejecución material de
plenamente responsables también. parte del hombre de atrás
Pero contra ello se objeta:
(c) Se borraría la frontera entre
(i) No hay en realidad más seguri- autoría mediata y coautoría.
dad en que la orden se cumplirá,
de lo que podría estar seguro el 3. Me propongo esbozar algunas ideas sobre
instigador el tema del aparato organizado de poder
paralelo a una estructura estatal y sobre la
(ii) No sería lo mismo si se puede ase- pregunta de qué hace que haya un poder
gurar la ejecución del hecho cam- considerable en el líder y una disposición
biando al ejecutor de los integrantes a seguir órdenes que
(iii)El esquema no opera si hay un eje- parecen no tener un sustento suficiente
cutor irremplazable por sus carac- (en tanto que el aparato se erige al mar-
terísticas peculiares. En cuyo caso gen del Derecho).
hay que entender que se trataría
más bien de una instigación II. Algunas derivaciones para la auto-
ría mediata, a partir del supuesto
c. Esta teoría se sustenta en dos pilares: de delitos funcionariales
(i) Fungibilidad de los ejecutores.
1. Primer punto de partida.- El delito fun-
Ello implica que el aparato ha
cionarial está vinculado con la actua-
de tener una gran cantidad de
ción del autor en tanto que funcionario
integrantes
(público).
(ii) Un poder considerable dentro de
la organización a. Esto significa que no basta que el
delito lo cometa alguien que es fun-
d. Los opositores a ella han enarbolado cionario público. Tampoco basta que
estos postulados alternativos: se halle físicamente dentro de las ins-
(i) La adición de un “autor inte- talaciones de la entidad pública donde
lectual” labora. Menester resulta que el fun-
cionario esté actuando en tanto que
(ii) La instigación funcionario.
(iii)La coautoría.- La cual presenta b. Lo contrario implicaría un derecho
tres dificultades penal de autor (castigar a una per-
(a) Falta una resolución común sona por lo que es; lo correcto es
(entre el hombre de atrás y los eje- sancionarla por lo que hace –en vía
cutores) que es presupuesto de la de comisión o de omisión–). Somos
coautoría responsables por nuestros hechos1,
1 Hay tres significados de “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho” (artículo VIII del TP del CP).
• El usualmente destacado por la dogmática (y que le da la sumilla del dicho artículo su enunciado): principio de
proporcionalidad. Es decir, cuanto más grave el hecho, más grave debería ser la pena, y viceversa.
• Uno es responsable por sus acciones y no por las consecuencias que otros ejerzan a partir de dichas acciones.
Es el caso de quien –sin saberlo– transporta a unos ladrones a donde estos acometerán el robo. Si el conduc-
tor no estaba consciente de estar cooperando con un delito, no responde por un mero argumento causal: “Si no
no por nuestras características; sean a. Vulneración de estos dos ámbitos
estas naturales o culturales. funcionariales2:
(i) Obligaciones.- En la ejecución del
2. Segundo punto de partida.- En conse- delito, el funcionario no hizo algo
cuencia, el hecho implica una: que era su deber hacer.
los conducías, no hubieran llegado, y si no hubieran llegado, no hubiesen cometido el robo”. Es la base de la
prohibición de regreso.
• El sentido que queremos remarcar.- Uno es responsable por sus actos (comisivos u omisivos); no por lo que es,
ni por lo que tiene.
De esta manera, incluso si hablamos de delitos especiales impropios –que no son materia de análisis aquí– tenemos
que el artículo 297 del CP tiene una fórmula de derecho penal de acto (inciso 1 –se agrava abusar de la función pública
para cometer TID–) y dos fórmulas de derecho penal de autor (incisos 2 y 3 –se agrava, con diferentes fórmulas sin-
tácticas, el ser profesional de la salud o ser educador–). Bueno, según una interpretación conforme con la Constitución
(ICC), la interpretación correcta es asumir que los tres incisos se refieren a un derecho penal de acto: no basta ser fun-
cionario público, ser médico o ser profesor para ser punido con mayor pena; es necesario haber actuado como tales.
Antes que recurrir a una interpretación según la cual los incisos 2 y 3 son inconstitucionales, hay que ver si hay alguna
forma de interpretar esos incisos de manera conforme con la Constitución. Si lo hay, se adopta dicha interpretación,
se descartan las demás y la validez de la norma se mantiene siempre y cuando se interprete de esa manera.
“Podemos definir a la ICC como una interpretación de una disposición infraconstitucional de acuerdo con las nor-
mas constitucionales, que tiene como finalidad evitar una sentencia estimativa de inconstitucionalidad. La ICC
puede consistir en señalar la única o únicas posibles interpretaciones de la norma infraconstitucional (dimen-
sión positiva) y/o expulsar una determinada interpretación por considerarla contraria a la Constitución (dimensión
negativa)” (Fernández, 2017, p. 654).
La fuente constitucional que se quebrantaría son los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, del
artículo 200, último párrafo, de la Constitución. Estos principios se introdujeron simplemente como una exigencia
del Poder Ejecutivo para cuando declarara el régimen de excepción; el Juez Constitucional debe verificar su cum-
plimiento incluso en estado de emergencia y en estado de sitio. El metasignificado (“Metasignificado. De “meta”
(más allá, cambio), se refiere en este tema a la interpretación contextual que puede hacerse de una acción o una
situación trascendiendo su signficado habitual, aparente, cotidiano” - (Cardona Andújar, 2013), tema 8, cap. iv)
es: si durante un régimen de excepción el Estado está obligado a actuar de manera razonable y proporcional, con
mucha mayor razón tendrá esa obligación en la normalidad de la vida republicana.
2 Un error deplorablemente común es asumir que el artículo 2.24.a de la Constitución (“nadie está obligado a hacer
lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”) se aplica a la esfera pública. La mera exis-
tencia del tipo penal de usurpación de funciones nos evidencia que eso es erróneo: todo lo que no se hubiese esta-
blecido como obligación o como facultad de una determinada función, se encuentra prohibido.
Dos importantes bases hay para ello:
• La función pública carece de derechos (lo del artículo 2.24.a de la Constitución es un derecho fundamental de
la persona; no un atributo de la función)
- Un cargo o función pública puede tener obligaciones, potestades y prohibiciones, pero jamás derechos. Hay
un conmovedor error en los FF.JJ. N°s 7 y 12 de la STC sobre el expediente Nº 4620-2009-PHC/TC (caso Eber
Iparraguirre Trujillo) del 10NOV2011, cuando llama a la potestad fiscal de acusar un “derecho fundamental”,
pese a que la misma resolución reconoce que es más bien una atribución (F.J. Nº 5) y una competencia
(F.J. Nº 7). Vaya equivocación

▪ No. El juez no tiene el “derecho” a emitir sentencias. Llegada la etapa procesal respectiva, el juez tiene la
obligación de emitir sentencia
▪ No. El Poder Ejecutivo no tiene “derecho” a hacer expropiaciones (dentro del marco constitucional y legal,
claro está). Tiene esa potestad.
▪ No. El Congreso no es que carezca del “derecho” a iniciativa en el gasto público. Tiene la prohibición de
incurrir en tal iniciativa.
- Una cuasi excepción es que una entidad estatal actúe como sujeto procesal. Entonces le asisten ciertamente
derechos procesales (nombrar abogado, probar, impugnar)
 Decimos cuasi excepción, porque aun en ese caso se trata de la entidad, más que la función (por ejemplo:
el sujeto procesal es la municipalidad, no el procurador de la municipalidad)
ESPECIAL
(ii) Prohibiciones.- En la ejecución (ii) Esa facultad se halla vinculada

del delito, el funcionario hizo algo con una expectativa razonable de
que era su deber no hacer3. actuación, que está dada por:
b. Abuso de sus potestades (a) La misión y visión de la entidad
(i) Esto es, ámbitos en los que la pública a la que pertenece dicho
norma lo faculta (y no le ordena) funcionario (su función según su
actuar. ley orgánica o norma semejante)
• Quien puede tener derechos es la persona que ejerce la función, pero no la función (el funcionario) en tanto que
tal. - Dicha persona tiene derechos, por cierto que sí:
- A percibir una remuneración por su trabajo
- Gozar de vacaciones (salvo excepciones)
- Continuar percibiendo remuneración si goza de descanso por motivos médicos
- A que se presuma la legalidad de sus actuaciones, ante el sistema nacional de control.
Pese a todo lo dicho, hay una similitud con el artículo 2.24.a de la Carta Fundamental; y la similitud es que la
función pública tiene deberes especiales; hay cosas que el funcionario está obligado a hacer, y hay cosas de las que
el funcionario se halla prohibido de hacer.
Acaso este paralelo ha llevado a algunos desubicados a pensar que dicha norma constitucional se aplica también al
derecho público.
3 No es lo mismo “no tengo la obligación de (…)” que “tengo la obligación de no (…)”. En la misma línea de lo
antes explicado (que la autonomía de la voluntad –del artículo 2.24.a de la Constitución– se refiere a lo privado; y
que el principio de competencia –“todo lo que no se halle permitido está prohibido”, como dolorosamente nos lo
recuerda el tipo penal de usurpación de funciones– se aplica al derecho público). Un ejemplo de cada una de las
dos esferas:
• Derecho privado (autonomía de la voluntad)
- Juan está enamorado de Mariana.
- El jardín de Mariana se ha estropeado por un alud.
- Juan pasa toda la noche y la madrugada arreglando dicho jardín
- Desde el punto de vista jurídico (prescindiendo de lo galante):
▪ ¿Tenía Juan la obligación de hacer la refacción?
▪ No
▪ ¿Por qué lo hizo entonces?
▪ Porque no estaba prohibido de hacerlo.
- “No debía hacerlo”. O sea, no lo hizo por obligación; lo hizo por una liberalidad.
• Derecho público (principio de competencia)
- Juan es comisario de Huamancaca
- Juan está enamorado de Mariana, una vecina de esa localidad
- Mariana ha pedido a la municipalidad distrital que le dé una constancia de posesión del predio que ocupa con
sus padres.
- La municipalidad no se la otorga
- Juan, para ayudar a su amada, emite él dicha constancia
▪ ¿Tenía Juan, en tanto que comisario, la facultad de otorgar dicha constancia?
▪ No. Según el Decreto Supremo Nº 017-2007-Vivienda, ello es una potestad municipal, no policial.
▪ Pero el Decreto Supremo Nº 017-2007-Vivienda no dice que esté prohibido a los policías dar ese certificado.
▪ Como estamos en derecho público, precisamente que la norma habilite a una entidad estatal a hacer ese acto
administrativo, significa que todas las demás entidades públicas se hallan prohibidas de hacerlo.
▪ Justo por ello, Juan ha incurrido en usurpación de funciones.
- “Debía no hacerlo”. O sea, no podía hacerlo como un acto gentil. Le estaba prohibido.
(b) El ámbito de competencia del terceros ajenos a la función) se
cargo específico (dado por el ROF hallan excluidos de ese deber.
y el MOF)
b. Un deber negativo.- Llamado así por-
(c) La situación sobre la que se que implica prohibir un acto comisivo
tiene que actuar, en relación con que cause daño. Se formula con el
los dos ámbitos antes dichos. adagio alterum non laedere (Ulpiano,
Digesto: 1,1,10,1), y también con la
(iii) Pues bien, utilizar dichas facultades expresión neminem laedere6.
fuera de los parámetros antes dichos
sería un abuso de la función. (i) Lo que debe hacer el imbuido con
dicho deber es simplemente abste-
3. Por esta razón, el delito funcionarial es nerse de una acción dañina al bien
un delito de infracción del deber. jurídico7.
III. ¿De qué clase de deber estamos (ii) Pero no da deber de garante
hablando? y no genera la duplicidad del
plazo de prescripción contra los
1. La doctrina considera que hay solo que atenten contra el patrimonio
dos clases de deber (Jakobs, 1998, del Estado (lo que está previsto
pp. 67-69)4: en el artículo 41 de la Constitu-
ción), según el F.J. Nº 15 del AP
a. Uno positivo.- Que suele tener una Nº 1-2010, del 16NOV2010.
característica que se describe de dos
modos: 2. No obstante, el dividir la frontera entre
ambos deberes ignora algo importante,
(i) Modo incluyente.- Está previsto por lo menos en lo que toca a la afecta-
normativamente para esa función ción del patrimonio estatal:
y solo para ella5.
a. El gran marco normativo de los tra-
(ii) Modo excluyente.- Todos los bajadores del Estado es el Decreto
demás (ello comprende a otros Legislativo Nº 276, incluso para los
funcionarios, a la vez que a que se encuentran bajo el régimen 728
4 Se trata de la sección I (roles especiales y roles comunes) del capítulo iii (la imputación objetiva en la participa-
ción. Accesoriedad y prohibición de regreso)
5 “(…) están los roles especiales, los que una determinada persona tiene porque debe configurar junto con otras per-
sonas un mundo común, más o menos completo. (…) Estos roles, cuando adquieren relevancia jurídica, siempre
son segmentos, referidos a las personas, de las instituciones que confieren a la sociedad su configuración funda-
mental específica, es decir, aquella configuración que se considera indisponible en el momento actual; esa confi-
guración es ‘específica’ porque dichas instituciones concurren con independencia de la juridicidad de la constitu-
ción de la sociedad (…)” (Jakobs, 1998, p. 67).
6 “(…) roles pertenecientes a un segundo grupo, roles sin características especiales; esto es, roles comunes, o dicho
con mayor precisión: se trata del quebrantamiento de único rol común que existe, el rol de comportarse como una
persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los dere-
chos propios” (Jakobs, 1998, p. 68).
7 “Por tanto, el quebrantamiento de un rol común implica la infracción de aquellas normas que imponen a todos res-
peto frente a sus congéneres: no mates, no lesiones, no robes, etc·; el ‘no’ respectivo resalta el lado negativo del
rol” (Jakobs, 1998, p. 69).
ESPECIAL
y CAS y aun para locadores de ser- (ii) Incurren en una responsabilidad

vicios que sean en verdad trabajado- especial (no general) si realizan
res bajo simulación de dicha forma un atentado contra los bienes
contractual (“No están comprendi- o intereses del Estado sobre los
dos en la carrera administrativa los cuales no tengan una responsabi-
servidores públicos contratados ni lidad directa (o sea, que no tengan
los funcionarios que desempeñan car- deber de garante directo).
gos políticos o de confianza, pero sí en
las disposiciones de la presente Ley en c. Un ejemplo:
lo que les sea aplicable” - artículo 2).
(i) Euberto es gerente de tecnologías
b. Pues bien, el artículo 21º.b de dicho de la información del Ministerio
decreto legislativo establece esto: de Asuntos sin Importancia.
“Son obligaciones de los servidores:
(…) Salvaguardar los intereses del (ii) Ha expresado que su ministerio
Estado y emplear austeramente los requiere computadoras nuevas.
recursos públicos”. El Ministerio ha aceptado y se ha
generado el proceso de licitación
c. Esto no es un alterum non laedere respectivo.
genérico. Es un deber especial para
todos funcionarios y servidores (iii)Para el momento en que se entre-
públicos. garon las computadoras nuevas,
ya contablemente se habían depre-
d. Por tanto, si se trata de que un fun-
ciado a cero soles las compu-
cionario o servidor esté encargado
tadoras antiguas.
de bienes del Estado, se trata de
cada uno de dichos funcionarios o (iv)Lo que hace Euberto es cambiar
servidores. los cases de las computadoras
nuevas y viejas, de modo que
3. Implicancias de este deber especial- ahora hay en el local del Ministe-
general rio computadoras nuevas en cases
a. A qué no obliga este deber.- No quiere viejos y computadoras viejas en
decir que cada funcionario o servidor cases nuevos.
tenga que:
(v) Hace un cambio. Instala los cases
(i) Tomar conocimiento de cada ope- nuevos (que contienen computa-
ración que se haga con cada bien doras viejas) y se lleva los cases
de la entidad en que sirva. viejos (que contienen computa-
(ii) Hacer revisiones periódicas para doras nuevas), con el argumento
ver el estado de cada uno de los de que contablemente ya no valen
bienes de su entidad. nada y los instala en un instituto de
cómputo que es de su propiedad y
b. A qué sí conduce dicha obligación: que administra de forma particu-
lar con Adalberta, su esposa.
(i) Si llegan a conocer que hay un
atentado contra los intereses patri- (vi) El traslado lo hace con ayuda
moniales del Estado, deben comu- de Rigoberto, jefe de la oficina
nicar tal atentado. de transporte, quien hace que los
choferes Mateo, Marcos, Lucas y (2) Prescripción.- Plazos comu-
Juan conduzcan sendas camione- nes, debido a que no tenía ningún
tas del local del Ministerio hasta deber respecto de los bienes.
el instituto de Euberto.
(ii) Según el enfoque integral.
d. Consecuencias de las acciones delic-
(a) Todo igual, salvo un punto
tivas realizadas por los funcionarios
(b) La prescripción de Rigoberto
(i) Según el enfoque clásico
también tendría plazos duplica-
(a) Euberto. dos, porque él sí tenía un deber
respecto de los bienes.
(1) Intervención- Autor de pecu-
lado, porque era el custodio de las IV. La intervención de los demás per-
computadoras nuevas hasta que sonajes (extranei)8
no se asignasen a cada usuario
(2) Prescripción.- Plazos duplicados 1. Para la posición clásica
por ser el funcionario con directo a. El único intraneus es Euberto
deber de garante sobre los bienes
b. Hay extranei en todos los demás
(b) Rigoberto
(i) Rigoberto sería un extraneus
(1) Intervención.- Cómplice de relativo
peculado, porque ayudó a Euberto
a cometer peculado. (ii) Serían extranei absolutos:
8 En el Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116, FFJJ 7 & 17, vemos que los señores jueces supremos utilizan intranei como
singular para el titular del deber especial y extraneus para el extraño a tal deber que interviene en tal clase de delito. Por
su parte, el Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116 (FJ 9) usa intraneus y extraneus como si fueran plurales ambos.
1. Es de lamentar que no se tenga rigor terminológico y que se incurra en dos ingenuidades
i. Emplear el latín que se vio en algún libro o artículo dogmático, sin reparar bien el contexto (cuando el autor que
se lee está refiriéndose a un sustantivo en plural y cuándo en singular)
ii. Desconocer que el latín y el griego (como el alemán) trabajan con un sistema de casos gramaticales (nominativo,
genitivo, acusativo, dativo, ablativo y vocativo): según la función que el sustantivo o el adjetivo cumplan dentro de
la oración, terminará de una manera distinta. Así por ejemplo, populus es “pueblo”; populi es “del pueblo” (pero
también “los pueblos”), populorum es “de los pueblos”. En la expresión hobbesiana bellum ominum contra omnes
la palabra omnius (“todo”) aparece de dos formas distintas: omnes es acusativo (complemento directo) y omnium
es genitivo (complemento de pertenencia): “de todos”: la guerra de todos (omnium) contra todos (omnes).
2. En nuestro caso nominativo (cuando el sustantivo o adjetivo son el sujeto de la oración), el masculino singular
es intraneus para el titular del deber y extraneus para el extraño a ese deber. Sus plurales respectivos son intranei
y extranei. Pero ellos son también las formas de pertenencia en singular. Obviando los casos gramaticales distin-
tos del nominativo, tenemos este cuadro ilustrativo
3. Sería sin duda exagerado que si queremos significar “el funcionario Juan invitó a la extraña Tania a que cola-
bore con él en el delito” digamos extraneam (acusativo femenino singular); que si queremos decir “las acciones de
los extraños” usemos extraneorum (genitivo masculino plural); o que si aludimos a que hubo pagos a los extraños
digamos extraneis (dativo masculino o femenino plural). Pero el saber cuáles son las formas nominativas singular
y plural, masculinas y femeninas es lo mínimo exigible si se quiere utilizar el latín. Si no se conoce eso, si la teo-
ría de los casos gramaticales es demasiado para las nociones básicas de gramática que se posean, lo mejor será que
se usen los términos castellanos. Entraño es más bien un arcaísmo. Sólo usamos habitualmente el femenino singu-
lar para referirnos a todo lo que hay dentro de la cavidad corporal (“las entrañas”). Pero menester será revivir ese
viejo término, junto con su más conocido opuesto (“extraño”) si no se puede hacer un uso elementalmente correcto
de la terminología latina.
ESPECIAL
(a) Adalberta intervenido en un momento en que el

bien ya había sido materia de apro-
(b) Mateo
piación y por tanto ya no tendría
(c) Marcos intervención penalmente relevante
(no para el tipo penal aplicable a su
(d) Lucas
cónyuge, al menos).
(e) Juan
d. Pero apropiarse se denomina así por-
c. Según un mal entendimiento del que es ejercer sobre el bien uno de los
verbo rector (sea apropiarse o sea atributos de la propiedad: uso, dis-
utilizar; esto es parte de aquello), que frute o disposición. Sin uno de esos
cree que “apropiarse” es “llevarse a elementos no hay animus rem sibi
casa” un bien ajeno, Adalberta habría habendi.
Latín (nominativo) Castellano
Masculino Femenino
Masculino Femenino
Singular Plural Singular Plural
intraneus intranei intranea intraneæ entraño entraña
extraneus extranei extranea extraneæ extraño extraña
e. Pero como el error genera derecho, (i) ¿Es absurdo hablar de una com-
habría que emplear el verbo utilizar plicidad mediata? Al comprobar
(ello porque la utilización temporal que hay aquí una transgresión
tiene un verbo especial para el pecu- de deberes funcionales (los del
lado de uso: no tendría sentido que artículo 21.b del Decreto Legisla-
usar temporalmente un vehículo tivo Nº 276), ya existe en mi crite-
del Estado sea delictivo bajo un tipo rio base para no dejar este supuesto
especial, cuando el tipo genérico tam- fáctico en la impunidad, y admitir
bién contemplase esa posibilidad). esta forma de participación.
f. Bajo el verbo utilizar, la intervención
(ii) Y si Mateo, Marcos, Lucas y Juan
de Adalberta sucede en plena ejecu-
tenían conocimiento de que el
ción del acto delictivo y por tanto, no
acto que les ordenaban era ilícito,
es postconsumativa.
y de que tenían las de ganar (o,
g. Mateo, Marcos, Lucas y Juan serían mejor dicho, las de no perder) si
instrumentos (exculpados –o justi- denunciaban el hecho (incluyendo
ficados– por obediencia debida), a la prensa) se neutralizaba cual-
menos que tuvieran plena conciencia quier venganza de Rigoberto, y
de estar ayudando a un acto ilícito. si pese a ello deciden realizar su
Esto sería un caso de autoría mediata, hecho, ¿se habría dado complici-
de no ser porque quien insta su inter- dad de la complicidad? Reitero
vención (Rigoberto) no sería autor, las razones antes expuestas para
sino cómplice. admitir dicha figura.
2. La alternativa sería la siguiente: artículo 25, segundo párrafo, del
CP, que ya está disminuida).
a. Euberto.- Autor por tener específi-
camente deber de garante sobre los b. sí tener ningún vínculo funcionarial
bienes. propio.
b. Rigoberto.- Cómplice por la ayuda (i) En tal caso, si la causa que los
dada. exonera de responsabilidad con-
c. Adalberta.- Cómplice por haber inter- curre de manera perfecta, queda-
venido en el verbo rector utilizar. rán sin responsabilidad.
d. Mateo, Marcos, Lucas y Juan.- Serían (ii) Pero si tal causa no concurre de
instrumentos, por haber sido utiliza- manera perfecta, se daría un con-
dos por Rigoberto (o sea, una compli- curso de autores, la cual opera
cidad mediata). por falta de resolución común
entre los diversos autores. Se
V. Bases para la autoría mediata en entiende que en delitos de infrac-
delitos funcionariales ción del deber no puede haber
resoluciones comunes cuando se
1. El autor mediato.- Debe tener la apti- trata de deberes específicos en
tud necesaria para ser autor por propia cada persona.
mano (el deber funcional vinculado con (iii)De más está decir que no está de
el hecho delictivo) más decir9 que la intervención sin
2. Los instrumentos pueden ninguna causa que exonera o que
atenúe su actuación delictiva, no
a. no tener ningún vínculo funcionarial estaríamos hablando de autoría
propio. mediata… no de la autoría mediata
(i) Pero si son instrumentalizados no común y corriente, al menos.
pueden ser responsabilizados por
3. ¿Autoría mediata dentro de aparatos
su actuación
organizados de poder?
(ii) Caso distinto es que el instru-
mento tenga su factor de exonera- a. Ante todo, debemos verificar que
ción de responsabilidad de modo estemos ante un aparato organizado
imperfecto (por ejemplo, al estilo de poder.
del artículo 21 del CP) (i) No se trata de aprovechar la estruc-
(a) En tal supuesto, hay responsa- tura del aparato estatal para come-
bilidad como cómplices. ter delitos, usando las relaciones
jerárquicas allí establecidas (por
(b) Pero su responsabilidad sería ejemplo, haciendo que los ins-
disminuida respecto de una inter- trumentos actúen justificados por
vención sin ese factor imperfecto cumplimiento de normas o excul-
(incluso disminuida respecto de pados por obediencia debida).
9 Esta contraposición de conceptos es una ironía, por si alguno no lo entendió.
ESPECIAL
(ii) Tampoco se trata de concursos tomos, y cuyo segundo volumen

de autorías y complicidades que ya no llegó a ver la luz editorial.
sucedan eventualmente.
(2) Se ha querido explicar el paso
(iii) Debe ser lo que Jean-Paul Sar- de una fase a la otra en una suerte
tre llamaba un conjunto práctico de complejo de culpa.
(Crítica de la razón dialéctica,
1960)10. i. La primera fase postuló radical-
mente la idea de libertad. El indi-
(a) Un muy interesante punto de viduo no tiene una esencia pre-
partida establecida, sino que va haciendo
(1) El pensamiento de Jean-Paul su esencia por medio de sus deci-
Sartre estuvo marcado por dos siones libres. Esa fase humanista
épocas afirmaba que el ser humano está
condenado a ser libre (Sartre,
i. La fenomenológica, cuya obra 1973, p. 27).
señera fue El ser y la nada, de 1943.
ii. La crítica que le advino fue
ii. La “comprometida”, que se
ignorada por Sartre, y decía que
despliega luego de la Segunda
nada libra al ser humano de ser
guerra mundial y que estuvo mar-
libre para decidir qué hacer de él
cada por una relación fluctuante,
mismo.
pero nunca rota con el marxismo.
Su obra máxima fue Crítica de la iii. La llegada de la Segunda Gue-
razón dialéctica, de 1960, cuyo rra Mundial cambió todo para él.
primer volumen se publicó en dos Y comprobó dos cosas:
10 “Sartre intenta su humanismo convirtiendo la praxis individual en praxis común.

El proyecto se ha cosificado en un colectivo (la fábrica, la opinión pública, una audición de radio, etc.), que deter-
mina una relación humana a la que llamamos de serialidad. Una relación donde cada individuo es intercambiable
–tanto da uno como otro– enajenada, determinada por la necesidad de realizar las exigencias de la materia produ-
cida por la praxis, negadora de la libertad
Esta praxis serial se convierte en grupal por un salto revolucionario. Un número de individuos experimentan una
necesidad común y se ‘constituyen en una agrupación libre, donde la reciprocidad aparece mediada por la perse-
cución de un mismo fin. Se trata de una relación ‘ternaria’ donde el otro es visto, no como enemigo, sino como
cooperador.
Si en la serie o en la praxis individual, el ejercicio de la libertad –en la forma de un proyecto– derivaba en una nega-
ción de la libertad, en el grupo, cada uno experimenta como necesario al otro, precisamente para asegurar la super-
vivencia de esa libertad en la praxis común.
Supongamos culminado el intento que generó el grupo. En ese caso este tratará de adquirir existencia permanente
y lo hará por el juramento. Cada uno de los individuos compromete su libertad futura conjurando a los otros para
que hagan lo mismo e impidiendo así la disolución. Es una decisión que implica por un lado la posibilidad de aban-
donar el grupo y retornar a así la serialidad, y por otro, limitar la propia libertad en la convivencia.
Juramento, libertad, la fraternidad que se genera, la violencia que puede ejercerse sobre quienes intenten aban-
donarlo y el poder jurisdiccional creado son los cinco elementos que constituyen al grupo.
Esta nueva forma tiene la estructura del para-sí, es una totalización constante que puede tratar con la materia sin
convertirse él mismo en inerte y configura por tanto la única posibilidad de una praxis libre no enajenada. Pero en
su interior aparece la mediación de funciones. La soberanía y libertad individuales no son tales, se transforman en
cuasi soberanías. La acción de cada uno aparece determinada por el conjunto de las otras acciones y puede llegar
a convertirse en in esencial. Ese individuo, entonces, ni integra el grupo ni puede abandonarlo. Retorna a la ante-
rior soledad de la praxis individual” (Arias, 1969, p. 155).
a. Estamos inmersos en una situa- v. Pero estas dos corrientes de pen-
ción, cuyos contornos no pode- samiento parecen irreconciliables.
mos manejar El existencialismo –sobre todo el
sartreano– parece apostar todo por
b. Es muy cómodo postular la una conciencia individual libre
carencia de un sentido predeter- que toma decisiones libres; el mar-
minado para la existencia y pro- xismo insiste que lo que sucede en
clamar nuestra absoluta libertad, la historia está predeterminado por
si se es un pequeño burgués con las condiciones sociales11.
las necesidades vitales asegura-
vi. Crítica de la razón dialéctica
das y sin tener responsabilidad de
es un intento de conciliar ambas
nada ni de nadie.
corrientes y trata de sustentar
iv. Sartre se adhirió al movimiento cómo es que siendo libres, esta-
que postulaba esas dos cosas y al mos transidos de nuestras con-
pensamiento que lo sustentaba: el diciones sociales, y cómo es que
comunismo internacional (encar- siendo parte de colectivos, que
nado luego de la guerra por la actúan de forma unida, no por ello
URSS –China surgió como poten- deja de haber libertad individual.
cia comunista recién en 1949 y vii. Al esbozar su intento, Sartre
al comienzo era una fiel segui- –sin querer– nos da un sustento12
dora de la pauta marcada por para la actuación de un aparato
los soviéticos–) y el marxismo, organizado de poder, que justa-
respectivamente. mente reúne esos dos extremos:
11 “He dicho que aceptamos sin reservas las tesis expuestas por Engels en su carta a Marx: ‘los seres humanos
hacen la historia por sí mismos en un medio dado que los condiciona’. Sin embargo, este texto no es de los más
claros, y se pueden hacer distintas interpretaciones de él. En efecto, ¿cómo tenemos que entender que el ser
humano hace la Historia si por otra parte la Historia lo hace a él? Al parecer el marxismo idealista ha elegido la
interpretación más fácil: el ser humano, enteramente determinado por las circunstancias anteriores, es decir, en
último término, por las condiciones económicas, resulta un producto pasivo, una suma de reflejos condicionados.
Pero este objeto inerte, al injertarse en el campo social, en medio de otras inercias no menos condicionadas,
contribuye, a causa de la naturaleza recibida, a precipitar o a frenar ‘el curso del mundo’; cambia la sociedad, de la
misma manera que una bomba, sin dejar de obedecer el principio de inercia, puede destruir una casa. En tal caso,
no habría ninguna diferencia entre el agente humano y la máquina (…) Esta concepción se puede resumir con las
siguientes declaraciones del Courrier Européen (de San Petersburgo): ‘Marx considera la evolución social como
un \ proceso natural regido por unas leyes que no dependen de la voluntad, de la conciencia, ni la intención de los
seres humanos, sino que, por el contrario, las determinan’ (…) otro texto conocido: la tercera tesis de Feuerbach:
‘La doctrina materialista según la cual los seres humanos son un producto de las circunstancias y de la educación…
no tiene en cuenta el hecho de que las circunstancias se modifican precisamente por los seres humanos y que el
educador tiene que ser educado a su vez’” (Sartre, 1963, pp. 81-82).
12 Los alcances de este ensayo no permiten el despliegue de las varias citas que habría que colocar para apoyar los
asertos que aquí se lanzan. Por ello recomiendo al lector interesado en revisar:
• Los colectivos (acápite d del libro I –de la ‘praxis’ individual a lo práctico inerte–), que se halla en el volu-
men I (Sartre, 1963, pp. 431-532).
• En la interioridad del grupo, el movimiento de la reciprocidad mediada constituye el ser-uno de la comunidad
práctica como una perpetua destotalización engendrada por el movimiento totalizador (acápite b la sección a
–Del grupo. La equivalencia de la libertad como necesidad y de la necesidad como libertad. Límites y alcance
de toda dialéctica realista– del libro II –del grupo a la historia–), que se halla en el volumen II (Sartre, 1963,
pp. 269-368).
ESPECIAL
a. Lo colectivo.- Que se traduce colectivo hace lo que todos hacen

sobre todo en las características dentro del mismo. Ello no enerva
de que el que da la orden no nece- que haya tareas diferenciadas. Lo
sariamente conoce a los que van a que sucede es que incluso con
ejecutar dicha orden y en la fungi- esa diferencia de roles, todos se
bilidad de tales ejecutores. insertan dentro de una praxis que
es precisamente lo que define la
b. Lo individual.- Que se traduce existencia del colectivo. En otros
en la responsabilidad penal no solo términos, hacer lo que hace el
de quien da la orden, sino tam- grupo es a la vez: (‫)א‬ la manifes-
bién en los ejecutores13, pues estos tación social del colectivo –pese a
mantienen dominio del hecho (las estar integrado por varias personas,
circunstancias específicas del acto es un solo entre y se lo identifica
criminal: quiénes, con qué medios, por su praxis–; y (‫)ב‬ la manifes-
cuándo, dónde, etc.), mientras que tación de la libertad de cada una
el que da la orden tiene dominio de las personas que lo integran
de la voluntad (decidir si el acto –pese a que hay una pauta común
criminal se realiza o no)14. de acción, ello sucede porque hay
personas decidiendo actuar así–.
(b) Según Sartre, hay tres clases de
colectivos: (α) la serie, (β) el grupo (1) La serie está marcada por la
y (γ) la clase. Los colectivos tie- alienación (en términos marxistas),
nen una suerte de estilo común de que la primera fase sartreana (la
actuación. El que está dentro del fenomenológica) llamaba mala fe.
13 Nuestro Poder Judicial ha optado por la escuela roxiniana en la autoría mediata dentro de aparatos organizados de
poder, dentro de la que son tanto responsables el que da la orden como quienes la ejecutan. Así ha sucedido en las
dos sentencias emitidas bajo dicha figura:
• Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso
- Sentencia de la Sala Penal Nacional en el Expediente acumulado Nº 560-03, del 13OCT2006
- Las sentencias de los ejecutores son multitud. Se trata de todas las condenas formuladas contra terroristas de
Sendero Luminoso, emitidas por hechos realizados antes de la captura de este nefasto delincuente.
- Llama la atención el voto singular de don Javier Villa Stein (2ª Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema;
resolución sobre el R.N. Nº 5385-2006, del 14DIC2007) en que vota por que el reo sea considerado coautor,
y no autor mediato, justamente porque los ejecutores materiales ya estaban condenados (en la autoría mediata
clásica, los ejecutores no son por definición penalmente responsables)
• Alberto Kenya Fujimori Fujimori
- Su condena fue emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, dentro del Expediente AV Nº 19-
2001, sentencia del 07ABR2009
- Los ejecutores fueron condenados en sentencia emitida dentro del Expediente Nº 28-2001, emitida por la Pri-
mera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 01OCT2010
- Ambas condenas fueron ratificadas en los respectivos recursos de nulidad.
14 “[…] se debe aclarar que en el actuar del autor mediato ya no se habla de dominio del hecho como dominio de la
acción, sino del dominio de la voluntad, ya que es el autor mediato quien controla la voluntad del mediador, mien-
tras que el control de la acción como suceso fáctico y materialmente verificable está en manos del ejecutor, como
causante del resultado buscado bajo motivaciones subjetivas que poco daban paso a considerar el actuar de quien
controla la voluntad del mediador como instrumento, por lo que la figura de la autoría mediata se constituye bajo
este campo en un importante avance doctrinal y, más allá de eso, es un avance de alcance práctico como hito jurí-
dicamente viable y aplicable en el campo penal” (Huertas Díaz, Amaya Sandoval, & Malte Ruano, 2013, p. 85).
i. Se trata en suma de individuos que de casi todos los integrantes del
se dejan alienar por el colectivo. Es colectivo, por orden de su líder16
decir, se insertan allí y deciden que
(2) El grupo –en cambio– tiene
el colectivo decida por ellos15. el balance entre lo colectivo y lo
ii. En términos penales: tienen individual.
acción, pero no llegan a la tipicidad i. Es cierto que Sartre remarca las
subjetiva (esa acción es la decisión tintas en el hecho de la actuación
de una voluntad humana, pero toda- conjunta del grupo (pactum socie-
vía no está teñida de conciencia de tatis) y no tanto en las relaciones
la tipicidad objetiva, y menos de la jerárquicas en su interior (pactum
conciencia del injusto). subiugandi). Así la cita que hici-
iii. El típico ejemplo es el de un mos supra (Arias, 1969, p. 155)
cuerpo castrense y su lema las ii. Pero al hablar de los cinco ele-
órdenes se cumplen sin dudas ni mentos (juramento, libertad, la fra-
murmuraciones. La orden cas- ternidad que se genera, la violencia
trense parte del supuesto de que que puede ejercerse sobre quienes
será irrelevante la libertad del indi- intenten abandonarlo y el poder
viduo. Se espera que el integrante jurisdiccional creado) tenemos ya
cumpla como autómata la orden los fundamentos de la existencia
dada. Todo lo que corresponda con de un aparato organizado de poder.
analizar y deliberar si lo ordenado
a. Voluntad de formar el grupo.-
es lo mejor o lo más conveniente
El juramento y la libertad hablan
queda en quien da la orden. El de una decisión consciente de
subordinado sólo debe obedecer. integrar el grupo.
iv. Por cierto, algo semejante b. Resultado subjetivo de haber ya
sucede en los colectivos marcados formado el grupo.- La fraternidad
por el fanatismo, que exijan que es sin duda una mediación: es más
la voz del líder debe ser seguida que la decisión previa de integrar el
sin ningún margen de duda. En grupo.
la tragedia del suicidio colectivo
de la secta El templo del pueblo, c. Resultado objetivo de haber ya
se llegó al extremo del suicidio formado el grupo.- La violencia
15 Sartre ha afirmado (ver la cita a que se refiere el ítem Nº IV)C)1)(iii)(a)(2)i) que estamos condenados a ser libres.
Pareciera que la alienación (o mala fe) fuese una renuncia y un escape de la libertad. No obstante, decidir que un
colectivo me representa, o encarna la libertad, o el bien o la justicia, etc., es también ejercer la libertad. En la
misma obra, el autor expresa cómo es que uno decide qué elementos de la realidad tomará como signos o como
emblemas. El que actúa movido por la inspiración de Dios, en realidad ha decidido que ciertas cosas que le suceden
son un mensaje de Dios; el que cree que un fracaso es signo de que debe optar por tal otra opción vital, es que
ha decidido que ese fracaso significa tal cosa, etc. (Sartre, 1973, pp. 22-23, 34-36). Así que incluso quien decide
alienar su libertad a alguna clase de gurú o padrino mágico, o a un colectivo que encarna la bondad, está ejerciendo
su libertad. No hay escape.
16 Ver al respecto: https://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/11/151117_jonestown_guyana_suicidio_colectivo_
testimonio_amv y https://www.abc.es/historia/abci-misterio-sin-resolver-jonestown-suicidio-cianuro-918-hom-
bres-mujeres-y-ninos-201605240236_noticia.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F, entre otras reseñas
periodísticas.
ESPECIAL
contra los que intenten apartarse y alrededor de una persona específica)

la jurisdicción (entendida como con- o al momento político que se viva o
trol disciplinario para hacer respetar las modas que pasen en la sociedad
las decisiones grupales y resolución por fuera del grupo17.
de conflictos surgidos en el interior)
(3) Si esta estructura se aplica a
nos habla decididamente de lo que
un grupo que se dedique a come-
Sartre llamaba un conjunto práctico.
ter delitos, ya nos explicamos
Ya el grupo es más que la mera
los rasgos de la autoría mediata
voluntad de sus integrantes. Ello
dentro de aparatos organizados de
se nota en al menos dos factores:
poder18. Sobre todo:
1. El grupo continúa con sus mis-
mas prácticas, sin importar que i. El que el líder tenga dominio de
haya variaciones paulatinas de los la voluntad sin tener dominio del
integrantes (muertes y retiros frente hecho.- Es la praxis del grupo lo
a ingresos de nuevos integrantes). que explica la probabilidad razo-
nable de que si se dio la orden,
2. El novato, más pronto que esta se cumplirá, aunque no se
tarde, se adecua a la misma pauta sepa exactamente quién la ejecu-
de acción del resto del grupo. tará y cómo específicamente.
iii. Por tanto, casi se puede confiar ii. La fungibilidad de los ejecuto-
en que mientras el grupo sea tal, res.- Se puede afirmar que es el
uno hallará ciertos elementos que grupo el que ejecutará la orden, y
superviven a quien quiera sea el líder que esa actuación se hará por medio
(salvo los grupos que se generan de cualesquiera de sus integrantes.
17 Ejemplos absolutamente hipotéticos (cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia):

• Una rama castrense cuyos jerarcas siempre tienen una determinada configuración étnica y que son en general
bastantes conservadores
• Una entidad pública que se niega sistemáticamente a actualizarse tecnológicamente, y que, pese a los avances
de la informática, siguen con formas de organizar la información y hasta con el vocabulario de la era predigital.
• Una agrupación religiosa cuyo clero no solo sigue teniendo marcada predilección por la pederastia, sino igual-
mente una tendencia a encubrir dicho crimen nefando.
• Una entidad vinculada con el control social, que tiene animadversión hacia otra entidad, vinculada por la per-
secución punitiva. La primera entidad no solo dejó de realizar cierta función que ahora está a cargo de la se-
gunda, sino que además el orden normativo dispone que haya una cierta subordinación de la primera respecto
de la segunda. El tiempo pasado desde aquel cambio es tan antiguo que prácticamente ningún integrante de la
primera entidad que estaba en actividad al momento del cambio, sigue en actividad ahora.
• Los integrantes de los sindicatos de cierta zona de la ciudad se adscriben a partidos y a líderes políticos de una
cierta tendencia ideológica, mientras que los integrantes de los sindicatos de cierta rama de la producción se
adscriben a un cierto otro partido político rival de la primera tendencia.
Con diverso grado, vemos que las pautas de acción de esos grupos se mantienen y que personas que acaso tenían
pautas de pensamiento y de conducta muy diversas, unifican dichas pautas conforme lo que prescribe el grupo, una
vez que ingresan a este. Ya se puede decir: el grupo es así, el grupo actúa así. Y ya no interesa mucho qué perso-
nas conforman el grupo en un momento dado.
18 Fijémonos en esta cita: “Para la sentencia, la autoría mediata por organización requiere de la presencia de ‘pre-
supuestos y requisitos funcionales’. Estos serían i) el poder de mando; ii) la desvinculación de la organización
del ordenamiento jurídico; iii) la fungibilidad del ejecutor inmediato; y iv) la elevada disposición del ejecutor
hacia el hecho. La Corte clasifica a su vez estos requisitos en dos niveles, un nivel objetivo y un nivel subjetivo.
(4) La institución jurídico penal de una estructura paralela que se
la obediencia debida (artículo 20.9 supone no le es exigible de suyo
del CP) tiene un límite: que la desde su membresía en la serie.
orden tenga fumus boni iuris. Ello ii. Es cierto que uno no puede
nos dice dos cosas: “bajarse de” su libertad. Pues
i. Un colectivo puede ser a la vez incluso si una ha decidido seguir
una serie (bajo cierto punto de órdenes “sin dudas ni murmu-
vista) y un grupo (bajo otro punto raciones”, deberá analizar si la
de vista). La entidad castrense es orden al menos formalmente apa-
un buen ejemplo. rece como “obedecible”. Y se es
responsable si no lo fuera (tanto
a. Si se trata de las acciones que en el sentido moral sartreano,
(tienen la apariencia de que) son como en el jurídico penal).
las habituales de la entidad, se
espera que haya una actuación b. Hecho ello, ya no es imprescindible
bajo la lógica de una serie. Y así que el autor deba tener –como ya
sucede normalmente. hemos dicho– los deberes funciona-
riales que posibilitan ser autor de un
b. Pero si se trata de una orden que delito funcional.
sea contraria a la actividad habi-
tual de la entidad entonces suce- (i) Si en una municipalidad distrital se
den dos cosas: ha montado un grupo de poder orga-
nizado para cometer delitos, tendre-
1. Las relaciones jerárquicas ofi- mos que el alcalde ordena que se
ciales sirven de base para que haya dé la buena pro a cierta empresa.
relaciones jerárquicas paralelas
para esas actividades “extras”: (ii) Formalmente hablando, el
quien tiene el mayor rango en alcalde no es el funcionario encar-
el esquema oficial, también lo gado de otorgar la buena pro y
tendrá en ese esquema paralelo. usualmente no participa en los
Si en la estructura del colectivo procesos de contratación estatal.
como serie, A manda sobre B y Por tanto, no podría tener en prin-
éste sobre C, así también sucederá cipio ninguna intervención en el
usualmente en la estructura del delito de colusión, a no ser como
colectivo como grupo. extraneus instigador.
2. El integrante tiene que ejercer (iii) Pero es evidente que el rol del
su libertad para decidir formar alcalde es mucho mayor que el de
El primero comprendería al ‘poder de mando’ y ‘la desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de
poder’. El poder de mando ‘resulta trascendental para materializar el dominio de la organización’, mientras que
la desvinculación del derecho ‘le dará mayor solidez a este dominio’” (Pariona Arana, 2010-2011, p. 296). Al ser
una excelente síntesis del pensamiento roxiniano, no se puede estar en desacuerdo. La pregunta es: ¿qué hace que
haya poder de mando y elevada disposición del ejecutor hacia el hecho, si a la vez el grupo está desvinculado
del ordenamiento jurídico? La dogmática no lo explica. Se limita a decirnos que, si eso se da, estaremos ante
un aparato organizado de poder. Pero entender cómo se da ello, también ayuda para entender y definir mejor la
responsabilidad por intervenir en actos delictivos bajo ese esquema. Es decir: entender cómo, también ayuda
a entender qué.
ESPECIAL
un mero instigador. Él domina la 3. La existencia de participación mediata (y

voluntad de quienes sí otorga- no solo autoría mediata)
rán la buena pro.
(iv) Mirar las cosas desde la perspec- Referencias
tiva de quien individualmente
tiene la función de otorgar la Arias, M. D. (1969). [Reseña sobre] Sotelo Igna-
buena pro, y no de la perspec- cio: Sartre y la razón dialéctica. Tarea. (2),
tiva de un grupo organizado pp. 151-156. Recuperado de: <https://tin-
actuando, es pecar de miopía. yurl.com/y8d7877e>.
(v) La perspectiva satreana del con- Cardona Andújar, J. (2013). Epistemología del
junto práctico ayuda a saber docente. Madrid: UNED.
(a) Analizar mejor quién es la per- Fernández, J. Á. (2017). La interpretación con-
sona que realmente tiene bajo su forme con la constitución en los límites
decisión la realización del delito. del mandato de certeza. Revista chilena de
(b) Cómo es que pese a lo ante- derecho, 44(3), pp. 653-675. Recuperado
rior, los ejecutores que obedecen de: <https://tinyurl.com/yc7m5jwv>.
son también responsables.- Su sub- Huertas Díaz, O.; Amaya Sandoval, C. y Malte
ordinación dentro del esquema de Ruano, G. D. (2013). Autoría mediata a tra-
la serie (la jerarquía oficial de la vés de aparatos organizados de poder. Tras
municipalidad) no los obligaba a la sombra del mando fugitivo: del dominio
obedecer las órdenes dadas dentro y la instrumentalización del delito. Opinión
del esquema del grupo (organizado jurídica, 12(23), pp. 81-98.
de poder) que se armó como algo
paralelo a la estructura oficial. Jakobs, G. (1998). La imputación objetiva en el
Derecho Penal. Lima: Grijley.
c. Lo importante es que el hombre de
atrás pueda generar que los que sí Pariona Arana, R. (2010-2011). El posiciona-
tienen deberes funcionariales espe- miento de la teoría de la autoría mediata por
cíficos puedan actuar conforme la organización en la jurisprudencia peruana.
voluntad de aquél. Es lo que sería el Análisis de la fundamentación dogmática
instigador, si no fuera porque estamos de la Sentencia de la Corte Suprema contra
en un aparato organizado de poder. Alberto Fujimori. Revista Oficial del Poder
Judicial, 4-5(6-7), pp. 291-302.
VI. Hacia una conclusión Sartre, J. P. C. (1963). Crítica de la razón dia-
léctica. (Vol. I). Lamana, M. (trad.). Bue-
Comprobar las nuevas formas de criminali- nos Aires: Losada.
dad debe poder permitir incluir:
Sartre, J. P. C. (1963). Crítica de la razón dia-
1. La existencia de aparatos organizados de léctica (Vol. II). Lamana, M. (trad.). Bue-
poder también para los delitos funcionaria- nos Aires: Losada.
les (con la corrupción incluida), que pue- Sartre, J. P. C. (1973). El existencialismo es un
den tener un esquema de poder paralelo al humanismo. Buenos Aires: Sur.
oficial, sin que por ello se identifiquen
Villavicencio Terreros, F. (2010). Derecho
2. La existencia de participación en una Penal. Parte general. (1ª ed. 3ª reimp.).
participación Lima: Grijley.
EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
Y DESPENALIZACIÓN EN EL NUEVO CONTEXTO
DEL COVID-19
Marcial Eloy Páucar Chappa*
RESUMEN
El autor desarrolla la estructura típica del delito de omisión de asistencia familiar y den-
tro de ella aspectos fundamentales tales como el bien jurídico protegido, el(los) sujeto(s)
activo(s) y pasivo(s), el objeto del delito, la conducta típica, entre otros. Asimismo, se ocupa
de las consecuencias jurídicas de este delito y de la ejecución de la sentencia, y hace especial
énfasis en la conversión de penas en ejecución durante la cuarentena por el COVID-19,
señalando que si bien es un procedimiento operativo que suprime la formalidad de la
audiencia, cumple su finalidad al poner en salvaguarda el pago de la deuda alimenticia.
alimentarios, esto es, que con una base cons-

MARCO NORMATIVO
titucional se proteja más allá de los aspectos
• Código Penal: arts. 13 y 149 materiales, las implicancias directas con el
derecho fundamental a la dignidad humana y
PALABRAS CLAVE: Sujeto activo / Sujeto pasivo /
Objeto del delito / Concurso de delitos / Ejecución de la a la salvaguarda de su integridad.
sentencia / COVID-19
No le faltaron razones al Tribunal Constitu-
Recibido: 15/06/2020 cional, en la Sentencia N° 09068-2005-HC/
Aprobado: 20/06/2020 TC, caso Carlos Yupanqui Panez, funda-
mento jurídico quinto, para establecer dicha
base constitucional y consustancial a la obli-
I. Conceptos generales
gación de deberes alimentarios:
La Constitución Política del Estado en su En nuestro ordenamiento constitucional,

artículo 2, inciso 24, literal c), señala: “No en principio, no cabe la prisión por deu-
hay prisión por deudas. Este principio no das. Sin embargo, nuestra propia Ley Fun-
limita el mandato judicial por incumpli- damental ha establecido una excepción a
miento de deberes alimentarios”. Quizás sea dicha regla, esto es, en el caso del incum-
esta la piedra angular que pueda definir la plimiento de deberes alimentarios. Ello
naturaleza de la obligación de los deberes tiene su fundamento en que, en tales casos,
* Fiscal provincial penal titular de Lima. Doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster
en Ciencias Penales por la Universidad San Martín de Porres. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos, Universidad San Martín de Porres y Academia de la Magistratura.
ESPECIAL
están de por medio, no cuestiones pecu- contra la familia”, específicamente dentro

niarias o materiales, sino la tutela de los del Capítulo IV “Omisión de asistencia fami-
derechos fundamentales como la dignidad liar”. Aun cuando el bien jurídico protegido
de la persona humana, la vida, la salud y esté relacionado a la familia, se debe precisar
la integridad física y psicológica del ali- que es algo más específico que aquella, esto
mentista. Esta es la razón por la cual, de es, los deberes especiales asistenciales al que
acuerdo con la Constitución, el juez, en están obligados por ley. En el mismo sen-
este supuesto, tiene la facultad y la compe- tido, se ha afirmado que “no se protege toda
tencia para ordenar la restricción del dere- la familia, sino específicamente, deberes de
cho a la libertad personal del obligado. tipo asistencial, donde prevalece aún más
la idea de seguridad de las personas afecta-
Finalmente, cabe resaltar que, si bien el das que la propia concepción de la familia”
Estado inició con el Decreto de Urgencia (Bramont-Arias Torres y García Cantizano,
N° 008-2020, publicado el 9 de enero de 2010, p. 175).
2020, una nueva política criminal de despe-
nalización –por “potenciación”–, mediante La Corte Suprema de Justicia de la Repú-
la aplicación automática de la conversión de blica, en cuanto al bien jurídico protegido
penas en ejecución para los delitos de omisión en el delito de omisión de asistencia fami-
de asistencia familiar, también es que, bajo el liar, también ha emitido un pronunciamiento
contexto de COVID-19, se han introducido en el Acuerdo Plenario Extraordinario
nuevas modificaciones que en lo sustancial N° 02-2016/CIJ-116, fundamento jurídico
suprimen la realización de la audiencia para la décimo cuarto, apartado B, en el cual esta-
aplicación automática de dicha alternativa a la bleció que:
pena privativa de la libertad, salvaguardando
el pago de la deuda alimenticia, pero esta vez Los delitos de omisión de asistencia
con el objetivo político-criminal de reducción familiar vulneran las obligaciones civi-
del hacinamiento penitenciario. les impuestas a quienes tienen familia y
lesionan y/o ponen en peligro, por los
II. Análisis de la estructura típica del actos abusivos de aquellos, la propia
delito de omisión de asistencia existencia y demás condiciones de vida
familiar de los alimentistas, limitando sensible-
mente su derecho de participación social.
La redacción actual del artículo 149 del En consecuencia, el ámbito de protección
Código Penal (en adelante, CP) establece: se funda en la “seguridad” de los pro-
pios integrantes de la familia, basadas en
El que omite cumplir su obligación de pres- deberes asistenciales y cuya infracción es
tar los alimentos que establece una resolu- la base del reproche penal.
ción judicial será reprimido con pena pri-
vativa de libertad no mayor de tres años, De esta forma podemos concluir, en cuanto
o con prestación de servicio comunitario al bien jurídico protegido, bajo una perspec-
de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin tiva funcionalista, que se protege la segu-
perjuicio de cumplir el mandato judicial. ridad e integridad de los miembros de la
familia desde la perspectiva del derecho de
1. Bien jurídico protegido los alimentistas al pago de una pensión que
debe cumplirse en los modos fijados en la
El delito de omisión de asistencia familiar ley. En consecuencia, el bien jurídico sería
se encuentra dentro del Título III “Delitos “la efectiva capacidad de recibir el pago de
una pensión de alimentos obtenida judicial- el pago de la pensión en cantidad propor-
mente por parte del alimentista”. cional a sus respectivas posibilidades. Sin
embargo, en caso de urgente necesidad
2. Sujeto activo y sujeto pasivo y por circunstancias especiales, el juez
puede obligar a uno solo a que los preste,
No nos encontramos frente a un delito común, sin perjuicio de su derecho a repetir de
sino ante un delito especial, donde el sujeto los demás la parte que les corresponda”.
activo es un agente cualificado, es decir,
aquel que el ordenamiento jurídico obliga al A esto se debe añadir que es posible esta-
pago de una pensión alimentos. En ese sen- blecer una pensión de alimentos entre los
tido, las posibilidades legales son múltiples, excónyuges. El artículo 350 del CC así lo
pues, no solo podrá ser el padre respecto a contempla:
sus hijos, sino que también podrían aparecer
Si se declara el divorcio por culpa de uno
otros supuestos como la madre en relación
de los cónyuges y el otro careciere de
con sus hijos, el hijo mayor de edad en rela-
bienes propios o de gananciales suficien-
ción a sus padres ancianos, el padre respecto
tes o estuviere imposibilitado de trabajar
su hijo mayor de edad, entre otros. De esta
o de subvenir a sus necesidades por otro
manera, también se puede afirmar que el
medio, el juez le asignará una pensión
sujeto pasivo no solo podrá ser el hijo, sino
alimenticia no mayor de la tercera parte
también un padre, una madre, un hijo mayor
de la renta de aquel.
de edad en determinados casos, etc.
Por ello, resulta aceptable también, aunque
Bajo esos alcances, existe una regla general
no sea lo más común, que el sujeto activo y el
que define el artículo 474 del Código Civil
sujeto pasivo puedan ser excónyuges.
(en adelante CC): “Se deben alimentos recí-
procamente: 1. Los cónyuges; 2. Los ascen-
dientes y descendientes; 3. Los hermanos”. 3. Objeto del delito
Con respecto a esta disposición legal, se
El objeto del delito de omisión de asistencia
deben hacer algunas precisiones contempla-
familiar es la pensión de alimentos. En ese
das también en el mismo cuerpo normativo.
sentido, nuestro ordenamiento jurídico ha
En el caso de prelación de obligados a pasar
regulado la noción de alimentos en el artículo
alimentos, el artículo 475 establece: “Los
472 del Código Civil (modificado por Ley
alimentos, cuando sean dos o más los obliga-
N° 30292, publicada el 28 de diciembre de
dos a darlos, se prestan en el orden siguiente:
2014):
1. Por el cónyuge; 2. Por los descendien-
tes; 3. Por los ascendientes; 4. Por los her- Se entiende por alimentos lo que es
manos”. También el caso de gradación por indispensable para el sustento, habita-
orden de sucesión legal, el artículo 476 ción, vestido, educación, instrucción y
señala: “Entre los descendientes y los ascen- capacitación para el trabajo, asistencia
dientes se regula la gradación por el orden médica y psicológica y recreación, según
en que son llamados a la sucesión legal del la situación y posibilidades de la familia.
alimentista”. Asimismo, se prevé el caso de También los gastos del embarazo de la
prorrateo de alimentos en el artículo 477, el madre desde la concepción hasta la etapa
cual tiene la siguiente fórmula legal: de postparto.
Cuando sean dos o más los obligados a Deben diferenciarse entonces tres supues-
dar los alimentos, se divide entre todos tos: i) pago de liquidación de pensiones
ESPECIAL
penal por el delito de omisión de asistencia

Comentario relevante del autor familiar. Sobre este debate, la Corte Superior
de Justicia de Apurímac en el Pleno Jurisdic-
cional Distrital en Materia Penal y Civil ha
En cuanto al bien jurídico protegido, acordado que:
se protege la seguridad e integridad
de los miembros de la familia desde Se debe considerar que la liquidación de
la perspectiva del derecho de los ali- pensiones devengadas ha generado un
mentistas al pago de una pensión que proceso penal por omisión a la asisten-
cia familiar, lo que implica que en dicho
debe cumplirse en los modos fijados
proceso se viene conminando su cum-
en la ley. En consecuencia, el bien
plimiento, por lo que corresponde efec-
jurídico sería “la efectiva capacidad
tuar una nueva liquidación de pensión
de recibir el pago de una pensión de devengadas únicamente a partir del día
alimentos obtenida judicialmente por siguiente a la anterior liquidación de pen-
parte del alimentista”. siones alimenticias devengadas, es decir,
no se debe sumar el monto de la liqui-
dación anterior a la nueva liquidación,
devengadas; ii) pago de pensiones devenga- lo que ayuda a [que] los jueces penales
das; y, iii) pago de reparación civil. La pri- tengan un nuevo periodo y monto de pen-
mera de ellas es la que constituye el objeto siones devengadas y no transgredan el
del delito de omisión de asistencia familiar, principio del ne bis in ídem (en cuanto
pues es aquella que fija el juez civil compe- al periodo y monto que el juzgado en
tente para establecer las pensiones de ali- otro proceso penal). Debiendo el juzgado
mentos dejadas de pagar luego de haberse penal informar con la sentencia al juz-
pronunciado en una resolución judicial. En gado de paz letrado.
cambio, el segundo se refiere a aquellas que
tomando como referencia la pensión defi- 4. Conducta típica
nitiva se genera desde el momento de la
notificación de la demanda al obligado hasta El tipo penal de omisión de asistencia fami-
que inicia su pago. En tal sentido, no se con- liar se configura como un delito de infrac-
figura el delito cuando el obligado pese a ción de deber, esto es, de pagar una pensión
ser renuente al pago de las pensiones deven- de alimentos ordenada judicialmente. Ahora
gadas viene cumpliendo con pasar su pen- bien, el delito de omisión de asistencia fami-
sión alimenticia mensual tal como ordena liar hace referencia a una obligación que
la sentencia en el proceso sobre alimentos ha de estar establecida mediante resolución
(Salinas Siccha, 2013, p. 458). Por último, judicial, siendo irrelevante si se trata de un
el pago de la reparación civil no comprende auto –por ejemplo, una resolución de asig-
los intereses legales que forman parte de la nación provisional de alimentos–, o de una
liquidación de pensiones devengadas. sentencia, si se encuentra firme o no, o si
ha sido emitida en primera o segunda ins-
Un problema que puede presentarse sobre tancia. Adicionalmente, no se requiere que
el objeto del delito a determinar es si debe dicha “resolución judicial” haya sido emitida
efectuarse la nueva liquidación de pensión por un juez civil o de familia, pues también
de devengados sin acumular la liquidación puede ser emitida bajo otras circunstancias.
anterior, porque esta ya generó un proceso Así, el artículo 178 del CP, en el ámbito de
los delitos de violación de la libertad sexual, del CP de Guatemala que señala que: “El
regula: “En los casos comprendidos en este autor no quedará eximido de responsabilidad
capítulo, el agente será sentenciado, además, penal, por el hecho de que otra persona los
a prestar alimentos a la prole que resulte, hubiere prestado”.
aplicándose las normas respectivas del
Código Civil”. De la misma forma, la Corte Suprema de Jus-
ticia, en el Acuerdo Plenario Extraordinario
En ese mismo sentido, el maestro Prado N° 02-2016/CIJ-116, fundamento jurídico 15,
Saldarriaga (2017) ya había acuñado dichos ha señalado que:
postulados incluyendo el original criterio del
“doble incumplimiento”: El delito de omisión de asistencia fami-
liar, por su propia configuración típica,
Dicho delito se manifiesta como el incum- exige la previa decisión de la justicia
plimiento doloso de la obligación judicial- civil que se pronuncie acerca del derecho
mente establecida de prestar alimentos. Se del alimentista y de la obligación legal
trata, pues, de un delito de omisión propia del imputado, de la entidad del monto
donde la acción esperada que omite reali- mensual de la pensión de alimentos y del
zar el autor del delito se manifiesta como un objetivo incumplimiento del pago, previo
doble incumplimiento. En primer lugar, del apercibimiento, por el deudor alimenta-
marco legal pertinente del CC que le impone rio. Es claro que tales elementos no son
formalmente la obligación de acudir alimen- los únicos para fundar el juicio de culpa-
tos al sujeto pasivo. Y, en segundo lugar, de bilidad ni necesariamente determinar la
un mandato judicial que dispone el cumpli- imposición de una sentencia condenato-
miento incondicional de dicha obligación en ria –la posibilidad de actuar es esencial,
la forma, extensión y plazo que fija una sen- pues lo que se pena no es el “no poder
tencia (p. 79). cumplir”, sino el “no querer cumplir”
(STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la
En la doctrina, también se ha explicado que la consecuencia de la cláusula general de
conducta típica está vinculada siempre a una salvaguarda propia de los comportamien-
omisión a partir de un mandato judicial, y no tos omisivos, según la cual solo comete
a un acuerdo privado extrajudicial, esto es, un delito de dicha estructura quien omite
que “el comportamiento consiste en omitir la conducta debida pudiendo hacerlo
el cumplimiento de la prestación de alimen- [Prats Canut, José Miguel. Comentarios,
tos establecida por una resolución judicial” Obra citada, p. 459]–, pero son suficien-
(Bramont-Arias Torres y García Cantizano, tes –vista la corrección del juicio civil,
2010, p. 176). y siempre que sea así– para estimar en
clave de evidencia delictiva –y en prin-
Adicionalmente, se debe precisar que en el cipio–, la admisión y procedencia del
Derecho comparado podemos encontrar, con proceso inmediato, que no lo es necesa-
relación a la consumación, algunas fórmulas riamente para la condena.
legales interesantes como el tercer párrafo
del artículo 185 del CP de Costa Rica que Por otro lado, en el derecho comparado tam-
establece que: “La responsabilidad del autor bién podemos comentar lo regulado en la
no queda excluida por el hecho de que otras legislación española, la cual en el artículo
personas hayan proveído medios de subsis- 227 del CP español –delitos contra los dere-
tencia”, o el segundo párrafo del artículo 242 chos y deberes familiares– ha previsto:
ESPECIAL
1. El que dejare de pagar durante dos En Colombia, el artículo 233 del CP regula el
meses consecutivos o cuatro meses delito de inasistencia alimentaria:
no consecutivos cualquier tipo de
prestación económica a favor de su El que se sustraiga sin justa causa a la
cónyuge o sus hijos, establecida en prestación de alimentos legalmente debi-
convenio judicialmente aprobado o dos a sus ascendientes, descendientes,
resolución judicial en los supuestos adoptante o adoptivo o cónyuge, incu-
de separación legal, divorcio, decla- rrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años
ración de nulidad del matrimonio, y multa de diez (10) a veinte (20) salarios
proceso de filiación, o proceso de ali- mínimos legales mensuales vigentes.
mentos a favor de sus hijos. En este ordenamiento jurídico dejan a buen
Aquí se implementan oportunamente pla- recaudo la posibilidad de una causa de justi-
zos fijos de incumplimiento, a diferencia de ficación, como bien lo puede ser la capacidad
nuestro tipo penal que no los establece para económica del agente.
lo correspondiente a la liquidación de pen- En el sistema costarricense, se tipifica el
siones devengadas. delito de incumplimiento de deber alimenta-
rio en su artículo 185 del CP, el cual regula:
En Argentina, la Ley N° 13.944 –B.O.
3/11/1950– incorporó el delito de incumpli- Se impondrá prisión de un mes a dos años
miento de los deberes de asistencia fami- o una multa igual a la mitad del salario
liar en dicho ordenamiento jurídico. Así, el mínimo establecido por la Ley N° 7337,
artículo 1 señala que: del 5 de mayo de 1993, al padre, adop-
tante, tutor o guardador de un menor de
Se impondrá prisión de un mes a dos años dieciocho años o de una persona que no
o multa de setecientos cincuenta a veinti- pueda valerse por sí misma, que delibera-
cinco mil pesos a los padres que, aun sin damente, mediando o no sentencia civil,
mediar sentencia civil, se substrajeran a omita prestar los medios indispensables
prestar los medios indispensables para la de subsistencia a los que está obligado
subsistencia a su hijo menor de dieciocho (...). La misma pena se les impondrá a los
años, o de más, si estuviere impedido. obligados a brindar alimentos.
Asimismo, el artículo 4 agregó al artículo 73 En caso de El Salvador, el primer artículo
del CP el siguiente inciso: “Incumplimiento 201 del CP regula el delito de incumpli-
de los deberes de asistencia familiar, cuando miento de los deberes de asistencia econó-
la víctima fuere el cónyuge1”. Aquí podemos mica del modo siguiente:
advertir que se sanciona penalmente, incluso
sin la necesidad de que exista una sentencia Toda persona sujeta al pago de la obliga-
de por medio, lo cual tendría sustento úni- ción alimenticia en virtud de sentencia
camente en un incumplimiento en el fuero definitiva ejecutoriada, resolución de la
civil, sin la necesidad de que exista un reque- Procuraduría General de la República,
rimiento judicial. convenio celebrado ante esta o fuera de
1 El artículo 73 del CP argentino fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 24.453 B.O. 7/3/1995, y posteriormente
por el artículo 3 de la Ley N° 27147 B.O. 17/6/2015.
ella, que deliberadamente la incumpliera, Finalmente, en Panamá también se regula en
será sancionada de veinticuatro a cua- el artículo 211 del CP el delito de elusión de
renta y ocho fines de semana de arresto. obligación alimentaria:
La legislación guatemalteca también regula Quien sin justa causa se sustraiga o se

en forma similar el delito de negación de asis- niegue, eluda, incumpla o abandone su
tencia económica, en el artículo 242 del CP: obligación alimentaria o sus deberes y
obligaciones inherentes a la patria potes-
Quien, estando obligado legalmente a tad a sus descendientes o sus ascendien-
prestar alimentos, en virtud de sentencia tes o a quien tenga derecho legalmente a
firme o de convenio que conste en docu- ello será sancionado con uno a tres años
mento público o auténtico, se negare a de prisión o arresto de fines de semana o
cumplir con tal obligación después de ser trabajo comunitario.
legalmente requerido, será sancionado con
prisión de seis meses a dos años, salvo que 5. Delito de omisión propia
probare no tener posibilidades económi-
cas para el cumplimiento de su obligación. Existen dos modalidades en los tipos penales
de omisión, la omisión propia y la omisión
En Honduras, se prevé y sanciona el delito impropia. Mientras que el delito de omisión
de negación de asistencia familiar, concreta- propia se caracteriza por estar expresamente
mente en el artículo 177 del CP: señalado en la estructura típica de uno de los
Quien estando obligado legalmente, o tipos penales de la parte especial del Código
en virtud de sentencia firme, después de Penal o leyes especiales complementarias, en
haber sido requerido fehacientemente, el caso del delito de omisión impropia, esta no
dejare sin justa causa de proveer a la sub- está descrita expresamente en un tipo penal,
sistencia del cónyuge, de los hijos meno- sino que deberá determinarse en función de
res de veintiún (21) años o del pupilo bajo la interpretación de un tipo penal de acción
su guarda, será sancionado con reclusión comisiva con la fórmula general de la moda-
de uno (1) a tres (3) años. lidad omisiva configurada en el artículo 13
del CP:
En el sistema jurídico nicaragüense se
regula el delito de incumplimiento de los El que omite impedir la realización del
deberes alimentarios, específicamente en el hecho punible será sancionado:
artículo 217a del CP: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo
Se impondrá pena de prisión de seis o si crea un peligro inminente que fuera
meses a dos años e inhabilitación espe- propio para producirlo; y,
cial por el mismo período para ejercer los 2. Si la omisión corresponde a la realiza-
derechos derivados de la relación padre, ción del tipo penal mediante un hacer.
madre e hijos, guarda o tutela a:
La pena del omiso podrá ser atenuada.
a) Quien estando obligado a prestar ali-
mentos conforme la ley de la materia, En efecto, el tipo penal de omisión de asis-
mediando resolución provisional o defini- tencia familiar es un delito de omisión pro-
tiva u obligación contractual, o mediante pia debido a que es la misma ley la que ha
acuerdo ante cualquier organismo o insti- configurado en qué consiste dicha omisión:
tución, deliberadamente omita prestarlos. “incumplimiento de pensión de alimentos
ESPECIAL
determinada judicialmente”. Tal conclusión Esta obligación de pago de alimentos debe

ha sido arribada por varios sectores de la realizarse en la forma y monto que determine
doctrina, al afirmar que el delito de omi- el juez de familia o civil. No obstante ello, si
sión de asistencia familiar es “un delito de en este ámbito judicial el obligado incumple
omisión propia, donde la norma de mandato el pago de la pensión no podría aún determi-
consiste en la obligación que pesa sobre narse la consumación del delito, toda vez que
el sujeto activo de cumplir con sus debe- nos mantenemos aún en el ámbito civil.
res legales de asistencia” (Bramont-Arias
Torres y García Cantizano, 2010, p. 176). Posteriormente, el beneficiario o beneficia-
Otros, en palabras más ilustrativas, han ase- rios, de manera directa, o a través de sus
verado que el delito de omisión de asisten- representantes legales, podrán acudir al juez
cia familiar: de familia o civil a efectos de solicitar una
liquidación de pensiones devengadas e inte-
[S]e constituye en un ejemplo represen- reses legales, y el requerimiento al obligado.
tativo de los delitos de omisión propia. Esta liquidación normalmente se encuentra
El agente omite cumplir con sus deberes delimitada a un periodo de tiempo específico.
legales de asistencia alimenticia, pese a
que existe una resolución judicial que así Una vez que el juez de familia haya apro-
lo ordena. El autor omite realizar lo que bado mediante resolución judicial la liqui-
se le exige a través de una orden judi- dación de pensiones devengadas, y el
cial, esto es, prestar los alimentos al agra- obligado no haya cumplido con realizar la
viado. (Salinas Siccha, 2013, p. 460) cancelación de la deuda alimentista, pre-
vio requerimiento judicial y apercibimiento,
recién el delito habrá quedado habilitado
6. Delito permanente
para su consumación al momento del último
Determinar la naturaleza jurídica del delito requerimiento hecho por el juez de familia,
de omisión de asistencia familiar tiene una donde el agente haya omitido realizar la
implicancia operativa y práctica en los pla- cancelación. Cuando se remite el caso a la
zos de prescripción. Por esta razón, explica- fiscalía penal, esta podrá optar por aplicar el
remos en un primer plano el paso previo a la principio de oportunidad o incoar el proceso
materialización del delito en el ámbito civil, inmediato.
y luego analizaremos la naturaleza perma-
nente de este tipo penal. Explicado este primer punto, abordaremos
cómo es que hemos llegado a determinar
Previamente se requiere una demanda de ali- la naturaleza jurídica del delito de omisión
mentos u otra demanda que pueda contener de asistencia familiar. Comenzaremos por
dicha pretensión en forma accesoria, inter- el bien jurídico protegido, que como ya se
puesta ante un juez de familia o civil, según explicó en líneas precedentes viene confi-
corresponda. Luego, dicha demanda y/o pre- gurado por “la efectiva capacidad de recibir
tensión debe ser declarada fundada y orde- el pago de una pensión de alimentos obte-
nar el pago de pensión de alimentos al ali- nida judicialmente por parte del alimentista”.
mentista por parte del obligado. Recuérdese Identificar el bien jurídico protegido es de
que el obligado puede ser el padre, la madre, suma importancia porque nos permite obser-
ambos, pero también los hijos respecto a la var de qué manera la conducta típica va a
obligación de prestar pensión de alimentos a lesionar o poner en peligro el bien jurídico
sus padres en casos de necesidad. tutelado, es decir, si se lesiona únicamente
con la materialización del delito o, por el
contrario, mantiene la lesión durante un Comentario relevante del autor
tiempo más prolongado.
Ahora bien, se puede advertir que como bien El delito de omisión de asistencia
jurídico se protege “la efectiva capacidad de familiar solo tiene circunstancias
recibir el pago de una pensión de alimen- agravantes específicas o especiales,
tos obtenida judicialmente por parte del ali- las cuales se dividen en tres grupos,
mentista”, por tanto, la omisión del deber el de primer nivel tiene una pena
especial no lesionará dicho bien jurídico
conminada no menor de uno ni
limitándose a un único momento, sino que
mayor de cuatro años de pena priva-
dicha transgresión recién cesará cuando se
tiva de libertad, el de segundo nivel
garantice y materialice el pago de la pensión
de alimentos ya sea porque el agente ha cum-
una pena conminada no menor de
plido extemporáneamente o debido al cobro dos ni mayor de cuatro años, y el de
coactivo conforme a los mecanismos legales tercer nivel tiene una pena conmi-
en la vía civil. nada no menor de tres ni mayor de
seis años.
La naturaleza jurídica del delito de omisión
de asistencia familiar como tipo penal per-
manente ha sido abordada por la doctrina intervalo, siendo el caso que tal estado
nacional desde hace más de dos décadas: de permanencia concluye cuando el
obligado, quien tiene el dominio de la
La naturaleza permanente del delito permanencia, voluntariamente decide
denota que la consumación se produce acatar la orden judicial o por la inter-
cuando el agente omite su obligación, vención de la autoridad judicial que
continuando mientras dure el estado de coactivamente le obliga a cumplir su
ilicitud. Por ser el ilícito de mera con- deber asistencial. No obstante, el delito
ducta y omisivo no cabe la tentativa, se ha perfeccionado. El cese de la per-
pues si la omisión se verifica, se tendrá manencia tiene efectos para el plazo de
delito consumado, y antes de esa omi- prescripción de acuerdo al inciso 4 del
sión no hay motivo para el castigo. En artículo 82 del Código sustantivo a par-
tal virtud, la lesión del bien jurídico no tir del día en que cesó la permanencia.
se produce de manera instantánea, con- (Salinas Siccha, 2013, p. 461)
secuentemente la prescripción comienza
a correr a partir de la cesación del estado En tanto que otro sector de la doctrina afirma
de incumplimiento. (Peña Cabrera, 1994, que:
p. 490)
[E]l delito se consuma en el momento de
También, se ha afirmado que: vencerse el plazo de requerimiento que
fuera formulado al sujeto activo, bajo
[E]l delito de omisión de auxilio fami- apercibimiento, por resolución judicial,
liar constituye un delito permanente. La sin que hasta el momento haya cumplido
omisión de cumplir con la resolución con la obligación de prestar los alimen-
judicial que obliga a pagar una pensión tos. No existe tentativa al ser un delito de
alimenticia mensual y por adelantado se omisión. (Bramont-Arias Torres y García
produce y permanece en el tiempo, sin Cantizano, 2010, p. 178)
ESPECIAL
7. Delito de peligro tiene una pena conminada no menor de tres

ni mayor de seis años de pena privativa de
El delito de omisión de asistencia familiar es libertad.
un delito de peligro debido a que no requiere
verificarse un resultado para la consumación 8.1. Circunstancia agravante de primer
del tipo penal, esto es, que, por ejemplo, se grado o nivel
cause algún perjuicio al alimentista. Así, la El segundo párrafo del artículo 149 del
doctrina ha afirmado que: Código Penal regula una circunstancia
agravante de primer grado o nivel que es la
[P]ara la ejecución del tipo no se requiere
siguiente:
la causación de un perjuicio efectivo, ya
que es suficiente con la puesta en peligro Si el agente ha simulado otra obligación
del bien jurídico protegido. Por eso se de alimentos en connivencia con otra per-
dice que es un delito de peligro. Es decir, sona o renuncia o abandona maliciosa-
basta con dejar de cumplir la obligación mente su trabajo la pena será no menor
para realizar el tipo, sin que sea necesario de uno ni mayor de cuatro años. (El
que debido a tal incumplimiento se cause resaltado es nuestro).
un perjuicio a la salud del sujeto pasivo.
(Bramont-Arias Torres y García Canti- Esta circunstancia agravante prevé dos
zano, 2010, p. 176) supuestos. El primer supuesto está referido
a un acto de simulación de una obligación de
Otro sector de la doctrina nacional ha seña- alimentos en connivencia con otra persona.
lado que el delito de omisión de asistencia En otras palabras, se requiere que el agente
familiar: otorgue una apariencia de legalidad a una
presunta obligación de alimentos que en la
[E]s un delito de peligro. La víctima no realidad no existe. Para la aplicación de esta
requiere probar haber sufrido algún daño circunstancia agravante la norma no exige
con la conducta omisiva del agente. Es que dicha simulación se haya canalizado a
suficiente que se constate que el obligado través de un proceso judicial y haberse obte-
viene omitiendo dolosamente su obliga- nido una demanda de alimentos, pues basta
ción de asistencia establecida por reso- que la simulación de una obligación de ali-
lución judicial para perfeccionarse el ilí- mentos sea idónea para la disminución legal
cito. (Salinas Siccha, 2013, pp. 454-455) de derechos alimentarios de los verdaderos
beneficiarios. Por ejemplo, piénsese en un
8. Circunstancias agravantes especiales acuerdo de conciliación extrajudicial simu-
lado entre el sujeto activo y sus progenito-
El delito de omisión de asistencia familiar,
res, donde el primero se obliga al pago de
como la mayoría de los delitos en nuestro
alimentos a favor de sus progenitores, pero
ordenamiento jurídico penal, solo tiene cir-
que en la práctica no se da, y que tiene como
cunstancias agravantes específicas o espe-
único propósito disminuir el porcentaje o
ciales. Dichas agravantes se dividen en tres
importe de su obligación alimentaria con sus
grupos, el de primer nivel tiene una pena
hijos.
conminada no menor de uno ni mayor de
cuatro años de pena privativa de libertad, el El segundo supuesto se encuentra relacio-
de segundo nivel tiene una pena conminada nado con una acción de renuncia o abandono
no menor de dos ni mayor de cuatro años de del trabajo, pero que implica un componente
pena privativa de libertad, y el de tercer nivel necesario para su configuración, esto es, en
forma maliciosa. Este último elemento sub- De forma muy similar el artículo 243 del CP
jetivo debe interpretarse como un acto conde Guatemala prevé: “La sanción señalada
trario a la buena fe. Por ejemplo, el sujeto en el artículo anterior, se aumentará en una
activo para evitar el pago de la deuda ali- tercera parte, cuando el autor, para eludir el
mentaria propicia su despido en su centro cumplimiento de la obligación, traspasare
de labores, ocasionando en forma intencio- sus bienes a tercera persona o empleare cual-
nal una falta muy grave como la ingesta de quier otro medio fraudulento”. El artículo
bebidas alcohólicas durante horario laboral, 178 del CP hondureño también resalta dicha
y que, si bien durante todos los años de jor- agravante: “Quien para eludir el cumpli-
nadas laborales nunca ha incurrido en una miento de la obligación alimentaria se coloca
infracción de ninguna naturaleza, en esta en situación de insolvencia, traspasa sus bie-
oportunidad maliciosamente busca por todos nes a terceras personas, simula obligacio-
los medios ser despedido definitivamente. nes o emplea cualquier otro medio fraudu-
lento, será sancionado con reclusión de dos
Resulta oportuno señalar que en el derecho (2) a cinco (5) años”. Asimismo, el segundo
comparado también se han regulado circuns- párrafo del artículo 217 del CP nicaragüense:
tancias agravantes ante figuras que eviden- “La pena será de dos a tres años de prisión,
cian la intención de evitar el pago de la obli- cuando el autor a sabiendas de su obliga-
gación de pensión de alimentos. Así, en el ción alimentaria se ponga en un estado en el
artículo 186 del CP de Costa Rica se señala: cual le sea imposible cumplir con su deber
alimentario o por haber empleado cualquier
El máximo de la pena prescrita en el
medio fraudulento para ocultar sus bienes, o
artículo anterior se elevará un tercio
haber renunciado o abandonado su trabajo
cuando el autor, para eludir el cumpli-
con el fin de evadir su responsabilidad”. Por
miento de la obligación alimentaria, tras-
último, el párrafo in fine del artículo 211 del
pasare sus bienes a terceras personas,
CP panameño también sanciona con mayor
renunciare a su trabajo o empleare cual-
pena la utilización de medios para eva-
quier otro medio fraudulento.
dir dicha obligación: “Se agravará la pena
También consideramos pertinente citar el señalada en este artículo de un tercio a una
caso de El Salvador, donde en el segundo sexta parte, si el autor ejecuta actos tendien-
párrafo del artículo 201 del CP se establece tes a ocultar, disminuir o gravar el patrimo-
que: nio, obstaculizando con ello su obligación
alimentaria”.
Si para eludir el cumplimiento de la obli-
gación alimenticia ocultare sus bienes, 8.2. Circunstancia agravante de segundo
los enajenare, adquiriera créditos, simu- grado o nivel
lare enajenaciones o créditos, se trasla- El tercer párrafo ab initio del artículo 149 del
dare al extranjero o se ausentare sin dejar Código Penal prevé y sanciona una circuns-
representante legal o bienes en cantida- tancia agravante de segundo grado o nivel
des suficientes para responder al pago que es la siguiente:
de la obligación alimenticia o realizare
cualquier otro acto en fraude al derecho Si resulta lesión grave (...) y estas pudie-
de sus alimentarios, será sancionado con ron ser previstas, la pena será no menor
prisión de uno a tres años e inhabilitación de dos ni mayor de cuatro años en caso
especial para el ejercicio de la autoridad de lesión grave (...). (El resaltado es
parental por el mismo período. nuestro).
ESPECIAL
El primer elemento que se debe tener en Actualmente, también es oportuno recordar

cuenta para la configuración de dicha agra- que el artículo 124 del CP –modificado por el
vante es el tipo de lesión. Sobre el particu- Decreto Legislativo N° 1323, del 6 de enero
lar, nuestro ordenamiento jurídico-penal de 2017– regula el nivel del daño psíquico
ha clasificado hasta tres tipos de lesiones con las siguientes equivalencias:
dolosas: las lesiones falta, las lesiones
leves, y las lesiones graves. Para identifi- a. Falta de lesiones leves: nivel leve de
carlas el legislador ha establecido dos sis- daño psíquico.
temas de medición, uno cuantitativo y otro
b. Lesiones leves: nivel moderado de
cualitativo.
daño psíquico; y
En el ámbito cuantitativo, si la lesión va
c. Lesiones graves: nivel grave o muy
hasta los diez días de incapacidad médico
grave de daño psíquico.
legal o atención facultativa estamos frente a
una lesión falta. Si la lesión se ubica entre los Ahora bien, el segundo elemento requerido
once hasta los veintinueve días de incapaci- por la agravante es que la lesión grave haya
dad médico legal o atención facultativa esta- sido prevista por el agente, siendo irrelevante
mos ante una lesión leve, y si la lesión arroja la figura del dolo para producir la lesión,
treinta días o más de incapacidad médico pues basta que el agente se haya represen-
legal o atención facultativa, ésta será consi- tado dicha posibilidad en perjuicio del sujeto
derada como una lesión grave. pasivo.
En el ámbito cualitativo, los incisos 1, 2 y 4 8.3. Circunstancia agravante de tercer
del artículo 121 del CP –modificado por la grado o nivel
Ley N° 30819 del 13 de julio de 2018– con-
El tercer párrafo in fine del artículo 149 del
sideran como lesiones graves:
Código Penal prevé y sanciona una circuns-
1. Las que ponen en peligro inminente tancia agravante de tercer grado o nivel que
la vida de la víctima; es la siguiente:
Si resulta (...) muerte y estas pudieron ser
2. Las que mutilan un miembro u órgano
previstas, la pena será (...) no menor de
principal del cuerpo o lo hace impro-
tres ni mayor de seis años en caso de
pio para su función, causan a una
muerte. (El resaltado es nuestro)
persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomalía psíquica per- En este caso, el agente solo omitió el pago
manente, o la desfiguran de manera de la pensión de alimentos, pero como con-
grave y permanente. secuencia de dicha omisión en perjuicio del
alimentista, le causa la muerte, resultado que
(…)
no quiso causar dolosamente pero pudo pre-
4. La afectación psicológica generada ver y evitar. En este caso, se trata de un clá-
como consecuencia de que el agente sico supuesto de homicidio preterintencional
obligue a otro a presenciar cualquier donde el resultado solo se le puede atribuir
modalidad de homicidio doloso, al agente a título de culpa. En el análisis
lesión dolosa o violación sexual, o del delito de robo con muerte subsecuente,
pudiendo evitar esta situación no lo la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario
hubiera hecho. N° 03-2008/CIJ-116, fundamento jurídico
sétimo, ha establecido algunos alcances que en el caso sub judice. Esto es, a través de
se pueden aplicar también para esta circuns- ella se procede a evaluar y decidir sobre
tancia agravante en el delito de omisión de el tipo, la extensión y el modo de ejecu-
asistencia familiar: ción de la pena que resulte aplicable al
caso. (p. 198)
La responsabilidad objetiva por el simple
resultado es inadmisible, está prohibida Ahora bien, la redacción actual del artículo 149
por el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal establece para el tipo base
del Código Penal. El citado dispositivo del delito de omisión de asistencia familiar:
regula, entonces, un caso de tipificación “pena privativa de libertad no mayor de tres
simultánea, dolosa y culposa, pero de una años, o con prestación de servicio comuni-
misma conducta expresamente descrita. tario de veinte a cincuentaidós jornadas,
Como se advierte en la doctrina especia- sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”.
lizada, la preterintención es una figura Podemos identificar que, de acuerdo a la cla-
compuesta en la que el resultado sobre- sificación de las penas por su conminación
pasa el dolo del sujeto. legal, nos encontramos frente a penas alter-
nativas, esto es, que se puede sancionar con
III. Consecuencias jurídicas del delito pena privativa de libertad o con pena de pres-
de omisión de asistencia familiar tación de servicio comunitario, siendo que
solo se impondrá una de ellas. Mientras que
por su condición operativa se trata de penas
1. La determinación judicial de la pena principales.
en el delito de omisión de asistencia
familiar En el presente caso, recogiendo el con-
cepto de determinación judicial de la pena,
El presente trabajo sobre el delito de omisión
no solo se aplicarán normas, sino también
de asistencia familiar no pretende limitarse al
principios, como el de proporcionalidad y
clásico análisis del supuesto de hecho y a la
de lesividad2. Con estos criterios el órgano
estructura típica, sino que deseamos abarcar
jurisdiccional decidirá si corresponde apli-
un análisis integral, lo cual incluye desarro-
car pena privativa de libertad o pena de
llar –cuanto menos de manera básica– algu-
prestación de servicios comunitarios. De
nos alcances sobre las consecuencias jurí-
corresponder la pena privativa de la libertad
dicas y la determinación judicial de la pena
tendría tres opciones, la primera, aplicar
para este delito.
una pena efectiva, la segunda, aplicar la
En palabras de Prado Saldarriaga (2016): suspensión de la ejecución de la pena, y la
tercera, la reserva del fallo condenatorio. Si
Con la determinación judicial de la pena el delito de omisión de asistencia familiar
se alude a un procedimiento técnico y tuviese como pena única la pena privativa
valorativo que aplica el operador juris- de libertad, el órgano jurisdiccional estaría
diccional, para identificar de modo cuali- facultado a recurrir a la institución de la con-
tativo, cuantitativo y en ocasiones ejecu- versión de penas regulada en el artículo 52
tivo la sanción penal que se debe imponer del CP.
2 Véase el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 01-2016/CIJ-116, fundamento jurídico 21.
ESPECIAL
2. Concurso de delitos IV. Ejecución de sentencia del delito

omisión de asistencia familiar
Si el agente, al ser requerido para el pago de
la liquidación de pensiones devengadas de un 1. La revocación de la pena suspendida
nuevo periodo, no cumple ante el juez de fami-
lia, volverá a incurrir en el delito de omisión El primer tema está referido a la “revocación
de asistencia familiar. Aquí se verifica un conde la suspensión de la pena” en los casos que el
curso real homogéneo de delitos y no un delito sentenciado incumpla con el pago de las pen-
continuado, toda vez que no hay una misma siones devengadas como regla de conducta
resolución criminal, sino delitos independientes, ante la imposición de una pena con suspensión
debido precisamente a obligaciones de pago de de ejecución de la pena. La Corte Suprema
pensión de alimentos de periodos diferentes. de Justicia en la Casación N° 131-2014-Are-
Asimismo, habrá concurso real homogéneo de quipa, fundamento jurídico quinto, ha seña-
delitos cuando se trate de omisiones de pensiones lado que “la posibilidad de dejar sin efecto
de alimentos de diferentes beneficiarios. una resolución que revoca la pena privativa
de libertad suspendida haciéndola efectiva, ha
3. Registro de deudores alimentarios mo- quedado completamente descartada desde lo
rosos (Redam) establecido por el Tribunal Constitucional y
la Corte Suprema. Toda resolución que con-
La política-criminal implementada para la traviene este mandato deviene en inconstitu-
represión penal del delito de omisión de asis- cional e ilegal, por lo cual, no existen por ser
tencia familiar no ha sido aislada, sino que ha nulas al no fundarse en derecho”. En otras
venido de la mano incluso de la activación de palabras, una vez que se infringe una de las
mecanismos administrativos, como el regis- reglas de conductas, tal como reparar el daño
tro de deudores alimentarios. ocasionado, cabe revocar la suspensión y
hacer efectiva una pena privativa de libertad
En efecto, mediante Ley N° 28970 –modifi-
conforme al artículo 59 del CP.
cada por Decreto Legislativo N° 1377 del 24
de agosto de 2018–, se creó el Registro de En igual sentido, el Acuerdo Plenario
deudores alimentarios morosos (Redam)–, N° 3-2012/CJ-116, en el fundamento jurí-
donde serán inscritas aquellas personas que dico vigésimo, ha establecido:
adeuden tres cuotas, sucesivas o no, de sus
obligaciones alimentarias establecidas en Por lo demás, en el ejemplo propuesto –res-
sentencias consentidas o ejecutoriadas, o pecto del cual existen algunas decisiones
acuerdos conciliatorios con calidad de cosa judiciales–, se advierte un planteamiento
juzgada; también serán inscritas aquellas no compatible con las disposiciones lega-
personas que no cumplan con pagar pensio- les vigentes –de obvio carácter material–,
nes devengadas durante el proceso judicial así como con la naturaleza jurídica y los
de alimentos si no las cancelan en un periodo presupuestos que corresponden a la sus-
de tres meses desde que son exigibles. pensión de la ejecución de la pena y la
conversión de penas. Tres son las razones
El artículo 4.3 de dicha ley señala: “En los del error en que se incurre: 1. Luego de la
casos de omisión de asistencia familiar, revocatoria del régimen de suspensión de
el juez penal informa al Registro de deu- la ejecución de la pena, el cumplimiento
dores alimentarios morosos los datos de efectivo y continuo de la pena privativa
la persona procesada, para su inscripción de la libertad no tiene ninguna posibilidad
correspondiente”. normativa de ser modificado o reducido
(artículo 59, apartado 3, y 60 del CP). La con la sola certificación del pago íntegro
revocatoria es una sanción y no es inte- de la reparación civil y de la deuda ali-
grable con la conversión en otra pena no menticia acumulada hasta el momento en
privativa de libertad, como la prestación que solicita la conversión. La certifica-
de servicios a la comunidad o la multa. ción del pago se realiza ante el juez sin
mediar el desarrollo de la audiencia, a
2. La conversión de penas en ejecución la que se hace referencia en el artículo 6.
durante el COVID-19 Para estos supuestos no es aplicable el lite-
ral b) del párrafo anterior.
En un contexto político-criminal donde el
Estado buscaba hacer efectivo el cumpli- Al respecto, se advierte que el legislador ha
miento de las obligaciones alimentarias regulado un procedimiento más operativo
respecto de aquellos sentenciados que se para la aplicación de la conversión de penas
encontraban con pena privativa de libertad en ejecución en los casos de delito de omi-
efectiva, es que mediante Decreto de Urgen- sión de asistencia familiar, suprimiendo la
cia N° 008-2020, publicado el 9 de enero de formalidad de la audiencia, pero poniendo a
2020, se incorporó un nuevo último párrafo salvaguarda el pago de la deuda alimenticia.
al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1300:
3. La prueba de ADN en la revisión de
La pena privativa de libertad de una per- sentencia
sona condenada por el delito de omisión
de asistencia familiar puede convertirse Otro ámbito, también desarrollado brillan-
automáticamente en una pena alternativa, temente por la Corte Suprema de Justicia,
si certifica ante el juez el pago íntegro de la ha sido “los efectos de la prueba de ADN en
reparación civil y de la deuda alimenticia una sentencia por delito de omisión de asis-
acumulada hasta el momento en que soli- tencia familiar”. En la Revisión de Sentencia
cita la conversión. Para este supuesto no es N° 85-2016 ha señalado:
aplicable el literal b) del párrafo anterior. El medio de prueba ofrecido por el
En esta oportunidad, el legislador había nor- demandante no es prueba nueva que acre-
mativizado un nuevo supuesto de proceden- dite su inocencia en los hechos materia de
cia para la conversión de penas en ejecución, condena, si previamente no se ha extin-
pero también brindándole el carácter espe- guido la obligación alimentaria fijada en
cial de aplicación “automática”. la vía civil, cuyo incumplimiento generó
la expedición de la sentencia condenato-
En un segundo contexto político-criminal dife- ria materia de revisión.
rente, relacionado a la reducción del hacina-
miento de los establecimientos penitenciarios Esto quiere decir que la prueba de ADN
por el estado de emergencia por el COVID- presentada vía este recurso impugnatorio
19, permitió que mediante Decreto Legislativo extraordinario no habilita competencia a la
N° 1459, publicado el 14 de abril de 2020, se justicia penal para anular los efectos firmes
modificara nuevamente el artículo 3, párrafo de una resolución expedida por un juez civil,
in fine del Decreto Legislativo N° 1300: lo cual constituiría una contravención grave
si se exonera de responsabilidad penal al
La pena privativa de libertad de una per- demandante al declarar sin valor la sentencia
sona condenada por el delito de omisión condenatoria materia de revisión; a pesar de
de asistencia familiar puede convertirse que en la vía civil se mantendría incólume la
automáticamente en una pena alternativa obligación de pagar pensión de alimentos,
ESPECIAL
así como el requerimiento que produjo el normativa de ser modificado o reducido

nacimiento del proceso penal instaurado. (artículo 59, apartado 3, y 60 del CP).
V. Conclusiones ▪ El nuevo contexto de pandemia mundial

del COVID-19 ha tenido una repercusión
▪ Podemos concluir que, en cuanto al bien directa en las consecuencias jurídicas del
jurídico protegido, bajo una perspectiva delito de omisión de asistencia familiar,
funcionalista, se protege la seguridad e en la medida que a través de la conversión
integridad de los miembros de la familia de penas en ejecución se ha establecido su
desde la perspectiva del derecho de los ali- aplicación automática y con supresión de la
mentistas al pago de una pensión que debe celebración de audiencia, pero salvaguar-
cumplirse en los modos fijados en la ley. dando el pago de la deuda alimentista. Debe
En consecuencia, el bien jurídico sería “la recordarse que la naturaleza automática de
efectiva capacidad de recibir el pago de dicha alternativa a la pena privativa de la
una pensión de alimentos obtenida judi- libertad se había regulado antes del contexto
cialmente por parte del alimentista”. de pandemia del COVID-19 bajo objetivos
político-criminales diferentes, relacionados
▪ El tipo penal de omisión de asistencia a la efectividad del pago de las deudas ali-
familiar es un delito de omisión propia mentistas y las repercusiones directas en la
debido a que es la propia ley la que ha situación de carencia o desabastecimiento
configurado en qué consiste dicha omi- que padecen los niños, niñas o adolescentes.
sión: “incumplimiento de pensión de ali-
mentos determinada judicialmente”. La prueba de ADN presentada vía recurso
extraordinario de revisión de sentencia no habi-
▪ Que, como bien jurídico se protege “la lita competencia a la justicia penal para anular
efectiva capacidad de recibir el pago de los efectos firmes de una resolución expedida
una pensión de alimentos obtenida judi- por un juez civil, lo cual constituiría una con-
cialmente por parte del alimentista”, travención grave si se exonera de responsabili-
por tanto, la omisión del deber especial dad penal por el delito de omisión de asistencia
no lesionará dicho bien jurídico, limi- familiar al demandante al declarar sin valor la
tándose a un único momento, sino que sentencia condenatoria materia de revisión.
dicha transgresión recién cesará cuando
se garantice y materialice el pago de la Referencias
pensión de alimentos, ya sea porque el
agente ha cumplido extemporáneamente Bramont-Arias Torres, L. A. y García Cantizano,
o debido al cobro coactivo conforme a M. (2010). Manual de Derecho Penal. Parte
los mecanismos legales en la vía civil, especial. (4ª ed.). Lima: San Marcos.
por tanto, el delito de omisión de asisten- Peña Cabrera, R. (1994). Tratado de Derecho
cia familiar es un tipo penal permanente. Penal. Parte Especial I. (2ª ed.). Lima: Edi-
ciones Jurídicas.
▪ Materializada la revocatoria de la suspen-
sión de la ejecución de la pena impuesta, Prado Saldarriaga, V. R. (2017). Delitos y
entre otros, por delito de omisión de asis- penas. Una aproximación a la parte espe-
tencia familiar, el cumplimiento efec- cial. Lima: Ideas.
tivo y continuo de la pena privativa de Salinas Siccha, R. (2013). Derecho Penal. Parte
la libertad no tiene ninguna posibilidad especial. (5ª ed.). Lima: Grijley-Iustitia.
LAS PENAS DE ALEJAMIENTO EN EL CÓDIGO PENAL
PERUANO
Consideraciones dogmáticas y político-criminales
Jearsineo Yarlequé Montero*

En un orden nuevo igualitario, como el surgido tras la Revolución
Francesa, cualquier limitación de la capacidad jurídica no solo
debe ser excepcional, sino que debe ser racionalmente justificada.
Jeremy Bentham, Teoría de las penas y de las recompensas.
RESUMEN
El autor hace una revisión dogmática y político-criminal de las penas de alejamiento

expresadas en las restricciones del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos, y la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u
otras personas que determine el juez. De este modo, analiza sus antecedentes, funda-
mento, contenido, utilidad y aplicación en los delitos relacionados con la violencia de
género, en los que considera como eje central el alejar al agresor para proteger a la víc-
tima y el entorno familiar y así evitar la reiteración delictiva.
I. Introducción
MARCO NORMATIVO
• Constitución Política: art. 2, incs. 10, 11 y 12. No es extraño percibir noticias hoy en día
• Código Penal: arts. 36, 38, 57, 58, 62, 64, 122-B, de cómo el coronavirus agrava la violencia
151-A y 176-B.
contra las mujeres en Latinoamérica1, eso
• Ley N° 30364. sin duda no era una novedad, debido a que
PALABRAS CLAVE: Pena de alejamiento / Violen- sin dicha pandemia ya nos encontrábamos
cia de género / Penas limitativas de derechos / Res- sobrecargados de cifras de feminicidios,
tricciones / Prohibición de acercarse / Prohibición de tentativas de feminicidios, violencia fami-
comunicarse
liar o acoso. Lo que ha agravado esta situa-
Recibido: 18/06/2020 ción es, definitivamente, el aislamiento al
Aprobado: 24/06/2020 que se han visto obligadas las parejas y
familias.
* Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en
Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrando en Política Criminal por la Universi-
dad de Salamanca - España. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
1 Gestión (4 de abril de 2020).
ESPECIAL
Según los medios de información en el Perú, de fecha 25 de junio de 1997, siendo luego
hasta el 10 de mayo de 2020 se registraron un modificado por el artículo 4 de la Ley
alrededor de 28 000 llamadas a la línea 100 N° 29282, de fecha 25 de noviembre de 2008.
por denuncias de violencia contra la mujer2.
El reporte estadístico de casos con carac- Posteriormente, se establecen como medidas
terísticas de feminicidio atendidos por los de coerción procesal recogidas en el inciso e)
servicios del Programa nacional para la pre- del artículo 298 del Código Procesal Penal
vención y erradicación de la violencia contra de 2004 (en adelante, CPP). En el artículo 35
las mujeres e integrantes del grupo familiar del Anteproyecto de la Comisión Revisora
- Aurora3, en el periodo de enero-mayo de Especial 2008/20094 se ubican dentro del
2020, registra 56 casos con características de catálogo de la pena de inhabilitación; man-
feminicidio, siendo las regiones con mayor teniéndose con el mismo contenido en el
número de casos de víctimas de feminicidio: proyecto elaborado por el Poder Judicial de
Lima Metropolitana, Huánuco, Arequipa, octubre de 20125.
Junín, Lima Provincia, Callao y Piura.
Es mediante la Ley N° 30076 –conocida
Ante esta realidad innegable, el presente tra- como la Ley que combate la inseguridad ciu-
bajo tiene por objeto hacer una revisión dog- dadana–, de fecha 19 de agosto de 2013, que
mática y político-criminal de las penas de las modalidades de pena de alejamiento se
alejamiento –privación del derecho a residir incorporan al Código Penal peruano, situán-
en determinados lugares o acudir a ellos y la dose expresamente en el artículo 36.
prohibición de aproximarse o comunicarse
Desde su incorporación, se ha mantenido en
con la víctima, sus familiares u otras perso-
los proyectos de reforma del Código Penal de
nas que determine el juez–, analizando los
1991 (en adelante, CP): a) En el artículo 42
antecedentes, el fundamento, el contenido
del Dictamen de la Comisión de Justicia y
y la utilidad de las denominadas penas, que
Derechos Humanos (periodo anual de sesio-
se aplican generalmente a delitos relaciona-
nes 2014-2015); y, b) En el artículo 38 del
dos con la violencia de género, siendo su eje
Proyecto de Código Penal 2016 (revisado
central el alejar al agresor para proteger a la
y validado por el grupo de trabajo confor-
víctima y el entorno familiar y así evitar la
mado por el Consejo Nacional de Política
reiteración delictiva.
Criminal).
II. Antecedentes y desarrollo No debe dejar de mencionarse que las moda-
legislativo lidades de penas de alejamiento también se
incorporaron como medidas de protección en
Los antecedentes de las penas de alejamiento el artículo 22 de la Ley N° 30364 “Ley para
aparecen inicialmente como medidas de pro- prevenir, sancionar y erradicar la violencia
tección inmediata en el artículo 10 del Texto contra las mujeres y los integrantes del grupo
Único Ordenado de la Ley N° 26260, Ley familiar”, de fecha 6 de noviembre de 2015;
de protección frente a la violencia familiar, además, en el Código de Responsabilidad
2 La República (13 de mayo de 2020).

3 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (15 de junio de 2020).
4 Véase: Prado Saldarriaga (2010, p. 94).
Penal de Adolescentes de 2017, en el inciso 4 establecimientos penitenciarios, dando a
del artículo 49, como medidas de coerción conocer sus exigencias o agresiones a sus
procesal. víctimas mediante ingeniosas vías de comu-
nicación (pp. 79-80).
III. Ubicación sistemática
IV. Breve mención del Derecho
Las penas de alejamiento se encuentran al comparado
interior de las penas limitativas de derechos,
específicamente en los incisos 10 –privación Las penas de alejamiento también se encuen-
del derecho a residir en determinados lugares tran recogidas en otros ordenamientos, como
o acudir a ellos– y 11 –prohibición de apro- en el caso de Argentina, Colombia o España.
ximarse o comunicarse con la víctima, sus Así, el Código Penal argentino establece
familiares u otras personas que determine el que la privación de los derechos emerge de
juez– del artículo 36 del CP, esto es, forman supuestos equivalentes al estado de nece-
parte del catálogo de la pena inhabilitación. sidad o la legítima defensa, convertidos en
deberes jurídicos para el funcionario. Estos
Es preciso señalar que con la dación de la Ley son los casos de la exclusión del hogar del
N° 30076 también se incorporó el inciso 12 artículo 310 del Código Procesal Federal, el
al artículo 36 del CP, referido a la prohibición restablecimiento del contacto del menor con
de comunicarse con internos o visitar esta- su padre no conviviente y la imposición de
blecimientos penitenciarios; sin embargo, un régimen de visitas (artículo 3 de la Ley
considero que dicha prohibición no guarda N° 24.270), el reintegro de la víctima al
correspondencia con la privación de residir domicilio, la prohibición del autor de con-
en determinados lugares o la prohibición de currir a determinados lugares, prevista en la
aproximarse a la víctima, dado que estas últi- Ley de protección contra la violencia fami-
mas específicamente están orientadas a la liar (Ley N° 24.417)6.
violencia familiar o de género, cuyo objetivo
es alejar o separar al agresor de su víctima y El Código Penal colombiano en el artículo 43
del entorno familiar. En cambio, la prohibi- las considera como privativas de otros dere-
ción de comunicarse con internos o visitar chos: la privación del derecho a residir en
establecimientos penitenciarios, si bien es determinados lugares o de acudir a ellos; la
cierto no es común su incorporación en la prohibición de aproximarse a la víctima y/o
legislación comparada; empero, esta prohi- a integrantes de su grupo familiar; y la prohi-
bición está relacionada con un tipo distinto bición de comunicarse con la víctima y/o con
de criminalidad violenta, como bien afirma integrantes de su grupo familiar7.
Prado Saldarriaga (2018), en la recurrente
casuística empírica muestran la existencia Por último, el Código Penal español las
y operatividad de organizaciones crimina- describe en el artículo 48: privación del
les dedicadas a la comisión de delitos vio- derecho a residir en determinados lugares
lentos en el que coordinan, planifican su o acudir a ellos (se encontró presente en el
actividad delictiva desde el interior de los Código Penal de 1995); la prohibición de
6 Véase: Zaffaroni, Aliaga y Slokar (2005, p. 989).

7 Véase: Velásquez Velásquez (2013. pp. 702-704).
ESPECIAL
aproximarse a la víctima u otras personas; y

la prohibición de comunicarse con la víctima Comentario relevante del autor
u otras personas8 (fueron introducidas por la
LO 11/1999, de fecha 30 de abril).
En el Perú las penas de alejamiento
V. Naturaleza no cumplen de forma estricta la pre-
vención especial negativa que busca
La pena de inhabilitación se encuentra den- la imposibilidad de que el condenado
tro de las penas limitativas de derechos, en cometa más delitos contra la víctima;
esta también se aprecia a la pena de limi- es más, me atrevería a señalar que en
tación de días libres y la pena de presta- este tipo de penas está presente la
ción de servicios a la comunidad. Estas tres función de prevención general, dado
penas limitan distintos derechos, en el caso que el carácter intimidatorio abs-
de la prestación de servicios y limitación tracto acompaña a cualquier pena.
de días libres se relacionan con la libertad
ambulatoria, a diferencia de la inhabilita-
ción que concierne derechos distintos a la ese sentido, se pretende alejar al agresor de
libertad y al patrimonio, específicamente la víctima y sus familiares para garantizar su
sanciona delitos funcionariales, conductas seguridad.
de abuso de cargo o poder e incapacidades
profesionales; sin embargo, considero que Sin embargo, a mi modo de ver, en el Perú
la concepción moderna de la pena de inha- las penas de alejamiento no cumplen de
bilitación ya no debe pertenecer a la clase forma estricta ese tipo de prevención. Es
de penas limitativas derechos, sino debe ser más, me atrevería a señalar que en este tipo
autónoma por el contenido heterogéneo que de penas se encuentra presente la función
alberga9, esto es, con la incorporación de las de prevención general, dado que el carácter
denominadas penas de alejamiento su con- intimidatorio abstracto acompaña a cual-
tenido ya no puede decirse que es distinto quier pena.
al de la libertad, porque con estas penas de
alejamiento se limitan también la libertad Ahora bien, considero que el real funda-
ambulatoria. mento de las penas de alejamiento recae en
la prevención especial positiva, toda vez
Un amplio sector de la doctrina10 señala que para entender su contenido es necesario
que estas penas responden principalmente remitirse a los artículos 30, 31 y 32 de la
a razones de prevención especial negativa11, Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar
buscando ante todo la imposibilidad de que y erradicar la violencia contra las mujeres y
el condenado cometa más delitos contra la los integrantes del grupo familiar, de fecha
víctima, así se neutralizará su peligrosidad, 6 de noviembre de 2015. Estos artículos
funcionando a modo de pena inocuizante. En comprenden la reeducación de las personas
8 Boldova Pasamar (2004, pp. 145-147).

9 Para mayor detalle ver: Yarlequé Montero (2019, passim).
10 Pozuelo Pérez (1998, p. 72); Souto García (2013, pp. 278-279); Arroyo Zapatero; Berdugo Gómez de la Torre y
Ferré Olivé (2016, p. 642).
11 Sobre el contenido de prevención especial negativa: Villavicencio Terreros (2006, p. 65).
agresoras y el tratamiento penitenciario para Pues bien, en el primer caso, el agresor no
la reinserción social de las personas agreso- puede establecer su domicilio en el mismo
ras privadas de su libertad. En consecuencia, lugar donde habita, domicilia la víctima o
no solo nos encontramos ante un alejamiento sus familiares; en cuanto al segundo caso,
que neutraliza al agresor, sino que aún des- comprende la prohibición de ir a determina-
pués de violentar a la víctima y al entorno dos lugares. Por tanto, como primera conclu-
familiar busca un tratamiento penitenciario sión puede sostenerse que el agresor no debe
para reinsertarlo a la sociedad. dirigirse al lugar donde cometió el delito o
habitar en el mismo lugar de la víctima o sus
VI. Alcances de las restricciones familiares.
En el supuesto de la prohibición de residir, es

1. Privación del derecho a residir en de- posible imponerla cuando el agresor y la víc-
terminados lugares o acudir a ellos tima domicilian en el mismo lugar, en cam-
bio si no coinciden, el juez debe prohibir que
Esta restricción se encuentra en el inciso 10 el agresor se dirija al domicilio de la víctima.
del artículo 36 del CP, como se puede obser- Es más, puede darse el caso de que el lugar
var su enunciación es amplia, no obstante, de residir o el acudir a un determinado lugar
podemos señalar que en dicho enunciado se sean distintos, empero, nada impide que se
aprecian dos supuestos distintos: i) priva- refuerce con la prohibición de aproximación
ción del derecho a residir en determinados o comunicarse con la víctima, como lo vere-
lugares; y, ii) privación del derecho a acu- mos más adelante.
dir a ellos. Antes de analizar cada uno de
los supuestos, es necesario realizar algunas En cuanto al término “determinados luga-
acotaciones al término “privar”; si bien es res”, considero que quien debería fijar de
cierto, en el derecho nacional12 se entiende forma restrictiva y proporcional ese enun-
a este como la pérdida de ciertos privilegios; ciado es la persona del juez, inclusive tiene
sin embargo, para los efectos de las penas de que cautelar no solo la seguridad de la víc-
alejamiento no debe entenderse como pér- tima, sino también los derechos que se pue-
dida definitiva, sino como una prohibición den ver comprometidos como el de residen-
hasta cumplir la pena, además no debe per- cia y al trabajo, conforme se establecen en
derse de vista que la finalidad de estas penas los incisos 11 y 15 del artículo 2 de la Cons-
no revelan una inocuización indefinida, sino titución Política, porque puede darse el caso
una recuperación del agresor13. Respecto al de que el lugar donde se cometió el delito o el
término “residir”, debe entenderse como el domicilio de la víctima y del entorno familiar
lugar donde se habita o domicilia, por ende, sea de único acceso o esté cerca del trabajo
queda claro que lo puntual de esta prohibi- del agresor, por eso resulta importante que el
ción es alejar al agresor del lugar en el que la juez delimite los lugares de forma precisa en
víctima o sus familiares desarrollen su vida la sentencia, en función a las circunstancias
cotidiana. particulares del caso en concreto.
12 Fundamento 10 c) del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, “Alcances de la pena de inhabilitación”, de fecha 18

de julio de 2008.
13 Artículos 30, 31 y 32 de la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
y los integrantes del grupo familiar, de fecha 6 de noviembre de 2015.
ESPECIAL
2. Prohibición de aproximarse o comuni- prevenir, sancionar y erradicar la violencia

carse con la víctima, sus familiares u contra las mujeres y los integrantes del grupo
otras personas que determine el juez familiar, cuando hace mención a los lugares
a los que el agresor no puede dirigirse, fre-
Esta prohibición se encuentra presente en el cuentar, inclusive delimita la distancia a la
inciso l1 del artículo 36 del CP. Asimismo, que no debe acercarse a la víctima; conforme
advertimos dos supuestos: i) la prohibición al apartado 1 del inciso 3 del artículo 37, “la
de aproximarse a la víctima, sus familiares u prohibición de acceso a lugares de trabajo o
otras personas que determine el juez; y, ii) la estudio de la víctima u otro lugar que esta
prohibición de comunicarse con la víctima, frecuenta o de acercarse a una distancia de
sus familiares u otras personas que deter- 300 metros”.
mine el juez.
Es conveniente que al imponer esta prohibi-
2.1. Prohibición de aproximarse ción exista previamente una relación o cone-
Esta restricción le impide al agresor acer- xión entre el agresor y la víctima, familiares
carse a la víctima, familiares u otras personas u otras personas; además, queda claro que
que determine el juez; además, considero la aproximación a la víctima debe estar vin-
que esta prohibición debe extenderse a cual- culada con la potencial repetición del hecho
quier lugar donde se encuentren la víctima, delictivo, que no solo se sustenta con el tes-
los familiares u otras personas, inclusive al timonio de la víctima, sino además con la
domicilio de estos últimos. verificación de los hechos.
Ahora, como el enunciado es genérico, resulta 2.2. La prohibición de comunicarse

relevante que el juez motive debidamente la Resulta pertinente esta prohibición, dado que
sentencia, por ejemplo, cuando se refiere a: el agresor puede aproximarse a la víctima sin
i) los lugares en los que el agresor se pueda comunicarse con ella; también puede ser fac-
aproximar o acercar a la víctima, familiares tible que el agresor se comunique sin apro-
o personas; y, ii) es imprescindible identifi- ximarse a la víctima, por eso es adecuada su
car a qué familiares y personas no debería incorporación.
aproximarse el agresor. Es oportuno indicar,
que la persona del juez deber ser cauteloso al A diferencia de las prohibiciones de residir
momento de imponer esta restricción, dado en determinados lugares y la de aproximarse
que se puede afectar ineludiblemente los a determinadas personas que suponen una
derechos que otorga la Constitución, como el restricción al derecho a la libertad ambula-
de tránsito (artículo 2, inciso 11), la libertad toria, en cambio la prohibición de comuni-
(artículo 2, inciso 24) y la intimidad personal carse con la víctima no restringe ese tipo de
y familiar (artículo 2, inciso 7), supuestos libertad, sino la libertad de relacionarse con
que comprenderían el núcleo del libre desa- los demás y, al mismo tiempo, aunque sea
rrollo de la personalidad. de un modo parcial, un aspecto de la liber-
tad de expresión14. Por tanto, la persona del
Debe servir como parámetro para esta juez al momento de motivar la sentencia
modalidad de prohibición, la remisión al deberá tener en cuenta los derechos descri-
Reglamento de la Ley N° 30364, Ley para tos, así como precisar e identificar con qué
14 Véase: Mapelli Caffarena (2005, p. 224).
familiares o personas no debe comunicarse incumplimiento de esta prohibición, acredi-
el agresor. tándose mediante correos electrónicos, men-
sajes de texto, cartas, entre otros.
Como se puede advertir del enunciado, no se
indica cómo el agresor puede comunicarse VII. Criterios, duración y forma de
con la víctima, familiares u otras personas; ejecución
no obstante, tal comunicación puede efec-
tuarse por una infinidad de formas, por lo que Como ha quedado establecido, las penas de
resulta importante delimitar su alcance desde alejamiento generalmente son emitidas en
la Ley N° 30364, esto es, del contenido de contexto de violencia de género. En con-
las medidas de protección descritas en el secuencia, a mi modo de ver lo que puede
inciso 3 del artículo 22, cuando se refiere caracterizar su imposición no debe estar vin-
a la “prohibición de comunicación con la culado solo con la infracción de la conducta
víctima vía epistolar, telefónica, electrónica; prohibitiva, sino con el perfil criminológico
asimismo, vía chat, redes sociales, red insti- de aquellos agentes que se ven inmersos en
tucional, intranet u otras redes o formas de violencia familiar, doméstica, de pareja o
comunicación”. de género. En ese sentido, lo que debe ser-
Con acierto, en el Perú se han pronunciado vir como parámetro en estos tipos de delitos
sobre la existencia del riesgo latente de sería el hecho delictivo y la intervención del
infringir las prohibiciones por la falta de agresor16.
controles, es más, se sugiere que estas for- En cuanto a la extensión de las penas de ale-
mas de incapacidades se acompañen con la jamiento, ellas van a quedar circunscritas a la
aplicación de medidas de vigilancia electró- extensión de la pena de inhabilitación; toda
nica15. Está claro que resulta recomendable el vez que esta última contiene dentro de sus
control mediante el uso de vigilancia electró- restricciones a las penas de alejamiento. Por
nica en las prohibiciones de residir o acudir consiguiente, en el artículo 38 del CP, se des-
a determinados lugares o de aproximarse a cribe desde los seis meses hasta los diez años.
la víctima, familiares u otras personas; sin
embargo, estos mecanismos no aportan utili- Para efectivizar el dictado de estas penas,
dad a los efectos de controlar la prohibición es necesario que quien la solicite o requiera
de comunicarse con la víctima u otras per- sea el representante del Ministerio Público,
sonas, dado que los contactos se producen motivando el contenido y la extensión de la
en la intimidad, debido a las innumerables prohibición correspondiente al caso en con-
nuevas formas de comunicación que son creto, conforme al artículo 92, inciso 4 de
de difícil control ante el incesante avance la Ley Orgánica del Ministerio Público en
de las telecomunicaciones. En ese sentido, concordancia con el artículo 225, inciso 3
podrían utilizarse como un medio de control del Código de Procedimientos Penales (en
las denuncias de las víctimas cuando pongan adelante, CProP), y en el caso del CPP, en los
en conocimiento de la policía o fiscalía el artículos 349 y 397.

16 Véase: Llorca Ortega (2005, p. 266). En la legislación española, el legislador ha señalado los criterios para impo-
ner esta clase de penas en el artículo 57.1: “atendiendo a la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente
represente”.
ESPECIAL
En cuanto a la motivación de la resolución

judicial, las prohibiciones de alejamiento Comentario relevante del autor
deben guardar relación con el delito come-
tido por el penado; esto es, una conexión
entre el delito cometido y el derecho afec- Las penas de alejamiento general-
tado mediante la restricción de alejamiento. mente son emitidas en contexto de
Debe quedar claro que no establecer una vin- violencia de género. En consecuen-
culación del hecho delictivo con la prohibi- cia, lo que puede caracterizar su
ción correspondiente no solo afecta el dere- imposición no debe estar vinculado
cho a la debida motivación, sino además el solo con la infracción de la conducta
derecho de defensa. En ese entendido, puede prohibitiva, sino con el perfil crimi-
imponerse las restricciones que correspon- nológico de aquellos agentes que se
dan, siempre y cuando estén relacionadas ven inmersos en violencia familiar,
con el evento delictivo. doméstica, de pareja o de género.
En la doctrina 17 y en la jurisprudencia 18
peruana ya quedó establecido que la ejecu-
ción de las penas de inhabilitación tendrán el testimonio de condena para su inscripción
lugar en paralelo al cumplimiento de la pena en el registro judicial y, si correspondiera,
privativa de libertad. Por tanto, resulta inad- al Instituto Nacional Penitenciario y al esta-
misible una ejecución posterior de las penas blecimiento penal donde se encuentre el reo.
de inhabilitación. A continuación, ese mismo órgano judicial
debe remitir la causa al juez penal compe-
Finalmente, para que la pena de inhabilita- tente para dar inicio al proceso de ejecución.
ción no sea un saludo a la bandera, el Poder
Judicial dispuso mediante la Resolución VIII. Incumplimiento de las penas de
Administrativa N° 137-2019-CE-PJ, de alejamiento
fecha 3 de abril de 2019, que una vez con-
sentida y/o ejecutoriada la sentencia conde- Ante el incumplimiento de la (penas de
natoria que dispone la inhabilitación, el juez alejamiento) inhabilitación, el agente será
del proceso deberá comunicar la decisión a sancionado por la comisión del delito de
la autoridad correspondiente; a pesar de dis- resistencia o desobediencia a la autoridad
ponerse mediante dicha resolución, el Poder del artículo 368 del CP, que prescribe pena
Judicial ya había declarado como doctrina privativa de libertad no menor de tres ni
legal el fundamento 15 del Acuerdo Plena- mayor de seis años.
rio N° 2-2008, al establecer que la pena de
inhabilitación requiere como paso previo De otro lado, cuando estas restricciones sean
que al adquirir firmeza la sentencia conde- impuestas como medidas de protección en
natoria, el órgano jurisdiccional de instancia un proceso de violencia contra las mujeres
que la dictó cumpla con lo dispuesto en el o contra integrantes del grupo familiar, y el
artículo 332 del CProP. Esto es, que remita agente las desobedezca, será considerado
17 Véase: Yshií Meza (2013, pp. 410-411).

18 Fundamento 9 del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, “Alcances de la pena de inhabilitación”, de fecha 18 de
julio de 2008.
como agravante del delito de resistencia o la aplicación de este tipo de sanciones. Por
desobediencia a la autoridad, cuya pena pri- tanto, a mi juicio, debería incorporarse como
vativa de libertad será no menor de cinco ni sanción al igual que la prestación de servi-
mayor de ocho años. cios a la comunidad y la multa, conforme a
los artículos 441 lesión dolosa y culposa, y
IX. Consideraciones político-crimi- 442 maltrato del CP.
nales
En cuanto al segundo caso, resulta adecuada
Luego de haber analizado la dinámica de su incorporación debido al exceso de la apli-
las penas de alejamiento y su acierto en el cación de las penas privativas de libertad,
Código Penal, considero que su uso no debe en ese orden surgieron medidas alterna-
quedar relegado solamente como sanción tivas, las cuales tienen como objetivo pri-
penal, sino que puede irradiarse a las faltas y mordial descongestionar el hacinamiento
a las reglas de conducta de las penas alterna- en los establecimientos penitenciarios, limi-
tivas a la pena privativa de libertad (suspen- tando la ejecución de penas privativas de
sión de la ejecución de la pena y reserva del libertad y sirviendo como instrumentos de
fallo condenatorio). despenalización.
Con relación al primer caso, debe tenerse en A mi modo de ver, se deben hacer unos
cuenta que las faltas tienen sus propias reglas: ajustes con relación a las reglas de conduc-
el artículo 440 del CP describe que no es puni- tas (artículos 58 y 64 del CP) que rigen la
ble la tentativa, salvo en los artículos 441 y suspensión de la ejecución de la pena19 –sin
444, solo responde el autor, las penas a impo- olvidar que mediante la Ley N° 30710, de
nerse son las limitativas de derechos, pres- fecha 29 de diciembre de 2017, se estableció
tación de servicios comunitarios y multa, la que no se puede suspender la ejecución de la
acción penal prescribe al año y cuando exista pena en los artículos 122, inciso 3, apartado
reincidencia a los dos años, y el juzgamiento c), d) y e) y 122-B– y la reserva del fallo
corresponde al juez de paz o de paz letrado. condenatorio20.
Teniendo en cuenta ello y la importancia de Si bien es cierto, en los incisos 1 y 2 de las

las penas de alejamiento que intentan pro- reglas de conductas de estas dos institucio-
teger primordialmente a la víctima de cual- nes se cuenta con las prohibiciones de fre-
quier agresión en su contra, no se puede cuentar determinados lugares y de ausentarse
esperar que recién se infrinja el precepto del lugar donde se reside sin autorización
legal, o que la situación se mediatice para del juez; empero, dichos incisos podrían
19 Suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57 del CP). Requisitos: i) la condena se refiera a la pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años; ii) la personalidad del agente permite inferir al juez que aquel no volverá a
cometer un nuevo delito; iii) que el agente no tenga las condiciones de reincidente o habitual.
El plazo de suspensión es de uno a tres años y es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos que cometan
los delitos de colusión y peculado.
20 Reserva del fallo condenatorio (artículo 62 del CP). Requisitos: i) cuando el delito está sancionado con pena pri-
vativa de libertad no mayor de tres años o con multa; ii) cuando la pena a imponerse no supere las noventa jorna-
das de prestación de servicio comunitario o de limitación de días libres; iii) cuando la pena no supere los dos años
de inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contando desde que la decisión adquiere la calidad
de cosa juzgada.
ESPECIAL
interpretarse o acomodarse a las prohibicio- Por último, para enfrentar la violencia de

nes de residir en determinados lugares o acu- género, entendida como problema transver-
dir a ellos o de aproximarse a la víctima, la sal en nuestro país, no solo basta recurrir al
familia y su entorno familiar. No obstante, Derecho Penal, si bien es cierto es un instru-
resulta imprescindible incorporar la prohi- mento necesario; sin embargo, es insuficiente
bición de comunicarse con la víctima, dado para contener o reducir el avance de los deli-
que existe infinidad de formas de perturbar tos de violencia género. En consecuencia, es
la tranquilidad de esta y del entorno familiar. necesario utilizar canales de interoperabi-
lidad para combatir la violencia de género,
Finalmente, sobre este punto, al revisar los esto es, la integración del Derecho Penal con
delitos de la parte especial del Código Penal las demás ciencias como la Sociología, la
vinculados a aquellos contextos donde puede Criminología y la Antropología; asimismo,
surgir violencia contra la víctima y el entorno el apoyo comprometido con el Ministerio
familiar, he advertido que mediante las Leyes de la Mujer, Ministerio de Salud, Ministe-
N°s 30710 (de fecha 29 de diciembre de rio de Educación, Poder Judicial, Ministerio
2017), 30819 (de fecha 9 de junio de 2018) Público, Policía Nacional, inclusive con los
y 1410 (de fecha 11 de setiembre de 2018), medios de comunicación y la sociedad civil.
se han incorporado las penas de alejamiento;
no obstante, se evidencia una deficiente téc- Actualmente, se han visto esfuerzos para
nica legislativa, toda vez que no existe uni- concretar acciones político-criminales que no
formidad porque por una parte aparecen en solo reaccionan ante la violencia de género,
ciertos delitos y, por otra, en el propio tipo sino que además buscan prevenir la reitera-
penal. Ejemplo de lo primero, es que se evi- ción de este tipo de criminalidad. Muestra
dencia ausencia de las penas de alejamiento de lo descrito se refleja en el botón de pánico
en la mayoría de los delitos contra la vida para auxiliar a mujeres víctimas de violencia
humana independiente, en el mismo sentido (Poder Judicial); el Registro único de vícti-
en los delitos contra la indemnidad y la liber- mas y personas agresoras-RUVA (Ministerio
tad sexual. En el segundo caso, se advierte Público); el Registro de feminicidio y tenta-
su presencia en las agresiones en contra de tiva de feminicidio (Ministerio de la Mujer
las mujeres o integrantes del grupo familiar y Poblaciones Vulnerables); los Centros de
(artículo 122-B), en el acoso (artículo 151-A), emergencia mujer (Ministerio de la Mujer
en el acoso sexual (artículo 176-B); y Poblaciones Vulnerables); la Defensa de
empero, si se incorporan estas penas de víctimas (Ministerio de Justicia y Derechos
alejamiento en cada delito podría ayudar a Humanos) y la Unidad central de asistencia a
su identificación de forma precisa ante un víctimas y testigos-UCAVIT.
requerimiento fiscal; pero considero que ayu-
daría de mejor manera que estas prohibicio- X. Reflexión final
nes estén presentes en la parte final de cada
título que esté relacionado con contextos de Las modalidades de penas de alejamiento
violencia de género, dado que facilitaría su contenidas en las penas de inhabilitación en
imposición a pesar de que no se encuentren el Perú no han tenido mayor desarrollo doc-
en un determinado tipo penal, como sucede trinario ni jurisprudencial desde su incorpo-
en los artículos 353 (delitos contra los pode- ración al Código Penal; sin embargo, hemos
res del Estado y el orden constitucional), 360 analizado su contenido con la finalidad de
(delitos contra la voluntad popular) o 426 mostrar su utilidad práctica al momento de
(delitos contra la Administración Pública). determinar su imposición ante un hecho
delictivo con rasgos de violencia de género. - Aurora. Recuperado de: <https://www.
En consecuencia, estos parámetros deberían mimp.gob.pe/files/programas_nacionales/
servir para continuar con el estudio y debate pncvfs/estadistica/boletin_mayo_2020/
de este tipo de sanciones. BV_Mayo_2020.pdf>.
Pozuelo Pérez, L. (1998) Las penas privativas

Referencias de derechos en el Código Penal. Madrid:
Colex.
Arroyo Zapatero, L.; Berdugo Gómez de la
Prado Saldarriaga, V. (2010). Determinación
Torre, I. y Ferré Olivé, J. C. (2016). Curso
judicial de la pena y acuerdos plenarios.
de Derecho Penal. Parte general. (3ª ed.).
Lima: Idemsa.
Barcelona: Ediciones Experiencia.
Prado Saldarriaga, V. (2016). Consecuencias
Boldova Pasamar, M. (2004). Penas privativas
jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo
de derechos. En: Gracia Martín, L. (coord.).
marco legal. Lima: Idemsa.
Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito. (4ª ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch. Prado Saldarriaga, V. (2018). La dosimetría del
castigo penal. Modelos, reglas y procedi-
Gestión. (4 de abril de 2020). Coronavirus
mientos. Lima: Ideas Solución Editorial.
agrava violencia contra las mujeres en
Latinoamérica. Gestión. Recuperado de: Souto García, E. (2013). La pena de privación
<https://gestion.pe/mundo/coronavirus- del derecho a residir en determinados luga-
agrava-violencia-contra-mujeres-en-lati- res o acudir a ellos. En: Faraldo Cabana,
noamerica-noticia/?ref=gesr>. P. y Puente Alba, L. M. (dirs.). Las penas
privativas de derechos y otras alternativas
La República. (13 de mayo de 2020). Casi
a la privación de libertad. Valencia: Tirant
28 000 llamadas registradas por violencia
Lo Blanch.
contra la mujer durante estado de emergen-
cia. La República. Recuperado de: <https:// Velásquez Velásquez, F. (2013). Manual de
larepublica.pe/sociedad/2020/05/13/vio- Derecho Penal. Parte general. (5ª ed.).
lencia-contra-la-mujer-casi-28000-llama- Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés
das-registradas-durante-estado-de-emer- Morales.
gencia-mdga/>.
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho
Llorca Ortega, J. (2005). Manual de determi- Penal. Parte general. Lima: Grijley.
nación de la pena. (6ª ed.). Valencia: Tirant
Lo Blanch. Yarlequé Montero, J. R. (2019). La inhabilita-
ción. Bases para un nuevo modelo regula-
Mapelli Caffarena, B. (2005). Las consecuen- tivo (tesis de maestría). Pontificia Universi-
cias jurídicas del delito. (4ª ed.). Navarra: dad Católica del Perú, Lima, Perú.
Thomson Civitas.
Yshií Meza, L. A. (2013). La pena de inhabili-
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. tación en los delitos contra la Administra-
(15 de junio de 2020). El reporte estadís- ción Pública. En: Libro homenaje al profe-
tico de casos con características de femi- sor José Hurtado Pozo. Lima: Idemsa.
nicidio atendidos por los servicios del
Programa Nacional para la Prevención Zaffaroni, E. R; Aliaga, A. y Slokar, A. (2005).
y Erradicación de la Violencia contra las Derecho Penal. Parte general. (2ª ed.).
Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar Buenos Aires: Ediar.
ENTRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE
E INVENCIBLE
Una aproximación desde el pensamiento de Felipe Villavicencio*
Luis Miguel Reyna Alfaro**

En memoria del Prof. Dr. Felipe Villavicencio
RESUMEN
El autor desarrolla las consideraciones recogidas tanto en la jurisprudencia como en la

doctrina penal nacional respecto al error de prohibición, su distinción con el error de tipo
y la de error vencible y error invencible. Al respecto, considera que el desarrollo jurispru-
dencial ha sido abordado de manera deficiente, pues a su criterio, este desatiende a los
criterios postulados por la doctrina mayoritaria a la cual se adscribe. Finalmente, par-
tiendo de la propuesta formulada por Felipe Villavicencio, identifica ciertos criterios de
distinción entre error de prohibición vencible e invencible.
Al iniciar su intervención sobre “el error

MARCO NORMATIVO:
en el Derecho Penal Económico”, el Prof.
• Código Penal: art. 14. Dr. D. Miguel Díaz y García Conlledo dio
cuenta de una anécdota sobre la forma en
PALABRAS CLAVE: Error de prohibición / Vencible /
Invencible / Culpabilidad /Antijuridicidad que una profesora española había respondido
a una interrogante formulada por el tribu-
Recibido: 19/06/2020 nal que calificaba su ejercicio para acceso
Aprobado: 25/06/2020 a la plaza de profesora titular. Esta profe-
sora fue preguntada sobre qué entendía por
error en el Derecho Penal y ella respondió,
I. Introducción tras prolongado silencio, que el error en el
Derecho Penal era un “horror” del que nunca
Quisiera iniciar haciendo una precisión en había podido aprender absolutamente nada.
torno al título de estas anotaciones, lo cual El error en el Derecho Penal, sentenció el
guarda relación con el contexto en el que catedrático de la Universidad de León, es un
estas se desarrollan. horror, al iniciar una brillante disertación1
* Estas apreciaciones tienen su origen en mi intervención como panelista de la Conferencia brindada el 2 de octubre
de 2015 por el Prof. Dr. D. Miguel Díaz y García Conlledo sobre “El error en el Derecho Penal” en el marco del
X Curso Internacional de Derecho Penal organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín
Porres. Mi participación en dicha ocasión respondió a la generosa invitación del Prof. Dr. Felipe Villavicencio.
** Abogado director de Caro & Asociados.
1 Sus propuestas sobre esta cuestión pueden observarse en Díaz y García Conlledo (2008, passim).
que tuve ocasión de presenciar como inte- pues creo que las deficiencias en el abordaje
grante de la mesa de panelistas presidida por de esta institución por parte de la jurispru-
el Prof. Dr. D. Felipe Villavicencio, a través dencia son tributarias de una desatención
de la cual pudo constatarse la complejidad general a las mismas por parte de la doctrina
de la materia y las serias dificultades que mayoritaria (en la que me incluyo)5, y, por
la doctrina y la jurisprudencia tenían para otro lado, enfatizaré en la identificación de
distinguir entre el error de tipo y el de pro- los criterios que sirven para distinguir entre
hibición, así como distinguir entre el error error de prohibición vencible e invencible
vencible y el invencible, a la sazón de aque- partiendo de la propuesta formulada por
llos derivados del tratamiento del error sobre Felipe Villavicencio. De esta manera, ren-
la concurrencia de causas de justificación2. diremos tributo al Prof. Villavicencio, resal-
tando uno de sus (tantos) atributos como
Por mi parte y con el afán de contribuir científico y su capacidad para integrar teoría
de alguna forma en la discusión científica, y práctica del Derecho Penal.
tuve la iniciativa de realizar una búsqueda
preliminar de la jurisprudencia de las Salas II. Selección de casos de la juris-
Penales de la Corte Suprema de Justicia de prudencia
la República y del Tribunal Constitucional a
través de su motor de búsqueda jurispruden- 1. Ejecutoria Suprema del 15 de enero de
cial. El objetivo era tener una visión inicial 2010 (R.N. N° 4616-2008-Ucayali, Sala
respecto al modo en que el máximo tribunal Penal Transitoria). Alegación de error
venía trabajando las cuestiones asociadas al de prohibición por parte de agresor
error de prohibición. En las líneas siguientes sexual reincidente
se examinarán un número limitado de fallos3
que revelan una deficiente comprensión de a. Los hechos
las distinciones entre error de tipo y error de En este caso se examinaba, vía recurso de
prohibición en línea a una funcionalización nulidad, la sentencia absolutoria emitida
de esta institución dogmática que tiene su luego de que el imputado aceptara la conclu-
explicación en percepciones preconfiguradas sión anticipada del juicio oral.
sobre el sentido de lo justo en la solución de
cada caso concreto4. El imputado había reconocido los hechos:
tras abandonar un establecimiento peniten-
Para desarrollar estas reflexiones tomaré en ciario en el que cumplía condena por delito
consideración, por un lado, los aportes de de violación sexual de menor de edad, el pro-
la doctrina penal nacional sobre la materia, cesado tuvo nuevamente relaciones sexuales
2 Cuestiones abordadas a profundidad en Villavicencio Terreros (2006, p. 616 y ss.), quien ha prestado especial inte-
rés a la problemática del error de prohibición culturalmente condicionado.
3 Podrá sostenerse que el número de casos utilizado constituye una muestra arbitraria y, por tanto, no representativa.
Una crítica en estos términos sería completamente válida.
4 Sobre esta situación he tenido ocasión de pronunciarme en Reyna Alfaro (2002, p. 535).
5 Felipe Villavicencio, sin duda, es uno de aquellos que no solo ha profundizado en los contenidos de la teoría del
delito, sino que es parte de aquél reducido grupo de autores nacionales que ha tratado de integrar teoría y práctica
al tomar en consideración siempre los desarrollos de la Jurisprudencia, conforme tuve ocasión de referir expresa-
mente en Reyna Alfaro (2002, p. 534, nota 42).
ESPECIAL
con la agraviada del delito anterior, de 13

años de edad, quien había resultado emba- Comentario relevante del autor
razada como consecuencia del anterior acto
de violación.
Dentro del error de prohibición es
b. El razonamiento de los tribunales posible reconocer entre el venci-
La Sala Penal Superior en su decisión, pese ble o invencible dependiendo de si
a la conformidad con los hechos imputados pudieron o no evitarse con un mayor
por parte del imputado, le absolvió en virtud cuidado. Cada una de estas clases de
de dos argumentos centrales: i) por considerar error de prohibición tiene distintos
que el nivel cultural llevaba a la aplicación del efectos sobre la culpabilidad: el ven-
error de tipo invencible; ii) porque era necesa- cible la reduce y se traduce por lo
rio que el hijo producto de la anterior violación tanto en la reducción de la pena; en
sexual sea atendido por su progenitor, por lo tanto que el invencible la elimina,
que en atención al interés superior del niño se afectando totalmente la posibilidad
imponía absolverle de la acusación fiscal. de imposición de una pena.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República (ponente Biaggi
Gómez) recusa los argumentos del Tribunal luego de egresado del centro penitenciario
Superior sosteniendo, en primer lugar, que donde se encontraba recluido, siendo que
la invocación al error de tipo invencible es estas nuevas relaciones sexuales –como
incorrecta pues “el agente tenía pleno cono- afirmó– las efectuó con el consentimiento de
cimiento que practicar relaciones sexuales la víctima, dada las relaciones entre ambos
con una menor de edad constituía delito”. y que habían procreado una niña; que dicha
En segundo lugar, se rechazan posibles efec- circunstancia constituye un error de prohibi-
tos eximentes derivados del nivel cultural ción invencible, pues el agente desconocía
del agente al haber sido condenado ante- la comprensión del carácter antijurídico del
riormente por la comisión del mismo delito. acto sexual reiterativo con la misma víctima.
Finalmente, se rechaza la invocación del
principio de interés superior del niño pues 2. Ejecutoria Suprema del 20 de agos-
este “constituye un presupuesto de tutela del to de 2009 (R.N. N° 2028-2009-Ica,
menor ajeno al ámbito penal o que exima al Sala Penal Permanente). Alegación
agente de la comisión de un hecho punible”. de error de prohibición en el delito
de tenencia ilegal de armas
La corrección de los argumentos utilizados
por el tribunal supremo para recusar los del a. Los hechos
tribunal superior decaen cuando se trata de
fundamentar la decisión confirmatoria de la Los hechos tienen su origen con el apode-
absolución: ramiento indebido, por parte de un servidor
judicial, de un arma de fuego entregada en
Que, en este contexto, no obstante a lo custodia en tanto cuerpo del delito. Dicha
glosado, del estudio integral de los autos, persona procedió a vender el arma de fuego a
se observa que el procesado al prestar su un suboficial de la Policía Nacional del Perú
manifestación policial con intervención del (de iniciales EOM), quien posteriormente
fiscal provincial a folios dieciséis, afirmó que entregó en préstamo el arma a otro suboficial
practicó el acto sexual a la menor agraviada de la Policía Nacional del Perú (de iniciales
EMC) quien la utilizó en la prestación de una serie de bienes de una universidad
servicios particulares de vigilante. pública, procedió a la venta de un grupo de
bienes (aquellos que fueron dados de baja)
Se discutía, en particular, la trascendencia para subvencionar el transporte de los bienes
penal del comportamiento de EMC por por- donados. La defensa de la imputada sostenía
tar un arma ajena en propósitos de seguridad que aquella actuó conforme a lo previsto en
privada sin autorización de su comando. el Decreto Supremo N° 028-2007-ED que
habilita al director de las instituciones educa-
b. El razonamiento de los tribunales
tivas a crear sus propios recursos y utilizarlos
La Superior Sala Penal absolvió a EMC por en beneficio de la institución.
haber actuado bajo un error de prohibición
“porque actuó en el entendido que el arma b. El razonamiento de los tribunales
era de propiedad de su coimputado EOM”. En esta decisión, la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema (ponente Prado Salda-
La Sala Penal Permanente de la Corte
rriaga) inicia reconociendo que el compor-
Suprema (ponente San Martín Castro)
tamiento de la funcionaria pública imputada
rechaza el argumento del Tribunal Superior
resultaba antijurídico, señalando:
afirmando que:
Al respecto, cabe señalar que si bien
El encausado, policía en actividad, sabía
dicha imputación se sustenta con la
que no estaba autorizado para portar el
Resolución Rectoral número mil ciento
arma en cuestión y, además, realizó una
cuarenta y cuatro- dos mil seis-R- Callao
vigilancia no autorizada por su comando.
(…), el acta de entrega-recepción (…) y
Es imposible un error de prohibición en
la pericia valorativa (…) instrumentos de
estos casos, más aún si se está ante un
los que se colige que la acusada (…) en
efectivo policial y el factor que deter-
su condición de Director de la Institución
minó su posesión: labor de vigilancia
Educativa agraviada, tenía a su cargo los
particular, carecía de permiso administra-
bienes transferidos, pues ella los recibió
tivo. El arma, además, no era la asignada
directamente de la Universidad Nacio-
reglamentariamente al encausado EOM.
nal del Callao; por ello, además tenía la
La peligrosidad de la misma, que deter-
disponibilidad de los mismos, los cuales
mina su relevancia punitiva, está en que
vendió a terceras personas; resultando
se trata de un revolver en regular estado
esta conducta totalmente perjudicial para
de funcionamiento, no registrado y por
los intereses del Estado, pues su compor-
persona que no debía portarlo.
tamiento es ilícito y contrario al Derecho.
3. Ejecutoria Suprema del 9 de abril de Con esta declaración se rechaza –por cierto, sin
2015 (R.N. N° 2207-2013-Lima, Sala mayores explicaciones– la alegación de actua-
Penal Transitoria). Error de prohibición ción en ejercicio legítimo de un cargo planteada
por creencia errónea de funcionaria por la defensa de la imputada. Sin embargo, en
pública de la existencia de facultad de líneas siguientes se reconoce la actuación bajo
disposición de bienes dados de baja
error de prohibición sosteniendo que:
a. Los hechos
[E]n el caso de autos se presenta un error
La imputada (por delito de peculado), direc- sobre la antijuricidad del hecho, que no
tora de una institución educativa pública que elimina la naturaleza dolosa de la conducta
había recepcionado en calidad de donación del sujeto activo, pues la citada encausada
ESPECIAL
sabía perfectamente lo que hacía, pero elementos del tipo (conocimiento que si concu-
creía que su actuar era lícito, es decir, la rre pues el autor tiene pleno conocimiento del
norma la amparaba. Arribamos a esta con- hecho7), sino a “la valoración global del hecho
clusión a partir del acta de baja de dona- como prohibido”8. Por ello no resulta necesario
ción que obra en autos (…) donde se con- que el autor del injusto tenga un “conocimiento
signa que los bienes “donados” por la casa estricto del precepto jurídico conculcado”9.
superior de estudios estaban en completo
deterioro, por ello dispusieron darles de Dentro del error de prohibición es posi-
baja; documento que, a la vez, se refrenda ble reconocer entre el vencible o invencible
con la declaración de la propia encausada dependiendo de si pudieron o no evitarse con
(…) quien explicó que dieron de baja los un mayor cuidado10. Cada una de estas clases
bienes materia de discusión porque estos de error de prohibición tiene distintos efectos
no tenían utilidad alguna, ya que prácti- sobre la culpabilidad: el vencible la reduce y
camente eran chatarra; además el dinero se traduce por lo tanto en la reducción de la
recaudado solo sirvió para pagar la movi- pena; en tanto que el invencible la elimina,
lidad por el transporte de dichos bienes. afectando totalmente la posibilidad de impo-
De ahí que se verifica que la encausada sición de una pena. Ahora, es precisamente
actuó, siempre, creyendo que su conducta en aquella cuestión –la invencibilidad o ven-
era lícita (…). Por ello, corresponde a cibilidad del error– la de mayor complejidad
este Supremo Tribunal invocar el error de en el análisis práctico11 en la medida que es
prohibición invencible que conforme lo determinante para establecer si corresponde
establece el segundo párrafo del artículo una reacción al hecho desde el Derecho Penal.
catorce del Código Penal exime de res-
ponsabilidad al sujeto activo. Aunque existen ciertos supuestos de error
especialmente problemáticos (como el error
III. Presupuestos teóricos básicos sobre los elementos normativos del tipo o
el error que recae sobre causas de justifica-
Existe consenso en que el error de prohibición ción) nos enfocaremos en la problemática
constituye una causa de exculpación al elimi- subyacente a la distinción entre el error de
nar el conocimiento o posibilidad de cono- prohibición vencible y el invencible.
cimiento de la antijuricidad, elemento tras-
cendente para la confirmación o verificación IV. El carácter vencible o invencible
de la culpabilidad del ser humano en tanto fun- del error de prohibición en la dog-
mática de Villavicencio Terreros
damenta el reproche hacia el autor del injusto6.
Este conocimiento de la antijuricidad está diri- En la medida que el error de prohibición

gido no a los componentes de los diversos recae sobre la valoración jurídica que realiza
6 Véase: Peña Cabrera (1999, p. 480).

7 Véase: Hurtado Pozo (2005, p. 660) y Villavicencio Terreros (2006, p. 617).
8 Véase: García Cavero (2008, p. 529). Similar, Hurtado Pozo (2005, p. 660) y Peña Cabrera (1999, p. 481).
9 Véase: Peña Cabrera (1999, p. 481). Le sigue, Bramont-Arias Torres (2002, p. 321); y, Bramont Arias (2004,
p. 366), quien incorpora la referencia a Johannes Wessels.
10 Véase: Mir Puig (2005, pp. 540-541).
11 En ese sentido, Alcócer Povis (2014, p. 126).
Comentario relevante del autor
ii) determinar si el sujeto, en el caso concreto,
tuvo la oportunidad de informarse sobre
la contrariedad a derecho de su comporta-
miento; y, iii) evaluar si era exigible que el
En la medida que el error de prohibición sujeto pudiera reconocer la antijuricidad de
recae sobre la valoración jurídica que su comportamiento13. Conforme los planteos
realiza el autor del injusto, es natural de Felipe Villavicencio, la determinación del
encontrar serias dificultades para reco- carácter vencible o invencible del error no
nocer criterios que nos permitan reco- puede ser determinada apriorísticamente,
nocer la evitabilidad o inevitabilidad del sino depende del análisis particular del caso
error de prohibición. Esto –como enseña que considere, como el mismo indica, “las
Felipe Villavicencio– porque “todos condiciones personales del individuo y sus
estos criterios son muy abstractos en una posibilidades como el grado de instrucción,
sociedad también compleja donde no se su actividad habitual, las circunstancias del
puede establecer reglas fijas de validez hecho, etc.”14.
general”.
Esta última afirmación permite reconocer
en el pensamiento de Villavicencio Terreros
el autor del injusto, es natural encontrar una cierta aproximación a la culpabilidad
serias dificultades para reconocer criterios por vulnerabilidad desarrollada fundamen-
que nos permitan reconocer la evitabilidad o talmente por Eugenio Raúl Zaffaroni15. En
inevitabilidad del error de prohibición. Esto efecto, al diseñar su concepto de culpabili-
–como enseña Felipe Villavicencio– porque dad, fundamentado en la finalidad preventiva
“todos estos criterios son muy abstractos en de la pena, reconoce que este se apoya en un
una sociedad también compleja donde no concepto de libertad que considere la “espe-
se puede establecer reglas fijas de validez cial ubicación de la persona frente al cúmulo
general”12. de condicionamientos”16 que permita al ciu-
dadano actuar conforme al ordenamiento
Precisamente, Felipe Villavicencio –con jurídico. En esa línea, agrega Villavicencio
el propósito de superar esos inconvenien- Terreros, que “la culpabilidad no debe ser un
tes– propone tres criterios para reconocer exclusivo instrumento de convalidación del
si un error de prohibición es vencible o no: poder penal, sino que debe tender a proteger
i) examinar si el sujeto tenía la posibilidad de a la persona de dicho poder, otorgándole al
acudir a algún medio idóneo de información individuo la oportunidad de mostrar su situa-
para conocer la antijuricidad de la conducta ción personal de desventaja (v. gr. diversi-
(asesoría legal o acceso a la jurisprudencia); dad cultural, marginación social, etc.)”17. En
12 Véase: Villavicencio Terreros (2006, p. 620).

13 Ibídem, pp. 621-622.
14 Ibídem, p. 622. Cierta similitud en el planteamiento se aprecia en Villa Stein (1997, pp. 130-131); Armaza Galdos
(s./f., p. 3) y Armaza Galdos (2004, p. 187).
15 Villavicencio Terreros (2006, p. 564). Esto, ciertamente no debería sorprender dada la vinculación formativa de
Felipe Villavicencio con el maestro Zaffaroni.
16 Ídem.
17 Ibídem, p. 565.
ESPECIAL
suma, refiere Villavicencio Terreros, “cul- en todo el sistema penal (Poder Judicial,
pabilidad es imputar responsabilidad por un Ministerio Público, sistema penitenciario)21.
injusto a un individuo en base a la exigibili- Quienes están familiarizados con los con-
dad en un ámbito comunicativo, en atención tenidos de la criminología reconocerán que
a condicionamientos reconocibles, en una los planteamientos de Villavicencio se ali-
determinada práctica social”18. nean dentro de la lógica que corresponde al
enfoque del etiquetamiento del que Zaffaroni
La cercanía entre la culpabilidad por vul- resulta ser uno de sus principales ideólogos
nerabilidad y la propuesta de Villavicencio en Latinoamérica22.
Terreros se hace más notoria cuando se reco-
noce el sustrato criminológico que sirve de En efecto, Zaffaroni, en su conocida obra
apoyo: el de selectividad del sistema penal. En busca de las penas pérdidas, señala “Las
Ciertamente, como refiere Zaffaroni y sus agencias no judiciales de nuestros sistemas
discípulos Alagia y Slokar: “La culpabili- penales se hallan militarizadas y la burocrati-
dad penal del Estado de Derecho no puede zación de las agencias judiciales permite que
ser de simple culpabilidad por el acto, sino operen con entera discrecionalidad”23. Con
que debe surgir de la síntesis de esta (como esto Zaffaroni marca los efectos del control
límite máximo del reproche) y otro concepto penal policial sobre la totalidad del sistema
de culpabilidad que incorpore el dato real penal que se mantiene inerte o pasivo frente
de la selectividad”19. Ese dato de la selec- a una forma de selectividad que además se
tividad del sistema penal lo proporciona la basa en ciertos estereotipos sociales. En ese
criminología, disciplina en la que el aporte sentido, Zaffaroni refiere:
y brillantez de Felipe Villavicencio también
se hizo notar. Nuestros sistemas penales reproducen su
clientela mediante un proceso de selec-
Pues bien, en ese escenario Felipe Villa- ción y condicionamiento criminalizante.
vicencio resaltó que “los sistemas penales Este proceso de condicionamiento para
latinoamericanos han venido siendo usados el delito se orienta por estereotipos que
como instrumentos de respuesta y conten- son proporcionados por los medios masi-
ción de la conflictividad política y social para vos. Hay estereotipos “míticos” –que no
lo que se han elaborado doctrinas o tesis de pueden realizarse (el del violento consu-
justificación de su operatividad”20. A par- midor de heroína con síndrome de absti-
tir de dicha premisa Villavicencio Terreros nencia en América Latina, por ejemplo)–
resalta como esa utilización instrumental del y estereotipos “realizables” (verdaderas
sistema penal y su selectividad, sobre todo en “profecías” que se autorrealizan) (…).
el ámbito de la actividad policial (basada en Las agencias del sistema penal seleccio-
“variables sociales”) pero que se proyectan nan conforme a esos estereotipos y les
18 Ídem.
19 Véase: Zaffaroni, Alagia y Slokar (2005, p. 511). También puede consultarse Zaffaroni (2017, p. 51 y ss.).
20 Véase: Villavicencio Terreros (2000, pp. 187-188).
21 Ibídem, p. 193 y ss.
22 Destacando la trascendencia del aporte de Zaffaroni, Serrano Maíllo (2009, pp. 442-445), aunque calificándola
como una línea “bastante ortodoxa”; también Anitua (2010, p. 426). Sobre el arraigo de la teoría del etiquetamiento
en su pensamiento véase Zaffaroni (2011, p. 219 y ss.).
23 Véase: Zaffaroni (1990, p. 136).
asignan y exigen esos comportamientos, los casos límites, constituyen –como destaca
les tratan como si se comportasen de esa Julio Armaza– tarea ardua29 para la dogmá-
manera y los miran e instigan a todos a tica y la jurisprudencia, pero sobre todo para
mirarlos del mismo modo, hasta que se esta última30, debido a la falta de propuestas
obtiene finalmente la respuesta adecuada que permitan una solución más predictiva de
al rol asignado”24. los casos de la práctica forense.
Los planteamientos de Zaffaroni y Villa- Esta circunstancia explica por qué las deci-
vicencio son consistentes de la compren- siones judiciales referidas en el apartado II
sión del sistema penal como mecanismos muestran saltos de coherencia que terminan
de “control de las clases peligrosas” 25 generando que sea la percepción de “lo justo”
que aparecen como los “enemigos” de la la que sirvan como factor determinante de la
sociedad26. decisión judicial. Esto se aprecia con clari-
dad en el caso 1 en el que –por el contrario,
Pues bien, retornando a la cuestión anali- a lo que resulta ser propio de la aplicación
zada (criterios para la determinación del del error de prohibición invencible– el impu-
carácter vencible o invencible del error de tado conocía el carácter antijurídico del hecho
prohibición) hay que recordar que la noción (pues había sido condenado previamente por
de “invencibilidad” no debe suponer intro- el mismo tipo de delitos). Circunstancia simi-
ducir exigencias de imposible satisfacción. lar se aprecia en el caso 3 en el que se recurre
Como resaltó Felipe Villavicencio: “no al error de prohibición invencible pese a que
debe entenderse la vencibilidad como si el supuesto parece estar más vinculado con
solo la imposibilidad absoluta de acceder el error de tipo e incluso con la cuestión del
al conocimiento del injusto pudiera excluir riesgo permitido. En ambos casos (1 y 3) pare-
la punibilidad. Si esto fuera así, no podría ciera existir un tratamiento más benevolente
darse apenas casos de error de prohibición que el otorgado al caso 2.
invencibles” 27. El criterio de diligencia
ordinaria parece ser el más compatible con Sin embargo, en lo que sí parece existir coin-
esta línea de pensamiento28. cidencia en los diversos casos examinados es
en la ausencia de una explicación idónea y
V. Reflexiones finales suficiente respecto a los motivos que expli-
can el carácter invencible del error sobre la
Evidentemente, la distinción entre error de antijuricidad del hecho. Esta circunstancia
prohibición vencible e invencible, la identi- (motivación insuficiente) parece ser el talón
ficación de sus zonas grises y la solución de de Aquiles en el tratamiento jurisprudencial
24 Véase: Zaffaroni (1990, p. 145.

25 En esa línea ya Christie (2019, p. 69 y ss.).
26 Véase al respecto Zaffaroni ((2006, passim), (2013, p. 5 y ss.) y (2006, p. 189 y ss.).
28 En favor de la diligencia ordinaria, véase Villa Stein (1997, p. 130).
29 Véase: Armaza Galdos (s./f., p. 3).
30 Véase: Villa Stein (1997, p. 130).
ESPECIAL
del error de prohibición (al menos en estos Bramont Arias, L. A. (2004). Derecho Penal
casos concretos)31. peruano (visión histórica). Parte general.
Lima: Ediciones Jurídicas Unife.
Pero hay que reconocer que la doctrina penal
nacional tiene parte de culpa al examinar las Bramont-Arias Torres, L. M. (2002). Manual de
instituciones jurídicas ignorando los desarro- Derecho Penal. Parte general. Lima: Eddili.
llos de la jurisprudencia. Felipe Villavicencio Christie, N. (2019). La industria del control del
no cayó en ese error, por el contrario, además delito. ¿La nueva forma del holocausto?
de considerar los aportes de la jurispruden- Buenos Aires: Olejnik.
cia en cada uno de sus análisis (conforme
se aprecia en su análisis sobre el error de Díaz y García Conlledo, M. (2008). El error
sobre los elementos normativos del tipo
prohibición), Felipe Villavicencio enfatizó
penal. Madrid: La Ley.
el rol de la jurisprudencia como “fuente de
producción derivada, subordinada a la ley”32 García Cavero, P. (2008). Lecciones de Dere-
y resaltó que –precisamente por ese motivo– cho Penal. Parte general. Lima: Grijley.
“la jurisprudencia no solo interpreta la ley,
Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de Derecho
sino que crea Derecho”33.
Penal. Parte general I. Lima: Grijley.
Si los teóricos del Derecho Penal seguimos Mir Puig, S. (2005). Derecho Penal. Parte
la senda marcada por Felipe Villavicencio general. Buenos Aires: B de F.
seguramente la brecha que separa la teoría
Peña Cabrera, R. (1999). Tratado de Derecho
del Derecho Penal con su praxis se acortará.
Penal. Estudio programático de la parte
Sería una buena forma de rendirle homenaje.
general. Lima: Grijley.
Referencias Reyna Alfaro, L. M. (2002). Imputación obje-

tiva, criminalidad de empresa y desarrollo
jurisprudencial. A su vez, un análisis en
Alcócer Povis, E. (2014). Introducción al Dere-
torno a la necesidad de armonizar la teoría
cho Penal. Parte general. Lima: INCIPP.
y la práctica penal. En: Chan, G.; Rodrí-
Anitua, G. I. (2010). Historia de los pensa- guez, A. y Parma, C. (coords.). Ciencias
mientos criminológicos. Buenos Aires: Del Penales y Derechos Humanos. Homenaje
Puerto. al Prof. Dr. Javier Llobet Rodríguez. San
José: Editorial Jurídica Continental.
Armaza Galdos, J. (s./f.). El error de prohi-
Serrano Maíllo, A. (2009). Introducción a la
bición. Recuperado de: <http://perso.
Criminología. (6ª ed.). Madrid: Dykinson.
u n i f r. c h / d e r e c h o p e n a l / a s s e t s / f i l e s /
articulos/a_20080521_21.pdf>. Villa Stein, J. (1997). La culpabilidad. Lima:
Ediciones Jurídicas.
Armaza Galdos, J. (2004). Legítima defensa,
error de comprensión y otros aspectos Villavicencio Terreros, F. (2000). Introducción
negativos del delito. Arequipa: Adrus. a la Criminología. Lima: Grijley.
31 Con esto evitamos cualquier generalización que afecte la importante labor de desarrollo que ha venido cumpliendo
nuestra Corte Suprema de Justicia.
33 Ibídem, pp. 145-146.
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Criminal Policy Movements. Maryland:
Penal. Parte general, Lima: Grijley. University Press of America.
Zaffaroni, E. R. (1990). En busca de las penas Zaffaroni, E. R. (2017). Culpabilidad por vul-
pérdidas. Deslegitimación y dogmática nerabilidad. En: Derecho Penal moderno.
jurídico-penal. Lima: AFA Editores. El pensamiento penal y criminológico.
Zaffaroni, E. R. (2006). El enemigo en el Dere- Guayaquil: Murillo Editores.
cho Penal. Buenos Aires: Ediar.
Zaffaroni, E. R. (2017). El enemigo en el Dere-
Zaffaroni, E. R. (2011). La palabra de los cho Penal. En: Derecho Penal moderno.
muertos. Conferencias de Criminología El pensamiento penal y criminológico.
cautelar. Buenos Aires, Ediar. Guayaquil: Murillo Editores.
Zaffaroni, E. (2013). Seeking the enemy. From Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A. (2005).
Satan to Cool Criminal Law. En: Zaffa- Manual de Derecho Penal. Parte General,
roni, E. R. y Oliveira, E. Criminology and Buenos Aires: Ediar.
LITIGIO PENAL
Aplicación del CPP de 2004
Jurisprudencia relevante
APLICACIÓN DEL CPP DE 2004
LITIGIO PENAL
EL CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

SEGÚN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1513
José Luis Castillo Alva*
“El Decreto Legislativo N° 1513 alude a un criterio

de ‘mínima lesividad’ tomando como base la pena exigida
para dictar prisión provisional cuando, en realidad, se trata
de delitos de mediana gravedad. La ley usa una expresión
desafortunada que se presta a confusiones y equívocos”
Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**
RESUMEN:
En esta interesante entrevista, el doctor José Luis Castillo Alva, quien es investigador acadé-
mico, consultor y destacado abogado penalista, realiza importantes precisiones sobre el cese de
la prisión preventiva y brinda un importante enfoque sobre los alcances del reciente Decreto
Legislativo N° 1513, que habilita la revisión de oficio de la prisión preventiva para determi-
nar el cese automático de esta, con la finalidad de permitir el deshacinamiento de las cárceles.
ELKY VILLEGAS (E.V.): ¿En qué con- JOSÉ CASTILLO (J.C.): El cese de pri-
siste el pedido de cese de la prisión sión preventiva se caracteriza por ser un
preventiva y en qué se diferencia de mecanismo procesal que busca lograr recu-
un recurso de apelación de la prisión perar la libertad de una persona privada de
preventiva? ella por estar sujeta a una medida de prisión
* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante
y por la Universidad de Palermo. Ha sido profesor de la Academia de la Magistratura, de la maestría en Derecho
Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso
de la República del Perú. Ha sido miembro del Comité Consultivo de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso de la República del Perú. Socio director de Castillo Alva & Asociados-Estudio Penal.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca (España). Ha sido profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Mar-
tín de Porres-Filial Norte y en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Presidente de la Academia Peruana de
Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados. Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal.
provisional dictada con anterioridad, ya sea plazo jurisdiccional, por lo que se impone su
revocándola o sustituyéndola por una medida revisión, sea a pedido de parte o de oficio.
alternativa menos gravosa a partir de la apa-
rición de nueva evidencia –el artículo 283.3 El fundamento material del cese de la prisión
del CPP la denomina “nuevos elementos de provisional –de indiscutible base constitu-
convicción”– y que cuestiona cualquiera de cional y convencional– es la verificación de
los presupuestos de la prisión preventiva. si la medida sigue siendo necesaria en el caso
Dicho cese se fundamenta en el principio concreto para cumplir sus fines legítimos. Si
de provisionalidad y variabilidad de todas la medida ya cumplió su finalidad o se acre-
las medidas cautelares –sean reales o per- dita que no es necesaria en el caso concreto
sonales–, entre las que se cuenta la prisión debe reformarse o revocarse, incluso de ofi-
provisional. cio. Por ello, creemos que cualquier diseño
compatible con la CADH y el PIDCP que se
En nuestra legislación, el cese de la prisión realice del cese o la revocatoria de la prisión
provisional se funda en la modificación favo- provisional debe tomar en cuenta el hecho de
rable al imputado del principio de interven- si la medida sigue siendo necesaria o no en el
ción indiciaria, o del caudal de la eviden- caso concreto. Esta posición que, a primera
cia, que se tuvo inicialmente para dictar la vista, puede considerarse idealista o pura-
medida cautelar de prisión y que incide en mente teórica ha sido expresamente recogida
cualquiera de los presupuestos que la fun- en el artículo 253.3 del CPP, al prescribir:
damentan, como también en el principio de “La restricción de un derecho fundamen-
necesidad, como elemento central del prin- tal solo tendrá lugar cuando fuere indis-
cipio de proporcionalidad que inspira las pensable, en la medida y por el tiempo
medidas cautelares. estrictamente necesario, para prevenir,
según los casos, los riesgos de fuga, de ocul-
El fundamento material de toda medida cau- tamiento de bienes o de insolvencia sobreve-
telar es el principio de necesidad de su impo- nida, así como para impedir la obstaculiza-
sición para lograr los fines del proceso y los ción de la averiguación de la verdad y evitar
objetivos que establece la ley, como manifes- el peligro de reiteración delictiva”.
tación concreta del principio de proporciona-
lidad. Es contraria a la Constitución Política Por ejemplo, el solo paso del tiempo en el
y a los tratados de derechos humanos una proceso o la manifiesta inactividad procesal
medida cautelar que se extiende más allá de de la fiscalía en el tratamiento del caso de un
lo estrictamente necesario. Toda restricción preso provisional –incumpliendo el mandato
de un derecho fundamental que se extiende convencional de diligencia especial– puede
más allá de lo estrictamente necesario es una llevar a sostener que el mantenimiento de
medida ilegítima, desde la perspectiva cons- la medida es innecesario, al margen de si
titucional y convencional. Todo plazo legal hay nuevos elementos de convicción o no.
o jurisdiccional que impone una medida cau- Pese a que nadie que parta de la vigencia de
telar, como sucede con la prisión provisio- los derechos fundamentales y humanos en
nal, debe interpretarse, aplicarse y revisarse un Estado constitucional puede discutir esta
conforme al subprincipio de necesidad y los afirmación, es lamentable que el legislador
alcances del principio de proporcionalidad peruano cuando ha regulado el cese de la
de la medida. La no necesidad de (mantener) prisión provisional (artículo 283.3) no haya
la medida y la obligación de optar por otras tomado en cuenta los alcances del principio
medidas menos gravosas puede presentarse de necesidad, constitucional y convencional-
antes del cumplimiento del plazo legal y del mente configurado, y más bien condicione
LITIGIO PENAL
su procedencia (solo) a que concurran “nue- propio juez. A los dos primeros les corres-
vos elementos de convicción”, sin reparar ponde “solicitar al juez la reforma, revoca-
que puede haber otras causales que hagan toria o sustitución de las medidas de carácter
innecesaria la medida en el caso concreto. personal” (artículo 255.3) y al juez le corres-
Existe de manera clara y evidente una asi- ponde reformar la prisión provisional, aun
metría entre el alcance del artículo 283.3 del de oficio. En nuestra legislación tanto quien
CPP y la ratio del principio de necesidad de pidió la imposición de la medida como quien
raigambre convencional, como el contenido la padece tienen expedita la legitimidad para
del artículo 253.3 del CPP. plantear su revocación o reforma. Asimismo,
el juez la puede revocar o reformar de oficio.
Pese a ello, desde el punto de vista legal
–aunque no constitucional, ni convencio- La ley distingue entre el pedido de la prisión
nal– el modelo procesal peruano del cese provisional (v. gr., artículo 283.1: “el impu-
de la prisión provisional impone el análi- tado podrá solicitar la cesación de la prisión
sis de dos requisitos para decretar su pro- preventiva y su sustitución por una medida
cedencia: (i) cuando nuevos elementos de de comparecencia las veces que lo consi-
convicción demuestren que no concurren los dere pertinente”) y la procedencia del cese
motivos que determinaron su imposición; y de la prisión preventiva, que está sujeta a que
(ii) resulte necesario sustituirla por la medida “nuevos elementos de convicción demues-
de comparecencia. La ley exige la conjun- tren que no concurren los motivos que deter-
ción de requisitos no la alternatividad o la minaron su imposición y resulte necesario
disyunción de los mismos. Por tanto, se debe sustituirla por la medida de comparecencia”
acreditar que haya nuevos elementos de con- (artículo 283.3 del CPP). El imputado puede
vicción que demuestren el cambio de los pre- pedir cuantas veces lo considere pertinente el
supuestos de la medida cautelar de prisión cese de la medida de prisión, pero su proce-
y que, además, resulte necesaria la sustitu- dencia está sujeta al cumplimiento de requi-
ción de la medida por otra menos gravosa. sitos legales taxativamente previstos.
Creemos que una interpretación conforme
a la Constitución y los tratados de derechos Los criterios complementarios y que por
humanos debe llevar a considerar que la apa- mandato de la ley deben tomarse en cuenta
rición de “nuevos elementos de convicción al momento de analizar el cese de la prisión
(que) demuestren que no concurren los moti- preventiva son: (i) las características perso-
vos que determinaron su imposición” arras- nales del imputado; (ii) el tiempo transcu-
tra consigo el desvanecimiento de la nece- rrido desde la privación de libertad; y (iii) el
sidad de la medida, sin que sea obligatorio estado de la causa.
verificar, en el caso concreto, si es necesario
sustituir la prisión preventiva por la medida La diferencia entre el cese de la prisión pro-
de comparecencia. visional y recurso de apelación de la prisión
preventiva reside en que el cese de la pri-
El artículo 255.2 del CPP prescribe: “los sión provisional para que sea viable y pro-
autos que se pronuncien sobre estas medi- cedente debe acreditar que hay “nuevos”
das son reformables, aun de oficio, cuando elementos de convicción que cambian cual-
varíen los supuestos que motivaron su impo- quiera de los presupuestos que determina-
sición”. El legitimado para solicitar el cam- ron la imposición de la prisión provisional,
bio de la medida cautelar –como es la prisión y que resulte necesaria su sustitución por la
provisional– no solo es el imputado, sino medida de comparecencia; mientras que el
también el Ministerio Público e, incluso, el recurso de apelación puede basarse en pedir
una reevaluación o nuevo examen de los sanciones procesales, será interpretada res-
elementos de convicción que se tuvieron en trictivamente”. Sería una contradicción con
cuenta para el dictado de la medida –que es la protección de los derechos fundamentales,
propio del sistema de impugnación–, como entre los que se cuenta la libertad personal,
también se puede alegar criterios distintos que se exija la concurrencia de tres presu-
como, por ejemplo, la falta de la necesidad puestos legales para el dictado de la prisión
de la medida decretada o que el peligro pro- provisional y, para el cese de ella, la remo-
cesal (de fuga o de obstaculización) no es ción de los tres requisitos, cuando basta la no
grave, sino de mediana o baja intensidad y concurrencia de un presupuesto para que no
requiere el cambio de la medida dictada. Por se dicte la medida.
ejemplo, en la apelación de la prisión provi-
sional puede discutirse no tanto la existencia (E.V.): ¿El concepto de “nuevos ele-
del peligro procesal, sino la entidad o gra- mentos de convicción” solo com-
vedad del mismo, lo que puede determinar prende a los recabados con poste-
el cambio de la medida. En el cese de la pri- rioridad al auto de prisión preventiva
sión provisional por mandato de la ley no o pueden admitirse a los que, pese
puede instarse a una mera reevaluación de a preexistir, no fueron considerados
al momento de dictar la prisión pre-
los elementos de convicción, sino que, como
ventiva?
se dijo, se requiere la aparición de “nuevos
elementos de convicción”.
(J.C.): En un sentido literal, la referencia
legal a los “nuevos elementos de convic-
(E.V.): ¿La cesación de la prisión pre- ción” alude a una nueva evidencia empírica
ventiva puede atacar cualquiera de o nuevos actos de investigación que ingresan
los presupuestos o requisitos de la al proceso penal y que “demuestren que no
prisión preventiva?
concurren los motivos que determinaron su
imposición”. Sin embargo, la referencia a
(J.C.): El cese de la prisión provisional nuevos elementos de convicción no quiere
puede atacar cualquiera de los presupues- decir que sean elementos “distintos” o que
tos que determinaron su aplicación. Puede nunca se han presentado con anterioridad,
cuestionarse la existencia de graves y fun- sino que puede tratarse de los mismos órga-
dados elementos de convicción, la gravedad nos o fuentes de prueba que ingresan nueva
de la pena y el peligro procesal (peligro de información al proceso que favorece la posi-
fuga o peligro de obstaculización). El fun- ción jurídica del imputado. Con todo, una
damento es simple: si los presupuestos de la interpretación respetuosa de los derechos
prisión provisional deben ser concurrentes fundamentales, y vinculada a la tutela íntegra
para que pueda ser aplicada, basta demostrar de la libertad personal que cumple con las
que uno de los presupuestos ha cambiado obligaciones constitucionales y convencio-
para que se pueda revocar la medida. No nales de proteger respetar y cumplir con los
hacerlo supone incurrir en una interpreta- derechos humanos (artículo 44 de la Consti-
ción contrario al principio pro homine, que tución y artículos 1.1 y 2 de la CADH ) y del
tiene rango constitucional, y a lo prescrito derecho al debido proceso, en concreto, al
en el artículo VII.3 del Título Preliminar del derecho a la prueba en materia penal, puede
CPP, que establece que: “la ley que coacte la entenderse que si un elemento de convicción
libertad o el ejercicio de los derechos proce- presentado con anterioridad a la resolución
sales de las personas, así como la que limite que dicta la prisión provisional no se valoró
un poder conferido a las partes o establezca (omisión constitucional de la evaluación de
LITIGIO PENAL
la prueba pertinente) y favorece la posición la vinculación o la relación de pertenencia

del imputado como su libertad personal, (comisión) de la persona al delito, ya sea
debe obligatoriamente tomarse en cuenta al como autor o partícipe (v. gr., se acredita que
momento del cese de la prisión provisional, una persona al momento de la comisión del
dado que es la única manera de cumplir con hecho se encontraba de viaje y no en el lugar
las exigencias del derecho de acceso a la jus- de los hechos como señala la imputación).
ticia y a la tutela judicial efectiva (artículo Aquí, la referencia a los “nuevos” elemen-
139.3 de la Constitución); de otro modo, tos de convicción no solo supone considerar
se estaría convalidando graves violacio- que se demuestre que el imputado es ajeno
nes al debido proceso en sede cautelar. Sin o inocente de los hechos que se investigan,
embargo, creemos que la prueba no valorada sino también que solo se puede rebatir que
al momento de dictar la prisión provisional se está ante elementos de convicción “graves
debe cumplir con dos requisitos para que sea y fundados”, v. gr., se cuestiona mediante
tomada en cuenta al momento de dictar el evidencia (no bastan los argumentos) que
cese: i) no solo debe ser relevante, sino de la prueba principal de cargo, por ejemplo,
un significativo valor dentro del proceso y a un testigo, no es fiable o creíble debido a
la hora de decretar la medida cautelar, v. gr., que tiene animadversión con el imputado.
restar valor al fumus comissi delicti referido Igual ocurre cuando se introduce una hipó-
a los graves y fundados elementos; y ii) debe tesis alternativa por parte del imputado –o su
haber otros actos de investigación actuados defensa– y se presenta prueba razonable de
en el proceso con posterioridad al dictado de la misma, v. gr., se acredita que las relaciones
la prisión provisional, lo cual supone soste- sexuales con la supuesta víctima no fueron
ner que la no evaluación de determinado ele- producto de violencia o grave amenaza, sino
mento de prueba solo puede justificar un cese que fueron consentidas y aceptadas libre-
de prisión preventiva cuando se enlaza con mente. Los nuevos actos de investigación
otros actos de investigación, de tal manera que se realizan pueden acreditar una varia-
que no tiene valor autónomo. ción sustancial de la imputación formulada
en contra de la persona, v. gr., es posible que
Los nuevos elementos de convicción alu- los nuevos actos de investigación permitan
den a la existencia de una nueva evidencia sostener que el agente es cómplice secunda-
empírica, o a nuevos actos de investigación, rio del hecho y, por tanto, su penalidad sea
que discutan y pongan en entredicho los pre- por debajo del mínimo legal y no coautor
supuestos de la prisión provisional referidos como inicialmente se estimó.
a los elementos que: i) estiman razonable-
mente la comisión de un delito que vincule al Los nuevos elementos de convicción pueden
imputado como autor o partícipe del mismo cuestionar y/o rebatir el concreto y especí-
(artículo 268.a); ii) cuestionen el concreto fico peligro procesal que se tuvo en cuenta
peligro procesal, sea en riesgo de obstaculi- al momento de decretar la medida de prisión
zación o de fuga (artículo 268.b). provisional, v. gr., peligro de fuga o peligro
de obstaculización. Es posible que se rebata
Los nuevos elementos de convicción pue- el peligro de fuga señalando que la persona
den cuestionar, con relación al fumus comissi cuenta con arraigo suficiente tanto de domi-
delicti, tanto la comisión del delito en sí cilio, trabajo y familia; o que el peligro de
misma (v. gr., una pericia médico-legal obstaculización ha variado sustancialmente
que, en un caso de homicidio, demuestra debido a que los principales testigos del caso
que la persona falleció por causas natura- ya han declarado y se han recibido sin inter-
les y no por acción de otro) como también ferencia los actos de investigación.
(E.V.): En relación al reciente Decreto sanitaria y la problemática del hacinamiento
Legislativo N° 1513, que regula el carcelario crónico y crítico que atraviesa el
cese de la prisión preventiva para Perú hace muchos años era necesario tomar
casos de mínima lesividad. Sobre medidas para facilitar el cese de la prisión
ello, si la prisión preventiva requiere provisional.
una prognosis de pena superior a
cuatro años de pena privativa de la
libertad, entonces: ¿debemos enten- (E.V.): El Decreto Legislativo N° 1513
der que el cese de prisión preventiva, establece una lista de delitos exclui-
conforme al mencionado decreto, dos del cese de la prisión preven-
operará en delitos conminados con tiva por mínima lesividad ¿esto sig-
una pena mayor a cuatro años, pero nifica que los pedidos de cese para
que aún puedan calificarse como de tales delitos necesariamente deben
“mínima lesividad”? ser declarados improcedentes?
(J.C.): Queda claro que si la pena mínima del (J.C.): No. El artículo 3.1 del Decreto
delito imputado es menor a cuatro años no Legislativo N° 1513 establece la revisión
corresponde prisión provisional. La ley alude obligatoria de todos los casos de prisión
a un criterio de “mínima lesividad” tomando provisional, al margen de la clase de deli-
como base la pena exigida para dictar prisión tos. El artículo 3.3 deja a salvo a que, sin
provisional cuando, en realidad, se trata de perjuicio de la revisión de oficio, los pro-
delitos de mediana gravedad. Se trata de una cesados que se encuentren dentro de los
expresión de la ley desafortunada que se presta supuestos de los delitos excluidos de la
a confusiones y equívocos. La ley lo que busca medida de cesación regulada en el artículo 2
es promover excarcelaciones automáticas para pueden solicitar la cesación de su prisión
los distintos delitos cuya pena es superior a los preventiva de acuerdo a lo establecido en el
cuatro años y que no se encuentran consigna- artículo 283 del CPP, en cuyo caso el juez
dos dentro del catálogo del inciso 1 del artículo competente valora los elementos de convic-
2.1 del Decreto Legislativo N° 1513. ción listados el Decreto Legislativo N° 1513.
(E.V.): ¿Cree que con el Decreto (E.V.): Estimado doctor José Luis, quiero
Legislativo N° 1513 se está reco- expresarle nuestro agradecimiento por
nociendo que, en nuestro país, se el tiempo que nos ha brindado para esta
impone prisión preventiva de forma entrevista y, a su vez, agradecerle por
desproporcional para delitos no gra- las importantes reflexiones vertidas en la
ves o de mínima lesividad? misma.
(J.C.): En realidad, el Decreto Legislativo (J.C.): Muchas gracias a ustedes por consi-
N° 1513 asume que dentro de la emergencia derarme para esta entrevista.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
SUSTITUCIÓN DE OFICIO DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA POR DETENCIÓN DOMICILIARIA
La sustitución de oficio de la prisión preventiva por la de detención
domiciliaria es conducente si tiene igual eficacia para alcanzar el fin
perseguido y se protege, además, la salud y la vida del investigado
Fuente: Corte Superior de Justicia Penal Especializada-Primera Sala Penal de
Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios
Exp. N° 00033-2018-46-5002-JR-PE-03 (09/06/2020)
Referencias legales:
- CPP de 2004: art. 283.
- Decreto Legislativo N° 1513: arts. 2 y 3.
A) TEMAS PRINCIPALES
XXLas medidas coercitivas pueden ser variadas o reformadas de oficio
Las medidas de coerción se caracterizan por su variabilidad o provisionalidad. Así pues, su
permanencia o modificación, en tanto dure el proceso penal, estará siempre en función de
la estabilidad o el cambio de los presupuestos y fundamentos que hicieron posible su adop-
ción. Incluso de acuerdo con nuestro sistema procesal penal vigente, es totalmente factible
que la variación o reforma de las medidas coercitivas a favor del procesado se produzca
incluso de oficio (artículo 255.2 del CPP).
(considerando tercero).
XXRazones de tipo humanitario como evitar el poner en riesgo la salud y vida de las per-
sonas internadas implican reevaluar los casos de prisión preventiva
Se debe proceder a reevaluar los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que
pueden ser sustituidos con medidas alternativas, como el de la detención domiciliaria.
Ello en aras de evitar la propagación del COVID-19 en las cárceles que ponen en riesgo
la salud y vida de las personas vulnerables internadas, lo que constituye una razón de tipo
humanitario.
(considerando décimo séptimo).
XXSustitución de oficio procede si se protege la salud del investigado por encontrarse

dentro del grupo vulnerable a contraer el COVID-19
El investigado se encuentra dentro del grupo vulnerable a contraer el COVID-19, circuns-
tancia que sumada al problema del hacinamiento presente en nuestro sistema carcelario
no permite garantizar una adecuada protección frente a la pandemia actual. Por lo que la
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 113
sustitución de oficio, de la medida de prisión preventiva por la de detención domiciliaria es
conducente, pues va a tener igual eficacia para alcanzar el fin perseguido y, es más, de esa
forma se protege la salud y el derecho a la vida del investigado.
(considerando vigésimo).
B) TEMAS SECUNDARIOS
XXEl cese de la prisión preventiva procede cuando existen nuevos elementos de convic-
ción que desvirtúen los presupuestos que determinaron su imposición
El artículo 283.3 del CPP prescribe que la cesación de la prisión preventiva procede solo
en los casos donde se observen nuevos elementos de convicción que demuestren que ya
no concurren los presupuestos o fundamentos que determinaron su imposición, por lo
que resulta necesario variar esta medida por una menos gravosa como la comparecencia.
Asimismo, deberán tenerse en consideración las características personales del imputado, el
tiempo transcurrido desde la privación de su libertad y el estadio del proceso.
(considerando cuarto)
XXEl cese de la prisión preventiva no implica una revaluación de los elementos propues-
tos por las partes al momento que se dictó la medida de prisión preventiva
Este instituto procesal a favor del imputado no implica una revaluación de los elementos
propuestos por las partes al momento que se dictó la medida de prisión preventiva, sino que
se requiere una evaluación de nuevos elementos favorables que deberán ser aportados por
el solicitante. De esa forma, quien postule el pedido de cesación preventiva deberá funda-
mentar que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar prisión preventiva
se han visto debilitados por nuevos elementos de convicción recogidos en la investigación.
(considerando quinto)
XXCese de la prisión preventiva debe evaluarse caso por caso y no procede ante cual-
quier argumento genérico del grado de contagio del COVID-19
El cese de la prisión preventiva requiere de una evaluación que se haga en cada caso en
particular, siempre dentro del marco legal y constitucional. En ese sentido, no se pueden
utilizar argumentos generales de hacinamiento de las cárceles, nivel de salubridad, grado
de contaminación del COVID-19 para incoar un pedido cese de la prisión preventiva.
(considerando décimo primero)
114 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL
Parte General
PARTE GENERAL
ANÁLISIS
EL ESTADO DE EMERGENCIA EN EL PERÚ

NO SUSPENDE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
Susan Adela Segura Valenzuela*
RESUMEN
La autora nos brinda algunos alcances respecto a la no aplicación de la suspensión de

la prescripción en el supuesto de estado de emergencia, conforme a la interpretación del
artículo 84 del Código Penal, así como al fundamento y finalidad de la suspensión. De
este modo, con la finalidad de reforzar su tesis, rebate posiciones doctrinarias que en
contraposición a su postura han respaldado la viabilidad de la suspensión de la prescrip-
ción a causa del estado de emergencia.
interrupción, ha sido muy criticada puesto

MARCO NORMATIVO
que ambas reglas de la prescripción suponen
• Código Penal: art. 84. una contradicción al fundamento de la pres-
• Ley Orgánica del Ministerio Público: art. 8. cripción. Un ejemplo de lo primero sería la
crítica de Garraud (1914), Ortolan (1855) y
PALABRAS CLAVE: Suspensión / Prescripción /
Acción penal / Estado de emergencia / Supuestos de
Helie (1853) citados por Yussef Sotomayor
aplicación / Legalidad (2018, p. 82), que desde la dogmática fran-
cesa rechazaban la suspensión por contrave-
Recibido: 11/06/2020 nir al fundamento de la prescripción penal,
Aprobado: 26/06/2020 y un ejemplo de lo segundo sería la crítica
lanzada por Carrara (1869), quien ya en el
I. Introducción siglo XIX señaló que la interrupción era una
muestra del descarado cinismo de arbitrarie-
La suspensión es una regla de la prescrip- dad y prepotencia1 (Pastor, 2005, p. 59) o,
ción de la acción penal que, al igual que la también Von Hippel (1971, p. 566) cuando
* Abogada por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo. Magíster en Cumplimiento Normativo en
Materia Penal por la Universidad de Castilla La Mancha-España. Abogada especialista en Derecho Penal del estu-
dio jurídico “Heredia & Asociados” Abogados & Consultores.
1 En efecto, en el año de 1869 Carrara describió a la interrupción de la prescripción como: “el más descarado
cinismo de la prepotencia y la arbitrariedad (…) Así, mientras nos quede en el tintero una gota de tinta, podremos
señaló que la interrupción de la prescripción der Deliktsverübung) (Hafter, 1926, p. 394).
–en la práctica– era la peor de las institucio- En realidad, es más exacto afirmar que el
nes penales. Si había sido reconocida en la cómputo de la prescripción inicia cuando se
legislación alemana era solo por una “espe- satisface la relación conducta-tipicidad (Vela
cie de cobardía” (Art Feigheit), por miedo a Treviño, 1985, p. 300).
que la prescripción penal se descontrolara
pero al final se había convertido en una toda Welzel (1956) decía que en ese momento
una farsa (p. 566). Sea como sea, están ahí en se produce un doble nacimiento; es cierto
el Código Penal (en adelante, CP) y debemos que nace la prescripción pero simultánea-
hacer un uso adecuado de ellas para no dar mente nace también el derecho a perseguir
cabida a más críticas de ese tipo. el delito. Ahora, en esa misma metáfora
del nacimiento, ¿dónde entra la suspen-
Ahora bien, es verdad que la mayoría de las sión? En los supuestos de suspensión de la
legislaciones y la opinión dominante de la prescripción ese derecho de ejercitar el ius
doctrina aceptan que el curso de la prescrip- puniendi del Estado no ha nacido todavía.
ción se suspenda ante la presencia de obstá- El nacimiento de este derecho recién ocu-
culos que impidan el inicio o la continuación rrirá en el momento en que determinado
del proceso penal (Yussef Sotomayor, 2018, obstáculo legal haya sido superado. (Vela
p. 82). Pero lo que no queda claro es la totali- Treviño, 1985, p. 300)
dad de supuestos en los que opera la suspen-
sión. Ese será el tema que desarrollaremos en Por ejemplo cuando a un congresista se le
el presente artículo, y de manera específica, levante la inmunidad parlamentaria legal-
sobre si el estado de emergencia decretado mente establecida y recién el ius puniendi
por el Estado peruano debido al brote del pueda perseguir el delito. No antes.
COVID-19 constituye un supuesto válido de
suspensión de la prescripción, problemática Si partimos de este punto de vista, es atinada la
que será resuelta en función de una interpre- perspectiva de Vela Treviño (1985) pues clari-
tación del tenor literal del artículo 84 del CP, fica uno de esos extraños casos de limitación
así como el fundamento y la finalidad de la sobre limitación (p. 300) que a veces ocurren
suspensión. Finalmente responderemos a las en el Derecho Penal. Es decir, si la acción penal
posiciones contrarias que han señalado que es una regla, la prescripción es una limitación
debido al estado de emergencia sí es posible a la acción, y la suspensión de la prescripción
suspender la prescripción utilizando como sería una limitación sobre la limitación. Esa es
referencia la suspensión por huelga judicial. una manera didáctica de ver la figura de la sus-
pensión de la prescripción de la acción penal
II. La suspensión de la prescripción, (Aussetzung der Strafverfolgungsverjährung)
su fundamento y su finalidad cuya finalidad es político criminal (kriminal-
politischer Zweck) debido a que con esta regla
Comúnmente se entiende que la prescripción de la prescripción se busca evitar la impunidad
inicia al momento que se produce el delito, (Vermeidung der Straflosigkeit) (Salazar Sán-
“ese día en el que se perpetró el delito” (Tag chez, 2020, p. 442).
impedir al imputado que es objeto especial de nuestra antipatía, que disfrute del beneficio de la prescripción, aun-
que Dios le concediera más vida que a un patriarca”. Carrara (1986) citado por Pastor (2005, p. 60 y ss.).
PARTE GENERAL
1. Definición
Comentario relevante
La suspensión de la prescripción es aquella de la autora
paralización que puede producirse tanto al
inicio o la continuación del plazo de pres- Si bien la declaratoria del estado de
cripción (Urquizo Olaechea, 2010, p. 286). emergencia ha traído consigo cier-
Según García Cavero (2008), consiste en la tas restricciones a las actividades
creación de un estado en el cual el tiempo del Ministerio Público y del Poder
deja de contabilizarse debido a que se pre- Judicial, lo cierto es que esta decla-
senta una situación establecida por ley que ratoria no supone un obstáculo que
imposibilita el ejercicio de la persecución imposibilite de manera absoluta el
penal (p. 724), pero que no supone la pér- ejercicio de la persecución penal.
dida del tiempo que ha ganado el procesado
a su favor (Ragués i Vallés, 2004, p. 137).
El Código Penal del Reich alemán didácti- procedimiento, sean despejadas para que
camente decía que el plazo de prescripción el ejercicio del ius puniendi del Estado, se
descansaba, reposaba, hasta que no se supere pueda llevar a cabo (Parma y Amuchás-
el obstáculo legalmente establecido (“ruht tegui, 2019, p. 543). En otras palabras, el
während der Zeit, in welcher auf Grund fundamento recae en “la necesidad de no
gesetzlicher Vorschrift”) 2 . Al respecto, tomar en cuenta el tiempo durante el cual
Carrara (1976) señalaba que: es imposible que la autoridad competente,
pueda impulsar la persecución” (Meini
Hay sin duda, excepciones que atan, por Méndez, 2009, p. 79). En efecto, la razón de
disposición de la ley, las manos del acu- la existencia de la suspensión está pensada
sador, por ejemplo, la calidad de dipu- para escenarios en los que nos encontremos
tado en el reo, el estar pendiente un pleito ante un hecho pendiente (Manzini citado
civil prejudicial (…) desde el día en que por Yuseff Sotomayor, 2018, p. 82), o algún
surge el impedimento legal para conti- obstáculo legal que imposibilita el inicio o
nuar el proceso, hasta el día en que es la continuación, del ejercicio de la preten-
removido ese obstáculo, la prescripción sión penal del Estado.
de la acción penal debe quedar suspen-
dida. (Vela Treviño, 1985, p. 300) Sin embargo, estos obstáculos o causas de
suspensión de la prescripción deben estar
2. Fundamento expresamente establecidas por la ley, ema-
nando su consistencia jurídica desde la ley
El fundamento de la suspensión de la y no solamente del principio “contra non
prescripción, tal como se encuentra regu- valentem agere prescriptio non currit” –la
lado en el artículo 84 del CP, recae en la prescripción no corre contra el que no puede
necesidad de que determinadas circuns- obrar– (Vela Treviño, 1985, p. 288)3. En
tancias, consideradas como obstáculos del consecuencia esta regla no es generada por
2 Parágrafo § 69, párrafo 1 del Código Penal alemán del Reich alemán: “ruht während der Zeit, in welcher auf Grund
gesetzlicher Vorschrift die Strafverfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann” (“descansa durante
el tiempo, en el que, por razones de disposición legal, el enjuiciamiento penal no puede comenzar o no puede
continuar”).
3 En el mismo sentido, vid. Yuseff Sotomayor (2018, p. 82).
un mero obstáculo de hecho, puesto que el En primer lugar, que prexista o surja
principio “contra non valentem agere pres- ulteriormente una cuestión jurídica con-
criptio non currit” solo se aplica en el Dere- trovertida que impida la iniciación o la
cho Penal, cuando la imposibilidad de accio- continuación del proceso penal incoado;
nar proviene de la ley misma (Vera Varros y, en segundo lugar, que la decisión que
(1960) citado por Vela Treviño, 1985, p. indica sobre la iniciación o continuación
288). No se aplica directamente. del proceso se realice en otro procedi-
miento, obviamente distinto del que se ve
III. Supuestos de suspensión de la impedido de continuar o del que, por lo
prescripción de la acción penal anterior, no pueda instaurarse.
Sin embargo, paulatinamente con el tiempo
La suspensión de la prescripción se encuen- y con la finalidad de evitar la impunidad
tra prevista en el artículo 84 del CP el cual del delito el legislador ha establecido otros
establece que: “Si el comienzo o la con- dos supuestos de suspensión sui generis, los
tinuación del proceso penal depende de cuales operan cuando i) se declara al proce-
cualquier cuestión que deba resolverse en sado como reo contumaz (establecido en el
otro procedimiento, se considera en sus- artículo 1 de la Ley N° 26641) y ii) cuando
penso la prescripción hasta que aquel quede el representante del Ministerio Público emite
concluido”. la Disposición de formalización de la inves-
tigación preparatoria (regulado en el artículo
Ahora bien, de una revisión del artículo 84
339, inciso 1 del Código Procesal Penal).
del CP se desprende que los supuestos de
suspensión consisten en “cualquier cuestión En consecuencia, podemos señalar que exis-
que deba resolverse en otro procedimiento” ten dos modalidades de suspensión, una ori-
(Meini Méndez, 2009, p. 80). En ese sentido, ginaria (que opera al comienzo del proceso
tiene razón Meini Méndez (2009) cuando penal) y la otra sobreviniente (que opera
señala que la interpretación de “cuestión” una vez iniciado el proceso penal, impidiendo
y “procedimiento” no debe restringirse a su continuación)4. Ahora bien, teniendo en
asuntos que deban ser resueltos judicial- cuenta estas consideraciones así como el tra-
mente, sino también debe abarcar a cues- tamiento jurídico de esta regla de la prescrip-
tiones prejudiciales que deban ser resueltos ción procederemos a enumerar, grosso modo,
en sede administrativa (p. 80). El Acuerdo algunos supuestos de suspensión de prescrip-
Plenario N° 6-2007/CJ-116, en su funda- ción, que se desprenden de lo establecido en el
mento jurídico 6, señala que esta regulación artículo 84 y otros establecidos por ley, entre
establece dos presupuestos para que opere la ellas tenemos: i) cuestiones previas5; ii) cues-
suspensión: tiones prejudiciales6; iii) la prerrogativa de
4 Al respecto, véase: Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N° 1237-2017-Lima, de fecha 9 de diciembre de
2011, fundamento jurídico 4.
5 Villa Stein (1998) citado por Parma y Amuchástegui (2019, p. 545): “Se verifica una cuestión previa o se la inter-
pone cuando se encuentra abierta una investigación, pero se necesita un requisito de procedibilidad que en el caso
se encuentra ausente. Este presupuesto se daría, por ejemplo, en el supuesto del delito de omisión a la asistencia
económica, en relación a la existencia de un juicio de alimentos previo”.
6 Ibídem, p. 546: “(…) la cuestión prejudicial es aquella que no permite que prospere la acción penal, pues previa-
mente debe establecerse en el ámbito penal que exista un elemento del tipo penal que se exige para su configuración.
PARTE GENERAL
antejuicio7; iv) recurso de nulidad concedido CP. Sin embargo, a diferencia de la interrupción
vía queja excepcional en resoluciones que de la prescripción, la suspensión de la prescrip-
ponen fin a la instancia8; v) levantamiento de ción no cuenta con causales establecidas en
la inmunidad parlamentaria9; y, vi) cuando se el Código Penal12. Tratamiento jurídico de la
encuentra pendiente la extradición del autor suspensión que es similar en diversos países13,
del delito10; entre otros11. y dada la imprecisión de algunas legislaciones
ha traído una serie de problemas interpretativos
IV. La suspensión de la prescripción e incluso regulaciones históricas de “supuestos
y el estado de emergencia singulares” de suspensión.
La suspensión de la prescripción de la acción Así podemos ver que debido a la ausencia

penal se encuentra definida en el artículo 84 del de un texto legal expreso en Francia, en
Esto es lo que ocurriría, por, ejemplo, con el delito de bigamia que prevé el artículo 139 del código de fondo y la
nulidad del matrimonia del artículo 5 CPP”. Véase: Sánchez Mercado (2016, p. 268).
7 Causal de suspensión de la prescripción determinada en la sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente
N° 4118-2004-HC/TC, de fecha 6 de junio de 2005, fundamento jurídico 7: “(…) En tal sentido, puede conside-
rarse como causal de prescripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial (…). Se puede considerar, también, la pre-
rrogativa del antejuicio”. En el mismo sentido, la Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N° 1237-2017-Lima,
9 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 4: “(…) Esta modalidad de suspensión del plazo de prescripción, que
se configura por mandato directo y expreso de la ley, se presenta con claridad en el casos en que, por la condición
especial del agente –alto funcionario– se requiere la autorización previa emitida al procedimiento de antejuicio”.
8 Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116, fundamentos jurídicos 8-10:
“8. El primer presupuesto material que determina la suspensión (…) se presenta, con toda evidencia, puesto que
la interposición del recuro de queja da origen a una cuestión jurídica inédita, centrada en definir si el órgano juris-
diccional de mérito –en concreto, el Tribunal ad quem vulneró la Constitución (…) de suerte que (…) impide hasta
su dilucidación el archivo definitivo del proceso peal incoado (…).
9. El segundo presupuesto material que ocasiona la suspensión (…) también concurre en el presente caso. En
efecto, como consecuencia de su interposición se forma un cuaderno de queja, que opera de forma independiente
al expediente principal a través de un procedimiento (…).
10. Por tanto, la incoación y trámite del recurso de queja respecto de las resoluciones que ponen fin a la instancia en
los proceso sumarios se adecua a las exigencias de los procedimientos que suspenden la prescripción de la acción
penal”.
9 Causal de suspensión de la prescripción determinada en el resolutivo 2 del fallo del Tribunal Constitucional, Expe-
diente N° 0026-2006-PI/TC, 8 de marzo de 2007, fundamento jurídico 30: “(…) se ha discutido en el presente pro-
ceso sobre si es factible, o no, la suspensión de la prescripción de la acción penal en el caso de los congresistas
protegidos por la inmunidad de proceso (…). Este colegiado considera que este artículo de la normatividad penal
es la norma aplicable para el caso de los congresistas protegidos por la inmunidad de proceso”.
10 Véase: García Cavero (2019, p. 948).
11 Véase: Sala Penal Permanente (ponente: juez Iván Sequeiros), Recurso de Casación N° 585-2018-San Martín,
de fecha 25 de julio de 2019, fundamento jurídico 1. Al realizar una interpretación sistemática del artículo 84 del
Código Penal y el artículo 454, inciso 1 del Código Procesal Penal considera que “(…) en los procesos penales
que se sigan contra los vocales y los fiscales superiores, los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, los
procuradores públicos y todos los magistrados tanto del Poder Judicial como el Ministerio Público se suspende el
plazo de prescripción desde el momento en el que se inicia la indagación preliminar hasta que el fiscal de la nación
emite la comunicación con el fiscal respectivo para su debida formalización, salvo la excepción de flagrancia regu-
lada en el inciso 2 del artículo 454 del NCPP”.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 4118-2004-PHC/TC, de fecha 6 de junio de 2005, fun-
damento jurídico 7.
13 Así podemos ver que este sistema de suspensión de la prescripción también se haya prevista de manera similar en
diversos ordenamientos jurídicos, como en Alemania (§ 78b StGb), Italia (artículo 159 del Codice penale), Argen-
tina (artículo 67 del Código Penal). Ragués i Vallés (2004, p. 137).
Comentario relevante de las acciones criminales durante el tiempo
que ese territorio haya estado ocupado más
de la autora un mes (Pastor Alcoy, 2019, p. 56)14, orden
que se justificaba según su exposición de
Se podría llegar a argumentar la motivos en las “dificultades existentes para
necesidad de incluir al estado de ejercitar las correspondientes acciones judi-
emergencia de lege ferenda, adu- ciales en territorio ocupado por las bordas
ciendo por ejemplo que ese supuesto marxistas” (Pastor Alcoy, 2019, p. 56)15.
cumple con la finalidad teleológica
de la suspensión, pero este no es Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico
un argumento válido de lege lata. –además de las causales de suspensión sui
Defender lo contrario es confundir generis– hay supuestos de suspensión que han
una interpretación dogmática res- ido estableciéndose “de manera jurispruden-
petuosa del principio de legalidad cial”. Teniendo en cuenta, claro está, lo regu-
con una propuesta de naturaleza lado en el artículo 84 del CP. Entonces, dado
político-criminal de lege ferenda. el actual contexto en el que nos encontramos,
esto es, la declaratoria de estado de emergen-
cia por parte del Estado peruano con el fin
relación a la suspensión de la prescripción de evitar la propagación del COVID-19, lo
de la acción penal (Yuseff Sotomayor, 2018, cual ha traído una serie de restricciones a la
p. 83), existió una discordancia entre la juris- labor que venía realizando tanto el Ministe-
prudencia y la doctrina puesto que mientras rio Público como el Poder Judicial (en buena
que para la corte de casación cualquier obstá- cuenta, han reducido su trabajo, estableciendo
culo de derecho o de hecho que imposibilita trabajo remoto). Consideramos necesario ana-
la actuación del Ministerio Público consti- lizar si este supuesto, en realidad es una causal
tuía un supuesto de suspensión de la pres- válida de suspensión de la prescripción o no,
cripción (Garraud (1914) citado por Yuseff para lo cual tendremos en consideración lo
Sotomayor, 2018, p. 83), para la doctrina establecido en el artículo 84 del CP así como
se considera únicamente a los obstáculos de en el fundamento y finalidad de la suspensión
derecho o legales como supuestos válidos de de la prescripción.
suspensión de la prescripción (Yuseff Soto-
mayor, 2018, p. 83). 1. Alcances sobre la no aplicación de la
suspensión de la prescripción en el
Por su parte, partiendo de una concepción supuesto de estado de emergencia
procesalista del instituto de la prescripción,
en la legislación franquista en el año 1937 El día 15 de marzo de 2020, el Estado
se estableció que en el territorio ocupado por peruano mediante el Decreto Supremo
marxistas no se computaría la prescripción N° 044-2020-PCM declaró estado de
14 Pastor Alcoy (2019, p. 56): “La orden de 12 de enero de 1937 de la Junta Técnica de la Jefatura del Estado seña-
laba en su artículo 1: “Para la prescripción de las acciones civiles, criminales (…) que deban ejercitarse en territo-
rio que este o haya estado ocupado por marxistas, no se computará el tiempo de la ocupación y un mes más, a no
ser que aun sin descontar ese tiempo pueda ser ejercitadas durante un término superior a dos meses (…)”.
15 En el mismo sentido en el año 1939 se dispuso que para la prescripción de las acciones civiles, penales y conten-
cioso-administrativas, “ejercitables en territorio que haya estado sometido bajo la dominación roja”, no se compu-
tará el tiempo de dominación y tres meses más”. Ibídem, p. 57.
PARTE GENERAL
emergencia nacional debido a las graves cir- La suspensión de labores y actividades con
cunstancias que afectan la vida de la Nación excepción del personal fiscal y administra-
a consecuencia del brote del COVID-19. tivo que ejerce funciones en la fiscalías
Disposición que ha sido ampliado temporal- provinciales penales y fiscalías provincia-
mente hasta el 30 de junio de 2020 –Decreto les de familia de turno y pos turno fiscal;
Supremo N° 094-2020-PCM–. Ante esta así como, de las fiscalías (…) que realicen
situación, tanto las actividades del Ministe- turno permanente a nivel nacional18.
rio Público como las del Poder Judicial se
vieron restringidas (redujeron su trabajo), De tal modo que durante el estado de emer-
motivo por el cual se planteó si esta declara- gencia, el Ministerio Público ha venido
toria de estado de emergencia podría suponer recepcionando denuncias, realizando actos
un supuesto de suspensión de la prescripción de investigación, participando en audiencias,
de la acción penal, postulándose al respecto emitiendo requerimientos de prisiones pre-
posturas a favor16 y en contra17. ventivas, etc. Incluso actualmente, mediante
Resolución de la Fiscalía de la Nación
En ese sentido, a efectos de determinar si el N° 626-2020-MP-FN el Ministerio Público
estado de emergencia supone un supuesto ha aprobado el Protocolo de retorno pro-
válido o no de suspensión de la prescripción gresivo a las actividades laborales, trabajo
de la acción penal, debemos tener en cuenta remoto y medidas sanitarias en el Ministerio
lo siguiente: Público-Fiscalía de la Nación, al término del
estado de emergencia19.
En relación a la declaratoria de estado de
emergencia, el artículo 8 de la Ley Orgánica Por su parte, desde la declaratoria del estado
del Ministerio Público-Decreto Legislativo de emergencia, el Poder Judicial emitió la
N° 052 establece que: “La declaración por Resolución N° 115-2020-CE-PJ, en el cual
el presidente de la República de los estados dispuso la suspensión de las labores del
de emergencia o de sitio (…) no interrum- Poder Judicial, sin perjuicio de la designa-
pirá la actividad del Ministerio Público como ción de órganos jurisdiccionales y adminis-
defensor del pueblo”. Es por ello que el 16 trativos de emergencia para ver procesos con
de marzo de 2020 mediante Resolución de la detenidos, libertades, requisitorias, hábeas
Fiscalía de la Nación N° 588-2020-MP-FN, corpus y otros de urgente atención20. Reso-
el Ministerio Público dispuso que: lución administrativa que fue prorrogada en
16 Morales Nakandakari (2020, pp. 6-8) considera que la declaratoria del estado de emergencia genera la suspensión
de la prescripción de la acción penal puesto que durante este tiempo es materialmente imposible realizar activida-
des destinadas al esclarecimiento de hechos de apariencia delictiva. Señalando que afirmar lo contrario supondría
una vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional.
17 Por su parte, Álvarez Dávila (2020, p. 3) considera que el estado de emergencia no suspende el plazo la prescripción
de la acción penal, puesto que los artículos 80 al 84 del Código Penal y las figuras de la interrupción y suspensión de
la prescripción no regulan ninguna disposición que habilite la suspensión de plazos en estado de emergencia.
18 Medida que fue prorrogada por medio de las Resoluciones de la Fiscalía de la Nación N° 593-2020-MP-FN,
N° 605-2020-MP-FN, N° 614-2020-MP-FN y N° 668-2020-MP-FN, de fecha 29 de marzo, 12 y 26 de abril de
2020, 24 de mayo de 2020, respectivamente.
19 Véase: Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 626-2020-MP-FN. Lima: 6 de mayo de 2020.
20 Véase: Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ, de fecha 16 de
marzo de 2020. Artículo 3. Resolución administrativa que fue prorrogada mediante Resoluciones Administrativa
N°s. 117, 118-2020-CE-PJ, 061-2020-P-CE-PJ y 062-2020-P-CE-PJ.
distintas oportunidades y a la fecha mediante En primer lugar, teniendo en cuenta la inter-
Resolución Administrativa N° 0000157- pretación del tenor literal del artículo 84
2020-CE-PJ ha sido nuevamente prorrogada del CP señalada en el apartado tercero del
hasta el 30 de junio de 2020, estableciéndose presente artículo, podemos establecer que
a diferencia de las anteriores resoluciones, la el estado de emergencia no es un supuesto
vigencia a partir del 17 de junio de 2020 del válido de suspensión de la prescripción de
Protocolo de “Medidas de reactivación de los la acción penal, puesto que no nos encontra-
órganos jurisdiccionales y administrativos mos ante una cuestión jurídica controvertida
del Poder Judicial” así como la disposición que imposibilite la continuación del proceso,
de que los órganos jurisdiccionales del país y mucho menos debe ser resuelto en otro
a partir del 1 de julio de 2020, procedan pro- procedimiento, por el contrario el estado de
gramar las audiencias penales las cuales se emergencia supone un régimen de excepción
desarrollarán de modo remoto y de manera en el que puede restringirse o suspenderse el
excepcional de forma presencial21. Motivo ejercicio de ciertos derechos constitucionales
por el cual, durante el estado de emergencia que para el presente caso se da debido a las
se han venido desarrollando audiencias de graves circunstancias que afectan la vida de
juicio oral, de cesación de prisión preven- la Nación –inciso 1 artículo 137 de la Cons-
tiva, prorroga de prisión preventiva, entre titución Política del Estado–, motivo por el
otros. Claro está, no en su totalidad. cual el estado de emergencia no se adecua a
la definición de los supuestos de suspensión
En ese sentido, podemos afirmar que si establecidos en el artículo 84 del CP.
bien la declaratoria del estado de emergen-
cia ha traído consigo ciertas restricciones a Asimismo, dado que el estado de emergencia
las actividades del Ministerio Público y del tampoco se encuentra regulado de manera
Poder Judicial, lo cierto es que esta decla- específica como un supuesto de suspensión
ratoria no supone un obstáculo que impo- sui generis (esos supuestos también regu-
sibilite de manera absoluta el ejercicio de lados en una ley pero aparte del CP), tam-
la persecución penal. Ahora bien, teniendo poco puede paralizar el cómputo del plazo
en cuenta esta precisión, procederemos a de prescripción de la acción penal, puesto
determinar si el estado de emergencia es un que debemos tener en cuenta –tal como lo
supuesto que se adecua o no a lo establecido reconoce la doctrina22 y la jurisprudencia23–
en el artículo 84 del CP así como al funda- que los supuestos de suspensión de la pres-
mento y la finalidad de la suspensión de la cripción de la acción penal deben estar esta-
prescripción. blecidos por ley, emanando su consistencia
21 Véase: Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Resolución Administrativa N° 000157-2020-CE-PJ, de fecha 25 de
mayo de 2020.
22 Al respecto, véase: Carrara (1976) citado por Vela Treviño (1985, p. 300). García Cavero (2008, p. 724). Ragués
i Vallés (2004, p. 137). Roxin (2000) citado por Parma y Amuchástegui (2019, p. 543). Vera Varros (1960) citado
por Vela Treviño (1985, p. 288). Yuseff Sotomayor (2018, p. 82).
23 Véase: Acuerdo Plenario N° 01-2020/CJ-116, sobre prescripción: problemas actuales, de fecha 16 de noviembre
de 2010, fundamento jurídico 24: “La ‘suspensión’ de la prescripción (…) consiste en la creación de un estado en
el cual el tiempo deja de correr porque se presenta una situación particular determinada por ley que impide la per-
secución penal (…)”. En el mismo sentido, Sala Penal Transitoria en el Recurso de Nulidad N° 1237-2017-Lima,
de fecha 9 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 4, señala que: “(…) Esta modalidad de suspensión del plazo
de prescripción, que se configura por mandato directo y expreso de la ley”.
PARTE GENERAL
jurídica de la ley y no del principio “contra requisitorias, hábeas corpus y otros de

non valentem agere prescriptio non currit” urgente atención24.
(la prescripción no corre contra el que no
puede obrar), principio que “solo tiene reali- Vamos a analizar los diversos supuestos
dad en el campo del Derecho Penal, cuando detalladamente: i) Si nos encontramos ante
la imposibilidad de obrar proviene de la ley procesos sin reos en cárcel pero que estén a
misma” (Vera Varros (1960) citado por Vela poco tiempo de prescribir, dada las recientes
Treviño 1985, p. 288). resoluciones administrativas emitidas por el
Poder Judicial estos casos podrían recibir
En segundo lugar, teniendo en cuenta el fun- atención por parte de los operadores de justi-
damento de la suspensión de la prescripción cia; ii) tampoco existe peligro de impunidad,
de la acción penal (recordemos que este en los procesos en los que la investigación se
es, la existencia de un obstáculo legal que encuentre formalizada puesto que en estos
imposibilita el inicio o la continuación de la casos el plazo de prescripción ya se encuen-
persecución penal), tampoco podemos lle- tra suspendido; iii) en relación a delitos que
gar a determinar que el estado de emergen- se encuentren en etapa de investigación pre-
cia sea un supuesto válido de suspensión, liminar se debe tener en cuenta que en estos
puesto que –tal como establecimos párrafos casos recientemente ha operado la interrup-
arriba– si bien el estado de emergencia res- ción de la prescripción de la acción penal,
tringe o reduce las actividades del Ministerio extendiéndose en consecuencia el plazo de
Público y el Poder Judicial ello no supone la prescripción.
existencia de un obstáculo legal que impo-
sibilite de manera absoluta el ejercicio de la 2. Respuesta a las posiciones contra-
persecución del delito. En la materialidad, rias que sí consideran al estado de
ambas instituciones han desarrollado algunas emergencia como supuesto válido de
funciones. suspensión
Finalmente y en tercer lugar, debemos seña- Conforme ha sido establecido en el ítem ante-
lar que si la finalidad de la suspensión de la rior, el estado de emergencia no es un supuesto
prescripción de la acción penal es político válido de suspensión de la prescripción de
criminal debido a que con esta regla de la la acción penal, ello debido a que: i) este
prescripción se busca evitar la impunidad. supuesto no se encuentran establecido por ley;
Suspender el plazo de prescripción ante el ii) asimismo, es un supuesto que no se ade-
supuesto de estado de emergencia, con el cúa a lo establecido por el artículo 84 del CP;
objetivo de evitar la impunidad del delito es iii) el estado de emergencia tampoco se ajusta
una medida innecesaria, ello debido a que no al fundamento y la finalidad de la suspensión.
existe una imposibilidad absoluta en el ejer-
cicio de la acción penal, motivo por el cual En ese sentido, no compartimos con Morales
incluso la Resolución N° 115-2020-CE-PJ, Nakandakari cuando considera que el estado
ha dispuesto la designación de órganos juris- de emergencia es un supuesto válido de sus-
diccionales y administrativos de emergencia pensión de la prescripción de la acción penal,
para ver procesos con detenidos, libertades, señalando para sostener su posición que:
24 Véase: artículo 3 de la Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ, de fecha 16 de marzo de 2020, emitido por
el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
Partiendo de que el Recurso de Nulidad de castigar lo reclamen de vuelta. (Morales
N° 2622-2015-Lima ha establecido que Nakandakari, 2020, pp. 6-8)
la huelga judicial suspende la prescrip-
ción de la acción penal, señala que con Discrepamos de estas consideraciones de
este pronunciamiento, la Corte Suprema Morales Nakandakari, por las siguientes
ha reconocido que la prescripción no solo razones:
se suspende ante cuestiones que deban - La interpretación realizada por la Corte
resolverse en otro procedimiento, sino Suprema en el Recurso de Nulidad
también en los supuestos en los que el N° 2622-2015-Lima no puede conside-
proceso no puede continuar debido a que rarse legítima25, puesto que los supuestos
no es posible realizar actividad procede suspensión deben estar establecidas
sal alguna. (Morales Nakandakari, 2020, por ley y no mediante una creación judi-
pp. 6-7) cial. Asimismo se debe tener en cuenta
En ese sentido, señala desde su posición que que cuando la Corte Suprema considera
si el objetivo de la suspensión es impedir que que la huelga judicial es un supuesto de
el tiempo durante el cual la investigación o suspensión de la prescripción sin que este
proceso penal no pueda iniciar o continuar supuesto se adecúe a lo regulado en el
por razones imprevisibles, sea tomado en artículo 84 del CP, contraviene quizá el
consideración para el cómputo de los plazos más importante de los límites de la inter-
de prescripción y dado que en el estado de pretación de la ley penal, es decir, el prin-
emergencia se restringe el normal desenvol- cipio de legalidad, y de manera específica
vimiento de las actividades del sistema de una de las manifestaciones del principio
administración, lo lógico es que la declara- de legalidad, la llamada lex stricta, esto
toria del estado de emergencia genere la sus- es, que el “tenor literal se erige en un
pensión de la prescripción de la acción penal. límite a la interpretación de la ley penal,
por lo que si se sobrepasa este margen
Finalmente, también ha señalado que afir- interpretativo, se caerá en una analogía
mar lo contrario implicaría una vulneración prohibida en el Derecho Penal” (García
del derecho a la tutela jurisdiccional, esto Cavero, 2012, p. 283).
debido a que todos los ciudadanos tenemos
el derecho de contar con un pronunciamiento - En ese sentido, no es posible considerar
judicial firme que esclarezca los hechos de que debido a que la Corte Suprema ha
relevancia penal que son puestos en conoci- reconocido que la prescripción no solo se
miento de la autoridad competente. En ese suspende ante cuestiones que deban resol-
sentido, sostiene que si el Estado no cum- verse en otro procedimiento –artículo 84
ple con su facultad de investigar, procesar y del CP–, sino también en los supuestos
sancionar, se corre el riesgo de que el Dere- en los que el proceso no puede continuar
cho Penal deje de ser un mecanismo idóneo debido a que no es posible realizar activi-
para mantener la paz social, lo cual podría dad procesal alguna, se deba considerar
generar que quienes renunciaron al poder al estado de emergencia con un supuesto
25 En el mismo sentido, Baca Oneto (2020), quien desde un análisis de la suspensión de la prescripción en el Dere-
cho Administrativo y remitiéndose a la prescripción en el Derecho Penal se muestra crítico con lo establecido por
la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 2622-2015-Lima, puesto que señala que sin base legal alguna se
llega a la conclusión que durante el periodo de huelga judicial se suspende la prescripción del delito.
PARTE GENERAL
de suspensión de la prescripción, ello a

razón de que en el estado de emergencia Comentario relevante
se restringe el normal desenvolvimiento de la autora
de las actividades del sistema de admi-
nistración. Debido a que resulta inválido El estado de emergencia no es un
establecer supuestos de suspensión que supuesto válido de suspensión,
no se adecúen a lo regulado en el artículo puesto que no nos encontramos ante
84 del CP, incluso la interpretación teleo- una cuestión jurídica controvertida
lógica encuentra su límite en la letra de la que imposibilite la continuación
ley (Vásquez Shimajuko, 2012, p. 3). En del proceso, y mucho menos debe
consecuencia, cualquier interpretación ser resuelto en otro procedimiento,
que sobrepasa lo regulado en el artículo motivo por el cual no se adecúa en
84 del CP, resulta una analogía contraria el artículo 84 de Código Penal.
al reo la cual –como ha sido detallado
líneas arriba– se encuentra prohibida en
el Derecho Penal. La dogmática jurídico- contra la impunidad” y del “derecho a la
penal se ocupa de la norma de lega lata víctima al castigo del autor” –entrelaza-
(Mir Puig, 2005, p. 60). Claro que alguien das entre sí cuando se pretende justificar
podría llegar a argumentar la necesidad la lucha contra la impunidad apelando
de incluir al estado de emergencia de a un supuesto derecho de las víctimas
lege ferenda, argumentaría por ejemplo a la Justicia –que se identifica con el
que ese supuesto cumple con la finalidad castigo del autor (Silva Sánchez, 2009,
teleológica de la suspensión, pero este p. 35)– propugnan la imprescriptibilidad,
no es un argumento válido de lege lata. la inindultabilidad y la inamnistiabilidad
Defender lo contrario es confundir una del delito con el objetivo de hacer justicia
interpretación dogmática respetuosa del a las víctimas.
principio de legalidad con una propuesta
de naturaleza político-criminal de lege Lo cierto es que, “ni la prescripción, ni el
ferenda. indulto, ni siquiera la amnistía, conllevan
a una segunda victimización que los haga
- Con nuestra posición no se vulnera el inaceptables desde la perspectiva de la
derecho a la tutela jurisdiccional de los dignidad de las víctimas” (Silva Sánchez,
ciudadanos (como se ha afirmado antes). 2009, pp. 47-48). Incluso, los partidarios de
Se ha dicho que si el Estado no cumple la imprescriptibilidad de los delitos contra
con su facultad de investigar, procesar derechos humanos no “parecen pretender
y sancionar, se corre el riesgo de que el tanto el castigo efectivo, cuanto la necesi-
Derecho Penal deje de ser un mecanismo dad de reafirmación jurídica de la dignidad
idóneo para mantener la paz social, lo humana de la “víctima” como ser humano
cual podría generar que quienes renun- –piénsese en el supuesto del enjuiciamiento
ciaron al poder de castigar lo reclamen de de ancianos por hechos delictivos cometi-
vuelta, pero ¿por qué este planteamiento dos por éstos treinta años antes” (Silva Sán-
resulta incorrecto? Porque si lo analiza- chez, 2009, p. 41)– pareciera que incluso a
mos a profundidad se enmarca dentro ese nivel la intención es simbólica, más que
de lo que se llama “doctrinas de lucha castigo real en línea con Silva Sánchez. En
contra la impunidad”, ello análisis más otras palabras, luchar contra la impunidad no
amplio. Si bien las doctrinas de “lucha lo justifica todo en el Derecho Penal.
Motivo por el cual, no se puede considerar corresponde al Estado28. (Silva Sánchez,
que “se corre el riesgo de que el Derecho 2009, p. 55)
Penal deje de ser un mecanismo idóneo para
mantener la paz social, lo cual podría generar En ese sentido, se debe tener presente tal
que quienes renunciaron al poder de casti- como señala, Ragués i Vallés, que no debe
gar lo reclamen de vuelta” (Morales Nakan- ignorarse que todo establecimiento de lími-
dakari, 2020, pp. 6-8), como incorrectamente tes al avance de la prescripción –tal como lo
se ha argumentado. Puesto que si bien se suponen los supuestos de suspensión de la
reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional prescripción– “restringe el ámbito aplicativo
a las “víctimas”26, y en consecuencia estas de esta causa de extinción de la responsabili-
tengan un interés de que se dirija un juicio dad criminal, con la consiguiente ampliación
de reproche al autor, y de determinarse su de la punibilidad” (Ragués i Vallés, 2004,
responsabilidad, tenga lugar la imposición pp. 138-139). En consecuencia, si se tiene
de un castigo. Sin embargo, el objeto del en cuenta que “los preceptos que regulan la
derecho de tutela jurisdiccional de las “vícti- prescripción no se encuentran al margen de
mas” no es equiparable a un derecho material las garantías propias del principio de lega-
al castigo (Silva Sánchez, 2009, p. 56), tal lidad29 y, entre ellas, de la prohibición de
como se ha advertido en el ordenamiento analogía contraria a reo, resulta indudable
jurídico español, por medio de la jurispru- que la propuesta de crear judicialmente cier-
dencia, señalándose que: tas “paralizaciones justificadas” no puede
aceptarse” (Ragués i Vallés, 2004, p. 139.),
La pretensión punitiva de quien ejercita y lo mismo ha sido señalado por el Tribunal
la acusación, como persona agraviada, Supremo español30.
no obliga al Estado, como único titular
del ius puniendi, a castigar en todo caso Finalmente, en el supuesto a que posterior-
(…) 27 –puesto que– en modo alguno mente se regule el “estado de emergencia”
puede confundirse el derecho a la juris- como causal de suspensión de la prescrip-
dicción penal para instar la aplicación del ción, tampoco cabría la posibilidad de aplicar
ius puniendi, que forma parte del derecho esta causal de suspensión de manera retroac-
fundamental a la tutela judicial efectiva, tiva, ello a razón a que, tal como refiere Silva
con el derecho material a penar, de exclu- Sánchez (2009), si bien no existe un derecho
siva naturaleza pública y cuya titularidad a la prescripción de los delitos. Sin embargo,
26 Garantía de la tutela jurisdiccional que en nuestro ordenamiento jurídico se desprende del artículo 139 inciso 3
de la Constitución Política del Estado. Véase las sentencias del Tribunal Constitucional recaída en Expediente
N° 3392-2004-HC/TC, de fecha 27 de junio de 2005, fundamento jurídico 5 y 6; y, el Expediente N° 8125-2005-
HC/TC, de fecha 14 de noviembre de 2005, fundamento jurídico 6.
27 Véase: STC 178/2001, citado por Silva Sánchez (2009, p. 55).
28 Ídem.
29 Véase: Ragués i Vallés (2004, p. 80 y ss.).
30 Ibídem, p. 139. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, concretamente en la STS
24-12-1991, al señalar que: “al no distinguirse por la ley, entre las diferentes causas que puedan motivar la parali-
zación del procedimiento, cualquier distinción en ese sentido, además de ser contra reo, sería ilegal”. “En ese caso
el recurrente había alegado la improcedencia de la prescripción porque la “paralización del procedimiento se debió
a que la sala decidió atender precedentemente otras causas más urgentes”. En esa misma sentencia se añade que la
parte sin embargo y si procede, tiene abierta la vía indemnizatoria por funcionamiento anormal de la administra-
ción de la justicia”.
PARTE GENERAL
una vez establecida esta, difícilmente puede que no se adecuen a lo regulado en el

negarse que la regulación de los plazos de artículo 84 del CP, ello debido a que uno
prescripción sea una garantía para el autor de los límites de la interpretación de la
–entre ellas los supuestos de suspensión de ley penal es el principio de legalidad. Es
la prescripción–, por lo que la extensión por ello que, cualquier interpretación que
retroactiva de los plazos de prescripción no sobrepasa lo regulado en el artículo 84
resulta admisible (p. 43)31. del CP, resulta una analogía contraria al
reo lo cual está prohibido en el Derecho.
V. Conclusiones
Referencias
▪ El fundamento de la suspensión de la
prescripción recae en la necesidad de no
Álvarez Dávila, F. (2020). Los plazos penales en
tomar en cuenta el tiempo durante el cual
el estado de emergencia en el Perú. Revista
se presenten determinados obstáculos
de estudiante ita ius esto, (2), pp. 1-3.
legales que imposibiliten sea el inicio o
la continuación del ejercicio de la acción Baca Oneto, V. (2020). La prescripción y sus-
penal. Debiendo encontrarse, estos obstá- pensión de plazos. Conversatorio virtual.
culos legales, expresamente establecidas Taller de Derecho Administrativo Eduardo
por la ley. Regla de la prescripción cuya Laferriére. Lima. Recuperado de: < https://
finalidad es político criminal debido a que tinyurl.com/yab8kamf>.
con esta se busca evitar la impunidad.
García Cavero, P. (2019). Derecho Penal: parte
▪ El “estado de emergencia” no es un general. (3ª ed.). Lima: Ideas Solución.
supuesto válido de suspensión de la pres-
García Cavero, P. (2012). Derecho Penal: parte
cripción de la acción penal ello debido
general. Lima: Jurista.García Cavero, P.
a que: i) este supuesto no se encuentran
(2008). Lecciones de Derecho Penal: parte
establecido por ley; ii) asimismo, es un
general. Lima: Grijley.
supuesto que no se adecúa a lo estable-
cido por el artículo 84 del CP; iii) el Hafter, E. (1926). Lehrebuch des Schweizeris-
estado de emergencia tampoco se ajusta chen Strafrechts: allgemeiner Teil. Berlin:
al fundamento y finalidad de la suspen- Verlag von Julius Springer.
sión, puesto que no puede ser conside-
rado como un obstáculo legal que impo- Meini Méndez, I. (2009). Sobre la prescrip-
sibilite de manera absoluta la persecución ción de la acción penal. Foro Jurídico, (30),
pp. 70-81.
del delito, asimismo, ante este supuesto
no existe la necesidad de aplicar la sus- Mir Puig, S. (2005). Derecho Penal: parte
pensión de la prescripción con la finali- general. (7ª ed.). Barcelona: B de F.
dad de evitar la impunidad.
Morales Nakandakari, P. (2020). La prescrip-
▪ Mediante creación judicial no es posible ción penal en tiempos de cuarentena. Enfo-
establecer nuevos supuestos de suspen- que Derecho, pp. 1-11. Recuperado de:
sión de la prescripción de la acción penal <https://tinyurl.com/ybrlv7gf>.
31 En el mismo sentido, Ragués i Vallés (2004, p. 80 y ss.). Asimismo, sobre la prescripción de la acción penal y el
principio de retroactividad Segura Valenzuela (2017, pp. 99-101).
Parma, C. y Amuchástegui, A. (2019). Sus- Segura Valenzuela, S. A. (2017). La prescrip-
pensión de la prescripción. En: Salazar ción de la acción penal luego de la reforma
Sánchez, N. (dir.). Comentarios al Código del artículo 41 de la Constitución y el pro-
Penal peruano: parte general. (T. III). blema de la temporalidad de leyes. Gaceta
Lima: Gaceta Jurídica. Penal & Procesal Penal, (101), pp. 88-104.
Pastor Alcoy, F. (2019). Tratado de la prescrip- Silva Sánchez, J-M. (2009). Una crítica a las
ción penal: aplicación en todas las refor- doctrinas penales de la “lucha contra la
mas del Código Penal. Barcelona: Atelier. impunidad” y del “derecho de la víctima al
castigo del autor. Revista de Estudios de la
Pastor, D. (2005). Prescripción de la perse- Justicia, (11), pp. 35-56.
cución y Código Procesal Penal: hacia
un cambio de paradigma en la definición Urquizo Olaechea, J. (2010). Código Penal. (T. I).
de los actos del procedimiento que inte- Lima: Idemsa.
rrumpen la prescripción de la persecución Vásquez Shimajuko, S. (2012). La suspensión
penal. Buenos Aires: Editores del Puerto. de la prescripción de la acción penal del
Ragués i Vallés, R. (2004). La prescripción art. 339.1 CPP: una propuesta personal.
penal: fundamento y aplicación. Barce- CEDPE, Centro de estudios de Derecho
lona: Atelier. Penal económico y de la empresa, pp. 1-5.
Vela Treviño, S. (1985). La prescripción en
Salazar Sánchez, N. (2020). Comentarios sis-
materia penal. México: Trillas.
temáticos y desarrollo jurisprudencial al
Código Penal peruano: una nueva inter- Von Hippel, R. (1971). Deutsches Strafre-
pretación a partir de la teoría de la infrac- cht: das Verbrechen: allgemeine Lehren.
ción de deber. (Vol. I). Lima: Editores del (Vol. II). Berlin Heidelberg GmbH:
Centro. Sprinter-Verlag.
Sánchez Mercado, M. (2016). La prescrip- Yuseff Sotomayor, G. (2018). La prescripción
ción en el Código Procesal Penal peruano. penal. (3ª ed.). Santiago de Chile: Editorial
Actualidad penal, (21), pp. 254-274. Jurídica de Chile.
PARTE GENERAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIO

DEBE REDUCIRSE A LA MITAD PARA PROCESADOS
MAYORES DE 65 AÑOS DE EDAD
SUMILLA
Los documentos públicos falsos se presentaron el 10 de agosto y el 29 de septiembre de

2011, cuando el acusado tenía más de 66 años de edad. En tal sentido, es de aplicación
el artículo 81 del CP, referido a la reducción a la mitad del plazo de prescripción. Ahora,
el delito mencionado establece como pena máxima 10 años de privación de la libertad;
por tanto, el plazo de prescripción extraordinario es de 15 años, y reducido a la mitad
resulta un plazo de 7 años y 6 meses, los que vencieron el 28 de marzo de 2019.
Corte Superior de Justicia de Lima (foja

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA 2228), en el extremo que los condenó como
coautores del delito de asociación ilícita
Procesado : Horacio Breña Molina y otro. para delinquir, en perjuicio del Estado, y
Delito : Uso de documentos públicos fal- del delito de uso de documentos públicos
sos y otro.
falsos, en perjuicio de Juan Mario Leiva
Agraviado : El Estado.
Valdivia, Banco de la Nación y Municipa-
Fecha : 31 de enero de 2020. lidad Metropolitana de Lima; y les impuso
REFERENCIAS LEGALES
la pena de cinco y seis años de privación
de la libertad, respectivamente. Además,
Código Penal: arts. 80, 83 y 427. fijó el pago solidario de ocho mil soles a
favor de Municipalidad de Lima, Banco de
SALA PENAL TRANSITORIA la Nación, Juan Mario Leiva Valdivia y el
Tesoro Público, a razón de dos mil soles
R.N. N° 1572-2019-LIMA
para cada agraviado.
SENTENCIA
Lima, treinta y uno de enero de dos mil veinte Oído el informe oral de los abogados defen-
sores de los sentenciados y el informe de
VISTOS: los recursos de nulidad inter- hechos del sentenciado Breña Molina. De
puestos por Carlos Alberto Alegría conformidad, en parte, con lo opinado por el
Donayre y Horacio Breña Molina contra fiscal supremo en lo penal.
la sentencia del dieciocho de enero de dos
mil diecinueve, emitida por la Sexta Sala Intervino como ponente la jueza suprema
Penal para Procesos con Reos Libres de la Castañeda Otsu.
CONSIDERANDO pública cuestionada. Con ello, logró que
finalmente esta se inscriba y se le reco-
nozca como propietario del inmueble
Imputación fáctica y calificación jurídica de los agraviados Jesús Alberto Rodas
Ramírez y Lindaura Marianela Correa
Primero. Mediante acusación escrita (fojas
Palacios. Posteriormente, elaboró la
1179, 1316 y 1329), ratificada en juicio oral
minuta del once de agosto de dos mil
(foja 2172), se imputó a Carlos Alberto Ale-
once, en la que transfirió el inmueble a
gría Donayre, Horacio Breña Molina y a la
la constructora Breña Molina S. A. C.,
acusada contumaz Corina Marcela Barreto
que tiene como representante y gerente
Cano, los siguientes delitos:
general al acusado Horacio Breña
1.1. Falsificación de documento público, Molina, con intervención de su supuesta
por la falsificación de la firma del nota- acreedora, la acusada contumaz Corina
rio público de Satipo, Juan Mario Leiva Marcela Barreto Cano.
Valdivia, en la escritura pública del dos
Segundo. De otro lado, se le atribuyó a Sisi
de agosto de dos mil once, con el fin de Geraldine Yupanqui el delito de falsedad
simular que los agraviados Jesús Alberto ideológica, pues no observó las irregulari-
Rodas Ramírez y Lindaura Marianela dades de la escritura pública en mención,
Correa Palacios vendieron al acusado entre ellas, la falta de número de kárdex y
Carlos Alberto Alegría Donayre, el la residencia de los contratantes, puesto que
inmueble ubicado en el lote A, manzana Alegría Donayre y Breña Molina residían en
13, calle Virrey Toledo Olavide, urba- Lima y resultaba sospechoso que acudieran a
nización Fundo Conde, en el distrito de Satipo para realizar la compraventa. Más aún
San Isidro. Asimismo, falsificaron la si en la escritura se consignó que fue otor-
firma del mencionado notario en el Ofi- gada por Juan Mario Leiva Valdivia, como
cio Nº 48-2011/NLS, del veintitrés de notario de Lima, cuando en realidad es de
setiembre de dos mil once, mediante el Satipo. De este modo, se insertó información
cual se comunicó a la Superintenden- falsa, con lo que se concretó la inscripción de
cia Nacional de los Registros Públicos compraventa fraudulenta en el asiento regis-
(Sunarp) sobre la autenticidad de la tral C00005 de la partida Nº 11069637, en
escritura pública en mención. la cual se registra que los agraviados Jesús
Alberto Rodas Ramírez y Lindaura Maria-
1.2. Falsedad genérica, por haber consig-
nela Correa Palacios vendieron su inmueble
nado al letrado Juan Carlos Lozano
por 55 000 dólares a favor de Alegría Dona-
Bambarén, en la referida escritura
yre con la escritura pública antes referida.
pública, suponiéndolo vivo, cuando en
realidad falleció el veintiuno de mayo de Tercero. Asimismo, la acusación compren-
dos mil once; es decir, dos meses y doce dió el delito de asociación ilícita para delin-
días antes a la suscripción de la citada quir, pues los acusados concertaron volun-
escritura. tades para la comisión de los citados delitos
contra la fe pública.
1.3. Uso de documentos públicos falsos,
porque Alegría Donayre, como parte de Cuarto. Estos hechos fueron subsumidos
la resolución criminal adoptada, presentó como delito de falsificación de documen-
a la Sunarp la solicitud de inscripción de tos públicos y uso de documentos falsos,
título, para lo cual acompañó la escritura en perjuicio de Juan Mario Leiva Valdivia,
PARTE GENERAL
el Banco de la Nación y la Municipalidad año por el cambio de dos magistrados (foja

Metropolitana de Lima (primer y segundo 1963). Llevado a cabo el nuevo juicio oral, la
párrafos, del artículo 427, del CP); falsedad Sala Superior emitió la sentencia materia de
genérica (primer párrafo, artículo 428, del impugnación (foja 2228) que comprendió un
CP), en perjuicio del pariente más cercano extremo absolutorio por el delito de falsedad
del fallecido Juan Carlos Lozano Nimbaren; ideológica a favor de Sisi Geraldine Yupan-
y, falsedad ideológica (artículo 428 del CP), qui1 y falsificación de documentos públicos a
en perjuicio de los cónyuges Alberto Rodas favor de Alegría Donayre y Breña Molina2;
Ramírez, Lindaura Marianela Correa Pala- y se declaró la prescripción de la acción
cios y el Estado, representado por la Sunarp. penal respecto al delito de falsedad genérica
Además, como delito de asociación ilícita a favor de Alegría Donayre, Breña Molina y
para delinquir, en perjuicio del Estado (pri- Barreto Cano3.
mer párrafo, artículo 317, del CP).
En lo que concierne al extremo condenato-
El fiscal superior postuló un concurso real rio, en la sentencia se encontró probada la
entre los delitos; es por ello que para los cua- materialidad de los delitos de uso de docu-
tro acusados solicitó la pena total de quince mentos públicos falsos y asociación ilícita
años de privación de la libertad a cada uno, para delinquir, así como la responsabilidad
sin especificar la pena concreta que corres- de Alegría Donayre y Breña Molina.
pondía por cada delito. Así también, el pago
solidario de catorce mil soles como repara- 5.1. Con relación al delito de uso de docu-
ción civil, a favor de Juan Mario Leiva Val- mentos públicos falsos, la Sala Superior
divia, el Banco de la Nación, la Municipali- estimó que se encontraba acreditada la mate-
dad Metropolitana de Lima, Alberto Rodas rialidad del delito y la responsabilidad penal
Ramírez, Lindaura Marianela Correa Pala- de Alegría Donayre y Breña Molina, ya que
cios, y el pariente más cercano del fallecido con la prueba actuada en juicio se estableció
Juan Carlos Lozano Nimbaren y la Sunarp, a que los agraviados Alberto Rodas Ramírez y
razón de dos mil soles para cada uno. Lindaura Marianela Correa Palacios fueron
despojados de su propiedad ubicada en la
Fundamentos de la Sala Penal Superior calle Virrey Toledo y Olavide, manzana 13,
parte de lote A, Urbanización Fundo Conde
Quinto. Con base en la acusación fiscal de San Isidro, inscrita en el asiento C00004
antes detallada, el doce de enero de dos mil de la Partida Electrónica Nº 11069637, del
dieciocho, se inició el juicio oral, el cual Registro de Propiedad Inmueble de Lima
se quebró el cinco de setiembre del mismo (foja 29).
1 La Sala Superior estimó que no se logró acreditar la existencia de una relación entre ella y los acusados Alegría
Donayre y Breña Molina, que permita inferir que dolosamente ingresó documentación que conocía que era falsa,
más aún si dicha información fue procesada por el cauce regular. Además, su conducta no excedió lo socialmente
permitido y ante la insuficiencia probatoria la absolvió de los cargos formulados en su contra.
2 En lo que concierne a este delito, la Sala Superior consideró que quedó probada su materialidad, pues las firmas del
notario Leiva Valdivia y los agraviados Rodas Ramírez y Lindaura Marianela Correa Palacios, así como del letrado
fallecido Juan Carlos Lozano Nimbaren, eran falsas; sin embargo, a su criterio, no se pudo determinar cuál de los
acusados los habría falsificado. Este extremo de la sentencia no fue objeto de impugnación por el fiscal superior;
por lo tanto, quedó firme.
3 Se verificó que ya habían operado los plazos ordinario y extraordinario de prescripción, por lo que la Sala Supe-
rior declaró prescrita la acción penal por este delito a favor de los tres acusados.
Para ello, se registró configurativos: i) Rela-
y anotó en el asiento La prescripción se encuentra relativa organización,
C00005 de la refe- cionada con el derecho fundamen- pues en su considera-
rida partida, una falsa tal a la definición del proceso en un ción Breña Molina era
venta (foja 30) cele- plazo razonable, en tanto el proceso quien daba las órdenes
brada por los citados para la comisión de
no puede tener una duración inde-
agraviados a favor los diversos delitos
finida sobre situaciones jurídicas
de Alegría Donayre, contra la fe pública,
expectantes. Por tal motivo, esta
mediante un con- y los demás coacu-
trato privado que fue
institución constituye una autolimi- sados lo ejecutaban.
elevado a escritura tación al poder punitivo del Estado. Incluso se comprome-
pública, supuesta- tió a pagarle a Alegría
mente ante el notario Donayre la suma de
Juan Mario Leiva. Sin embargo, se acreditó cuatro mil soles por los trámites realizados.
con la carta del veintiocho de diciembre de ii) Vocación de permanencia, ya que se cono-
dos mil once (foja 41) remitida por el refe- cían desde meses antes y prestaron su iden-
rido notario, que el contrato no se protoco- tidad y tiempo para la realización de ilícito;
lizó en su notaría, y con el Dictamen Pericial además que se creó y utilizó la empresa cons-
Nº 10957-2012 se probó que su firma regis- tructora Breña Molina S. A. C. Contratistas
trada en la escritura pública fue falsificada. Generales, con el fin de que los agraviados
Además, el letrado Juan Carlos Lozano no recuperen el inmueble. iii) La intervención
Bambarén –quien autorizó la minuta– falle- de tres personas, quienes son Breña Molina
ció el veintiuno de mayo de dos mil uno, es (como cabecilla), Alegría Donayre y Barreto
decir, con fecha anterior a su suscripción. Cano (integrantes), esta última fue declarada
reo contumaz en la sentencia y se suspendió
Posteriormente, dicho inmueble fue ven- el plazo de prescripción.
dido por Alegría Donayre a la Constructora
Breña Molina S. A. C. Contratistas Gene- Agravios que sustentan los recurso de
rales, representado por Breña Molina con nulidad
la intervención de Barrero Cano, y elevado
a escritura pública, para cuyo acto se pre- Sexto. La defensa de Carlos Alberto Ale-
sentó el voucher del Banco de la Nación gría Donayre en su recurso de nulidad (foja
Nº 2603971-G-2 del veintiséis de octubre de 2295) centró su cuestionamiento en el delito
dos mil once, por renta de segunda categoría de asociación ilícita para delinquir, por la
ascendente a 13 072 soles, respecto del cual falta de acreditación de su pertenencia a
el banco informó que no existía tal pago. una organización criminal, y la función que
cumplió en la misma. Sostuvo que la Sala
En razón de las pruebas actuadas, concluyó Superior basó la condena en el solo hecho
que los dos sentenciados tuvieron conoci- de que su patrocinado y sus dos coacusados
miento de la falsedad de los documentos, y se conocían desde meses atrás. Además, a su
los presentaron ante los Registros Públicos consideración, cuando se imputa este delito,
con el propósito de apoderarse del inmueble al menos se debe haber cometido otro ilícito
de los mencionados agraviados. en el tiempo con los integrantes de la misma,
lo que no ocurrió en el presente caso.
5.2. También consideró probada la comisión
del delito de asociación ilícita para delin- Por su parte, la defensa del sentenciado
quir, pues se acreditaron los tres elementos Horacio Breña Molina, en su recurso de
PARTE GENERAL
nulidad (foja 2290) sostuvo que los dos juzgador analizar si la prueba de cargo es
delitos materia de condena se encontraban suficiente para demostrar la culpabilidad del
prescritos, pues, para su caso, el plazo de imputado; caso contrario, no será procedente
prescripción se redujo a la mitad, ya que al condenarlo sino absolverlo6.
momento de los hechos tenía más de sesenta
y cinco años. Además, se debió considerar Octavo. Conforme se ha anotado, uno de
que no se trató de documentos públicos, los delitos materia de condena es el de uso
como lo sostuvo la Sala Superior, sino de de documentos públicos falsos, el cual se
encuentra regulado en el segundo párrafo,
documentos privados, lo que reduce la pena
del artículo 427, del CP, y sanciona a aquel
y, por ende, el plazo de prescripción.
que hace uso de un documento falso o falsifi-
cado, como si fuese legítimo, siempre que de
Consideraciones del Supremo Tribunal su uso pueda resultar algún perjuicio.
Séptimo. La presunción de inocencia está Además, existe un mayor reproche del
reconocida en nuestra Constitución Política injusto si el documento en cuestión tiene la
en el literal e, inciso 24, artículo 2, que con- característica de público. Cabe precisar que
sagra: “Toda persona es considerada inocente tal carácter no se determina por la finalidad
mientras no se haya declarado judicialmente probatoria que vaya a tener, sino por cómo
su responsabilidad”. Este principio tiene se originó el documento7. Para ello, es nece-
diversas manifestaciones; en primer lugar, sario remitirnos al artículo 235 del Código
como regla de tratamiento del imputado4; y, Procesal Civil (CPC)8.
en segundo lugar, como regla de prueba5.
Noveno. Otro de los delitos es el de aso-
En este caso, se exige que la carga de la ciación ilícita para delinquir, previsto en el
prueba recaiga en el órgano que acusa y artículo 317 del CP9. Cabe precisar que esta
ante cualquier duda esta debe ser usada en disposición legal se ha sumillado inapro-
su beneficio. Por último, como regla de jui- piadamente en el Código Penal como “aso-
cio. Esta última manifestación impone al ciación ilícita para delinquir”, que en nada
4 Esta regla está dirigida a todas las autoridades estatales –jurisdiccionales o no– de tratar a toda persona imputada
de un delito como una persona inocente, en respeto de su dignidad, durante toda la investigación estatal, lo cual
no significa que estará exento de los efectos negativos que esta implique. Además, exige que el Estado no con-
dene informalmente a una persona o emita juicio ante la opinión pública, sin haberse acreditado su responsabili-
dad penal (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acosta y otros vs. Nicaragua. Excepciones prelimi-
nares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 25 de marzo de 2017, párrafo 190).
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 01 de setiembre de 2011, párrafo 128.
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 15 de febrero de 2017, párrafo 122.
7 Calificación de Casación Nº 1118-2016/Lambayeque, del 31 de enero de 2018.
8 El cual establece que es documento público: 1) el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones;
2) la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia; 3) todo
aquel a quien las leyes especiales le otorguen dicha condición. La copia del documento público tiene el mismo valor
que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corres-
ponda. De lo contrario, tal documento se considera como privado, conforme con el artículo 236 del CPC.
9 Artículo modificado por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado el 22 de julio de 2007, vigente al momento de
los hechos.
refleja lo que la clara construcción semántica En esencia, refirió que un amigo le dio aviso
de la norma contiene10. de la existencia de un letrero de venta en el
terreno de su propiedad y de su esposa, ubicado
Décimo. En torno a su desarrollo dogmático, en el lote A, manzana 13, calle Virrey Toledo
el Acuerdo Plenario Nº 04-2006/CJ-11611 des- Olavide, de la Urbanización Fundo Conde de
cribe los elementos que otorgan una sustanti- San Isidro. Razón por la que acudió a Regis-
vidad propia a este ilícito, los cuales son tres: tros Públicos y solicitó su ficha literal. En esta
a) relativa organización, b) permanencia o observó que el inmueble ya no les pertenecía,
estabilidad y c) número mínimo de personas, sino que se encontraba a nombre de la Cons-
sin que se materialicen sus planes delictivos. tructora Breña Molina. Agregó que ya recuperó
En vista de ello, queda claro que la asociación su inmueble en la vía civil.
es autónoma e independiente del delito o deli-
tos que a través de ella se cometan. Así, para 11.2. Testimonial de la notaria Carola
este Supremo Tribunal no se requiere llegar a Cecilia Hidalgo Morán (folio 2042), quien
la precisión total de cada acción individual en refirió que el siete de noviembre de dos mil
tiempo y lugar, pudiendo apreciarse un con- once, Alegría Donayre y la acusada contumaz,
curso entre ella y estos delitos, pues se trata Barreto Cano, concurrieron a su notaría para
de sustratos de hecho diferentes; y, por cierto, ingresar la minuta autorizada por el letrado
de un bien jurídico distinto del que se protege Régulo Mejía Avendaño, con relación a la
en la posterior acción delictiva que se comete compraventa del bien inmueble en cuestión,
al realizar la actividad ilícita para la que la la cual fue elevada a escritura pública. Dejó
asociación se constituyó. constancia de que los acusados le indicaron
que el pago se había realizado de manera pre-
Respecto al delito de uso de documentos via y presentaron los documentos pertinentes,
públicos falsos imputado a Carlos Alberto que aparentemente se encontraban en orden.
Alegría Donayre Luego, a través de Jesús Alberto Rodas Ramí-
rez –quien se apersonó a su notaría–, tomó
Decimoprimero. Sobre este delito, com- conocimiento de los hechos delictivos, por lo
partimos la valoración efectuada por la Sala que envió los recibos de pago, entregados por
Superior, puesto que se acreditó fehaciente- los citados acusados al Banco de la Nación
mente su comisión con la prueba personal y al SAT, y fue informada de que los pagos
y documental actuada en juicio oral consis- eran falsificados y se alteró el monto que se
tente en: consignó en los vouchers.
11.1. Testimonial de Jesús Alberto Rodas 11.3. Testimonial de Yesica Elizabeth

Ramírez, del seis de noviembre de dos mil die- Camacho Villanueva, del seis de noviembre
ciocho (foja 2041), agraviado del delito de fal- de dos mil dieciocho (foja 2044, anverso), y
sedad ideológica, quien ratificó su declaración Karina Rosario Guevara Porlles del doce
brindada a nivel preliminar, sobre la denuncia de noviembre del mismo año (foja 2096),
que formuló y dio inicio al presente proceso. quienes laboran en Registros Públicos de
10 Prado Saldarriaga, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 75. Cfr. el
Acuerdo Plenario 08-2019/CIJ-116, del 10 de septiembre de 2019. Asunto. Diferencias hermenéuticas entre orga-
nización criminal, banda criminal y delitos cometidos por integrantes de una organización criminal.
11 Del 13 de octubre de 2006. Asunto. Cosa juzgada en relación con el delito de asociación ilícita para delinquir.
PARTE GENERAL
Lima. Explicaron el Jesús Alberto Rodas

proceso que se sigue El delito de uso de documentos Ramírez y Lindaura
en dicha entidad desde públicos falsos (artículo 427, segundo Marianela Correa
que se ingresa un párrafo del CP) establece un mayor Palacios por el pre-
trámite nuevo, tales reproche del injusto si el documento cio de 55 000 dólares,
como escritos, oficios, ante el notario Juan
falso en cuestión tiene la caracterís-
entre otros. Conforme Mario Leiva Valdi-
tica de público. Tal carácter no se
con el trámite, la ins- via, y se presentó el
determina por la finalidad probatoria
cripción del inmueble diez del mismo mes
tuvo que ser ingresada
que vaya a tener, sino por cómo se
y año. Asimismo, se
por Mesa de Partes y originó el documento, por lo cual es registró que la Cons-
distribuida de manera necesario remitirnos al artículo 235 tructora Breña Molina
aleatoria por el sis- del Código Procesal Civil. S. A. C. Contratistas
tema, a fin de que se Generales adquirió
realice la evaluación y dicho inmueble de
precalificación del título, y si bien no está esti- Alegría Donayre por el precio de 150 000
pulado que se deba verificar la autenticidad dólares, mediante escritura pública del siete
del documento, igualmente procuran hacerlo de noviembre de dos mil once, presentada el
mediante un oficio o llamada al notario, pues ocho del mismo mes y año. Y la hipoteca que
este deber recae sobre ellos, ya que en la dicha empresa constituyó a favor de Corina
Sunarp se limitan a verificar los requisitos. Marcela Barreto Cano por la suma de 45 000
dólares, en garantía del préstamo otorgado
11.4. Testimonial de Nancy Gissela Medina por el plazo de cuarenta días.
Pizarro, del doce de noviembre de dos mil
dieciocho (foja 2097, anverso), quien laboró 11.6. Oficio Nº 024-2012-N/JMLV (foja 245),
en la notaría de Juan Mario Leiva Valdi- del veintitrés de marzo de dos mil doce,
via durante el dos mil once. Manifestó que mediante el cual, el notario Juan Mario Leiva
recibió el Oficio Nº 139-2011-SUNARP- Valdivia informó que el Instrumento Público
Z.R.NºIX/GPI.Sec78 (foja 992), en el que Nº 2608, correspondiente a la compraventa
se le solicitaba información sobre la compra- en cuestión, no se realizó en su despacho
venta otorgada a favor de Alegría Donayre; y no formó parte del protocolo notarial de
sin embargo, esta no fue atendida, pese a que escritura pública de dos mil once.
le entregó el documento al notario a efec-
tos de que tome conocimiento del mismo. 11.7. Copia de la solicitud de inscripción
No reconoció el Oficio Nº 48-2011/NLS de título, del diez de agosto de dos mil once
(foja 439) remitido a Sisi Geraldine Yupanqui (foja 44), en el que consta que Alegría Dona-
Álvarez, supuestamente por dicha notaría. yre solicitó la inscripción de la compraventa
del inmueble.
También con la prueba documental que fue
oralizada conforme con el artículo 262 del 11.8. Dictamen Pericial de Grafotecnia
Código de Procedimientos Penales (C de PP): Nº 10957-2012, del veintiocho de setiem-
bre de dos mil doce (foja 640), en el que se
11.5. Copia Literal de la Partida comparó las muestras de firmas auténticas del
N° 11069637 (foja 30), en la que se registra notario Juan Mario Leiva Valdivia, obrantes
que Alegría Donayre adquirió el inmueble en en los archivos de Reniec, con el contrato de
mérito a la compraventa del dos de agosto de compraventa que otorgó Rodas Ramírez y su
dos mil once, celebrada con los agraviados esposa, a favor de Alegría Donayre, obrante en
Registros Públicos de Lima-Sunarp. En este luego, se la debía devolver. Su tesis defensiva
se concluyó que la firma que le fue atribuida no tiene sustento, ya que del acervo probato-
en el referido documento presentaba diver- rio detallado se tiene que este acusado parti-
gencias gráficas propias al provenir de dife- cipó activamente en diversos actos tendientes
rente origen gráfico, es decir, era falsificada. al despojo de la propiedad de los agraviados.
11.9. Copia de la Declaración jurada de Decimocuarto. Por las razones anotadas, la

autovalúo del veinticuatro de octubre de dos sentencia condenatoria debe ser ratificada en
mil once (foja 204), realizada por Alegría este extremo. Asimismo, se debe puntualizar
Donayre, y copia del trámite de alcabala que, en este delito, el fiscal superior incluyó
(foja 205) realizado por la Constructora Breña a Breña Molina, cuya defensa dedujo excep-
Molina Contratistas Generales S. A. C., ambos ción de prescripción, sobre lo que se emitirá
respecto del inmueble de los agraviados. pronunciamiento más adelante.
Decimosegundo. Las pruebas fueron actuadas Respecto al delito de asociación ilícita para
y valoradas de modo correcto por la Sala Supe- delinquir imputado a Alegría Donayre y
rior, pues permitieron acreditar que se hizo Breña Molina
uso de documentos públicos, cuya falsedad
fue acreditada. Si bien se absolvió a Alegría Decimoquinto. En cuanto a la condena por
Donayre y Breña Molina por el delito de fal- el delito de asociación ilícita para delinquir,
sificación de documentos, ello atendió básica- se tiene que las pruebas descritas en el funda-
mente a que la Sala Superior consideró que no mento decimoprimero fueron actuadas tam-
se logró determinar qué acusado los falsificó; bién para la acreditación de este ilícito.
mas, la materialidad del injusto, sí se verificó. En principio, no es de recibo que para su
configuración se requiere que los integrantes
De manera que quedó probado que Alegría
de una asociación criminal hayan cometido
Donayre presentó la primera escritura pública
otros ilícitos previos en su marco de organi-
ante la Sunarp, el diez de agosto de dos mil
zación; pues, en realidad, la consumación del
once, según la cual los esposos Jesús Alberto
mismo se concreta desde que sus miembros
Rodas Ramírez y Lindaura Marianella Correa buscan una finalidad inicialmente delictiva,
Palacios vendieron el inmueble a su favor; sin que se requiera la iniciación de la fase
acto jurídico que nunca se llevó a cabo. Ade- ejecutiva de los delitos fines.
más, que mediante Oficio Nº 48-2011/BNLS,
del veintiocho de setiembre de dos mil once, el Decimosexto. En el presente caso, las pruebas
notario Leiva Valdivia certificó que los sellos actuadas no permiten inferir la existencia de
y firma que constan en la citada escritura son una organización delictiva con relativa estabi-
auténticos, oficio que este acusado entregó a lidad y permanencia, y menos que estuviesen
Sunarp. Contenido que también es falso. organizados jerárquicamente para cometer
delitos a través de un reparto de funciones,
Decimotercero. En atención a lo expuesto, el cual estuviese liderado por Breña Molina,
no resulta verosímil lo sostenido por la conforme lo establece la imputación fiscal.
defensa de Alegría Donayre en cuanto a que
su patrocinado desconocía el contenido de los En consideración de esta Suprema Corte, lo
documentos que firmó, y que lo hizo como que se acreditó fue un concierto criminal o
un favor a Breña Molina, quien le comentó codelincuencia, pues ambos recurrentes con-
que su cuñada tenía un problema, por lo que certaron para despojar a los agraviados Jesús
deseaba transferir la propiedad a su nombre y, Alberto Rodas Ramírez y Lindaura Marianela
PARTE GENERAL
Correa Palacios de la propiedad de su inmue- penal de los delitos de asociación ilícita y

ble, y se precisó de la realización de diversos uso de documentos públicos falsos. Como
actos, como elaboración de documentos, falsi- este Tribunal Supremo se ha pronunciado
ficación de firmas y anotaciones registrales; no por la absolución por el primero, debe deter-
obstante, no existió adscripción o dependencia minarse si por el transcurrir del tiempo la
a una organización jerarquizada y estable. Si acción penal ha prescrito en relación al delito
bien Breña Molina manifestó que conocía a su de uso de documentos públicos falsos.
coacusado desde el dos mil uno, ello no implica
la permanencia. Por consiguiente, ambos acu- Decimoctavo. Al respecto, el Acuerdo Ple-
sados deben ser absueltos por insuficiencia pro- nario Nº 01-2010/CJ-11613, refiere que la
batoria, resultando de aplicación el principio prescripción se encuentra relacionada con el
del in dubio pro reo. derecho fundamental a la definición del pro-
ceso en un plazo razonable, en tanto el pro-
Si bien Breña Molina solicitó la prescripción ceso no puede tener una duración indefinida
por este delito, resulta más favorable su absolu- sobre situaciones jurídicas expectantes. Por
ción, antes que emitir pronunciamiento sobre la tal motivo, esta institución constituye una
prescripción o no de la acción penal, pues con autolimitación al poder punitivo del Estado.
ello solo se pondría fin a la persecución penal
por razones temporales; no obstante que a su Decimonoveno. Por su parte, el Código
coacusado se le está absolviendo por el mismo Penal regula lo referido a la prescripción de
delito por insuficiencia probatoria12. la acción penal en sus artículos 80 al 84, dis-
positivos legales que son interpretados por el
Ahora bien, la reo contumaz Barreto Cano Acuerdo Plenario Nº 09-2007/CJ-11614, en el
también fue acusada por el delito de asocia- que se señala que el acotado Código distin-
ción ilícita y, dado que en esta instancia se gue de manera sistemática y funcional dos
absuelve a sus dos coacusados, debe hacerse clases de plazos para la prescripción. En prin-
extensivos tales efectos por resultarle favo- cipio, el plazo ordinario previsto en el primer
rable; toda vez que, el grado de intervención párrafo del artículo 80, el cual prescribe que:
según el fiscal superior es el de ser integrante “La acción penal prescribe en un tiempo igual
de la organización criminal. En consecuencia al máximo de la pena fijada por la ley para el
debe ser absuelta de este delito. delito, si es privativa de libertad”. Así, tam-
bién, se tiene el plazo extraordinario regulado
Respecto a la excepción de prescripción en la parte in fine del artículo 83, de cuyo texto
deducida por el sentenciado Horacio Breña literal se aprecia que: “La acción penal pres-
Molina cribe, en todo caso, cuando el tiempo transcu-
Decimoséptimo. El sentenciado Breña rrido sobrepasa en una mitad al plazo ordina-
Molina solicitó la prescripción de la acción rio de prescripción”.
12 Al respecto, en el Recurso de Nulidad Nº 1711-2014/Lima, del 13 de mayo de 2015, en el fundamento octavo esta-
bleció que en dicho caso “Vista la absoluta falta de pruebas, por razones de favorabilidad, es pertinente mantener el
juicio de inocencia. Ello es compatible con la garantía de presunción de inocencia, pues mal se puede afirmar que
la persecución penal ya culminó por el tiempo transcurrido si los hechos acusados no han sido probados”, motivo
por lo que declaró la absolución.
13 Del 16 de noviembre de 2010. Asunto. Prescripción: problemas actuales.
14 Del 16 de noviembre de 2007. Asunto. Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sanciona-
dos con pena privativa de libertad, según los artículos 80 y 83 del CP.
Vigésimo. En el caso Por tanto, debe decla-
de autos, el docu- La configuración del delito de aso- rarse fundada la excep-
mento público falso ciación ilícita no se requiere que los ción de prescripción de
fue presentado el dos integrantes de una asociación cri- la acción penal dedu-
de agosto de dos mil minal hayan cometido otros ilícitos cida por la defensa de
once, y conforme Breña Molina por el
previos en su marco de organiza-
con la ficha Reniec mencionado delito.
ción; pues, en realidad, la consuma-
del acusado Breña Como este acusado
ción del mismo se concreta desde
Molina15 (foja 1537), se encuentra privado
a dicha fecha tenía
que sus miembros buscan una fina-
de su libertad desde el
sesenta y seis años y lidad inicialmente delictiva, sin que
veintiocho de noviem-
siete meses. En tal se requiera la iniciación de la fase
bre de dos mil dieci-
sentido, es de apli- ejecutiva de los delitos fines.
nueve, debe ordenarse
cación el artículo 81 su inmediata libertad.
del CP, referido a la
reducción a la mitad del plazo de prescripción Este Supremo Tribunal precisa que los actua-
por la edad16. dos fueron remitidos a esta instancia Suprema
el cinco de setiembre de dos mil diecinueve
El delito de uso de documentos públicos fal- (foja 6 del cuadernillo); esto es, cuando la
sos establece como pena máxima diez años de acción penal ya se encontraba prescita.
privación de la libertad; por tanto, el plazo de
prescripción extraordinario es de quince años, Sobre la determinación judicial de la pena
y reducido a la mitad resulta un plazo de siete con relación al acusado Alegría Donayre
años y seis meses, y estando a que los docu-
mentos públicos falsos se presentaron el diez Vigesimoprimero. Respecto a la pena que
de agosto y veintinueve de septiembre de dos le correspondía a Alegría Donayre, la Sala
mil once, a la fecha ha transcurrido el plazo Superior lo condenó por los delitos de uso de
extraordinario, el cual contabilizado desde la documentos públicos falsos y asociación ilí-
última fecha –en que fue presentado el Oficio cita para delinquir, y consideró que se trataba
48-2011/NLS– venció el veintiocho de marzo de un concurso real18.
de dos mil diecinueve, pues no se presentaron De este modo, al verificar que carecía de ante-
causales de suspensión o interrupción del plazo cedentes, estimó que la pena correspondiente
de prescripción17. se debía establecer dentro del tercio intermedio.
15 En el que se aprecia como fecha de nacimiento el 29 de enero de 1945.

16 Artículo 81. Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiuno o más de
sesenta y cinco años al tiempo de la comisión del hecho punible.
17 Instalado el juicio oral, el sentenciado concurrió a todas las audiencias, excepto a la sesión de lectura de sentencia,
motivo por el que se le declaró reo contumaz en dicha sesión (foja 2259); y, al dictarse el fallo, se impuso la san-
ción correspondiente, suspendiéndose el plazo de prescripción de la pena.
18 En el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116, sobre determinación de la pena y concurso real de delitos, se señala que
se configura cuando un mismo autor comete una pluralidad de acciones independientes entre sí, y realiza, a su vez,
varios delitos autónomos. Por lo que el procedimiento a aplicarse en tales casos proviene del denominado “prin-
cipio de acumulación”, en mérito al cual el esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desarrollar es, en
primer lugar, la identificación de la pena básica y concreta parcial para cada delito integrante del concurso, para
posteriormente realizar la sumatoria de ambas.
PARTE GENERAL
No obstante, no indicó cuál sería la pena con- extremo mínimo del tercio intermedio en vir-
creta para cada delito, sino que se limitó a con- tud del principio de reforma en peor, ya que
signar en el fallo la pena total de cinco años de Alegría Donayre fue el único que impugnó.
privación de la libertad, lo que implica que Por tanto, le corresponde cuatro años y ocho
se consideraron los extremos mínimos del meses, cuyo cómputo se realizará en la parte
tercio inferior (2 y 3 años, respectivamente) y resolutiva de la presente ejecutoria.
no los extremos mínimos del tercio intermedio,
que comprende cuatro años y ocho meses por Sobre la reparación civil
el delito de uso de documento público falso19,
y cuatro años por el delito de asociación ilícita Vigesimotercero. En lo concerniente a la
para delinquir20, que hacen una suma total de reparación civil ex delito, el Acuerdo Plenario
ocho años y ocho meses. Nº 04-2019/CJ-116 establece que se trata de
Vigesimosegundo. Ahora bien, a este una responsabilidad que no nace porque el
Supremo Tribunal le concierne la corrección hecho sea delito, sino debido a que este pro-
de la determinación judicial de la pena. Para duce un daño o implica un menoscabo patri-
ello, se debe precisar que, en esta instancia, monial en la víctima21. Por tanto, se genera una
al absolverse a Alegría Donayre del delito acumulación heterogénea de acciones (civil y
de asociación ilícita para delinquir, ya no penal), cuyos objetos se encuentran relaciona-
se trataría de un concurso real. De ahí que dos ya que se fundan en hechos cometidos por
solo cabe verificar la dosificación de la pena una misma persona, del cual derivará el daño
correspondiente al delito de uso de docu- penal (ofensa al bien jurídico que determina la
mentos públicos falsos. imposición de una pena) y el daño civil.
Sobre este extremo, compartimos lo señalado El artículo 93 del CP prescribe que la repa-
por la Sala Superior, en cuanto que la pena ración civil comprende: a) La restitución del
debe mantenerse dentro del tercio interme- bien o, si no es posible, el pago de su valor.
dio, ya que en el presente caso concurre una b) La indemnización de los daños y perjui-
circunstancia atenuante genérica (carencia cios. Este concepto se fija en consideración
de antecedentes penales); y una circunstan- de los principios de razonabilidad y propor-
cia agravante genérica (pluralidad de agentes cionalidad, a fin de que guarde correspon-
que intervinieron para la ejecución del delito, dencia con el daño ocasionado a la agraviada.
situación que se puede considerar como tal,
puesto que no está prevista específicamente Vigesimocuarto. En este caso, la Sala Supe-
para sancionar al delito). Si bien los hechos rior determinó la reparación civil derivada de
son graves, se debe imponer la pena del los delitos de asociación ilícita para delinquir
19 En aplicación del sistema de tercios regulado en el artículo 45-A de CP, con relación al delito de uso de docu-
mentos públicos falsos que prevé una pena no menor de dos ni mayor de diez años de privación de la libertad, los
tercios se encuentran divididos de la siguiente manera: i) primer tercio, de dos años a cuatro años y ocho meses;
ii) tercio intermedio, de cuatro años y ocho meses a siete años y cuatro meses; y, iii) tercio superior, de siete años
y cuatro meses a diez años.
20 Para el delito de asociación ilícita para delinquir que prevé una pena no menor de tres ni mayor de seis años de pri-
vación de la libertad, los tercios se encuentran determinados de la siguiente forma: i) primer tercio, de tres a cua-
tro años; ii) tercio intermedio, de cuatro a cinco años; y, iii) tercio superior, de cinco a seis años.
21 Del 10 de setiembre de 2019. Asunto: Absolución, sobreseimiento y reparación civil. Prescripción y caducidad en
ejecución de sentencia en el proceso penal, f. j. 25.
y uso de documentos públicos falsos, e II. NO HABER NULIDAD en la referida
impuso el pago solidario de ocho mil soles sentencia en el extremo que condenó a
por este concepto, a favor de la Municipa- Carlos Alberto Alegría Donayre como
lidad de Lima, el Banco de la Nación, Juan autor del delito de uso de documentos
Mario Leiva Valdivia y el Tesoro Público, a públicos falsos, en perjuicio de Juan
razón de dos mil soles por cada agraviado. Mario Leiva Valdivia, el Banco de la
Nación y la Municipalidad Metropoli-
Ahora bien, ya que se absolvió al recurrente
tana de Lima, y fijó en seis mil soles el
por el delito de asociación ilícita para delinquir,
pago por concepto de reparación civil,
cabe determinar la reparación civil solo por el
a favor de los agraviados, a razón de
delito de uso de documentos públicos falsos.
dos mil soles para cada uno. HABER
En mérito a que el único impugnante es el sen-
NULIDAD en la pena de cinco años de
tenciado, se aplica el principio de interdicción
privación de libertad y; REFORMÁN-
de la reforma en peor, por lo que deben man-
DOLA le impusieron cuatro años y
tenerse las sumas de dos mil soles a favor de
ocho meses de privación de la liber-
cada uno de los tres agraviados por el referido
tad, la que computada desde el nueve de
delito (Juan Mario Leiva Valdivia, el Banco
agosto de dos mil diecinueve, vencerá
de la Nación, la Municipalidad Metropolitana
el ocho de abril de dos mil veinticuatro.
de Lima), de lo que resulta la suma de seis mil
soles. No corresponde el pago de dos mil soles III. FUNDADA la excepción de PRES-
a favor del Tesoro Público, que se fijó para el CRIPCIÓN de la acción penal dedu-
delito de asociación ilícita para delinquir. cida por la defensa de Horacio Breña
DECISIÓN Molina, por el delito de uso de docu-
mentos públicos falsos, en perjuicio de
Por estos fundamentos, declararon: Juan Mario Leiva Valdivia, el Banco de
la Nación y la Municipalidad Metropo-
I. HABER NULIDAD en la sentencia
litana de Lima, dispusieron se archive
del dieciocho de enero de dos mil die-
definitivamente los actuados y se anu-
cinueve, emitida por la Sexta Sala Penal
len los antecedentes policiales y judi-
para Procesos con Reos Libres de la
ciales que se hubieren generado por
Corte Superior de Justicia de Lima, en el
este delito. En consecuencia, ORDE-
extremo que condenó a Carlos Alberto
NARON su inmediata libertad, siem-
Alegría Donayre y Horacio Breña
pre y cuando no exista en su contra
Molina como coautores del delito de
asociación ilícita para delinquir, en per- otro mandato de detención emanado de
juicio del Estado y les impuso dos mil autoridad competente. OFICIESE vía
soles como reparación civil, a favor fax a la Sexta Sala Penal para procesos
del Estado y, REFORMÁNDOLA los con reos libres de la Corte Superior de
absolvieron de la acusación fiscal por Justicia de Lima, a fin de concretar su
este delito. Y, por extensión favorable, libertad.
absolvieron a la reo contumaz Corina
IV. NO HABER NULIDAD en lo demás
Marcela Barreto Cano de la acusación
que dicha sentencia contiene; y los
fiscal por este delito. En consecuencia,
devolvieron.
dispusieron se archive definitivamente
los actuados y se anulen los anteceden- SS. PRADO SALDARRIAGA, SALAS ARE-
tes policiales y judiciales que se hubie- NAS, CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUAN-
ran generado por este delito. CAS, AQUIZE DÍAZ
DERECHO PENAL
Parte Especial
Delitos comunes
PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES
APUNTES CRÍTICOS ANTE LA CRIMINALIZACIÓN

DEL ACAPARAMIENTO Y LA MODIFICACIÓN
DEL DELITO DE ESPECULACIÓN
Walter Palomino Ramírez*
RESUMEN
El autor aborda el debate sobre la restitución del delito de acaparamiento y de viabilizar la

aplicación del delito de especulación partiendo de un análisis jurídico de ambos tipos penales
y las propuestas legislativas emitidas con relación a estos. Al respecto, considera que la apli-
cación del delito de acaparamiento no delimita su aplicación a un contexto de emergencia
y que la redacción del delito de especulación podría colisionar con el principio de legalidad.
objetos. Lo mismo se indica sobre alimentos

MARCO NORMATIVO
y otros productos que son considerados de
• Constitución Política: art. 200. primera necesidad en el contexto de la propa-
• Código Procesal Constitucional: art. 75. gación del COVID-19. Sin embargo, aún no
• Código Penal: arts. 233 y 234. se han analizado otros factores que también
podrían haberlo propiciado, ni se ha conside-
PALABRAS CLAVE: Acaparamiento / Especulación / rado si acaso el cúmulo de medidas dispuestas
Criminalización / Reincorporación / Contexto de emer-
gencia / Ultima ratio para enfrentar la pandemia o el exorbitante
aumento de la demanda por la emergencia
Recibido: 12/06/2020 sanitaria podrían haber contribuido al incre-
Aprobado: 26/06/2020 mento de los precios.
No obstante, frente a tan problemática situa-

I. Apunte previo ción, distintos actores políticos como el
Ministerio Público e, incluso, la Defenso-
Distintos medios de comunicación informan ría del Pueblo trasladaron al Congreso de la
que algunas empresas farmacéuticas alrededor República diversas propuestas legislativas
del Perú estarían acaparando medicamentos y para criminalizar y/o viabilizar las conductas
materiales de bioseguridad, provocando un de acaparamiento y especulación. Fue tal el
inusitado incremento de los precios de dichos boom que solo durante los meses de marzo
* Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Cumplimiento Normativo en Materia Penal por la
Universidad de Castilla-La Mancha. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Científica del Sur.
a mayo de 2020 se presentaron alrededor de indebidas al precio de productos en bie-
trece proyectos de ley al respecto (Tassara, nes y servicios de salud. (Proyecto de
2020). Lo que se produjo, pese a que farma- Ley N° 5288/2020-MP, pp. 10-11)
cias peruanas (Inkafarma y Mifarma), la Aso-
ciación Nacional de Laboratorios Farmacéu- La discusión de estos proyectos de ley pro-
ticos (Alafarpe) y la Confederación Nacional vocó que, el 5 de junio, el Pleno del Con-
de Instituciones Empresariales Privadas (Con- greso de la República apruebe un texto sus-
fiep), etc. negaron la realización de tales actos titutorio que acumuló los Proyectos de Ley
y de que ofrecieran su apoyo para ampliar la N°s 731, 1105, 1133, 1139, 1165 y 1173 de
oferta de medicamentos en supermercados, 2016, y otras 18 iniciativas presentadas en
tiendas retail, farmacias, MINSA y EsSalud1. la actual legislatura (Centro de Noticias del
Congreso, 2020). El Poder Ejecutivo tiene,
En medio de este debate, el 20 de mayo de ahora, quince días para observar el mencio-
2020, el Ministerio Público presentó al Con- nado documento de la Comisión de Defensa
greso de la República una propuesta legisla- del Consumidor del Congreso de la Repú-
tiva (Proyecto de Ley N° 5288/2020-MP), blica. Si es que no lo hiciera, se restable-
cuyo propósito fue “sancionar diversas con- cerían los delitos de abuso del poder eco-
ductas orientadas al acaparamiento y especu- nómico y acaparamiento (derogados en el
lación sobre bienes o servicios de necesidad 2008), se viabilizaría la aplicación del delito
urgente para la vida y la salud de las perso- de especulación (actualmente inviable al
nas por parte de productores, comerciantes o no existir una política económica estatal de
prestadores de servicios, con la finalidad de fijación de precios) e, incluso, se elevaría el
obtener un indebido provecho económico y marco de pena abstracta de dicho ilícito, que
con el consecuente perjuicio de los consumi- alcanzaría hasta los ocho años de prisión, si
dores”. Se propuso así la incorporación del es que es cometido en el marco del estado de
artículo 233 al Código Penal (en adelante, emergencia declarado por el presidente de la
CP) y la modificación del primer párrafo del República, así como también se realizarían
artículo 234 del citado cuerpo legal, en vista otras importantes modificaciones al Código
de que se habría constatado que: Penal y al Código de Protección y Defensa
del Consumidor (Congreso de la República
i) Las conductas atentatorias contra la del Perú, 2020).
libre competencia y los consumidores se
han incrementado y se hacen cada vez II. Análisis jurídico de la criminaliza-
más complejas, incluso se habla de cár- ción del acaparamiento y de las
teles; a pesar de la constante intervención modificaciones realizadas al delito
estatal desde el ámbito administrativo; y de especulación
ii) que estas conductas tienen un directo
impacto en los consumidores y en par- Según un sector de especialistas, ni el Dere-
ticular en los de menos ingresos. Sobre cho Penal ni el control de precios ofrece
todo, cuando se trata de alteraciones una solución a la situación de escasez y/o
1 Incluso Alafarpe propuso “al gobierno trabajar juntos para ampliar la oferta de medicamentos (…)” (Tassara,
2020). Por su lado, la Confiep advirtió que, sin perjuicio de que una política pública de control de precios sería
inconstitucional, que esta solo fomentaría la informalidad y el mercado negro de los fármacos, perjudicando así a
los individuos que requieran medicamentos con urgencia (Confiep, 2020)
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
elevación de precios de bienes para afrontar

el brote del COVID-19. Así, por ejemplo, Comentario relevante del autor
frente a la idea de una “mano negra” en el
mercado que provocaría tal angustioso esce-
nario, Bullard (2020) indica que los precios La criminalización del acaparamiento
suben por el afán de tener algo que ahora es no supuso entonces la regulación de
escaso, en vista del contexto de la emergen- un ilícito penal contra el control de
cia sanitaria, la cual ha cambiado las con- precios dispuesto por el Estado, por
diciones de oferta y demanda. Siendo eso lo que su existencia no implica la
así, la elevación de los precios, al hacer más necesidad de un cambio en la política
atractivo producir o importar, permite com- económica del Estado, como sí podría
batir la escasez, esto es, que no causa el pro- ocurrir con el delito de especulación
blema, sino que lo resuelve. sobre bienes de primera necesidad.
Asimismo, Sumar (2020) indica que la his-
toria demuestra que la regulación de pre-
cios genera escasez y mercados negros, protección que despliegan otros ámbitos pre-
lo que empeora la situación, sobre todo si penales y no es que este seleccione priori-
nos encontramos en un momento de crisis. tariamente qué intereses protegerá, y si es
En esa misma línea, Diego Macera (2020), que el Derecho Penal es ultima ratio, “esto
gerente general del Instituto Peruano de es que actúa de manera fragmentaria (inter-
Economía (IPE), refirió que tales solucio- viene solo ante los conflictos más graves) y
nes “ya se intentaron y no se dieron”2. Por subsidiaria (interviene solo cuando el resto
su lado, Stucchi (2020) sostiene que no se de mecanismos de control social no son idó-
ha justificado la necesidad de estas propues- neos para solucionar el conflicto)” (Meini
tas ni considerado los efectos negativos Méndez, 2014, p. 32), entonces sería más
que podría ocasionar la fijación de precios: adecuado buscar soluciones en otros ámbitos
desincentivar la producción, dificultad para antes de recurrir al Derecho Penal.
fijar un precio adecuado, incomprensión de
la realidad, o desincentivar la inversión y la No obstante, a continuación, analizaremos el
innovación del mercado. Proyecto de Ley N° 5288/2020-MP y, sobre
todo, el texto sustitutorio aprobado, y a par-
Así las cosas, posiblemente, la solución a tir de ello reconduciremos el debate a otro
la problemática situación que existe tras el terreno, quizá, más apropiado que el ámbito
debate sobre restituir la ilicitud penal del penal. Somos de la idea de que, como indicó
acaparamiento –y de viabilizar la aplicación Falla (2017) –aunque refiriéndose a las nega-
del delito de especulación– pase por algo tivas circunstancias que provocó el fenómeno
más complejo que incriminar una o más conde El Niño Costero en 2017–, cualquier pro-
ductas o de emplear la amenaza que supone puesta legislativa debe ser acompañada de
el recurso a la pena privativa de libertad. Si un análisis costo-beneficio que sopese las
el Derecho Penal se encarga de reforzar la alternativas y las consecuencias que podrían
2 Además remarcó que podría haber dificultades para su ejecución, “tal vez algunos proveedores podrán ofertar al
precio fijado, pero a otros se les hará difícil porque tienen cadenas logísticas distintas. Un precio puede ser distinto
en otro lado por varios factores. Es imposible saberlo ex-ante. Así se está quitando el incentivo a los productores
de venderlo y se agrega incertidumbre en los consumidores” (El Comercio, 2020).
generarse3. Sin embargo, como se apreciará La Ley penal no podía permanecer insen-
en el Proyecto de Ley N° 5288/2020-MP, esto sible ante la evolución y complejidad de
se redujo a la indicación de que tal propuesta la actividad económica entendida como
legislativa “no genera gastos adicionales para un orden. Con basamento constitucional,
el Estado (…)” (p. 12) y, en el actual texto sus- el nuevo Código Penal no prescinde de la
titutorio de la Comisión de Defensa del Con- represión de los delitos que atentan con-
sumidor, tal examen brilla por su ausencia. tra el orden económico. Nuestra norma
fundamental garantiza el pluralismo eco-
1. El acaparamiento y la propuesta de nómico y la economía social de mercado,
reintroducirlo como ilícito penal principios que deben guardar concordan-
cia con el interés social.
El acaparamiento es un término de índole
económica que se utiliza cuando un agente Por ello, conforme se indicó en la Exposi-
del mercado concentra bienes para luego ción de Motivos, se regularon como ilícitos
especular con su oferta o, de manera aún más penales contra el orden económico: el acapa-
precisa, es el procedimiento tendente a domi- ramiento, la especulación y la adulteración.
nar la oferta de un producto y a acrecentar o
En la actualidad, García Cavero (2007) indica
provocar su escasez con fines especulativos
que el libre mercado parte de la idea de una
(Salas, 2016, pp. 33-34)
autorregulación sin intervención del Estado.
En nuestro país, mediante el Código Penal de Sin embargo, sostiene también que la falta de
1991, se proscribió el acaparamiento bajo la un mercado perfecto puede hacer necesario
siguiente fórmula legal: que, en ciertos casos, el Estado tome ciertas
medidas “para equilibrar o corregir las distor-
El que acapara o de cualquier manera sus- siones del mercado” (p. 538). En tal sentido,
trae del comercio, bienes de consumo o precisa que el Estado puede entrar a controlar
producción, con el fin de alterar los precios, la conformación del precio de los bienes o ser-
provocar escasez u obtener lucro indebido vicios “en situaciones de crisis o en relaciones
en perjuicio de la colectividad, será repri- específicas en las que no están aseguradas las
mido con pena privativa de libertad no condiciones para una negociación equilibrada
menor de dos ni mayor de cuatro años y (control de precios). Luego, manifiesta que:
con noventa a ciento ochenta días-multa. Solamente el delito de especulación sobre
Este ilícito estuvo previsto en el artículo 233 bienes de primera necesidad constituye
del Código Penal hasta 2005, fecha en que un delito contra el control de precios dis-
fue derogado por el inciso b) de la Segunda puesto por el Estado. El resto de supues-
Disposición Complementaria y Derogatoria tos del delito de especulación, el delito
del Decreto Legislativo N° 1034. de acaparamiento y el delito de adulte-
ración constituyen, más bien, delitos que
La idea detrás de su incriminación fue, como afectan a los consumidores sin afectar
se apuntó en la Exposición de Motivos del las disposiciones específicas establecidas
citado texto legal: por el Estado. (El resaltado es nuestro).
3 En aquel entonces, Falla (2017) incidió en que “no existe ninguna evaluación de lo sucedido en el Perú durante los
años en que este tipo de sanción estuvo vigente sobre su eficacia para resolver los problemas de escasez o sobre las
complicaciones que se presentaron en su aplicación”.
Así las cosas, la criminalización del acapa- tampoco se equivoca al sostener que “la
ramiento no supuso entonces la regulación cuestión que está ahora en discusión es si
de un ilícito penal contra el control de pre- en el contexto de una emergencia como esta
cios dispuesto por el Estado, por lo que su (…) tiene sentido no castigar a quien acapare
existencia –desde nuestra perspectiva– no medicamentos o alimentos o retire produc-
implica la necesidad de un cambio en la polí- ción básica de los anaqueles de las tiendas
tica económica del Estado, como sí podría para mejorar sus precios”.
ocurrir con el delito de especulación sobre
bienes de primera necesidad, por lo que no Al respecto, Arrieta Caro (2020) considera
podría esgrimirse algún cuestionamiento acertado “reinstaurar el acaparamiento
en ese sentido. Más aún si la derogación como delito, teniendo en cuenta sobre todo
del citado delito fue realizada en el marco que se trata de un tipo penal necesario en
del acuerdo de promoción comercial Perú- circunstancias extraordinarias”. Asimismo,
Estados Unidos, y no en función de criterios Chanjan Document (2020) indica que el
estrictamente político criminales. “Derecho Penal es, sin duda, uno de los
instrumentos de los que debe echar mano
Por ello, en su momento, se comentó que el el Estado frente a las conductas más gra-
Decreto Legislativo N° 1034, así como el ves que atentan contra los consumidores y
Decreto Legislativo N° 1044, son el resul- el mercado”. Por el contrario, Caro Coria
tado de “la peor decisión que ha podido (2020) es de la idea de que “el mercado tiene
ver en materia penal en los últimos tiem- que autorregularse y lo que tiene que hacer
pos”. Sin centrarse específicamente en la el Estado es generar los incentivos para que
derogación del acaparamiento, sino de un los productos que podemos considerar de
conjunto de delitos, entre los que aquel primera necesidad bajen de precio”. Asi-
estaba comprendido, sostuvo que “impli- mismo, sostiene que el Derecho penal es de
caría decir que estos hechos no tienen ya ultima ratio, por lo que es necesario que se
desvalor social suficiente como para ser agoten otras vías, “como demandas colec-
penalmente sancionados”, pese a que eso tivas en la vía civil por la onerosidad de la
conduciría a que no pueda sancionarse operación o con políticas de publicidad de
penalmente al “productor, fabricante o la oferta”.
comerciante que detrae productos del mer-
cado con la finalidad de generar escasez y Desde nuestra perspectiva, es jurídica-
perjudicar finalmente a los consumidores” mente posible que el acaparamiento nueva-
(García Cavero, 2017). mente se tipifique y castigue en el ámbito
penal, toda vez que, como indica García
Por todo, consideramos que no le falta razón Cavero, jamás hubo una discusión seria
a Azabache (2020) cuando indica que la san- sobre su derogación, donde se debatiera si
ción penal del acaparamiento no supone una tal hecho tiene o no el desvalor social sufi-
violación de la libertad de fijación de pre- ciente para ser penalmente prohibido. Lo
cios en un mercado competitivo4, así como que, aunado a lo indicado por Azabache,
4 Azabache (2020) indica que “lo que estaba prohibido era que una empresa pusiera su producción a la venta y, des-
pués de ponerla a la venta la retirara del acceso al público sin recomprarla, produciendo una falsa escasez que, de
esa manera (no de otra) distorsionaría los precios del mercado. Y estaba prohibido que una segunda empresa (no
el productor) hiciera algo semejante: comprar todos los productos puestos en el mercado para retenerlos en alma-
cenes, generar una falsa escasez y entonces venderlos como propios a precios más altos”.
acaparamiento, así sea con algunas adiciones
Comentario relevante del autor respecto del texto derogado, “podría acarrear
más perjuicios que beneficios, pues en la
encrucijada de verse enfrascados en proce-
Debería sumarse a la reflexión si sos penales los empresarios se abstendrían
la sola criminalización del acapa- de producir bienes a costos no justificables
ramiento es lo más acertado o no, agravando aún más la situación de escasez de
pues lo cierto es que las posibilidades algunos productos”.
que tiene el Derecho Penal de incidir
A mayor abundamiento, se apunta –como
en la prevención de delitos son muy
se indicó líneas arriba– a una “mano negra”
reducidas, lo que demuestra el escaso
en el mercado, pero no se reflexiona seria-
éxito de la pena frente al delito, pues
mente acerca de si, acaso, la elevación de
ni resocializa ni intimida. los precios podría responder al afán de tener
algo que ahora es escaso porque tiene más
demanda de lo que se oferta. La “huida al
permitiría visibilizar que tampoco exis- Derecho Penal” es, en ese escenario, una de
tió una “violación al derecho de alma- las primeras respuestas que se ensayan, en
cenamiento o stock” (Azabache, 2020). lugar de exigirse una adecuada gestión por
Incluso, Meini Méndez (2017) admitió la parte de las autoridades del Poder Ejecutivo,
razonabilidad de la regulación del delito que se generen incentivos para que los pro-
de acaparamiento en situaciones de emer- ductos bajen de precio, evaluarse subsidios,
gencia, como después de un terremoto o no quitarles a las personas la posibilidad
en el caso de asilamiento de un pueblo por de trabajar (bajo condiciones seguras), o,
bloqueo de carreteras por un huaico. Para incluso, observarse que el Estado dispone
el citado autor, en estos casos, “sí parece de mecanismos ajenos al Derecho Penal que
sensato pensar en una figura penal de este podrían ser de utilidad en casos extremos
tipo, pero mientras no se dé esta situación (confiscación u otros)5.
sería un retroceso incompatible con la eco-
nomía (social) de mercado”. Por esto mismo, debería tomarse en consi-
deración que, en un modelo de prevención
Sin embargo, aunque pueda indicarse que general por normas (Silva Sánchez, 2000,
existe “un efecto simbólico que se deriva de p. 54), una prevención por normas pena-
tipificar ciertos delitos aun cuando existan les tiene costes que otras ramas del Derecho
otras ramas del Derecho que puedan encar- no tienen, por lo que “si con los mecanis-
garse del conflicto de una manera menos mos, menos costosos, de otros sectores del
aflictiva” (Meini Méndez, 2017), lo cierto Derecho se consiguiera introducir elementos
es que desde nuestra perspectiva, como de coste suficientes para inclinar el cálculo
indicó Oré Sosa (2020), restituir el delito de del destinatario de las normas del lado del
5 Sobre esto último, Oré Sosa (2020) indica que si “lo que se busca es garantizar el adecuado suministro y abasteci-
miento de productos de primera necesidad en situaciones de emergencia, de catástrofe o de grave calamidad públi-
cas, no son las sanciones penales las mejores herramientas para conseguirlo, sino otro tipo de medidas que emergen
naturalmente de una adecuada gestión por parte de las autoridades del Poder Ejecutivo. Es más, el Estado dispone
de mecanismos ajenos al Derecho Penal que bien podrían ser de utilidad en casos extremos, por ejemplo, la con-
fiscación (de mascarillas, desinfectantes, máquinas, equipos, etc.) o la expropiación”.
Derecho, el Derecho Penal no sería nece- o no, pues aun cuando pueda ser conside-
sario” (p. 57). Siendo así, en primer lugar, rado una conducta indeseada, lo cierto es
debería tratarse de neutralizar la comisión que las posibilidades que tiene el Derecho
de actos ineficientes a través de mecanismos Penal de incidir en la prevención de deli-
menos costosos que el Derecho Penal (p. 57). tos son muy reducidas, lo que demuestra el
escaso éxito de la pena frente al delito, pues
En tal caso, si se recurriese al Derecho de ni resocializa ni intimida. La prevención de
daños, el importe de una indemnización o, delitos demanda más bien la implementa-
si es que se tratara de otro sector del Dere- ción de políticas públicas “que incentiven al
cho, como el administrativo, de una multa, ciudadano a decidirse por alternativas distin-
esta debería de ser “algo superior que el valor tas al delito para la satisfacción de sus nece-
legal estimado de la pérdida de la víctima para sidades” (Meini Méndez, 2014, p. 36). Así
hacer frente a la posibilidad de que el valor pues, según Meini Méndez (2014), la verda-
subjetivo de la adquisición para el autor fuera dera prevención “reposa en mecanismos de
superior al de la pérdida de dicha víctima” control social prepenales, como por ejem-
(Silva Sánchez, 2000, p. 58). Lo que, además, plo educación, reales posibilidades labora-
supone que se tome en consideración la pro- les y, en general, posibilidades de satisfacer
babilidad de descubrimiento del hecho. las necesidades básicas mediante acciones
alternativas al delito” (p. 36). La incrimi-
Empero, si aun así se prefiriese la interven- nación del acaparamiento, sin ningún otro
ción del Derecho Penal, entonces deberían mecanismo adicional, entonces, no es ningún
cumplirse dos requisitos: i) que el Derecho remedio ni una señal de que en el futuro se
Penal sí sea eficaz para hacer frente a tales reducirá significativamente la comisión de
hechos (ineficientes) (Silva Sánchez, 2000, tal hecho indeseado.
p. 59) y ii) que sea eficiente en general y en
cada caso particular, esto es, “que sus costes, Desafortunadamente, el Congreso de la
en general, sean inferiores a los que resulta- República no ha tenido en cuenta estas con-
rían de dejar exentos de reacción los hechos sideraciones y ha aprobado la propuesta de
delictivos; y que, en particular, los costes reincorporación del delito de acaparamiento
de la persecución de un determinado hecho casi en los mismos términos que propuso
e imposición de la correspondiente sanción el Ministerio Público7, sin siquiera delimi-
sean inferiores a los de tolerar su comisión”6 tar su aplicación a contextos de emergencia,
(pp. 59-60). urgencia o calamidad, como exigían Aza-
bache, Arrieta y Meini. Y con el propósito
A esas exigencias, quizá, debería sumarse de facilitar su aplicación se estableció, en
una reflexión sobre si la sola criminaliza- la única disposición complementaria del
ción del acaparamiento es lo más acertado texto sustitutorio, que el listado de bienes
6 Aquello, como indica Silva Sánchez (2000), acoge “tres principios básicos, de gran tradición en nuestra disciplina:
el de necesidad, el de subsidiariedad y el de proporcionalidad entendida en clave utilitarista. De ahí que puedan
leerse observaciones muy similares en descripciones, por decirlo así, más clásicas, de las fundamentaciones utili-
taristas del Derecho Penal” (pp. 60-61).
7 En el Proyecto de Ley N° 5288/2020-MP se planteó la siguiente fórmula: “El que provoca escasez o desabasteci-
miento de bienes de necesidad urgente para la vida y la salud de las personas, mediante la sustracción o acapara-
miento, con la finalidad de alterar los precios en su beneficio, y con perjuicio de los consumidores, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días multa”.
y servicios esenciales será establecido por 2. La nueva faz de delito de especulación
la autoridad administrativa correspondiente,
en un plazo de dos días hábiles contados a El orden económico no solo debe entenderse
partir de la declaratoria de emergencia y bajo desde las reglas del mercado, ya que el inter-
responsabilidad. cambio de bienes y servicios podría funcio-
nar con bienes lícitos o ilícitos. Por eso, en
La redacción propuesta a través del texto su lugar, es mejor comprenderlo como la
sustitutorio, que acumula los Proyectos de “exigencia de un funcionamiento legal de la
Ley N°s 731, 1105, 1133, 1139, 1165 y 1173 economía del país, condición esencial para el
de 2016, y otras 18 iniciativas, presentados desarrollo de la economía social de mercado
en la actual legislatura, es la siguiente: (…)” (Guimaray, 2019, p. 138). En tal sen-
El que provoca escasez o desabasteci- tido, el modo más tradicional de ordenación
miento de bienes y servicios esenciales económica por parte del Estado se realiza
para la vida y la salud de las personas, mediante la fijación de precios o de topes
mediante la sustracción o acaparamiento; para evitar una conformación artificial del
con la finalidad de alterar los precios precio en el mercado mediante la manipu-
habituales en su beneficio, y con perjui- lación de la oferta y la demanda. Y es ante
cio de los consumidores; será reprimido semejante actividad reguladora del Estado
con pena privativa de libertad no menor que pueden cometerse los delitos de espe-
de cuatro ni mayor de seis años y con culación de productos de primera necesidad
ciento ochenta a trescientos sesenta y (García Cavero, 2007, p. 531).
cinco días-multa. (Congreso de la Repú- Aquello se explicaría en la medida de que
blica del Perú, 2020) la falta de un mercado perfecto haría nece-
La redacción empleada en el citado docu- sario que el Estado tome ciertas medidas
mento no solo tiene el inconveniente de no para equilibrar o corregir las distorsiones
circunscribir la determinación de los bienes y del mercado en contextos particulares. Por
servicios esenciales únicamente a los periodos esto, el Estado “puede entrar a controlar
de emergencia, sino que tampoco se establece la conformación del precio de los bienes
de qué manera se determinará el “precio habi- o servicios en situaciones de crisis o en
tual de estos”, lo que colisionaría con el prin- relaciones específicas en las que no están
cipio de legalidad, ya que ni siquiera se trata aseguradas las condiciones para una nego-
de un elemento determinable. Podría recu- ciación equilibrada (control de precios)”
rrirse a informes legales al respecto, pero esta (García Cavero, 2007, p. 531). En especí-
no es una obligación legal impuesta al juez fico, sobre los bienes de primera necesidad
penal ni tampoco ofrecería una respuesta ter- indica que:
minante sobre en qué medida el precio de un La situación de desequilibrio resulta más
producto es algo que se hizo o se repitió con sensible, pues en la medida de que se trata
frecuencia en cualquier escenario comercial. de bienes necesarios para la subsistencia,
Además, claro está, de la contradicción que los consumidores están prácticamente en
representa esta fijación indirecta de precios la obligación de adquirir los productos.
(en manos de un funcionario estatal como es Por esta razón, se explica que se haya
el juez) para el modelo económico fijado por elevado a la categoría de delito la espe-
nuestra Constitución, lo que no se encontraba culación de bienes de primera calidad.
en el texto original del Código Penal de 1991. (García Cavero, 2007, p. 544)
En ese sentido, y de acuerdo al citado autor,

el bien jurídico protegido sería “la expecta- Comentario relevante del autor
tiva social de una conformación equilibrada
del precio de los bienes de primera necesi-
dad” (García Cavero, 2007, p. 544), que se El Congreso de la República ha
contextualiza en determinadas situaciones de aprobado la propuesta de reincorpo-
excepción donde no se dan las condiciones ración del delito de acaparamiento
para una determinación equilibrada del pre- sin siquiera delimitar su aplicación
cio a través del libre juego de la oferta y la a contextos de emergencia, urgencia
demanda, “por lo que el Estado asume como o calamidad. Y, con relación al delito
tercero imparcial la labor de establecer un de especulación, es notorio que la
precio equilibrado” (p. 544). redacción es tan gaseosa que podría
Al respecto, es importante mencionar que
colisionar con las exigencias del prin-
el actual delito de especulación no tiene una cipio de legalidad penal.
aplicación efectiva, pues aquello ha dejado
de hacerse “a partir del llamado sincera-
fabricante o comerciante que pone en venta
miento de los precios. En efecto, los Decre-
productos de primera necesidad; ii) el tipo
tos Supremos N° 226-90-EF y N° 234-90-EF
penal utiliza la técnica de tipificación de la ley
llevaron a desechar en la economía la polí-
penal blanco, de manera tal que para definir
tica de fijación de precios características de
la conducta prohibida se combinan los ele-
las décadas anteriores (…). En consecuencia,
mentos típicos contenidos en la ley penal con
mientras no exista un cambio en la política
lo establecido en las disposiciones de carác-
económica del Estado, el delito de especula-
ter administrativo; iii) la puesta en venta de
ción de bienes de primera necesidad no ten-
productos de primera necesidad a precios
drá las condiciones para su efectivo castigo”
superiores a los establecidos por la autoridad
(García Cavero, 2007, p. 549).
competente configura el citado ilícito penal; y,
Así las cosas, el primer párrafo del artículo iv) la conducta típica debe ser dolosa.
234 del CP, que regula el delito de especu-
Ahora bien, el texto sustitutorio aprobado ha
lación sobre bienes de primera necesidad,
delimitado el contexto del delito de especula-
presenta la siguiente fórmula normativa:
ción a contextos de emergencia, conmoción
El productor, fabricante o comerciante o calamidad y, además, trató de establecer
que pone en venta productos considera- criterios para que se pueda verificar el incre-
dos oficialmente de primera necesidad mento de precios (prácticas ilícitas que no
a precios superiores a los fijados por la se sustenten en una real estructura de costos
autoridad competente será reprimido con y el correcto funcionamiento del mercado),
pena privativa de libertad no menor de así como prescindió de la alusión a “precios
uno ni mayor de tres años y con noventa superiores a los fijados por la autoridad com-
a ciento ochenta días-multa. petente”, para referirse ahora al incremento
de “los precios de bienes y servicios habitua-
Y, aunque parezca innecesario, cabe indi- les, que son esenciales para la vida o salud
car las exigencias típicas de aquel ilícito: de la persona (…)”, buscando así eludir cual-
i) la especulación es un delito especial, pues quier posible crítica que incida en la quiebra
el circulo de autores se reduce al productor, de la actual política económica del Estado.
Sin embargo, desde nuestra perspectiva, aque- mayor de ocho años y con ciento ochenta
lla redacción es muy poco clara, por lo que a trescientos sesenta y cinco días-multa
su aplicación será notoriamente dificultosa (…). (Congreso de la República del Perú,
para los operadores del sistema de justicia, 2020)
así como para cualquier otro que busque dife-
renciar el espacio de riesgo permitido del que Otro inconveniente es la inclusión de la cir-
es considerado como un comportamiento cunstancia agravante, ya que supondría la
penalmente desaprobado, sobre todo cuando existencia de dos escenarios: i) una situa-
el tipo penal exige que se desvalore la realiza- ción de emergencia, conmoción o calamidad
ción de “prácticas ilícitas que no se sustenten pública, declarada por cualquier autoridad,
en una real estructura de costos y el correcto en la que se configuraría la modalidad sim-
funcionamiento del mercado”, lo que podría ple; y ii) el estado de emergencia declarado
colisionar con el principio de legalidad penal. por el presidente de la República, en el que
Precisamente, la redacción propuesta a través se configuraría la agravante. Sin embargo,
del texto sustitutorio, que acumula los Proyec- ello parecería indicar que el reproche de
tos de Ley N°s 731, 1105, 1133, 1139, 1165 mayor de pena descansa en la autoridad que
y 1173 de 2016, y otras 18 iniciativas, es la declare la situación de emergencia, y no en
siguiente: la gravedad del contexto, que sí representaría
un mayor daño de la conducta, pues expre-
El productor, fabricante, proveedor o
saría un peligro más intenso para la vida y la
comerciante que incrementa los precios
salud de las personas.
de bienes y servicios habituales, que son
esenciales para la vida o salud de la per- Finalmente, sin perjuicio de todo lo indicado,
sona, utilizando prácticas ilícitas que no consideramos que el hecho de que en el Pro-
se sustenten en una real estructura de yecto de Ley N° 5288/2020-MP8, que segu-
costos y el correcto funcionamiento del ramente sirvió de base para esta propuesta,
mercado, aprovechando una situación de el análisis del costo-beneficio se redujera a
mayor demanda por causas de emergen- la indicación de que tal propuesta legislativa
cia, conmoción o calamidad pública será “no genera gastos adicionales para el Estado
reprimido con pena privativa de libertad (…)” (p. 12) y que, peor aún, en el actual
no menor de dos ni mayor de seis años y texto sustitutorio de la Comisión de Defensa
con ciento ochenta a trescientos sesenta y del Consumidor, no se ofrezca alguna línea al
cinco días-multa. respecto, revela no solo la poca seriedad con
Si la especulación se comete durante un la que se ha asumido el asunto, sino que –en
estado de emergencia, declarado por el caso de que se volviera ley– podría provocar
Presidente de la República, la pena priva- un motivo para sostener su inconstituciona-
tiva de libertad será no menor de cuatro ni lidad por la forma9, ya que el artículo 75 del
8 A mayor abundamiento, la fórmula normativa propuesta a través del citado proyecto de ley fue la siguiente: “El
productor, fabricante o comerciante que incrementa los precios existentes en el mercado de los bienes y productos,
que son de urgencia para la vida y la salud de las personas, aprovechando una situación de mayor demanda por cau-
sas de emergencia o calamidad declarada por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de dos ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos días multa”.
9 El artículo 200, inciso 4 de la Constitución prescribe que la acción de inconstitucionalidad procede en contra de
cualesquiera normas de rango legal “que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”. El artículo 75
del Código Procesal Constitucional reconoce también que la infracción a la Constitución atacada por la acción de
Reglamento del Congreso exige un análisis ▪ En tercer lugar, debe tomarse en conside-
costo-beneficio que sopese las alternativas ración que, en un modelo de prevención
y las consecuencias que podrían generarse10. general por normas, una prevención
por normas penales tiene costes que
III. Conclusiones otras ramas del Derecho no tienen, por
lo que, si con los mecanismos de otros
La solución a la situación problemática que sectores del Derecho se consiguiera
existe tras el debate sobre restituir la ilicitud inclinar el cálculo del destinatario de
penal del acaparamiento y de viabilizar la las normas hacia el lado del Derecho, a
aplicación del delito de especulación pasa por menor costo, entonces el Derecho Penal
algo más complejo que incriminar una o más es innecesario.
conductas o de emplear la amenaza que implica
el recurso a la pena privativa de libertad. ▪ En cuarto lugar, cabe indicar que el Con-
greso de la República no ha tenido en
▪ En primer lugar, debería analizarse seria- cuenta las opiniones de diversos especia-
mente acerca de si la elevación de los listas en la materia, pues se ha aprobado
precios responde a circunstancias distin- la propuesta de reincorporación del delito
tas a la hipotética realización de actos de de acaparamiento, casi en los mismos
acaparamiento o de especulación, pues términos que propuso la Fiscalía de la
de ser así, posiblemente, los argumentos Nación, sin siquiera delimitar su aplica-
a favor de engrosar el texto punitivo care- ción a contextos de emergencia, urgencia
cerían de base en el actual contexto. o calamidad. Y, con relación al delito de
especulación, es notorio que la redacción
▪ En segundo lugar, debe entenderse que el es tan gaseosa que podría colisionar con
recurso al Derecho Penal no debe ser una las exigencias del principio de legalidad
de las primeras respuestas que se ensaye penal.
ante alguna situación problemática, sino
que es preferible optar por otras menos ▪ En quinto lugar, y finalmente, tanto en la
aflictivas, como podría ser que se exija criminalización del acaparamiento como
una adecuada gestión por parte de las en la modificación del delito de especula-
autoridades, la generación de incentivos ción, el Congreso de la República no ha
para que los productos bajen de precio, la ofrecido alguna línea sobre el análisis del
evaluación de subsidios, posibilitarse el costo-beneficio, lo que –en caso de que
trabajo en condiciones seguras e, incluso, esa propuesta se volviera ley– podría pro-
en casos extremos, utilizarse mecanismos vocar un motivo para sostener su incons-
como la confiscación u otros. titucionalidad por la forma.
inconstitucionalidad “puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo”. Y, el artículo 82, párrafo 3, establece que: “La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una
norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo,
siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código”.
10 En el artículo 75 del Reglamento del Congreso se indica que: “Las proposiciones de ley deben contener una expo-
sición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la
legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comen-
tario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capí-
tulos, secciones y artículos. Estos requisitos solo pueden ser dispensados por motivos excepcionales (…)”.
Referencias García Cavero, P. (2017). ¿TLC sin Derecho
Penal? Latin American Top Lawyer. Recu-
Arrieta Caro, J. (2020). La misteriosa desti- perado de: <https://tinyurl.com/y9q6hz4g>.
pificación del delito de acaparamiento y
algunas observaciones a la propuesta para Guimaray, E. (2019). Aproximación teórica
reintroducirlo. Gestión. Recuperado de: sobre la aplicación de la autoría mediata
<https://tinyurl.com/ydg7dh8m>. por dominio de organización en supues-
tos de gran corrupción. Ius Et Veritas, (58),
Azabache, C. (22 de mayo de 2020). Acapara- pp. 14-31.
miento: las claves ocultas de un debate sin
sentido. Infolegal. Recuperado de: <https:// Meini Méndez, I. (2014). Lecciones de Dere-
tinyurl.com/yc2q3oo5>. cho Penal. Parte general. Teoría jurídica
del delito. Lima: Fondo Editorial PUCP.
Bullard, A. (17 de mayo de 2020). La falacia
del precio justo. Perú21. Recuperado de: Meini Méndez, I. (2017). Entrevista: Iván Meini
<https://tinyurl.com/y7uohp5k>. sobre el Proyecto de Ley N° 731/2016-CR.
IUS 360. Recuperado de: <https://tinyurl.
Caro Coria, C. (2020). Entrevista a Carlos com/y9dbgq4h>.
Caro: El proyecto de la Fiscalía sobre los
delitos de acaparamiento y especulación es Oré Sosa, E. (2020). El acaparamiento. Estudio
inconstitucional. Infolegal. Recuperado de: Oré Guardia Abogados. Recuperado de:
<https://tinyurl.com/yclqcclo>. <https://tinyurl.com/y9ftva4u>.
Centro de Noticias del Congreso. (2020). Pleno Stucchi, P. (19 de mayo de 2020). ¿Es necesaria
aprueba PL para sancionar especulación, una regulación de precios sobre medici-
acaparamiento y adulteración. Congreso nas y otros productos para el cuidado de la
de la República. Recuperado de: <https:// salud? Gestión. Recuperado de: <https://
tinyurl.com/ydz8snw6>. tinyurl.com/yaajw8yg>.
Chanjan Document, R. (2020). La necesaria Salas Vásquez, P. (2016). Acaparamiento en

inclusión del delito de acaparamiento en el los medios de prensa escrita. Análisis del
Código Penal. Instituto de Democracia y caso Epensa. (Tesis de maestría en Dere-
Derechos Humanos-Idehpucp. Recuperado cho de la Empresa). Pontificia Universidad
de: <https://tinyurl.com/y7zw588z>. Católica del Perú. Recuperado de: <https://
tinyurl.com/y8mxcg24>.
Confiep. (2020). Comunicado. Confiep. Recu-
perado de: <https://tinyurl.com/y7wf7qre>. Silva Sánchez, J. M. (2000). Política Criminal
y persona. Buenos Aires: Ad Hoc.
Falla, A. (19 de abril de 2017). Jugando a meter
presa a la gente. El Comercio. Recuperado Sumar, O. (23 de mayo de 2020). A favor de
de: <https://tinyurl.com/y9lxah52>. la regulación de precios, pero ¡para arriba!
Gestión. Recuperado de: <https://tinyurl.
Guerra Vásquez, R. (5 de junio de 2020). Con- com/y6u4ykmd>.
greso aprueba sancionar el acaparamiento
y especulación: ¿Qué se plantea y por qué Tassara Cánepa, F. (21 de mayo de 2020).
sería perjudicial? El Comercio. Recuperado Congreso insistirá mañana en norma pa-
de: <https://tinyurl.com/y6ucrj9p>. ra sancionar el acaparamiento y la
especulación de precios. El Comercio.
García Cavero, P. (2007). Derecho Penal econó- Recuperado de: <https://tinyurl.com/
mico. Parte especial. (T. II). Lima: Grijley. ya9h5hdp>.
EL INFORME FUNDAMENTADO EN LOS DELITOS
AMBIENTALES
Elementos para un sistema interactivo de información
Víctor A. Varillas Borja*
RESUMEN
El autor analiza la naturaleza jurídica del informe fundamentado a partir de la regu-

lación legal de los delitos ambientales, de este modo, aborda tópicos jurisprudenciales
y doctrinarios sobre las particularidades presentes en estos tipos penales y examina de
qué manera concurre la información proporcionada por las entidades de fiscalización
ambiental durante el proceso penal. Al respecto, propone un sistema interactivo de infor-
mación que propenda a una gestión más sólida, eficiente y efectiva dentro del sistema de
persecución de delitos ambientales.
un mecanismo coordinado de intervención

MARCO NORMATIVO
de las fiscalías especializadas en materia
• Código Penal: arts. 304 a 314-D. ambiental y las entidades de fiscalización
• Código Procesal Penal: art. 184. ambiental, con la finalidad de que estas últi-
• Ley General del Ambiente. mas complementen técnicamente alcances
de las infracciones administrativas y demás
PALABRAS CLAVE: Contaminación ambiental / conductas que puedan tener relevancia penal
Delito ambiental / Entidad de fiscalización ambiental /
Informe fundamentado / Ley penal en blanco / Prueba para la actuación de las primeras, en el marco
documental de la persecución de los delitos ambienta-
les, los cuales presentan una serie de par-
Recibido: 29/04/2020 ticularidades en el ámbito penal y procesal
Aprobado: 08/05/2020 penal que resulta importante abordar para su
comprensión. Asimismo, aunque el informe
I. Introito fundamentado no cuenta con una larga his-
toria en el ordenamiento jurídico ambiental
La institucionalidad ambiental nacional ha peruano, su regulación legal ha sido materia
establecido el informe fundamentado como de una serie de modificaciones en los últimos
* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal, egresado de la Maestría en Derecho Constitucional
y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Segunda Especialidad
en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú y en Derecho
Internacional de Aguas por el Centro de Formación de la Cooperación Española. Actualmente se desempeña como
especialista legal en la Dirección General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento.
años relacionadas con su naturaleza jurídica, más severas. Este tránsito de la regulación
la oportunidad de su incorporación en el pro- ambiental coincide con los cambios insti-
ceso penal, entre otras, las cuales analizare- tucionales surgidos desde el año 2005, hito
mos a continuación. que corresponde a la promulgación de la Ley
General del Ambiente3.
II. Consideraciones principales sobre
los delitos ambientales Es importante considerar que, si bien no
existe una definición legal de delito ambien-
Dentro del Libro Segundo del Código Penal tal, a partir de la conceptualización legal de
peruano, los delitos ambientales se encuen- los términos “delito” y “ambiente”4, pode-
tran tipificados a lo largo del Título Décimo mos inferir que es aquella conducta prevista
Tercero, el mismo que consta de veintiocho en la ley penal que contraviene el ordena-
disposiciones, las cuales han sido distribui- miento que protege al ambiente, en su con-
das en cuatro capítulos: i) delitos de con- dición de bien jurídico tutelado, a través de
taminación; ii) delitos contra los recursos una consecuencia jurídica punitiva; gene-
naturales; iii) responsabilidad funcional e ralmente, tales conductas causan o pueden
información falsa; y, iv) medidas cautelares causar perjuicio, alteración o daño grave al
y exclusión o reducción de penas. Dentro de ambiente, a sus procesos ecológicos o a sus
este conjunto de normas se puede identificar componentes tales como el agua, el suelo, el
un total de veintiún tipos penales, cinco for- aire, la flora y la fauna silvestre5.
mas agravadas y dos disposiciones conexas.
De este modo, la concepción de los delitos
De esta conformación, lo primero que salta a ambientales presenta particularidades diver-
la vista es la alta cantidad de tipificaciones de sas que nos permitimos reseñar brevemente.
índole ambiental incorporadas progresiva- Por un lado, el respaldo técnico de la entidad
mente por el legislador para sancionar conde fiscalización ambiental competente en
ductas consideradas penalmente relevantes1, la materia a dilucidar resulta esencial en la
en un comienzo, estableciendo penas efecti- construcción de la teoría del caso para la
vas de prisión2 y, posteriormente, incremen- parte acusatoria, lo que ha llevado al legis-
tando el nivel de reprochabilidad para este lador a establecer el informe fundamentado
tipo de injustos penales a través de penas como un mecanismo de soporte con ese fin.
1 Los delitos ambientales han sido incorporados al ordenamiento jurídico nacional, de manera progresiva, a partir
de varios dispositivos legales. En 1990, a través del Decreto Legislativo N° 613, se aprobó el Código del Medio
Ambiente y Recursos Naturales incluyéndose un capítulo especial sobre delitos ecológicos. El Código Penal de
1991 contempla los delitos de contaminación y los delitos contra los recursos naturales; no obstante esta regula-
ción ha sufrido enmiendas mediante la Ley N° 29263, los Decretos Legislativos N°s 1102, 1351, 1392, entre otros.
2 Ley N° 29263, Ley que modifica el Código Penal y la Ley General del Ambiente, publicada el 2 de octubre de 2008
en el diario oficial El Peruano.
3 Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 13 de octubre de 2005 en el diario oficial El Peruano.
4 El artículo 11 del Código Penal define a los delitos y faltas como acciones u omisiones dolosas o culposas pena-
das por la ley. Por su parte, el numeral 2.3 del artículo 2 de la Ley General del Ambiente refiere que toda mención
hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen
natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida,
siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos
naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
5 Véase: Felandro Llanos (2014, p. 8).
Asimismo, en el plano teórico del Derecho autonomía frente a los individuos, lo cual
sancionador, es importante discernir entre le otorga la condición de entidad que goza
los ilícitos ambientales administrativo y de protección penal por sí misma, sin dejar
penal, en tanto el primero se encuentra en de reconocer que tutelando al ambiente se
función de una desobediencia formal de protege mediatamente al individuo8 (eco-
reglas que influyen en el valor “bienestar”, centrismo moderado); y, ii) una postura
mientras que el segundo constituye un hecho antropocéntrica, según la cual la protección
éticamente reprochable que incide en el penal del ambiente está en función de las
valor “justicia”6. necesidades de garantizar condiciones dig-
nas para la vida humana, la salud y su desa-
Otro aspecto relevante a considerar consiste rrollo, no obstante, cierto sector de la aca-
en que el perjuicio generado por los delitos demia adscrita a este enfoque reconoce que
ambientales lo titulariza el Estado, por lo esta protección repercute además en otras
cual no necesariamente se pueden aplicar formas de vida vegetal y animal (antropo-
todos los principios generales de carácter centrismo moderado)9.
penal, es el caso del principio de oportuni-
dad, por el cual el fiscal puede o no iniciar Al respecto, el Tribunal Constitucional
una causa penal o desistirse de una ya ini- asume una postura ecléctica al sostener que
ciada, a pesar de que –en el hipotético caso– el contenido constitucionalmente protegido
se hayan realizado todas las acciones para del derecho a un medio ambiente equilibrado
reparar y/o indemnizar integralmente el daño está conformado por el conjunto de bases
ambiental causado, pues el objeto intrínseco naturales de la vida y su calidad, compren-
de la protección penal del ambiente es el res- diendo a sus componentes bióticos y abióti-
peto, el mantenimiento y el desarrollo de los cos, aunados a los elementos sociales y cul-
ciclos evolutivos naturales7, lo que deja en turales aportantes del grupo humano que lo
evidencia su carácter preventivo y disuasivo, habite, generando estabilidad y simetría de
dado que en la mayoría de situaciones los sus ecosistemas, de manera que estas con-
daños en el ambiente pueden devenir en irre- diciones hagan posible el adecuado desarro-
versibles y/o irreparables. llo de la vida de los seres humanos, lo cual
implica la obligación concurrente del Estado
De otro lado, el “ambiente” –como bien y de los individuos de mantener las caracte-
jurídico tutelado– abre en la doctrina dos rísticas naturales del ambiente, a fin de que la
posiciones: i) una postura ecocéntrica, sus- vida humana exista en condiciones ambien-
tentada en su envergadura, importancia y tales dignas10.
6 Véase: Jaquenod De Zsogon (1991, p. 334).

7 Véase: Ipenza Peralta (2018, p. 28).
8 Véase: Peña Cabrera Freyre (2014, p. 31).
9 Véase: Caro Coria (1999, p. 85).
10 Sentencia recaída en el Expediente N° 0018-2001-AI/ TC, fundamentos jurídicos 7 y 8:
“7. A partir de la referencia a un medio ambiente ‘equilibrado’, el Tribunal Constitucional considera que es posi-
ble inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad,
lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como
el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas,
que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. A
todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite. Tales
Es importante también analizar la ley exige la infracción de leyes, reglamentos o
penal en blanco, cuyo supuesto de hecho límites máximos permisibles para la configu-
se configura mediante su remisión a una ración del delito de contaminación ambien-
ley de carácter extrapenal, con la finalidad tal; en este caso, nos encontramos frente al
de precisar los alcances relacionados con supuesto de “norma accesoria”, pues para
las modalidades y circunstancias en las que constituir el injusto penal se requiere infrin-
se puede afectar el bien jurídico protegido gir la norma administrativa; en cambio, en el
por la ley penal en blanco. Se trata de una delito de minería ilegal se sanciona a quien
técnica legislativa que permite abarcar un realiza actividades sin contar con la autoriza-
amplio número de supuestos que no pueden ción correspondiente, lo cual corresponde al
ser regulados en forma precisa en el Código supuesto de “acto accesorio” (p. 180).
Penal, por su naturaleza flexible, compleja y
variable11. En efecto, no en pocas ocasiones Adicionalmente, en algunos delitos ambien-
la doctrina penal ha denunciado los peligros tales como el de contaminación, el legislador
que supone el empleo de la ley penal en ha empleado la institución jurídica de los
blanco; sin embargo, también ha llegado a delitos de peligro para tipificar las conductas
concluir la existencia de casos en que no que exceden el riesgo permitido, decantando
se puede emplear otra técnica legislativa así el ámbito de lo penalmente prohibido.
diferente a ella12. Por ejemplo, para la configuración del delito
de contaminación ambiental, una vez infrin-
En ese sentido, el empleo de este meca- gida la norma administrativa debe produ-
nismo legislativo es necesario en el caso cirse determinado resultado en el ambiente
de los bienes jurídicos complejos como el o en sus componentes, la calidad ambiental
medio ambiente, el orden económico, entre o la salud ambiental; este resultado exigido
otros, debido a que estos se sostienen en una por lo norma penal puede concretarse con
regulación copiosa y dinámica. En palabras un perjuicio, alteración o daño grave, de
de Oré Sosa (2015), la ley penal en blanco manera efectiva o real (resultado de lesión),
es empleada por nuestro legislador cuando pero además puede concretarse con la misma
elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir, en referencia a cada
uno de ellos considerados individualmente, sino en armonía sistemática y preservada de grandes cambios. Por con-
siguiente, el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución implica que la protección comprende el sistema complejo
y dinámico de todos sus componentes, en un estado de estabilidad y simetría de sus ecosistemas, que haga posible
precisamente el adecuado desarrollo de la vida de los seres humanos.
8. Por otro lado, la Constitución no solo garantiza que el hombre se desarrolle en un medio ambiente equilibrado, sino
también que ese ambiente debe ser ‘adecuado para el desarrollo de la vida humana’. Lo expuesto se traduce en la
obligación concurrente del Estado y de los particulares de mantener aquellas condiciones naturales del ambiente,
a fin de que la vida humana exista en condiciones ambientalmente dignas. Al reconocerse el derecho en mención,
se pretende enfatizar que en el Estado democrático de Derecho no solo se trata de garantizar la existencia física de
la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino tam-
bién de protegerlo contra los ataques al medio ambiente en el que se desenvuelva esa existencia, para permitir que
el desarrollo de la vida se realice en condiciones ambientales aceptables. Como se afirma en el artículo 13 de la
Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en 1997, el ‘derecho a un medio ambiente seguro, sano [es] condición necesaria para el goce
del derecho a la vida y el bienestar colectivo’”.
11 Véase: Bramont-Arias Torres (2005, p. 75).
12 Véase: Muñoz Conde y García Arán (2000, p. 40).
ha establecido el mecanismo denominado

Comentario relevante del autor “informe fundamentado”, por el cual la enti-
dad de fiscalización ambiental competente
proporciona una serie de elementos técnicos
En el sistema de persecución de los y legales vinculados con la vulneración de
delitos ambientales se ha establecido normas administrativas a la fiscalía especia-
el mecanismo denominado “informe lizada en materia ambiental (o de preven-
fundamentado”, por el cual la enti- ción del delito con competencia ambiental).
dad de fiscalización ambiental com- Dicho mecanismo fue incorporado en nues-
petente proporciona una serie de tro ordenamiento jurídico por primera vez
elementos técnicos y legales vincu- en el año 2005, mediante la Ley General
lados con la vulneración de normas del Ambiente, definiéndolo como una “opi-
administrativas a la fiscalía especiali- nión fundamentada por escrito sobre si se ha
zada en materia ambiental (o de pre- infringido la legislación ambiental”14.
vención del delito con competencia
Inicialmente, conforme a la precitada ley, el
ambiental).
informe fundamentado constituía un requi-
sito para la formalización de la denuncia
posibilidad de causar tales efectos (resultado del delito ambiental, no obstante, esta dis-
de peligro)13. posición sería modificada en el año 2008,
mediante la Ley N° 2926315, manteniéndose
III. Naturaleza jurídica del informe la exigencia de emitir un informe funda-
fundamentado mentado por parte de la autoridad ambiental
competente pero, en adelante, bajo la exi-
Como adelantamos, en el sistema de per- gencia obligatoria de practicarse dentro de
secución de los delitos ambientales se la etapa intermedia del proceso penal, para
13 “Artículo 304.- Contaminación del ambiente

El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones,
emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmós-
fera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, altera-
ción o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación
reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni
mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de liber-
tad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.
14 “Artículo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental
149.1 La formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo
del Código Penal requerirá de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito sobre si se ha
infringido la legislación ambiental. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 días. Si resultara com-
petente en un mismo caso más de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictámenes por ellas evacua-
dos, se requerirá opinión dirimente y en última instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente (…)”.
15 “Artículo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental
149.1 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del
Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autori-
dad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa
intermedia del proceso penal. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días, conta-
dos desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho
informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspon-
diente (…)”.
lo cual el fiscal con competencias ambien- requerírselo, la autoridad ambiental está
tales ya ha formalizado la denuncia penal. obligada a emitirlo, bajo responsabilidad.
Bajo este precepto legal, se reglamentó dicho
mecanismo, en virtud del Decreto Supremo En la regulación legal anterior al vigente
N° 009-2013-MINAM16. reglamento, al informe fundamentado nunca
se le atribuyó expresamente la condición de
En 2017, el Ministerio del Ambiente refirió requisito de procedibilidad; no obstante, esta
que la aplicación del precitado reglamento aclaración necesaria ha permitido que ahora
permitió advertir la necesidad de mejorar el el fiscal ambiental pueda prescindir de este
marco normativo del informe fundamentado documento y continuar con sus requerimien-
a efectos de que este constituya una herra- tos dentro del proceso penal, de lo contrario,
mienta que coadyuve a las actuaciones del el hecho de no contar con un requisito de
fiscal provincial o fiscal de la investigación esta naturaleza convierte al ejercicio de la
preparatoria (con competencias ambienta- acción penal en objeto de cuestionamien-
les), por lo cual decidió derogarlo y aprobar tos planteados mediante “cuestión previa”
un nuevo reglamento que precise el ámbito (medio técnico de defensa), lo cual ha venido
de aplicación del informe fundamentado, así siendo una constante en la práctica del ejer-
como las reglas para identificar a la auto- cicio jurisdiccional, al menos hasta la dación
ridad administrativa responsable de emi- del reglamento vigente18.
tirlo, procedimiento, estructura, contenido,
entre otros, a través del Decreto Supremo Respecto a la oportunidad en que debe emi-
N° 007-2017-MINAM17. tirse el informe fundamentado, se dispone
que en cualquier momento de la investiga-
Con relación a su naturaleza jurídica, dicho ción y hasta antes de emitir pronunciamiento
reglamento dispone que el informe funda- en la etapa intermedia del proceso penal, el
mentado constituye una prueba documental fiscal ambiental formulará la solicitud a la
relacionada con la posible comisión de deli- autoridad ambiental competente. En este
tos de contaminación, contra los recursos punto, se debe considerar que el trámite de
naturales y de responsabilidad funcional e la etapa intermedia está dirigida por el juez
información falsa tipificados en el Código de investigación preparatoria y en ella se
Penal; asimismo, que este documento no controla el requerimiento del fiscal, sea de
constituye un requisito de procedibilidad de acusación o de sobreseimiento; por lo cual,
la acción penal, por lo cual el fiscal puede el informe fundamentado es incorporado al
continuar sus actuaciones con las pruebas proceso bajo la condición de prueba docu-
de cargo y descargo recabadas durante la mental, según las reglas procesales penales
investigación preparatoria, prescindiendo vigentes (artículo 184 del Código Procesal
del informe fundamentado; no obstante, de Penal).
16 Decreto Supremo N° 009-2013-MINAM, aprueban reglamento del numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley
N° 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 4 de setiembre de 2013 en el diario oficial El Peruano.
17 Decreto Supremo N° 007-2017-MINAM, aprueban reglamento del numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley
N° 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 5 de setiembre de 2017 en el diario oficial El Peruano.
18 En su texto publicado recientemente, Ipenza Peralta (2018) afirma que “de acuerdo a lo consultado con diversos
fiscales, en la práctica, las autoridades de juzgamiento siempre inciden en la necesidad de contar con este docu-
mento” (p. 34).
Por su carácter de prueba documental, una cuya sección se enumeran las obligaciones
vez obtenido el informe fundamentado, el ambientales fiscalizables exigibles al admi-
fiscal deberá incorporarlo en el proceso nistrado, así como sus respectivas fuentes,
penal observando los requisitos formales ya sean generales (leyes, reglamentos, etc.) o
para tal efecto: i) pertinencia y utilidad; específicas (instrumentos de gestión ambien-
ii) por escrito u oralizado; y, iii) evidencia tal, títulos habilitantes, etc.); y, e) acciones
de autenticidad19. De considerarlo útil para de fiscalización ambiental, detallando toda la
acreditar el caso, el fiscal ambiental ofrecerá información recabada y las diligencias efec-
de parte el documento obtenido, pero al igual tuadas por la entidad fiscalizadora, en virtud
que otros medios de prueba, la valoración de sus funciones ambientales de evaluación,
de la prueba documental la realizará el juez supervisión y fiscalización21; y, finalmente,
penal con criterio de conciencia, por lo cual, f) conclusiones, en las cuales la autoridad
queda facultado para requerir a la autoridad administrativa toma posición sobre todo lo
ambiental correspondiente el detalle sobre expresado.
los alcances del informe fundamentado que
ha elaborado y emitido20. De esta manera, a partir de su contenido, el
fiscal ambiental emplea el informe funda-
Tanto en los delitos de contaminación mentado como insumo para una indagación
ambiental como en los delitos contra los más amplia y completa de los hechos inves-
recursos naturales, la estructura del informe tigados, lo cual facilita su labor de verifi-
fundamentado es bastante similar y consiste car la afectación al bien jurídico protegido
básicamente en lo siguiente: a) anteceden- (ambiente y recursos naturales); al respecto,
tes, los cuales permiten poner en contexto algunos académicos sostienen que este docu-
el análisis conducente al pronunciamiento; mento constituye una simple opinión ilustra-
b) base legal, para identificar todas las normas tiva que no tiene valor de prueba plena den-
jurídicas aplicables al caso; c) competencia, tro del proceso, ni supone una calificación
lo cual sustenta las razones (en función de reglamentaria22. En ese marco, en cuanto a su
la materia, territorio, etc.) por las cuales la valor probatorio, el propio reglamento le ha
autoridad administrativa se constituye en la otorgado la condición de prueba documental
entidad de fiscalización ambiental compe- y no otra, por tanto, el informe fundamentado
tente; d) identificación de obligaciones, en es susceptible de valoración judicial, como
19 Véase: Benavente Chorres (2012, p. 309).

20 Véase: De la Cruz Espejo (2007, p. 509).
21 Según Gómez Apac y Granados Mandujano (2013), “En sentido amplio, la fiscalización ambiental comprende las
acciones de evaluación (monitoreo) de la calidad ambiental, supervisión de las obligaciones ambientales de los
administrados y, de detectarse incumplimientos a dichas obligaciones, la tramitación de los respectivos procedi-
mientos sancionadores, imponiendo sanciones y dictando medidas cautelares y correctivas” (p. 14).
22 Según Calderón Valverde (2013), la información contenida en el informe técnico fundamentado, en especial, la
que hace referencia a la identificación de las obligaciones ambientales de los administrados involucrados en la
investigación penal, es importante a efectos de establecer “[s]i el sujeto investigado viene cumpliendo o no con los
compromisos que asumió ante el Ministerio de Energía y Minas al momento de obtener su instrumento ambien-
tal, sea este el estudio de impacto ambiental o la declaración de impacto ambiental, así como ante las demás enti-
dades que le dan viabilidad a un proyecto minero” (p. 172). En otra publicación, el mismo autor sostiene que el
informe técnico constituye una simple opinión ilustrativa, no tiene el valor de prueba plena, ni supone una “califi-
cación reglamentaria”; el informe técnico debe ser valorado, así pues, como una prueba pericial susceptible de ser
cuestionada y rebatida por las partes (Calderón Valverde, 2014, p. 154).
hemos expresado líneas arriba; además, el
aporte técnico que brinda la entidad de fisca- Comentario relevante del autor
lización ambiental versa estrictamente sobre
los aspectos de hecho y derecho relacionados
con las eventuales infracciones incurridas El informe fundamentado no es
dentro del ámbito administrativo ambiental propiamente el mecanismo comple-
vinculadas al caso estudiado, en el contexto mentario de la ley penal en blanco,
de la regulación especial con que se cuenta en ningún caso; debido a que, en
frente a las particularidades de cada sector, el supuesto típico, se incorpora la
en el ámbito nacional, regional o local, según contravención de leyes u otras dis-
corresponda a sus competencias. posiciones como condicionante para
la configuración del delito de conta-
Debemos dejar en claro que el informe fun-
damentado no es propiamente el mecanismo
minación, resultando así el propio
complementario de la ley penal en blanco, derecho positivo la fuente comple-
en ningún caso; debido a que, en el supuesto mentaria de la ley penal en blanco,
típico, se incorpora la contravención de leyes con o sin informe fundamentado de
u otras disposiciones como condicionante por medio.
para la configuración del delito de conta-
minación, resultando así el propio derecho
positivo la fuente complementaria de la ley caso concreto dentro del proceso penal, por
penal en blanco, con informe fundamen- lo cual la entidad de fiscalización ambien-
tado de por medio o sin él. Esto significa tal no tendría las facultades para calificar
el reconocimiento exclusivo de un sistema el resultado dañoso que se ocasione con la
de accesoriedad de norma (frente al sistema conducta infractora. Esta idea se desarrolla
de accesoriedad de acto) en las relaciones en la doctrina, cuando se sostiene que se
entre el tipo penal y el ordenamiento admi- generan dos problemas de diferente orden,
nistrativo ambiental, pues para tal efecto se en caso no se atienda a este criterio: i) uno
requiere necesariamente verificar la vulne- jurídico-conceptual, que desfigura la labor
ración de una norma administrativa preexis- del juez penal en cuanto a la plena e inde-
tente, no configurándose el tipo penal por pendiente comprensión de los efectos del
la simple referencia a la desobediencia de delito ambiental; y, ii) otro funcional-com-
un acto administrativo. Del mismo modo, petencial, por el cual la autoridad adminis-
la sola existencia de un acto administrativo trativa podría tener una postura disímil y
tampoco excluye necesariamente la tipici- hasta contradictoria con la posición del juez
dad objetiva, como lo destaca el jurista Silva penal respecto al resultado lesivo producido
Sánchez (1999, p. 57). por una misma conducta23.
Otro aspecto relevante parte de la premisa Lo cierto es que la redacción actual del
de que solo el órgano jurisdiccional se delito de contaminación contempla expre-
encuentra exclusivamente facultado para samente que el referido resultado lesivo
interpretar y aplicar las normas jurídicas al se debe entender “según la calificación
23 Véase: Reátegui Sánchez (2013, p. 530).
reglamentaria de la autoridad ambiental”, de un resultado lesivo que pueda servir de

lo cual en vía de interpretación implica insumo al fiscal ambiental; no obstante,
–por lo menos24– una clara vinculación del esta posibilidad es remota y discordante del
contenido del informe fundamentado en la ordenamiento administrativo ambiental, en
situación dañosa que debe verificar el fiscal la medida que la actuación funcional de la
ambiental como sustento de su acusación entidad de fiscalización ambiental se agota
dentro del proceso penal. Por este motivo, estrictamente con la determinación del cum-
la inclusión de esta referencia explícita en el plimiento o no de las obligaciones ambien-
tipo penal genera los problemas de aplica- tales fiscalizables y con la imposición de las
ción anunciados líneas arriba; y, con mayor consecuencias jurídicas correspondientes;
razón, porque este detalle no se encuen- por tanto, la evaluación de la magnitud de la
tra regulado en el vigente reglamento del situación dañosa (o resultado lesivo) implica
informe fundamentado. Dada esta circuns- un análisis pericial de otro orden25, distinto al
tancia, para construir su teoría del caso, ine- empleado en el rol fiscalizador.
vitablemente, el fiscal ambiental requiere
conocer aspectos relacionados con el resul- Agotada esa posibilidad, queda claro que es
tado lesivo de las conductas penalmente el fiscal ambiental el encargado de determi-
relevantes, “de acuerdo a la calificación nar el resultado lesivo (y no la entidad de
reglamentaria de la autoridad ambiental”. fiscalización ambiental), para lo cual podrá
emplear pericias o estudios científicos que
En ese sentido, la consecuente interrogante avalen su teoría del caso, considerando ade-
sería de qué manera el informe fundamen- más el informe fundamentado, de manera
tado, conforme a su estructura y contenido, complementaria, de ser necesario. Este
puede vincular o hacer referencia a la situa- esquema se presenta de manera más diáfana
ción dañosa o resultado lesivo que requiere con el recientemente aprobado Reglamento
acreditar el fiscal para elaborar su teoría de las Fiscalías Especializadas en Materia
del caso. Una respuesta rápida podríamos Ambiental, en el cual se establece como obli-
encontrarla en la sección “e) actividades de gación del fiscal solicitar los informes peri-
fiscalización ambiental”, en la cual la auto- ciales oficiales a los órganos especializados
ridad administrativa expone toda la infor- del Ministerio Público, dependiendo de la
mación recabada durante sus acciones de magnitud del daño, cuando este material pro-
evaluación, supervisión y fiscalización, las batorio sirva para acreditar la comisión del
cuales podrían decantar en la identificación delito ambiental26.
24 Una interpretación más amplia de este supuesto de hecho nos conlleva inevitablemente a cuestiones como la posi-
bilidad de aplicar sanciones penales previstas en el artículo 304 cuando no preexista dicha reglamentación o, si
ante la ausencia de reglamentación, la facultad discrecional de la autoridad administrativa puede suplir dicha defi-
ciencia, o si debido a esta ausencia se vulnera el principio de reserva de ley penal y del principio de legalidad; por
lo que hemos asumido una interpretación mínima o restrictiva, debido al breve alcance de estas páginas, sin quitar
legitimidad y validez a estas interrogantes.
25 Por este motivo, la institucionalidad penal ambiental ha puesto a disposición a un órgano denominado Equipo
Forense Especializado en Materia Ambiental (Efoma) y al Laboratorio Forense Especializado en Materia Ambien-
tal y, recientemente, a la Unidad de Monitoreo Georeferencial Satelital de Delitos Ambientales.
26 Artículo 12, inciso 3, “Del Fiscal Provincial y Fiscal Adjunto Provincial Especializados en Materia Ambiental”.
Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 435-2020-MP-FN, publicada el 25 de febrero de 2020 en el diario ofi-
cial El Peruano.
IV. A manera de colofón: breve re- permanentemente por parte de las entidades
flexión para un sistema interactivo de fiscalización ambiental, dejando senta-
de información das las bases para un sistema interactivo de
información para la persecución de delitos
Con estas ideas, no buscamos desmerecer ambientales; todo ello sin perjuicio de las
el valor del informe fundamentado dentro coordinaciones que deba efectuar el OEFA,
del proceso penal, por el contrario, consi- en su condición de ente rector.
deramos que puede ser un insumo bastante
potente para la construcción de la tesis fis- Referencias
cal siempre que este sea empleado y valo-
rado en su real utilidad y dimensión. Pues, Benavente Chorres, H. (2012). La prueba en
cuando existen dos órdenes para tutelar el el Código Procesal Penal de 2004. Lima:
ambiente con rasgos muy parecidos pero Gaceta Jurídica.
objetos distintos, el informe fundamentado
Bramont-Arias Torres, L. M. (2005). Manual
se muestra como un puente de información
de Derecho Penal. Parte general. (3ª ed.).
relevante entre el orden administrativo y el
Lima: Eddili.
orden penal, trasladando desde la entidad
de fiscalización ambiental una serie de ele- Calderón Valverde, L. (2013). Implicancias
mentos técnicos y legales detectados en el penales a propósito del Decreto Supremo
ejercicio de sus funciones que permitirán al N° 009-2013-MINAM. Gaceta Penal &
fiscal ambiental tener una comprensión más Procesal Penal, (52), pp. 171-176.
amplia de los hechos investigados, ni más
ni menos. Calderón Valverde, L. (2014). El delito de con-
taminación del ambiente (artículo 304 del
En ese sentido, la implementación del sis- Código Penal). Gaceta Penal & Procesal
tema denominado Unidad de Monitoreo Penal, (55), pp. 143-158.
Georeferencial Satelital de Delitos Ambien-
Caro Coria, D. C. (1999). Derecho Penal del
tales contemplado en el nuevo Reglamento
ambiente. Delitos y técnicas de tipificación.
de las Fiscalías Especializadas en Materia Lima: Gráfica Horizonte.
Ambiental se presenta como una oportuni-
dad precisa y necesaria para que el sistema De la Cruz Espejo, M. (2007). El nuevo pro-
de persecución de delitos ambientales en el ceso penal. Lima: Idemsa.
país cuente por primera vez con una base de
datos que permita sistematizar información Felandro Llanos, I. (2014). Entidades de Fisca-
ambiental relevante para sus fines, entre los lización Ambiental. Informe fundamentado
cuales destaca no solo el de origen pericial y en los delitos ambientales. Lima: Sociedad
Peruana de Derecho Ambiental.
cartográfico, sino también el que se obtenga
a partir de los monitoreos realizados27; por Gómez Apac, H. R. y Granados Mandujano,
lo cual, podemos concluir de lege ferenda M. (2013). El fortalecimiento de la fiscali-
que esta base de datos debe ser alimentada zación ambiental. En: Gómez Apac, H. R.
27 De acuerdo al artículo 14 del Reglamento de Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental, aprobada mediante
Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 435-2020-MP-FN, esta unidad se encuentra dependiendo funcional-
mente de la Fiscalía Superior Coordinadora de Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental.
(dir.). El nuevo enfoque de la fiscalización Oré Sosa, E. (2015). Los delitos de contamina-
ambiental. Lima: Organismo de Evaluación ción ambiental y minería ilegal. Actualidad
y Fiscalización Ambiental, pp. 13-36. Penal, (8), pp. 174-191.
Ipenza Peralta, C. (2018). Manual de delitos Organismo de Evaluación y Fiscalización
ambientales. Una herramienta para opera- Ambiental. (2014). El nuevo enfoque de
dores de justicia ambiental. Lima: Derecho la fiscalización ambiental. Lima: Punto y
Ambiente y Recursos Naturales y Sea She- Grafía S.A.C.
pard Legal.
Peña Cabrera Freyre, A. (2014). El delito de
Jaquenod de Zsogon, S. (1991). El Derecho
contaminación ambiental: rasgos dogmáti-
Ambiental y sus principios rectores. (3ª ed.).
cos y características esenciales. Actualidad
Madrid: Dykinson.
Penal, (4), pp. 28-41.
Ministerio del Ambiente. (2016). Guía del
Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Reátegui Sánchez, J. (2013). Derecho Penal
Lima: Ministerio del Ambiente. Económico y de la empresa. Lima: Idemsa.
Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2000). Silva Sánchez, J. M. (1999). Delitos contra
Derecho Penal. Parte General. (4ª ed.). el medio ambiente. Valencia: Tirant Lo
Valencia: Tirant Lo Blanch. Blanch.
ANÁLISIS CRÍTICO DEL DELITO DE AGRESIONES
EN CONTRA DE LOS INTEGRANTES
DEL GRUPO FAMILIAR (ARTÍCULO 122-B
DEL CÓDIGO PENAL) Y LA INTERPRETACIÓN
DEL CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR
Yober Juan Chaiña Mamani*
RESUMEN
El autor realiza un análisis crítico de la incorporación del tipo penal de agresiones en

contra de los integrantes del grupo familiar, previsto en el artículo 122-B del Código
Penal, cuestionando su innecesaria tipificación al afectar los límites materiales del Dere-
cho Penal (ultima ratio, subsidiariedad y fragmentariedad), al igual que normas de
rango constitucional. Asimismo, considera que el contexto de violencia familiar queda
delimitado por la definición de violencia prevista en el artículo 6 de la Ley N° 30364 y
por las instituciones y relaciones jurídicas propias del Derecho de Familia.
el Código Penal (en adelante, CP), so pre-

MARCO NORMATIVO
texto de lucha contra la criminalidad, ya sea
• Constitución Política del Perú: arts. 2, 4 y 5. incorporando nuevos tipos penales, adicio-
• Código Penal: arts. 57, 108-B y 122-B nando nuevas conductas a los ya existentes o
• Código Civil: arts. 295, 323, 427, 488, 724, 730 y 731. elevando sustancialmente las penas.
• Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres e integrantes del grupo familiar: Una de esas tantas reformas se produce
arts. 6 y 7. con la emisión del Decreto Legislativo
N° 1323, publicado el 6 de enero de 2017
PALABRAS CLAVE: Violencia / Grupo familiar / Ul-
tima ratio / Subsidiariedad / Fragmentariedad / Derecho
en el diario oficial El Peruano, referido a
de Familia violencia de género y violencia familiar,
que incorpora el artículo 122-B en el CP.
Recibido: 11/05/2020 Ahí se tipifica el delito de agresiones en
Aprobado: 06/06/2020 contra de las mujeres y los integrantes del
grupo familiar, cuando se causan lesiones
I. Introducción corporales que requieran menos de diez
días de asistencia o descanso o algún tipo
En los últimos años, hemos sido espectado- de afectación psicológica, cognitiva o con-
res de innumerables reformas que ha sufrido ductual, en cualquiera de los contextos
* Fiscal adjunto provincial penal titular de San Román-Puno.
establecidos en el artículo 108-B del CP

(delito de feminicidio). Comentario relevante del autor
Pero los cambios no solo quedaron allí, por-
que casi un año después, se emite la Ley El artículo 122-B del Código Penal,
N° 30710, de fecha 28 de diciembre de 2017, tiene la estructura de una norma
que modificó el artículo 57 del CP, en el sen- penal en blanco, que deberá ser
tido de que en los delitos del artículo 122-B complementada en dos momentos,
las sanciones sean de pena privativa de liber- el primero, con el artículo 108-B del
tad efectiva.
CP (que enuncia el contexto violen-
Sin embargo, todo este proceso sistemático cia familiar); y, luego, con una norma
del Poder Ejecutivo y del Congreso en pro- extrapenal como es el artículo 6 de la
mulgar reformas, estaría plenamente justifi- Ley N° 30364.
cado si se hubiesen emitido bajo el manto de
los principios y garantías fundamentales de
orden constitucional y penal que inspiran a desintegre la familia por imposición de con-
un Estado democrático y social de Derecho dena efectiva.
(principio de legalidad, ultima ratio, subsi-
diariedad, mínima intervención, proporcio- Esto no quiere decir que estemos en contra
nalidad y razonabilidad), con antecedentes de que el Estado imponga sanciones contra
en el originario Estado liberal; sin embargo, todo acto de violencia que se produzca en el
este proceso legislativo más bien sienta sus seno familiar, sino que debe hacerlo cuando
bases en la demagogia y el populismo por la se trate de conductas que signifiquen una
urgida necesidad de superar la inseguridad importante o grave ofensa al bien jurídico
ciudadana que día a día sufren los peruanos tutelado “salud”, porque los otros casos de
en las calles y en su propio entorno familiar. mínima afectación pueden ser eficientemente
disuadidos a través de la prevención y de la
Por otro lado, estas normas penales no sinto- aplicación de los demás medios de control
nizan con el contenido propio de la Consti- social, sean formales o informales, y es por
tución Política del Estado, que en su artículo eso que de lege ferenda no sería un retro-
4 establece que la comunidad y el Estado ceso que el conocimiento de los casos de
protegen a la familia; entonces, nos pregun- violencia contra algún integrante del grupo
tamos si la imposición de la sanción penal familiar retorne a competencia de las fisca-
de pena privativa de libertad efectiva a cual- lías de familia, que pueden solicitar medidas
quiera de sus miembros es el medio idóneo de protección (que están contenidas en una
para su protección, siendo nuestra respuesta resolución judicial) y ante el incumplimiento
categóricamente negativa, porque la familia de las mismas, recién podrían aplicarse las
como institución natural, social y jurídica, sanciones penales por la comisión del delito
requiere de otros medios que hagan viable de desobediencia a la autoridad (incorporado
la composición de conflictos en su interior, al Código Penal con Ley N° 30862); o, en
como es el caso de la violencia familiar; pues caso pueda ser tipificado en el artículo 122-B
no debemos de olvidar que la familia ha sido del CP, se debería retornar a su antigua des-
entendida desde hace muchos años como la cripción como faltas contra la persona.
“célula básica de la sociedad”. Solo imagi-
nemos que ante un solo acto de violencia del Nos causa extrañeza cómo la judicatura en
padre al hijo menor de edad o a la esposa se su más alto nivel y jerarquía, a través de
diferentes acuerdos plenarios (Acuerdos Ple- sufrimiento físico, sexual o psicológico
narios N° 05-2016/CIJ-116 y N° 09-2019/ y que se produce en el contexto de una
CIJ-116), ha justificado la aplicación y relación de responsabilidad, confianza o
vigencia de la norma penal bajo análisis, a poder, de parte de un integrante a otro del
través de criterios de grave afectación de los grupo familiar (…).
derechos humanos, aumentando exponen-
cialmente el número de denuncias en materia Siendo así, se evidencia que la citada ley
de violencia contra la mujer y los integrantes define y establece los alcances de lo que debe
del grupo familiar, el contexto de dominio y entenderse por violencia en contra de cual-
la vulnerabilidad de las víctimas; pero no ha quier integrante del grupo familiar.
dado mayores luces en cuanto a los alcances Por último, más allá de las observaciones
interpretativos del contexto de violencia en y discrepancias con la génesis del artículo
contra de algún integrante del grupo familiar. 122-B del CP, en tanto esté vigente hay que
El artículo 122-B del Código Penal tiene la darle una aplicación correcta, coherente
estructura de una norma penal en blanco, que y sistemática, para no generar abusos o
impunidades.
deberá ser complementada en dos momen-
tos, el primero, con el artículo 108-B del CP
II. El Derecho Penal como expresión
(que enuncia el contexto violencia familiar);
del ius puniendi del Estado
y, luego, con una norma extrapenal como es
el artículo 6 de la Ley N° 30364 - Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia El principio que rige el Estado de Derecho
contra las mujeres y los integrantes del grupo impone el sometimiento de la potestad puni-
familiar, que define lo que es la “violencia tiva al Derecho, lo que dará lugar a los lími-
contra algún integrante del grupo familiar”; tes derivados del principio de legalidad. La
sin embargo, no ha sido identificada e inter- idea de Estado social sirve para legitimar la
función de prevención en la medida en que
pretada correctamente por los operadores
sea necesaria para proteger a la sociedad; ella
del sistema de administración de justicia,
implica varios límites que giran en torno a la
generando complicaciones al momento de
exigencia de la necesidad social de la inter-
su aplicación, porque su interpretación ha
vención penal. Por último, la concepción del
quedado en valoraciones subjetivas alejadas
Estado democrático obliga, en lo posible, a
de la ley, que incluso ha llegado a convertir
poner el Derecho Penal al servicio del ciu-
al tipo en una norma penal abierta.
dadano, lo que puede verse como fuente de
La Ley N° 30364 en su artículo 6 señala lo ciertos límites que hoy se asocian al respeto
siguiente: de principios como los de dignidad humana,
igualdad y participación del ciudadano1.
Artículo 6.- Definición de violencia con-
tra los integrantes del grupo familiar En general, todo el sistema penal debe estar
abrazado por una estructura política-estatal y
La violencia contra cualquier integrante depender de la Constitución de un determi-
del grupo familiar es cualquier acción nado Estado (modelo autoritario, democrá-
o conducta que le causa muerte, daño o tico, socialista, etc.). Asimismo, el concepto
1 Al respecto, véase: Mir Puig (2016, p. 114).
del modelo de Estado puede ser entendido En ese sentido, el Derecho Penal “es la parte
como aquel que debe regir a un país, la forma del ordenamiento jurídico que determina
de sociedad que se pretende controlar o la las acciones de naturaleza criminal y las
política (criminal) que se pretende ejecutar. vincula con una pena o medida de seguridad
El CP declara el tipo de modelo estatal en (…) teniendo como misión el amparar los
su Exposición de Motivos, al manifestar que valores elementales de la vida de la comuni-
“[e]l Código Penal persigue concretar los dad” (Welzel, 1956, p. 1); esta es la posición
postulados de la moderna política criminal, mayoritaria de la dogmática penal, en el sen-
sentando la premisa que el Derecho Penal tido de señalar que es función del Derecho
es la garantía para la viabilidad posible en Penal la protección de bienes jurídicos vita-
un ordenamiento social y democrático de les para la comunidad.
derecho”2.
Por otro lado, el Derecho Penal, como uno
Por otro lado, Luzón Peña (2016), aproxi- de los medios de control social, es el recurso
mándose a una definición de Derecho Penal, extremo para reducir los conflictos sociales,
señala: así como para mantener el orden y la seguri-
dad. Mediante la amenaza penal se trata de
[Q]ue resultará que [el] Derecho Penal conseguir que los miembros de la comunidad
en sentido objetivo (ius poenale) es el se abstengan de cometer actos delictivos y
conjunto de normas jurídico penales que así lograr el respeto del sistema normativo;
rigen un sector especialmente conflictivo en tal sentido, la intervención penal debe
de la vida social. Entonces se podrá lla- producirse solo si el objetivo no es alcanzado
mar Derecho Penal subjetivo a la facultad por otros medios3.
que tiene alguien: la sociedad, el Estado
u otra comunidad –p. ej. la internacional– En ese orden de ideas, también es de meri-
de castigar o imponer otras sanciones cri- tuar que las sanciones penales que se impo-
minales (medidas de seguridad); y con nen como consecuencia jurídica de la con-
ello se planteará no solo el problema de ducta delictiva implican una seria restricción
si desde una perspectiva jurídica formal a los derechos fundamentales de las personas
existe efectivamente esa facultad, sino sometidas al proceso penal, por lo que el
también la cuestión metajurídica y, más legislador, al realizar el proceso de crimi-
concretamente, ideológica de la legitima- nalización primaria4, debe seleccionar cier-
ción o no de esa facultad, del fundamento tas conductas que se consideren gravemente
o no de ese derecho a penar; cuestiones lesivas a los bienes jurídicos que tutela el
todas estas que se conocen bajo el nom- Estado y actuar dentro de los límites y garan-
bre de ius puniendi. (p. 59) tías que se imponen al Derecho Penal.
2 Véase: Reátegui Sánchez (2016, p. 24).

3 Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga (2011, pp. 9 y 11).
4 Villavicencio Terreros (2014): “La criminalización primaria viene a ser el poder de definición a través del cual el
legislador erige en delictivas algunas conductas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programático, pues
cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agen-
cias diferentes a las que lo formulan. Aquí intervienen las agencias políticas, en especial, el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo” (p. 11).
criminalidad; sin embargo, esta facultad debe
Comentario relevante del autor ser ejercida en el marco de ciertas garantías
materiales que limiten el ius puniendi del
Estado.
Ahora bien, estas estadísticas
demuestran que la lucha contra la III. Límites al Derecho Penal
violencia familiar no se encuentra en
la criminalización o en el endureci- Como el Derecho Penal no está destinado
miento de las penas, sino, quizás, en a proteger todo bien jurídico, ni defender
adoptar medidas de carácter preven- los bienes escogidos de cualquier ataque
tivo que fortalezcan los sistemas de del cual puedan ser objeto, y menos aún a
control social, formales o informales, reprimir toda acción moralmente reprocha-
distintos al Derecho Penal. ble, se puede hablar que es fragmentario. La
represión está limitada a los ataques más gra-
ves o más insidiosos, lo que significa que el
Desde esta perspectiva, el principio de lesi- ámbito de las infracciones penales debe ser
vidad, junto al de intervención mínima, más limitado que los actos ilícitos y, sobre
proyectan dos criterios iniciales de minimi- todo, que el de los actos inmorales; solo debe
zación del proceso de criminalización; en recurrirse a este medio cuando sea absolu-
primer lugar, este debe limitarse a los ata- tamente necesario, en el caso de que la pro-
ques más graves a bienes sociales imprescin- tección de los bienes jurídicos y la consoli-
dibles, que superen el nivel de los conflictos dación de ciertos esquemas de conducta no
interpersonales; en este supuesto, el carác- son alcanzables mediante otras previsiones.
ter esencial de los bienes jurídicos afecta- En conclusión, la restricción de derechos de
dos resulta evidente cuando se trata de los las personas solo se justificará en la medida
derechos fundamentales; es decir, los clási- que sea indispensable para salvaguardar el
cos derechos individuales y liberales, pero bien común, por ello se habla de la pena o del
también los colectivos y/o sociales, como Derecho Penal como ultima ratio6.
el derecho al medio ambiente; igualmente
El Derecho Penal deja de ser necesario para
han de incluirse aquí, como exige Ferrajoli,
proteger a la sociedad cuando esta puede
bienes que no son derechos, como el interés
conseguirse por otros medios que serán pre-
colectivo, y ciertamente fundamental, a una
feribles en cuanto sean menos lesivos para
administración no corrupta de los asuntos
generales5. los derechos individuales; se trata de una exi-
gencia de economía social coherente con la
Dicho esto, en un Estado social y democrá- lógica del Estado social, que debe buscar el
tico de Derecho se encuentra plenamente mayor bien social con el menor costo sobre
justificado que se penalice toda conducta la sociedad. El principio de la “máxima uti-
que afecte los bienes jurídicos importantes lidad posible” para las posibles víctimas
y vitales para la sociedad, pues constituye debe combinarse con el de “mínimo sufri-
una barrera infranqueable a la lucha contra la miento necesario” para los delincuentes; ello
5 Véase: Terradillos Basoco (2010, p. 26).

6 Véase: Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga (2011, p. 39).
conduce a una fundamentación utilitarista desaparecer la crisis de la delincuencia con

del Derecho Penal no tendente a la mayor tan solo crear más delitos sin criterio de téc-
prevención posible, sino al mínimo de pre- nica legislativa, aumentando penas o recor-
vención imprescindible; siendo así, entra en tando beneficios.
juego el principio de subsidiariedad, según
el cual el Derecho Penal ha de ser la ultima Jiménez Herrera (2018) también sostiene
ratio, el último recurso a utilizar a falta de que el populismo punitivo se caracteriza pre-
otros menos lesivos. El llamado “carácter cisamente, desde un punto de vista perso-
fragmentario del Derecho penal” constituye nal, por dos aspectos; el primer aspecto hace
una exigencia relacionada con la anterior, referencia a una creciente opinión pública
siendo que ambos postulados integran el para justificar las reformas penales por parte
principio de intervención mínima7. de los miembros de los partidos políticos o
caudillos, ya que ante una sociedad donde la
El carácter fragmentario del Derecho Penal inseguridad ciudadana se ha incrementado
significa que este no ha de sancionar todas en demasía y donde el pueblo pide auxilio
las conductas lesivas de los bienes que pro- ante esta crisis, los partidos políticos apro-
tege, sino solo las modalidades de ataque vechan para crear nefastas leyes penales con
más peligrosas para ellos8. el objetivo principal de ganar réditos elec-
torales; el segundo aspecto, indica que se
Sin lugar a dudas, los principios mencio- atenta contra las Ciencias Penales, precisa-
nados representan algunos de los límites mente contra las garantías penales, toda vez
materiales del Derecho Penal en su cons- que el populismo punitivo considera que el
trucción dogmática, también significativos garantismo penal solo es una forma de con-
al momento de la criminalización de las con- descender a los infractores de la ley con sus
ductas por parte de los estamentos u órganos acciones; por ello, es necesario que quienes
encargados de legislar (Congreso o Poder quebrantan las expectativas sociales deban
Ejecutivo), sobre la base de otro de los prin- asumir las consecuencias derivadas de un
cipios rectores del Derecho Penal, como lo mal gestionamiento de su rol, sin ningún tipo
es el principio de legalidad, porque solo la de indulgencia por parte del Estado.
ley puede crear delitos e imponer sanciones.
Si bien la protección a los integrantes del
Pero como ya se había señalado antes, el grupo familiar, como segmento vulnerable
exponencial crecimiento de la criminali- de la población (por las circunstancias en
dad hace que los políticos actúen lejos de que se consuma la violencia física o psico-
los límites materiales del Derecho Penal y lógica), es necesaria e indispensable, pero
de la propia política criminal, práctica casi solo cuando se trate de una afectación insi-
institucionalizada que ha sido denominada diosa o grave, como ha sido previsto por el
por Jiménez Herrera (2018) como populismo legislador en los supuestos de lesiones leves
punitivo (pp. 229-230), entendido como el dolosas agravadas (artículo 122 del CP) y
fenómeno que actualmente se ha conver- lesiones graves dolosas (artículo 121-B del
tido en el viraje de un modelo punitivo que CP), mas no en el caso del artículo 122-B del
defiende una tesis inexacta: el creer que va a CP, no justifica ni se hacía necesario por la
7 Véase: Mir Puig (2016, p. 128).

8 Ibídem, p. 129.
mínima afectación a la salud, porque en su Ahora bien, estas estadísticas demuestran
descripción típica establece un estándar de que la lucha contra la violencia familiar no
lesión corporal que no supera los diez días se encuentra en la criminalización o en el
de descanso o asistencia, o una afectación endurecimiento de las penas, sino, quizás, en
psicológica, cognitiva o conductual, que bien adoptar medidas de carácter preventivo que
pudo seguir tipificada como faltas contra la fortalezcan los sistemas de control social,
persona, en donde de igual forma se imponía formales o informales, distintos al Derecho
una sanción. Penal; asimismo, quizás es necesario retor-
nar las facultades de investigación previa
Pareciera ser que, ante el exigente clamor de a las fiscalías de familia, donde se pudiera
la población para enfrentar esta clase de vio- dar la opción de encontrar soluciones menos
lencia, el desproporcionado aumento de las gravosas a estos casos con el seguimiento
denuncias por violencia familiar y la media- e implementación de terapias a las vícti-
tización por los medios de comunicación, el mas y propios agresores (quienes incluso la
legislador no tuvo mejor idea que afrontar el necesitan en mayor medida); y, asimismo, la
problema de manera populista incorporando obtención de las medidas de protección, las
el artículo 122-B en el CP, mediante Decreto
cuales si son incumplidas se procederá a la
Legislativo N° 1323, publicado el 6 de enero
imposición de las penas severas que prevé el
del 2017, y continuándose con esa política a
delito de desobediencia y resistencia de las
través de subsiguientes modificatorias rea-
medidas de protección.
lizadas mediante la Ley N° 30819, publi-
cada el 13 de julio del 2018, en cuanto al Solo imaginemos que, por un acto de violen-
endurecimiento de las penas, incorporación cia de un integrante del grupo familiar a otro,
de inhabilitación y extensión de los supues- con lesiones corporales de un día, se imponga
tos de agravación de la conducta base; asi- la pena privativa de libertad efectiva (afecta-
mismo, la modificatoria del artículo 57 del ción al principio de proporcionalidad), o que
CP, mediante la Ley N° 30710, publicada el la mayoría de los casos denunciados termi-
29 de diciembre del 2017, que prohibió la nen con sentencias penales condenatorias.
suspensión de la ejecución de la pena en esta
clase de delitos; y la incorporación del delito Este tipo penal también confronta precep-
de desobediencia o resistencia a una medida tos fundamentales del orden constitucional,
de protección, mediante la Ley N° 30862, como el artículo 4 de la Constitución Política
publicada el 25 de octubre del 2018. del Estado que establece que la comunidad y
el Estado protegen a la familia.
A lo ya anotado, estas reformas no han
constituido una barrera de contención de la El Estado protege a la familia como institu-
violencia contra los integrantes del grupo cionalidad y como fuente de relacionamiento
familiar, porque de acuerdo a las estadísti- de sus integrantes, enunciando deberes y
cas del Observatorio de Violencia contra las derechos que deben ser cumplidos a fin de
Mujeres o los Integrantes del Grupo Familiar fomentar la solidaridad social. Si bien los
de la Policía Nacional del Perú, en el año miembros de la familia resguardan sus inte-
2017 se presentaron 76 011 denuncias por reses, no cabe duda de que el gendarme de
violencia física y 69 969 por violencia psi- la familia es el Estado, como máximo rector
cológica, incrementándose sustancialmente y defensor, teniendo como finalidad promo-
para el año 2018, donde la cifra de denuncias ver su protección y crecimiento, a través de
por violencia física se incrementó a 111 328 normas y políticas. La misión estatal es brin-
y por violencia psicológica a 97 272. darle mecanismos eficientes que la regulen y
permitan su desenvolvimiento en sociedad, aspira la ley, esto es, el fortalecimiento y pre-

considerando el desarrollo personal de cada vención de la violencia en las familias.
uno de sus miembros9.
Nadie duda de que los delitos y las penas,
Este principio de protección y defensa de la como ultima ratio para restringir el valor
familia halla respuesta legal en el Decreto libertad en las personas, deben estar rodea-
Legislativo N° 1408 - Decreto Legislativo dos de ciertas garantías mínimas que deben
para el fortalecimiento y la prevención de afirmarse a través de los principios de razo-
la violencia en las familias; pues su finali- nabilidad y proporcionalidad en la política
dad es contribuir de manera democrática al criminal. No obstante, los actuales esce-
fortalecimiento de las familias, de manera narios de la posmodernidad vienen impul-
que se consideren los intereses y necesidades sando una compleja situación de populismo
de todos sus integrantes en la toma de deci- penal mediático que restringen los derechos
siones, y propiciar relaciones igualitarias, y garantías de la dogmática penal liberal.
inclusivas, respetuosas y libres de violen- Con todo, tanto los jueces como los legis-
cia, en armonía con los derechos consagra- ladores que vienen en los últimos tiempos
dos en la Constitución Política del Perú y hipercriminalizando bienes jurídicos que
los tratados internacionales en materia de son reacciones de una prensa mediática
derechos humanos ratificados por nuestro tienen que apegarse a los principios de un
país (artículo 2), y señala que las familias derecho penal constitucional; y este a su vez
constituyen el primer espacio de transmisión debe estar, según Eto Cruz (2019) “conven-
de afecto, seguridad, orientación, formación, cionalizado ” (p. 179).
educación, solidaridad y valores esenciales
para el desarrollo integral de sus miembros, IV. Del tipo penal de agresiones en
como seres humanos libres y felices, capaces contra de los integrantes del grupo
de ejercer plenamente sus derechos, respe- familiar: principio de legalidad y
tando la integridad y los derechos humanos norma penal en blanco
de las demás personas, y de ejercer una ciuda-
danía responsable y productiva (artículo 5). Beccaria (2015), que trasladó más que nadie
el espíritu de la Ilustración al Derecho Penal,
Esto nos lleva a formular dos reflexiones: escribía que:
la primera, que se tiene una herramienta
importante en esta norma para combatir la [S]olo las leyes pueden decretar las penas
violencia familiar, mediante medidas de de los delitos y esta autoridad debe resi-
prevención; sin embargo, poco o nada se ha dir en el legislador, que representa toda
aplicado o implementado de la misma; y, la la sociedad unidad por el contrato social.
segunda, que de ninguna manera el someti- Ningún magistrado (que es parte de ella)
miento de los integrantes del grupo familiar puede con justicia decretar a su voluntad
(especialmente los esposos, exesposos, con- penas contra todo individuo de la misma
vivientes o exconvivientes) a la persecución sociedad. (…) [Los jueces no pueden
penal, con la consecuencia jurídica de que consiguientemente aumentar la pena
se les imponga pena privativa de la libertad, establecida por las leyes, ni siquiera] bajo
sea el medio más eficaz para lograr eso que pretexto de celo o de bien público. (p. 21)
9 Véase: Gutiérrez Camacho (2013, p. 504).
El principio de legalidad, tal como está redac- psíquico a una mujer por su condición de
tado en las constituciones modernas, es obra tal o a integrantes del grupo familiar en
del liberalismo, especialmente de la teoría cualquiera de los contextos previstos en
del llamado contrato social, tal como la Ilus- el primer párrafo del artículo 108-B, será
tración lo ha expresado; y de las constitucio- reprimido con pena privativa de libertad
nes revolucionarias modernas que, al igual no menor de uno ni mayor de tres años e
que la idea de los derechos humanos o dere- inhabilitación conforme a los numerales
chos fundamentales, tenían como fin limitar 5 y 11 del artículo 36 del presente Código
la soberanía y el poder del Estado frente al y los artículos 75 y 77 del Código de
individuo y la sociedad. De esa forma, la los Niños y Adolescentes, según corres-
burguesía consiguió un triunfo frente a la ponda. (…).
monarquía, por una parte, y al poder de la
Sin embargo, pareciera que esta norma
Iglesia, por la otra, al limitar el poder del rey
penal no cumple del todo con el mandato
y de la Iglesia cuando ambos quedaron suje-
de determinación; se debe tener en cuenta
tos a la ley. Especialmente se concretaba la
que el principio de legalidad exige determi-
idea en el principio de la división de poderes,
nados presupuestos o garantías que han sido
ya que la ley debería ser dictada por el Parla-
desarrollados ampliamente por la dogmática
mento y aplicada por los jueces10.
penal, como son:
El Perú ha constitucionalizado este principio a) Lex certa, el principio de legalidad
en el literal d), del inciso 24, del artículo 2 exige que la pena se fundamente en
de la Constitución Política; además, ha sido una norma escrita que, como se ha sos-
previsto en el artículo II del Título Prelimi- tenido, determine con precisión y cer-
nar del CP. Entonces, solo la ley es la única teza la conducta u omisión punible. Esa
fuente formal del Derecho Penal, que puede exigencia impide que la ley penal quede
crear, modificar o suprimir los hechos puni- indeterminada (…) el mandato de certeza
bles del CP, o crear, agravar o atenuar las se encuentra dirigido entonces, básica-
penas o las medidas de seguridad. mente, al legislador, quien debe reducir al
mínimo la posibilidad de decisión perso-
Ahora bien, con el Decreto Legislativo
nal de los tribunales en la configuración
N° 1323, se incorpora el artículo 122-B del
del hecho que se prohíbe (…), b) Lex
CP, cuya descripción típica es la siguiente:
scripta, afirma Hassemer, las personas
Artículo 122-B.- Agresiones en contra saben con precisión qué reacciones y qué
de las mujeres o integrantes del grupo procedimientos acarrean ciertas conduc-
familiar tas, y los juristas penales saben qué hacer
(…) de esta forma se descarta de manera
El que de cualquier modo cause lesio- radical la costumbre como fuente del
nes corporales que requieran menos de Derecho Penal, entendida aquella como
diez días de asistencia o descanso según la práctica fundamentada a una convic-
prescripción facultativa, o algún tipo ción jurídica general (…), c) Lex stricta,
de afectación psicológica, cognitiva o la analogía en contra del imputado está
conductual que no califique como daño prohibida en el Derecho penal. La citada
10 Donna (2006, p. 342).
prohibición sirve para la seguridad jurí-

dica y para asegurar la libertad personal Comentario relevante del autor
del particular, por eso solo el legislador
puede decidir qué conductas deben ser y
cuál la pena (…) y d) Lex praevia, la ley Entonces, al legislador le ha faltado
penal se aplica a los hechos realizados técnica legislativa al momento de
después de su entrada en vigor y antes de elaborar la norma, ya que cuando el
su derogación (principio de irretroactivi- tipo penal indica “en cualquiera de
dad). (Donna, 2006, p. 366 y ss.) los contextos previstos en el primer
párrafo del artículo 108-B”, nos pro-
Por su parte, el Tribunal Constitucional,
pone la estructura de una ley penal
en el caso Marcelino Tineo Silva y más de
en blanco, porque el supuesto de
5000 ciudadanos, recaído en el Expediente
hecho debe ser complementado por
N° 010-2002-AI/TC Lima, con relación al
principio de legalidad, sostuvo lo siguiente:
otra norma.
45. El principio de legalidad exige no

solo que por ley se establezcan los deli- indeterminación, mayor o menor, según
tos, sino también que las conductas pro- sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
hibidas estén claramente delimitadas en más precisas, las más casuísticas y des-
la ley. Esto es lo que se conoce como el criptivas que se puedan imaginar, llegan
mandato de determinación, que prohíbe a dejar de plantear problemas de determi-
la promulgación de leyes penales inde- nación en algunos de sus supuestos, ya
terminadas, y constituye una exigencia que siempre poseen un ámbito de posi-
expresa en nuestro texto constitucional ble equivocidad. Por eso se ha dicho, con
al requerir el literal “d” del inciso 24) razón, que “en esta materia no es posible
del artículo 2 de la Constitución que la aspirar a una precisión matemática por-
tipificación previa de la ilicitud penal sea que esta escapa incluso a las posibilida-
“expresa e inequívoca” (Lex certa). des del lenguaje” (Cury Urzúa, Enrique:
La ley penal en blanco. Temis, Bogotá,
46. El principio de determinación del 1988, p. 69).
supuesto de hecho previsto en la ley es
una prescripción dirigida al legislador 47. En definitiva, la certeza de la ley es
para que este dote de significado unívoco perfectamente compatible, en ocasiones,
y preciso al tipo penal, de tal forma que con un cierto margen de indeterminación
la actividad de subsunción del hecho en la formulación de los tipos y así, en
en la norma sea verificable con relativa efecto, se ha entendido por la doctrina
certidumbre. constitucional. (Fernández Segado, Fran-
cisco: El sistema constitucional español,
Esta exigencia de lex certa no puede Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El
entenderse, sin embargo, en el sentido grado de indeterminación será inadmisi-
de exigir del legislador una claridad y ble, sin embargo, cuando ya no permita al
precisión absoluta en la formulación de ciudadano conocer qué comportamientos
los conceptos legales. Ello no es posible, están prohibidos y cuáles están permiti-
pues la naturaleza propia del lenguaje, dos. (En este sentido: Bacigalupo, Enri-
con sus características de ambigüedad que: Manual de Derecho Penal, Parte
y vaguedad, admiten cierto grado de General. Temis. Bogotá, 1989, p. 35).
Como lo ha sostenido este Tribunal en la subjetividad del juzgador, de la pura juris-
el Caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. prudencia o de la doctrina, sino de la valo-
N° 002-2001-AI/TC), citando el Caso ración e interpretación de la norma extrape-
Conally vs. General Cons. de la Corte nal, que en nuestro ordenamiento jurídico si
Suprema Norteamericana, “una norma existe.
que prohíbe que se haga algo en térmi-
nos tan confusos que hombres de inteli- Dicho ello, esta indeterminación se evita-
gencia normal tengan que averiguar su ría si el legislador incorporase en el artículo
significado y difieran respecto a su conte- 122-B, los contextos de violencia familiar
nido, viola lo más esencial del principio (cuyo nomen iuris a la fecha debería ser vio-
de legalidad”. (fundamento jurídico 6) lencia contra algún integrante del grupo
familiar), coacción, hostigamiento, acoso
En ese sentido, el nivel de indeterminación sexual, abuso de poder, de confianza o de
de la norma penal será superado si el ciu- cualquier otra posición o relación que le con-
dadano llega a comprender cuáles son las fiera autoridad al agente y cualquier forma de
conductas que están permitidas o prohibidas; discriminación contra la mujer, independien-
de igual forma, permitirá al juzgador realizar temente de que exista o haya existido una
su correcta aplicación, sea complementán- relación conyugal o de convivencia con el
dola por otra norma (ley penal en blanco) agente; o utilice otra técnica legislativa que
o por las valoraciones propias que realice haga del tipo penal una sola estructura.
(norma penal abierta). Sin embargo, el tipo
penal de agresiones en contra de las muje- Hasta la fecha, han sido innumerables los
res o integrantes del grupo familiar adolece intentos por definir qué es la violencia
de ese estándar mínimo de determinación, familiar –dentro de nuestro marco norma-
siendo esa la causa que ha impedido inter- tivo vigente–, pero sin mayor éxito. Así,
pretar (de manera uniforme y pacífica) los el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116,
alcances y contenido de lo que es el contexto sobre alcances típicos del delito feminicidio,
de “violencia familiar”, pese a los nobles en su fundamento 54, solo refiere que es fun-
esfuerzos que ha realizado la jurisprudencia damental delimitar este contexto, porque es
y la doctrina. el escenario más recurrente en los casos de
feminicidio, debiendo distinguirse dos nive-
Entonces, al legislador le ha faltado técnica les interrelacionados, pero que pueden even-
legislativa al momento de elaborar la norma, tualmente operar independientemente: el de
ya que cuando el tipo penal indica “en cual- violencia contra las mujeres y el de violencia
quiera de los contextos previstos en el primer familiar en general.
párrafo del artículo 108-B”, nos propone la
estructura de una ley penal en blanco, por- Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 5-2016/
que el supuesto de hecho debe ser comple- CIJ-116, sobre delitos de violencia contra la
mentado por otra norma, en este caso del mujer y los integrantes del grupo familiar, en
mismo CP; no obstante, una vez ubicados en el párrafo segundo, de su fundamento jurí-
el tipo penal de feminicidio (artículo 108-B), dico 7, precisa que la Ley N° 30364 no solo
encontramos que el contexto violencia fami- estableció lo que debe entenderse por violen-
liar no puede ser comprensible a partir de su cia contra la mujer y los integrantes del grupo
descripción literal, sino que requiere de valo- familiar, en tanto entiende que este tipo de
raciones interpretativas alejadas del simple violencia, en especial contra la primera, se
lenguaje común, pero que no provengan de expresa en un contexto de dominación.
Por último, el Acuerdo Plenario N° 09-2019/ y segundo de afinidad; y a quienes, sin

CIJ-116, sobre violencia contra las mujeres e tener cualquiera de las condiciones antes
integrantes del grupo familiar, repite, en su señaladas, habitan en el mismo hogar,
fundamento jurídico 1, la descripción nor- siempre que no medien relaciones con-
mativa del artículo 6 de la Ley N° 30364, tractuales o laborales; y quienes hayan
con la precisión –en el pie de página– que se procreado hijos en común, independien-
utiliza esa definición porque es más precisa temente que convivan o no, al momento
que el término violencia familiar o violencia de producirse la violencia.
doméstica, siendo una característica de la
primera la alusión a la relación filial y jurí- Entonces, es necesario fijar pautas básicas
dica que existe entre las partes, en tanto la para interpretar el contexto de violencia
segunda pone énfasis en el lugar donde se familiar, a la luz de la Ley N° 30364, que
produce dicha violencia (unidad doméstica), determinen la tipicidad del delito de agre-
siempre que no medie relación laboral y/o siones en contra de los integrantes del grupo
contractual. familiar, previsto en el artículo 122-B del CP.
En esa misma línea hemos visto el aporte de V. El concepto de violencia familiar en

Mendoza Ayma (2019), cuando interpreta el la legislación vigente y su configu-
contexto de violencia familiar bajo el tamiz ración como elemento normativo
de cinco premisas: i) verticalidad; ii) móvil del tipo penal de agresiones en
de destrucción; iii) ciclicidad; iv) progresi- contra de los integrantes del grupo
vidad; y, v) situación de riesgo de la agra- familiar
viada (p. 16); posición con la que mostramos
abiertamente nuestra discrepancia, porque la Con la Ley N° 30068, de fecha 18 de julio
dogmática jurídico-penal tiene como primera de 2013, se incorpora al CP el delito de femi-
tarea interpretar el sentido de las normas jurí- nicidio, donde se describen los cuatro con-
dicas y no desconocerlas, consecuentemente, textos dentro de los cuales se consuma este
este aporte se aleja de la Ley N° 30364. delito, correspondiendo uno de ellos al de la
violencia familiar; entendiendo que en ese
Ahora bien, no existe ninguna duda sobre momento su interpretación no tenía mayor
quiénes son integrantes del grupo familiar, inconveniente, dado que estaba vigente el
porque el literal b), del artículo 7, de la Ley Texto Único Ordenado de la Ley N° 26260 -
N° 30364, los describe expresamente:
Ley de protección frente a la violencia fami-
Artículo 7. Sujetos de protección de la liar, que, en términos sencillos, definía a la
Ley violencia familiar del siguiente modo:
Son sujetos de protección de la Ley: Artículo 2
(…) A los efectos de la presente Ley, se enten-

derá por violencia familiar cualquier
B. Los miembros del grupo familiar, acción u omisión que cause daño físico y
entiéndase como tales, a los cónyuges, psicológico, maltrato sin lesión, inclusive
excónyuges, convivientes, exconvivien- la amenaza o coacciones graves o reitera-
tes, padrastros, madrastras; ascendien- das, así como la violencia sexual que se
tes; descendientes; los parientes cola- produzca entre:
terales de los cónyuges y convivientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad a) Cónyuges.
familiar es cualquier acción o conducta que
Comentario relevante del autor le causa muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico y que se produce en el
contexto de una relación de responsabilidad,
Lo relevante es que el contexto de confianza o poder, de parte de un integrante a
violencia familiar del artículo 122-B otro del grupo familiar”; con lo cual el nomen
del CP debe ser interpretado den- juris correcto es “violencia contra cualquier
tro de los términos descritos por el integrante del grupo familiar”, que es una
artículo 6 de la Ley N° 30364, siendo definición más precisa que el término violen-
este el único y válido contenido nor- cia familiar (cuya característica hace alusión
mativo que debe dársele al contexto a la relación filial y jurídica que existe entre
antes señalado. las partes) o violencia doméstica (que pone
énfasis en el lugar donde se produce dicha
violencia –unidad doméstica– siempre que
b) Excónyuges. no medie relación laboral y/o contractual).
c) Convivientes. Pero, más allá de la distinción de los térmi-

nos violencia familiar, violencia intrafami-
d) Exconvivientes. liar, violencia doméstica o violencia contra
cualquier integrante del grupo familiar; lo
e) Ascendientes. relevante es que el contexto de violencia
familiar del artículo 122-B del CP, debe ser
f) Descendientes.
interpretado dentro de los términos descritos
g) Parientes colaterales hasta el cuarto por el artículo 6 de la Ley N° 30364, siendo
grado de consanguinidad y segundo este el único y válido contenido normativo
de afinidad. que debe dársele al contexto antes señalado.
h) Quienes habitan en el mismo hogar, Entonces, a partir de esta distinción, debo

siempre que no medien relaciones coincidir con Mendoza Ayma (2019) y Rivas
contractuales o laborales. La Madrid (2018, p. 123 y ss.), cuando seña-
lan que el denominado contexto de violen-
Sin embargo, con la emisión de la Ley cia familiar debe interpretarse como un ele-
N° 30364 - Ley para prevenir, sancionar, mento normativo-jurídico, alejándose de la
erradicar la violencia contra las mujeres y asunción y aplicación de la violencia fami-
los integrantes del grupo familiar, se deroga liar por el operador jurídico penal, como ele-
la Ley N° 26260 - Ley de protección frente a mento descriptivo del tipo penal, en donde
la violencia familiar, desapareciendo la defi- solo bastaba acreditar el daño físico o psico-
nición de lo que era violencia familiar. lógico y el vínculo parental para que se haya
consumado el delito.
Entonces, es a partir de ese momento que
el escenario jurídico cambia, el concepto Peña Cabrera-Freyre (2011) nos dice que:
de violencia familiar da un giro, porque ese
nomen juris desaparece y su contenido tam- [Elementos descriptivos] son todos aque-
bién; introduciéndose una nueva definición llos, cuyo significado puede ser compren-
normativa con la Ley N° 30364, que especí- dido sin necesidad de recurrir a valoracio-
ficamente en su artículo 6 señala que “la vio- nes interpretativa, pues ellas pertenecen
lencia contra cualquier integrante del grupo al lenguaje común y basta con su sentido
literal para llegar a su significado y en Estas relaciones pueden ser: i) relaciones per-
base de la experiencia o mediante el uso sonales, entre padres e hijos (filiación), entre
de las facultades de percepción, son cónyuges (matrimonio), entre convivientes
aquellos que el autor puede conocer a tra- (unión estable), entre tutor y pupilo (tutela) y
vés de sus sentidos, es decir, oído, tacto, curador con curado (curatela); ii) relaciones
vista, etc. (…) los términos como: el que patrimoniales, régimen económico del matri-
mata a otro, el que por piedad mata a un monio (artículo 295 del Código Civil –en
enfermo incurable, el que omite prestar adelante, CC–), tratamiento patrimonial deri-
socorro a una persona, el que lesiona a vado de las uniones estables (artículo 323 del
otro, omitir prestar alimento, etc. (…); CC), derecho de habitación (artículos 323 y
mientras tanto, los elementos normati- 731 del CC), gananciales (artículos 323 y
vos evocan a determinados conceptos 730 del CC) derechos sucesorios (artículos
que no pueden ser objeto de intelección 724 y 822 del CC), alimentos (artículo 427 y
de forma inmediata o automática, sino ss. del CC), patrimonio familiar (artículo 488
que necesitan para su real comprensión del CC); iii) relaciones de familia, siendo
de toda una labor interpretativa o mejor que las dos típicas instituciones del Derecho
dicho de “integración valorativa”, que de Familia son el matrimonio y la filiación.
puede dar lugar a una referencia legal o El matrimonio configura familia por exce-
en su defecto metajurídica. Por lo tanto lencia y la filiación por especialidad, y todo
podemos clasificar los elementos norma- lo demás se deriva de ellos; surgen, tam-
tivos en “jurídicos” y “metajurídicos”. bién, las relaciones de la unión estable que
(pp. 361-362) cada vez tiene mayor trascendencia legal; y,
iv) relaciones cuasi familiares, derivadas del
A la luz de estos conceptos, la definición de aspecto de cuidado y atención hacia los suje-
violencia contra algún integrante del grupo tos de derechos débiles dentro de la familia
familiar viene a constituir un elemento nor- entre las que tenemos a la tutela (dirigida
mativo-jurídico del tipo penal de agresio- a los menores) y la curatela (a los mayores
nes en contra de los integrantes del grupo incapaces); ambas instituciones derivan de
familiar, porque no puede interpretarse solo la incapacidad, figura perteneciente al Dere-
a través del lenguaje común de la descripción cho de las Personas, de ahí que se discuta
literal del tipo, sino a partir de un conjunto su denominación y ubicación en el libro de
de valoraciones que nacen del Derecho de familia.
Familia, porque se trata de un fenómeno que
se produce en el interior o seno de la familia, Todas estas relaciones son las que integran
entre los que la integran y bajo relaciones de y constituyen esa célula básica y fundamen-
responsabilidad, confianza o poder, siendo tal de la sociedad, que es la familia, que en
este último aspecto el determinante para que buena cuenta viene a ser el primer espacio
se produzca esta clase de violencia. de transmisión de afecto, seguridad, orien-
tación, formación, educación, solidaridad y
Por su parte, Varsi Rospigliosi (2011) nos dice valores esenciales para el desarrollo integral
que el Derecho de Familia es un enrevesado de sus miembros, como seres humanos libres
conglomerado de relaciones jurídicas. Las y felices, capaces de ejercer plenamente
relaciones jurídicas derivadas de la familia sus derechos, respetando la integridad y los
las tenemos en versiones simples, compues- derechos humanos de las demás personas,
tas, individuales y multilaterales (p. 107). y de ejercer una ciudadanía responsable y
productiva (artículo 5 del Decreto Legisla- relaciones familiares (…) de amor, afecto
tivo N° 1408). y cuidado. Es una violencia que se ejerce
abusando de la base de confianza propia
La familia es el primer instrumento de socia- del ámbito afectivo familiar, amparán-
lización, y en ella se consigue lograr aspira- dose en la intimidad y privacidad exis-
ciones, perpetuar la especie, extender tradi- tente entre agresor y víctima. La violen-
ciones, educar todo ello gracias al afecto. La cia siempre es intencional, se ejerce de
familia es la base emocional de la persona, a forma deliberada y consciente, consti-
través de la cual alimenta su espíritu e indivi- tuye un acto u omisión intencional que
dualidad, es un perfecto organismo sociopo- causa un daño, transgrede un derecho y
lítico en el que se inculcan valores civiles, se se busca el sometimiento de la víctima.
enseña y educa a las personas logrando que Persigue lograr ciertos beneficios, tales
se vinculen con la sociedad para desarrollarse como el ejercicio del poder, control o
en las diferentes actividades productivas; es dominación de la víctima, la consecución
la primera escuela, el primer centro de labo- o conservación de una posición o esta-
res, allí es donde uno aprende a acatar las tus dentro del grupo, el sometimiento de
órdenes, respetar las jerarquías, obediencia a
la víctima, entre otros. En dichos casos,
las reglas. Sus individuos deben correspon-
la violencia constituye un medio para la
der a compromisos, acatar normas y asimilar
consecución de un fin (agresión instru-
su calidad de ciudadanos, téngase en cuenta
mental), siendo que cuando el objetivo de
que la persona se desempeña en sociedad,
la agresión es causar daño o hace sufrir a
pero vive en familia; en ese sentido, como
la víctima, nos referimos a una agresión
sociedad doméstica, las personas buscan en
hostil o emocional. (pp. 138-139)
la familia un medio para desarrollarse (Varsi
Rospigliosi, 2011, pp. 25-26). Pero este tipo de violencia que se expresa en
el contexto de dominación o de vulnerabili-
Pero justamente, todas estas condiciones
dad (Acuerdo Plenario N° 5-2016 /CJ-116)
favorables que deben darse en el interior de
o bajo una circunstancia asimétrica en sus
la familia también son el origen de las rela-
relaciones mutuas (Recurso de Nulidad
ciones diferenciadas o asimétricas de poder
N° 2030-2019-Lima), mas no se presenta en
entre los integrantes del grupo familiar,
todos los casos; ya que muchos de los inte-
porque unos tendrán responsabilidades (del
grantes del grupo familiar, por su situación o
vínculo derechos-deberes), otros confianza
status, escapan a estas relaciones de respon-
o poder; como por ejemplo, la obligación de
sabilidad, confianza o poder y, por tanto, no
los padres de brindar alimentos a los hijos, o
dará lugar a la tipicidad de la conducta.
el esposo de brindar seguridad y cuidado a la
esposa, o viceversa, o el padre con relación Póngase el caso del hijo mayor de edad que
al hijo mayor de edad incapaz, entre otros ha constituido su propia familia y que es
más. agredido por su padre, o el caso del sobrino
Esas distorsiones familiares son la génesis que vive en su hogar conjuntamente con sus
de la violencia intrafamiliar; en ese sentido, padres, pero que ocasionalmente es agredido
Rivas La Madrid (2018), escribe que: por sus tíos. Caso distinto se da cuando el
padre agrede físicamente al hijo menor de
[D]octrinariamente se ha definido a la edad o el esposo a la esposa, quienes sí tie-
violencia intrafamiliar como aquella que nen una dependencia jurídico-institucional y
contradice la propia naturaleza de las que los somete asimétricamente.
Así entendidas las cosas, será un error inter- familiar, donde trastoca la estructura e
pretar la violencia contra cualquier inte- integración misma de la familia, optan
grante del grupo familiar como la conducta por crear delitos e imponer penas, olvi-
que produce daño físico o psicológico entre dándose de otros mecanismos sólidos
personas que tienen relación de familiaridad, y efectivos como la prevención, pues
sino que trasciende y trasunta hasta los fun- no hay que olvidar que el Estado y la
damentos del Derecho de Familia. comunidad deben proteger a la familia
(artículo 4 de la Constitución Política),
VI. Conclusiones y no solo de violencia, sino también de
posibles circunstancias de desintegra-
■ Las estadísticas del incremento de vio- ción. De nada sirven las leyes que solo
lencia contra la mujer y los integrantes quedan en letra muerta, como el Decreto
del grupo familiar hicieron que el legis- Legislativo N° 1408, decreto legislativo
lador (incluido el legislador delegado) para el fortalecimiento y la prevención de
incorporase el artículo 122-B del CP, la violencia en las familias.
como solución a la contención y elimina-
■ La técnica legislativa usada en la cons-
ción de esta clase de conductas.
trucción del tipo penal de agresiones
■ El poco desvalor del resultado en el tipo en contra de los integrantes del grupo
penal (menos de diez días de atención familiar genera dificultades en su apli-
o descanso, o la sola afectación psico- cación, porque se trata de una ley penal
lógica, cognitiva o conductual) no jus- en blanco que tiene que completarse en
tificaba la criminalización de esta con- dos momentos, la primera con el artículo
ducta como delito (más aún cuando esta 108-B del CP, y luego en el artículo 6 de
se presenta entre un segmento cerrado la Ley N° 30364, cuya valoración e inter-
de personas, cónyuges, excónyuges, pretación tienen que realizarse a la luz de
convivientes, exconvivientes), porque la jurisprudencia y la doctrina.
bajo la tesis del Derecho Penal mínimo,
■ El contexto de violencia familiar debe
inspirado por los principios de ultima
ratio, subsidiariedad y fragmentarie- analizarse e interpretarse a partir de la
dad, pudo haberse encontrado en la pre- definición de violencia contra cualquier
vención un medio de control social más integrante del grupo familiar contenido
eficaz. en el artículo 6 de la Ley N° 30364,
siendo lo relevante en dicha definición
■ Incluso con las mismas estadísticas de que la violencia se produzca en el con-
índice de criminalidad, se puede sostener texto de una relación de responsabilidad,
que la vigencia del artículo 122-B del CP, confianza o poder.
desde su incorporación hasta la actuali-
■ El citado contexto es un elemento norma-
dad, no ha sido la solución para frenar
esta ola de violencia, solo ha servido tivo del tipo penal, que hace necesario e
como un método o técnica para develarla indispensable recurrir al tratamiento nor-
en su real dimensión cuantitativa. mativo-jurídico desarrollado por la disci-
plina del derecho de familia, que estudia
■ La política criminal no ha sido utilizada un conglomerado de relaciones jurídicas
adecuadamente por los órganos de crimi- que organizan y estructuran a la familia
nalización primaria, porque en un fenó- como institución, de donde se derivan
meno tan sensible como es la violencia derechos y obligaciones de cada uno de
los sujetos que la conforman (integrantes Luzón Peña, D. (2016). Derecho Penal. Parte
del grupo familiar), como son los alimen- general. (3ª ed.). Buenos Aires: B de F.
tos, el cuidado, la protección, derecho
de habitación, gananciales, entre otros; y Mendoza Ayma, F. C. (2019). ¿Contexto de
solo cuando exista un vinculación directa violencia? Delito de agresiones: artículo
entre uno u otro integrante del grupo 122-B del Código Penal. Gaceta Penal &
familiar derivado de estos derechos y Procesal Penal, (123), pp. 11-18.
obligaciones, también se dará inicio a la Mir Puig, S. (2016). Derecho Penal. Parte
relación de responsabilidad, confianza o general. (10ª ed.). Madrid: Edisofer.
poder.
Peña Cabrera Freyre, A. (2011). Derecho
Referencias Penal. Parte general. (T. I). Lima: Idemsa.
Reátegui Sánchez, J. (2016). Tratado de Dere-

Beccaria, C. (2015). Tratado de los delitos y de cho Penal. Parte general. (V. 1). Lima:
las penas. Madrid: Universidad Carlos III
Legales Instituto.
de Madrid.
Rivas La Madrid, S. (2018). Interpretación sis-
Donna, E. A. (2006). Derecho Penal. Parte
temática al tipo penal de agresiones entre
general. (T. I). Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.
los integrantes del grupo familiar. Actuali-
Eto Cruz, G. (2019). Derecho Procesal Cons- dad Penal, (50), pp. 123-152.
titucional, su interpretación y desarrollo
jurisprudencial. (6ª ed., T. I). Lima: Grijley. Terradillos Basoco, J. (2010). Sistema penal
y Estado de Derecho, ensayos de Derecho
Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. Penal. Lima: ARA editores.
(2011). Manual de Derecho Penal. Parte
general. Lima: Idemsa. Varsi Rospigliosi, E. (2011). Tratado de Dere-
cho de Familia, la nueva teoría institucio-
Jiménez Herrera, J. C. (2018). Populismo puni- nal y jurídica de la familia. (T. I). Lima:
tivo y sicariato. En: Villavicencio Terreros, Gaceta Jurídica.
F. (coord.). Libro homenaje al maestro Luis
E. Roy Freyre. Lima: Instituto Pacífico. Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho
Penal. Parte general. Lima: Grijley.
Gutiérrez Camacho, W. (2013). La Constitu-
ción comentada. (2ª ed., T. I). Lima: Gaceta Welzel, H. (1956). Derecho Penal. Parte gene-
Jurídica. ral. Buenos Aires: Depalma.
PARTE ESPECIAL
COMUNES
DELITOS
HOMICIDIO CALIFICADO POR FEROCIDAD

SE CONFIGURA CUANDO EL AGENTE DA MUERTE
A SU PAREJA PORQUE ESTA SE NIEGA
A TENER RELACIONES SEXUALES CONTRANATURA
SUMILLA
La muerte de la agraviada se produjo en el contexto de que esta se negó a mantener rela-

ciones contranatura con el imputado, advirtiéndose que este actuó con absoluto despre-
cio y desdén por la vida humana ante un motivo fútil (negarse a tener relaciones con-
tranatura); se trata de una reacción desproporcionada del agente ante la negativa de la
víctima, lo que constituye un móvil inhumano, razón por la cual la calificación jurídica
que corresponde al hecho es el de homicidio calificado por ferocidad.
confirmó, en parte, la sentencia del veintidós

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA SUR de diciembre de dos mil quince (foja veintisiete
del referido cuaderno), que condenó a Víctor
Procesado : Víctor Raúl Pumacayo Vilca. Raúl Pumacayo Vilca como autor del delito
Delito : Homicidio calificado por ferocidad. contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio
Agraviado : Rocío del Pilar Cornejo Córdova. simple, en perjuicio de Rocío del Pilar Cor-
Fecha : 4 de junio de 2019. nejo Córdova; aprobó la reparación civil de
veinte mil soles a favor de la parte agraviada,
REFERENCIAS LEGALES: y revocó el extremo que le impusieron nueve
Código Penal: art. 108.1. años y dos meses de pena privativa de liber-
tad; y, reformándola, le impusieron seis años
y dos meses de pena privativa de la libertad.
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N° 669-2019-AREQUIPA Intervino como ponente la jueza suprema

Barrios Alvarado.
SENTENCIA DE CASACIÓN
FUNDAMENTOS DE HECHO
Lima, cuatro de junio de dos mil diecinueve
VISTO: en audiencia pública, el recurso de 1. Itinerario del proceso en primera

casación interpuesto por el representante del instancia
Ministerio Público contra la sentencia de
vista del doce de mayo de dos mil dieciséis Primero. El encausado Víctor Raúl Puma-
(foja ciento siete del cuaderno de debate), que cayo Vilca fue procesado con arreglo al Nuevo
Código Procesal Penal. Se le inculpó en forma el Juzgado Colegiado mediante resolución
alternativa por los delitos de homicidio, homi- del cinco de enero de dos mil dieciséis (foja
cidio calificado por alevosía o feminicidio sesenta y cuatro); por lo que los autos fueron
en perjuicio de Rocío del Pilar Cornejo Cór- elevados al superior jerárquico.
dova, y se dispuso, mediante dictamen del
uno de junio de dos mil catorce (foja tres del 2. Del trámite recursal en segunda
expediente judicial), formalizar y continuar la instancia
investigación preparatoria en ese sentido.
Quinto. La Sala Mixta Descentralizada e Iti-
Segundo. El fiscal provincial, por requeri- nerante de Camaná, culminada la fase de tras-
miento del veintitrés de noviembre de dos lado de impugnación, conforme con el auto
mil quince (foja siete del expediente judi- del cinco de abril de dos mil dieciséis (foja
cial), absolvió la devolución de la acusación ochenta y nueve), y realizada la audiencia de
y formuló acusación por la comisión de apelación como se registra en el acta del vein-
homicidio calificado por alevosía. Una vez tiocho de abril de dos mil dieciséis (foja ciento
que se llevó a cabo la audiencia preliminar uno), cumplió con emitir y leer en audien-
de Control de Acusación del veintiséis de cia pública la sentencia de vista del doce de
noviembre de dos mil quince (foja veintiocho mayo de dos mil dieciséis (foja ciento siete)
del expediente judicial), el Juzgado de Inves- y confirmó, en parte, la sentencia de primera
tigación Preparatoria de Camaná dictó Auto instancia del veintidós de diciembre de dos
de Enjuiciamiento el veintiséis de noviembre mil quince (foja veintisiete), que condenó a
de dos mil quince (foja treinta del expediente Víctor Raúl Pumacayo Vilca como autor del
judicial). El juzgado Colegiado dictó el auto delito de homicidio simple, en perjuicio de
de citación a juicio oral del cuatro de diciem- Rocío del Pilar Cornejo Córdova; aprobó la
bre de dos mil quince (foja treinta y dos del reparación civil de veinte mil soles a favor
expediente judicial). de la parte agraviada y revocó el extremo en
que le impusieron nueve años y dos meses de
Tercero. Seguido el juicio en primera instan- pena privativa de libertad; y, reformándola,
cia (véase fojas veinte y siguientes del cua- le impusieron seis años y dos meses de pena
derno de debate), el Juzgado Penal Uniperso- privativa de la libertad.
nal dictó sentencia el veintidós de diciembre
de dos mil quince (foja veintisiete de cua- 3. Del trámite del recurso de casación
derno de debate), que condenó a Víctor Raúl
Pumacayo Vilca como autor del delito contra Sexto. Leída la sentencia de vista, el repre-
la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad sente del Ministerio Público interpuso recurso
de homicidio simple, previsto y sancionado de casación (foja ciento veintiuno del cua-
por el artículo ciento seis del Código Penal, derno de debate) e introdujo como motivo
en perjuicio de Rocío del Pilar Córdova, y la indebida aplicación, una errónea interpre-
le impuso nueve años y dos meses de pena tación o falta de aplicación de la ley penal o
privativa de la libertad y veinte mil soles de de otras normas jurídicas necesarias para su
reparación civil. aplicación (inciso tres, artículo cuatrocientos
veintinueve, del Código Procesal Penal).
Cuarto. Contra dicha decisión, el represen-
tante del Ministerio Público y el referido Séptimo. Concedido el recurso de casación
encausado interpusieron recurso de apela- por auto del seis de junio de dos mil catorce
ción (foja cincuenta y tres y sesenta, respec- (foja ciento veintinueve), se elevó a este
tivamente), el mismo que fue concedido por Supremo Tribunal.
Octavo. Cumplido inculpado Víctor Raúl

el trámite de tras- La ferocidad agrava la imputación Pumacayo Vilca que
lado a las partes, esta personal (culpabilidad), la cual con- en horas de la madru-
Suprema Sala, por siste en matar por un motivo fútil, gada del veinticinco
Ejecutoria del dieci- es decir, sin causa aparente; así el de mayo de dos mil
séis de junio de dos agente denota un absoluto despre- catorce salió de la
mil diecisiete (foja cio y desdén por la vida humana. discoteca Pachas en
veintitrés del cuader- Este motivo fútil podrá acreditarse compañía de Rocío
nillo de casación), con el análisis de la existente des- del Pilar Cornejo
admitió a trámite el proporción entre lo realizado por Córdova, y la con-
recurso de casación dujo hasta una zona
la víctima y la reacción desmedida
por la causal prevista agrícola ubicada en
que tuvo el homicida.
en el inciso tres, del el sector denominado
artículo veintinueve, “El Monte”, en el cer-
del Código Procesal cado de Camaná, en
Penal, que corresponde a la errónea aplicación donde la asesinó por asfixia; luego arrastró
de la ley penal (inciso tres, primer párrafo, del el cuerpo por un dren donde lo ocultó debajo
artículo ciento ocho, del Código Penal). de una construcción de material noble. Final-
mente, huyó y se cambió de ropa tratando de
Noveno. Instruido el expediente en Secre- no ser descubierto.
taría, señalada fecha para la audiencia de
casación el día de la fecha y debidamente Según el representante del Ministerio
notificadas las partes procesales, estas asis- Público, el inculpado Víctor Raúl Pumacayo
tieron, y se dejó expresa constancia de su Vilca le quitó la vida a la agraviada con alevo-
concurrencia en el referido cuaderno. sía, pues la muerte de esta se dio en un lugar
desolado (sector “El Monte” del cercado de
Décimo. Deliberada la causa en sesión la ciudad), cuando la víctima se encontraba
secreta y producida la votación, corresponde de espaldas y el imputado la sujetó del cuello
dictar sentencia y absolver el grado, que con su brazo en el momento en que –según
se leerá en acto público, conforme con la la declaración del mismo inculpado– iban
concordancia de los artículos cuatrocientos a mantener relaciones sexuales y él quiso
treinta y uno, apartado cuatro, con el artículo
penetrarla por detrás, pero ella se negó.
cuatrocientos veinticinco, apartado cuatro,
del Código Procesal Penal. Decimosegundo. La conducta se tipificó como
delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homi-
FUNDAMENTOS DE DERECHO cidio calificado, previsto en el primer párrafo,
inciso tres, del artículo ciento ocho, del Código
Penal1, el cual señala que: “Será reprimido
4. Marco incriminatorio y calificación
jurídica con pena privativa de libertad no menor de
quince años el que mate a otro concurriendo
Decimoprimero. Según los cargos objeto cualquiera de las circunstancias siguien-
de investigación y acusación, se imputó al tes: (…) 3. Con gran crueldad o alevosía”.
1 Artículo vigente al momento de los hechos, según el artículo 2 de la Ley N° 30054, publicada el treinta de junio de
dos mil trece.
5. Del ámbito de la a otro tipo penal; por
casación La circunstancia agravante de lo que es una norma
ferocidad requiere que el motivo jurídico penal de
Decimotercero. Con-
o la causa de la muerte de una naturaleza indepen-
forme se estableció en
persona sea: i) De una naturaleza diente o completa; y
la Ejecutoria Suprema
del dieciséis de junio
deleznable –ausencia de motivo o es de aplicación resi-
de dos mil diecisiete móvil aparentemente explicable–. dual porque si no se

ii) Despreciable –instinto de per- comprobaran las par-
(foja veintitrés del ticularidades exigen-
cuaderno de casa- versidad brutal en la determina-
cias de los otros tipos
ción), el motivo del ción, por el solo placer de matar o
de homicidio, estas se
recurso es por erró- inhumanidad en el móvil–.
convertirán en homi-
nea interpretación del cidio simple2.
inciso tres, primer
párrafo, del artículo ciento ocho, del Código El bien jurídico protegido en este delito es
Penal. A fin de determinar si el sentenciado la vida humana independiente, la cual ini-
actuó con alevosía en la comisión del delito cia durante el parto –teniendo en cuenta lo
de homicidio, en atención a las singulares cir- señalado en el artículo ciento diez del Código
cunstancias en que se produjo la muerte de Penal3– y finaliza con la muerte cerebral. Con
la agraviada. Para ello, es necesario conside- relación al sujeto activo, al hacer referencia
rar algunos conceptos relativos al tipo penal el tipo penal a la expresión “el que”, el sujeto
imputado. activo puede ser cualquier persona natural. El
sujeto pasivo, al estar descrito con la expre-
Homicidio simple, homicidio calificado
sión “a otro” también puede ser cualquier per-
por ferocidad y homicidio calificado por
sona natural. Por su parte, se tiene que este
alevosía
tipo penal es doloso (animus necandi).
El homicidio simple se encuentra tipificado
El homicidio calificado se encuentra pre-
en el artículo ciento seis, del Código Penal,
visto en el artículo ciento ocho, del Código
el cual señala que quien mata a otro será
Penal, el cual se configura cuando el sujeto
reprimido con pena privativa de la libertad.
activo da muerte a su víctima concurriendo
La conducta típica del homicidio simple se en su accionar las circunstancias previstas
configura cuando se quita la vida dolosamente en el mencionado artículo4 –ferocidad; codi-
a una persona, sin que se presente la concu- cia; lucro o placer; para facilitar u ocultar
rrencia de alguna circunstancia atenuante o otro delito; con gran crueldad o alevosía;
agravante que dé lugar a otra figura delictiva. por fuego, explosión o cualquier otro medio
De esta manera, como bien lo señala Villa- capaz de poner en peligro la vida o salud de
vicencio Terreros, es un tipo penal básico otras personas–. Para el presente caso, nos
que se aplica autónomamente sin referencia centraremos en la ferocidad y la alevosía.
2 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal-Parte Especial, Vol. I, Grijley, Lima: 2014, p. 128.
3 “Artículo 110.- Infanticidio.
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena pri-
vativa de libertad (…)”
4 Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal-Parte Especial, Vol. I, Iustitia, 6ta Edición, Lima: 2015, p. 52.
La ferocidad agrava la imputación personal trata de una tendencia dirigida a la “especí-

(culpabilidad), la cual consiste en matar por fica utilización por el culpable de los medios,
un motivo fútil, es decir, sin causa aparente; modos o formas de ejecución hacia aquel
así el agente denota un absoluto desprecio fin”7. De esta manera, el dolo consiste en que
y desdén por la vida humana. Este motivo la voluntad consciente del agente ha de abar-
fútil podrá acreditarse con el análisis de la car no solo el hecho de la muerte de una per-
existente desproporción entre lo realizado sona, sino también las circunstancias de que
por la víctima y la reacción desmedida que esta se ejecuta a través de una agresión que
tuvo el homicida5. Como ya se ha señalado elimina las posibilidades. Ello es la comisión
en reiterada jurisprudencia de este Supremo del hecho criminal “matar” sobre seguro.
Tribunal, esta circunstancia requiere que el
motivo o la causa de la muerte de una per- 6. De la reconducción
sona sea: i) De una naturaleza deleznable
–ausencia de motivo o móvil aparentemente Decimocuarto. En el presente caso, formu-
explicable–. ii) Despreciable –instinto de lada la imputación criminal contra el impu-
perversidad brutal en la determinación, por tado, el Juzgado Colegiado comunicó en jui-
el solo placer de matar o inhumanidad en el cio oral la posibilidad de calificar los hechos
móvil (véase, entre otras, la sentencia casa- como homicidio simple (audiencia del juicio
toria número 1537-2017/Santa, del cuatro de oral del dieciocho de diciembre de dos mil
octubre de dos mil dieciocho; número 163- quince); razón por la cual posteriormente se
2010/Lambayeque, del tres de noviembre emite la sentencia del veintidós de diciem-
de dos mil once; y las ejecutorias supremas bre de dos mil quince, donde se califican los
números 1425-199/Cusco, del veintisiete de hechos acreditados típicamente como homi-
mayo de mil novecientos noventa y nueve, y cidio simple y no como homicidio calificado,
2804-2003/Lima Norte, del doce de enero de conforme con la acusación fiscal.
dos mil cuatro)–.
7. Juicio de valoración de la Sala Superior
Por su parte, en la alevosía el agente realiza
el auto exento de todo riesgo, evita el riesgo Decimoquinto. Emitida la sentencia, esta fue
y se asegura de lo necesario para impedir confirmada por la Sala Superior, quien justi-
la defensa de la víctima; utiliza todos los ficó su decisión y señaló que corresponde
recursos para imposibilitar cualquier acto al hecho probado la calificación jurídica de
defensivo. Se distinguen tres elementos con- homicidio simple y no homicidio calificado.
currentes: a) Ocultamiento del sujeto activo Considera que el hecho de que la víctima
o de la agresión misma. b) Falta de riesgo haya fallecido por asfixia mecánica constric-
del sujeto activo al momento de ejecutar su tiva (según el certificado médico de necrop-
acción homicida. c) Estado de indefensión de sia), no significa que la agraviada haya sido
la víctima6. Asimismo, es importante tener victimada con alevosía, pues esta supone
en cuenta que en lo relativo a la imputación acción sin riesgo y en estado de indefensión
subjetiva en la alevosía, se observa que se de la víctima, una conducta insidiosa, esto
5 Villavicencio Terreros, Felipe. Op. cit., p. 234.

6 Salinas Siccha, Ramiro. Op. cit., p. 72.
7 Villavicencio Terreros, Felipe. Op. cit., p. 230.
es, agresión que elimine las posibilidades de 2 cm en ángulo mandibular derecho; equi-
defensa de la víctima. Asimismo, refiere que mosis violácea de 4,5 x 1,5 cm en mejilla
la modificación a homicidio calificado por derecha; equimosis de 3,5 x 3 cm en malar
alevosía que realizó el fiscal en la audiencia derecho; equimosis de 8,5 x 4,5 cm en región
de control de acusación realizada oralmente parotídea izquierda; equimosis con erosiones
carece de efectos legales porque importa múltiples en un área de 2 x 1 cm en mucosa
una modificación sustancial, la que debió yugal de labio inferior; equimosis con ero-
ser modificada por escrito, conforme con el siones múltiples en un área de 1,5 x 1 cm
mandato expreso de la ley, por lo que resulta en mucosa yugal de labio superior. Lengua:
ineficaz la alegación del Ministerio Público equimosis de 3 x 1,5 cm en borde derecho;
en aplicación del inciso dos, del artículo tres- equimosis de 2,8 x 1 cm en borde izquierdo;
cientos setenta y cuatro, del Código Procesal equimosis de 0,8 x 0,7 cm y 0,5 x 0,3 cm
Penal. en parte anterior de la lengua; equimosis de
2,5 x 2 cm en cara ántero externa izquierda
8. Análisis del caso concreto del cuello; equimosis de 6 x 4 cm en cua-
drante inferior interno de mama izquierda;
Decimosexto. Constituye hecho probado tres equimosis violáceas de entre 2 x 1,5 cm
que el imputado el inculpado Víctor Raúl y 1,5 x 1 cm en cara interna del brazo dere-
Pumacayo Vilca mató a la agraviada Rocío cho; equimosis de 7 x 4 cm en cara externa
del Pilar Cornejo Córdova mediante asfixia de tercio medio de brazo derecho; equimo-
mecánica. Igualmente, el inculpado reco- sis de 1,8 x 1,7 cm en tercio medio ántero
noce su participación en el hecho criminal y externo de brazo izquierdo; equimosis de 2 x
señala que luego de acordar tener relaciones 1 cm en tercio distal ántero interno de brazo
sexuales esta se negó a mantenerlas contra- izquierdo; equimosis de 2 x 2 cm en plie-
natura –iban a mantener relaciones sexuales gue inguinal izquierdo; equimosis de 4,5 x
y ella se encontraba volteada de rodillas con 4,5 cm en cara ántero interna de tercio distal
las manos apoyadas en el suelo–, circuns- de pierna derecha; equimosis de 1,5 x 1,5 cm
tancia en que el imputado le puso el brazo en cara ántero interna de tobillo derecho. En
derecho por el cuello hasta asfixiarla (véase cara interna del cuero cabelludo: hematoma
la declaración de imputado a foja cincuenta de 9 x 8 cm de músculo temporal derecho;
y tres del expediente judicial). equimosis de 6,5 x 5 cm en región frontal.
Cuello: hematoma a nivel de paquetes mus-
Se ha establecido que la occisa Rocío del culares a predominio del lado izquierdo.
Pilar Cornejo Córdova presenta lesiones que Laringe: fractura de asta superior derecha
importan que el agente, ante la oposición de de cartílago tiroides, con equímosis circun-
la agraviada a tener relaciones sexuales, pro- dante). Lesiones que según la médica legista
cedió a eliminarla. Así, el Informe Pericial Ruth Inés Pari Apaza, al ratificar su informe
de Necropsia Médico Legal (foja ciento once pericial (audiencia de juicio oral del diecio-
del expediente judicial), además de concluir cho de diciembre de dos mil quince) señaló
que la muerte se dio por edema pulmonar que por sus características de vitalidad no son
y cerebral, insuficiencia respiratoria aguda post morten, como contrariamente asume el
y asfixia mecánica constrictiva, señala las Juzgado Colegiado en sentencia del veinti-
lesiones que presentó la occisa (tumefacción dós de diciembre de dos mil quince.
equimótica tenue de 6,5 x 5 cm en región
frontal derecha; equimosis de 2 x 1,3 cm en Decimoséptimo. Conforme con la acusa-
región frontal izquierda; equimosis de 2,5 x ción fiscal y lo señalado por el imputado
Víctor Raúl Puma- penal, corresponde

cayo Vilca, la muerte En la alevosía el agente evita el reconducir el hecho
de la agraviada Rocío riesgo y se asegura de lo necesario criminal probado al
del Pilar Cornejo Cór- para impedir la defensa de la víc- previsto en el inciso
dova se produjo en el tima; utiliza todos los recursos para tres, primer párrafo,
contexto de que esta imposibilitar cualquier acto defen- del Código Penal,
se negó a mantener sivo. Se distinguen tres elementos pero por la circuns-
relaciones contrana- concurrentes: a) Ocultamiento tancia agravada de
tura con el imputado; del sujeto activo o de la agresión ferocidad.
hecho fáctico que misma. b) Falta de riesgo del sujeto
no puede calificarse Decimonoveno. En
activo al momento de ejecutar su atención a lo expuesto
como homicidio sim-
acción homicida. c) Estado de el marco punitivo
ple, pues advierte
indefensión de la víctima. debe ser redefinido
por parte del agente
que actuó con abso- conforme al Código
luto desprecio y des- Penal. El represen-
dén por la vida humana ante un motivo fútil tante del Ministerio Público solicitó diecio-
(negarse a tener relaciones contranatura), en cho años de pena privativa de libertad al no
tanto se vislumbra una reacción despropor- concurrir circunstancias atenuantes ni agra-
cionada del agente ante la negativa de la víc- vantes genéricas; sin embargo, se verifica
tima, lo que constituye un móvil inhumano. que, si bien esta pena se encuentra dentro del
Razón por la cual la calificación jurídica que tercio inferior, se acerca al máximo de dicho
corresponde al hecho es de homicidio califi- tercio, por lo que este Supremo Tribunal tuvo
cado por ferocidad, previsto en el inciso tres, en cuenta el principio de proporcionalidad,
primer párrafo, del Código Penal. considera que la pena debe ser de quince
años, que constituye el extremo mínimo del
Decimoctavo. Ahora bien el imputado fue tercio inferior.
condenado por homicidio simple, empero la
calificación de homicidio calificado fue invo- DECISIÓN
cada en la acusación fiscal desde la formali-
zación de la investigación preparatoria hasta Por estos fundamentos:
la acusación escrita y alegatos de apertura
del Ministerio Público, aun cuando señaló I. Declararon FUNDADO el recurso de
que estos eran homicidio calificado por ale- casación por la causal de errónea inter-
vosía, el imputado se defendió del hecho pretación de la ley penal (inciso tres, pri-
materia de condena y sus circunstancias, mer párrafo, del artículo ciento ocho, del
pues él mismo ha aceptado en su declaración Código Penal), prevista en el inciso tres,
que mató a la agraviada porque esta se negó del artículo cuatrocientos veintinueve, del
a mantener relaciones sexuales contranatura. Código Procesal Penal, interpuesto por el
No hay mutación o variabilidad del marco representante del Ministerio Público; en
criminal ni en el bien jurídico protegido; a lo consecuencia, CASARON la sentencia
que se aúna que el marco punitivo se encuen- de vista del doce de mayo de dos mil die-
tra dentro de la misma esfera que el delito de ciséis (foja ciento siete del cuaderno de
homicidio por alevosía, el comportamiento debate), que confirmó, en parte, la sen-
atribuido siempre fue homicidio calificado; tencia del veintidós de diciembre de dos
razón por la cual, por principio de legalidad mil quince (foja veintisiete del referido
cuaderno), que condenó a Víctor Raúl Raúl Pumacayo Vilca como autor del
Pumacayo Vilca como autor del delito delito contra la vida, el cuerpo y la salud-
contra la vida, el cuerpo y la salud-homi- homicidio calificado por ferocidad, en
cidio simple, en perjuicio de Rocío del perjuicio de Rocío del Pilar Cornejo
Pilar Cornejo Córdova; aprobó la repa- Córdova, a quince años de pena priva-
ración civil de veinte mil soles a favor tiva de libertad, que con el descuento de
de la parte agraviada y revocó el extremo prisión que cumple desde el treinta y uno
en que le impusieron nueve años y dos de mayo de dos mil catorce, vencerá el
meses de pena privativa de libertad; y, treinta de mayo de dos mil veintinueve.
reformándola, le impusieron seis años y
III. DISPUSIERON que la presente senten-
dos meses de pena privativa de la liber-
cia casatoria se lea en audiencia pública
tad; en consecuencia, NULA la citada por el responsable de Secretaría.
resolución de vista.
SS. PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS
II. Actuando en sede de instancia, REVO- ALVARADO, QUINTANILLA CHACÓN,
CARON y CONDENARON a Víctor CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS
DERECHO
PROCESAL PENAL
Nuevo Proceso Penal
NUEVO PROCESO PENAL
ANÁLISIS
DEFENSA EFICAZ Y EL USO DE SALIDAS

ALTERNATIVAS Y MECANISMOS
DE SIMPLIFICACIÓN PROCESAL EN TIEMPOS
DEL COVID-19
Christian Antonio Sánchez Sánchez*
RESUMEN
El autor analiza si constituye una defensa eficaz el empleo de alternativas y mecanismos

de simplificación procesal a través de la incoación de proceso inmediato, ello en el marco
de la emergencia sanitaria a consecuencia del COVID-19. Al respecto, considera que
su aplicación constituye el correcto ejercicio del derecho de defensa procesal, pues per-
mite concurrir de forma activa, acuciosa y en total conveniencia a la libertad personal
del procesado o sus intereses procesales.
I. Introducción
MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 292, 289 y 368. Es el COVID-19, o también llamado corona-
• Código Procesal Penal: arts. 2, 372, 468, 469, 470 virus, un flagelo a la vida, salud, economía y
y 471.
estabilidad de la población mundial, y ante
PALABRAS CLAVE: Simplificación procesal / Me- ello los Estados que ven afectados a sus con-
canismos procesales / Proceso inmediato / Defensa efi- nacionales con el contagio de dicho virus,
caz / Terminación anticipada / Criterio de oportunidad / han adoptado drásticas medidas para evitar
Conclusión anticipada
la mayor propagación y contagio.
Dentro de estas medidas se encuentran el
decreto de estado de emergencia y las reglas
* Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Estudios de maestría en Ciencias Penales en la
Universidad de San Martín de Porres. Abogado del Estudio Benji Espinoza Abogados.
excepcionales de aislamiento social, lo que II. La reiterancia comisiva de deter-
ha traído consigo que su incumplimiento se minados delitos en tiempos de
torne configurador de delitos que protegen la COVID-19
salud pública, y en mérito al mismo la Poli-
cía Nacional y las Fuerzas Armadas ejercen El coronavirus o COVID-19, clasificado
control para cumplir las normas de preven- como pandemia por la Organización Mun-
ción de contagio y propagación. dial de la Salud (OMS), sin duda alguna ha
desestabilizado las economías y las socieda-
El incumplimiento de las normas sanitarias des en todo el mundo, nuestra realidad no es
o la desobediencia a la autoridad justifican ajena a dicha desestabilización, razón por
el proceso penal ante la evidencia mínima la que el gobierno peruano oportunamente
de la comisión de un delito. En la mayo- reguló el estado de excepción de emergencia
ría de los casos, a criterio del Ministerio a través del Decreto Supremo N° 044-2020-
Público, son conducidos vía incoación de PCM, para prevenir el contagio y la mayor
proceso inmediato, y en consenso con las propagación del virus.
defensas técnicas se emplea la terminación
anticipada como mecanismo de simplifica- Posteriormente, mediante un conjunto de
ción procesal idóneo para la conclusión del decretos de urgencia se ha determinado como
proceso penal. reglas sanitarias i) el aislamiento obligatorio
en determinados horarios y días; ii) la sus-
El presente artículo se ve motivado ante la pensión de labores de empresas y entidades
reiterada y constante aplicación de termi- estatales que no realicen labores indispen-
naciones anticipadas en casos relacionados sables; iii) el distanciamiento social en las
al incumplimiento de las normas dispues- calles; y, iv) el uso obligatorio de mascarillas
tas en el estado de emergencia y aislamiento en las calles, etc.
social, pues existen otros institutos procesa-
les que podrían aplicarse al caso en concreto, Precisamente la regulación de reglas sanita-
además de determinar si la aplicación de las rias excepcionales constituye normas admi-
salidas alternativas y mecanismos de sim- nistrativas sanitarias que se han convertido
plificación procesal guardan relación con el en las normas donde más de un tipo penal en
derecho a la defensa eficaz. blanco –vía remisión– encuentran sustento y
contenido del reproche penal.
Los objetivos del presente artículo son deter-
minar si se vulnera el derecho a la defensa A través de distintos medios de comunica-
eficaz con la aplicación de la terminación ción se ha conocido que el incumplimiento
anticipada u otras salidas alternativas y de las reglas sanitarias impuestas excepcio-
mecanismos de simplificación procesal en nalmente ha decantado en el procesamiento
procesos inmediatos en el marco del estado de los infractores por delitos de violación de
de emergencia, realizar la distinción entre medidas sanitarias previsto en el artículo 292
salidas alternativas y mecanismos de simpli- del Código Penal (en adelante, CP), propa-
ficación procesal, y precisar cuáles son las gación de enfermedad peligrosa o contagiosa
otras salidas alternativas y mecanismos de previsto en el artículo 289 del CP, resistencia
simplificación procesal aplicables al proceso o desobediencia a la autoridad previsto en el
inmediato en el estado de emergencia, para artículo 368 del CP, violencia contra la auto-
finalmente definir el derecho a la defensa ridad para impedir el ejercicio de sus funcio-
eficaz. nes previsto en el artículo 366 del CP, entre
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
otros delitos, donde incluso ante supuestos

específicos de concurso de delitos o grave- Comentario relevante del autor
dad del delito y peligro procesal se ha reque-
rido prisión preventiva contra el infractor.
La diferencia que existe entre las
III. Distinción entre salidas alternati- salidas alternativas y los meca-
vas y mecanismos de simplifica- nismos de simplificación procesal
ción en el proceso penal radica en que las primeras buscan
exclusivamente la resolución del
El proceso penal es entendido como el con- conflicto penal de fondo, mien-
junto de principios y normas sistematizados tras que los segundos no necesa-
que permiten la resolución de un conflicto riamente buscan la resolución del
penal. En la actualidad, en el Perú coexis- fondo, sino acelerar el paso de los
ten dos instrumentos jurídicos que regulan estadios procesales para alcanzar la
el proceso penal, uno de ellos es el previsto resolución del conflicto penal.
en el Código de Procedimientos Penales
de 19401 (de corte inquisitivo), y el otro es
el previsto en el Código Procesal Penal de
20042 (de presumible corte acusatorio garan- procesales reguladas previamente para la
tista con rasgos adversariales). imposición o no de una sanción penal, pero
dicha exigencia no es absoluta y única para
La razón de la coexistencia de ambos instru- obtener la resolución de un conflicto a través
mentos jurídicos es que el más bisoño de ellos del proceso penal, pues para ello tanto en el
aún no rige en la totalidad del país. Por dar un Código de Procedimientos Penales de 1940
ejemplo, en la Corte Superior de Justicia de (en adelante, CProP)y el Código Procesal
Lima, a efectos del proceso común, rigen las Penal de 2004 (en adelante, CPP) regulan
prerrogativas del Código de Procedimientos otras salidas alternativas y mecanismos
Penales. En ambos casos, el común denomi- de simplificación procesal, cuya plenitud y
nador –bajo los alcances de la teoría general mayoría se manifiesta en el CPP, no obstante
del proceso– es que nos encontramos ante en el CProP se regula algunos mecanismos
instrumentos jurídicos que regulan la resolu- de simplificación procesal.
ción de conflictos penales mediante un pro-
ceso de naturaleza heterocompositivo, donde 1. Otras salidas alternativas de simplifi-
un tercero imparcial –juez penal– resuelve la cación procesal
litis tras la consecución de etapas del proceso,
imponiendo una sanción penal o absolviendo La Guía práctica del uso de salidas alterna-
de la misma al procesado. tivas y mecanismos de simplificación pro-
cesal penal bajo el nuevo Código Procesal
Ahora bien, se ha hecho referencia a la Penal se ha encargado de conceptualizar a las
consecución y el agotamiento de etapas otras salidas alternativas de simplificación
1 Dicho sistema procesal se rige bajo el predominio del juez como figura estelar de la averiguación, procesamiento,
imposición de la sanción y ejecución de la sanción por la comisión de un delito.
2 Dicho sistema procesal se rige bajo el predominio de la intervención de los sujetos procesales durante las etapas
del proceso penal, que determinarán la sanción y la ejecución de la misma, incluso en etapas iniciales del proceso.
procesal, señalando que es “un mecanismo Penal recurre a formas simplificadas de
alternativo de solución al fondo del conflicto tramitación del proceso penal, como son
penal, distinta a la persecución tradicional de los casos de terminación anticipada, el
juicio y pena”3. proceso inmediato y la colaboración efi-
caz; así pues, estos procesos desarrollan
Como señala Cubas Villanueva (2009): un trámite reducido en comparación con
el proceso común, en la medida que el
[Las otras salidas alternativas represen-
iter procesal de aquellos contiene menos
tan] soluciones de alta calidad, verdaderos
fases que este. (p. 427)
equivalentes funcionales de una senten-
cia, atienden a las necesidades específicas El CPP regula los siguientes mecanismos de
del conflicto, apuntando a las posibilida- simplificación procesal:
des de rehabilitación del imputado, a la
prevención de que los hechos vuelvan a - Acusación directa (artículo 336, inciso 4
repetirse, el interés o temores concretos del CPP).
de la víctima o terceros o bien alguna
combinación de estas. (pp. 539-540) - Proceso inmediato (Decreto Legislativo
N° 1194).
El CPP ofrece dos tipos de salidas alternati-
vas en estricto, a las cuales denomina tam- - Terminación anticipada (artículo 468 al
bién como criterios de oportunidad: 471 CPP).
- Principio de oportunidad (artículo 2, - Conclusión anticipada del juicio (artículo

inciso 1 del CPP). 372 CPP).
- Acuerdos reparatorios (artículo 2, inciso 6 - Colaboración eficaz (artículo 472 al 481

del CPP). CPP).
En síntesis, la distinción que existe entre

2. Mecanismos de simplificación procesal las alternativas de simplificación procesal
y los mecanismos de simplificación pro-
La referida guía al conceptualizar a los meca- cesal radica en que el primero de ellos,
nismos de simplificación procesal señala que imbrica directamente el fondo de la litis, es
estos “permiten abreviar etapas en el trámite decir, determina la aceptación de cargos y
del proceso penal e inclusive en algunos de la responsabilidad penal de un procesado;
estos, la obtención de una sentencia antici- mientras que el segundo, imbrica directa-
pada, respetando los estándares mínimos del mente en la celeridad del procesamiento
debido proceso”4. y del enjuiciamiento, sin que signifique
En ese sentido, Neyra Flores (2010) afirma necesariamente la aceptación de cargos y
que: la determinación de responsabilidad, sino
simplemente acelerar la dinámica del pro-
[Con el fin de descongestionar al proceso al tener suficiencia probatoria para
ceso común] el nuevo Código Procesal enjuiciamiento.
3 Recuperado de: <https://tinyurl.com/y7bblyhs>.

4 Ídem.
IV. El proceso inmediato como meca- general de “delito flagrante” requiere una
nismo de simplificación procesal aplicación jurisdiccional siempre atenta a
ante delitos cometidos en la emer- las singularidades del modo de verifica-
gencia sanitaria por el COVID-19 ción de cada concreta conducta delictiva
(STCE 341/1993).
El proceso inmediato, como mecanismo de
simplificación procesal, se regulaba desde El Decreto Legislativo N° 1194, regula los
el año 2004 en el CPP, específicamente en supuestos de flagrancia delictiva, los cuales
el artículo 446 al 448 de la sección I del son los siguientes:
Libro V, pero fue derogado ante la entrada
a. Flagrancia estricta: el sujeto es sorpren-
en vigencia del Decreto Legislativo N° 1194,
dido y detenido en el momento de ejecu-
ley que regula el proceso inmediato refor-
tar el hecho delictivo.
mado en casos de flagrancia delictiva.
b. Cuasi flagrancia: el individuo es captu-
El Acuerdo Plenario Extraordinario
rado después de ejecutado el hecho delic-
N° 02-2016/CIJ-116, en su fundamento jurí-
tivo, siempre que no se le haya perdido
dico 8, respecto al proceso inmediato ha
de vista y haya sido perseguido desde la
señalado que:
realización del delito.
Las notas sustantivas que distingue[n]
c. Flagrancia presunta: la persona es
la flagrancia delictiva son: a) inmedia-
intervenida por la existencia de datos
tez temporal, que la acción delictiva
que permiten intuir su intervención –en
se esté desarrollando o acabe de desa-
pureza, que viene de “intervenir”– en el
rrollarse en el momento en que se sor-
hecho delictivo (López Bentacourt, 2011,
prende o percibe; y, b) inmediatez per-
p. 95).
sonal, que el delincuente se encuentre
en el lugar del hecho en situación o en En el contexto del estado de excepción de
relación con aspectos del delito (obje- emergencia que se atraviesa por la inmi-
tos, instrumentos, efectos, pruebas o nente propagación del COVID-19, la confi-
vestigios materiales), que proclamen guración de determinados delitos y su iden-
su directa participación en la ejecución tificación como tal por el Ministerio Público
de la acción delictiva. Las notas adjeti- (técnicas de investigación fiscal) se ve faci-
vas que integran el delito flagrante son: litada por la presencia de la Policía y las
a) la percepción directa y efectiva: visto Fuerzas Armadas en la vía pública, durante
directamente o percibido de otro modo, las 24 horas del día, para hacer prevalecer
tal como material fílmico o fotografías el incumplimiento de las reglas sanitarias
(medio audiovisual) –nunca meramente que dotan de contenido penal a delitos como
presuntiva o indiciaria– de ambas con- violación de medidas sanitarias o propaga-
diciones materiales; y, b) la necesidad ción de enfermedad peligrosa o contagiosa
urgente de la intervención policial, la es más eficaz.
cual debe valorarse siempre en función
del principio de proporcionalidad, de tal Tal cual se precisa, por técnica de investi-
suerte que evite intervenciones desmedi- gación fiscal ante el contexto actual, y la
das o la lesión desproporcionada de dere- concurrencia en la mayoría de los casos
chos respecto al fin con ellas persegui- de flagrancia en sentido estricto, al ser
das (Conforme: SSTSE de 28-12-1994 intervenidos por la autoridad policial por
y de 7-3-2007). Por lo demás, la noción el incumplimiento de las reglas sanitarias
impuestas, o ante la violencia y/o resistencia pues en dichos casos se había incoado pro-
a la intervención policial es que es viable ceso inmediato.
para el representante del Ministerio Público
la incoación del proceso inmediato. La concurrencia de más de una salida alter-
nativa o mecanismo de simplificación pro-
V. La terminación anticipada como cesal no se encuentra proscrita por ley, por
mecanismo de simplificación pro- tanto se encuentra permitida; y en dicho
cesal en los tiempos de emergen- entendido es que en la práctica no constituye
cia sanitaria un error la concurrencia de una salida alter-
nativa de simplificación procesal junto a un
Sánchez Velarde citado por Talavera Elguera mecanismo de simplificación procesal, o la
(2010) establece que “la terminación antici- concurrencia de más de una salida alternativa
pada se trata de un proceso especial que se de simplificación procesal, o la concurrencia
ubica dentro de los mecanismos de simpli- de más de un mecanismo de simplificación
ficación del proceso que modernamente se procesal, máxime si, dichos institutos proce-
introducen en los códigos procesales” (p. 28). sales no son postulados por el mismo sujeto
procesal, sino que pueden concurrir ante un
En ese mismo sentido, César San Martín pedido expreso del representante del Minis-
Castro (1999) señala que: terio Público y la defensa técnica de quien se
encuentra sujeto a un proceso penal.
El procedimiento de terminación antici-
pada se sitúa en la necesidad muy sentida VI. Otras salidas alternativas y meca-
de conseguir una justicia más rápida y nismos de simplificación procesal,
eficaz, aunque respetando el principio de como manifestación del derecho
legalidad procesal, la idea de simplifica- de defensa eficaz ante imputa-
ción del procedimiento parte del modelo ciones delictivas relacionadas al
del principio de consenso, lo que signi- COVID-19
fica que este proceso habrá cumplido el
objetivo solamente si el imputado y el La discusión que deriva de la aplicación de
fiscal llegan a un acuerdo sobre las cir- alternativas y mecanismos de simplificación
cunstancias del hecho punible, la pena procesal en tiempos de COVID-19 y su rela-
(calidad y cantidad), la reparación civil y ción con el derecho fundamental a la defensa
las consecuencias accesorias a imponer. eficaz radica en determinar si este le es favo-
(p. 1348) rable al investigado, imputado o acusado
que se encuentra ante un proceso inmediato,
Desde el 15 de marzo de 2020, que se declaró y en consecuencia si con su aplicación se
el estado de emergencia mediante Decreto vulneraría el derecho de defensa. Hay que
Supremo N° 044-2020-PCM, es de cono- tener en cuenta que las favorables para quien
cimiento público a través de los medios de se encuentra en condición de procesado,
comunicación, que existen condenas por la son aquellas que le brindan un beneficio o
infracción de las reglas sanitarias con repro- derecho premial, tales como el principio de
che penal. Un aspecto procesal recurrente en oportunidad y acuerdo reparatorio (salidas
estos casos es la aplicación del mecanismo de alternativas de simplificación procesal), así
simplificación procesal de terminación anti- como la terminación anticipada y conclusión
cipada, y curiosamente este mecanismo fue anticipada (mecanismos de simplificación
empleado con otro de la misma naturaleza, procesal).
La Casación N° 864-2016-Santa, en su fun-

damento jurídico 5.2, ha señalado que el Comentario relevante del autor
derecho de defensa tiene dos fases:
i) es un derecho subjetivo que es inalie- Precisamente, al exigir la defensa

nable e irrenunciable, es una manifes- eficaz un razonado análisis de los
tación de la libertad de las personas; y hechos es que es idóneo justificar
ii) es una garantía procesal constitucional una teoría del caso bajo aceptación
que impide el uso arbitrario o desmedido de cargos en casos de flagrante
de la coerción penal al garantizar entre delito, y con ello se alcanzaría la
otras cosas, que una persona sometida a obtención de derechos premiales
una investigación tenga la oportunidad propios de las salidas alternativas y
para contradecir y contra argumentar en mecanismos de simplificación pro-
el proceso, en igualdad de condiciones, cesal.
en defensa de sus derechos e intereses,
usando los medios de prueba que resulten
pertinentes para su tesis de defensa.
demasiado alta, pues tiene el deber de ser
El derecho a la defensa eficaz, bajo criterio [todo] lo diligente posible para garantizar
de Jauchen (2005): los derechos de su patrocinado y lograr
el éxito, guardando el secreto profesio-
No basta que se dé al imputado la opor-
nal. El defensor no es auxiliar del juez
tunidad de designar abogado, se exige
ni de la justicia, según nuestro régimen
que en el proceso penal aquel realice
constitucional es un asistente directo del
una defensa eficaz: es imprescindible
imputado, en tal carácter debe guiarse
que el defensor agote pormenorizada-
por los intereses y necesidades de la
mente una razonada refutación de las
defensa de su cliente. No cumple una
pruebas y fundamentos de cargo, tanto
función pública, sino que asesora a una
desde el punto de vista de hecho como
persona particular, su función y actua-
de derecho. (p. 157)
ción, conforme con las reglas de la ética,
Precisamente al exigir la defensa eficaz un debe ceñirse a defender los intereses de
razonado análisis de los hechos, es que es ese imputado. En la medida que lo haga
idóneo justificar una teoría del caso bajo el defensor estará contribuyendo a que
aceptación de cargos, en casos de flagrante ese proceso responda a las exigencias
delito, y con ello se alcanzaría la obtención del Estado de Derecho, y en esto último
de derechos premiales propios de las salidas consiste su función pública o social: su
alternativas y mecanismos de simplificación contribución, a través de la asistencia al
procesal. imputado en particular, a la legitimidad
de los juicios en un Estado de Derecho.
Respecto al ejercicio del derecho de defensa El defensor técnico como asistente del
técnica eficaz, Binder (1993) sostiene que: imputado tiene el derecho de participar
–incluso autónomamente– en todos los
Antes de la reforma procesal penal se actos del proceso. (p. 155)
ha resaltado la importancia del abogado
como colaborador de la administración Con lo mencionado, entonces, debemos
de justicia. Sin embargo, al abogado en formularnos la siguiente interrogante:
dicha posición resulta una exigencia ¿qué salida alternativa o mecanismo de
simplificación procesal es el adecuado y acuerdos reparatorios de los denominados
eficaz ante un proceso inmediato? La res- criterios de oportunidad.
puesta no es absoluta, pues la terminación
anticipada no es el único mecanismo de En el trámite de un proceso común y un pro-
simplificación procesal a postularse ante un ceso inmediato recurriendo a la norma pre-
proceso inmediato incoado –conforme se ha vista en el artículo 2, inciso 1, literal a) del
venido aplicando a procesos relacionados a CPP5, la imputación de un delito cuya pena
la violación de reglas sanitarias en el actual no exceda de cuatro años de pena privativa
estado de emergencia–, debiendo analizarse de la libertad, determinaría la procedencia
circunstancias y estadios procesales para el del principio de oportunidad, pero dicho
despliegue de una defensa eficaz a favor del supuesto normativo no sería aplicable a la
derecho fundamental de libertad personal y imputación de delitos referidos a la viola-
los intereses del procesado, exigiéndosele a ción de medidas sanitarias o relacionados
quien ejerza la defensa técnica un concien- al incumplimiento del estado de excepción-
zudo y diligente estudio de los hechos, de emergencia, debido a que se encuentra en
la calificación jurídica y de los elementos juego la afectación no solo de los bienes
probatorios recabados. jurídicos salud pública, y el correcto funcio-
namiento de la Administración Pública en
Para efectos prácticos se señalarán a con- beneficio de los ciudadanos, sino que ante el
tinuación qué salidas alternativas y meca- estado de zozobra social por el COVID-19, la
nismos de simplificación procesal y en qué comisión de dichos delitos afectan el interés
estadio del proceso inmediato podrían apli- público y, por tanto, el supuesto normativo
carse, tras un diligente análisis de la teoría para la procedencia del principio de oportu-
del caso fiscal. nidad sería el artículo 2, inciso 1, literal b)
del CPP6. Por ejemplo, sería procedente la
1. Principio de oportunidad aplicación del principio de oportunidad ante
el delito de violación de medidas sanitarias
Es aquella salida alternativa de simplifi- previsto en el artículo 292 del Código Penal,
cación procesal, regulada en el artículo 2, cuya pena mínima es menor a dos años de
inciso 1 del CPP y forma parte junto a los pena privativa de la libertad.
5 “Artículo 2.- Principio de oportunidad

1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejerci-
tar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siem-
pre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte
innecesaria
(…)”.
6 “Artículo 2. Principio de oportunidad
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejerci-
tar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
(…)
b. Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de
la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario
público en ejercicio de su cargo.
(…)”.
En el supuesto de un proceso inmediato, el forma parte junto a la terminación anticipada

estadio procesal para postular un principio de los denominados mecanismos de simpli-
de oportunidad es la audiencia de incoación ficación procesal que dan fin al proceso de
de proceso inmediato, o incluso en la audien- forma célere.
cia de juicio inmediato como criterio de
oportunidad. El Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116
denomina a la figura procesal de conclu-
sión anticipada de juicio como una figura de
2. Acuerdo reparatorio
adhesión o conformidad procesal y al res-
Es aquella salida alternativa de simplifi- pecto señala que:
cación procesal, regulada en el artículo 2,
El artículo 5 de la Ley número 28122
inciso 6 del CPP y forma parte junto al prin-
incorporó al ordenamiento procesal penal
cipio de oportunidad, de los denominados
nacional la institución de la conformidad,
criterios de oportunidad.
de fuente hispana. En su virtud, estipuló
En el caso de los acuerdos reparatorios que una vez que el Tribunal de mérito
serán aplicables exclusivamente cuando de inste al acusado si acepta ser autor o par-
parte del investigado se evidencia la inten- tícipe del delito materia de la acusación
ción de resarcir el daño ocasionado por la y responsable de la reparación civil, si
comisión de los delitos previstos en los ar- se produce su confesión, luego de la for-
tículos 122, 149 primer párrafo, 185, 187, mal y expresa aceptación de su abogado
189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, defensor, se declarará la conclusión anti-
196, 197, 198, 205 y 215 del CP, y en los cipada del debate oral y se emitirá, en el
delitos culposos. No rige esta regla cuando plazo correspondiente, la sentencia con-
haya pluralidad importante de víctimas o formada respectiva. Solo será posible, al
concurso con otro delito; salvo que, en este margen de la denominada “conformidad
último caso, sea de menor gravedad o que absoluta” [hechos, responsabilidad penal,
afecte bienes jurídicos disponibles. Por pena y reparación civil; es decir, la decla-
ejemplo, sería procedente cuando se impute ración de culpabilidad del imputado no
violación de medidas sanitarias y lesiones se limita al hecho, también alcanza a las
culposas en concurso delictivo, respecto del consecuencias jurídicas], pero siempre
delito de lesiones culposas cabría el resarci- en ese marco de aceptación de los cargos,
miento del agraviado los gastos de atención, un cuestionamiento y ulterior debate pro-
recuperación y resarcimiento por la afecta- cesal, que incluirá lectura de medios pro-
ción a su integridad física. batorios –prueba instrumental y alguna
diligencia documentada preconstituida–,
En el supuesto de un proceso inmediato, el acerca de la pena y reparación civil –de
estadio procesal para postular un principio su entidad o de su cuantía– (“conformi-
de oportunidad es la audiencia de incoación dad limitada o relativa”).
de proceso inmediato, o incluso en la audien-
cia de juicio inmediato como criterio de No existe exigencia procesal para que se
oportunidad. aplique este mecanismo de simplificación
procesal, pues lo que determinará su proce-
3. Conclusión anticipada del juicio dencia derivará de la conformidad absoluta
o relativa por parte de la defensa técnica, lo
Es aquel mecanismo de simplificación pro- cual evitará la actividad probatoria dentro
cesal, regulada en el artículo 372 del CPP y del juicio oral, trayendo como beneficio la
disminución de 1/7 de la pena sobre la pena procesales para alcanzar la resolución
concreta a imponerse; pero sí exige que este del conflicto penal.
sea planteado a pedido de parte de la defensa
técnica del imputado al inicio del juicio oral ▪ Dentro del marco del estado de emergen-
–en el proceso común e inmediato– tras la cia por COVID-19, y la incoación de pro-
oralización de los alegatos iniciales, y bajo ceso inmediato, las salidas alternativas
un control de legalidad por parte del juez de simplificación procesal aplicables son
penal. el principio de oportunidad y el acuerdo
reparatorio; mientras que los mecanismos
VII. Conclusiones alternativos de simplificación procesal
son la terminación anticipada y la conclu-
sión anticipada del juicio.
▪ Se ha determinado que la postulación
de salidas alternativas y mecanismos de
simplificación procesal no vulneran el Referencias
derecho a la defensa eficaz, por el contra-
rio, la aplicación de los mismos indica el Binder, A. (1993). Introducción al Derecho
correcto ejercicio del derecho de defensa Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc.
procesal de forma diligente y eficaz, que Cubas Villanueva, V. (2009). El nuevo pro-
se le exige concurra de forma activa, acu- ceso penal peruano: teoría y práctica de su
ciosa y en total conveniencia a la libertad implementación. Lima: Palestra.
personal del procesado o sus intereses
procesales. Y la terminación anticipada López Betancourt, E. (2011). Derecho Proce-
sal Penal. (2ª ed.). México: Iura Editores.
no es el único instrumento jurídico pasi-
ble de postulación. Neyra Flores, J. (2010). Manual del nuevo
proceso penal & de litigación oral. Lima:
▪ La diferencia que existe entre las sali- Idemsa.
das alternativas y los mecanismos de
simplificación procesal radica en que San Martín Castro, C. (1999). Derecho Proce-
las primeras buscan exclusivamente la sal Penal. (T. II). Lima: Grijley.
resolución del conflicto penal de fondo, Talavera Elguera, P. (2010). Los procesos espe-
mientras que los segundos no necesaria- ciales en el nuevo Código Procesal Penal.
mente buscan la resolución del fondo, Procesos especiales. Lima: Instituto de
sino acelerar el paso de los estadios Ciencia Procesal Penal.
LAS NUEVAS REGLAS DEL CESE DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA
¿El Decreto Legislativo N° 1513 regula materias
de excepcionalidad? ¿Es suficiente?
Laurence Chunga Hidalgo*
RESUMEN
El autor realiza un agudo análisis de las nuevas reglas del cese de la prisión preventiva,
ello partiendo de que la libertad es un derecho fundamental no absoluto. Así, nos expone
de una manera poco usual la lógica numérica de la prisión preventiva desde una pers-
pectiva objetiva, para luego indicar los principales problemas que se suscitan a conse-
cuencia de la dación de la normativa actual –Decreto Legislativo Nº 1513–, planteán-
donos un panorama global y cuya transcendencia va más allá del actual contexto de la
emergencia sanitaria.
hombre mismo es su libertad y, como tal,

MARCO NORMATIVO
esta no se comporta como una facultad o
• Código Procesal Penal: arts. 268 y 283. derecho o potestad humana, sino que, por el
• Decreto Legislativo N° 1513: arts. 2, 3.1, 3.3 y 16. contrario, visibiliza la posición ontológica
del ser humano, entonces, la salvaguarda
PALABRAS CLAVE: Libertad / Prisión preventiva /
Cese de la prisión preventiva / Excepcionalidad / Haci-
está más allá del Derecho. Sin perjuicio,
namiento penitenciario la libertad también tiene un aspecto fác-
tico: la realización humana expone la con-
Recibido: 11/06/2020 creción de esa libertad óntica. El hombre
Aprobado: 29/06/2020 es su libertad, pero también la ejercita,
en tanto expresión de su “capacidad sub-
I. Introducción jetiva de decisión”, como prefiere decir el
desaparecido Fernández Sessarego (2005,
Después de la vida, la libertad es el bien passim). Si el hecho va así, ¿de qué le
más preciado de los seres humanos y, sirve al hombre identificarse con la liber-
por tanto, corresponde al Derecho su sal- tad misma si no puede materializarla? El
vaguarda. Sin embargo, si atendemos la ejercicio de la libertad, por tanto, es una
posición iusfilosófica que reconoce que el condición de la humanidad.
* Juez superior (P) de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Piura.
en mucho; si te vuelves, no te tendré en
Comentario relevante del autor menos.
Y agrega, luego:
La medida cautelar de prisión pre-
ventiva, para medir su excepcio- Que yo no me rijo por la bárbara e inso-
nalidad, no puede cotejarse con el lente licencia que estos mis parientes se
número de sentenciados, sino que han tomado de dejar las mujeres, o cas-
correspondería precisar el universo tigarlas, cuando se les antoja; y, como yo
de ciudadanos que padecen un no pienso hacer cosa que llame al cas-
tigo, no quiero tomar compañía que por
proceso judicial penal en trámite
su gusto me deseche.
(es decir, que aún no alcancen sen-
tencia), para identificar el total y Aun con la objeción a las reglas sociales
el porcentaje de acusados extra e se reconoce en estas condiciones mínimas
intra muros penitenciarios. sobre las que la voluntad individual puede
pactar en distinto, siempre que no las tras-
greda, posibilitando sanciones y limitaciones
Miguel de Cervantes Saavedra, por ejemplo, en la libertad. De hecho, así viene recono-
en la novela La Gitanilla (2001) sostiene cido, indirectamente, por la principal de la
que la libertad se sujeta a reglas sociales novela:
cuando dice de Andrés que este se sujetó por Los juramentos y promesas que hace
voluntad propia a las formas de vivir de los el cautivo porque le den libertad, pocas
gitanos: veces se cumplen con ella –dijo Pre-
El novicio dijo que se holgaba mucho ciosa–; y así son, según pienso, los del
de haber sabido tan loables estatutos, y amante: que, por conseguir su deseo, pro-
que él pensaba hacer profesión en aque- meterá las alas de Mercurio y los rayos
lla orden tan puesta en razón y en polí- de Júpiter, como me prometió a mí un
ticos fundamentos; y que solo le pesaba cierto poeta, y juraba por la laguna Esti-
no haber venido más presto en conoci- gia. No quiero juramentos, señor Andrés,
miento de tan alegre vida, y que desde ni quiero promesas; solo quiero remitirlo
aquel punto renunciaba la profesión de todo a la experiencia desde noviciado, y a
caballero y la vanagloria de su ilustre mí se me quedará el cargo de guardarme,
linaje, y lo ponía todo debajo del yugo, o, cuando vos le tuvieres de ofenderme.
por mejor decir, debajo de las leyes con Dicho esto así, se reconoce que la libertad
que ellos vivían. es un derecho fundamental del ser humano,
Empero, más allá de la disposición propia de pero no por ello absoluto: su limitación es
hacer, se reconoce una libertad intrínseca y posible siempre que se cumplan exigencias
personal que no es posible sea limitada. Pre- de grave atención cuando el caso lo amerite.
ciosa, la protagonista, anuncia por encima de Corresponde, por tanto, que el Derecho le
los estatutos sociales: ofrezca protección y regule en estricto las
formas de su limitación. De hecho, nuestros
Estos señores bien pueden entregarte mi actuales y supremos tribunales de justicia
cuerpo; pero no mi alma, que es libre tienen por bien expresado que el derecho a
y nació libre, y ha de ser libre en tanto la libertad humana está por encima del Dere-
que yo quisiere. Si te quedas, te estimaré cho Penal y, en particular, de la investigación
penal y del proceso mismo. La Corte Intera- Zafaroni, a quien, gentilmente, ha citado
mericana de Derechos Humanos, en el caso Mora Sánchez (2014).
Yvon Neptune vs. Haiti, sostiene que el dere-
cho a la libertad personal, como ejercicio II. La lógica numérica de la prisión
de comportamiento y presencia corporal, es preventiva como excepción
inabarcable en tanto tiene múltiples mani-
festaciones, empero ello no impide que, al La Corte Interamericana ha precisado que la
amparo del artículo 7, inciso 1 de la Conven- prisión preventiva es la medida de coerción
ción Interamericana de Derechos Humanos, personal más grave que se puede aplicar a
se regule los límites o restricciones que se un imputado, pero además señala cuándo es
puedan aplicar, por eso es que: que debe aplicarse y cuáles son las exigen-
cias que aseguran su legitimidad. El punto
La forma en que la legislación interna
de partida es la presunción de inocencia que
afecta al derecho a la libertad es carac-
protege al ciudadano y, por tanto, su aplica-
terísticamente negativa cuando permite
ción se conduce por el principio de legali-
que se prive o restrinja la libertad. Es
dad: el juez no puede imponer prisión pre-
así, por ello, que la libertad es siempre
ventiva por fuera de los requisitos, plazos y
la regla y su limitación o restricción, la
condiciones de la ley. Empero, más allá del
excepción.
legalismo, se insiste en la necesidad de un
En el mismo sentido, en el caso Chaparro juicio de proporcionalidad que evalúe los
Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, como elementos de convicción que se ofrecen para
se aprecia en el párrafo 53 de la decisión su petición y los hechos que se investigan, y
jurisdiccional. se reclama un juicio de necesidad que califi-
que si el acusado se encuentra en capacidad
Sin perjuicio de lo jurisdiccionalmente reco- de enfrentar al Estado y superarlo en el desa-
nocido, en los hechos, los Estados –al igual rrollo eficiente de las investigaciones o en la
que en el caso de los parientes y coterráneos posibilidad de eludir la acción de la justicia.
de Preciosa– pretenden que la excepción sea Y agrega una regla negativa: la prisión pre-
la regla, al punto que la doctrina reconoce ventiva no puede sustentarse, per se, ni en
que no son pocos los legisladores quienes las condiciones personales del autor ni en la
asumen que las medidas de coerción perso- gravedad del delito, como se puede leer en el
nal –que suponen limitaciones a la libertad caso López Álvarez vs. Honduras, párrafos
de los acusados– “son proyectadas como la 68 y 69. Prolongar la prisión preventiva por
solución al problema de la criminalidad y fuera de lo necesario equivale a un anticipo
son asumidas por la ciudadanía como verda- de la pena.
deras penas, pasando a ser los imputados cul-
pables ante la palestra de la opinión pública Si como dice Mora Sánchez, que la prisión
por el solo hecho de aparecer en el titular preventiva se ha desfigurado en tanto que
de un diario de circulación nacional o en el se ha convertido en la herramienta del efi-
noticiero vespertino. Lo que ha sido llamado cientismo procesal, la pregunta es ¿cuándo
como un “derecho de cautela” va haciendo hablamos de excepción respecto de la regla
metástasis en todo el ordenamiento jurídico, general? ¿Qué hace la diferencia entre la
significando, en efecto, un desprecio por regla y la excepción? Ejemplifiquemos para
la cuestión jurídica de fondo, desprovisto ilustrar. Es una regla de ortografía del idioma
de cualquier base teórica y sustentado en español que las terminaciones de adjetivos
exclusivas razones eficientistas”, como diría -ava, -ave, -avo; -eva, -eve, -evo e -iva, -ivo;
se escribe con “v”. Es el caso de los adjeti- podríamos distinguir a los que se sujeta a
vos: octava, suave, bravo, nueva, leve, deci- comparecencia simple, los que padecen com-
sivo. Se reconoce como excepción, el adje- parecencia con restricciones, los que tienen
tivo “árabe” y los derivados de la palabra detención domiciliaria; entre los segundos,
“sílaba”, como el adjetivo “trisílaba”, por los que padecen prisión preventiva y aque-
ejemplo. llos otros que se sujetan a detención prelimi-
nar. Solo en el ámbito de los procesados es
En el ajedrez, podemos reconocer como que tendríamos que evaluar si el número de
regla que el alfil no abandona el color del presos preventivos se ajusta a la calificación
cuadro que le es asignado al inicio de la de excepcional. Lo mismo tendríamos que
partida; excepto cuando el peón corona y hacer respecto de los sentenciados.
se convierte en alfil, pudiendo en ese caso
asignarse un color distinto al inicial. La pre- El universo de condenas no se reduce a las
gunta sigue siendo la misma: ¿cómo sabe- que suponen privativas de libertad: hay sen-
mos si en el país la prisión preventiva es la tenciados que cumplen otras penas distintas
excepción? a aquella que supone pérdida de libertad per-
sonal y/o que han convertido su privativa de
De ordinario, la comparación se efectúa a libertad por medidas alternativas. En todo
nivel de internos de los penales y se dice caso, la comparativa porcentual de preven-
que no se puede calificar como excepción la tivos y sentenciados sirve para identificar
aplicación de la prisión preventiva en razón probables soluciones al hacinamiento penal.
a que la población penitenciaria alcanza, a
diciembre de 2019, el número de 95 548 En el año 2019, el Poder Judicial ha publi-
internos en la totalidad de penales del país, cado cuatro boletines estadísticos. El Bole-
y de ese total el 36,5 % (34 879) corres- tín Estadístico Institucional N° 04 (enero-
ponde a personas que padecen medida diciembre) precisa en su presentación, entre
cautelar, mientras que el 63,5 % (60 669) otras cosas, que “contiene información de
se sujeta a una sentencia condenatoria. La la demanda (ingresos de procesos) y oferta
comparación es engañosa. (egresos de procesos) del servicio de admi-
nistración de justicia que le corresponde
La medida cautelar de prisión preventiva, otorgar a este poder del Estado a la pobla-
para medir su excepcionalidad, no puede ción” y en el área penal indica que en el año
cotejarse con el número de sentenciados, 2018 ingresaron 418 961 casos, mientras que
sino que correspondería precisar el universo en el 2019 la cifra se incrementó un poco
de ciudadanos que padecen un proceso judi- respecto del anterior. Ingresaron 360 111
cial penal en trámite (es decir, que aún no nuevos procesos. Lamentablemente, no nos
alcancen sentencia) para identificar el total y precisa número de procesados, número de
luego el porcentaje de acusados extra e intra- delitos y menos calidad de las medidas de
muros penitenciarios. Entre los primeros coerción.
Procesos Procesos ingresados Procesos resueltos
Años 2018 2019 2018 2019
Penal 360 111 418 981 409 573 435 314
Aun con ello quedémonos con el dato corres- las cuales 15,7 % (14 184) corresponden
pondiente al año 2019: 418 961 casos, eso a condena efectiva (prisión).
significa que al menos existen 418 961 per-
sonas procesadas (conclusión que pudiera En otras palabras, del total de sentencias
ser hasta absurda en razón a que los delitos condenatorias expedidas en el 2019, la pro-
contra el patrimonio –que son los que mayor ducción de condenados a privativa de liber-
cantidad de internos proveen a los penales– tad equivale al 15,7 % del total de condena-
suelen realizarse en grupos de dos o más per- dos para ese periodo. Es decir que tanto la
sonas, lo mismo en los casos de delitos de prisión preventiva –como medida cautelar–
corrupción y mayor número exigen los deli- cuanto la privativa de libertad –como san-
tos de criminalidad organizada), entonces ción penal– son instrumentos de aplicación
utilicemos ese número mínimo para cotejar reducida respecto de sus correspondientes
el número de preventivos. universos: ciudadanos procesados y ciudada-
nos condenados.
Si el total de procesados lo equiparamos con
los nuevos casos 2019, entonces tenemos El Informe sobre el uso de la prisión preven-
que nuestro universo equivale a 418 961 pro- tiva en las Américas (2013) realiza la eva-
cesados, y de estos 34 879 se encuentra con luación de la excepcionalidad atendiendo
prisión preventiva. Tenemos, por tanto, que como criterio el comparativo de preventivos
ese número equivale al 8,3 % del universo, vs. sentenciados, reconociéndose que en el
con lo que sí podemos decir que del universo año 2013 los recluidos con prisión preven-
de procesados aquellos que padecen prisión tiva equivalían al 53 % del total de la pobla-
preventiva son un porcentaje que equivale ción penitenciaria; en el 2012 el porcentaje
a lo que debe considerarse “excepción de se había elevado al 58,8 %, precisándose, en
la regla”. Ese número porcentual es posible términos generales, que su uso corresponde
se reduzca aún más si es que tuviéramos la a dos factores: las políticas criminales que
información del número de procesados vs. proponen mayores niveles de encarcela-
número de procesos, o si la data de total de miento como respuesta a los problemas de
procesos asuma el total de acumulados por la seguridad social y ciudadana, y de otro, a
año que aún no cuentan con sentencia. Se las amenazas constantes a la independencia
reducirá, además, cuando podamos diferen- judicial.
ciar qué preventivos corresponden al 2019,
2018, 2017 y 2016, respectivamente (desde En el caso nuestro, como se lee en el párrafo
el conocimiento de que las prisiones preven- 114 del citado informe:
tiva pueden llegar hasta cuatro años). Se ha documentado, por ejemplo, que
Aun en la generalidad del dato numérico, en el Perú la Oficina de Control Interno
el citado boletín nos da otro dato intere- de la Magistratura (OCMA), encabezada
sante que corresponde al específico del año por un miembro de la Corte Suprema,
pasado, dice: se habría dedicado a emitir anuncios
públicos de apertura de procesos disci-
La Gerencia de Servicios Judiciales admi- plinarios, en contra de jueces que no han
nistra la información del Registro Nacio- impuesto la prisión preventiva o que han
nal de Condenas, sobre este particular a concedido liberaciones condicionales.
diciembre del 2019 tenemos que 90 332
personas se encuentran registradas como En el Informe sobre medidas dirigidas a
sentenciados de forma condenatoria, de reducir el uso de la prisión preventiva en las
Américas, sin negar que la prisión es utili- Desde las falencias y los avances, conside-
zada como instrumento de política pública ramos que medir la excepcionalidad de la
para aliviar la crisis de la inseguridad ciu- prisión preventiva comparándola con el total
dadana o que su no uso judicial supone de la población carcelaria es una representa-
afectación de la independencia judicial, ción insuficiente en tanto que atiende a los
reconoce que hay avances en la disminu- números de modo absoluto y respecto de la
ción de su utilización, sin que ello suponga capacidad de albergue de los establecimientos
todavía una reducción numérica respecto de penitenciarios. En todo caso, la pregunta que
los condenados a pena privativa de libertad queda en el aire es: ¿qué porcentaje de una
efectiva. población nacional que se sujeta a un proceso
penal es razonadamente aceptable para que
En el entendimiento de los autores del sea procesada con pérdida de la libertad? Es
informe, 38 569 preventivos para el año necesario también atender otros baremos: la
2015 es un número elevado, y además capacidad estatal de investigación, la capa-
añade que uno de los problemas relevantes cidad de los agentes de controlar a sus ciuda-
es la modificación procesal para la exten- danos, el número de abogados destinados a la
sión de la prisión preventiva en casos de defensa pública, entre otros, son criterios que
corrupción y criminalidad organizada, deben atenderse –de país a país– para explicar
precisando conjuntamente con la Defen- la excepcionalidad de la prisión preventiva.
soría del Pueblo que tales pretensiones no
hacen más que evidenciar los problemas Un tema distinto, pero coincidente con la
en la investigación del Poder Judicial y del problemática de la excepcionalidad de la pri-
Ministerio Público. sión preventiva es la capacidad de albergue
de los penales. ¿Es el hacinamiento carcela-
Agrega otros problemas como el número rio, per se, un baremo para enjuiciar la justi-
insuficiente de defensores públicos y a la cia de las prisiones preventivas?
vez reconoce los esfuerzos jurisdiccionales
por constreñir en vía de interpretación judi- III. La variabilidad de las medi-
cial las condiciones para la aplicación de la das de coerción personal como
medida, en particular hace referencia a las característica
Casaciones Nº 626-2013-Moquegua de 27
de febrero de 2016 y Nº 631-2015-Arequipa Las exigencias convencionales sobre la pri-
de 21 de diciembre de 2015, que señalan que sión preventiva tienen su equivalencia legal
“la inexistencia del arraigo y la gravedad del en nuestro sistema jurídico. Se encuentran
delito constituyen únicamente un elemento recogidas a partir del artículo 268 del Código
para la determinación del peligro de fuga, Procesal Penal (en adelante, CPP), y exigen
y en consecuencia, no generan la aplicación una triple evaluación: i) ¿los hechos atribui-
automática de la prisión preventiva” y que dos se encuentran debidamente afirmados
“la sola condición de extranjero per se no con elementos de convicción suficientes que
configura el peligro de fuga”. Se insiste nue- aseguren el delito pretendido?; b) ¿el delito
vamente en información relacionada con el (o el concurso de estos) y la realización del
hecho de que los órganos disciplinarios pri- mismo posibilita una prognosis de pena
vilegian el uso de la prisión preventiva, y grave, es decir que se proyecte como supe-
han sancionado y sustituido a magistradas y rior a los cuatro años de privativa de liber-
magistrados “que no meten a la cárcel perso- tad?; iii) ¿el acusado ofrece posibilidades
nas que han sido acusadas”, como se lee en reales de obstaculizar la investigación penal
el párrafo 81 del documento. o de apartarse del alcance de la justicia?
Más allá de lo que ya se ha escrito sobre la

materia, lo interesante es que, en un mismo Comentario relevante del autor
proceso, las respuestas a estas preguntas no
siempre son las mismas, y desde esa posibi-
lidad, se reconoce la eventualidad de modi- Desde las falencias y los avances,
ficar la medida de coerción personal, sea en consideramos que medir la excep-
favor del acusado como en su contra. cionalidad de la prisión preventiva
comparándola con el total de la
Es posible que el fiscal solicite la prisión pre- población carcelaria es una repre-
ventiva y le sea denegada, pero un tiempo sentación insuficiente, en tanto
después, con nuevos elementos de convic- que atiende a los números de modo
ción, puede que se asegure la decisión del absoluto y respecto de la capacidad
juez a su favor, y lo mismo para las pretensio- de albergue de los establecimientos
nes ciudadanas: un preso preventivo puede penitenciarios.
solicitar la variación de la medida coerci-
tiva si es que, por la investigación realizada,
la fuerza conminatoria de los elementos de
lugar y bastaría la afectación de uno para
convicción se devalúa o, si los riesgos contra
justificar la variación (Bovino, 1998, p. 153).
la investigación penal se derrumban. En ese
sentido, viene bien lo que señala el profesor Nuestro Tribunal Constitucional en la sen-
Andrés Ibáñez (1997) cuando señala que la tencia de 30 de marzo de 2007, Expediente
prisión preventiva tiene carácter instrumen- Nº 1379-2007-PHC/TC, fundamento 3,
tal y solo tiene legitimidad en la medida en afirma que:
que asegura el normal desarrollo del proceso
y, eventualmente, la aplicación de una pena [El principio de provisionalidad de la
privativa de libertad que pudiera imponerse. medida de coerción personal, la prisión
Así, siendo instrumental es lo menos impor- preventiva y] su permanencia o modi-
tante y como tal se sujeta las exigencias de la ficación, a lo largo del proceso, estará
provisionalidad (p. 15). siempre subordinada a la estabilidad o
cambio de los presupuestos que posibi-
La provisionalidad de la medida de coerción litaron su adopción inicial, por lo que
es la materialización de la regla rebus sic es plenamente posible que, alterado el
stantibus: el mantenimiento de la prisión estado sustancial de los presupuestos fác-
preventiva está supeditado a las circunstan- ticos respecto de los cuales la medida se
cias fácticas que constituyen su presupuesto. adoptó, la misma sea variada.
Solo debe mantenerse la prisión preventiva
mientras permanezca inalterada la situación Y añade que siempre, cualquiera fuera la
que dio lugar a su adopción, de tal modo que decisión, se requiere de una decisión judicial
si hay variación de los presupuestos, o de ser motivada.
el caso, que una nueva información desvir-
túa aquellos, entonces “es obligatorio que IV. El cese de la prisión preventiva
se disponga su cese inmediato o, en su caso,
que se la sustituya por otra medida cautelar La institución procesal del cese de la prisión
personal menos estricta” (Del Río Labarthe, preventiva puede definirse como la facul-
2008, p. 105). La legitimidad de la prisión tad procesal del investigado –también del
preventiva, por tanto, se ampara en la per- Ministerio Público– para solicitar la modi-
manencia de los presupuestos que le dieron ficación de la prisión preventiva, en razón a
la característica de su mutabilidad, siempre elemento de convicción pero se califica en
que se cumplan las exigencias normativas. atención a un “mejor estudio de lo actuado”.
La cesación de la medida coercitiva exige En este caso sostiene que tal posibilidad no
la actuación de nuevas elementos de contiene asidero en tanto que el juez de investi-
vicción que hagan decaer los presupuestos gación preparatoria al tiempo de evaluar la
que justificaron la decisión. En la evaluación prisión preventiva ya ha efectuado control
de las nuevas condiciones de la prisión pre- de calidad sobre la calificación jurídica de
ventiva, el artículo 283 del CPP sostiene la los hechos. Niega que la “nueva califica-
necesidad de atender tres circunstancias par- ción por sí misma sea un nuevo elemento de
ticulares: las características personales del convicción”.
imputado, el tiempo realizado de la prisión
preventiva y el estado del proceso. Contra esa posición, la Corte Suprema ha
expedido una nueva jurisprudencia, la Casa-
El requisito fundamental recae en la com- ción Nº 1221-2016-San Martín, en la que
prensión y significado de los “nuevos ele- reconoce que efectivamente una nueva cali-
mentos de convicción”, y en ese afán la Corte ficación no es identificable con el concepto
Suprema en la Casación N° 391-2011-Piura de nuevo elemento de convicción, empero
ha referido que la nueva actuación investi- la petición de cese posibilita un debate “res-
gatoria exigida ha de ser lograda en la legiti- pecto de los fundamentos que el juez empleó
midad de la investigación penal, de la que se para su declaración” (de la prisión preven-
valora su intensidad y fuerza suficiente que tiva) y, por tanto, debe entenderse que cuando
asegure la modificación del estado procesal se habla de nuevos elementos de convic-
del acusado. Dice el supremo tribunal penal ción se hace referencia a “fundamentos que
que los nuevos elementos de convicción superen los tres presupuestos previstos en
“demuestren que no concurren los motivos el artículo doscientos sesenta y ocho que el
que determinaron su imposición”. juzgado de investigación inicialmente valoró
para la imposición del mandato de prisión
Si bien Vásquez Rodríguez (2016) sostiene, preventiva”. En el fundamento 4.11 dice:
al tiempo en que hace comentarios sobre
dicha decisión, que es fundamental y de Si la nueva calificación jurídica hubiera
consideración sine qua non la existencia de sido por un delito con una pena menor a
“nuevos elementos de convicción”. Desde 4 años de pena de privación de libertad,
su perspectiva afirma que no es admisible la automáticamente operaría la facultad de
posibilidad de modificar la prisión preventiva realizar una reforma, aun de oficio, con-
desde la recalificación jurídica de los hechos forme a la facultad establecida en el inciso
en tanto esta no se justifique en nuevos actos dos del artículo doscientos cincuenta y
de investigación. En todo caso, distingue dos cinco del Código Procesal Penal.
posibilidades: la primera, indica, es ofrecer En otras palabras, la Sala Penal Permanente
reconocimiento a que el fiscal por los nuevos de la Corte Suprema, sin decirlo, confirma la
elementos de convicción efectúa una nueva tesis de que la calificación jurídica en etapa
calificación jurídica; empero concluye que de investigación procesal es un postulado en
no corresponde evaluar el nuevo tipo penal formación, que se afianza en la medida que
como elemento del cese, sino más bien el se acerca a la etapa de la acusación.
elemento de convicción que posibilitó la
modificación del delito. La segunda posibili- La incidencia de la calificación jurídica de
dad, afirma, es la de una nueva calificación a los hechos en la posibilidad de modificar la
partir de un asunto de puro derecho. No hay prisión preventiva es del tal trascendencia
que si fuera el caso de que la investigación El estado de emergencia introduce en la dis-

penal se amplía a nuevos delitos, y si por cusión el tema del COVID-19 como un factor
estos no se ha requerido prisión preventiva de importancia para asegurar la modifica-
una vez que se desautoriza aquel que la posi- ción de la prisión preventiva. El reconocido
bilitó, entonces corresponde cesar la prisión hacinamiento de los establecimientos peni-
preventiva. Es el caso recogido por la Sala tenciarios y el riesgo de contagio masivo al
Penal Especial, Apelación Nº 03-2015 “28”, interior de los penales incentivan a una serie
resolución de 21 de marzo de 2016, en la que de actuaciones desde los distintos poderes del
se precisa que: Estado con el afán de disminuir la población
carcelaria. La dación del Decreto Legisla-
El mandato de prisión preventiva del cinco tivo N° 1459 el pasado 14 de abril resume
de mayo de dos mil quince, se dictó solo su motivación “para efectos de coadyuvar
por el hecho táctico consistente en el uso en la prevención del riesgo de contagio del
de pasajes aéreos, y las llamadas telefóni- COVID-19 y, a su vez, optimizar la atención
cas efectuadas con Rodolfo Orellana, no a las condiciones de sobrepoblación, es nece-
figurando en dicha resolución los presun- sario potenciar la aplicación de medidas de
tos nuevos hechos incorporados en la Dis- egreso penitenciario” como se puede leer en
posición Fiscal N° 10, respecto de los cua- la parte justificatoria de la misma ley; empero
les no se ha pedido ningún requerimiento su direccionalidad se reconduce hacia la
de prisión preventiva. En consecuencia, población de sentenciados y, lo mismo se
si el hecho principal ha sido declarado puede decir del Decreto Supremo Nº 004-
atípico, en primera (Juzgado de Investi- 2020-JUS que, en el orden de excepción per-
gación Preparatoria) y segunda instancia mitido por la pandemia, dispone nuevos y
(Sala de Apelaciones), entonces se da el especiales supuestos para la aplicación de la
supuesto previsto en el artículo doscientos institución presidencial del indulto.
ochenta y tres, numeral tres del Código
Procesal Penal que señala: “la cesación Lo interesante es que ambas leyes se sus-
de la medida procederá cuando nuevos tentan en lo que en doctrina se ha venido a
elementos de convicción demuestren que denominar: “razones de tipo humanitario”,
no concurren los motivos que determina- que recientemente se han plasmado en el
ron su imposición y resulte necesario sus- Decreto Legislativo N° 1513 para favore-
tituirla por la medida de comparecencia cer, ahora, a la población penitenciaria de
(…)”, por cuanto la resolución que declaró presos con prisión preventiva. Dice en su
fundada la excepción de improcedencia de parte justificatoria que se trata de reconocer
acción constituye un nuevo elemento de legislativamente “medidas, procedimientos
convicción para este colegiado que debi- y/o mecanismos excepcionales para impactar
lita la imputación fiscal. de manera directa e inmediata en la sobre-
población que afecta al Sistema Nacional
Desde la eventualidad jurisprudencial de Penitenciario”, detallando que los centros de
reconocer en la posibilidad de una nueva reclusión del país “han sido superados en su
calificación jurídica el sustento de la modifi- capacidad de albergue, así como por la falta
cación del cese de la prisión preventiva viene de los medios necesarios (como recursos
bien preguntarse respecto a un hecho notorio humanos, logísticos, presupuesto y servicios
y/o evidencia sobreviniente: ¿un hecho de la penitenciarios para el tratamiento, salud y
realidad puede atenderse como elemento de seguridad penitenciaria), a todo esto se suma
convicción novedoso para cesar la prisión la declaración de emergencia sanitaria por el
preventiva? virus COVID-19”.
de la pena) y para los beneficios penitencia-
Comentario relevante del autor rios. En el caso del Derecho Penal juvenil se
aplican similares medidas.
La ausencia de una decisión judi- V. El cese de la prisión preventiva
cial que reconozca la culpabilidad desde la diferencia delictiva según
de una persona obliga a que esta la lesividad del hecho
sea tratada como inocente, y por
tanto, en el tiempo que demora En el procedimiento ordinario y original
el juicio, las medidas de coerción del CPP se reconoce que el cese de la pri-
que puedan aplicársele deben ser sión preventiva exige un nuevo elemento
las menos lesivas posibles, en tanto de convicción que asegure la modificación
que la presunción de inocencia así –favorable al imputado– de los presupuestos
lo exige; no obstante, esta no tiene que justificaron la prisión preventiva. No se
carácter absoluto como lo ha reco- impone ninguna otra exigencia. La atención
nocido el Tribunal Constitucional a las características personales del acusado,
y la Corte Suprema de Justicia. el tiempo de reclusión preventiva y el estado
procesal de la causa –que se mencionan en el
inciso 3 del artículo 283 del CPP– aparecen
La justificación de las razones humanitarias como criterios de evaluación propuestos al
como elemento de evaluación de la modifi- juez para el juicio que se realiza sobre la peti-
cación de la prisión preventiva, dice Urquizo ción formulada de variación de la medida.
Olaechea (2020) se eleva como una realidad
El Decreto Legislativo N° 1513 parte de la
fáctica que si bien no encaja en los presu-
misma premisa: todos los reclusos con pri-
puestos de la ley, sí que posibilita modifica-
sión preventiva tienen derecho al cese de la
ciones en la medida de coerción personal en
prisión preventiva; empero, afirma que en
tanto situación extraordinaria y de emergen-
algunos casos dicha variación se realiza bajo
cia exigen que se le ofrezca una mirada desde
la égida del principio de oficiosidad, es decir,
los valores del Derecho y de la Constitución:
por procuración procesal del juez, mientras
Una regla elemental de convivencia es que en los restantes casos, necesariamente
el mantenimiento de la salud y la vida, y la petición debe ser efectuada por el preso
(…) ya en el ordenamiento procesal civil preventivo interesado. La diferencia viene
se ha consignado que “[e]n caso de vacío dada por el catálogo de delitos considerados
o de defecto en las disposiciones de este –desde nuestra perspectiva– como de muy
Código, se deberá recurrir a los princi- grave lesividad.
pios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondien- Tal como hemos expresado en otro artículo
tes, en atención a las circunstancias del (2020), la diferencia de delitos en razón de la
caso” (artículo III del Título Preliminar lesividad al bien jurídico en nuestro sistema
del Código Procesal Civil). penal carece de ordenación. El Código de
Ejecución Penal hace catálogo de delitos de
Y desde ese presunto vacío, el Decreto Legis- gravedad para el procedimiento de benefi-
lativo Nº 1513 anota nuevas reglas aplica- cios penitenciarios, la norma que regula la
bles al cese de la prisión preventiva para conversión de la pena en ejecución de sen-
convertir la pena efectiva en suspensión de tencia expone otro, y esta nueva ley hace dos
ejecución de la pena (remisión condicional catálogos adicionales: uno para el cese de
la prisión preventiva y otro para la remisión necesidad de la distinción de procedimien-

condicional de la pena. tos? Como bien se sabe, la ausencia de una
decisión judicial que reconozca la culpabi-
Es claro que la mayoría de delitos que se lidad de una persona obliga a que esta sea
encuentran en uno también está en los tratada como inocente y, por tanto, en el
demás, pero –definitivamente– habrá alguno tiempo que demora el juicio, las medidas de
que queda excluido u otro que queda añadido coerción que puedan aplicársele deben ser
sin mayor explicación. El Decreto Legisla- las menos lesivas posibles, en tanto que la
tivo Nº 1513 es un buen ejemplo, el delito de presunción de inocencia así lo exige; no obs-
omisión a la asistencia familiar se considera tante, esta no tiene carácter absoluto como
de tal gravedad que impide la aplicación de lo ha reconocido el Tribunal Constitucional
la remisión condicional de la pena (si acaso y la Corte Suprema de Justicia. El primero
hubiera algún condenado por este delito a en la sentencia dictada en el Expediente
ocho años de privativa de libertad). N° 10107-2005-PHC/TC, decisión del 18 de
enero de 2010; mientras que la segunda lo
Sin perjuicio de las citadas relaciones o
indica en el R.N. N° 42-2008-Apurímac.
catálogos de tipos penales que nos permiten
identificar nombre por nombre cuáles delitos La afectación del derecho a la presunción
son más graves que otros, el CPP nos ofrece de inocencia derivado de la existencia de un
criterios para distinguir los delitos graves proceso penal expone al ciudadano ante una
de aquellos que no lo son. El artículo 268, nueva condición jurídica. Sin perder la cali-
literal b) nos permite colegir que aquellos dad de inocente se reconoce la condición de
que tienen penas por encima de los cuatro sospechoso, hecho que el mismo Tribunal
años deben ser considerados como graves, Constitucional sostiene en la sentencia del
respecto de aquellos otros que, sin alcanzar Expediente Nº 618-2005 TC/HC, en la que
dichas penas, se denominan leves o de escasa se afirma que dicha condición se define con
lesividad. la expedición de una sentencia.
El artículo 2, inciso 1, literal a) reconoce que Si a lo dicho sumamos que el estado de
el principio de oportunidad se aplica en aque- sospecha admite niveles como se anota en
llos delitos dolosos o culposos cuya pena no el fundamento 24 de la Sentencia Plena-
sea mayor de cuatro años. No obstante, dicha ria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, entonces
diferenciación deriva de un dato objetivo: el aquellos que padecen de prisión preventiva
número de años imponible como pena. No es son pasibles de ser calificados de “sospecho-
menos cierto que la gravedad de los delitos sos graves” de la comisión del delito del que
también puede definirse a partir de la percep- se les acusa.
ción ciudadana. El juez, por ejemplo, debe
realizar una valoración allí donde la norma La pregunta que sobreviene respecto del
señala “aquellos delitos que no afecten gra- calificativo de “sospechoso grave” es la
vemente el interés público”, cuestión que es siguiente: ¿es posible endilgarle una diferen-
mutable, como lo es la opinión pública. ciación adicional derivada de la existencia
del catálogo reconocido en el Decreto Legis-
El asunto que se colige de la diferenciación lativo Nº 1513? Pareciera que sí. Los proce-
de procedimientos del cese excepcional para sados que se encuentran privados de libertad
el deshacinamiento penitenciario incide acusados de los delitos del artículo 2, inciso 1,
directamente en el contenido de la presun- num. 1) tiene un nivel de gravedad de sos-
ción de inocencia del procesado. ¿Cuál es la pecha mayor que aquellos otros que han
cometido cualquier otro delito. Dos son las acusados no serían presos preventivos. Por lo
razones: i) el artículo 3.1 establece que aque- menos no guarda relación con la nomencla-
llos acusados de delitos distintos al catálogo tura del CPP.
de delitos muy graves se ven favorecidos por
un procedimiento realizado de oficio por el VI. Exigencias jurisdiccionales
juez; y, ii) aun cuando se reconozca que los
acusados de delitos muy graves pueden pedir El Decreto Legislativo N° 1513 no deroga
el cese de la prisión (artículo 3.3) los medios la regulación general del cese de la prisión
de convicción que se requieran para modifi- preventiva que se recoge en el artículo 283
car su estado procesal no se encuentran den- del Código Procesal Penal, sino que expone
tro de las obligaciones de información que un procedimiento excepcional para aquellos
deba entregar el INPE al Poder Judicial. que padecen prisión preventiva por delitos
El artículo 16 dice que el director del penal graves. Aquellos otros que sufren la misma
entrega “la lista nominal de internas e internos medida de coerción personal por delitos muy
procesados y sentenciados que cumplan con graves deberán seguir el procedimiento de la
las condiciones que se requieren para acce- regulación general, con algunas precisiones
der a las medidas establecidas por la norma”. que se recogen en la novedosa legislación.
Da un detalle más, la lista es para “dar inicio
al procedimiento especial en la vía judicial”. El artículo 2 del citado decreto legislativo pare-
Dígase de otro modo, la norma está dirigida ciera reconocer una forma de cese automático
a regular el procedimiento excepcional del de la prisión preventiva siempre que se cum-
cese de la prisión preventiva de oficio, mien- plan dos condiciones: i) que la acusación verse
tras los restantes preventivos deberán ofrecer sobre delitos graves; y, ii) que no tenga otra
los elementos de convicción que consideren prisión preventiva por delito muy grave o sufra
siempre que puedan obtenerlos. pena privativa de libertad efectiva; empero, a
línea seguida dice que deberán atenderse los
Así, solo con la intención de conciliar los dis- criterios de evaluación del CPP: condiciones
tintos y disparejos detalles normativos rela- personales del imputado, el tiempo de la pri-
cionados con la gravedad del delito, tendría- sión preventiva y el estado procesal de la causa
mos que decir, en primer término, que todas y, además los nuevos criterios que se anotan en
las personas que se encuentran privadas de el marco legislativo aprobado:
libertad por medida cautelar son sospecho-
sas de la realización de delitos graves con- a. El procesado cuente con un plazo de
forme al literal b) del artículo 268 del CPP; prisión preventiva ampliada una o más
empero sí, el delito se encuentra en alguno veces, sin fecha programada y notificada
de los catálogos reseñados (cese de la prisión para el inicio de juicio oral.
preventiva, remisión de la pena, beneficios b. El procesado se encuentre dentro de los
penitenciarios), entonces, la intensidad de grupos de riesgo al COVID-19, según las
esa sospecha aumenta y nos encontramos de disposiciones del Ministerio de Salud,
delitos muy graves. En segundo lugar, sin incluyendo madres internas con hijos.
perjuicio de y, contradictoriamente al texto
de la norma procesal penal, la ley especial c. El riesgo a la vida y la afectación a la salud
dice en más de una oportunidad: cesación de los internos procesados y el riesgo de
de la prisión preventiva por mínima lesivi- contagio y propagación al COVID-19 al
dad. Consideramos que si efectivamente se interior del establecimiento penitenciario
tratara de delitos de “mínima lesividad”, los donde se encuentre recluido.
d. Las medidas limitativas a la libertad de se precise de cada imputado si es paciente de

tránsito dictadas en el estado de emer- alguna enfermedad crónica que “aumente el
gencia nacional y estado de emergencia riesgo de infección por COVID-19” o que lo
sanitaria que disponen el aislamiento pongan en condición de persona “vulnerable
social obligatorio, inmovilización social al contagio del COVID-19” como reza el
obligatoria, cierre de fronteras. Decreto Supremo N° 004-2020-JUS y, en el
caso de las procesadas, si tiene hijos menores
Las reglas de interpretación primera y de edad o si se encuentra en estado de gesta-
segunda encuadran dentro de la evaluación ción que la exponga como posible persona
de la temporalidad de la prisión preven- vulnerable.
tiva y de las condiciones personales del
acusado ya señaladas en la norma gene- Es de reseñar que en este procedimiento
ral, mientras que la tercera y cuarta son especial de cese de prisión preventiva se
cuestiones de hecho, de evidente realidad efectúa en audiencia virtual y con la partici-
que son parte del contexto justificatorio pación única del fiscal, a quien previamente
de la norma de excepción y, como tal –aun se le ha alcanzado la lista de candidatos a la
cuando se hubieren omitido– deben aten- libertad por cese de la prisión preventiva. Si
derse en razón a que el estado de emer- ocurriera que se opone o considera que debe
gencia motivado por el COVID-19 es la desestimarse la libertad de alguno, corres-
razón fundamental de este nuevo proce- ponde que identifique quién es, por qué
dimiento. Corresponde que el juez haga razón no cumple con el supuesto de la pena y
evaluación de dichas condiciones en cada cumpla con “adjuntar la documentación” que
caso concreto. sustente su pedido.
Así, no solo se trata del cumplimiento de Corresponde luego que el órgano jurisdic-
los requisitos recogidos en la primera parte cional expida una resolución colectiva que
del artículo 2, sino que además se exige contenga la decisión, además la resolución
evaluación del juez para que sea este quien colectiva de cesación de la prisión preven-
defina si concede o no la libertad a partir de tiva y su variación por comparecencia con
los nuevos elementos de convicción que se restricciones, debe contener:
ofrecen y evalúan a la luz de las disposicio-
nes de valoración anotadas. Lo interesante a. Los nombres completos e identidad de
es que en el procedimiento excepcional es cada uno de los favorecidos.
el Estado el que desde la actuación de la b. El juzgado penal y expediente en el que
administración INPE ofrece la base de datos se dictó la medida de coerción personal
que contiene la información de los proce- sujeta a variación.
sados que padecen prisión por delito grave
y si tiene o no otras medidas de coerción c. Las reglas de conducta para cada uno de
o penas privativas de libertad a las que se los procesados, incluyendo el tiempo de
sujeta conjuntamente. duración de dichas obligaciones.
Adicionalmente, por imperio del artículo d. La advertencia de revocación de la

16 se debe precisar los datos relacionados medida en caso de incumplimiento de
al juzgado y el expediente en que aparece las reglas de conducta y, el mandato de
las medidas de coerción o sanciones y, aun excarcelación, que deberá notificarse al
cuando no se detalla, se hace necesario que INPE.
El otro procedimiento –del que se dice poco– procesal general, diferenciándose de la
es el que corresponde a los acusados por ausencia de oficiosidad del tratamiento, nos
delitos muy graves que se ubican en el catá- remite a una diferencia que le lanza una señal
logo del artículo 2.1 del Decreto Legislativo al juez. Estas personas son más sospecho-
Nº 1513: estos se sujetan a las mismas reglas sas de culpabilidad que aquellas otras que se
antes mencionadas, con la extraña diferencia regulan por las reglas especiales; por tanto,
de que en este caso el procedimiento se efec- aun cuando reconozca que se debe aplicar
túa a instancia de parte interesada: el propio los mismos criterios, en realidad el asunto
imputado y, además, el elemento de convic- se diferenciará en la interpretación del juez.
ción que posibilita la modificación debe ser Es aquí donde la pregunta de si la prisión
ofrecido por quien peticiona. preventiva es una medida cautelar o una pena
anticipada recobra fuerza. Si la Corte Inte-
Así, si nos encontramos frente a una persona ramericana de Derechos Humanos, en rei-
que presenta factores de riesgo por la edad terada jurisprudencia de la que anotamos el
(que sea de sesenta años a más)1 y la pre- caso López Álvarez vs. Honduras, párrafos
sencia de comorbilidades, identificándose 68 y 69, ha dicho con meridiana claridad “la
entre estas hipertensión arterial, enferme- prisión preventiva no puede sustentarse, per
dades cardiovasculares, diabetes, obesidad, se, ni en las condiciones personales del autor
asma, enfermedad pulmonar crónica, insu- ni en la gravedad del delito”, entonces cómo
ficiencia renal crónica, enfermedad o trata- es que el legislador hace una diferencia de
miento inmunodepresor comorbilidades o trato procedimental en atención a la gravedad
que por su edad, al que se le acusa de delito delictiva si supuestamente lo que se evalúa
muy grave, le corresponde a este tramitar su es el nivel de sospecha del procesado. Es en
propio informe médico para que en audien- estos momentos en que se vienen abajo los
cia virtual –ahora para un único solicitante– principios que inspiran el modelo procesal
se defina su situación. El asunto es que si acusatorio, riesgo que ya había sido adver-
desde el 8 de abril pasado que se ha dispuesto tido por De la Jara, Chávez-Tafur, Ravelo,
–desde la autoridad administrativa INPE– no Grández, Del Valle y Sánchez (2013).
recibir ni permitir el ingreso de más perso-
nas privadas de su libertad al sistema peni- En este punto, la crítica debe ser reforzada.
tenciario nacional mientras dure el estado No se puede introducir el procedimiento
de emergencia o de cualquiera otra (incluye genérico del cese de la prisión preventiva
abogados y familiares), ¿cómo conseguirá el para delitos muy graves de forma tan desor-
nuevo elemento de convicción que posibilite denada con el solo ánimo de evitar la incons-
su libertad? titucionalidad de la norma, en tanto, de fun-
damento es que la sospecha que se evalúa
Esta distinción de procedimiento, en el que en la medida de coerción no se relaciona, en
este último se regula de modo genérico o en principio, con las condiciones personales del
todo caso solo para decir que se le aplican autor ni con la pena del legislador anotada
las mismas reglas especiales y además de para el delito, sino más bien con la realiza-
aquellas que están contenidas en la norma ción del hecho y la vinculación autoral del
1 Corresponde precisar que la R.M. N° 239-2020-MINSA, cuando define grupos de riesgos se hace referencia a dos
grupos distintos: los que presentan condiciones de riesgos por la edad y los que presentan esas mismas condicio-
nes por comorbilidad.
acusado con el mismo. Es cuando las expre- abreviar el asunto con lo que la Comisión
siones del juez García Ramírez cogen carne: Interamericana de Derechos Humanos sos-
“la prisión preventiva, que suele ser, en rigor, tiene respecto del hacinamiento de las cárce-
un encarcelamiento represivo, adelanto de les en América Latina: el problema supone,
la pena, expediente del control social que además de la menguada infraestructura, polí-
va mucho más allá del enjuiciamiento en el ticas penitenciarias deficientes que hacen de
que se dispone y aplica” (Voto concurrente la privación de libertad la solución de los
a la sentencia de la Corte Interamericana de problemas de la delincuencia, el uso exce-
Derechos Humanos en el caso Bayarri vs. sivo de la prisión preventiva y de la privativa
Argentina, 2008, p. 2). de libertad por parte de los jueces, la lentitud
del sistema penal, entre otras.
VII. La desventura carcelaria: el estado
de cosas inconstitucional El asunto es identificar, para el caso especí-
fico de esta norma –el Decreto Legislativo
Nº 1513– a cuál de las varias causales del
El hacinamiento de los penales en el país
hacinamiento se pretende atacar. Si la idea es
es una realidad evidente. De la página elec-
solo menguar hacinamiento por el solo temor
trónica del Instituto Nacional Penitencia-
de evitar las muertes que pueda sufrirse por
rio se tiene que al mes de febrero 2020, la
el COVID-19, entonces no atacamos ninguna
población total penitenciaria alcanza 96 870
de las causas precisadas líneas arriba, por lo
internos entre procesados y sentenciados, y
que una vez superada la pandemia el pro-
se reconoce que la capacidad de albergue
blema volverá a saltar. Se trata de un asunto
de la infraestructura nacional solo permitiría
de sentido común del que la Defensoría del
una atención adecuada para 40 137 personas.
Pueblo ya daba cuenta en un informe del año
Del contraste advertimos que la población
2018, que a la letra anota: “Las evidencias
excedente equivale al 141 %. Si miramos
demuestran con absoluta claridad que no es
fríamente el tema, la solución sería construir
posible combatir el hacinamiento mediante
un poco más del número total de penales que
la construcción de más unidades de albergue
en la actualidad se distribuye a lo largo del
(cárceles)” (pp. 22-23)2.
país. La solución es irreal. El Estado no está
en la capacidad de hacer una inversión de esa En ese sentido, en la reciente sentencia del
envergadura. Tribunal Constitucional relacionada con el
hacinamiento penitenciario se precisa que:
El Tribunal Constitucional tiene clara la
situación y afirma que la solución es inte- Resulta insuficiente, a la luz de las exi-
rinstitucional. No se trata solo de construir gencias dimanantes del principio-derecho
establecimientos penitenciarios, sino de ela- de dignidad humana, considerar como
borar una política penitenciaria que esté más hacinamiento únicamente a la sobrepo-
allá del populismo punitivo. Sin ánimo de blación de un establecimiento penitencia-
mermar la importancia del tema, podríamos rio, sobre la base de la relación existente
2 Sobre el particular, y también lo dice el Tribunal Constitucional (Estado de cosas inconstitucional penitenciario,
2020), párrafo 66, importa establecimientos penitenciarios que aseguren el cumplimiento de estándares mínimos
de calidad que garantice los servicios básicos a que tienen derecho los internos. La Comisión Episcopal de Acción
Social (2015) señala que las construcciones penitenciarias prefieren asegurar la seguridad intramuros (para evitar
fugas) que los derechos humanos de quienes las habitan (p. 23).
entre la cantidad de personas recluidas lo leen, sino porque –y fundamentalmente–
intramuros en dicho establecimiento y la lo han visto cada vez que corresponde rea-
capacidad oficial o la determinación del lizar audiencias desde los penales, empero
número de personas que este puede alojar continúan aportando nuevos encarcelados,
cuando fue diseñado. por el solo hecho de que luego de conocida
su decisión el problema ya no es del Poder
Y siguiendo las denominadas Reglas Nel- Judicial, sino que le corresponde al Poder
son Mandela, añade que es conveniente que Ejecutivo, que ejecuta esta parte de la deci-
las administraciones penitenciarias atiendan sión. De hecho, más de una sentencia reza:
las necesidades individuales de los reclusos, “medida (de coerción personal) que deberá
sin ninguna discriminación, y en particular cumplirse en el establecimiento penal que
ofrezcan mayor protección a las categorías la autoridad penitenciaria designe”. ¿Puede
más vulnerables en el contexto penitenciario, obligársele al juez a prácticas menos lesivas
lo que presentan necesidades especiales, y respecto de los encarcelados preventivos?
dichas medidas no se considerarán discrimi-
natorias. Desde otra perspectiva, la socioló- Nuestra propuesta es simple y requiere la dis-
gica, entendidos en la realidad penitenciaria criminación de la información por distritos
del país afirman que el padecimiento de la judiciales a partir de la producción judicial
prisión de por sí genera exclusiones que van de prisiones preventivas y de la capacidad
más allá de luego de alcanzada la libertad de albergue de los penales que de ordinario
(CEAS, 2015, p. 10). atienden a esos distritos judiciales. El Poder
Judicial debe exponer el número de personas
Entonces, si tenemos identificado el pro- que se sujetan a las decisiones de cada uno de
blema del hacinamiento penitenciario tene- sus jueces y cuántas de estas ha definido que
mos ya una legislación procesal –renovada la persona debe padecer en prisión. La suma
con las últimas modificaciones–, e incluso de preventivos por año por distrito judicial
una práctica jurisprudencial consolidada. es la información que se pone en un lado de
¿Qué corresponde hacer desde el Poder la balanza, mientras que en el otro platillo
Judicial? 3 Si tenemos un contenedor de corresponde atender el número de personas
agua al que se le ha llenado de líquido hasta que el penal (o penales) involucrados están
algunos milímetros antes de llegar al borde en capacidad de atender por año. Desde la
superior, ¿tiene sentido continuar vaciándole resolución de esa ecuación será posible que
agua? Es evidente que no tiene ninguno. se asigne cada año el número de prisiones
preventivas aceptables.
Los jueces penales del país, desde cada uno
de sus respectivos distritos judiciales, cono- La discriminación de prisiones preventivas
cen que los establecimientos penitenciarios por cada juez es una variable que permi-
de sus tocantes circunscripciones territoria- tirá descubrir los extremos: qué jueces son
les se encuentran hacinados no solo porque hipergarantistas, cuáles son eficientistas
3 Debe tenerse en cuenta que el contenido del Decreto Legislativo N° 1513 responde a propuestas legislativas
surgida desde el Poder Judicial que fueron signadas con los N°s 5149-2020-PJ y 5150-2020-PJ, presentadas el
pasado 8 de mayo de 2020 ante el Congreso de la República, aunque deberá precisarse que aun cuando se distingue
entre delitos graves y muy graves, el procedimiento que se proponía estaba más allá de la diferencia de la lesividad
delictiva. En el caso de los primeros se atendía al cumplimiento de determinadas porciones del tiempo de la prisión
preventiva inicialmente fijado, mientras que en el segundo caso se ponía atención a las condiciones personales del
acusado con relación al COVID-19 (Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2020).
(carceleros) y quiénes se ubican en el punto

medio; pero más allá de la cualificación, per- Comentario relevante del autor
mitirá identificar quiénes contribuyen –con
más o menos número de preventivos– a las
cárceles y posibilitará controlar el sentido de El asunto es identificar, para el
las interpretaciones de la ley a través de la caso específico de esta norma –el
asignación de números específicos de “pro- Decreto Legislativo Nº 1513–, a
ducción de preventivos”. cuál de las varias causales del haci-
namiento se pretende atacar. Si la
Imaginemos que tenemos la posibilidad de idea es solo menguar el hacina-
que dentro del periodo de un año se produz- miento por el solo temor de evitar
can 100 prisiones preventivas y si tenemos las muertes que pueda sufrirse por
cuatro jueces, entonces correspondería mate- el COVID-19, entonces no ataca-
máticamente que cada uno tenga asignado mos ninguna de las causas precisa-
25 decisiones pro prisión preventiva; empero das líneas arriba.
si el juez uno presenta en su récord histórico
un promedio 30; el dos, 80; el tres 42; el 4,
75, entonces parecerá que dicha designación
corresponde se haga de modo proporcional y el Poder Judicial se han dispuesto normas
a los récords históricos de cada uno, con la relacionadas a enfrentar el hacinamiento
aplicación de algún algoritmo que permita, de los penales, también reconoce que esas
en el trascurso del tiempo, equiparar las pro- medidas legislativas son insuficientes, por
ducciones de cada uno al promedio matemá- lo que es preciso el compromiso de las ins-
tico. Esta es una forma, además, de asegurar tituciones del Estado, incluyendo la partici-
la uniformidad de criterios e interpretaciones pación de la sociedad. Solo por mencionar
de la ley. un ejemplo, la reelaboración del Plan Nacio-
nal de la Política Penitenciaria 2021-2025
Una tercera variable de atención es la ubica- tiene que suponer no solo la participación
ción y la subespecialidad penal de los jueces. de representantes institucionales judiciales,
No es lo mismo ser juez de capital de depar- sino que debe involucrarse a los jueces que
tamento a que serlo de una provincia en la la tarea de su aplicación.
que se hace turno permanente. Tampoco es lo
mismo ser juez penal de juzgado de investi- VIII. Conclusiones
gación preparatoria que conoce –en la mayo-
ría de casos– procesos de omisión familiar El estado de emergencia derivado del
a que atender un despacho de criminalidad COVID-19 ha resaltado con énfasis nuestra
organizada. Estas condiciones obligan a que evidente realidad penitenciaria: el hacina-
sean atendidas para que la posibilidad de miento de las cárceles del país, convirtién-
prisiones preventivas asignadas a cada juz- dose estas en caldo de cultivo para la propa-
gado responda a la realidad de los procesos gación de la enfermedad, poniendo en riesgo
que atiende y la circunscripción en la que se la vida de los internos de los penales.
ubica.
Los datos del INPE nos indican que el haci-
El Tribunal Constitucional en la citada sen- namiento expone una sobrepoblación del
tencia en la que declara el estado de cosas 141 %. Del total de internos se precisa que el
inconstitucional del sistema penitenciario, 36,5 % (34 879) corresponde a personas que
precisa que si bien desde el Poder Ejecutivo padecen prisión preventiva, mientras que el
63,5 % (60 669) son personas sentenciadas. escasa lesividad que ni siquiera posibilitan
De la comparativa de ambos porcentajes se peticionar prisión preventiva. En esa distin-
concluye que la prisión preventiva no es una ción se hace diferencias de tratamiento que
medida de coerción personal, sino que apa- dan lugar a un procedimiento de oficio, en
rece como la regla dentro del proceso penal: la que se hace innecesaria la presencia del
se utiliza como mecanismo de investigación, abogado defensor, con elementos de convic-
antes que como resultado de esta. ción aportados por el propio Estado y, de otro
lado, a un procedimiento de parte, en el que
No obstante, es necesario precisar que la corresponde al propio imputado ofrecer los
excepcionalidad de la prisión preventiva nuevos elementos de convicción que permi-
tendría que calcularse desde la totalidad de tan modificar su estado procesal. Esas dife-
personas que padecen un proceso penal, rencias no parecen atender siquiera las con-
para que desde el universo de procesados diciones personales que puedan identificarse
con comparecencia simple, comparecencia como factores de riesgo frente al COVID-19,
con restricciones, presos preventivos y otras sino que se limitan a evaluar la gravedad
formas de sujetarse al proceso penal, pueda del delito y, desde esa calificación plasmar
verificarse si efectivamente es un porcentaje las percepciones ciudadanas al momento de
tan alto que justifique anunciar que la excep- establecer si una prisión preventiva debe ser
cionalidad de la prisión preventiva es letra modificada.
muerta en el país. Sin perjuicio, no puede
negarse que el número de preventivos contri- El asunto del hacinamiento penitenciario, si
buye al hacinamiento penitenciario. bien ha sido resaltado por el estado de emer-
gencia sanitaria, no es menos cierto que si
De la combinación hacinamiento peniten- no es atendida interdisciplinariamente, desde
ciario-estado de emergencia, en el trascurso todas las instituciones políticas, administra-
de las semanas, se han dictado normas –de tivas y jurisdiccionales, una vez superada la
naturaleza legal y otras con rango administra- crisis podría volver a esconderse en el olvido.
tivo– para facilitar el ciclo de excarcelaciones El Tribunal Constitucional, en una reciente
que permitan menguar el hacinamiento pero decisión reconoce que la solución no va a ser
también el riesgo de contagios. Una de estas salvada con el solo hecho de construir más
normas es el Decreto Legislativo N° 1513, penales y exige políticas penitenciarias que
con el que se ofrece oportunidad para que se alejen del populismo punitivo. El Poder
aquellas personas que se sujetan a prisión pre- Judicial debe comprometerse a esa tarea.
ventiva puedan egresar del establecimiento
penal cumpliendo unos determinados requi- En esa necesidad se requiere encontrar
sitos, que se entienden flexibilizados respecto mecanismos en los que los jueces –indivi-
de las exigencias establecidas en el CPP. dualizados desde sus ámbitos geográficos–
comprometan esfuerzos con metas claras e
El asunto crítico es que aun cuando norma- indicadores definidos en la tarea de hacer de la
tivamente el procedimiento dice atender a prisión preventiva una medida de excepción.
delitos de mínima lesividad, todas las per- El asunto no es solo de modificaciones legis-
sonas que padecen prisión preventiva son lativas, es también de números en las deci-
acusadas de delitos graves. En todo caso, siones judiciales. Que el nuevo Plan Nacio-
el (los) catálogo(s) de delitos que se inserta nal de la Política Penitenciaria 2021-2025
evidencia una situación que distingue una que el Tribunal Constitucional exige sea una
agravación en la clasificación, entre delitos buena oportunidad para políticas penitencia-
graves y delitos muy graves, frente a los de rias menos populistas.
Referencias jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Anuario de Derecho Penal, pp. 97-121.
Andrés Ibañez, P. (1997). El juez y la prisión pro- Fernández Sessarego, C. (2005). Derecho a la
visional. En: Barbero Santos, M. (coord.). vida, a la identidad, a la integridad, a la
Prisión provisional, detención preven- libertad y al bienestar. En: Gutiérrez, W. La
tiva y derechos fundamentales. Cuenca: Constitucion comentada. Análisis artículo
Universidad de Castilla-La Mancha, por artículo. (T. I.). Lima: Gaceta Jurídica.
pp. 15-30.
García Ramírez, S. (30 de octubre de 2008). Voto
Bovino, A. (1998). Problemas del Derecho concurrente a la sentencia de la Corte Inte-
Procesal Penal contemporáneo. Buenos ramericana en el caso Bayarri vs. Argentina.
Aires: Del Puerto.
Mora Sánchez, J. J. (2014). Las causales de pri-
CEAS. (2015). La cárcel en el Perú: conocer la sión preventiva de naturaleza punitiva a la
realidad para trasformarla. Lima: Laymar luz del control difuso de convencionalidad.
Impresiones. Acta Académica, (54), pp. 183-220.
Cervantes Saavedra, M. (2001). La gitanilla. Poder Judicial. (2019). Boletín estadístico ins-
Alicante: Biblioteca virtual Miguel de titucional Nro. 4. Enero-Diciembre 2019.
Cervantes. Lima: Poder Judicial.
Chunga Hidalgo, L. (2020). Medidas para redu- Urquizo Olaechea, J. (25 de mayo de 2020).
cir el hacinamiento penitenciario. Gaceta Prisión preventiva en tiempos de pandemia
Penal & Procesal Penal, (31), pp. 60-77. y la doctrina “razón de tipo humanitario”.
La Ley. Recuperado de: <https://tinyurl.
De la Jara, E.; Chávez-Tafur, G.; Ravelo, A.; com/y7xyae4s>.
Grández, A.; Del Valle, O. y Sánchez, L.
(2013). La prisión preventiva en el Perú. Vásquez Rodríguez, M. (8 de julio de 2016).
¿Medida cautelar o pena anticipada? ¿Cuales son los llamados nuevos elementos
Lima: IDL. de convicción necesarios para la aplicación
del cese de la prisión preventiva? Comenta-
Del Río Labarthe, G. (2008). La prisión pre- rios a la Casación 391-2011-Piura. Torque-
ventiva en la jurisprudencia del Tribu- mada. Recuperado: <https://tinyurl.com/
nal Constitucional. Temas penales en la y8uw36gy>.
NUEVO PROCESO PENAL
INTERVENCIÓN POLICIAL POR FLAGRANCIA DELICTIVA:

SE DEBE PRECISAR LA ACTITUD SOSPECHOSA
Y EL COMPORTAMIENTO QUE ORIGINÓ LA PERCEPCIÓN
DE QUE SE TRATABA DE UN HECHO ILÍCITO
SUMILLA
Se alega que se intervino porque había flagrancia delictiva, ante lo cual es preciso descri-
bir la actitud sospechosa y qué comportamiento puntualmente originó la razonable per-
cepción de que se producía un hecho ilícito o irregular, circunstancias que en este caso
no se han referido; por tanto, el estándar de respeto por los derechos fundamentales, en
este caso la libertad y el allanamiento domiciliario, por lo menos exige esa descripción
circunstanciada del hecho.
Jeison Sandro Alvarez Reyes contra la sen-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA tencia expedida el dos de enero de dos mil
diecinueve por la Tercera Sala Penal Liqui-
Procesado : Elbia Marilú Reyes Alcarraz y otros. dadora de la Corte Superior de Justicia de
Delito : Promoción o favorecimiento al trá- Lima Norte, que los condenó como coauto-
fico ilícito de drogas y otros.
res del delito contra la salud pública-promo-
Agraviado : El Estado.
ción, favorecimiento o facilitación al con-
Fecha : 21 de febrero del 2020. sumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos
REFERENCIAS LEGALES:
de tráfico agravado –inciso 6 del artículo 297
concordante con el artículo 296 del Código
Código Penal: arts. 296, 297. Penal–, en agravio del Estado; motivo por el
Código Procesal Penal de 2004: arts. 214 y 259. que impuso a los tres primeros catorce años
de pena privativa de libertad y a los dos últi-
SALA PENAL PERMANENTE mos doce años de pena privativa de libertad
R.N. N° 656-2019-LIMA NORTE
y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el monto
de pago solidario por concepto de reparación
SENTENCIA
civil.
Lima, veintiuno de febrero de dos mil veinte.
Intervino como ponente el señor juez
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto supremo Sequeiros Vargas.
por Elbia Marilú Reyes Alcarraz, Doris
Estela Reyes Alcarraz, Alcides Zenón Álva- Primero. Fundamentos de la impugnación
rez Quiroz, Estuar Celso Olivares Reyes y –folios 821 a 832–
1.1. Los impugnantes interpusieron recurso no solo clorhidrato y pasta básica de cocaína
de nulidad en virtud del literal a) del sino instrumentos –tres platos, un colador,
artículo 292, concordante con inciso 5 una cuchara y una cucharita– con adheren-
del artículo 300 del Código de Procedi- cias de droga.
mientos Penales.
Tercero. Opinión fiscal –folios 18 a 31–
1.2. En síntesis, sostienen que, pese a existir
insuficiencia probatoria, la Sala Supe- Mediante Dictamen Fiscal número
rior emitió una sentencia condenatoria. 745-2019-MP-FN-SFSP, el representante
de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal
Segundo. Hechos imputados OPINÓ porque se declare NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida.
El trece de marzo de dos mil dieciocho, en
horas de la mañana, personal policial de la Cuarto. Fundamentos del Tribunal
Depincri El Agustino, por información con- Supremo
fidencial, tomó conocimiento sobre la exis-
A. En cuanto a la intervención policial en
tencia de una banda denominada Los Tra-
el domicilio de los imputados
queteros de Comas, cuyos miembros tenían
un inmueble ubicado en el jirón Talara 420, 3.1. Mediante acta de intervención policial
zona Belaunde, Carmen Alto, Comas, donde (folios 28 a 29), del trece de marzo de
almacenaban droga y armas de fuego. Al dos mil dieciocho, se indicó que aquel
dirigirse a dicho lugar, efectivos policiales día se observó a dos personas en acti-
divisaron en el frontis a dos personas en actitud sospechosa en el frontis del inmue-
tud sospecha, quienes, al notar su presen- ble ubicado en jirón Talara número
cia, intentaron ingresar al citado inmueble, 420, Carmen Alto, Comas; al notar la
pero uno de ellos –Jeison Sandro Álvarez presencia policial, los sujetos trataron
Reyes– fue intervenido y al realizar el regis- de ingresar a dicho domicilio –las per-
tro personal se lo encontró en posesión de sonas fueron identificadas como Jeison
clorhidrato de cocaína. Por su parte, el otro Sandro Álvarez Reyes y su primo her-
sujeto fue intervenido en el interior del local mano Estuar Celso Olivares Reyes–.
e identificado como Estuar Celso Olivares Al intervenirlos en flagrancia, se les
Reyes, a quien también se lo encontró en encontró en posesión de clorhidrato de
posesión de clorhidrato de cocaína. Con cocaína y con su autorización la policía
autorización de este último, ingresaron al ingresó al inmueble.
inmueble donde fueron intervenidas Elvia
Marilú Reyes Alcarraz y Doris Estela Reyes 3.2. Así, lo reiteraron los efectivos poli-
Alcarraz, a quienes también se les encontró ciales –Elvis Yaringaño Osorio,
en posesión de clorhidrato de cocaína. Por folios 94 a 98; Ademir Rubén Arroyo
su parte, Alcides Zenón Álvarez Quiroz, al Ramos, folios 98 a 102; Nick Brajan
notar la presencia policial dentro de su domi- Bazán Zuasnábar, folios 103 a 106, y
cilio, huyó por el techo pero fue intervenido Miguel Ángel Santiago Ccoicca, folios
en la casa de una de sus vecinas y, a un metro 107 a 110–, quienes en sede policial
de él, se encontró una bolsa que contenía indicaron que vieron a dos personas
clorhidrato de cocaína. Finalmente, al revisar en actitud sospechosa en el frontis del
la habitación de Doris Estela Reyes Alcarraz inmueble intervenido, motivo por el
y Alcides Zenón Álvarez Quiroz se encontró que procedieron con sus detenciones.
3.3. Por otro lado, pese a estar debidamente civiles en tres vehículos del El Agus-
notificados, los referidos efectivos tino a Comas para verificar si el dato
policiales no concurrieron a declarar era correcto, situación que evidencia
en sede de instrucción, y en juicio oral una seria discrepancia entre la informa-
se prescindió de sus manifestaciones ción proporcionada y la forma tan pre-
(folios 768 a 769). caria e improvisada en que se realizó la
intervención, sin las garantías legales
3.4. En primer lugar, cabe cuestionar por que le otorga la presencia del fiscal.
qué los efectivos policiales de El
Agustino realizaron una diligencia de 3.7. En ese sentido, si existía información
intervención en Comas por un dato sobre una organización tan peligrosa,
confidencial que recibieron –no se sabe resultaba necesario que: i) la policía le
cuándo ni a qué hora– sobre una posi- comunique tal información al Ministe-
ble organización criminal dedicada a rio Público, titular de la investigación
cometer delitos graves. Por ello, no se criminal, para que garantice la legali-
puede alegar que concurrieron a veri- dad de la intervención, y ii) si existió
ficar la información, ya que se trata la necesidad de ingresar al domicilio,
de diez policías vestidos de civil que se debieron obtener los permisos judi-
se movilizaban en tres vehículos; por ciales correspondientes del juez de
tanto, se trataba de una intervención garantías; aspectos que fueron omiti-
inminente, pues para verificar informados en este caso y, por el contrario, la
ción y datos se requiere solo un par de policía fue directamente a intervenir
efectivos. con base en un dato aún no verificado
y que requería planificación y mínima
3.5. La información recibida por los poli- estrategia, que permitiera positiva-
cías, según su propia versión, es que se mente imputar delitos a quienes están
trataba de una banda criminal denomi- al margen de la ley, caso contrario, se
nada Los Traqueteros de Comas, que favorece la impunidad, al no garantizar
se dedicaban no solo al tráfico ilícito mínimamente una intervención policial
de drogas, sino a cometer delitos contra y una incursión domiciliaria.
la vida, el cuerpo y la salud-sicariato,
contra el orden financiero y moneta- 3.8. Se alega que se intervino porque había
rio-fabricación y suministro de bille- flagrancia delictiva, condición legal en
tes falsos, almacenamiento de drogas la que es licito intervenir; en este caso,
y armas de fuego e incluso se indicó esa condición no ha sido definida ni
que proveían de armas a delincuentes, claramente explicada, puesto que no se
vale decir que era una banda peligrosa, trata de decir que vieron a dos perso-
dispersa en su actividad delictiva. nas en actitud sospechosa y por tanto las
intervinieron, ni mucho menos afirmar
3.6. Si esta era la información –que por sí que esas personas se pusieron nerviosas
misma es grave–, entonces se reque- al notar presencia policial (no se debe
ría que la intervención policial fuera olvidar que la referencia policial es que
efectiva, garantizada y contundente, estaban vestidos de civil), sino que es
además, que establezca bases sólidas preciso describir cuál era la actitud sos-
y seguras para una investigación con pechosa y qué comportamiento puntual-
resultados positivos. No obstante, se mente originó la razonable percepción
trasladaron diez policías vestidos de de que se producía un hecho ilícito o
irregular, cir- todas las declaracio-

cunstancias que Si existía información sobre una nes judiciales.
en este caso organización tan peligrosa, resultaba 3.11. Estas versiones
no se han refe- necesario que la policía le comuni-
rido; por tanto, han sido corroboradas
que tal información al Ministerio y adquieren verosimi-
el estándar de
Público, titular de la investigación litud si se considera lo
respeto por los
criminal, para que garantice la lega- declarado por la tes-
derechos funda-
lidad de la intervención, y si existió tigo Pamela Ivonne
mentales, en este
caso la libertad y
la necesidad de ingresar al domici- Contreras Espinoza
el allanamiento lio, se debieron obtener los permisos (folios 468 a 470),
domiciliario, por judiciales correspondientes del juez quien señaló ser
lo menos exige de garantías; aspectos que fueron vecina de los impu-
esa descripción omitidos en este caso. tados y que el día de
circunstanciada la intervención, a las
del hecho. 6:30 horas, vio llegar
vehículos y descender un aproximado
3.9. En efecto, no se advierte que haya de diez personas, quienes empezaron
existido flagrancia para irrumpir en a golpear la puerta de los impugnan-
el domicilio porque los intervenidos tes con una comba y, luego de entrar,
señalaron de manera uniforme que salieron con los recurrentes esposados,
mientras descansaban, a las 6:30 horas, quienes fueron subidos a los vehículos.
fueron despertados por los fuertes gol- En ningún momento dice que se inter-
pes en la puerta de ingreso del inmue- vino a dos personas y que ingresaron
ble intervenido. La versión policial es pacíficamente al domicilio, sino que es
que había dos personas en actitud sos- contundente (empezaron a golpear la
pechosa cerca de la puerta de la casa, puerta con una comba).
por eso intervienen e ingresan al domi-
cilio con autorización; frente a estas 3.12. Adicionalmente están las tomas foto-
versiones contradictorias de la policía gráficas (folios 192 a 194 y 205 a 207),
y los intervenidos, es preciso acudir a donde se muestra la fractura de los
otros medios de corroboración. vidrios de la puerta como consecuen-
cia de la intervención de los efectivos
3.10. Así lo señalaron Jeison Sandro Álvarez policiales, que de haberse hecho con
Reyes –sede policial, folios 83 a 87; el consentimiento de los imputados no
instrucción, folios 518 a 521, y juicio habría ocasionado esos destrozos. El
oral, folios 662 a 670– y Estuar Celso testimonio y las fotografías no fueron
Olivares Reyes –sede policial, folios cuestionadas ni rebatidas con prueba
88 a 93; instructiva, folios 522 a 535, de descargo, pero tampoco evaluadas
y juicio oral, folios 667 a 670–, lo al fundamentar la sentencia.
que fue corroborado por Doris Estela
Reyes Alcarraz –sede policial, folio 3.13. De lo anterior se concluye que la inter-
71, y juicio oral, folio 649– y Elbia vención policial no estuvo premunida
Marilú Reyes Alcarraz –juicio oral, de ninguna garantía de legalidad para
folios 644 a 645–, quienes refirieron otorgarle validez a dicha diligencia. Por
que el día de la intervención estaban el contrario, en apariencia se trataría
descansando, versiones reiteradas en de un allanamiento domiciliario como
consecuencia que determina la exis-
del volunta- La intervención policial no estuvo tencia de dudas seve-
rismo policial, premunida de ninguna garantía de ras respecto al conte-
que en su afán legalidad para otorgarle validez a nido de las actas de
de controlar el dicha diligencia. Por el contrario, se intervención más aún
crimen incurrió cuando los imputados
trataría de un allanamiento domi-
en una interven- se negaron a firmarla
ciliario producto del voluntarismo
ción irregular. y reiterararon durante
policial, que en su afán de contro-
Lo negativo de todo el proceso que
este improvi-
lar el crimen incurrió en una inter-
dichos objetos no les
sado procedi- vención irregular. Lo negativo de
pertenecían y que no
miento es que ello es que se invalida la evidencia fueron encontrados en
se invalida la que pudo haberse recogido y pudo poder de ellos y tam-
evidencia que haber sido útil para procesar váli- poco la droga.
pudo haberse damente a los intervenidos e impo-
recogido y pudo nerles constitucional y legalmente 3.15. También se debe
haber sido útil una sanción penal. destacar que tanto el
para procesar acta que contiene los
válidamente a hallazgos durante la
los intervenidos e imponerles constitu- intervención, puntualmente el acta de
cional y legalmente una sanción penal. registro domiciliario (folios 51), como
las actas de registro personal (folios 54,
3.14. Adicionalmente, existe otra irregula- 55, 56, 57 y 58) consignaron que no se
ridad en la intervención y los bienes encontró moneda nacional ni extranjera
encontrados, en efecto, se constata con durante la intervención. Sin embargo,
el contenido del acta de registro domi- los recurrentes adujeron que tenían
ciliario (folios 50 a 52), en la que se diversas sumas de dinero que habrían
indicó que en el dormitorio de Alcides desaparecido el día de la intervención
Zenón Álvarez Quiroz se encontró una policial –Jeison Sandro Álvarez Reyes
bolsa negra sintética con la inscrip- indicó que tenía mil soles, que se per-
ción “Politécnico” en la que no solo se dieron, pues no aparecen consignados
encontró droga, sino también un revól- en las actas y otra intervenida dice que
ver Smith & Wesson, modelo 10-7- igualmente se extraviaron ochocientos
A165898, de color plateado y cacha soles, ver folio 83–.
de madera, así como una granada tipo
piña, y quince cartuchos sin percutar 3.16. En todo caso, es inusual que, la policía
marca T2Z.98; y sin embargo, no obra no encuentre ninguna suma de dinero
de autos el peritaje del arma ni de las pese a existir cinco personas que habi-
municiones1 de lo que se infiere que tan el domicilio intervenido, cuando
i) dichos elementos no fueron remitidos las máximas de la experiencia indican
para los respectivos peritajes o ii) el que, en las condiciones de la imputa-
arma y las municiones no existieron, lo ción fiscal –los imputados se dedicaban
1 Mediante Informe Técnico número 059-2018-Región Policial-Lima/DIVEME-UDEX-SITEX (folios 163 a 166)

se indicó que la granada tipo piña estuvo inoperativa e inactiva para su funcionamiento.
al tráfico de drogas–, en poder de uno drogas de Estuar Celso Olivares Reyes

de los imputados o, por lo menos, en (folio 409), Jeison Sandro Álvarez
algún lugar del inmueble debió encon- Reyes (folio 410) y Elbia Marilú Reyes
trarse dinero, lo que extrañamente no Alcarraz (folio 411), el análisis del
ocurrió en el presente caso. peso fue agotado, es decir, si bien exis-
tió droga, esta fue mínima, circunstan-
3.17. Razonablemente, desde una perspec- cia que no se condice con el número de
tiva estrictamente legal y teniendo en intervenidos, si se tenía como presu-
cuenta las descripciones y circunstan- puesto que todos se dedicaban al tráfico
cias que rodean tanto la intervención ilícito de drogas y que se trataba de una
como las actas de hallazgo, es evidente banda criminal, dedicada a diversos
que la intervención policial resultó rubros delictivos, tales condiciones,
manifiestamente irregular, no preserva- ciertamente, hacen prever otros resul-
ron márgenes de legalidad y menos de tados más elocuentes.
constitucionalidad, circunstancias que
no permiten amparar válidamente una 3.21. Es por ello que, frente a lo argüido por
investigación criminal. la Sala Superior respecto a “[…] que la
intervención no fue un hecho circuns-
3.18. En consecuencia, existen razones fun-
tancial sino que obedeció a una infor-
dadas para objetar la validez del ates-
mación previa recibida por la autoridad
tado policial, el cual ha servido como
policial respecto al desarrollo de una
argumento medular de la Sala Superior
actividad ilícita que tendría lugar en el
para emitir una sentencia condenatoria
inmueble intervenido” (folio 793), se
(folios 793 a 795), sin evaluar debida-
debe estar de acuerdo con lo indicado
mente los indicios de descargo sustenta-
por los imputados respecto a cómo se
dos en las versiones de los intervenidos
realizó la intervención, por no haberse
y de la única testigo de dicha interven-
respetado las garantías necesarias para
ción. En todo caso, la fundamentación
una intervención no flagrante, sino pro-
de la Sala resulta incompleta y precaria.
ducto de una información confidencial.
3.19. Respecto de la droga encontrada es
3.22. De esta manera, al no estar debida-
preciso indicar que se advierte, según
mente garantizada el acta de inter-
el resultado preliminar de análisis quí-
vención policial, como las diligencias
mico de drogas (folios 162), que se
policiales posteriormente realizadas
encontró en el domicilio intervenido
sin intervención fiscal –artículo 62 del
un total de ciento ocho gramos de
Código de Procedimientos Penales:
clorhidrato de cocaína y ciento vein-
la investigación policial previa que se
tiún gramos de pasta básica de cocaína
hubiera llevado a cabo con interven-
mezclada con almidón –conforme al
dictamen pericial forense de droga, ción del Ministerio Público, constituye
folios 416 a 417, dieciséis gramos eran elemento probatorio–, no es posible
de almidón, por lo que en realidad se emitir una sentencia condenatoria úni-
encontraron ciento cinco gramos de camente con base en las declaraciones
pasta básica de cocaína–. preliminares de los policías intervi-
nientes, contradichas por los imputados
3.20. De igual manera, al realizarse y la ratificación de los peritos químicos
el informe pericial químico de en juicio oral, respecto de los hallazgos
supuestamente ubicados en el domici- de dos mil diecinueve por la Tercera
lio intervenido (folios 739 a 744), cir- Sala Penal Liquidadora de la Corte
cunstancia que demuestra insuficiencia Superior de Justicia de Lima Norte,
probatoria para condenar por delito que condenó a Elbia Marilú Reyes
tan grave a miembros de una familia Alcarraz, Doris Estela Reyes Alca-
supuestamente dedicada al tráfico de rraz, Alcides Zenón Álvarez Quiroz,
drogas y otros delitos vinculados a una Estuar Celso Olivares Reyes y Jeison
banda criminal. Sandro Alvarez Reyes como coautores
del delito contra la salud pública-trá-
3.23. En todo caso, por la fecha en que fue fico ilícito de drogas agravado –inciso
emitida la sentencia –dos de enero de 6 del artículo 297, concordante con
dos mil diecinueve-día de apertura del el artículo 296 del Código Penal–, en
año judicial– se deduce que, al haber agravio del Estado; por ello, impuso a
concluido el año judicial, era necesario los tres primeros catorce años de pena
expedir la sentencia inmediatamente, lo privativa de libertad y a los dos últimos
que derivó en un juicio oral apresurado doce años de pena privativa de libertad
sin la debida evaluación y actuación y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el
probatoria que determine con certeza monto de pago solidario por concepto
la responsabilidad de los imputados. de reparación civil. Reformándola, los
absolvieron por el delito y agraviado en
3.24. Por lo que, al advertirse esta situación mención.
de insuficiencia probatoria, la senten-
cia cuestionada debe revocarse. II. MANDARON que se archive definiti-
vamente lo actuado y que se anulen los
3.25. Finalmente, sin perjuicio de la sacrifi- antecedentes policiales y judiciales que
cada labor que cumple la Policía, debe dieron lugar al presente proceso.
enfatizarse que dicha labor debe cum-
plirse de acuerdo con los lineamien- III. ORDENARON la inmediata libertad
tos que las normas legales determinan, de los imputados, que se ejecutará siem-
como el respeto irrestricto de los dere- pre y cuando no exista otro mandato de
chos que asisten a las personas. De no detención emanado de autoridad compe-
ser así, se favorecería la impunidad, ya tente, y que se oficie VIA FAX para tal
que los jueces no pueden avalar situa- efecto a la Tercera Sala Penal Liquida-
ciones que vulneran derechos esencia- dora de la Corte Superior de Justicia de
les por la actuación de autoridades que Lima Norte.
están premunidas del poder que la ley
les reconoce. IV. DISPUSIERON que se transcriba la
presente ejecutoria al Tribunal de origen.
DECISIÓN Hágase saber.
Intervino el señor juez supremo Castañeda

Por ello, los jueces supremos que integran la Espinoza y Guerrero López por periodo
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema vacacional de los señores jueces supremo
de Justicia de la República, con lo expuesto Coaguila Chávez y Figueroa Navarro.
por la fiscal suprema:
SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRÍNCIPE
I. DECLARARON HABER NULIDAD TRUJILLO, CASTAÑEDA ESPINOZA, SE-
en la sentencia expedida el dos de enero QUEIROS VARGAS, GUERRERO LÓPEZ
DOCTRINA PENAL
EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

Aspectos generales e importantes de la etapa de indagación
patrimonial
Freddy Rojas López*
RESUMEN
El autor desarrolla algunos aspectos fundamentales del proceso de extinción de dominio,

especificando los principios, criterios y derechos concurrentes durante su tramitación, así
como cuáles serían sus principales presupuestos de procedencia. De este modo, identifica
dos etapas: una de indagación patrimonial y otra judicial, ocupándose únicamente en
esta entrega de la primera de ellas, detallando para ello su finalidad y las medidas cau-
telares aplicables durante aquella.
generación de desincentivos en la obtención

MARCO NORMATIVO
de ganancias ilícitas; sin embargo, se obser-
• Decreto Legislativo Nº 1373: passim. varon serias dificultades en los operadores
jurídicos para una aplicación práctica que
PALABRAS CLAVE: Extinción de dominio / Etapa
de indagación patrimonial / Etapa judicial sirva de herramienta para recuperar bienes o
ganancias provenientes de actividades delic-
Recibido: 14/04/2020 tivas, motivo por el que se promulgó la Ley
Aprobado: 05/06/2020 Nº 29212, para posteriormente ser modifi-
cada por el Decreto Legislativo Nº 1104.
I. Introducción
En este momento se encuentra en vigencia el
La figura de la pérdida de dominio se incor- Decreto Legislativo Nº 1373 y su Reglamento,
poró en nuestro ordenamiento jurídico que se dictó mediante Decreto Supremo
mediante el Decreto Legislativo N° 992, con Nº 007-2019-JUS, de fecha 1 de febrero de
el objetivo de obtener mecanismos para la 2019, donde se le ha cambiado de nombre de
lucha contra la delincuencia organizada y la pérdida de dominio por el de “extinción de
* Socio senior y jefe del Área Penal del Estudio Muñiz. Abogado especializado en Derecho Penal y Procesal Penal.
Reconocido por el Ranking Leader League en el año 2019-2020. Máster con mención en Derecho Penal. Doctor
en Derecho. Posgrado en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (España). Cursos y diplomados en Liti-
gación Oral y Código Procesal Penal en Chile y Colombia.
dominio”, que viene a ser un proceso breve - Autonomía: este proceso es indepen-
que se aplica únicamente respecto a los dere- diente y autónomo del proceso penal o
chos reales y que se realiza al margen de la civil, la emisión de alguna sentencia no
acción penal, por cuanto el objeto de ambas tiene ninguna relación con el proceso de
acciones es distinto, para ello se ha estable- extinción de dominio.
cido un subsistema especializado que consta
- Dominio de los bienes: la protección del
de dos etapas bien definidas: i) la etapa de
derecho de propiedad que recaiga sobre
indagación patrimonial y ii) la etapa judicial. los bienes patrimoniales se extiende úni-
En el presente artículo se desarrollará y camente a aquellos que hayan sido obte-
explicará todo lo relacionado a la etapa de nidos con justo título. Se respeta el dere-
indagación patrimonial, la cual constituye cho del tercero de buena fe.
una etapa fundamental de dicho proceso.
- Aplicación en el tiempo: la extinción se
declara con independencia de que los
II. Aspectos generales presupuestos para su procedencia hayan
ocurrido con anterioridad a la vigencia
El proceso de extinción de dominio es un
del presente decreto legislativo.
mecanismo mediante el cual se puede per-
seguir los bienes de origen ilícito a través de - Tutela jurisdiccional y debido proceso:
un proceso especial que tiene por finalidad la estos derechos son reconocidos en el pro-
declaración de la titularidad de los bienes a ceso de extinción de dominio, incluyendo
favor del Estado. el derecho a la defensa, prueba y doble
instancia.
Debemos iniciar indicando que el proceso de
extinción de dominio se aplica a todo bien - Publicidad: es público recién a partir
patrimonial que constituya objeto, instrumento, de la notificación del auto que admite
efectos o ganancias que tienen relación o se la demanda o desde que se materializan
derivan de las siguientes actividades ilícitas: las medidas cautelares. Las actuaciones
delitos contra la Administración Pública, medio comprendidas desde el inicio de la inda-
ambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, gación son reservadas.
secuestro, extorsión, trata de personas, lavado
de activos, contrabando, defraudación adua- - Cosa juzgada: se aplica la cosa juzgada,
nera, defraudación tributaria, minería ilegal y siempre que exista identidad de sujeto,
otras con capacidad de generar dinero, bienes objeto y fundamento. Se entiende por fun-
o ganancias de origen ilícito. damento el análisis, evaluación o investi-
gación del origen o destino del bien.
Es importante señalar que para este proceso
se rigen una serie de principios y criterios, - Carga de la prueba: para la admisión a
siendo los siguientes: trámite de la demanda de extinción de
dominio corresponde al fiscal ofrecer las
- Nulidad: todos los actos que recaigan pruebas; admitida la demanda, corres-
sobre bienes de origen o destino contra- ponde al requerido demostrar el origen o
rio al ordenamiento jurídico son nulos de destino lícito del mismo; a esta exigencia
pleno derecho. probatoria que tienen las dos partes: fis-
calía y el requerido, se le denomina la
- Especialidad: los vacíos y ambigüedades carga dinámica de la prueba.
que pudiera presentar la norma en comen-
tario se resuelven según su propia natura- - Principio de celeridad: toda actuación
leza y principios del proceso que regula. se tramita pronta y cumplidamente sin
DOCTRINA PENAL
dilaciones indebidas; asimismo, los - Bienes que constituyan objeto, instru-

plazos procesales son perentorios y de mento, efectos o ganancias de la comi-
estricto cumplimiento. sión de actividades ilícitas, salvo que por
ley deban ser destruidos o no sean sus-
- Principio de buena fe procesal: los suje- ceptibles de valoración patrimonial.
tos procesales que intervienen en el pro-
ceso lo hacen conforme a los deberes de - Bienes que constituyan un incremento
veracidad, probidad y lealtad. patrimonial no justificado, por no existir
elementos que permitan considerar que
- Principio de prevalencia: las normas que provienen de actividades lícitas.
regulan este proceso prevalecen sobre
cualquier otra disposición prevista en - Bienes de procedencia lícita que han sido
otras normas, incluyendo el Código Pro- utilizados o destinados a ocultar, encubrir,
cesal Penal y el Código Procesal Civil. incorporar bienes de ilícita procedencia o
que se confundan, mezclen o resulten indi-
Por otro lado, el requerido en el proceso de ferenciables con bienes de origen ilícito.
extinción de dominio tiene los siguientes
derechos: - Bienes declarados en abandono o no recla-
mados y se tenga información respecto a
- Acceder al proceso directamente o a tra- que los mismos guardan relación directa o
vés de su abogado desde que es notifi- indirecta con una actividad ilícita.
cado con el auto que admite la demanda,
o desde la materialización de las medidas - Bienes que provengan de la enajenación
cautelares. o permuta de otros que tengan su origen
directo o indirecto en actividades ilícitas
- Conocer los hechos y fundamentos que o constituyan objeto, efectos o ganancias
sustentan el proceso en términos claros y de estas.
comprensibles.
- Bienes que han sido afectados dentro de un
- Presentar y solicitar pruebas, que sean proceso penal y que el origen de tales bie-
actuadas y valoradas conforme a derecho. nes, su utilización o destino ilícito no hayan
- Controvertir las pretensiones interpuestas sido objeto de investigación, o habiéndolos
por la fiscalía en contra de los bienes. sido no se hubiere tomado sobre ellos una
decisión definitiva por cualquier causa.
- Renunciar al debate probatorio y optar
por una sentencia anticipada de extinción - Bienes objeto de sucesión por causa de
de dominio. muerte y los mismos se encuentren dentro
de cualquiera de los presupuestos anteriores.
- El derecho a la doble instancia, esto
es, que lo resuelto por el juez especia- Los bienes de interés económico relevante
lizado pueda ser revisado por la sala son aquellos cuyo valor es igual o superior a
especializada. 4 UIT, cuando se trate de dinero en efectivo o
cuando a criterio del fiscal su uso o enajena-
III. Presupuestos de procedencia del ción sea beneficioso al Estado, siempre que
proceso de extinción de dominio los recursos que se inviertan no sean mayo-
res que su valor o rentabilidad.
Para que proceda el proceso de extinción de Respecto a los bienes patrimoniales que se
dominio deben presentarse los siguientes encuentren en el extranjero, o que tengan
presupuestos: como origen o destino actividades ilícitas
cometidas por una organización criminal, - Solicitar al juez el levantamiento del
el fiscal competente que conoce la etapa de secreto bancario, de las comunicaciones,
indagación patrimonial será el fiscal especia- reserva tributaria y reserva bursátil.
lizado de Lima Centro.
El fiscal especializado también se encuentra
facultado para requerir la intervención de la
IV. Etapa de indagación patrimonial
policía especializada a efectos de lograr la
El proceso de extinción de dominio tiene dos identificación, individualización, localiza-
etapas: i) etapa de indagación patrimonial, ción y ubicación de los bienes patrimoniales,
bajo la dirección del fiscal especializado; y, la identificación de sus titulares, así como la
ii) etapa judicial, que se inicia con la admi- recolección de los medios de prueba o indi-
sión de la demanda de extinción de dominio cios que acrediten alguno de los supuestos de
por el juzgado especializado. procedencia de extinción de dominio.
En esta oportunidad solamente procedere- En caso de que se trate de una indagación

mos a realizar un análisis de la primera etapa, secreta o confidencial vinculada a los que
nos estamos refiriendo a la etapa de indaga- detentan los bienes, la policía debe comunicar
ción patrimonial. de manera inmediata al fiscal para que este eva-
lúe y solicite la autorización judicial y asuma
Esta primera etapa es dirigida por el fis- la indagación, en caso de que sea necesario. Es
cal especializado, quien la inicia con una importante precisar que la etapa de indagación
disposición fundamentada para evaluar la patrimonial tiene carácter reservado.
situación fáctica, jurídica y probatoria de la
hipótesis inaugural, con la finalidad de lograr Una vez iniciada la indagación patrimonial se
determinados objetivos tales como: le notificará al procurador público especiali-
zado, quien, en su calidad de representante y
- Identificar, individualizar, localizar y ubi- defensor jurídico del Estado, colabora con la
car los bienes de valor patrimonial sobre indagación patrimonial y participa conforme a
los cuales podría recaer el proceso. sus funciones y atribuciones. También puede
- Localizar a los supuestos titulares de los solicitar actos de indagación, ofrecer pruebas,
bienes que se encuentran bajo un presu- participar en las diligencias que se les comu-
puesto de extinción de dominio, o a quie- nique, tener acceso a la información recabada
nes podrían intervenir como terceros. e interponer los recursos que la ley establece.
- Recopilar elementos probatorios o indicios En esta etapa el fiscal está facultado para solicitar
concurrentes y razonables, que demues- toda la información que considere conveniente
tren la concurrencia de cualquiera de los a los funcionarios, persona natural o jurídica,
presupuestos de extinción de dominio. pudiendo ser entidad pública o privada, los que
están obligados de entregársela dentro del plazo
- Recopilar los medios probatorios o indi- de setenta y dos horas, bajo apercibimiento de
cios concurrentes que demuestren el ser denunciado por el delito de desobediencia
vínculo o nexo de relación entre cual- o resistencia a la autoridad; sin embargo, en el
quiera de los supuestos para declarar la caso de no poder cumplir en el plazo establecido,
extinción de dominio, la actividad ilícita podrá solicitar con la debida anticipación una
que corresponde y los bienes objeto de prórroga por el mismo plazo.
extinción de dominio.
Asimismo, en caso de que el fiscal descu-
- Solicitar y ejecutar las medidas cautela- briera que el funcionario público o el par-
res pertinentes. ticular haya omitido poner en conocimiento
DOCTRINA PENAL
a la autoridad de la existencia de bienes medidas cautelares, estas tienen la calidad de

patrimoniales que tienen como origen o des- accesorias y como fin evitar que los bienes
tino actividades ilícitas, serán denunciados patrimoniales que son materia del proceso
por el delito de omisión de denuncia. de extinción puedan ser ocultados, vendidos,
gravados, transferidos o puedan sufrir un
En esta primera etapa el fiscal puede acu- deterioro, extravío o destrucción que dismi-
mular una misma indagación patrimonial de nuya su valor.
distintos bienes cuando pertenezcan: i) a una
misma persona; ii) a un mismo núcleo fami- Durante la etapa de indagación patrimonial,
liar; iii) a un mismo grupo empresarial; y, el fiscal está facultado para ejecutar excep-
iv) a una misma organización criminal. cionalmente y por motivos de urgencia una
medida cautelar con orden de inmoviliza-
De igual forma puede hacer una separación ción, inhibición o inscripción sobre cual-
de indagaciones patrimoniales: i) cuando el quiera de los bienes, para lo cual debe ser
fiscal considere que hay mérito suficiente comunicada al juez para su confirmación o
para disponer el archivo o, en todo caso, pre- rechazo dentro de las veinticuatro horas.
sentar la demanda de extinción de dominio
Además, es factible que se disponga la orden
ante el juez, respecto de algunos de los bie-
de inhibición, que viene a ser una limitación
nes patrimoniales sometidos a indagación;
a la facultad de disponer de los bienes; evi-
ii) cuando se decrete la nulidad parcial de la
tar que el requerido durante todo el proceso
actuación procesal con respecto a algunos de
venda, transfiera, traslade o grave los bie-
los bienes patrimoniales objeto del proceso;
nes de interés económico objeto de extinción
y, iii) cuando alguno de los bienes sometidos
también procede contra derechos o acciones.
a investigación se encuentre en el exterior o
pertenezca a alguna organización criminal. Otro punto relevante es que dentro del marco
de Cooperación Interinstitucional la Unidad de
Con respecto a las técnicas de investigación, Inteligencia Financiera (UIF) debe enviar al
el fiscal puede hacer uso de las siguientes: fiscal especializado la información sobre fondos,
i) intervención de comunicaciones y teleco- bienes u otros activos que haya identificado en
municaciones; ii) videovigilancia cuando se el marco del cumplimiento de sus funciones.
realicen en el interior de inmuebles o lugares
cerrados; iii) la interceptación e incautación Dentro de las pruebas que puede llevarse a
postal; iv) allanamiento y registro domicilia- cabo en la etapa de indagación patrimonial
rio; y, v) levantamiento del secreto bancario se encuentra la actuación de la prueba antici-
y reserva tributaria, para lo cual es requisito pada bajo los siguientes supuestos:
tener la autorización judicial; sin embargo, - Testimonial y examen del perito, cuando se
cuando se presenten supuestos de urgencia o requiera examinarlos con urgencia ante la
peligro por la demora, el fiscal dispondrá, con presencia de un motivo fundado, por motivo
estrictos fines de averiguación, su realización de enfermedad u otro grave impedimento,
mediante disposición debidamente motivada, o cuando han sido expuestos a violencia,
luego solicitará al juez una resolución confir- amenaza, promesa u ofertas de dinero para
matoria en el plazo de veinticuatro horas. que no declaren o lo hagan falsamente.
V. Medidas cautelares - Reconocimientos, inspecciones o recons-
trucciones que por su naturaleza y carac-
El fiscal especializado de oficio o a pedido terísticas deben ser considerados actos
del procurador público puede solicitar al juez definitivos o irreproducibles.
Las pruebas preconstituidas son actos de esta tendrá la calidad de cosa decidida, y solo
indagación que por su naturaleza y caracte- podrá iniciarse una nueva indagación patri-
rísticas deben ser consideradas actos definiti- monial sobre los mismos bienes de encon-
vos o irreproducibles. trarse nuevas pruebas.
VI. Conclusión de la etapa de indaga- VII. Conclusiones

ción patrimonial
▪ El proceso de extinción de dominio es
La indagación patrimonial finaliza cuando se autónomo e independiente, y no tiene nin-
ha cumplido su objeto o porque ha transcu- guna vinculación con el proceso penal.
rrido el plazo máximo de doce meses, pudién-
dose prorrogar por un plazo igual mediante ▪ La carga de la prueba es dinámica, esto
decisión motivada; en aquellos casos que se es, que al fiscal le corresponde ofrecer
declaren complejos el plazo es de treinta y todos los medios probatorios que per-
seis meses prorrogables por igual plazo. mitan determinar por lo menos la duda
del origen o destino ilícito de los bienes,
Una vez concluida la etapa de indagación mientras que el requerido, luego de ser
patrimonial, el fiscal especializado podrá: notificado de la admisión de la demanda,
- Demandar ante el juez competente la puede ofrecer todas las pruebas que
declaración de extinción de dominio. demuestren que sus bienes son de proce-
dencia lícita.
- Declarar el archivo cuando no sea posible
fundamentar ninguno de los presupuestos ▪ El proceso de extinción de dominio es de
de la procedencia de extinción de dominio. carácter real y contenido patrimonial, lo
que se busca es acreditar el origen ilícito de
Esta disposición será notificada al procura- un bien, siendo la indagación patrimonial
dor para que en el plazo de cinco días pueda una etapa fundamental en dicho proceso.
interponer el recurso de queja, el cual segui-
damente es elevado al fiscal superior para que ▪ La etapa de indagación patrimonial fina-
dentro del plazo de diez días emita su pronun- liza cuando cumple su objetivo o en el
ciamiento. En caso de que sea declarado fun- plazo de doce meses, pudiéndose pro-
dado, ordenará al fiscal a cargo que presente rrogar por un plazo igual, y en los casos
la demanda de extinción de dominio al juez complejos el plazo es de treinta y seis
especializado, o en su defecto continuar con meses, prorrogables por el mismo plazo.
la indagación cuando se hubiere advertido la ▪ El fiscal especializado competente es
insuficiencia de pruebas, debiendo observar aquel donde se encuentre el bien, y el
los plazos establecidos, caso contrario, el fis- juez especializado en extinción de domi-
cal superior aprobará el archivo. nio está donde se haya iniciado la indaga-
Si el procurador no interpone recurso de ción patrimonial. Es importante señalar
queja, de igual manera se elevará al fiscal que se ha creado un subsistema especiali-
superior para que en el plazo de veinte días zado en extinción de dominio.
pueda pronunciarse, pudiendo confirmarlo u
▪ El proceso de extinción de dominio
ordenar la presentación de la demanda al fis-
consta de dos etapas: i) la etapa de inda-
cal encargado de la indagación patrimonial.
gación patrimonial y ii) la etapa judi-
En caso de que la disposición de archivo cial. La primera etapa tiene carácter
quede confirmada por la fiscalía superior, reservado.
SÍNTESIS
SÍNTESIS LEGISLATIVA
LEGISLATIVA PENAL
PROCESAL PENAL
CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL
Se modifica el artículo 46-B

D. Leg. N° 1513 (04/06/2020)
Código Penal Se modifica el artículo 29-A y se
Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991) incorpora los artículos 52-B y
287-AD. Leg. N° 1514
(04/06/2020)
Código de Justicia Militar Policial

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)
Ley Penal Tributaria

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos

relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado No presenta modificaciones
Ley contra el Terrorismo

Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)
Ley de los Delitos Aduaneros

Ley Nº 28008 (14/04/1987)
Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros

Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2008)
Ley contra el Crimen Organizado

Ley Nº 30077
NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 19 de mayo y el 23 de junio.
CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES
SUMILLA NORMA APROBATORIA
Decreto legislativo que establece disposiciones de carácter excepcional para

D. Leg. N° 1513
el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por
(04/06/2020)
riesgo de contagio de virus COVID-19.
Decreto legislativo que optimiza la aplicación de la medida de vigilancia elec-

D. Leg. N° 1514
trónica personal como medida coercitiva personal y sanción penal a fin de
(04/06/2020)
reducir el hacinamiento.
NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 19 de mayo y el 23 de junio.
RESUMEN LEGAL PENAL
 Decreto legislativo que esta-

blece disposiciones de  Decreto legislativo que opti-
miza la aplicación de la medida
carácter excepcional para el de vigilancia electrónica per-
deshacinamiento de estableci- sonal como medida coercitiva
mientos penitenciarios y cen- personal y sanción penal a fin
tros juveniles por riesgo de de reducir el hacinamiento
contagio de virus COVID-19
Ley N° 1514 (04/06/2020)
D. Leg. N° 1513
El presente decreto legislativo incorpora
Se dispone la modificación del tercer párrafo el artículo 52-B del Código Penal, en los
del artículo 46-B del Código Penal, en los siguientes términos:
siguientes términos:
“Artículo 52-B.- Conversión de la pena
“Artículo 46-B.- Reincidencia privativa de libertad por la de vigilan-
cia electrónica personal
(...)
1. El juez, de oficio o a pedido de parte,
El plazo fijado para la reincidencia no puede convertir la pena privativa de
es aplicable a los delitos previstos en los libertad en pena de vigilancia electrónica
capítulos IX, X y XI del Título IV del personal en aquellos casos en que:
Libro Segundo y en los artículos 107,
108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, La pena impuesta es no menor de cuatro
segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A, (4) y ni mayor de diez (10) años.
153-B, 153-C; 173, 173-A, 186, 189, La pena impuesta es no menor de siete
195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, (7) años ni mayor a diez (10) años. En
326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 este supuesto, de manera conjunta a la
del Código Penal, el cual se computa sin pena de vigilancia electrónica personal,
límite de tiempo. En estos casos, el juez se impone la pena de prestación de servi-
aumenta la pena en no menos de dos tercios a la comunidad o limitación de días
cios por encima del máximo legal fijado libres.
para el tipo penal, sin que sean aplicables
2. Cuando la pena privativa de la liber-
los beneficios penitenciarios de semili-
tad se encuentra en ejecución, el juez, a
bertad y liberación condicional. Tampoco
pedido de parte, puede convertirla por
se aplica el plazo fijado para la reinciden-
la pena de vigilancia electrónica perso-
cia si el agente previamente beneficiado
nal, si:
por una gracia presidencial o por una
norma especial de liberación, incurre en La pena en ejecución es no menor de seis
nuevo delito doloso; en estos casos el (6) y ni mayor de ocho (8) años.
juez aumenta la pena hasta en una mitad
La pena en ejecución es no menor de ocho
por encima del máximo legal fijado para
(8) ni mayor de diez (10) años En este
el tipo penal.
supuesto, de manera conjunta a la pena de
(...)”. vigilancia electrónica personal, se impone
SÍNTESIS LEGISLATIVA PENAL
la pena de prestación de servicios a la un día de privación de libertad por un día

comunidad o limitación de días libres. de vigilancia electrónica personal.
3. En todos los delitos culposos previs- 4. No procede imponer la pena de vigi-
tos en el Código Penal, el juez impone lancia electrónica personal a quien haya
preferentemente la pena de vigilancia sido anteriormente condenado por delito
electrónica personal por la de privación doloso, siempre que sea considerado
de libertad efectiva, cuando corresponda como reincidente o habitual, conforme a
esta última. lo dispuesto por los artículos 46-B y 46-C
del Código Penal.
4. En todos los supuestos previstos, el
cómputo de la conversión de pena priva- 5. Para imponer la pena de vigilancia elec-
tiva de libertad por la pena de vigilancia trónica personal, el juez debe valorar las
electrónica personal es a razón de un día condiciones, previamente acreditadas, de
de privación de libertad por un día de vida personal, laboral, familiar o social,
vigilancia electrónica personal, en conde la persona condenada; así como, de ser
cordancia con el inciso 3 del artículo el caso, si estas se encuentran en alguno
29-A del presente Código”. de los siguientes supuestos:
Asimismo, se modifica del artículo 29-A del a. Los mayores de 65 años.
Código Penal, en los siguientes términos: b. Los que sufran de enfermedad grave,
acreditada con pericia médico legal.
“Artículo 29-A.- Cumplimiento de la
pena de vigilancia electrónica personal c. Los que adolezcan de discapaci-
dad física permanente que afec-
La pena de vigilancia electrónica perso-
te sensiblemente su capacidad de
nal se cumple de la siguiente forma:
desplazamiento.
1. La ejecución se realiza en el domicilio
d. Las mujeres gestantes dentro del ter-
o lugar que señale el condenado, a partir
cer trimestre del proceso de gesta-
del cual se determina su radio de acción,
ción. Igual tratamiento tendrá du-
itinerario de desplazamiento y tránsito,
rante los doce meses siguientes a la
sujeto a aprobación del juez.
fecha del nacimiento.
2. La persona condenada está sujeta a vigi-
e. La madre que sea cabeza de familia
lancia electrónica personal, para lo cual el
con hijo menor o con hijo o cónyu-
juez fija las reglas de conducta previstas
ge que sufra de discapacidad perma-
en la ley, así como todas aquellas que con-
nente, siempre y cuando haya estado
sidere necesarias para asegurar la idonei-
bajo su cuidado. En ausencia de ella,
dad del mecanismo de control.
el padre que se encuentre en las mis-
3. El cómputo de la aplicación de la vigi- mas circunstancias tendrá el mismo
lancia electrónica personal es a razón de tratamiento”.
SÍNTESIS LEGISLATIVA
PROCESAL PENAL
CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES
NORMAS SITUACIÓN LEGAL
Constitución Política del Perú

(30/12/1993)
Código de Procedimientos Penales

Ley Nº 9024 (16/01/1940)
Código Procesal Penal de 2004 Se modifica el artículo 290

Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004) D. Leg. N° 1514
(04/06/2020)
Código Procesal Penal de 1991

Código de Ejecución Penal

Código de los Niños y Adolescentes

Ley Nº 27337 (07/08/2000)
Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes

Proceso Penal Sumario

Reglamento del Código de Ejecución Penal

Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)
Ley Orgánica del Poder Judicial

Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)
Ley Orgánica del Ministerio Público

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 19 de mayo y el 23 de junio.
CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES
SUMILLA NORMA APROBATORIA
Decreto legislativo que optimiza la aplicación de la medida de vigilancia elec-

D. Leg. N° 1514
trónica personal como medida coercitiva personal y sanción penal a fin de
(04/06/2020)
reducir el hacinamiento.
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
Disponen el uso de las cuentas de correo institucionales para la recepción de

Res. Adm. N° 000140-2020-CE-PJ
denuncias por violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar y
(23/05/2020)
aprueban otras disposiciones.
Aprueban la implementación del procedimiento para el uso del “sistema de

Res. Adm. N° 000145-2020-CE-PJ
mesa de partes virtual para la especialidad penal-primera etapa” y aprueban
(23/05/2020)
otras disposiciones.
Amplían la competencia funcional de 56 juzgados de paz letrados de diversas

cores superiores de justicia, para que en adición a sus funciones reciban Res. Adm. N° 000148-2020-CE-PJ
denuncias y conozcan los procesos sobre violencia contra las mujeres y los (24/05/2020)
integrantes del grupo familiar que se presenten dentro de sus jurisdicciones.
Aprueban la propuesta denominada “Fortalecimiento de los sistemas de

almacenamiento de información y equipo informático (storage o equipos de
Res. Adm. N° 000149-2020-CE-PJ
almacenamiento de información, laptop y scanner de alto rendimiento), del
(24/05/2020)
módulo penal de las cortes superiores de justicia a nivel nacional” y aprueban
otras disposiciones.
Disponen la implementación del proyecto denominado “Presentación electró-

Res. Adm. N° 000151-2020-CE-PJ
nica de medidas cautelares (incautación)”, en el subsistema nacional espe-
(24/05/2020)
cializado en extinción de dominio.
Disponen que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

Res. Adm. N° 000004-2020-P-CS-PJ
República asuma funciones como órgano de emergencia y dictan diversas
(27/05/2020)
disposiciones.
Autorizan a juzgados de investigación preparatoria de proceso inmediato de

Res. Adm. N° 000185-2020-P-
Santiago de Surco y Surquillo que actúan como Primer Juzgado Mixto de
CSJLI-PJ
Emergencia, para resolver requerimientos de medidas limitativas de derechos
(27/05/2020)
y solicitudes que sean urgentes e inaplazables.
Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia penal,

procesal penal y penitenciaria a fin de establecer medidas para el deshacina- Ley N° 31020
miento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de (28/05/2020)
contagio de virus COVID-19.
Decreto legislativo que establece disposiciones de carácter excepcional para

D. Leg. N° 1513
el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por
(04/06/2020)
riesgo de contagio de virus COVID-19.
Decreto legislativo que optimiza la aplicación de la medida de vigilancia

D. Leg. N° 1514
electrónica personal como medida coercitiva personal y sanción penal a fin
(04/06/2020)
de reducir el hacinamiento.
Disponen que la implementación del “Sistema de mesa de partes virtual para

la especialidad penal” aprobado mediante Res. Adm. N° 000145-2020-CE- Res. Adm. N° 000166-2020-CE-PJ
PJ, es de carácter transitorio; en tanto no entre en aplicación la mesa de (05/06/2020)
partes electrónica para la referida especialidad.
D. Leg. N° 1513
Fe de Erratas.
(16/06/2020)
Designan a todos los juzgados de investigación preparatoria de la sede central Res. Adm. N° 000409-2020-P-CSJLI-
y sedes periféricas de la CSJ de Lima Norte, para que actúen como jueces de MANORTE-PJ
emergencia penitenciaria y dictan diversas disposiciones. (17/06/2020)
Aprueban el “Protocolo para el uso de las cuentas de correo electrónico ins-
Res. Adm. N° 000068-2020-P-CE-PJ
titucional para la recepción de escritos en las salas de la Corte Suprema de
(18/06/2020)
Justicia de la República, durante el período de emergencia sanitaria”.
Autorizan a todos los juzgados penales de procesos con reos en cárcel de

Res. Adm. N° 000200-2020-P-
la Corte Superior de Justicia de Lima para tramitar y resolver la cesación de
CSJLI-PJ
prisión preventiva y remisión condicional de la pena por delitos de mínima
(23/06/2020)
lesividad derivadas del D. Leg. N° 1513 y dictan diversas disposiciones.
NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 19 de mayo y el 23 de junio.
RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL
Ley que delega en el Poder Eje- bienes jurídicos salud y vida de las personas
 cutivo la facultad de legislar en
materia penal, procesal penal y
privadas de su libertad y de los servidores
que laboran en tales centros, así como de la
penitenciaria a fin de estable- ciudadanía en general.
cer medidas para el deshaci-
namiento de establecimientos Cabe mencionar que tales beneficios serán
penitenciarios y centros juve- otorgados para aquellos que se encuentren
niles por riesgo de contagio de privados de su libertad por delitos menores.
virus COVID-19
Decreto legislativo que opti-

Ley N° 31020 (28/05/2020)
 miza la aplicación de la medida
de vigilancia electrónica per-
A partir de la vigencia de esta ley, es decir, el sonal como medida coercitiva
día 29 de mayo de 2020, el Poder Ejecutivo personal y sanción penal a fin
ostenta la facultad de legislar por el término de reducir el hacinamiento
de siete días sobre las materias de justicia
penal juvenil con especial énfasis en la revi- D. Leg. N° 1514 (04/06/2020)
sión de medidas de coerción procesal, bene-
ficios penitenciarios, conversión de penas,
El presente decreto legislativo dispone la
vigilancia electrónica personal, redención
incorporación del artículo 287-A al Código
de penas y otras figuras jurídicas que com-
Procesal Penal, en los siguientes términos:
prendan el egreso de personas procesadas y
condenadas. “Artículo 287-A.- Comparecencia res-
trictiva con vigilancia electrónica
La delegación de facultades al Poder Eje-
personal
cutivo es una respuesta para hacer frente a
la sobrepoblación en los establecimientos 1. El juez puede imponer la medida de
penitenciarios y centros juveniles a través comparecencia restrictiva con vigilancia
de medidas, procedimientos y/o mecanismos electrónica, antes que la medida de pri-
excepcionales que impacten directamente en sión preventiva, si de la valoración de
la reducción de contagio masivo por la pan- las condiciones de vida personal, laboral,
demia de coronavirus, ello considerando los familiar o social, o las condiciones de
salud, de la persona procesada; si con ella 3.4. Para el caso de las personas conde-
se garantiza en el mismo grado el normal nadas que obtengan un beneficio peni-
desarrollo del proceso. tenciario, conversión de pena o cualquier
otra medida de liberación anticipada, el
2. El juez puede disponer la cesación de
juez puede imponer la vigilancia electró-
la prisión preventiva por la comparecen-
nica, de oficio o a pedido de parte o del
cia restrictiva con vigilancia electrónica
Ministerio Público, como un mecanismo
personal, si, aun cuando subsistan los
de monitoreo, adicional a las reglas de
presupuestos del artículo 268, la persona
conducta previstas en la ley; que permita
procesada acredita que tiene condiciones
garantizar el cumplimiento de la pena y
de vida personal, laboral, familiar o social,
su resocialización.
o las condiciones de salud, que permiten
concluir que con esta medida se asegura la (…)”.
finalidad del proceso en el mismo grado.
“Artículo 5.- Procedencia de la vigilan-
3. En ambos casos, el juez impone las cia electrónica personal
medidas restrictivas del artículo 288,
5.1. La vigilancia electrónica personal
conjuntamente con las disposiciones”.
procede para las personas procesadas por
En cuanto a la vigilancia electrónica, se delitos cuyas penas sean superiores a los
modifica los artículos 3, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del cuatro (4) años, salvo que la imputación
Decreto Legislativo Nº 1322, decreto legis- en su contra sea por uno de los delitos a
lativo que regula la vigilancia electrónica los que se refiere el inciso 5.5.
personal.
Cuando se imponga la medida de deten-
“Artículo 3.- Definición y modalidades ción domiciliaria, el juez puede reempla-
de la vigilancia electrónica personal zar la custodia de la autoridad policial o
de una institución pública o privada, o de
(…)
tercera persona designada para tal efecto,
3.2. Para el caso de personas procesadas, por la de vigilancia electrónica personal.
la vigilancia electrónica es una alternativa
5.2. La vigilancia electrónica personal
a la prisión preventiva o la variación de
procede para el caso de las personas con-
la misma, que se impone con la medida
denadas, a quienes se imponga una sen-
de comparecencia restrictiva, de acuerdo
tencia condenatoria de pena privativa de
a lo previsto en el artículo 287-A del
libertad efectiva no menor a cuatro (4) ni
Código Procesal Penal, Decreto Legisla-
mayor a diez (10) años.
tivo Nº 957. Es dispuesta por el juez, de
oficio, a pedido de parte o del Ministerio 5.3. La vigilancia electrónica personal
Público, a fin de garantizar su presencia y procede para el caso de las personas
los fines del proceso. condenadas que obtengan un beneficio
penitenciario, conversión de pena en eje-
3.3. Para el caso de las personas conde-
cución o cualquier otra medida de libe-
nadas, la vigilancia electrónica personal
ración anticipada, como mecanismo de
es un tipo de pena, aplicable por con-
monitoreo.
versión luego de impuesta una sentencia
de pena privativa de libertad efectiva, 5.4. En los delitos culposos previstos
que es impuesta por el juez para garan- en el Código Penal con pena no menor
tizar el cumplimiento de la pena y su a cuatro (4) años, el juez privilegia la
resocialización. imposición de la medida de vigilancia
electrónica personal por sobre la imposi- penas en ejecución de condena, salvo
ción de la prisión preventiva, y la pena de si esta fuera por el delito previsto en el
vigilancia electrónica personal por sobre artículo 149 del Código Penal.
la de privación de libertad efectiva, según
corresponda. 5.7. Las exclusiones previstas en el 5.5.
no se aplican en los supuestos de personas
5.5. Para los alcances de los supuestos 5.1. procesadas que se encuentren con plazo
y 5.2. se excluye a las personas procesadas máximo de prisión preventiva vencida y
y condenadas por los delitos tipificados que el Ministerio Público no haya formu-
en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, lado requerimiento fiscal acusatorio, para
108-C, 108-D, 121-B, 152, 153, 153-A lo cual el juez puede imponer la vigilancia
al 153-J, 170 al 174, 175, 176, 176-A, electrónica personal, como medida de res-
177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, tricción adicional a la de comparecencia
181-B, 182, 183, 183-A, 183-B, 189, que disponga, siempre que se fundamente
200, 297, 317, 317-A, 317-B, 319 al 321, la proporcionalidad de la medida en rela-
325 al 332, 346, 347, 349, 382, 383, 384, ción a los fines del proceso”.
386, 387, 389, 393 al 398-A, 399, 400,
401 del Código Penal; por los delitos También se dispone la modificación del
cometidos como miembro o integrante de artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1322,
una organización criminal o como per- el cual regula la solicitud de la vigilancia
sona vinculada o que actúa por encargo electrónica, en los siguientes términos:
de ella, conforme a los alcances de la ley
“Artículo 6.- Solicitud
Nº 30077; por los delitos tipificados en el
Decreto Ley Nº 25475 y sus modificato- El procesado o condenado, que se
rias; y, los previstos en los artículos 1 al 6 encuentre dentro de los supuestos de pro-
del Decreto Legislativo Nº 1106. cedencia, puede formular una solicitud
5.6. En los casos previstos en los incisos de imposición de la medida de vigilancia
5.2. y 5.3., tampoco procede para: electrónica personal, dirigida al juez que
corresponda, en los siguientes supuestos:
a. Las personas anteriormente conde-
nadas por delito doloso, siempre que a. Para el caso de procesados, estos
sea considerado como reincidente o pueden solicitar la imposición de la
habitual, conforme a lo dispuesto por vigilancia electrónica personal como
los artículos 46-B y 46-C del Código alternativa a la prisión preventiva o
Penal. variación de esta última de encon-
trarse interno, de conformidad con el
b. Aquellos cuyo internamiento sea artículo 287-A del Código Procesal
consecuencia de la revocatoria pre- Penal, promulgado por Decreto Le-
via de la pena de vigilancia electró- gislativo Nº 957.
nica personal.
b. Para el caso de condenados, estos
c. Aquellos cuyo internamiento sea
pueden solicitar la imposición de la
consecuencia de la revocatoria de al-
vigilancia electrónica personal como
guna pena alternativa a la privativa
alternativa a la pena privativa de li-
de libertad.
bertad efectiva. En este supuesto, la
d. Aquellos cuyo internamiento sea con- vigilancia electrónica personal opera
secuencia de la revocatoria de un be- como un tipo de pena aplicable por
neficio penitenciario o conversión de conversión, de conformidad con el
artículo 29-A y 52-B del Código Pe- 7.2. En el caso que la solicitud sea for-
nal, promulgado por Decreto Legis- mulada por el Ministerio Público, esta
lativo Nº 635. debe fundamentar las razones por las
cuales considera necesario se imponga
c. Para el caso de condenados, estos
la medida de comparecencia con restric-
pueden solicitar la imposición de la
ciones con vigilancia electrónica perso-
vigilancia electrónica personal den-
nal, conforme lo previsto en los artículos
tro del procedimiento para acceder
268 y artículo 287-A del Código Procesal
a los beneficios penitenciarios, con-
Penal”.
versión de pena en ejecución de con-
dena. En este supuesto, la vigilan- Se modifica el artículo 8 del Decreto Legis-
cia electrónica personal opera como lativo Nº 1322 que prevé la audiencia sobre
un mecanismo de monitoreo para la vigilancia electrónica, en los siguientes
ejecución de la semilibertad o libe- términos:
ración condicional, de conformidad
con los artículos 50 y 55 del Código “Artículo 8.- Audiencia sobre vigilan-
de Ejecución Penal, promulgado por cia electrónica personal
Decreto Legislativo Nº 654; o para el 8.1. La procedencia de la vigilancia
supuesto c) del artículo 3 del Decreto electrónica personal se determina en la
Legislativo Nº 1300”. audiencia que corresponda, según la nor-
matividad vigente. Previo a la audiencia,
Además, se dispone la modificación del
se debe contar con el informe del INPE
artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1322,
sobre la verificación técnica de su viabi-
el cual regula los requisitos de la vigilancia
lidad en el domicilio o lugar señalado por
electrónica, en los siguientes términos:
el solicitante, bajo responsabilidad.
“Artículo 7.- Requisitos (…)”.
7.1. La solicitud, cuando sea formulada Se dispone modificar el artículo 9 del Decreto
por la persona procesada o condenada, Legislativo Nº 1322 que regula el contenido
sin perjuicio de la información que se de la resolución judicial que dispone la vigi-
considere necesaria para fundamentar lancia electrónica, en los siguientes términos:
la misma, debe ser acompañada por los
siguientes documentos: “Artículo 9.- Contenido de la resolu-
a. Documentos que acrediten el domi- ción judicial que dispone la vigilancia
cilio o lugar señalado en el cual se electrónica
cumplirá la medida; 9.1. La resolución judicial que dispone
b. Documentos que acrediten las condi- la vigilancia electrónica personal debe
ciones de vida personal, laboral, fa- consignar expresamente, sin perjuicio de
miliar o social, o estado de salud, del las reglas de conducta que la legislación
procesado o condenado; en el caso nacional establece, las siguientes reglas
de internos, esta información es brin- para su eficaz ejecución, bajo responsa-
dada por el INPE a través de la emi- bilidad funcional:
sión de los informes sociales y psico- (…)
lógicos correspondientes;
d. No manipular o dañar el mecanismo
c. Antecedentes judiciales y penales de vigilancia electrónica personal,
por sí mismo o a través de terceros residencia, el INPE debe verificar nueva-
o mediante el uso de sistemas elec- mente la viabilidad técnica, y comunica
trónicos, informáticos, o de cualquier al juez para que señale fecha y hora para
otra índole, que impidan o dificulten que se proceda a la diligencia de insta-
su normal funcionamiento; lación conforme a lo señalado en el pre-
(…) sente artículo.
h. El apercibimiento expreso de revocar (…)”.
la medida impuesta por una de inter-
En cuanto al financiamiento de la vigilancia
namiento definitivo, frente al incum-
electrónica personal se modifica el artículo
plimiento de cualquiera de las reglas
14 del Decreto Legislativo Nº 1322, en los
de conducta antes establecidas y las
siguientes términos:
previstas en el artículo 288 del Códi-
go Procesal Penal; y (…)”. “Artículo 14.- Financiamiento de la
vigilancia electrónica personal
Así como se dispone la modificación del
artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1322 El INPE es el responsable de la imple-
que regula la diligencia de instalación, en los mentación de la vigilancia electrónica
siguientes términos: personal y asume íntegramente los costos
que suponen la ejecución y supervisión
“Artículo 11.- Diligencia de instalación de la medida”.
11.1. Impuesta la vigilancia electrónica Finalmente, se dispone la modificación de
personal, se procede a su instalación. En los artículos 3, 4 y 8 del Decreto Legisla-
tal sentido, el juez señala día y hora para tivo N° 1300, decreto legislativo que regula
dicha diligencia, la misma que no puede el procedimiento especial de conversión de
exceder de las cuarenta y ocho (48) horas penas privativas de libertad por penas alter-
de culminada la audiencia. Cuando se nativas, en ejecución de condena.
trate de un procesado o condenado que se
Se modifica la procedencia de la conversión
encuentre interno en un establecimiento
de penas, cuyos términos son los siguientes:
penitenciario, continúa recluido hasta
que se haga efectiva dicha diligencia, “Artículo 3.- Procedencia
que no debe exceder las 48 horas seña- El procedimiento especial de conversión
ladas, bajo responsabilidad. Si durante la de penas procede de oficio o a petición
diligencia de instalación se verifica que de parte, para condenados, siempre que
las condiciones técnicas de viabilidad de se presenten los siguientes supuestos:
la medida de vigilancia electrónica han
a. Haber sido condenado a pena pri-
variado de modo que resulta imposible su
vativa de libertad no mayor de cua-
implementación, el INPE consigna ello
tro (04) años y encontrarse en el ré-
en la respectiva acta, la que es comuni-
gimen ordinario cerrado del sistema
cada de forma inmediata al juez, quien
penitenciario; o
requiere a la persona procesada o con-
denada, para que en el plazo máximo de b. Haber sido condenado a pena priva-
48 horas, subsane la deficiencia técnica o tiva de libertad no mayor de seis (06)
señale un nuevo domicilio o lugar de resi- años y encontrarse en la etapa de mí-
dencia, para ejecutar la medida. En caso nima seguridad del régimen ordina-
se señale un nuevo domicilio o lugar de rio cerrado del sistema penitenciario.
c. Haber sido condenado a pena privati- cuando ésta sea mayor de seis (06) y
va de libertad no menor de seis (06) y hasta diez (10) años; (…)”.
no mayor de diez (10) y encontrarse
en la etapa de mínima seguridad del Se modifica el contenido de la resolución que
régimen ordinario cerrado del sistema dispone la conversión de penas, cuyos térmi-
penitenciario. El procedimiento es- nos son los siguientes:
pecial de conversión no procede para
“Artículo 8.- Del contenido de la reso-
condenados que, no obstante encon-
lución que dispone la conversión
trarse en los supuestos señalados en
el artículo anterior, se encuentren bajo La resolución que dispone la procedencia
las siguientes modalidades delictivas de la conversión, además de la verifica-
tipificadas en los artículos: 107, 108, ción de los requisitos exigidos por ley
108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-B, debe contener, bajo responsabilidad fun-
152, 153, 153-A al 153-J, 170 al 174, cional del juez, los siguientes presupues-
175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, tos para su eficaz ejecución:
180, 181, 181-A, 181-B, 182- A, a. La cantidad exacta de jornadas de
183, 183-A, 183-B, 189, 200, 297, prestación de servicios a la comu-
317, 317-A, 317- B, 319 al 321, 325 nidad o de limitación de días libres,
al 332, 346, 347, 349, 382, 383, 384, que el condenado debe cumplir; o el
386, 387, 389, 393 al 398-A, 399, plazo por el cual se impone la vigi-
400, 401 del Código Penal; condena- lancia electrónica personal de forma
dos por delitos tipificados en el De- autónoma o conjunta con la de jor-
creto ley Nº 25475; condenados por nadas de prestación de servicios a la
delitos cometidos como miembros o comunidad.
integrantes de una organización cri-
minal o como persona vinculada o (…)”.
que actúa por encargo de ella, confor-
Fe de Erratas

me a los alcances de la ley Nº 30077”.
Se modifica los requisitos de la conversión

de penas, cuyos términos son los siguientes:
D. Leg. N° 1513 (16/06/2020)
“Artículo 4.- Requisitos
Para el procedimiento especial de con- El Decreto Legislativo N° 1513 publicado en
versión de penas, el juez debe verificar el diario oficial El Peruano el 16 de junio de
los siguientes documentos: 2020, establece medidas de carácter excep-
cional para reducir el hacinamiento peni-
(…)
tenciario y evitar el riesgo de contagio de
c. Informes del órgano técnico de tra- coronavirus en los establecimientos peniten-
tamiento del Instituto Nacional Pe- ciarios y centros juveniles, a través de bene-
nitenciario- INPE, que acrediten una ficios penitenciarios a favor de los internos
evaluación favorable cuando la pena e infractores de la ley, siempre que cumplan
impuesta no sea superior a dos (02) con determinados requisitos.
años o dos evaluaciones favorables
continuas, cuando ésta sea mayor de Mediante el Oficio N° 000597-2020-DP/
dos (02) y hasta seis (06) años, o tres SCM, la Secretaría del Consejo de Ministros
evaluaciones favorables continuas, solicita la publicación de Fe de Erratas del
Decreto Legislativo N° 1513, publicado en los siguientes presupuestos de manera
la Edición Extraordinaria el día 4 de junio de concurrente o no: (…)”.
2020.
Asimismo, en el artículo 15 señala que:
Así, el artículo 2 sostiene lo siguiente:
“15.2. La variación de la medida socio-
“2.1. Se dispone la cesación de la prisión educativa no procede en el caso de los
preventiva para todos los internos e inter- o las adolescentes, que se encuentren de
nas que se encuentren en calidad de pro- manera concurrente, dentro de cualquiera
cesados o procesadas, que cumplan con de los siguientes supuestos: (…)”.
los siguientes presupuestos de manera
Cuando debe decir:
concurrente: (…)”.
Cuando debe decir: “15.2. La variación de la medida socio-
educativa no procede en el caso de los o
“2.1. Se dispone la cesación de la prisión las adolescentes, que se encuentren de
preventiva para todos los internos e inter- manera concurrente o no, dentro de
nas que se encuentren en calidad de pro- cualquiera de los siguientes supuestos:
cesados o procesadas, que cumplan con (…)”.
CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS
I. Introducción
La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los re-
sultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias
jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho
Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y
críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes
mencionadas.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se de-
muestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y ori-
ginales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá
indicar el crédito del autor citado.
II. ¿Cómo deben presentarse los artículos?
Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título
conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, seña-
lando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria,
y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos de-
ben ser concisas.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introduc-
ción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, de-
ben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área
en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times
New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial
puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a
la relevancia del tema abordado.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se deta-
llan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar
los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presenta-
ción de los trabajos.
• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá
utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o comple-
mentarias al texto principal.
• Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la
norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría france-
sa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.
III. Numeración que debe regir en los artículos
Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas
tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.).
• Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).
IV. Guía para referencias
1. De libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
2. De artículo en revista o diario
2.1. Artículo
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio.
Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
2.2. Artículo disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título
de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)
2.3. Diario
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
2.4. Diario disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del ar-
tículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica).
3. De tesis
3.1. Tesis de grado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Te-
sis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad,
país.
3.2. Tesis de posgrado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de
maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país.
3.3. Tesis disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obteni-
do, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica).
V. Revisión de los artículos y comentarios
Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la

revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal
de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no
podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de
los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las
pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en
esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a:
[email protected].
VI. Ejemplos básicos de cómo citar
1. Cita textual
1.1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y
sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

1.1.1. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla
de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el suje-
to frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no
serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que
integran la comunidad.
1.1.2. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude
a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho”
(Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más
que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran
la comunidad.
1.2. Cita de más de 40 palabras
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin co-
millas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que
en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la orga-
nización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso
anterior.
1.2.1. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situa-
ción puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal,
en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del suje-
to (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado dig-
no– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
1.2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación
puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la
cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de
derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii)
se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
2. Cita de parafraseo
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien
cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número
de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejem-
plo anterior podría ser:
2.1. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invo-
carse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho
(Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían
la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la
comunidad.
2.2. Cita basada en el autor
rídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la
situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto
frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la cali-
ficación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comuni-
dad (pp. 24-25).
3. Cita de cita
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede
ir de la siguiente manera:
3.1. Cita basada en el autor
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos
que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a con-
figurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de for-
malización de la investigación preparatoria.
3.2. Cita basada en el texto
“Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, eviden-
temente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente
los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.”
(Angulo Arana, 2014, p. 108)
VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias
1. Referencias de libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores.
Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica.
Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich,
Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y
justicia penal. Lima: Idehpucp.
Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la vio-

lencia en grupo. Barcelona: Icaria.
Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la eco-

nomía. Lima: INEI.
Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condiciona-

da. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima:
Grijley, (pp. 169-179).
Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gon-

záles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas.
2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico

2.1. Revistas
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estu-
dio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será

el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal
& Procesal Penal, (31), pp. 77-93.
Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del

Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139.
Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias di-

námicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial,
(8-9), pp. 201-214. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910
047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8>.
:
2.2. Diarios
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6.
Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005).

El Comercio, p. A-9.
3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea
Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: <http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/
kas/Acceso_Informacion.pdf>.
Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/
bib/citasbib.html>.
Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero
de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: <http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm>.
Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden.
Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: <http://www.elprofesionaldelainfor-
macion.com//2009/noviembre/07.pdf>.
4. Referencias de tesis
4.1. Tesis de grado
Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
(Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima,
Lima, Perú.
4.2. Tesis de posgrado
Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuer-
pos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, Lima, Perú.
4.3. Tesis disponible en la web
Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudian-
tes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social).
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: <http://tesis.pucp.
edu.pe/repositorio/handle/123456789/70>.
5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios
5.1. Evento publicado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En
nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para
el estudio de la empresa.
5.2. Evento no publicado
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la
palabra “paper” al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Pre-
sentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen
de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Ju-
rídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper).
5.3. Evento disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado
de (dirección electrónica).
Publicación líder para Indexada en:
abogados, jueces y
fiscales penalistas
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera

y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor-
ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
estar permanentemente informados sobre los cambios
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
vinculante, y los acuerdos plenarios.
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
cional más importantes en materia penal y procesal penal;
consultas y casos prácticos; cuadros de actualización
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
una cabal comprensión de las distintas instituciones
jurídico-penales.
CON EL RESPALDO DEL GRUPO
27 AÑOS DE LIDERAZGO

RGP132 PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

RGP132 PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

RGP132 PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

DIRECTOR GENERAL

César Nakazaki Servigón

TOMO 132 / JUNIO 2020

Problemas actuales CONTENIDO

del Derecho Penal Nuevas reglas del cese de la prisión

Homenaje al profesor Felipe a algunas interrogantes respecto al reciente

Doly JURADO CERRÓN

ANÁLISIS Criminología crítica en el Perú

Políticas públicas y criminalidad

Razón del Derecho Penal: mitos y realidades

El conjunto práctico como presupuesto para la autoría mediata como título

El delito de omisión de asistencia familiar y despenalización en el nuevo

Las penas de alejamiento en el Código Penal peruano

Entre el error de prohibición vencible e invencible

JURISPRUDENCIA Sustitución de oficio de la prisión preventiva por detención domiciliaria

Derecho Penal Parte General

JURISPRUDENCIA Plazo de prescripción extraordinario debe reducirse a la mitad para procesados

Derecho Penal Parte Especial

El informe fundamentado en los delitos ambientales

JURISPRUDENCIA Homicidio calificado por ferocidad se configura cuando el agente da muerte

Derecho Procesal Penal

Las nuevas reglas del cese de la prisión preventiva

JURISPRUDENCIA Intervención policial por flagrancia delictiva: se debe precisar la actitud

Cuadro de nuevas normas del mes 237

Resumen legal penal 238

Cuadro de nuevas normas del mes 240

Resumen legal procesal penal 242

CRIMINOLOGÍA CRÍTICA EN EL PERÚ

Rosa Delsa Mavila León**

PALABRAS CLAVE: Criminología crítica / Felipe I

hombre que tenía profundo interés por la

3 Libro publicado en 1997 por la editorial Grijley.

Pero en Felipe, qué duda cabe, tenemos tam- II

críticos del artículo 15 del Código Penal y democrática. Es en este movimiento en el

9 Para mayor detalle, ver Muñoz Moore (2019, passim).

Víctor Roberto Prado Saldarriaga*

En recuerdo del colega y amigo Felipe Villavicencio Terreros

El autor aborda la discusión sobre el objeto, contenidos, función y metodología de la Polí-

Lo cual ha promovido que se emplee con

de la política y de su relevancia para la esta-

1 Véase: Boron (2003, passim).

2 Véase: Roth Deubel (2018, p. 38).

El referirse en los términos que hemos indi-

funciones y competencias de las agencias de criminalidad que ocurren en una realidad

y, en caso dado, acotar de nuevo la zona como una “multiplicidad de manifestaciones

No obstante, en un texto reciente otros auto-

11 Véase: Hulsman (1994, passim).

históricamente a través de decisiones de pro- de futuras políticas públicas sobre el fenó-

Ministro de Justicia Presidente de

Presidente del Poder Judicial

Referencias Escuela de Políticas Públicas. Recuperado

Luis Lamas Puccio*

Desde hace un tiempo a la fecha, el Dere-

2 Véase: Muñoz Conde y García Arán (2000, p. 31).

Visto de esta manera, la idea de una dogmática

5 Véase: Novoa Monreal (1978, p. 521).

8 Cfr. Mir Puig (2004, pp. 103-105).

11 Véase: Mir Puig (2008, p. 57 y ss.).

Al respecto, es en última instancia la misión haya encuadrada y condicionada a la vez por

Referencias Escuela de Políticas Públicas. Recuperado

Referencias Reyna Alfaro, L. M. (2002). Imputación obje-