Derecho

Administrativo

Sobre los autores

Eduardo Ávalos: Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho Público (UNC). Profesor
adjunto por concurso de la asignatura “Derecho Procesal Administrativo” (Facultad de Derecho
- UNC). Profesor titular de la asignatura “Derecho Administrativo” (carrera de abogacía -
Universidad Blas Pascal). Secretario de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.

Alfonso Buteler: Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Córdoba. Magíster en Derecho Administrativo por la Universidad
Austral. Docente de “Derecho Administrativo” (Facultad de Derecho -UNC) y de “Derecho
Procesal Público” (Universidad Empresarial Siglo 21). Codirector de la Sala de Derecho
Administrativo del Colegio de Abogados de Córdoba. Coordinador Nacional del Foro
Permanente de Debate y Discusión de Jóvenes Administrativistas (FORJAD) de la Asociación
Argentina de Derecho Administrativo.

Leonardo Massimino: Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de

Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Magíster en Derecho Administrativo y
Especialista en Regulación de los Servicios Públicos por la Universidad Austral. Profesor Titular
de “Derecho Administrativo” (Universidad Católica de Córdoba) y de “Regulación Pública” de la
Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Católica de Cuyo. Profesor de “Derecho
Administrativo” y “Derecho Procesal Administrativo” (Facultad de Derecho -UNC). Director de
Recursos Humanos, Asuntos Legales e Institucionales de Distribuidora de Gas del Centro y
Cuyana S.A.

EDUARDO ÁVALOS

ALFONSO BUTELER

LEONARDO MASSIMINO

DERECHO

ADMINISTRATIVO

Asesores editoriales

Armando S. Andruet (h)

Manuel Cornet
Raúl E. Fernández

Edgar Domingo Gribaudo

Justo Laje Anaya

Julio C. Sánchez Torres

Guillermo P. Tinti

Ávalos, Eduardo - Buteler, Alfonso - Massimino, Leonardo Derecho Administrativo 1 - Córdoba:

Alveroni Ediciones / 2014 452 ps.; 23 x 16 cm

ISBN 978-987-643-102-6

1. Derecho Administrativo. III. Título

CDD 342

Fecha de catalogación: 09/04/2014

ISBN 978-987

COPYRIGHT © 2013, ALVERONI EDICIONES

Duarte Quirós 631 - P.B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba [email protected] -
[email protected] www.alveroni.com

República Argentina

Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723

Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba en el mes de mayo de 2014

A los alumnos y a los jóvenes profesionales, a quienes pretendemos acercar un planteo actual
y crítico de los principales temas de estudio del derecho administrativo en la actualidad,
procurando incentivarlos en forma permanente a la superación y mejora de las instituciones
de esta rama del derecho. 

PALABRAS PREVIAS

No resulta fácil sintetizar qué motivación preside la idea de escribir un libro de Derecho.
Fundamentalmente, debe existir una arraigada vocación por la disciplina de que se trata, en
este caso, el Derecho Administrativo. También, el entusiasmo suficiente por transmitir el fruto
de las vivencias, que desde la cátedra universitaria y el ejercicio profesional, van moldeando el
conocimiento de una asignatura. Y lo que es más, la necesidad de intentar contribuir con un
pequeño aporte al abordaje, por parte de estudiantes y demás operadores jurídicos, a una
versión renovada de los clásicos temas de la materia.

En alguna circunstancial reunión de café, descubrimos que en alguna medida a todos nos
embargaban estas mismas inquietudes y aspiraciones, y que era la oportunidad de intentar
concretarlas. Fue así que luego de bosquejar el contenido posible de la obra, de formular el
esquema de los temas a tratar, y de delinear los aspectos metodológicos, decidimos separarla
en dos partes. Un primer tomo, conteniendo los aspectos sustanciales del Derecho
Administrativo y una segunda parte, destinada a la faz procedimental, adaptándolos a las
exigencias de los programas de la carrera de abogacía de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Córdoba y Católica de Córdoba, como asimismo de la Universidad Blas
Pascal y Empresarial Siglo 21, instituciones en las que nos desempeñamos como docentes de la
especialidad.

No obstante la diversidad de tópicos abordados, hemos intentado que lleven la impronta de

una Derecho Administrativo Constitucionalizado, donde dejando un poco de lado la antinomia
autoridad-libertad, clásica de esta materia, hemos privilegiado la perspectiva de análisis
poniendo el foco en la persona humana, como una ineludible respuesta a este nuevo
paradigma del derecho argentino consolidado mediante la incorporación a nuestro
ordenamiento jurídico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos con jerarquía
constitucional.

El Derecho Administrativo es una disciplina dinámica. Se trata de un derecho que constituye el

brazo jurídico del Estado y como tal, la Administración para satisfacer su cometido de proveer
el bien común debe permanentemente adaptar a la realidad, que es cambiante, las soluciones
jurídicas y los instrumentos a través de los que opera. De ahí que el dictado de reglamentos
que tienen que ver con nuestra materia es incesante. Por ello, nuestra preocupación en
brindar al lector una obra actualizada en ese aspecto procurando mostrar las distintas visiones
sobre los temas centrales, a partir de las cuales, se han configurado los contornos, siempre
cambiantes, de esta disciplina.

Pero también se advertirá, la sistemática mención que efectuamos a los fallos de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación y en lo pertinente, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como una manera de afianzar el “método del caso” en la enseñanza del
Derecho y estimular el espíritu crítico y participativo en el aprendizaje de la asignatura.

Finalmente, un homenaje a la amistad que a través de este emprendimiento se ha forjado

entre los autores, como consecuencia de enriquecedoras discusiones y sugerencias sobre el
abordaje de los distintos puntos de la obra y un merecido agradecimiento a nuestro editor,
Luis Alveroni, que nos ha brindado el cariño y la profesionalidad a que nos tiene
acostumbrados, como también, a nuestras familias, por el tiempo que hemos dejado de
dedicarles.

Por último, cabe agregar que la redacción de los capítulos I, III, VI, VII, XIV y XV le ha
correspondido a Alfonso Buteler; la de los capítulos II, IV, V, XI y XII a Eduardo Ávalos; y la de
los capítulos VIII, IX, X y XIII a Leonardo Massimino.

Los autores marzo de 2014

CAPITULO I

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

I. LA DIVISIÓN DE PODERES

1. Introducción

El sistema republicano de gobierno se caracteriza por la división y control del poder estatal.
Este modelo, sin embargo, no se presenta en todos los países de la misma manera, lo que
impide trasladar sin el cuidado necesario, instituciones foráneas.

De acuerdo al diseño constitucional, en la República Argentina la distribución del poder se

verifica en tres niveles bien marcados. El primero, divide las funciones estatales entre los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El segundo, reparte el poder de manera territorial
entre el Estado federal, las provincial y desde 1994, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los
municipios. Por último, se divide el poder en Constituido y Constituyente .

A partir de ello, debemos dejar aclarado que en este Capítulo sólo nos referiremos a la primera
dimensión de la división de poderes, esto es, a su división en diferentes estamentos. Esta idea
del Constituyente de 1853/60 quedó plasmada de manera prístina cuando en el art. 29 de la
CN se estableció que “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de
los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria” o en la consagración expresa en
1994 de prohibiciones como las previstas en los arts. 76, 99 inc. 3 y 109 que luego
analizaremos.

La segunda aclaración que debemos efectuar es que lo que se divide no es el poder, que sigue
siendo uno solo, sino las funciones que corresponden a cada uno de los departamentos de
gobierno.

Por tal motivo, cada una de las esferas estatales tiene asignada una competencia propia y otras
que realizan conjuntamente que permite un control mutuo mediante un sistema de pesos y
contrapesos. En tal sentido, se ha dicho que “[e]s sabido que la doctrina de la división de los
poderes o la separación de funciones no implica que cada uno de los órganos del poder pueda
ejecutar únicamente actividades materialmente administrativas, legislativas o judiciales. Es
que esas actividades son consecuencia del ejercicio mismo del poder, que nuestro sistema
legal le reconoce a los tres órganos en sus determinados ámbitos de competencia. Sin
embargo cada uno de los órganos puede ejercer sus atribuciones dentro del estricto marco de
su función específica” .

Se trata en palabras de la Corte de “un procedimiento de ordenación del poder de la

autoridad, que busca el equilibrio y armonía de las fuerzas mediante una serie de frenos y
contrapesos, sin que por ello deje de existir entre ellas una coordinación”3.

En el caso de nuestra Carta magna federal, “establece un reparto de competencias y establece

medios de control y fiscalización, por lo que se busca afianzar el sistema republicano de
gobierno y no concentrar en cada uno un ámbito cerrado de potestades librado a su plena
discreción: Así, el Poder Ejecutivo no puede alterar el espíritu de las leyes dictadas por el
Congreso, pero sí tiene facultades reglamentarias sobre ellas, participa junto a los miembros
de aquel de la facultad de presentar y proyecto de ley y puede vetar los que el Congreso
apruebe. Los jueces deben aplicar las leyes que el legislador establece, pero es función esencial
suya el control de su constitucionalidad en orden al respeto de los derechos contenidos en la
Constitución Nacional y la jerarquía y extensión de los diversos campos normativos que ella
establece”.

2. Criterios

Se han desarrollado diversos criterios para determinar cuándo estamos en presencia de una
determinada función. Así, desde un criterio orgánico o subjetivo para la identificación de la
función debe tenerse en cuenta de quien emana la decisión. Esto es que estaremos frente a la
función jurisdiccional si emana del poder judicial, ante función legislativa si es emitida por el
Congreso y a frente a función administrativa si es producto de una decisión del poder
ejecutivo.

Partiendo desde un enfoque formal, en cambio, se toma en consideración la apariencia

externa que adopta la decisión. Si se patentiza en una sentencia estamos frente a función
judicial; si se trata de una ley es función legislativa y si se muestra como un acto administrativo
es función administrativa.

Desde una perspectiva material, por último, se ha indicado que no resulta relevante para la
determinación de cuándo estamos en presencia de la función administrativa indagar el poder
del que emana sino más bien analizar su sustrato o contenido. Este último es el que se ha
impuesto entre los operadores jurídicos . Sin embargo, ello no debe llevarnos a concluir que
cada uno de los poderes desarrolla solo la actividad propia de su función.

Así, el Poder Ejecutivo, además de llevar adelante la función administrativa, ejerce función
legislativa cuando dicta —aunque excepcionalmente— los decretos delegados (art. 76 CN), los
de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN). Incluso, para algunos, desarrolla actividad
jurisdiccional a través de los denominados tribunales administrativos .

En lo concerniente al Poder Legislativo, amén de las facultades de dictar normas abstractas de

carácter general, ejerce función administrativa (realiza procedimientos licitatorios, designa
personal, etc.) y, para cierta doctrina , desempeña actividad jurisdiccional en los casos de juicio
político (arts. 53, 59 y 60, CN).

Algo similar podemos decir del Poder Judicial en cuanto a que junto con la actividad
jurisdiccional que le es propia lleva adelante actividad administrativa (celebra contratos, aplica
sanciones, etc.) y puede dictar normas generales y abstractas (Acordadas), aunque acotadas a
su ámbito de aplicación.

II. LA FUNCIÓNADMINISTRATIVA

1. Aspectos generales

Como hemos visto, para la determinación de las funciones estales se ha impuesto un criterio
material, lo que nos permite llegar a la conclusión de que existe función administrativa en los
tres poderes estatales, tal como lo ha reconocido la doctrina mayoritaria —tanto nacional
como extranjera— , la jurisprudencia e incluso algunos ordenamientos provinciales .
En este orden de ideas, se registran interesantes precedentes vinculados al ejercicio de función
administrativa por el Poder Legislativo. El primero de ellos, tuvo lugar en la causa “Persoglia” ,
en donde la Corte —al remitir al dictamen del Procurador— dejó sin efecto la sentencia de la
Corte Suprema de Buenos Aires en cuanto había considerado insusceptible de revisión judicial
el acto de cesantía dispuesto por el Vicegobernador de la Provincia de Buenos Aires en
ejercicio de la Presidencia del Senado en contra de un empleado de dicho cuerpo legislativo.
Según las consideraciones efectuadas por el Alto tribunal, el acto sancionatorio constituía el
ejercicio de función administrativa y por tal razón, resultaba susceptible de contralor
jurisdiccional. Este criterio fue reiterado luego en otras causas frente al reclamo de pago de
una bonificación a los agentes del Poder Legislativo y de un suplemento salarial de legisladores
.

En lo referente al ejercicio de función administrativa por parte del Poder Judicial, la

jurisprudencia de la Corte ofrece un listado de numerosos precedentes en donde se han
cuestionado tanto actos administrativos individuales como de alcance general e incluso las
propias Acordadas dictadas por el Máximo Tribunal.

Sin embargo, la respuesta del Alto Tribunal fue variando de acuerdo a si atacaban actos
administrativos emanados del Poder Judicial de una provincia de aquellos otros que eran
dictados por autoridades jurisdiccionales federales. En el primer supuesto, si bien fue reticente
a admitir el control en algunos casos ,por lo general, la Corte admitió la revisión judicial de ese
tipo de decisiones15.

En cambio, durante mucho tiempo no recibieron el mismo tratamiento aquellos justiciables

que cuestionaron los actos administrativos emanados del Poder Judicial de la Nación e incluso
las resoluciones de la propia Corte Suprema.

Como muestra de ello, puede traerse a colación la sentencia dictada en la causa “Guardia” ,
donde el Máximo Tribunal no admitió el control judicial de su propia decisión administrativa
invocando para ello su calidad de supremo tribunal, circunstancia ésta que impedía —según
los argumentos expuestos en el decisorio— que sus pronunciamientos sean revisados, más allá
que impliquen el ejercicio de función administrativa o jurisdiccional.

Este criterio negativo se mantuvo en casos posteriores . Sin embargo, esa regla recibió una
marcada atenuación cuando en la causa “Rodríguez Varela” , si bien se hizo expresa referencia
a la jurisprudencia que niega la facultad de revisar las decisiones adoptadas en materia de
Superintendencia, se consideró que quedaban exceptuados aquellos supuestos en donde se
veía afectado el derecho de defensa de quien ha visto vulnerado sus derechos. Resulta preciso
recordar, que en ese caso, se cuestionaba la resolución que había declarado cesante como
Secretario Letrado de ese tribunal al actor, omitiendo la instrumentación de un sumario
administrativo previo.

De acuerdo a lo analizado, resulta claro que la Corte al no admitir la revisión de los actos
administrativos dictados por el Poder Judicial de la Nación e, incluso, los dictados por ese
cuerpo, confundía su supremacía como Máximo tribunal federal garante del contenido de la
Constitución Nacional y del derecho federal, con su superioridad jerárquica en materia de
Superintendencia.

Afortunadamente, en tiempo reciente in re: “Charpín” la Corte modificó su postura

proclamando el carácter justiciable de los actos administrativos dictados en materia de
superintendencia. Ahora el Alto Tribunal considera que “las resoluciones dictadas por esta
Corte con el objeto de definir una reclamación de la naturaleza indicada formulada por un
funcionario vinculado con este departamento por una relación de empleo público, configuran
actos típicamente administrativos que, sin discusión a la luz de los precedentes puntualizados,
son revisables judicialmente en las mismas condiciones en que puede serlo cualquier acto de
autoridad pública que decida sobre la materia indicada, con prescindencia del departamento
del gobierno, nacional o local, que hubiera emitido el acto cuestionado”.

2. ¿Función administrativa fuera de la organización administrativa?

Amén de lo señalado hasta aquí y de lo que sea abordará más adelante, debemos apuntar que
también ejercen función administrativa las personas jurídicas públicas no estatales, como los
colegios profesionales (Consejo Profesional de Ciencias Económicas, Colegio de Ingenieros) o
ciertas obras sociales (PAMI), a pesar de no integrar la organización administrativa.

Resulta controvertido, si las personas privadas (Concesionario de servicios públicos, por

ejemplo) ejercen función administrativa. En este punto existen dos posturas bien marcadas.
Por un lado, están quienes admiten esa posibilidad que incluso tiene consagración legislativa.
Así, el Código Contenciosoadministrativo y tributario de la Cuidad de Buenos Aires establece
en su art. 1º que “Se consideran autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires la
administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo
y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de la función administrativa y los entes
públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes
de la Ciudad de Buenos Aires” .

Desde otra perspectiva, puede sostenerse que la Corte ha tomado sentido contrario al señalar
que la relación usuario y concesionario es una relación de consumo regida por el derecho
privado .

III. FUNCIÓNJURISDICCIONALDELAADMINISTRACIÓN

Ha merecido un largo debate en nuestro país la cuestión relativa al ejercicio de la función

jurisdiccional por parte de la administración pública.

Antes de ingresar en el tratamiento de la cuestión cabe recordar que el artículo 95 de la

Constitución de 1853/60 (hoy art. 109) establece la prohibición del ejercicio de función judicial
por parte del Poder Ejecutivo al señalar que “En ningún caso el presidente de la Nación puede
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas”.

A pesar de ello, la Corte Suprema nacional en el año 1960 admitió esa posibilidad en el la causa
“Fernández Arias” siempre que la decisión administrativa que hiciera uso de esa atribución no
fuera definitiva o irrevisable sino que debía estar sujeta al control judicial posterior, agregando
que el mismo debía ser “suficiente”, es decir, controlable en el aspecto fáctico y jurídico. Esa
doctrina fue reiterada en casos posteriores .

Más recientemente, al resolver la causa “Ángel Estrada” volvió a pronunciarse sobre esta
cuestión exigiendo la presencia de recaudos adicionales para convalidar la constitucionalidad
de la jurisdicción administrativa. Pues, en esta oportunidad requirió: 1) Que los organismos
administrativos dotados de jurisdicción hayan sido creados por ley; 2) que su independencia e
imparcialidad estén aseguradas; 3) que el objetivo económico y político tenido en cuenta por
el legislador para su creación haya sido razonable y 4) que sus decisiones estén sujetas a
control judicial amplio y suficiente.
Incluso, esta posibilidad ha encontrado reconocimiento normativo en diversas disposiciones.
Así, por ejemplo, en el art. 99 del Decreto 1952/72 (Reglamento de Procedimientos
Administrativos) se contempla expresamente esa posibilidad. También, el marco regulatorio
del sector de la energía eléctrica (art. 72 la ley 24.065) dispone que “Toda controversia que se
suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del
suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser
sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente”.

Sobre esta alternativa cabe efectuar algunas consideraciones. En primer lugar debe señalarse
que la jurisprudencia de la Corte en este punto no propone una visión interpretativa del texto
constitucional que habilite pensar que el ejercicio de esta función por parte del Poder
Ejecutivo sea posible sino que va en contra del texto de la Carta Magna lo que la descalifica.
Ello, se refuerza al advertirse que nuestro sistema es netamente judicialista.

Segundo, no puede pasarse por alto que la discusión sobre el punto presupone adoptar una
postura sobre el concepto y alcance de la función judicial.

En tercer término, suele considerarse como función jurisdiccional a los casos en que la
administración resuelve un conflicto entre partes interesadas, como por ejemplo, un diferendo
entre un usuario y la empresa distribuidora de un servicio público que resuelve el ente
regulador. Más allá de esa nota, que no es dirimente, no se dan las atribuciones de
imparcialidad, independencia, etc. Se trata, también, de un acto administrativo que debe ser
recurrido por el administrado y que luego debe ser sometido al control judicial. Es decir, no
hay función jurisdiccional sino administrativa.

Tampoco creemos que pueda sostenerse que hay función jurisdiccional cuando la
administración pública aplica una sanción o cuando resuelve un recurso administrativo. En
ambos casos estamos frente a actos administrativos.

IV. ACTIVIDADREGLADA Y DISCRECIONAL

1. Delimitación

La función administrativa puede dividirse en actividad reglada y discrecional. Lo primero tiene

lugar cuando existe una previsión normativa precisa sobre cómo debe incardinarse la
actuación del Estado. En este supuesto el administrado tiene derecho, invariablemente, a una
determinada decisión .

La actividad discrecional, en cambio, es el producto del margen de apreciación otorgado por el

ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibilitarle escoger entre dos o
más alternativas igualmente válidas para el ordenamiento jurídico integralmente
considerado . Es decir, se trata de una pequeña zona liberada a la “valoración” o
“ponderación” de la autoridad pública por indicación de una regla jurídica.

Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante
precedente al expresar que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la
actividad administrativa en todos sus aspectos — reemplazando así el criterio del órgano
estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su
actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y
la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de
aplicación legal automática)—, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la
norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro
legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de
su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente
seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional)” .

Efectuada la primera aproximación a este tema tan complejo y que ha dado lugar a tantas
posturas y matices , haremos algunas consideraciones personales.

La discrecionalidad, como fenómeno, es un asunto de mayor amplitud que el relativo a la

discrecionalidad administrativa. Es decir, encontramos una relación de género a especie entre
la primera y la segunda. Además, existe discrecionalidad administrativa, legislativa, judicial y
política , cada una de las cuales posee particularidades y reglas propias que no se trasladan,
necesariamente, al resto. Es un error, entonces, confundir la discrecionalidad administrativa
con las otras especies y con la genérica.

Con mayor razón debemos evitar la identificación entre la discrecionalidad política con la
administrativa, habida cuenta que la primera se desenvuelve en un campo más amplio y en
donde el derecho actúa como límite constante mientas la administrativa campea
permanentemente en el derecho y nunca fuera de este. Esto que marcamos, como veremos
luego, tiene directa incidencia con la justiciabibilidad plena de la discrecionalidad
administrativa y con la proclamación de una regla (cada vez con más excepciones) que impide
el control judicial de las decisiones políticas.

Segundo, debemos dejar sentado que no hay discrecionalidad “en bloque” o “actos de pura
administración” sino que existen actos mayor o menormente reglados por el ordenamiento de
acuerdo al margen de ponderación que la norma le atribuya a la autoridad administrativa para
escoger entre las diversas alternativas.

Esta afirmación nos conduce al tercer punto que queremos remarcar. Como ha sido puesto de
resalto por CORVALÁN, cuando hablamos de actividad discrecional no nos enfrentamos,
necesariamente, a la idea de lo reglado ya que justamente esa actividad es producto de una
decisión normativa35. Esto implica que, tanto la actividad reglada como la discrecional parten
del ordenamiento y nos colocan siempre dentro del mundo jurídico y nunca fuera de él. De ello
se deriva, entonces, que la posibilidad de escoger entre las diversas alternativas, debe
sujetarse únicamente a reglas jurídicas y jamás a estándares políticos tales como el mérito, la
oportunidad o la conveniencia.

Por tal razón, no caben dudas que la valoración o la elección por parte de la administración
pública nunca puede ser efectuada por la administración pública en términos políticos o
extrajurídicos sino sólo mediante patrones vinculados a la juridicidad o legalidad y teniendo en
cuenta que el centro de escena del ordenamiento es la dignidad de la persona humana. Es que
la discrecionalidad administrativa no es una “patente de corso” otorgada a la administración
para que escoja lo que le plazca sino que debe efectuarse en bases a patrones jurídicos como
la razonabilidad, proporcionalidad, etcétera.

Un enfoque desde los derechos fundamentales de la cuestión como el que proponemos

impide una opción o valoración “libre” por parte de la administración sino que impone escoger
la opción menos gravosa para los derechos del administrado y exponer con claridad los
fundamentos de tal decisión.

En esa línea se ha pronunciado recientemente la Corte federal al señalar que “hay una
garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de
los poderes públicos” y que la “razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las
decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas
indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema
vulnerabilidad. Esta interpretación permite hacer compatible la división de poderes, la
discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de
los sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces”.

2. Control judicial

Cabe destacar que durante mucho tiempo se identificó a la discrecionalidad administrativa con
lo que no era pasible de revisión judicial. Esa visión de origen en el derecho francés que aludía
a la discrecionalidad “en bloque” o a “actos de pura administración” para excluirlos del ámbito
jurisdiccional, en nuestro sistema jurídico fue sostenida por la Corte Suprema nacional durante
un prolongado espacio temporal.

Es que, como dijimos, se consideraba que la actividad discrecional de la administración pública

no era pasible de control por los jueces38, asimilándola a una cuestión política no justiciable o
a aspectos vinculados al mérito, la oportunidad o la conveniencia. Con tal orientación
MARIENHOFF señalaba que en “ejercicio de su actividad ´discrecional´ la Administración actúa
de acuerdo a normas o criterios no jurídicos, vale decir no legislativos, constituidos por datos
que, en la especie concreta, se vinculan a exigencias de la técnica o de la política, y que
representan el mérito, la oportunidad o conveniencia del respectivo acto”39.

Por suerte, en las últimas décadas se abandonó esa tesitura y ya prácticamente nadie sostiene
que la discrecionalidad implica el ejercicio de un patrón extrajurídico exento de la autoridad de
los magistrados.

En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público que se halla subordinado al
bloque de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados internacionales , las leyes y los
reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porción alguna de la actividad
administrativa que pueda estar por encima del orden jurídico y que resulte indemne al control
judicial.

Superado ese estadio que impedía la revisión judicial, desde la doctrina, se evidenciaron dos
marcadas corrientes de pensamiento. La primera tesitura considera que todo lo que decide la
administración pública es pasible de ser controlado a excepción del núcleo duro de la decisión ,
mientras que para la segunda postura no existe ámbito que pueda quedar exento de escrutinio
jurisdiccional . 3. Jurisprudencia de la Corte Suprema

El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar la
justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de la
discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando con el paso de los
años.

Así, en “Guasti” , al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una
resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase obligatorio a
retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tribunal inferior había sustituido el criterio
de un órgano establecido por la ley con una finalidad específica cuya aptitud para calificar al
personal policial “comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no era
susceptible, en principio, de justificar el control judicial”.
Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses” , en donde la empresa
periodística actora promovió una acción de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de
La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de publicidad oficial
del periódico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto del periódico
“El Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estimó que el acto
de la comuna por el cual se había contratado un espacio de publicidad en ese último matutino,
constituía el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros
públicos por el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista .

Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones
discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa inteligencia la
Corte ha señalado que “la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en
absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que
aquélla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que
obste a la revisión judicial” para luego precisar en otro precedente que “el control
jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación administrativa ilógica,
abusiva o arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de
decidir en aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia
jurisdiccional es revisora, no sustitutiva” .

4. Mecanismos de control judicial

Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio

temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la administración no
era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido creando,
de manera pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el
contenido de actos que trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad.

a) Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo

Este mecanismo de control consiste en la fiscalización de la discrecionalidad a través del

control de los elementos reglados del acto administrativo entre los que se destacan la
competencia, la causa, la forma y la finalidad , verificándose, de ese modo, la regularidad
externa de la decisión adoptada por la administración pero no el núcleo de la discrecionalidad
de la decisión adoptada .

Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de la

Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” , precedente
en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la
reposición del programa radial que poseía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el pedido en
tanto estimó que el acto administrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento
causa y que, tampoco se había acreditado la presencia de desviación de poder que se alegaba.

Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá” . En el caso, se trataba de una demanda por
la cual se solicitó la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus funciones de
los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas.
Allí, la Corte estimó que el acto de cesantía se encontraba viciado en el elemento causa. Para
arribar a ese resultado expresó que es “precisamente la legitimidad —constituida por la
legalidad y la razonabilidad— con que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio
que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante
planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que
ello implique la violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución
Nacional”.

La causa “Entre Ríos” también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de
control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor del
Ente Provincial Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando varias
resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación por medio de las cuales se reconocía a las
empresas de los países interconectados carácter de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista
lo que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Máximo Tribunal,
decidió rechazar in limine la acción considerando —entre otras cuestiones— que en el caso no
se advertía “la configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´ que permita continuar con la
acción promovida”. En lo que hace al punto de análisis señaló que “es dable recordar que el
control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces
en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la
determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho
menos ciertamente en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no
obsta al ejercicio del citado control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las
bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”.

El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a

través de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de
manera constante.

b) Control de la discrecionalidad técnica

La denominada discrecionalidad técnica se configura en aquellos supuestos en que la norma

exige la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública ;
decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter
especializado.

Con relación a ello, se plantean dos aspectos de suma relevancia. La primera cuestión consiste
en preguntarse si el tema es pasible de ser encuadrado dentro de la discrecionalidad
administrativa. CASSAGNE responde a esa pregunta de manera negativa, apuntando que en la
discrecionalidad técnica no hay —como en aquella— dos opciones sino una sola “aunque en su
´halo conceptual´ pueda darse la posibilidad de elegir entre varias soluciones justas” .

SESÍN, por su lado, se ha mostrado crítico de esa categoría foránea del derecho administrativo
al señalar que la misma no existe y que según su parecer ese concepto “debe ser
descompuesto en dos partes: a) reglas técnicas tolerables o indiscutibles, que como tales son
adoptadas por el ordenamiento pasando a formar parte del bloque reglado o vinculado; b)
discrecionalidad, que se individualiza en la valoración subjetiva y en la posibilidad de elegir
dentro de la juridicidad” .

La segunda cuestión a considerar es si la llamada discrecionalidad técnica es controlable por el

Poder Judicial. La mayoría de la doctrina se ha expedido de manera afirmativa con relación a
este punto. Es que, habitualmente, se considera que en esta modalidad de la administración
activa el contenido técnico impregna de objetividad a la decisión y, esa circunstancia, según se
postula, permite su control judicial a través de la demostración del error en que ha incurrido la
administración pública al formular ese juicio científico . Se considera, entonces, que a pesar de
su carácter técnico, tales decisiones, deben ser pasibles de revisión jurisdiccional a través del
control de la verificación de los hechos invocados y de la aplicación de pautas científicas o
académicas razonables .

Sin embargo, desde una mirada jurisprudencial, los tribunales muestran una clara tendencia ha
rehusar su intervención en aquellas causas en donde se cuestionan decisiones técnicas de
organismos administrativos especializados.

En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda” en donde se atacaba la resolución del Tribunal
Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado responsable al actor
de un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor resaltando, entre otras cosas,
que “la idoneidad que en materia náutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal
Administrativo de la Navegación avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones
fácticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el
control judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los
hechos acaecidos, del que solo cabría apartarse —en ese aspecto fáctico— mediando razones
de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie”.

El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde

apartarse —salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo
justifiquen — del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación
por tratarse de una operación eminentemente técnica .

En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional” , frente al

cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de
expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y
objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la doctrina
anteriormente expuesta.

Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en

donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las
fuerzas armadas o de seguridad65.

Con similar orientación, en materia de concursos docentes universitarios, la jurisprudencia ha

indicado, en reiteradas oportunidades, que dado el carácter técnico las decisiones de los
concursos docentes universitarios solo “debe ser liminarmente objeto de control judicial
mediante el estudio de los elementos reglados del acto administrativo” y que la valoración de
las calidades de los candidatos, tanto en el aspecto profesional como personal, “deben quedar
reservados, en principio, a la ponderación exclusiva y final del órgano investido con la
competencia para la selección e inmunes a la injerencia judicial” . Empero, ha entendido el
Alto Tribunal que la regla de la no revisión debe ser dejada de lado en los siguientes casos: a)
Cuando se verifique una trasgresión nítida y grave del ordenamiento jurídico o, en especial, de
las disposiciones que rigen el procedimiento de selección; b) Cuando lo decidido traduzca un
ejercicio indisimulablemente irrazonable de aquellas atribuciones al punto de que se observe
una parodia del concurso que exigen las normas constitucionales e infraconstitucionales en
juego68.

c) Control de razonabilidad

La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino
que como se evidencia en el derecho comparado , es exigible a todo el actuar del Estado , con
fundamento en el art. 28 de la CN , sea que trate del ejercicio de actividad reglada o
discrecional, aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un
mecanismo apropiado para el control de este tipo de facultades.

Como lo ha destacado GELLI , existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los
actos estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste en
realizar un análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los
medios elegidos para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo
se muestre como razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para
lograr la finalidad perseguida por el órgano del cual emana.

El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa, que
entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de
este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda —por su desproporción— al fin
público perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la
proporcionalidad “actúa como un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos,
consistente en mantener un nexo de adecuada proporción entre el fin perseguido y los medios
puestos en acción para su realización”73.

En el ámbito de la LNPA , la proporcionalidad —entendida como especie de razonabilidad y

como condición ineludible que debe cumplir el acto administrativo— ha sido receptada por
dicho cuerpo legal en el art. 7º inc. f como un componente del elemento finalidad, al
prescribirse que “las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a
aquella finalidad”.

En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y

finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad
absoluta del mismo .

Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los supuestos
analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un
acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y conveniencia,
poniendo en peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de proceder se
encuentra vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado76.

En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una causa,
debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de razonabilidad que contemple
el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones específicas y acaben
valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al
gobierno de los jueces77.

La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad

administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha
señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades
discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio
que otorga validez a los actos de los órganos del estado y que permite a los jueces, ante
planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”78.

En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”79, donde la actora reclamaba los daños provocados al
impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al
revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamoconsideró que el contrato de
concesión en que respaldaba su reclamo la actora no se había perfeccionado por los
obstáculos creados por la Administración Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo
que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un control de razonabilidad con que fueron ejercidas
las facultades discrecionales.

Esa misma doctrina, se reiteró en la causa “Fadlala de Ferreyra”80, al confirmar la Corte lo

decidido en la instancia anterior, que había admitido la procedencia de una acción de amparo
promovida con el objeto de solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual, se
había separado a la actora de su cargo,

dación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 200, p. VIII-15. Por su parte, COVIELLO señala
que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el
elemento finalidad concurre como referencia o medida”. (COVIELLO, Pedro. J., “La causa y el
objeto del acto administrativo”, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, p. 48).

76 Así desde el derecho estadounidense se ha señalado que en ningún caso está

permitido al tribu-nal sustituir a la administración pública en la valoración de criterios políticos
o de oportunidad que sólo a ella le corresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., “La
justicia administrativa en Estados Unidos” en AA.VV. BARNES VÁZQUEZ, Javier (coord.), La
justicia administrativa en el derecho comparado, 1ªed., Tomás Rubio Garrido, trad., Civitas,
Madrid, 1993, p. 577).

77 Cfr. LAZZARINI, José Luis, “El acto lesivo en el amparo”, LL, t. 115, p. 716, esp. p. 720.

78 Fallos, 306:126, “Fadlala de Ferreyra” (1984).

79 Fallos, 298:223, (1977).

80 Fallos, 306:126, considerando 8º, (1984).

invocando para ello razones de seguridad. Según el Máximo Tribunal, la causa del acto
impugnado se encontraba fundada en imprecisas razones de seguridad que carecían de un
andamiaje objetivo que la justifique y tampoco, se había permitido el ejercicio del derecho de
defensa de la actora a través de un sumario administrativo, afectando los derechos
constitucionales de trabajar y enseñar.

En “Demchenko” , en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que además de

revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos. Se
trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter de
propietario y armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la sentencia del
inferior que había considerado que la sanción era desproporcionada en tanto había implicado
un exceso de punición ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar
a ese resultado, el Máximo tribunal consideró que «la facultad de graduación de la multa entre
el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que
corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso
cuando se trata de facultades discrecionales de la administración» agregando que “[e]n modo
alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la
revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad,
respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley”.
Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón” . Se trataba de una demanda iniciada por la
actora en representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba
cuestionar la medida del Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a esa
institución por carecer de aptitud psíquico-física por carecer de visión en un ojo. A partir de
ello, la Corte consideró —al confirmar la sentencia del inferior— que “la exigencia de la visión
en los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado de
geografía, y por el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos
de aprender y enseñar consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional”.

La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de

manera frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En cuanto a los
diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de
relación entre medios y fines y excepcionalmente de proporcionalidad. Sólo en forma
ocasional ha realizado un control mediante un análisis de costos y beneficios .

d) Control por los conceptos jurídicos indeterminados

Como se sabe, éstos, han sido construidos por la doctrina alemana como una técnica de
reducción de la discrecionalidad y consisten en definiciones genéricas efectuados por el
ordenamiento que para aplicarse a un caso concreto requieren ser interpretadas por la
administración pública , dado que muchas veces se refieren a realidades extrajurídicas no
precisadas en norma alguna , pero que delimitan un supuesto específico que sólo puede ser
concretado en su aplicación práctica .

Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia —como la incapacidad— o de

valor —como la buena fe, buena conducta , oferta más conveniente, candidato más idóneo,
etc.— y encomienda al poder administrador la valoración de tales circunstancias y la
determinación del enunciado .

La diferencia de los conceptos jurídicos indeterminado con la discrecionalidad administrativa

es que los primeros, aunque no se encuentren definidos en la norma, son precisables en cada
caso concreto mediante una simple operación interpretativa, tal como lo ha establecido la
jurisprudencia española . De tal modo, en tales supuestos existe una sola alternativa posible
mientras que frente a la discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente válidas
desde la perspectiva del derecho .

Por ello, algunos han opinado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad
discrecional ya que en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la
valoración efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la
norma y advertir —de ese modo— si la administración se ha equivocado o no en la aplicación
del concepto al caso concreto .

A esta técnica de control acudió la Corte federal, por ejemplo, para resolver la causa
“Mocchiutti”95. En este caso, el actor cuestionaba la integración de un jurado de concurso
docente universitario con un estudiante y un egresado, y el Alto Tribunal consideró que su
control recaía sobre un concepto jurídico indeterminado que en el caso consistía en establecer
si el estudiante cumplía con los requisitos de “idoneidad” que requería la normativa que
regulaba el concurso.
Luego, en la causa “Solá” , también hizo un control a través de la determinación de un
concepto jurídico indeterminado pues debió analizar si los actores habían incurrido en “mala
conducta”.

Idéntica técnica se utilizó en ir re “Maruba” , en donde la empresa actora reclamaba los daños
provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razón de la modificación de
las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato, afectando, de ese modo, su ecuación
económico-financiera. Allí, la Corte debió determinar qué se entendía por “razonable
rentabilidad” y en virtud de ello, terminó rechazando la demanda al considerar que la
rentabilidad de la accionante había sido razonable.

e) Control por los hechos determinantes

Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una
actuación administrativa y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades
discrecionales . Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración encuentra
sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad.

Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene

margen de apreciación, pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos debe
ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los
medios probatorios de los que pueda valerse el administrado.

La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los que se
funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de Reyes” . En tal
sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de revocar o anular la
decisión administrativa sobre los hechos controvertidos”.

En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más cercano en el tiempo
que “La exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una
condición general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los
jueces están facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas
discrecionales”101.

CAPITULO II

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es la rama del derecho público que se ocupa del estudio de la
función administrativa del Estado, cualquiera sea el sujeto que la ejerza; ya sea una persona
pública estatal (uno de los poderes del Estado, legislativo, ejecutivo o judicial) o no estatal
(colegios profesionales, obras sociales del sector público) e incluso particulares (concesionarios
de obras y servicios públicos) e incluso particulares (concesionarios de obras y servicios
públicos), para quienes aceptan que los sujetos privados ejercen función administrativa .
Desde esta perspectiva podemos aseverar entonces que el derecho administrativo consiste en
el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de la función administrativa.
Es el régimen jurídico o disciplina jurídica de la función administrativa del Estado.
El Derecho Administrativo no debe entenderse como algo abstracto, ajeno o alejado de la
realidad sino como algo de contacto cotidiano y permanente con el individuo. Cuando nos
dirigimos a la facultad o al trabajo tomamos un colectivo o un taxi y como tal somos usuarios
de un servicio público que es regido por este derecho. Si optamos por utilizar nuestro
automóvil, lo hacemos porque estamos habilitados por el municipio para conducir, a través de
una manifestación de la función policial del Estado. Igualmente, por regulaciones de esa
naturaleza es que acatamos la luz roja del semáforo y nos detenemos en la esquina. Si
estacionamos mal el vehículo nos pueden aplicar una multa o puede ser removido por la grúa
al corralón municipal, y en ese caso estaremos siendo destinatarios de una potestad
sancionatoria del Estado, de la que también se ocupa el Derecho Administrativo. Si por caso,
suena nuestro celular, volvemos a la situación de usuario de este otro servicio. Puede ser que
en el trayecto tengamos que utilizar una ruta concesionada, y al pagar el peaje estamos
formando parte como destinatario de un contrato administrativo que celebro la
Administración con una empresa para que tengamos un viaje más seguro en orden a las
condiciones del trayecto y su señalización. Puede suceder que seamos alumnos de una
universidad pública y como tal nuestra relación jurídica se regirá por este derecho; incluso el
día de mañana si una vez recibidos concursamos una cátedra, ese procedimiento de selección
es de carácter administrativo lo mismo que la relación de empleo público que se generaría si
salimos airosos del concurso a partir del respectivo acto administrativo de designación. Al
terminar la jornada, puede pasar que demoremos en llegar a nuestro hogar por existir un gran
congestionamiento de tránsito a raíz de una importante obra que encara el municipio través
de una empresa contratista para agilizar la circulación, lo que da origen a uno de los contratos
administrativos más típicos: el de obra pública. El fin de semana podemos disfrutar de un
parque emplazado en un terreno que ha sido expropiado por la Provincia para establecer un
lugar de esparcimiento. Y si tenemos sed, podemos comprar una gaseosa en un quiosco que se
encuentra en ese predio por haber obtenido un permiso de uso de dominio público. Como
vemos, aspectos cotidianos de nuestra vida están relacionados íntimamente con el Derecho
Administrativo, aunque no seamos del todo conscientes de ello. Permanentemente somos
destinatarios del ejercicio de la función administrativa del Estado que se manifiesta de diversas
formas. Hechos administrativos, actos preparatorios de decisiones administrativas como
dictámenes e informes; actos administrativos, reglamentos y la ejecución de contratos
administrativos que celebramos con el Estado o como terceros destinatarios de los mismos,
afectan diariamente nuestra vida para bien o para mal. Y cuando esto último sucede, se pone
en acto todo un mecanismo de impugnación o de reclamación en sede administrativa que
puede terminar en una contienda judicial, lo cual es objeto de estudio de un derecho procesal
especial, el Derecho Procesal Administrativo que forma parte de la ciencia que nos ocupa.
Pretendemos de este modo ilustrar al lector acerca de la importancia para nuestro día a día
que tiene el Derecho Administrativo.

A lo largo de los años y de acuerdo a la evolución que ha tenido nuestra materia, se han dado
una multiplicidad de definiciones para conceptualizar al Derecho Administrativo. Muchas de
esas definiciones son incompletas o inaceptables por carecer de algún elemento esencial. Tales
criterios pueden reducirse a los siguientes :

1) Criterio legalista: Para los que siguen este punto de vista, el Derecho Administrativo consiste
en la exposición y comentario de las leyes administrativas. Este criterio debe ser rechazado,
pues reduce al derecho administrativo a una mera “legislación”, olvidando que la legislación no
es el “derecho”, el cual no sólo comprende la ley en sentido material (Constitución, tratados,
reglamentos, etc.), sino los “principios”.
2)Criterio del Poder Ejecutivo: Según este criterio, el Derecho Administrativo es el regulador de
la actividad del Poder Ejecutivo. Entre nosotros, este criterio lo siguió SARRÍA . Esta concepción
es inexacta. En primer lugar, porque la actividad del Poder Ejecutivo no se reduce a
administrar. Aparte de su actividad administrativa, está su actividad política o de gobierno y la
de dictar reglamentos de carácter legislativo como los decretos de necesidad de urgencia y los
delegados. En segundo lugar, porque no sólo administra el Poder Ejecutivo: también lo hacen
el Legislativo y el Judicial.

3) Criterio de las relaciones jurídicas: De acuerdo a esta perspectiva el Derecho Administrativo

es el que regula las relaciones entre los particulares y el Estado. Esta postura es incompleta. La
idea de relaciones entre los ciudadanos y el Estado no es privativa del Derecho Administrativo.
Por otra parte, el Derecho Administrativo no contrae su estudio a las relaciones entre los
particulares y el Estado, sino que también trata de las que se entablan entre éste y sus propios
órganos.

4)Criterio de los servicios públicos: Según este criterio el Derecho Administrativo es el conjunto
de normas reguladoras de los servicios públicos. Se lo ha objetado diciendo que la noción de
servicio público es imprecisa, lo que a su vez torna imprecisa la noción de Derecho
Administrativo. Además, el servicio público, si bien constituye una parte importante del
derecho administrativo, no agota el objeto del mismo. BIELSA4 agregó a esta concepción —
servicio público como objeto del Derecho Administrativo— lo inherente al control
jurisdiccional de la Administración.

5) Criterio de la actividad total del Estado: Según este punto de vista, el Derecho
Administrativo es el derecho regulador de la actividad total del Estado. Fue auspiciado por
algunos juristas alemanes5, para quienes el Derecho Administrativo es el derecho regulador de
la actividad total del Estado. Este criterio es errado, puesto que además de la actividad
administrativa, el Estado desarrolla otras actividades.

Sin agotar todas las concepciones que se han dado del derecho administrativo, reiteramos que
lo importante es tener en claro que la postura que estimamos correcta consiste en considerar
al derecho administrativo como “el derecho que estudia el ejercicio de la función
administrativa”, lo cual es comprensivo de quien ejerce dicha función, cómo se lo hace, con
qué medios y con qué limitaciones.

Señala GORDILLO que el derecho administrativo en cuanto conjunto de normas jurídicas

positivas que regulan las relaciones del Estado con los administrados, tal vez ha existido
siempre, desde el nacimiento del Estado. Sin embargo —agrega dicho autor— que la existencia
de ese conjunto de normas no ha sido suficiente para dar lugar inicialmente a la creación de
una disciplina científica o técnica. Explica que históricamente con las monarquías absolutas, el
derecho administrativo se agotaba en un único precepto jurídico que establecía un derecho
ilimitado para administrar; no se reconocía ninguna clase de derechos al individuo frente al
soberano; el individuo era contemplado como un objeto del poder estatal, antes que como
sujeto que se relaciona con él. Esta concepción del Estado y de sus relaciones con los
administrados fue denominada “Estado de policía”. Asimismo, que con el nacimiento del
constitucionalismo, con la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre,
se operó a fines del siglo XVIII un cambio en la vida política que afectó radicalmente la relación
entre el Estado y los habitantes. Ya no se dirá que el Estado o el soberano pueden hacer lo que
le plazca, que ninguna ley los obliga, sino que por el contrario, existen una serie de derechos
inalienables que debe respetar, que no se pueden desconocer por que son superiores y
preexistentes a él. Comienza así una larga y difícil lucha contra las inmunidades del poder.
Finalmente manifiesta que en ese momento se dio el germen del moderno derecho
administrativo, pues al tomarse conciencia de que existen derechos de los individuos frente al
Estado, y que el primero es un sujeto que está frente a él, no un objeto que éste pueda
simplemente mandar, surgió automáticamente la necesidad de analizar el contenido de esa
relación entre sujetos, y de construir los principios con los cuales ella se rige.

II. CARACTERES

Se trata de un derecho “público” entendido como aquél que se ocupa de las relaciones
jurídicas entre el Estado y los particulares o entre entes estatales entre sí. Una característica
del Derecho Público es que hay a menudo una relación de subordinación porque se le confiere
al Estado una cierta superioridad jurídica sobre el particular; a diferencia del Derecho Privado
donde generalmente se dan relaciones de coordinación, ya que los sujetos se encuentran en
un plano de mayor igualdad.

Es además un derecho “local”. Es decir que el Estado Nacional, las provincias y los municipios,
como también la ciudad autónoma de Buenos Aires ejercen cada una por su cuenta y en el
ámbito de sus competencias funciones administrativas y por lo tanto, dictan sus propias
normas de derecho administrativo. Así, cada provincia regula el régimen de empleo público, la
organización estatal, los procedimientos administrativos y contencioso administrativos, las
contrataciones estatales, etc. Existe en la actualidad una discusión acerca del tema de la
responsabilidad del Estado, en el sentido que si de sancionarse un régimen legal sobre el
particular, debe serlo por cada provincia y por el Estado Nacional en forma independiente o
por el contrario si debe ser materia de la legislación de fondo.

En definitiva, podemos reconocer un Derecho Administrativo en el ámbito municipal, un

Derecho Administrativo provincial y uno de carácter federal; en este sentido recordemos que
las provincias han conservado todo el poder no delegado en el gobierno federal (art. 121, CN).
Esto es en definitiva lo que queremos significar con el carácter “local” del Derecho
Administrativo, lo cual no es óbice para reconocer , como se verá más adelante, la creciente
influencia del derecho internacional, específicamente, del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el desarrollo del Derecho Administrativo. En definitiva, el carácter
“local” del Derecho Administrativo es compatible con la dinámica, principios y lineamientos
que provienen desde el ámbito de los Tratados de DD.HH.

Al Derecho Administrativo se lo puede caracterizar como un derecho “dinámico”.Se trata de

un derecho que constituye el brazo jurídico del Estado. Si bien las bases estructurales de un
país están dadas por la Constitución, el Derecho Administrativo es la Constitución en
movimiento. La Administración para satisfacer su cometido de proveer el bien común debe
permanentemente adaptar a la realidad, que es cambiante, las soluciones jurídicas y los
instrumentos a través de los que opera. El dictado de reglamentos y leyes que tienen que ver
con nuestra materia es incesante; sobre todo los primeros. Si tuviéramos que graficar el
ordenamiento jurídico administrativo podemos decir que es como un gran océano de
reglamentos, del que emergen, como islotes algunas leyes. Este dinamismo es propio de la
problemática que día a día debe abordar la Administración, que es sumamente mutable. Esto
hace interesante y motivador a nuestro juicio el estudio de esta materia, ya que el operador
jurídico constantemente debe estar actualizándose y abordando distintos y nuevos temas.

III. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LAS DEMÁS CIENCIASJURÍDICAS.

La amplitud del Derecho Administrativo y de las cuestiones que él trata han influido para que
éste mantenga vinculaciones con casi todas las ramas del derecho. Nos referiremos a las más
relevantes. En primer lugar, es inescindible la íntima relación de esta disciplina con el Derecho
Constitucional. En efecto, el Derecho Constitucional organiza el Estado a través de sus
competencias supremas. En términos generales determina la estructura fundamental del
Estado, las funciones de sus órganos superiores y los deberes, derechos y garantías de los
habitantes con relación a aquél. Por ello, el Derecho Administrativo, como brazo jurídico de la
Administración debe amoldar sus instituciones y previsiones a los principios y normas
constitucionales. Por otra parte, el propio texto constitucional contiene instituciones y
principios propios del derecho administrativo. Es imposible manejar y comprender el Derecho
Administrativo si no se tiene un pleno conocimiento del Derecho Constitucional.

Debemos poner de resalto que la reforma constitucional de 1994 perfiló y creó las bases de un
nuevo Derecho Administrativo sobre pilares más democráticos y participativos . Asimismo, al
margen de los nuevos institutos incorporados a la Constitución, creemos que lo más relevante
ha sido, como desarrollaremos más adelante, la modificación del sistema de jerarquía de
fuentes de nuestro derecho, al reconocerse a algunos tratados de derechos humanos jerarquía
constitucional y a otros tratados jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), lo cual ha
generado un nuevo paradigma en el derecho argentino y en particular en el Derecho
Administrativo.

Una aguda reflexión acerca de la relación del Derecho Administrativo con el Derecho
Constitucional realiza el Profesor alemán Eberhard SCHMIDT-ASSMANN al referir que el
Derecho Administrativo habrá de cimentarse sobre los principios y valores constitucionales
tanto formales como sustantivos, sin caer jamás en su vulneración; como también al aludir a la
expresión “Derecho Administrativo como Derecho Constitucional concretizado” para sintetizar
en pocas palabras la fuerza que posee la Constitución en la decisiva modelación del Derecho
Administrativo. Agrega con razón, que la mayor virtualidad o significado que hoy posee el
Derecho Constitucional reside justamente en su capacidad de fortalecer e impregnar el
sistema de Derecho Administrativo, su reforma y evolución. Asevera que el Derecho
Administrativo representa el campo de verificación y experimentación del Derecho
Constitucional, es decir el ámbito donde han de contrastarse y ponerse a prueba los nuevos
conocimientos, las reformas y los cambios; el lugar de encuentro y de confrontación de los
criterios de actuación, representando el Derecho Administrativo la base y el instrumento
fundamental para la efectividad de las garantías constitucionales. En efecto —concluye— el
Derecho Administrativo ha de establecer los procedimientos, formas y organizaciones que
resulten idóneas para su protección, los criterios de resolución de conflictos o colisión entre
los derechos fundamentales en las relaciones multilaterales y la determinación de sus límites.

Como vemos, resulta necesario destacar la relevancia del Derecho Constitucional en el ámbito
de nuestra materia y pese a que se trata de un postulado jurídicamente obvio, es —al decir de
BALBÍN9— a veces, ignorado.

Es muy estrecha también la relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, en

diversos aspectos. En primer lugar, el derecho penal sustantivo contiene un sinnúmero de
figuras cuyos términos conceptuales corresponden al derecho administrativo. Con excepción
de algunas definiciones como la de “funcionario público” contenida en el art. 77 del Código
Penal, los términos “servicio público”, “autoridad competente”, “uso público”, “reglamentos”,
“administración pública”, etc. son conceptualizados desde el derecho administrativo. También,
los principios constitucionales y convencionales aplicables al proceso penal se aplican en
materia de derecho administrativo disciplinario y en materia de contravenciones de policía e
infracciones tributarias, con algunos matices que veremos en otra parte de la obra.

Tampoco podemos dejar de mencionar al Derecho Penitenciario ya que la ejecución de las

penas y la organización de los regímenes carcelarios tienen naturaleza administrativa .

Debemos mencionar además la íntima vinculación entre el Derecho Financiero y el Derecho

Tributario con el Derecho Administrativo. Todo lo atinente al derecho presupuestario, al
régimen jurídico de los recursos públicos y el gasto público, su control y el sistema monetario
han sido considerados como un derecho administrativo especial. Por su lado, el Derecho
Tributario, que constituye una ciencia autónoma, si bien en lo sustantivo responde a una
legislación específica, las formas en que se manifiestan las distintas actividades de la
Administración Fiscal (Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), Dirección General
Impositiva (DGI) y Dirección General de Aduanas (DGA) constituyen herramientas propias del
derecho administrativo (vg. reglamentos, instrucciones, dictámenes, actos administrativos),
como también lo son —aún cuando reconocen reglas propias— los medios impugnatorios con
que cuentan los contribuyentes (vg. recursos administrativos y acciones contencioso
administrativas).

La reforma constitucional de 1994 ha generado una estrecha cercanía del Derecho

Administrativo hacia el Derecho Internacional Público. En efecto, a través del art.75 incs. 22 y
24 se ha modificado el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico —tal como lo
señaláramos más arriba— con un nuevo protagonismo de los tratados y en particular los
instrumentos de derechos humanos con status constitucional. Asimismo, un nuevo impulso ha
recobrado la jurisprudencia internacional, en cabeza fundamentalmente de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos. A partir del año 2003, con la nueva integración de la
CSJN se ha operado una gran transferencia jurídica del contenido de los tratados
internacionales hacia nuestro derecho interno, no escapando de este proceso el Derecho
Administrativo.

ElDerecho Procesal Administrativo que se ocupa de los procedimientos administrativos

(denuncias, recursos y reclamos, procedimientos de selección de contratistas, sumarios
administrativos, procedimiento en materia de expropiación, etc.) y del proceso contencioso
administrativo (control judicial de la función administrativa) tiene una destacada vinculación
con el Derecho Procesal, puesto que en dichos ámbitos se aplican numerosos institutos,
principios y normas delDerecho Procesal Civil,en forma supletoria de las disposiciones
específicas sobre cada materia.

También merece destacarse la vinculación del Derecho Administrativo con el Derecho Laboral,
fundamentalmente cuando una repartición pública celebra Convenio Colectivo de Trabajo (art.
2º, Ley de Contrato de Trabajo) y por ende, el derecho laboral va a regir esa relación de
empleo público, desplazando al Derecho Administrativo aún cuando no en forma total, ya que
por ejemplo la estabilidad absoluta del agente público (art. 14 bis, CN) no puede ser
flexibilizada por el hecho de celebrarse tal tipo de convenio (doctrina de la CSJN del caso
“Madorrán” ). El empleado público tiene derecho a ciertos beneficios previsionales y de la
seguridad social, como ser la jubilación o pensión, a percibir asignaciones familiares y atención
de la salud, para él y su grupo familiar. La decisión de otorgar una prestación previsional se
emite a través de un acto administrativo y como tal, debe reunir todos los requisitos de fondo
y forma para su validez. Por lo tanto, pensamos que existe una cercana relación de nuestra
asignatura con el Derecho Previsional y de la Seguridad Social.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar la relación entre el Derecho Administrativo y el
Derecho Privado. Como es sabido el derecho privado se construye sobre la base de los
principios de autonomía, igualdad y limitación de los poderes atribuidos a los individuos. Las
relaciones jurídicas emergentes del derecho privado se traducen en vínculos de coordinación.
En cambio, el Derecho Administrativo se estructura reconociendo la preeminencia del interés
público sobre el de los particulares, por lo que plantea permanentemente el conflicto entre
autoridad-libertad, siendo uno de los postulados del Derecho Administrativo contemporáneo
bregar para la existencia de un mayor equilibrio entre ambos elementos. No obstante ello, el
Derecho Administrativo mantiene importantes lazos con el derecho privado, en materias tales
como la capacidad de las personas individuales, el régimen de las personas jurídicas, la teoría
general de los actos jurídicos y de los contratos, el régimen dominial (dominio público y
privado del Estado), servidumbres y derechos reales, el régimen de los instrumentos públicos y
de la prescripción. Se verifica además un tendencia a la intromisión del Derecho Público en el
Derecho Comercial, por ejemplo en materia de sociedades de participación estatal mayoritaria,
en forma acentuada en los últimos tiempos en relación a la utilización de las formas jurídicas
mercantiles (sociedades anónimas) para crear entidades que cumplen cometidos estatales, tal
como ocurre con la creación de diversas “Agencias” en la Provincia de Córdoba .

IV. EL DERECHO ADMINISTRATIVO HOY

El Estado en el ordenamiento jurídico no se encuentra en el mismo nivel de paridad que los

individuos porque goza de ciertos privilegios. La ejecutoriedad del acto administrativo, su
presunción de legitimidad, la necesidad de agotar la vía administrativa para que se lo pueda
impugnar judicialmente dentro de ciertos plazos de caducidad para interponer la demanda; las
llamadas cláusulas exorbitantes características de los contratos administrativos; el régimen de
dominio público, etc., consisten en claros ejemplos de lo que nos estamos refiriendo.

El Poder Ejecutivo puede crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perjuicio o a favor
de las personas y además ejecutar esas decisiones por sí mismo. Se trata de una autotutela
declarativa y ejecutiva en constante situación de equilibrio entre los privilegios estatales y los
derechos individuales. Sin embargo, esta característica del Derecho Administrativo no se
puede predicar hoy ya de manera absoluta a poco que se repare que el derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva la hace resquebrajar.

Por eso, dichos privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo y como bien lo señala
BALBÍN es un desafío para nuestra disciplina por un lado, garantizar el respeto por los
derechos e intereses de las personas y por el otro, generar, a través de políticas públicas
activas o de prestación, las condiciones necesarias para que los individuos puedan materializar
su propio plan de vida.

En un Estado Social y Democrático de Derecho el interés público tiene mucho que ver con la
promoción de las condiciones necesarias para que las personas se desarrollen libremente de
manera solidaria. Se ha sostenido con acierto que el principio de legalidad, la separación de los
poderes y el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona tienen una
proyección intensa y extensa sobre todo el conjunto del Derecho Administrativo, siendo que
éstos últimos, como ejes del ordenamiento, ocupan la centralizad del sistema jurídico .

Y ello debe acontecer en nuestro país, donde a partir de la Reforma Constitucional del ´94
contamos con un extenso catálogo de garantías con jerarquía constitucional como parte de
nuestra constitución material, lo que necesariamente habrá de generar en algún momento que
aparezca un nuevo modo de ejercicio del poder y sus prerrogativas. Por ello, no debe pensarse
al Derecho Administrativo como un derecho que está al servicio del poder, sino como
instrumento para que mejore la calidad de vida de los ciudadanos; para que su libertad sea
una realidad15.

Por ello, es imprescindible para nuestro Derecho Administrativo, en su carácter instrumental,

obtener una concepción diferente de la adoptada por el régimen francés, que se enmarcó en
una ideología del interés general que le confirió a la función administrativa las prerrogativas
necesarias para su realización efectiva, con un amplio ámbito de evaluación discrecional acerca
del contenido de ese interés en el ejercicio de una función del poder. Ello supuso siempre la
existencia de un ámbito público confiado a la Administración, por oposición a un ámbito
privado de la sociedad civil, que por tal razón, no tuvo injerencia alguna en el ejercicio del
“poder administrador”. Una concepción absolutamente diferenciada de la idea de la función
administrativa como gestora de derechos .

De acuerdo a este enfoque, debemos evitar el estancamiento de nuestra disciplina, ya que

como sabiamente señala DÁRGENIO, la mayoría de los especialistas no se apartan de su
adhesión al régimen exorbitante de Derecho Privado y los legisladores trasplantan
instituciones propias del Derecho Administrativo norteamericano sin saber cómo insertarlas en
un modelo de regulación estatal. El Derecho Administrativo es un derecho íntegramente
regulador del ejercicio de la función administrativa sin las características propias de su
configuración autoritaria que le imprime la exorbitancia: un Derecho garantizador no sólo en
función de la libertad que la antinomia clásica opone a la autoridad, sino y, principalmente,
como regulador integral de la actividad administrativa que no se caracteriza entonces por su
prerrogativas sino, al contrario, por su sujeción integral a la juridicidad .

De manera concordante, es innegable que el Estado debe partir del entendimiento de que los
derechos fundamentales son la sustancia misma que moldea el “bien común”, el “orden
público”, el “interés público” y las “finalidades públicas”, como también que la oportuna y
efectiva protección de aquellos, el acceso libre e igualitario a los mismos, la creación de las
condiciones materiales y apropiadas para su pleno goce y ejercicio, la remoción de los
obstáculos que lo impidan y la previsión de los recursos idóneos de tutela son todos aspectos
que resultan ser la guía de toda organización, procedimiento, prerrogativa o decisión estatal .
Dentro de este renovado paradigma, es indudable que una serie de nuevos principios de base
convencional han ampliado las bases del Derecho Administrativo.

V. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La incorporación del Derecho Internacional como fuente del derecho argentino

La Reforma Constitucional del año 1994 constituye una bisagra en el derecho argentino. Si
bien el principal motor de dicha enmienda fue la reelección de un Presidente,
afortunadamente los convencionales constituyentes tuvieron una gran lucidez y aprovecharon
la oportunidad para incorporar a nuestro sistema jurídico importantes avances, pudiendo
afirmarse que el motor político primario de la reforma, hoy ya superado, nos ha dejado un
trascendente legado. Basta mencionar a modo de ejemplo la constitucionalización de la acción
de amparo, la protección de los derechos de incidencia colectiva, la regulación del habeas
data, de los reglamentos de necesidad y urgencia y de los delegados; la consagración del
Ministerio Público como un órgano independiente, del Defensor del Pueblo de la Nación, la
autonomía universitaria y de los municipios, para tomar conciencia de los que estamos
hablando.
Sin embargo, a nuestro juicio, la principal transformación la constituye la modificación de la
jerarquía normativa de nuestro sistema jurídico (art. 31, CN), al haberse otorgado rango
constitucional a los tratados de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 de la CN y
reconocido a los demás tratados en general, concordatos con la Santa Sede y tratados de
integración, como también al derecho comunitario, jerarquía superior a las leyes.

Se ha dicho con razón al respecto que “este proceso ha transformado los paradigmas sobre los
cuales se asentaban nuestros ordenamientos jurídicos, nuestras instituciones, nuestra forma
de observar y resolver los problemas de nuestra ciencia. La reforma constitucional de 1994
constituye el punto de partida y de apoyo de ese proceso de internacionalización de nuestro
sistema jurídico, con consecuencias aún imprevisibles” .

De esta forma, aún cuando la Ley 24.309 (B.O. 31/12/1993) —que declaró la necesidad de la
reforma y convocó a una Convención Constituyente que sesionaría en las ciudades de Santa Fe
y Paraná en el año 1994— en su artículo 7º estableció que dicha Convención no podría
introducir modificación a la Primera Parte de la Constitución, es decir a la parte dogmática, de
hecho los arts. 75 incs. 22 y 24 han trastocado el orden de prelación de las normas establecido
en el art. 31. En efecto, a partir del nuevo texto constitucional, dicho esquema pasó a ser el
siguiente:

a) Constitución Nacional + Tratados de Derechos Humanos enumerados enel art. 75 inc.

2220 + demás Tratados de Derechos Humanos a los que con posterioridad se les otorgue
jerarquía constitucional ;

b) Otros Tratados + Tratados de Integración + Normas de Derecho Comuni-

tario (arts. 75 incs. 22 y 24);

c) Leyes de la Nación.

El hecho que a los tratados de derechos humanos se les haya reconocido “jerarquía
constitucional” no quiere decir que “formen parte” o “estén incorporados” a la Constitución
sino que integran el bloque de constitucionalidad federal22. Señala María Angélica GELLI23
que el tema de la ubicación jerárquica de los tratados en general y de los tratados de derechos
humanos en particular suscitó mucho debate en la Convención Constituyente de 1994. Lo que
resultaba claro para los convencionales —por existir acuerdo entre ellos— era que los tratados
internacionales, cualquiera fuese su tipo y modalidad debían estar por encima de las leyes.
Sobre el punto los convencionales siguieron la línea interpretativa de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que se había empezado a forjar antes de la reforma con el precedente
“Ekmekdjian c/ Sofovich”24 en el sentido que los tratados están por encima de la ley. En tal
oportunidad, el Alto Tribunal expresó: “[…] Que la Convención de Viena sobre Derecho de los
tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de
diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacía al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el
ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional,
constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley
interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del
derecho internacional por el propio derecho interno […]” […] “[…] Que en el mismo orden de
ideas debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro
Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo
suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación
inmediata […]”.

Igual tesitura mantuvo en el fallo recaído en los autos: “Fibraca Constructora S.C.A. c/
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”25 donde en relación al art. 27 de la Convención de
Viena manifestó que “[…]La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del
Estado Argentino —una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales—
asignar primacía a los tra-

sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”

que goza de dicha jerarquía en virtud de los dispuesto por la ley 25.778 (B.O. 03/09/03).

22 Al decir de BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional, t.

VI, Ediar, Buenos Aires, p. 555.

23 GELLI, Angélica, Constitución de la Nación Argentina - Comentada y concordada, La

Ley, Buenos Aires, 2003, ps. 244/5.

24 Fallos: 315: 1503, (1992).

25 Fallos: 316: 1669, (1993).

tados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria […]”. En el mismo
sentido se pronunció en “Cafés La Virginia S.A.” oportunidad en que remarcó que “[…] La
derogación de un tratado internacional por una ley del congreso, o por cualquier otro acto
interno de menor jerarquía normativa constituiría un avance inconstitucional del Poder
Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce las
relaciones exteriores de la Nación […]” (Del voto del Dr. Boggiano).

Sin embargo, no hubo consenso en la Constituyente acerca de otorgar primacía al derecho

internacional por sobre la Constitución Nacional. De ese modo, el principio del art. 27 de la
Constitución Nacional —en el sentido que los tratados deben tener conformidad con los
principios de derecho público establecidos en la Constitución— mantuvo su plena eficacia y
con él la preeminencia de la Constitución por sobre los tratados, con la excepción de los
tratados de derechos humanos a los que el art. 75 inc. 22 declaró con jerarquía constitucional .

El art. 75 inc. 22 atribuye a los Tratados que allí menciona jerarquía constitucional “en las
condiciones de su vigencia”. Por un lado, debe entenderse que se trata de las condiciones que
al tiempo de entrar en vigor la reforma surgían del previo reconocimiento o ratificación que les
había deparado nuestro país. Por ende, es una pauta que indica que se deben tomar en cuenta
las reservas y aclaraciones de todo tipo que la República Argentina haya incluido en el
instrumento mediante el cual llevó a cabo la ratificación o adhesión internacional a cada uno
de los textos respectivos. También se proyecta esta expresión hacia el futuro, para el supuesto
en que alguno de los tratados a los que se les hubiera reconocido jerarquía constitucional,
fuera denunciado por nuestro país con las formalidades del derecho internacional . En tal caso,
opinamos que no podría mantenerse en el derecho interno la vigencia de una norma de fuente
internacional que fue posteriormente denunciada.

Pero lo más trascendente de la expresión “en las condiciones de su vigencia” abarca también
el alcance interpretativo dado a las cláusulas del tratado por la jurisprudencia internacional .
Así se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversas oportunidades,
señalando que “[…] la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos...ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las
condiciones de su vigencia’ (artículo 75, inc.22, segundo párrafo), esto es, tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia debe
servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el
Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana […]”30.

Los tratados que se incorporan con jerarquía constitucional lo hacen sin derogar artículo
alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ellos reconocidos (art. 75, inc. 22, CN). La primera parte de la
Constitución es la Parte Dogmática, donde se encuentra el catálogo de derechos y garantías
que la Constitución reconoce y que la ley que habilitó la reforma prohibió modificar. Ahora
bien, ¿qué se entiende por complementarios? Descartamos que tal término pueda ser
entendido como sinónimo de subsidiariedad o supletoriedad, como si estuviéramos en
presencia de una fuente secundaria, ya que ambas gozan del mismo rango. Una coherente
interpretación aconseja entender que los artículos de la primera parte de la Constitución y los
instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional constituyen un plexo
normativo indisoluble sin que unos perturben a los otros, formando un conjunto coherente
insusceptible de ser desgajado, desarticulado o dividido31. No se evidencian ni es sencillo
hallar con-

30 CSJN, “Giroldi” Fallos: 318: 514, (1995); en igual sentido “Espósito” Fallos: 327:5668, (2004),
donde se agrega “[…] Que los ‘referidos tratados’ no se han incorporado a la Constitución
Argentina convirtiéndose en derecho interno, sino que, por voluntad del constituyente, tal
remisión lo fue ‘en las condiciones de su vigencia’ (art. 75, inc. 22). Mantienen toda la vigencia
y vigor que internacionalmente tienen y precisamente la proveniente del ordenamiento
internacional en modo tal que ‘la referencia’ que hace la Constitución es a tales tratados tal
como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente
interpretados y aplicados en aquél ordenamiento... Ello implica también, por conexidad lógica
razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento
internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y
las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por
la práctica internacional pertinente. La referencia a los Tratados incluye su efectiva vigencia en
el derecho internacional como un todo sistemático (causa ‘Arce’ de Fallos: 320:2145,
considerando 7º). Los estados y entre ellos la Argentina han reducido grandemente el ámbito
de su respectiva jurisdicción interna por vía de acuerdo con muchos tratados y declaraciones
sobre derechos humanos (conf. causa ‘Arancibia Clavel’ ). Ver también, ‘Simón, Julio Héctor y
otros s/ privación ilegítima de la libertad’ , Fallos: 328:2056, (2005): ‘Que la Constitución
Nacional, al conferir jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos
humanos, tal como lo hace su art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, presenta un
fenómeno jurídico que puede caracterizarse, en rigor, como referencia al derecho
internacional de los derechos humanos y al derecho internacional universal... tal referencia
significa la remisión a un tratado vigente internacionalmente del cual Argentina es Estado
Parte. Sólo a un tratado vigente, tanto internacionalmente como en la Argentina, el Congreso
puede otorgarle jerarquía constitucional. La referencia implica que el tratado se aplica tal
como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado al derecho interno.
Tampoco se ha operado una recepción de los tratados por incorporación judicial a pesar de no
estar aprobados legislativamente y ratificados por el presidente de la Nación; como ha sido de
práctica en Holanda. Tampoco hay adaptación de los tratados por vía de una redacción
constitucional similar a la de los tratados sin seguirlo tal cual rige internacionalmente. Tanto la
incorporación, la recepción como la adaptación son métodos de nacionalización de los
tratados. El art. 75, inc. 22, dispone una referencia y no alguno de los citados métodos de
nacionalización. En materia de derechos humanos la reforma de 1994 ha seguido una
orientación internacionalista a fin de alcanzar la mayor uniformidad posible en las decisiones
evitando todo apego a soluciones de genius loci particularista” (Del voto del Dr. Boggiano).
Consultar además CSJN, “Casal”, Fallos: 328: 3399, (2005). 31 BIDART CAMPOS, Germán, ob.
cit., p. 561.

tradicciones entre las disposiciones de los tratados y el capítulo de Declaraciones, Derechos y

Garantías de la Constitución. Ahora bien, si por hipótesis apareciera dicho conflicto debería
emplearse una armonización conciliadora e integradora que procure salvaguardar las normas
en pugna .

Sin embargo nuestro Más Alto Tribunal ha ido más allá de esta conclusión, entendiendo que el
constituyente, al otorgarle a los tratados mencionados en el art. 75 inc. 22 jerarquía
constitucional, ya ha efectuado a tal efecto un estudio de su compatibilidad y por ende no ha
encontrado contradicción alguna. Así, ha expresado que: “[…] el art. 75 inc. 22, mediante el
que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto,
establece, en su última parte, que aquéllos ‘no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en
virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no
se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o
contradecir. Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la
Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer referencia a los
tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han
podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido
al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir. Que, de tal modo, lo tratados
complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe
predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la
Constitución...aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe
sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte
de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las
de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden
desplazarse o destruirse recíprocamente […]” .

También dicho Tribunal ha señalado que “la incorporación de los tratados sobre derechos
humanos especificados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional es una decisión de los
constituyentes que los poderes constituidos no pueden discutir. La función de los jueces es
claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderación, con sustento en los principios
de armonización, complementariedad, y pleno significado de todas las disposiciones” .

Nos queda el interrogante si la misma conclusión —en lo que respecta al examen de

compatibilidad que ha efectuado la Constituyente sobre los Tratados de Derechos Humanos
enumerados en el art. 75 inc. 22 y la CN— se puede predicar también sobre los tratados de
derechos humanos que posteriormente el Congreso con la mayoría especial requerida les ha
asignado jerarquía constitucional, tal como ha ocurrido con la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas mediante ley 24.820 (B.O. 29/05/97)y con la
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad por la ley 25.778 (B.O. .03/09/03). En principio habría que suponer que es así,
atento la exigencia contenida en la última parte de la norma comentada que prescribe que la
jerarquía constitucional de dichos instrumentos debe ser declarada por el voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Ahora bien en este supuesto,
dicha compatibilización podrá ser discutida por los poderes constituidos en caso de conflicto,
puesto que a nuestro juicio ya no se trata de una ponderación del poder constituyente.

Tradicionalmente, el Derecho Internacional clásico ha reservado a las legislaciones nacionales,

en general a las normas constitucionales, la decisión sobre la forma de integración del Derecho
Internacional al orden jurídico vigente en un Estado. Es el derecho interno de cada Estado el
que decide entre una doctrina monista o dualista en la incorporación del derecho internacional
a su orden normativo: es el Estado el que elegirá si el derecho internacional ingresa
automáticamente al orden normativo local, o si, por el contrario, resulta en todos los casos
necesaria una legislación interna que recepte la normativa internacional para su aplicación
local .

Tras la reforma constitucional de 1994, ha cambiado la pirámide normativa de nuestro sistema

jurídico. Se impone entonces en los operadores jurídicos una verdadera transformación que
asimile esta nueva realidad. Es imperativo para el Estado Argentino tutelar en relación a sus
habitantes los derechos y garantías reconocidos por los instrumentos internacionales, que
gozan de jerarquía constitucional como el caso de los tratados de Derechos Humanos
mencionados en el art. 75 inc. 12 de la CN y los que con posterioridad han adquirido tal status.
El impacto del derecho internacional sobre el derecho interno y la confluencia entre ambos, ha
llevado a construir la idea de un bloque constitucional de derechos. La interacción existente
entre ambos sistemas conduce a la defensa de los derechos y garantías fundamentales de los
individuos .

Se trata en definitiva de un cambio en el concepto de soberanía cuando se hallan en juego

cuestiones vinculadas con los derechos humanos, donde el cambio de paradigma se presenta
con más claridad, pues el sistema de los derechos humanos pareciera que está involucrado
dentro de un proceso uniforme de globalización . La propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) a partir del caso “Myrna Mack Chang” ha denominado específicamente
“control de convencionalidad” al confronte entre el Pacto de San José de Costa Rica y otros
instrumentos internacionales, con las disposiciones del derecho interno nacional de los
Estados parte. De ello se deduce la transnacionalización de la función jurisdiccional además de
haberse instaurado un plexo normativo específico que tiene andamiaje supra legal .

A partir de la naturaleza del hombre, el dinámico progreso de la cultura fue manifestando

primeramente los llamados “derechos individuales” o de “primera generación”. Luego, desde
comienzo del Siglo XX, ganando nuevos espacios para la dignidad humana se reconocieron los
“derechos sociales” o de “segunda generación”, surgiendo finalmente, como una de las
actuales tendencias del constitucionalismo “post industrial”, los llamados derechos de la
“tercera generación”, que vienen a juridizar en numerosos textos constitucionales las
expectativas del hombre, de los grupos sociales y de toda la sociedad en cuyas cabezas está su
titularidad .
Se ha definido a los derechos humanos como la serie de atributos y facultades del individuo
como tal, esenciales para su vida y desarrollo; es decir aquello que “se debe” a una persona
por el mero hecho de ser tal, con independencia de sus circunstancias (nacionalidad, raza,
sexo, capacidad intelectual, contexto histórico, etc.). Se trata en definitiva de los derechos
básicos de toda persona41.

A partir de la postguerra, ha tenido un vertiginoso desarrollo lo que se ha dado en llamar el

“Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, que como rama del derecho internacional
no sólo creció en la cantidad de instrumentos aprobados por los organismos internacionales y
ratificados por los Estados, sino que también se ha extendido a una variada gama más allá de
sus orígenes. El desarrollo de este derecho no está vinculado exclusivamente a su evolución
internacional sino que el principio de subsidiariedad que gobierna las prácticas tuitivas
internacionales exige como requisito para la puesta en marcha de la maquinaria internacional,
la falta de una respuesta interna frente a las agresiones de los derechos humanos, generando
una necesaria complementariedad entre la protección internacional de los derechos humanos
y su aplicación en el ámbito interno .

Los tratados de derechos humanos tienen una particular naturaleza que se manifiesta en que
no se trata de tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los estados contratantes, sino
que su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los otros
Estados contratantes .

Al incorporarse el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los ordenamientos

internos, si bien los Estados pueden decidir la forma en que se aplicará este derecho, los
tratados ya regulan en su texto algunos de los mecanismos que deberán ser respetados,
constituyendo deberes de los Estados Parte la obligación de respeto, de adoptar las medidas
necesarias y la obligación de garantía, destacándose especialmente el deber de asegurar la
tutela judicial de los derechos internacionalmente protegidos por cuanto constituyen el
reaseguro último para su vigencia44.

Una obligación internacional puede cumplirse de varias maneras y por vía de diversos poderes
del Estado. Al derecho internacional le es indiferente que esa obligación se cumpla por vía
administrativa, judicial o legislativa; de la misma manera que la división de poderes sería
inoponible como causal de incumplimiento de una obligación solemnemente contraída. Sin
embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien corresponderá
arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho interno el
Poder Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es al
estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación de las normas
internacionales al derecho interno .

En los instrumentos que cristalizan los derechos humanos coexisten dos grandes clases de
disposiciones. Unas que resultan inmediatamente aplicables o autoejecutivas y pueden
hacerse valer ante un tribunal sin otro aditamento o norma que precise su contenido o
alcance. Y otras que en realidad fijan directivas para el dictado de disposiciones normativas
que permitan su aplicación. Se limitan a fijar un programa a seguir por el legislador e imponen
a éste la obligación de dictar las leyes que permitan efectivizar el derecho en cuestión. Al
tiempo de analizar si una norma entonces es operativa o programática se presume la
operatividad de una norma contenida en un Tratado sobre Derechos Humanos . En este
sentido, la CSJN ha entendido que las normas aludidas establecen derechos que —se presume
— pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa
alguna .

Ahora bien, el hecho de encontrarnos con una norma programática no implica que la misma
carezca de ningún efecto sino que por el contrario, impide la adopción por el Estado de
normas que se opongan al mandato o plan contenido en aquella; si el mandato normativo
aparece claro, el intérprete estará obligado a seguirlo al escudriñarse el sentido de otras
normas y por último, el órgano legislativo queda emplazado a poner en marcha el plan
esbozado en la norma en un plazo razonable48.

Al interpretar cualquiera de las normas internacionales sobre derechos humanos cabe tener
presente las siguientes pautas:

- Especificidad de los derechos humanos: los acuerdos sobre derechos humanos

generan una suerte de orden público común, del que son directamente beneficiarias las
personas, sin distinción alguna. La observancia de sus disposiciones trasciende el interés de las
partes y concierne a la comunidad internacional toda.

- La jurisprudencia internacional como fuente interpretativa: Al señalar el art. 75 inc. 22

que los Tratados de Derecho Humanos “en las condiciones de su vigencia” tienen jerarquía
constitucional, se alude, como ya manifestamos más arriba, a la manera en que los tribunales
de justicia internacionales interpretan en sus pronunciamientos las diversas cláusulas de los
respectivos tratados. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, por la
valoración que de ella hace nuestra Corte Suprema y que se extiende a los tribunales
inferiores, se halla dotada de una suerte de “ultra-actividad” que despliega efectos de alcance
interpretativo en la jurisdicción interna. Aquella Corte es la intérprete auténtica del Pacto de
San José de Costa Rica cuando se pronuncia sobre él en cuestiones contenciosas o por vía
consultiva.

- Interpretación “pro-homine”: De acuerdo a este principio, habrá de estarse siempre a

la interpretación que resulte más favorable al individuo en caso de disposiciones que le
reconozcan o acuerden derechos. Con el mismo espíritu, habrá de darse prevalencia a la
norma que signifique la menor restricción a los derechos humanos en caso de convenciones
que impongan restricciones o limitaciones.

En sentido coincidente con lo que venimos exponiendo, el art. 29 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos establece como pautas de interpretación, las siguientes: “Ninguna
disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a
algunos de los Estados Partes, grupo o personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados Partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados. c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes
al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y, d)
excluir o eliminar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Finalmente, en opinión de BIDART CAMPOS el actual derecho internacional de los derechos

humanos sintoniza muy bien con la constitución democrática. Con la reforma de 1994
numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos han alcanzado la misma
jerarquía de la constitución suprema, operando como fuente externa —en común con la
interna— del sistema de derechos. Por ello — según este autor— los derechos contenidos en
la Constitución se han de interpretar de conformidad con el derecho internacional de los
derechos humanos que hacen parte del derecho argentino. En la medida de lo posible se ha de
arrancar de la presunción consistente en que las cláusulas de los tratados sobre derechos
humanos son operativas. Cuando acaso los derechos contenidos en los tratados
internacionales no figuren en la Constitución u ofrezcan mayor amplitud, o presenten
modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en considerar que los derechos
emergentes de los tratados tienen hospedaje en la cláusula constitucional de los derechos
implícitos (art. 33). Hay tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, los
que los coloca a su mismo nivel en el vértice de nuestro derecho interno.En definitiva surge en
nuestro sistema jurídico un nuevo paradigma, conformado principalmente por la protección de
los derechos humanos, lo que ha redimensionado el catálogo de garantías constitucionales.

Por lo tanto nuestro Derecho Administrativo se inserta en el denominado “Estado

constitucional de derecho” como manifestación del llamado “neoconstitucionalismo” que se
caracteriza fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la
Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de
establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines
sustantivos. El estado constitucional de derecho presenta como elementos estructurales los
siguientes: a) Fuerza normativa de la constitución que con carácter vinculante irradia sus
contenidos sustanciales a todo el ordenamiento jurídico; b) supremacía de la Constitución; c)
una dimensión de validez sustancial compuesta por derechos fundamentales procedentes de
la Constitución y de instrumentos internacionales sobre derechos humanos; d) la aplicación
directa de las normas constitucionales y e) la titularidad y ejercicio por parte del Poder Judicial
de la última palabra constitucional.

2. El carácter vinculante de la doctrina de la CIDH

Es sabido que las sentencias que emite la CIDH son obligatorias. Según lo dispone el art. 68 de
la Convención Americana de Derecho Humanos, los Estados se comprometen a cumplirlas en
todos los casos en que sean partes . Por lo tanto, no existen dudas que los pronunciamientos
del Tribunal son vinculantes para los litigantes, debiendo ser acatados en forma irrestricta.
Ahora bien, resulta interesante preguntarse qué grado de fuerza vinculante tienen los
precedentes en los que tuvo intervención un determinado Estado —en lo que respecta a la
doctrina judicial contenida en el decisorio— respecto a otros casos similares planteados en
situaciones en la que el mismo país está involucrado, e incluso frente a decisiones recaídas
respecto a otros países o ante una situación análoga en otro Estado.

Nuestra Corte Suprema en el año 1992 en la causa “Ekmekdjian”51 había reconocido que la
interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debía guiarse por la jurisprudencia de la
CIDH. En esa misma línea se pronunció luego de la reforma constitucional de 1994 en los casos
“Giroldi”52 y “Bramajo” . Luego de algunos precedentes en que se apartó de la idea de seguir
los lineamientos de los órganos internacionales , se advierte una tendencia en los que se
inclinó progresivamente por su acatamiento . Sin embargo, volvió a renovarse el interés sobre
este tema a partir del dictamen del por entonces Procurador General de la Nación, Esteban
Righi, del 10 de marzo de 2010, en la causa «Acosta», quien se pronunció en un sentido
contrario al que la Corte venía sosteniendo en sus últimos fallos. Así, en tal oportunidad
sostuvo el Procurador General en base a lo que dispone de manera explícita el art. 68 de la
Convención Americana de Derechos Humanos que: a) los fallos de la Corte Interamericana
Derechos Humanos son obligatorios para el Estado que aceptó la competencia del tribunal
internacional y fue parte en el proceso internacional en el que resultó condenado; b) las
decisiones de la Corte Interamericana no tienen efectos generales sobre otros casos similares
existentes en el mismo u otro Estado; c) la Convención Americana no establece en ninguna
disposición el alcance general de los fallos de la Corte Interamericana, ni en cuanto al decisorio
ni en cuanto a los fundamentos. A ese alcance acotado del valor jurídico de la jurisprudencia
internacional, el Procurador agregó un requisito más para la aplicación de esos precedentes en
el derecho local: que los fallos de la Corte Interamericana no impongan una medida que
implique desconocer derechos fundamentales del orden jurídico interno. Por otra parte,
sostuvo que “es preciso poner de manifiesto que el derecho argentino no ha establecido
expresamente la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana más allá de lo
dispuesto por el art. 68 de la Convención Americana”.

Es decir, que únicamente en todos los casos en que los Estados sean parte, están obligados a
cumplir con la decisión de la Corte Interamericana. Ello así pues, según lo interpreta el
Procurador, el término “decisión” que emplea el mentado art. 68 se refiere al “dispositivo” del
fallo y no a los “fundamentos” de la sentencia. De ese modo, y ceñido a los márgenes
señalados, el Procurador sostuvo que los jueces locales están obligados a tener en
consideración la jurisprudencia de los organismos internacionales, pero no más. “Esto incluye
un deber de examinar minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto, de expresarla y
discutirla razonablemente y, en su caso, de explicar las razones jurídicas por las cuales no se
sigue en el caso particular” .

Por su parte, la mayoría del Tribunal en su pronunciamiento dejó en claro que no compartía la
opinión del Procurador General en relación al valor limitado que le había asignado en su
dictamen a la jurisprudencia de la CIDH, lo que debe ser interpretado como una ratificación de
los criterios de “Simón” y “Mazzeo” ya citados. No obstante ello, el Alto Tribunal
contradictoriamente, en la práctica se apartó de los criterios que había establecido la CIDH y
de los principios deducidos de los informes de la Comisión IDH referidos al caso “Bayarri” .

La CIDH a partir de los casos “Barrios Altos vs Perú ”, “Tribunal Constitucional vs. Perú” y “La
Cantuta” , entre otros señaló el efecto erga omnes de sus fallos no sólo para el asunto
concreto, sino para todo el derecho interno de un país, aun fuera del caso juzgado . Sostuvo
que el carácter vinculante de sus fallos no se agota en su parte resolutiva, que vale para el caso
particular, sino que se extiende a los fundamentos del fallo, obligando a los tres poderes del
Estado para la generalidad de los casos similares.

Ahora bien, profundizando el análisis un poco más, cabe preguntarse si los fallos de la CIDH
originan una especie de doctrina legal para todos los casos similares, aún en cualquiera de los
Estados signatarios del Pacto. Tal respuesta emerge de un reciente decisorio del Tribunal,
recaído en el caso “Gelman vs. Uruguay - Supervisión de Cumplimiento de Sentencia” , donde
sostuvo en forma contundente que “[…] es posible observar dos manifestaciones distintas de
esa obligación de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la
Sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido
a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación
dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional. En relación con
la primera manifestación, cuando existe una sentencia internacional dictada con carácter de
cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de
la Corte Interamericana… le obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la
Convención y, consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o
administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es decir, en
este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón de lo cual el Estado
está obligado a cumplir y aplicar la sentencia […]”.“[…] Respecto de la segunda manifestación
del control de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido
parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el
sólo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos
sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están obligados por el tratado, por lo cual deben
ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas,
en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación,
juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el
propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la
Corte Interamericana […]”.

En conclusión, las sentencias del Tribunal Interamericano originan dos tipos de consecuencias,
a saber: uno de vinculación directa y obligatoria para el país condenado (arts. 62 y 68, CADH) y
otra de vinculación relativa —erga omnes— para todos los miembros del modelo que no
participaron del proceso. Por lo tanto, la doctrina legal o judicial de ese cuerpo jurisdiccional es
obligatoria para el conjunto de los países plegados al sistema en cuanto a la hermenéutica que
él hace de las normas regionales interpretadas, observándose de este modo una argamasa
entre la norma y la interpretación de la misma (jurisprudencia internacional) .

3. El “control de convencionalidad”

Se ha concebido el control de convencionalidad como una institución que se utiliza para aplicar
el Derecho Internacional, y dentro de éste, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Específicamente entre nosotros, ha cobrado especial importancia la Convención Americana de
Derechos Humanos y como se hizo referencia anteriormente, los precedentes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Este órgano jurisdiccional ha sostenido reiteradas
veces que todas las autoridades estatales están en la obligación de ejercer “ex officio” un
“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes .
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, profundizando la línea jurisprudencial trazada
a partir de los casos “Mazzeo” , “Simon” y “Videla” admitió al resolver la causa: “Rodríguez
Pereyra”69, que los jueces deben efectuar un control de convencionalidad y de
constitucionalidad de oficio.

En el caso, un conscripto había reclamado una indemnización con sustento en los artículos
1109 y 1113 del Código Civil contra el Estado Nacional por las lesiones que sufrió mientras
cumplía con el servicio militar obligatorio. La ley 19.101 de personal militar (artículo 76, inc. 3,
apartado c, texto según ley 22.511) fija un tope máximo a este tipo de indemnizaciones, y
excluye por lo tanto las reglas generales establecidas en el Código Civil para determinar los
rubros indemnizatorios. Al examinar el planteo, la Corte Suprema advirtió que la aplicación del
referido régimen especial otorgaba al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al
que habría sido admitido sobre la base de los parámetros establecidos en el Código Civil. Sin
embargo, en el caso, dicho sistema no había sido impugnado constitucionalmente, lo que
impedía prescindir de su texto para resolverlo. Frente a esta evidencia, el Tribunal determinó
que, dentro del marco constitucional vigente, se encuentra habilitado para declarar de oficio
—es decir, sin que la parte interesada lo haya solicitado— la inconstitucionalidad del artículo
en cuestión.

Para resolver de ese modo, la mayoría compuesta por los jueces Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Maqueda y Zaffaroni, a la que se suma el voto concurrente del Dr. Fayt, recordó el
deber de los magistrados de efectuar el examen de constitucionalidad de las normas en la
medida en que ese mecanismo constituye una de las mayores garantías con que se ha
entendido asegurar los derechos reconocidos en la Constitución contra los posibles abusos de
los poderes públicos, según la clásica expresión de la Corte formulada en 1888 .

Seguidamente, recordó que a partir de 1994 el derecho internacional de los derechos

humanos ha adquirido la más alta jerarquía constitucional en la Argentina. En ese marco,
agregó que así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
establecido que los órganos del Poder Judicial deben descalificar de oficio las normas internas
de cada país que se opongan a las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos,
igualmente deben descalificarse de oficio las normas que se oponen a la Constitución Nacional.

Expresamente sostuvo que “[…] 12) […] los órganos judiciales de los países que han ratificado
la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el
control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho
tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un
lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus
disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla
interpretativa —formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de
convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen
con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango. 13) […] Es
conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto
normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que
irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación
entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o
prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los
contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal
situación. En este sentido, se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento
fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las
posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse
mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera. Como puede
apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de
oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su
actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control
[…]”.

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba también ha efectuado el llamado

“control de convencionalidad” en numerosos casos71.

Sin duda, con la internacionalización de los derechos humanos queda claro que ninguna norma
de derecho interno que de algún modo afecte los derechos humanos podrá resistir un control
de convencionalidad y constitucionalidad. Esto surge
71 En tal sentido, por ejemplo, en la causa “Ardanáz, Gabriela Irene c/ Provincia de Córdoba -
Plena Jurisdicción - Recurso de Apelación” (Expte Letra “A”, N° 07, con fecha 05/06/2007) que
trataba sobre la aplicación de una sanción de cesantía aplicada a un agente público y en el que
se discutía si se había o no resguardado la aplicación del principio del debido proceso adjetivo
en los términos del artículo 23, inc. 13 de la Constitución Provincial, se resolvió —con cita de
jurisprudencia de la Corte Interamericana— dejar sin efecto la sanción dispuesta por la
administración en el caso en concreto. En efecto, este precedente, luego de señalar que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos expresamente ha decidido que las garantías
judiciales del artículo 8º de la Convención no se limitan a los recursos judiciales, sino al
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales (Caso “Ivcher
Bronstein” del 06/02/2001), recordó que el contenido esencial de las denominadas garantías
judiciales ha sido expresamente extendido por esa Corte de Derechos Humanos al
procedimiento administrativo en el caso “Baena, Ricardo y Otros (270 Trabajadores vs.
Panamá)” de fecha 02/02/2001, al señalar que “[…] Si bien el artículo 8º de la Convención
Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en
sentido estricto, ‘sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier
actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal […]”. En el caso “Iglesias,
Martín y otros c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones y Retiros de Córdoba - Plena Jurisdicción -
Recurso Directo” (Expte. Letra “I”, N° 5, con fecha 17/03/ 2009, referido a una cuestión
previsional, el Máximo Tribunal cordobés al turno de actualizar los principios sobre los que se
asienta su doctrina sobre los presupuestos de la validez constitucional del poder de policía de
la emergencia económico financiera, justificó el control de convencionalidad con sustento en
la jerarquía constitucional de los Tratados sobre Derechos Humanos del art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional y de la doctrina elaborada por los órganos internacionales permanentes,
de aplicación de dichos tratados, más en temas de tan honda sensibilidad humana como es lo
referido a la situación jurídica de quienes se hallan en la ancianidad. Al respecto recordó que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Almonacid Arellano y Otros vs. Chile”,
sentencia de 26/09/2006, declaró que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del
Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del
Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo
Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus
poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el
artículo 1.1 de la Convención Americana. Asimismo señaló que el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana […]” (en análogo sentido
Caso La Cantuta Vs. Perú, párrafo 173, Sent. del 29/11/2006; Caso Boyce y otros Vs. Barbados,
párrafo 78, Sent. del 20/11/2007). Recordó, además que, más recientemente, en el Caso
“Heliodoro Portugal vs. Panamá”, sentencia del 12/08/2008, la C.I.D.H. ha enfatizado que “[…]
la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales
en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se
denomina ‘control de convencionalidad’, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto
útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la
aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos […]”.
expresamente del fallo comentado, que implica una clara evolución sobre el tema del control
de constitucionalidad de oficio por parte del Alto Tribunal, desde una postura negatoria con el
precedente “SA Ganadera Los Lagos vs. Nación Argentina” hasta una paulatina apertura con
los casos “Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario” , “Mill de Pereyra” , afianzada con
“Banco Comercial de Finanzas” y “Simón” entre otros, para culminar con el decisorio
comentado.

4. Las fuentes del Derecho Administrativo en particular

El término “fuente del derecho” alude a todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. A
continuación, luego de haber dado un panorama del nuevo paradigma del derecho argentino
tras la Reforma Constitucional de 1994, nos ocuparemos de las fuentes del Derecho
Administrativo en particular, es decir todos aquellos instrumentos que crean y forman el
ordenamiento jurídico administrativo.

Todo nuestro Derecho Administrativo se estructura sobre la base de la Constitución Nacional

que estatuye el conjunto de principios y normas superiores del ordenamiento positivo que se
impone a todos los actos que dicta la Administración Pública. La Constitución es una fuente de
extraordinaria importancia ya que regula la estructura y el ejercicio de la función
administrativa. A su vez, define el modelo administrativo estatal, confiriendo personalidad
jurídica al Estado, que actúa por medio de sus órganos (ejecutivo, legislativo y judicial),
titularizando el poder público (competencias y prerrogativas administrativas) y reconociendo
como contrapartida derechos subjetivos públicos a los administrados . Además, formando
parte de la Constitución material, desde 1994 se han incorporado los Tratados de Derechos
Humanos que el constituyente les reconoció jerarquía constitucional, y los que demás se
incorporasen con dicho status mediante declaración del Congreso con el voto de los 2/3 de
cada Cámara (art. 75, inc. 22, CN). Ubicamos también, en un escalón inferior a los demás
Tratados en general, los Tratados de Integración y normas de Derecho Comunitario que gozan
de jerarquía superior a las leyes (art. 75, incs. 22 y 24, CN).

Las leyes en nuestro sistema jurídico se clasifican en: leyes nacionales, dictadas por el
Congreso Nacional y que abarcan: las leyes nacionales comunes (art. 75, inc. 12, CN) cuya
aplicación se encuentra a cargo de los jueces locales, nacionales y federales; las leyes federales
que son aquellas que regulan todas las materias que las provincias delegaron en el Estado
Nacional y también, las que se refieren a la organización y funcionamiento de los distintos
poderes del Estado Nacional, cuya aplicación corresponde a los jueces federales; y leyes
nacionales locales, que rigen sólo en el ámbito de la Capital Federal y las que se dictan para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la República (art. 75, inc. 30, CN).

Tampoco podemos dejar de mencionar en esta oportunidad la legislación que por delegación
puede dictar el Poder Ejecutivo (reglamentos delegados) de conformidad a las condiciones
establecidas en el art. 76 de la CN y de la ley 26.122 y los llamados decretos o reglamentos de
necesidad y urgencia que con carácter excepcional puede dictar también el Poder Ejecutivo
(art. 99, inc. 3, CN y ley 26.122).

También la Constitución incluye el mecanismo de las leyes convenio entre la Nación y las
provincias para hacer factible la coparticipación (art. 75, inc. 2, CN). Además, las provincias a
través de sus respectivas legislaturas dictan leyes provinciales, sobre las materias que les
atribuyen sus propias constituciones y cuya aplicación corresponde a los jueces provinciales,
como también hace lo propio la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 129, CN y 80, 81 y 82
de la Constitución de la Ciudad).

Las Constituciones Provinciales constituyen también por cierto una importante fuente del
Derecho Administrativo local, ya que sus disposiciones se refieren a la organización
administrativa y actividades a desarrollar por la Administración y establecen su régimen
municipal. Recordemos que la Constitución Nacional dispone en su art. 123 que las provincias
deben asegurar la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo y económico financiero.

También forman parte del ordenamiento jurídico administrativo los demás reglamentos
administrativos que dicta la Administración, como los reglamentos de ejecución de las leyes y
los reglamentos autónomos o de organización; las instrucciones y circulares, que constituyen
directivas que emiten los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores; los
dictámenesque constituyen consejos o pareceres que emiten los órganos consultivos dirigidos
a quien tiene que resolver o decidir una cuestión, debiendo destacarse la colección de
Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. También, las diversas cláusulas de un
contrato administrativo son ley para las partes y por ende, son fuentes del derecho
administrativo. Finalmente, podemos mencionar los principios generales del derecho, la
jurisprudencia y los precedentes administrativos, entendidos estos últimos como la reiteración
en el tiempo de una determinada conducta por parte de la administración, ya sea al resolver
una cuestión o en un aspecto procedimental.

CAPITULO III

LA POTESTAD REGLAMENTARIA

I. INTRODUCCIÓN

En el presente capítulo abordaremos el tema relativo a la potestad reglamentaria a los fines de

indagarnos en qué supuestos y bajo qué circunstancias puede dictarse disposiciones de
alcance general y, en su caso, cuáles son los causes de impugnación existentes tanto en sede
administrativa como en la órbita judicial.

Valga aclarar, que en nuestra opinión sólo pueden ser considerados reglamentos los
denominados “autónomos” o actos administrativos de alcance general que implican el
ejercicio de función administrativa ya que los decretos denecesidad y urgencia, los delegados y
los de ejecución traen aparejado el desenvolvimiento de atribuciones de tipo legislativo o
constitucional.

II. LA POTESTAD REGLAMENTARIA

La potestad reglamentaria, puede ser conceptualizada como la posibilidad de regular, limitar y

especificar los derechos consagrados en la Carta Magna y los conferidos por las leyes que
tienen las autoridades públicas que ejercen función administrativa, tal como hemos visto en el
capítulo I. Consiste, básicamente, en el dictado de normas generales y abstractas que van a
tener vigencia desde que son publicadas en el boletín oficial, o desde el día en que en ellos se
determine. En el supuesto en que no designen tiempo, producirán sus efectos desde los ocho
días, computados desde el día siguiente al de su publicación en medios oficiales.
Debe ser diferenciada del denominado poder de policía, que consiste en la potestad legislativa
de reglamentar los derechos y garantías constitucionalmente consagrados por razones de
seguridad, salubridad y de moralidad (noción clásica o europea) o por razones de bienestar
general o regulación económica (noción amplia o estadounidense) sin poder alterar, a través
del ejercicio del mismo su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la CN, tal como lo
veremos con mayor precisión en el capítulo XIV de esta obra.

Dicha potestad, es de suma relevancia en nuestra organización estatal, dado su fuerte carácter
presidencialista, habida cuenta que, debe recordarse, que la Constitución en la versión de
1853/60, buscó otorgar cierta preponderancia al Poder Ejecutivo sobre los demás poderes y,
por tal razón, se le atribuyeron amplias facultades reglamentarias, luego convalidadas por la
Corte Nacional a través de sus sentencias.

No puede pasarse por alto, que en la actualidad, desde un punto de vista cuantitativo, el
reglamento es la fuente más importante del derecho administrativo , sin embargo, la
relevancia numérica de esa fuente de derechos no la exime del respeto a las leyes, a los
tratados y la propia Constitución Nacional por la sola aplicación del principio de jerarquía
normativa (art. 31, CN).

III. CLASES DE REGLAMENTOS

En general, los autores, coinciden en enumerar los siguientes tipos de reglamentos: a)

autónomos; b) delegados; c) de necesidad y urgencia y d) ejecutivos. A esta clasificación,
BIDART CAMPOS y MANILLI adicionan los reglamentos de promulgación parcial de leyes que
son aquellos “que dicta el Presidente en los casos en que veta parcialmente una ley pero
promulga las partes no observadas, siempre que estas tengan autonomía normativa y su
promulgación no altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso” .

IV. REGLAMENTOS AUTÓNOMOS

Es coincidente la doctrina en señalar que los reglamentos autónomos se encuentran

constituidos por las normas generales que dicta la administración pública sobre aquellas
materias que pertenecen su zona de reserva . A través de su dictado, no se aplica una ley sino
la propia Constitución de manera directa.

Así, la denominación de autónomo del reglamento deriva de que consiste en el ejercicio de

facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo o de la
autoridad que la dicta y que implican el ejercicio de la función administrativa, conforme lo
establece la Ley Fundamental (arts. 66, 113 y 99 inc. 1, CN).

Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En

tal sentido, CASSAGNE ha señalado que lo que caracteriza al reglamento —mas allá de sus
atributos específicos de generalidad, publicidad, etc.— es su pertenencia al ordenamiento
jurídico. Desde esta postura, el reglamento viene a integrar el género de los actos del alcance
general pues, no todo acto administrativo de alcance general es un reglamento .

A su vez, COMADIRA , efectúa una distinción entre actos de alcance general normativo y no
normativo. Los primeros, según el aludido autor, están dirigidos a sujetos indeterminados,
pretenden su inserción en el ordenamiento y tienen vocación de permanencia. Los segundos,
en cambio, poseen carácter consuntivo ya que se consumen con su aplicación11.
En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.549 que regula los
procedimientos administrativos a nivel nacional, esta última distinción, carece de efectos
prácticos habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a los actos de alcance general.
Esa circunstancia, ha llevado a algunos a sostener que todos los reglamentos y demás actos de
alcance general —como los DNU—, se encuentran comprendidos dentro del mentado régimen
de impugnación .

1. La participación ciudadana en la elaboración de reglamentos

Mediante el Decreto 1172/03 , en su Anexo V, se regló el modo para la elaboración

participativa de normas (EPN) generales en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional,
instrumentándose, de esa manera, un interesante y necesario mecanismo de participación.

En concreto, la ciudadanía puede participar en la elaboración de reglamentos y proyectos de

leyes que se den dentro de dicho ámbito de aplicación, presentando propuestas y opiniones
durante el proceso de elaboración normativa que, cabe destacar, carecen de efecto vinculante.
Puede participar en ese procedimiento “toda persona física o jurídica, pública o privada, que
invoque un derecho o interés simple, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la
norma a dictarse”.

Dicho amplio cauce de participación comienza por decisión de la autoridad pública o por
pedido expreso y fundado de alguno de los mentados sujetos. En ambos casos deberá dictarse
el acto administrativo pertinente debidamente fundado que disponga el inicio de
procedimiento o el rechazo del pedido y se notificará al interesado.

En caso de disponerse el inicio del procedimiento la autoridad responsable debe publicar

durante dos días en el Boletín Oficial, y al menos quince en su página de Internet, el contenido
del acto de apertura del procedimiento de EPN, invitando a la ciudadanía a expresar sus
opiniones y propuestas.

A partir de ello debe habilitarse un registro para la incorporación de opiniones y propuestas

que siempre es libre y gratuita, debiendo entregarse un certificado de recepción de las
opiniones y/o propuestas y de la documentación acompañada.

Es facultad de la autoridad de aplicación encargar la realización de estudios especiales o

rondas de consultas, relacionados con la norma motivo del procedimiento de EPN, tendientes
a generar información útil para la toma de decisión.

Finalizada esa etapa debe elaborarse la norma y publicarse en el Boletín Oficial por el plazo de
un día e incorporarse a la página web de la autoridad responsable.

2. Mecanismos de impugnación. Plazos

En el marco de la LNPA, los actos de alcance general o reglamentos autónomos pueden ser
impugnados a través de las siguientes maneras: a) directa: Reclamo administrativo impropio
(RAI); b) indirecta: recursos administrativos. En este trabajo, añadiremos una tercera
posibilidad que puede ser catalogada como “excepcional” y que se concreta a través de la
interposición de la acción de amparo receptada en el art. 43 de la Ley Fundamental.

Ahora bien, como lo analizaremos a continuación, la práctica judicial evidencia que los
administrados utilizan en escasas ocasiones el RAI a la hora de cuestionar actos de alcance
general ya que, comúnmente, acuden a la acción de amparo o bien aguardan su aplicación a
través de un acto particular e impugnan luego el mismo a través de la vía recursiva.
Resulta importante señalar, que la petición del administrado frente al acto de alcance general
o individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogación o modificación parcial de
aquél y no la exclusión individual de su contenido. Pues, la petición del administrado no puede
consistir en que se lo exima del cumplimiento del reglamento, en virtud de la vigencia del
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, ningún
órgano administrativo puede validamente violar sus propias reglamentaciones y por ello, el
administrado, no puede quedar excluido —mediante un acto administrativo individual— de la
aplicación de un reglamento dado que la administración se encuentra vinculada por la
juridicidad. Es que como lo recuerda GORDILLO, “siempre debe prevalecer el reglamento
anterior sobre el acto individual posterior” .

a) Directa: Reclamo administrativo impropio

Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance general o reglamentos

autónomos, pueden impugnarse de manera directa en sede administrativa, a través de la
interposición de un reclamo administrativo impropio ante la misma autoridad de la que emana
el acto , conforme lo establece el art. 24, inc. a de la LNPA.

Estamos en presencia de una vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente

el acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto individual que hace aplicación
del reglamento .

En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la afectación cierta e

inminente de derechos subjetivos de intereses legítimos o derechos de incidencia colectiva ,
sea derechos individuales homogéneos o intereses difusos referidos a bienes colectivos en los
términos de lo resuelto por la Corte Nacional en “Halabi” ; cuestiones sobre las que
volveremos en otra parte de esta obra.

Debe destacarse, que la LNPA no establece plazo para la interposición del RAI y, por ello, el
particular puede hacerlo en cualquier momento siempre y cuando respete el plazo de
prescripción que resulte aplicable al caso.

Una vez interpuesto pueden darse, al menos, tres alternativas posibles: 1) que el mismo sea
acogido favorablemente; 2) que el planteo sea rechazado expresamente y 3) que la autoridad
no resuelva el reclamo.

En el primer supuesto, es decir, si la administración resuelve favorablemente el reclamo,

dejando sin efecto el reglamento, ya sea derogándolo o modificándolo parcialmente, no será
necesario promover ninguna acción judicial pues, la pretensión del administrado ha sido
considerada en sede administrativa.

En segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado se verá obligado a

promover demanda ante el juez competente dentro del plazo de caducidad de noventa días
hábiles judiciales, contados desde la notificación de la denegatoria del RAI (art. 25, inc. b,
LNPA). Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede
administrativa, conforme lo prevé el art. 73 del Reglamento de la LNPA.

En tercer término, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el RAI interpuesto,

debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad lo resuelva. Sobre tal punto, la
doctrina ha planteado diferentes posturas. Para algunos, no existe normado un plazo para
ello , aunque para otros la administración tiene sesenta días para resolver el reclamo por
aplicación del art. 10 de la LNPA y en caso de silencio, el interesado debe interponer pronto
despacho y trascurridos treinta días mas si que exista resolución, se configura la denegatoria
tacita . Por su parte, Cassagne propugna aplicar el plazo genérico de diez días establecido por
el art. 1º, ap., e) de la LNPA o el establecido para el silencio en el art. 10 de la misma ley .

a) 1. Excepciones a la necesidad de interponer RAI

Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder
revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la
jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden
enumerarse las siguientes:

Ritualismo inútil. Según el art. 32, inc. e de la LNPA quedaban exceptuados de interponer el
reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial los casos en que “Mediara una
clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento,
transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil”.

A partir de ello, se sostuvo en la causa “Caplan” que “la exigencia de la previa interposición de
un reclamo administrativo impropio en los términos del art. 24 inc. a de la ley 19.549, no sería
imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la
defensa en juicio garantizada en el art. 18 del Constitución Nacional”.

A pesar de que esa figura fue dejada sin efecto por la Ley 25.344 , los tribunales no han
vacilado en sostener su vigencia y en continuar aplicándola.

Planteo de inconstitucionalidad. La impugnación con base constitucional o el planteo de

inconstitucionalidad del reglamento o de la ley que le da base, exime al recurrente de
interponer el RAI atento a que, la autoridad administrativa carece de la potestad de declarar
inconstitucional una norma habida cuenta que esa facultad le corresponde únicamente al
Poder Judicial .

b) Indirecta: Recurso administrativo

El art. 24 de la LNPA señala que “El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
[...] b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación
mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias
administrativas”.

Como surge del precepto legal transcripto, el mecanismo indirecto de impugnación se

efectiviza a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes contra el acto
de aplicación del reglamento, conforme el art. 73 del Reglamento de la LNPA. La denominación
de indirecta, se deriva, entonces, de la circunstancia de que la impugnación sea realiza contra
el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento.

Resulta imperioso, que el derecho que se dice lesionado se derive del acto de alcance general,
habida cuenta que lo que se impugna no es la invalidez del acto de aplicación sino el
reglamento que le da base, sin perjuicio de que puedan agregarse irregularidades adicionales.
Dicha impugnación administrativa puede estar motivada tanto en razones de legitimidad como
de oportunidad, mérito o conveniencia, tal como lo establece el último precepto legal citado.

Una vez interpuesto el recurso, deberá seguirse el cauce recursivo que corresponda, conforme
la ubicación jerárquica del órgano que lo dictó dentro de la organización administrativa del
Estado.
c) Excepcional: Acción de amparo

Siguiendo con el análisis de los diversos medios de impugnación que pueden utilizarse,
ingresamos al estudio del papel que puede desempeñar la acción de amparo constitucional a
la hora de cuestionar un reglamento autónomo. Así, tratándose de un acto de autoridad
pública aquellos pueden impugnarse por este cauce excepcional, siempre que se verifiquen los
requisitos estipulados para ello tanto en el art. 43 de la CN como en ley 16.986.

Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de
condiciones al RAI, sino que esta acción expedita y rápida, requiere el cumplimiento de ciertos
recaudos —procesales y sustanciales— que de omitirse obstan su procedencia. En tal orden,
por ejemplo, la nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible y afectar derechos
constitucionales para que proceda este medio de tutela. En cambio, esa exigencia no resulta
precisa para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad.

A los fines del cómputo del plazo para promover la acción de amparo, debe tenerse presente
que según el art. 103 del RNPA, los actos administrativos de alcance general producen efectos
desde su publicación oficial o desde el día en que en ellos se determine. Reiteramos que si en
ellos no se designa tiempo, producirán sus efectos desde los ocho días, computados desde el
día siguiente al de su publicación en medios oficiales.

En materia de plazo de caducidad para promover tal acción, cuando se pretenda la

impugnación de un acto de alcance general deben observarse los criterios generales. En tal
sentido, debe tenerse en cuenta que el art. 2º, inc. e, de la ley 16.986 prescribe la
inadmisibilidad de tal medio de tutela cuando “la demanda no hubiese sido presentada dentro
de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”.
Este criterio se mantiene a pesar de la incorporación del amparo al texto constitucional (art.
43), tal como lo ha entendido la jurisprudencia .

3. Efectos de la derogación y de la anulación judicial del reglamento

Primero que todo, debe diferenciarse entre los efectos de su derogación en sede
administrativa y los correspondientes a su anulación en sede judicial, es decir, los efectos de
una sentencia que anula un reglamento.

En sede administrativa, el art. 83 del RNPA establece que los reglamentos pueden ser
derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede
efectuarse de oficio, ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los casos en
que sea procedente. Cassagne, apunta que la derogación puede ser realizada tanto por
razones de mérito, oportunidad o conveniencia como por motivos de ilegitimidad . Dicha
disposición, deja a salvo los derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prevé la
posibilidad de reclamar daños y perjuicios por parte del administrado.

La cuestión relativa a los efectos de la anulación judicial de un reglamento, es un tema muy

controvertido que ha despertado un gran debate en la doctrina , e incluso, ha motivado la
intervención de la Corte Suprema.

Así, desde el plano autoral, HUTCHINSON se ha manifestado a favor de la validez inter partes
de la anulación pero, a su vez, sostiene que indirectamente se traslada sus efectos a todos los
afectados por la vigencia de la norma, agregando que una vez que el juez ha declarado
ilegítimo un reglamento la administración debe derogarlo . Para BIANCHI, en cambio, la
anulación de reglamento sólo excluye de su aplicación al que lo impugna , mientras que
Cassagne se ha pronunciado en el sentido de que la derogación del reglamento tiene efecto
erga omnes34.

Desde el ámbito jurisprudencial, el Alto Tribunal en el conocido caso“Monges” le otorgó efecto

erga omnes a la sentencia por medio de la cual se decidió anulación de una disposición
reglamentaria emanada de la Universidad de Buenos Aires.

V. DECRETOS DELEGADOS

1. Noción

Tal clase de decretos tiene lugar cuando existe una delegación legislativa por parte del
Congreso Nacional de facultades que le son propias. Si bien, su dictado implica el ejercicio de
actividad legislativa se diferencia de los DNU ya que en el caso de delegados no es el Poder
Ejecutivo quien se arroga funciones del Legislativo sino que es el Congreso el que se los delega
expresamente36.

2. Evolución jurisprudencial

Como muchas otras instituciones del derecho público argentino la delegación legislativa del
Congreso Nacional en el Poder Ejecutivo tuvo un origen práctico a través de su
implementación y luego reconocimiento jurisprudencial a partir de la decisión de la Corte
Suprema Nacional.

Así, en la causa “A.M. Delfino y cia” de 1927 frente a una sanción impuesta por la autoridad
portuaria a una empresa naviera sustentada en normativa delegada, el Alto Tribunal señaló
que “el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la
administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o
implícitamente concedidos” para luego agregar que “Existe una distinción fundamental entre
la delegación de poder para hacer una ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o
a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido”. En base a ello y
lo previsto en el por entonces inciso 2 del art. 86 de la CN la Corte convalidó la delegación
legislativa cuestionada en el caso.

Distinta fue la suerte del decreto delegado cuestionado en los autos “Mouviel” de 1959, pues
allí la Corte extendió que al atacarse en el caso una decisión de naturaleza penal debía
respetarse el principio de legalidad (art. 18, CN) y, por ende, consideró que la delegación había
sido inválida. En tal orden de ideas sostuvo que “el legislador no puede delegar en el Poder
Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre
elección de las penas pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia
indelegables. Tampoco puede el Poder Ejecutivo, so pretexto de facultad reglamentaria,
sustituirse al legislador y dictar, en rigor, la ley previa que requiere el art. 18 de la
Constitución”.

Por último, en el caso “Cocchia” se convalidó la decisión del Poder Ejecutivo instrumentada
mediante un decreto por medio del cual se resolvió derogar el convenio colectivo de trabajo
vigente para los trabajadores portuarios. En esa oportunidad, la Corte estimó que si bien no
existía un marco de delegación expreso la medida cuestionaba encuadraba dentro del marco
de un amplio “bloque de legalidad” formado —básicamente— por el Tratado de Asunción y
por la ley de Reforma del Estado Nº 23.696 y que, por tal motivo, debía considerarse ejercida
dentro del marco constitucional.
Cabe destacar que, en ese caso, la Corte entendió que la plataforma normativa de estos
decretos era el art. 86, inc. 2 de la CN. Allí señaló que dicha “competencia del Ejecutivo no es
autónoma, ni de ejecución adjetiva de la ley, que puede ser de necesaria implementación
aunque el legislador no la hubiese previsto. Por el contrario, precisa de la expresa decisión del
Congreso, el que quiere […] que ciertos aspectos de la cuestión tratada en la ley sea regulado
por el Poder Ejecutivo”.

3. La Reforma Constitucional de 1994

A partir del reconocimiento que estas disposiciones habían tenido en la jurisprudencia de la

Corte Federal, el Constituyente de 1994 incluyó la regulación de los decretos delegados en el
texto constitucional.

De este modo, en el art. 76 se prescribió como regla la prohibición de la delegación legislativa,

estableciéndose, a su vez, dos excepciones materiales: los supuestos en que se trate de
determinadas materias de administración y de emergencia pública. Para su procedencia se
requiere, además, que el Congreso determine un plazo para su ejercicio y que fije las bases de
la delegación. A su vez, en el art. 100, inc. 12 se añade como exigencia que los decretos así
dictados sean refrendados por el Jefe de gabinete de ministros y sometidos al control de la
Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación.

A modo ilustrativo sobre el ejercicio de la delegación luego de su inclusión en el texto

constitucional puede traerse a colación la causa “Colegio Público de Abogados de Capital
Federal” . En ese caso la entidad profesional actora cuestionaba el Decreto 1204/01 por medio
del cual se relevaba a los abogados del Estado de cumplir con la exigencia de inscribirse en la
matrícula profesional establecida por la ley 23.187 y pagar el bono fijo allí establecido, pues en
su entendimiento mediante el dictado de dicha disposición se habían ejercitado facultades de
tipo legislativo.

La Corte consideró que la regulación del ejercicio profesional de la abogacía era una facultad
del resorte exclusivo de del Congreso Nacional y, por ende, el Presidente al dictar el decreto en
cuestión invadió la esfera legislativa. En virtud de lo expuesto se confirmó la sentencia de la
Cámara que había declarado inconstitucional esa norma.

4. La Ley 26.12242

Mediante este cuerpo normativo se reglamentó la Comisión Bicameral Permanente (CBP) que
se menciona en la letra de la CN tanto para para los decretos delegados como para los DNU.

En lo que tiene que ver con su integración se prescribe que la misma se compone por ocho
diputados y ocho senadores, designados por el presidente de sus respectivas Cámaras a
propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporción de las representaciones
políticas.

Asimismo, se dispone que dentro de los diez días de dictado un decreto de delegación
legislativa el Poder Ejecutivo lo debe someter a consideración de la CBP, quien tiene que
expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento. Es su obligación expresarse sobre si el decreto cumple
con los recaudos formales y materiales establecidos en la CN, especialmente sobre su
adecuación a las bases de la delegación y al plazo fijado para su ejercicio.
Es muy importante tener en cuenta que el decreto tiene vigencia desde su publicación en el
Boletín Oficial sin que sea necesaria la participación de la CBP.

Para el supuesto en que el el Jefe de Gabinete no remita en el plazo establecido el decreto a la

CBP, ésta se abocará de oficio a su tratamiento. Para ello, el plazo de diez días hábiles para
dictaminar, se contará a partir del vencimiento del término establecido para su presentación.

Luego de producido el dictamen debe elevarse al plenario de cada una de las Cámaras. Estas,
en caso de no hacerlo el plazo fijado, se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del
decreto de que se trate. Es importante poner de resalto que el rechazo o aprobación de los
decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la CN, es decir, que el
silencio no tiene valor alguno, con lo cual en caso de que el Congreso no se pronuncie sobre la
validez constitucional del decreto el mismo mantiene su vigencia.

5. Impugnación

Al tratarse de facultades legislativas y no de función administrativa, no resulta preciso su

cuestionamiento en sede administrativa. Su impugnación puede hacerse directamente en la
vía judicial mediante los mecanismos procesales vigentes tales como la acción de
inconstitucionalidad, acción de amparo, etc., siempre que concurran los recaudos necesarios
para su procedencia.

A favor de la posibilidad de su impugnación en sede administrativa, se ha manifestado

CASSAGNE en tanto, según su opinión, así lo impone el principio de la tutela judicial efectiva .

6. Caducidad de la delegación

En el art. 76 de la CN se establece que “La caducidad resultante del transcurso del plazo
previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al
amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa” y en la
Disposición Transitoria Octava se dispone lo siguiente “La legislación delegada preexistente
que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de
esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una
nueva ley”.

El texto constitucional estableció que el Congreso debía revisar dentro del plazo de cinco años,
estos es antes de 1999, toda la normativa delegada dictada con anterioridad a la Reforma
Constitucional y determinar cuál de ellas ratificaba por respetar el contenido del art. 76 CN.
Ese mandato no se cumplió pues el Poder Legislativo dejó transcurrir el aludido término y unos
días antes de que se produjera su vencimiento dictó la ley 25.148 mediante la cual ratificó la
reglamentación delegada y prorrogó la revisión de la reglamentación delegada.

Es importante reparar en que la legislación delegada no fue prorrogada en el año 2009. La

última fue efectuada por ley 26.135 por tres años y venció en el 2009 y el Congreso no volvió a
prorrogarla.

VI. DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA (DNU)

1. Noción

Al igual que los decretos delegados, los DNU son el producto del ejercicio extraordinario de
facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo pero en este caso; lo hace para solucionar
una determinada situación de urgencia .
2. Evolución

Este tipo de normas de carácter general tuvieron, igualmente, un origen jurisprudencial Si

bien, en varios precedentes la Corte Suprema fue admitiendo su validez constitucional, el caso
“Peralta” 47 constituye la pieza judicial más renombrada en donde analiza esta temática.

En esa causa se cuestionaba el decreto 36/90 por medio del cual se dispuso el cambio por
títulos públicos de los plazos fijos bancarios en dólares estadounidense. La Corte convalidó esa
medida y la práctica de los DNU pero la sujetó a dos condiciones fundamentales. La primera
que el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios no adopte
decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados y, segundo, que exista
una situación de grave riesgo social, que imponga la imperiosa necesidad de adoptar medidas
súbitas como la adoptada en el caso.

3. Reconocimiento constitucional

El constituyente de 1994 incorporó los DNU al plexo constitucional en el art. 99, inc. 3. En esa
disposición luego de reiterar la regla contenida en el art. 76 en el sentido de que el “El Poder
Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo”, permitió su dictado cuando “circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes”.

Asimismo, estableció un límite material al señalar que no podrán dictarse en asuntos penales,
tributarios, electorales o de régimen de los partidos políticos y que, los mismos, deben ser
decididos en acuerdo general de ministros y ser refrendados, conjuntamente con el jefe de
gabinete de ministros. Este funcionario, a su vez, tiene la obligación de someterlos dentro de
los diez días a consideración de la CBP, cuya composición y funcionamiento ya hemos
explicado.

Este precepto es completado por las prescripciones de la ley 26.122 cuando señala en el art. 10
que la CBP debe expedirse acerca de la validez o invalidez constitucional del decreto y elevar el
dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. En lo demás, se aplica lo
que hemos visto para los decretos delegados.

4. Impugnación

En virtud de su naturaleza legislativa, basta su impugnación en sede judicial a través de los

mecanismos procesales pertinentes sin que resulte necesario su cuestionamiento en sede
administrativa .

En tal sentido se ha dicho desde la jurisprudencia que “la impugnación de esta clase particular
de reglamentos —que guardan similitud con las leyes— no requieren agotamiento de la vía
administrativa. Por el contrario, al igual que cuando se intenta obtener la declaración de
inconstitucionalidad de una ley, basta acudir directamente a la instancia judicial” para luego
agregar que “las disposiciones contenidas en el art. 24 de la ley de procedimiento
administrativos se refieren a las vías de impugnación de los actos que traducen el ejercicio de
actividad meramente reglamentaria. Y, por tanto, los mecanismos de impugnación allí
previstos no pueden ser considerados para cuestionar los decretos de necesidad y urgencia,
que emanan de una facultad conferida constitucionalmente al Poder Ejecutivo, en la reforma
de 1994, la que no pudo ser considerada por los autores de la ley 19.549” .
VII. REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN

Se denominan reglamentos de ejecución a aquellos que son complementarios y accesorios de

las leyes dictadas por el Poder Legislativo, con la finalidad de posibilitar su aplicación . Como es
sabido, se trata de una atribución constitucional del Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 2, CN) por
cuyo cauce se hace posible la aplicación o cumplimiento de una ley emanada del Congreso.
Esta variante, encuentra su límite en la imposibilidad de alterar el espíritu de la ley a través del
ejercicio de tal atribución.

Resulta ilustrativo del ámbito de funcionamiento de este tipo de medidas lo resuelto por la
Corte Suprema en la causa “Mate Larenjeira Mendes S.A.” . En el caso se cuestionaba la
constitucionalidad de un decreto del PEN por medio del cual se prohibió la cosecha de yerba
mate durante el año 1966 así como el removido y transporte que de cualquier partida que no
estuviese autorizado por una guía de libre tránsito. La Corte invalidó el aludido decreto dado
que entendió que el Presidente había excedido sus facultades al incluir un supuesto no
contemplado por la ley.

Ahora bien, cabe indagarse acerca de la naturaleza jurídica de este tipo de disposiciones.
Desde la doctrina se han dado respuestas dispares a este interrogante. Pues, mientras algunos
entienden que tiene naturaleza legislativa otros consideran que se trata de actos
administrativo generales .

Por tales motivos, la vía impugnatoria que debe utilizarse variará de acuerdo a la naturaleza
que se le asigne a los mismos. Es decir, si se considera que se trata de función legislativa
deberá utilizarse la vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad del art. 322 del CPCCN y
o de la acción de amparo. Si se entiende, en cambio, que se trata de función administrativa
deberá acudirse a los mecanismos de impugnación previstos para los reglamentos autónomos.

VIII. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

La Constitución local solo prevé la posibilidad del dictado de reglamentos autónomos (art. 144,
inc. 1), de ejecución (art. 144, inc. 2) y de promulgación parcial (arts. 109 y 144, inc. 5). Es
decir, que al no existir autorización de la Carta Magna el Gobernador no puede emitir
disposiciones de carácter legislativo como los DNU y los decretos delegados.

Además, con relación a estos últimos debe tenerse en cuenta que el art. 13 de la CP dispone
que “Ningún magistrado o funcionario público puede delegar sus funciones en otra persona, ni
un Poder delegar en otro sus atribuciones constitucionales, salvo en los casos previstos en esta
Constitución, y es insanablemente nulo lo que cualquiera de ellos obrase en consecuencia”.
Como podrá advertirse el contenido de esa cláusula refuerza en la Provincia de Córdoba el
principio de división de poderes ya que deja de lado la posibilidad de que el Gobernado pueda
emitir disposiciones de carácter legislativo.

En lo que tiene que ver con los reglamentos autónomos, es importante reparar en el dato de
que la legislación local no prevé un mecanismo —como vimos que existe a nivel nacional—
para impugnar directamente el contenido de este tipo de disposiciones generales, con lo cual
las posibilidades de su cuestionamiento se reducen al vía indirecta —esto es, a atacar el acto
administrativo que lo aplica mediante lo recursos administrativos reglados en la ley 6658— o la
acción de amparo en los términos de la ley 4915. También, cabe tener en cuenta las
posibilidades de acción directa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia
prevista en el art. 165 inc. a de la Constitución local.
CAPITULO IV

LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

I. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVAENGENERAL

El Estado se manifiesta como una unidad indivisible de personas que persiguen un fin común:
el bienestar general. Esta unidad es continua y se mantiene a través del tiempo,
independientemente de sus miembros pasajeros. Es así que las leyes, los reglamentos, los
actos, los contratos, los tratados etc. sobreviven a la generación de individuos en cuyo tiempo
nacieron. El Estado es reconocido como persona jurídica, es decir como un centro de
imputación de derechos y obligaciones y tiene una única personalidad, siempre pública, aún
cuando actúe en un doble campo, público y privado. Actualmente, ya se ha abandonado la
llamada “teoría de la doble personalidad del Estado”.

La función concreta de la Administración Pública se realiza mediante órganos administrativos y

se manifiesta a través de personas físicas que son titulares de los órganos. Tenemos entonces
un órgano institución que representa la competencia que tiene el órgano y el órgano individuo
que es la persona física que realiza la actividad que compete al órgano. El titular del órgano (o
sea el órgano individuo) cuando actúa como tal expresa la voluntad del órgano institución. De
allí que los actos que realiza se imputen a la persona jurídica a la que pertenece ese órgano. El
órgano individuo para poder actuar tiene que ser capaz.El órgano institución tiene que ser
competente, es decir debe tener la posibilidad legal de actuar en el caso concreto.

La imputación al ente administrativo de los actos de sus agentes tiene lugar toda vez que lo
hagan en ejercicio de la función, con o sin competencia, se trate incluso de actos legítimos o
ilegítimos. Los actos que se le atribuyen al Estado son los que realizan los órganos individuos
que expresan su voluntad como voluntad estatal. De ahí es que deriva entonces la
responsabilidad del Estado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció la teoría del
órgano a partir del caso “Vadell” , oportunidad en la que sostuvo que “la actividad de los
órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder
de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”.

Los distintos órganos se relacionan entre sí (relaciones interorgánicas) y el conjunto de

relaciones forman la llamada organización administrativa, que se puede ver graficada en
distintos organigramas. La organización administrativa se relaciona con el conjunto de reglas
jurídicas que determinan la competencia de los entes y órganos que ejercen función
administrativa, sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, y cómo se debe controlar la
acción y coordinarse la actividad de los distintos órganos en el interés de la unidad del Estado.
La organización requiere la existencia de atribuciones y competencias distribuidas entre los
distintos órganos, la responsabilidad que comporta su ejercicio, preparación e idoneidad de los
funcionarios, capacidad de mando y adaptación para el trabajo en equipo.

La actividad interorgánica vincula a dos o más órganos de una misma persona pública (por
ejemplo un ministerio con otro, o una Dirección con la Asesoría Letrada) y da lugar a actos
internos de la Administración (v.g.: propuestas, circulares, instrucciones, dictámenes,
informes, etc.). Las relaciones jurídicas interadministrativas vinculan a dos o más personas
jurídicas públicas estatales o no estatales (Nación, Provincia, Municipios, entidades
autárquicas, colegios profesionales, etcétera). Las relaciones jurídicas interadministrativas se
traducen en actividad externa, con forma jurídica de actos administrativos o contratos
interadministrativos. 1. Los elementos de la organización administrativa

a) Competencia

Consiste en el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer

legítimamente y constituye uno de los requisitos esenciales de validez del acto administrativo
(arts. 3º, 7º y 14 LNPA; art. 3º, Ley de Procedimiento Administrativo de Córdoba). Es la
atribución legal para actuar en el caso concreto. Es irrenunciable, ya que su ejercicio constituye
una obligación del órgano correspondiente; es improrrogable puesto que no puede ser
pactada, convenida o extendida por acuerdo entre los administrados o entre éstos y la
Administración; es de orden público, por lo que puede ser declarada de oficio, es obligatoria y
debe ser expresa, aún cuando se reconozcan, a partir de facultades expresas, potestades
implícitas necesarias para el ejercicio de aquéllas, de acuerdo con el marco normativo y según
las circunstancias del caso .

No obstante ello, en términos generales podemos aseverar que la Administración sólo puede
hacer todo aquello que le está autorizado por la Constitución, las leyes y los reglamentos, a
diferencia de los individuos, que en función del art. 19 de la CN, pueden realizar todos los
actos que no estuvieran prohibidos. El Estado no puede hacer cualquier cosa sino solamente
aquello que le está permitido. Nosotros por el contrario, podemos hacer cualquier cosa, salvo
que esté prohibida.

a) 1. Clases de Competencia

a) Territorial:Comprende el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejerciciode la

función. Se la vincula con las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del
Estado, donde los órganos administrativos deben ejercer sus atribuciones. (v.g. si tengo
domicilio Fiscal en la ciudad de Córdoba, para realizar un trámite ante la AFIP no me debo
dirigir a la Regional San Juan; el agente de la Policía Caminera de Córdoba no puede aplicar una
multa en una ruta de San Luis).

b) Material: Se refiere a la clase de actividades que legítimamente puede de-sempeñar el

órgano (v.g.: cada Ministerio es competente para resolver sobre una materia determinada; un
órgano administrativo no puede sancionar la comisión de un delito tipificado por el Código
Penal).

c) Por el grado: La organización administrativa se integra verticalmente. Cul-mina en un

órgano superior al que se le subordinan los de rango inferior. El grado es la posición que ocupa
un órgano dentro de la pirámide jerárquica. La competencia en razón del grado se refiere a la
posición que ocupa un órgano dentro de la ordenación jerárquica de la Administración. (v.g. en
un municipio ubicamos en la posición superior al Intendente, luego descendiendo, los
Secretarios de distintas áreas, luego los Directores, Subdirectores, Jefes de Departamentos,
etcétera).

Dentro de la competencia en razón del grado, debemos referirnos a la figura de la avocación y

a la delegación. Mediante la avocación, el órgano superior jerárquico ejerce una competencia
atribuida al inferior. Es procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario; es
decir que esté prohibida o que se trate de una competencia atribuida un órgano inferior por
razones técnicas (v.g.; una junta médica); o consista en la resolución de un recurso planteado
ante el órgano inferior (porque en ese caso el recurrente se quedaría sin una instancia).
Siempre se ejerce para un caso concreto y mediante esta figura, el superior aumenta su
competencia en desmedro de la del órgano inferior. La delegación es la figura inversa. Procede
cuando el superior jerárquico encarga al inferior la resolución de un asunto que le compete al
primero. En este caso, es como que el órgano superior disminuye su competencia en beneficio
del inferior. La delegación debe estar expresamente autorizada.

La sustitución tiene lugar cuando el superior común de dos órganos dispone la transferencia de
competencia de uno a otro en procedimientos concretos y cuando las necesidades del servicio
lo hagan conveniente, salvo prohibición normativa. Cuando se sustituye una persona física
dentro de un órgano, no se modifica la competencia del órgano sino la persona del funcionario
a través de lo que se denomina subrogación o suplencia. La intervenciónes un modo de control
administrativo interno que se da cuando el funcionario interventor reemplaza al titular del
órgano intervenido. La intervención tiene lugar respecto a entidades descentralizadas cuando
incurren en graves irregularidades administrativas o ante la existencia de un conflicto
institucional insoluble dentro del ente. No obstante, una práctica antijurídica consiste en
mantener intervenidos determinados entes sine die, aún cuando no exista motivo para ello,
como una política de la administración central tendiente a tener injerencia en las decisiones de
los entes descentralizados (v.g. intervención de entes reguladores de servicios públicos).

d) En razón del tiempo: es la que se puede ejercer en un determinado períododentro del

cual es válido hacerlo. Tiene que ver por ejemplo con la actuación de los órganos colegiados
que sólo pueden ejercer su competencia los días fijados para que sesionen, o en el caso de
sumarios administrativos donde se fija un término para su instrucción y decisión bajo pena de
nulidad, y excedido el mismo, caduca la competencia del órgano para ello.

Cuando las normas que rigen la competencia administrativa son interpretadas en forma
distinta por los encargados de aplicarlas, puede darse el caso que dos órganos se consideren
igualmente competentes o incompetentes para decidir. En tales casos, estamos en presencia
de un conflicto positivo o negativo de competencia (arts. 4º y 5º LNPA y de la Ley de
Procedimiento Administrativo de la Provincia de Córdoba) el que es resuelto por el órgano
superior común (v.g.: el Poder Ejecutivo respecto a dos Ministerios).

b) Jerarquía

En toda organización, por ello también en la organización administrativa, los distintos órganos
se encuentran en una relación de subordinación a aquél órgano que se encuentra en un rango
superior. Esta ordenación se llama jerárquica y en ella los órganos superiores disponen de la
potestad jerárquica para dirigir, ordenar y controlar la actividad de los órganos inferiores.
Dentro de la jerarquía ubicamos líneas y grados. Línea jerárquica es la conformada por el
conjunto de órganos alineados en sentido vertical; en tanto grado es la posición o situación
que cada uno de los órganos ocupa en la línea jerárquica.

Como consecuencia de la jerarquía el órgano superior ejerce ciertas potestades con respecto a
los inferiores. De este modo, puede dirigir e impulsar la acción del inferior, dictar disposiciones
tendientes a organizar el trabajo (instrucciones, circulares, órdenes y reglamentos internos),
controlar la actividad del inferior y ejercer en su caso la potestad disciplinaria. Puede designar
personal para los órganos inferiores, delegar y avocarse, etc. Así, la voluntad del jerarca sigue
las líneas jerárquicas y llega hasta los últimos grados encauzando la acción de todos los
funcionarios públicos. Se trata de una relación jurídica interna que vincula entre sí a los
órganos de la administración mediante poderes de subordinación para asegurar la unidad de
acción.

El hecho de la necesaria existencia de subordinación de unos órganos a otros no debe excluir

una visión moderna de la división del trabajo y del trabajo en equipo, donde el leader es uno
más y sus subordinados se sienten parte de las decisiones y se les reconocen sus logros. El
clima amigable y componedor, la vocación de servicio y el sentido de pertenencia redundan en
una administración más eficiente.

2. Centralización y descentralización

Existe centralización cuando todas las actividades son realizadas por los órganos centrales de la
Administración. En la centralización, la actividad administrativa la realiza directamente el
órgano u órganos centrales. Por su parte, hay descentralización cuando ciertas actividades
están adjudicadas a entidades con personalidad jurídica propia o cuando ciertos servicio
públicos son prestados por determinadas personas jurídicas creadas para cumplir ciertas
funciones separadas de la Administración central, con órganos propios que expresan su
voluntad. Descentralizar implica entonces la creación de nuevos sujetos de derecho, distintos a
la Administración central, a los que se les transfieren ciertos cometidos estatales. Los entes
descentralizados no están vinculados a la Administración central mediante una relación
jerárquica, sino a través del control administrativo que ejerce ésta sobre aquéllos, denominada
“tutela administrativa”.

Los entes descentralizados se caracterizan por poseer personalidad jurídica propia y

patrimonio propio. Su patrimonio es estatal, tienen capacidad de administrarse a sí mismos,
son creados por el Estado por ley y excepcionalmente por decreto y están sometidos al control
de la Administración central.

Para ilustrar con un ejemplo podemos referir que en el ámbito de la Provincia de Córdoba, son
entes descentralizados el Banco de la Provincia de Córdoba, la Empresa Provincial de Energía
(EPEC), la Caja de Jubilaciones, el Ente Regulador de Servicios Públicos (ERSEP), entre muchos
otros. Todos reconocen una personalidad jurídica propia e independiente de la Provincia. Por
eso pueden por sí adquirir derechos y contraer obligaciones y ser actores o demandadas en
juicio, por sí mismos. El tema de la descentralización administrativa es de suma importancia
desde el punto de vista procesal, puesto que como profesionales de la abogacía debemos
saber a quien demandar frente a un determinado hecho. No es lo mismo demandar a la
Provincia o a la EPEC, a la Nación o al Anses, al Banco Central o la AFIP. Deben ser conscientes
los operadores del derecho que existe este tipo de organización administrativa —la
descentralizada— en virtud de lo cual habrá que estar muy atento a quien se demanda si no
queremos vernos sorprendidos con la oposición de una excepción de falta de legitimación
pasiva y tener que pagar las costas. Por eso se debe verificar si determinada repartición tiene
personalidad jurídica propia o por el contrario si forma parte de la Administración central, en
cuyo caso la acción deberá dirigirse en contra de esta última.

Finalmente, puede darse el caso de la recentralización que consiste en el proceso inverso a la

centralización y tiene lugar cuando se extingue el ente descentralizado y sus funciones son
devueltas a la Administración central. Debe instrumentarse por una norma del mismo rango
que la que dispuso la descentralización (v.g.: en el ámbito de la Provincia de Córdoba la DIPAS
(Dirección Provincial de Agua y Saneamiento) era una entidad autárquica y se transformó en la
DAS (Dirección de Agua y Saneamiento) como integrante de la Administración Central.
Al hablar de descentralización en esta materia nos estamos refiriendo a la descentralización
administrativa, que es diferente a la descentralización política e independiente del sistema de
gobierno y de la estructura del Estado. Por lo tanto, al hablar de autonomía aludimos a la
posibilidad de una persona pública de darse sus propias normas (dentro de un marco superior)
y regirse por ellas (v.g. las Provincias, los Municipios). No debemos confundir esta autonomía
(que es un concepto político) con la autonomía universitaria, que tiene que ver más bien con la
llamada autonomía académica y de organización interna, en relación a factores externos a
ellas.

Por autarquía se entiende que un ente descentralizado tiene capacidad para administrarse a sí
mismo. La entidad autárquica no se da su propia norma de creación, sino que la recibe desde
afuera y a partir de allí se puede regir por sí misma. La autarcía es la capacidad de un ente de
bastarse económicamente a sí mismo. 3. Concentración y desconcentración

Existe concentración cuando las facultades decisorias se agrupan sólo en el órgano superior de
la Administración central o en los órganos directivos de las entidades descentralizadas. Es un
principio organizativo que se da dentro de una misma persona pública estatal, tanto en la
Administración central como en la descentralizada. Se habla de desconcentración cuando las
competencias decisorias se asignan en forma permanente a los órganos inferiores de la
Administración, ya sea centralizada o descentralizada. Hablar de desconcentración implica la
existencia de división del trabajo dentro de la persona pública. Prácticamente toda la
administración pública es desconcentrada ya que existen distintos niveles de decisión y de
responsabilidades. La única administración concentrada que podría existir sería una comuna
muy pequeña donde el Jefe Comunal tomara para sí todas las competencias y decisiones.

Puede suceder que la transferencia de facultades decisorias no lleve consigo la creación de una
entidad con personalidad jurídica propia. Por ejemplo, la creación de los Centros de
Participación Comunal (CPC) en el ámbito de la Municipalidad de Córdoba, que no tienen
personalidad jurídica propia, son la misma Municipalidad, pero actúan en distintas
jurisdicciones territoriales en el ámbito de la ciudad. Se trata de un caso de desconcentración
de base territorial y no de descentralización pues no hay creación de nuevas personas públicas.

Cuando nos referimos a centralización y descentralización nos estamos refiriendo a un

concepto orgánico, que tiene que ver con la creación o existencia de nuevos sujetos de
derecho con personalidad jurídica propia que cumplen determinadas funciones; al hablar de
concentración y desconcentración lo hacemos desde un punto de vista funcional, según exista
o no división del trabajo interno.

II. PERSONAS PÚBLICAS ESTATALES Y NO ESTATALES

De acuerdo al art. 30 del Código Civil (vigente al momento de escribir estas líneas) las personas
son entes susceptibles de adquirir derechos y obligaciones. Pueden ser de existencia visible o
de existencia ideal o personas jurídicas (art. 32) y a su vez el art. 33 distingue las de carácter
público (Estado Nacional, las provincias, los municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia
Católica) y las de carácter privado (asociaciones y fundaciones, sociedades civiles y
comerciales) incluyendo el art. 34 a los estados extranjeros, que son de naturaleza pública y el
art. 75, inc. 24 de la CN a las organizaciones supraestatales.

Las personas jurídicas públicas se caracterizan por ejercer una porción del poder del Estado,
materializado en el ejercicio de función administrativa. Si bien numerosas personas privadas
tienen un fin que hace al bien común y al interés general, pudiendo en este aspecto asimilarse
a las públicas, no obstante no ejercen función administrativa.

(Para algunos autores, lo hacen excepcionalmente los concesionarios de obras y servicios

públicos en algunas circunstancias o las universidades privadas cuando emiten un certificado
de estudios cumplidos a los fines de que el Ministerio de Educación expida el correspondiente
título). Esta es a nuestro juicio la principal diferencia entre las personas públicas y las privadas.

A su vez, las personas públicas pueden ser estatales o no estatales. Las Personas Jurídicas
Públicas Estatales (v.g.: Estado Nacional, provincias, municipios, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, entidades autárquicas, etc.) se caracterizan por perseguir en su obrar un fin público
tendiente a la satisfacción del interés general. Ejercen potestades públicas, sus empleados son
empleados públicos (regidos por el derecho administrativo o por el derecho laboral en caso de
haber celebrado Convenio Colectivo de Trabajo) y su patrimonio pertenece al Estado. Las
Personas Jurídicas Públicas no Estatales (v.g.: colegios profesionales, tribunales de disciplina,
obras sociales del sector público como el INSSJP – PAMI) no integran la estructura estatal y no
pertenecen a la Administración Pública. Persiguen un fin de interés general, pero su
patrimonio no pertenece al Estado sino a los profesionales matriculados, socios o afiliados, y
celebran actos jurídicos regidos por el derecho privado, salvo cuando ejercen alguna potestad
pública, oportunidad que dictan actos administrativos. Así, el Colegio de Abogados puede
organizar cursos de postgrado, torneos de fútbol, fiestas para celebrar el día del abogado, etc.
Y todo ello se rige por el derecho privado. Pero cuando otorga a un profesional la matricula o
se la deniega, dicta un acto administrativo. Gozan de ciertas prerrogativas de poder público,
como por ejemplo, la obligación de las personas por ellas alcanzadas de afiliarse o incorporarse
a la entidad o de contribuir a la integración de su patrimonio. Quienes trabajan para ellas, no
son empleados públicos.

III. EL ESTADO EMPRESARIO

Un modo gráfico y sencillo de representar a la Administración Pública es el de imaginarla como

un sistema solar donde varios planetas giran en torno al astro principal, es decir el Estado
Nacional, núcleo central de la Administración. Los planetas, o sea la Administración
descentralizada, se van alejando del centro del sistema a medida que se va intensificando en
ellos la aplicación del Derecho Privado, y se va perdiendo o haciendo más tenue la injerencia
del Derecho Administrativo. Respecto de los planetas más cercanos, es decir las entidades
autárquicas, no hay duda alguna acerca de su carácter, pero a medida que aparece el
elemento privado crecen las dudas acerca de la integración de estos mundos mixtos con el
sistema solar de la Administración .

A mediados del siglo pasado nuestro país inició un proceso de traspaso de empresas del sector
privado al ámbito público y consecuentemente se crearon distintos regímenes jurídicos para
moldear ese propósito. Así se crearon las llamadassociedades de economía mixta y las
empresas del Estado y posteriormente, las sociedades del Estado y las sociedades anónimas
con participación estatal mayoritaria. Asimismo, en los primeros años de este siglo, se acentuó
la decisión estatal de reasumir funciones en el campo económico, a través de sociedades
anónimas que pertenecen exclusivamente al Estado.

En principio, el proceso de estatización de ciertos sectores o empresas y la creación de

sociedades pertenecientes al Estado se justificó en la necesidad de preservar ciertas
actividades comerciales que se consideraron socialmente relevantes y respecto a las cuales la
iniciativa privada resultaba deficiente o defectuosa. Otras veces se debió a la necesidad de
reasumir actividades comerciales que constituyen un servicio público y que si bien habían sido
objeto de privatizaciones en la década de los ´90, los incumplimientos de los concesionarios
justificaron la rescisión del contrato y el retiro de la concesión .

Aparecen entonces zonas grises representadas por aquellas sociedades que tienen un pie en el
Derecho Administrativo y otro en el Derecho Privado, y que se sirven de cada uno según mejor
convenga a sus intereses. Al momento de acudir a sus prerrogativas de poder público acuden a
su naturaleza administrativa en tanto no dudan en aprovechar de sus condiciones de empresas
comerciales cuando los administrados invocan los derechos que las leyes de procedimentales
administrativas les confiere .

Las Sociedades de Economía Mixtasonla que forman el Estado y los particulares para la
explotación de actividades industriales o comerciales, servicios públicos u otra actividad de
interés general. Se encuentran reguladas por el decretoley 15.349/46, ratificado por la ley
12.962 (B.O. 27/06/47) y supletoriamente por la ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (B.O.
25/04/72). Se caracterizan por aportes mixtos de capital, por entes estatales (Estado Nacional,
Provincias, Municipios y entidades autárquicas) y no estatales. Cuando la sociedad de
economía mixta tiene participación estatal mayoritaria, el régimen de Derecho Público será
prevaleciente y en ciertos casos emitirá actos administrativos. Si la participación estatal es
minoritaria, en principio, los actos y contratos serán privados, aunque si desempeña la entidad
actividades o gestiones de servicios públicos, las normas de Derecho Público serán aplicables .

Las Empresas del Estadoconstituyen otra modalidad de empresa pública. Son entidades
descentralizadas que realizan actividades de índole comercial o industrial. De acuerdo con la
ley 13.653 (B.O. 31/10/49) quedan sometidas al derecho privado en todo lo que se refiere a
sus actividades específicas (comerciales o industriales) y al derecho público en lo que atañe a
sus relaciones con la Administración o al servicio público que estuviere a su cargo. Respecto
del personal de las empresas del Estado, son agentes públicos quienes cumplen funciones
directivas, mientras que el personal subalterno se rige por el derecho privado.

Las Sociedades del Estado son entes estatales descentralizados que realizan actividades de tipo
comercial o industrial, o de explotación de servicios públicos organizadas bajo un régimen
jurídico predominantemente privado. Se rigen por la ley 20.705 (B.O. 26/08/74) en cuyo art. 6°
se enfatiza su exclusión del régimen administrativo, declarando que no le serán aplicables las
leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos. Supletoriamente
se les aplica la Ley de Sociedades Comerciales. Se trata de la incorporación del Estado a una
actividad comercial o industrial sin someterla a las formas del derecho público. Se encuentra
excluida la participación de capitales privados. Además, pueden ser unipersonales, es decir de
propiedad de un solo sujeto de derecho, siempre público estatal.

Las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria se encuentran previstas a partir
del art. 308 de la Ley de Sociedades Comerciales. Quedan comprendidas en esta figura
societaria las sociedades anónimas en las cuales por lo menos el 51% del capital social
pertenece al Estado Nacional, las Provincias o Municipios. En su actividad empresaria, esta
sociedad se rige por el derecho privado. No gozan de prerrogativas públicas, salvo que
teniendo a su cargo actividades de interés público les sean transferidas por medios del
contrato administrativo correspondiente. Según MATA, la figura jurídica de Derecho Privado
adoptada por el legislador hace que no puedan dictar actos administrativos o tomar decisiones
equiparables a tales actos .
En los últimos años, el Estado además de disponer en algunos casos la creación de nuevas
Sociedades del Estado en los términos de la ley 20.705 , ha creado Sociedades Anónimas
pertenecientes al Estado regidas por la Ley de Sociedades Comerciales. Señala BALBÍN que
este ropaje jurídico tuvo por objeto excluir, respecto de tales sociedades, la aplicación de las
normas de Derecho Público y así se dispuso expresamente en sus actos de creación. Como
sociedades anónimas de propiedad estatal fueron creadas “Nucleoeléctrica Argentina S.A.”
(decreto 1540/94); “Dioxitek S.A.” (decreto 1286/96); “Emprendimientos Energéticos
Binacionales S.A.” (decreto 6161/97); “Líneas Aéreas Federales S.A. (LAFSA)” (decreto 1238/03,
disuelta por decreto 1672/09 ); “Correo Oficial de la República Argentina S.A.” (decreto
721/04), “Energía Argentina S.A. (ENARSA)” (ley 25.943, B.O. 03/11/04); “Empresa Argentina
de Soluciones Satelitales S.A. (ARSAT)“ (ley 26.092, B.O. 27/04/06); “Agua y Saneamientos
Argentinos (AySA)” (decreto 304/06 ratificado por ley 26.100, B.O. 07/06/06). Asimismo, por
ley 26.466 (B.O. 24/12/08) se declararon de utilidad pública y sujetas a expropiación las
acciones de las empresas Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima y Austral Líneas Aéreas
Cielos del Sur Sociedad Anónima y de sus empresas controladas. También se procedió a
renacionalizar la Fábrica Militar de Aviones, dictándose la ley N° 26.501 (B.O. 27/08/09) por la
que se autorizó al Poder Ejecutivo a ejercer la opción de compra de Lockheed Martin Aircraft
S.A., dando lugar a la “Fábrica Argentina de Aviones Brig. San Martín S.A. (FAdeA)”, y mediante
la ley 26.741 (B.O. 07/05/12) se declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51% del
patrimonio de YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A.

Por otra parte y en relación al origen de estas formas organizativas, cabe preguntarse si el
proceso embrionario de creación de las nuevas Sociedades configura un regreso al llamado
Estado empresario tal como se verificaba con nitidez antes de la época de sanción de la ley de
reforma del Estado de 1989 o, dicho de otra manera, si este proceso importa un abandono al
Estado regulador que, de alguna manera, parece haber sido receptado en el año 1994 en la
Constitución Nacional. Al respecto, un sector de la doctrina afirma que con la reforma del
Estado se ha pasado a un “Estado subsidiario” en forma pura y, ahora, con la crisis de los
albores del siglo XXI, se abandonó por completo ese modelo parara adoptar otro radicalmente
diferente, como sería un “Estado Empresario”, que soslaya la empresa privada . Otro sector de
la doctrina afirma, en cambio, que, sin perjuicio de los importantes cambios puntuales
introducidos que marcan una diferencia ideológica, no parece que se haya planteado aún —al
menos explícitamente y en términos más o menos completos— un verdadero sistema en
reemplazo del anterior — emergente de la reforma del Estado—, en cuyo contexto se postule
o se haya postulado, la necesidad de que el Estado asuma directamente la gestión de los
medios de producción . Finalmente, hay quienes señalan que, sin perjuicio de estos cambios, lo
relevante es que se está discutiendo si la recuperación es sistemática o no, sí importa un nuevo
“método” o “sistema” . De ello, se dice, estamos ante la legitimidad de un nueva versión del
“estado empresario”, quizás basada en un “principio de subsidiariedad” que, sin desaparecer,
amplía sus fronteras lícitas permitiendo —en forma tímida e inorgánica— una “empresa
pública” selectiva y eficiente, con un nuevo perfil organizacional: pequeña, profesionalizada y
eficaz; siempre en procura existencial del bien común respetando los límites constitucionales
—principios de legalidad y razonabilidad— .

Por otra parte, la no sujeción a estas Sociedades de todas las normas administrativas es una
cuestión —opinable por cierto— pero que puede tener incidencia en la performance de la
actividad estatal, en orden al sometimiento de un régimen que les garantice agilidad y eficacia.
Es preciso mencionar sobre este punto, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la causa “La Buenos Aires Cía de Seguros. c/ Petroquímica Bahía Blanca S.A.”14 en la
que se consideró aplicable, a un trámite de licitación pública llevado a cabo por una empresa
estatal, la normativa relativa a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, a pesar de la
disposición en contrario que prevé su normativa de creación.

Cabe recordar también que luego de la nacionalización de los fondos de las Administradoras
de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) que fueran transferidos al Anses en función de lo
dispuesto por la ley 26.425, las inversiones de las ex AFJP que en su oportunidad realizaron en
numerosas empresas privadas se encuentran en poder del Estado Nacional. En particular se
definió que el total de los fondos administrados por las AFJP se traspasaría en especie al FGS
(Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino). Se trata
de acciones en sociedades anónimas, acciones de empresas privatizadas, fondos comunes de
inversión, títulos y valores extranjeros, títulos de deudas emitidos por sociedades extranjeras y
fideicomisos financieros . Mediante el decreto de necesidad y urgencia N° 441/2011, se
permitió que la ANSES —a través de la designación de Directores— pudiera ejercer sus
derechos accionarios en las empresas que posee participación, sin limitación alguna, de
acuerdo al capital accionario que obre en su poder, dejándose sin efecto la limitación a ejercer
sus derechos como si tuviera un porcentaje no mayor al 5%, vigente anteriormente cuando los
titulares de esas acciones eran las AFJP.

IV. LAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS

Fruto del proceso de descentralización administrativa surgieron entidades con personalidad

jurídica propia y facultad de administrarse por sí mismas, con un fin o cometido típicamente
estatal y sujetas a un régimen de Derecho Público. De acuerdo a lo que establece el art. 33 del
Código Civil la entidad autárquica es una persona jurídica pública, que integra la organización
administrativa. Cuenta con un patrimonio propio a partir de la asignación legal de recursos y
puede o no autofinanciarse.

La Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que “La autarquía es la más clásica de las
formas de descentralización administrativa, que implica el desprendimiento de una actividad
del Estado al tronco común y, para atenderla, se constituye una entidad separada, con ley,
autoridades, poderes y responsabilidad propias, pero unidas, sin embargo a la administración
central, por vínculos más o menos fuertes, directos o indirectos, por lo que el Estado es
responsable y beneficiario final de todo lo que se realiza. Es por tal motivo, que las entidades
autárquicas se encuentran sujetas a las políticas generales que, en materia de administración,
dicte el Presidente de la Nación, habida cuenta que la descentralización que implica la creación
de una entidad autárquica es —junto con la centralización— una de las formas de hacer
efectiva la actividad de la Administración Pública. El concepto de autarquía no encierra la
noción de independencia absoluta del ente frente al poder administrador central, limitación
que importa la sujeción del organismo, en el grado pertinente, a las medidas dispuestas por el
poder central. El vínculo de subordinación se mantiene por cuanto las entidades autárquicas
integran la Administración Pública, de manera tal que están obligadas a respetar los
lineamientos y principios de conducta y política administrativa generales que se fijen para la
administración en su conjunto, con alcance para todas las ramas de ésta” .

Para CASSAGNE , pueden ser creadas tanto por ley como por decreto del Poder Ejecutivo, por
tratarse de facultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentren relacionadas
con las atribuciones expresas que la CN pone a cargo del Congreso (art. 75, incs. 6 y 18).

Pueden tener cometidos vinculados a la más variada índole, tales como a la educación, como
las Universidades Nacionales , el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas
(CONICET); el Consejo Nacional de Educación Técnica (CONET); a la cultura, (Fondo Nacional de
las Artes); Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (INCAA), a la salud pública, como el
Servicio Nacional de Rehabilitación; el Instituto Nacional Central Único Coordinador de
Ablación e Implante (INCUCAI); a la economía, como el Banco Central de la República
Argentina; el Banco de la Nación Argentina, la Comisión Nacional de Valores; el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), o de fomento como el Instituto Nacional de
Tecnología Agropecuaria (INTA); el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI); al control
de la prestación de servicios públicos, como el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS); el
Ente Regulador de la Electricidad (ENRE); o el Ente Regulador de Servicios Públicos de Córdoba
(ERSEP), o como brazo ejecutor de las políticas tributarias y aduaneras del Estado Nacional,
como la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) o de las políticas nacionales en
materia de sanidad y calidad animal y vegetal y cumplimiento de la normativa vigente en la
materia, asegurando la aplicación del Código Alimentario Argentino para aquellos productos
del área de su competencia, como el Servicio de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA).

Como vemos, las incumbencias de las entidades autárquicas, de las que a título ilustrativo
hemos mencionado sólo algunas, abarcan un amplio espectro de actividades estatales por lo
que constituyen actualmente uno de los pilares en que se asienta la organización
administrativa descentralizada. Las entidades autárquicas no dependen jerárquicamente del
Poder Ejecutivo. El control que éste ejerce sobre aquéllas es un control administrativo o de
tutela, que institucionalmente se realiza a través de la Auditoría General de la Nación (art. 85,
CN). Asimismo, el Poder Ejecutivo puede dejar sin efecto los actos administrativos de las
entidades autárquicas a través del Recurso de Alzada, que se limita a un control de legitimidad
de sus actos, mientras que en caso de haber sido creadas por decreto, el control por este
medio en el orden nacional abarca además un control más amplio, de mérito, oportunidad o
conveniencia (art. 97, decreto 1759/72, Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos). Finalmente, las entidades autárquicas pueden ser intervenidas por el Poder
Ejecutivo, lo cual en principio debiera ser un remedio excepcional y transitorio frente a graves
irregularidades del ente o ante un conflicto institucional interno. Sin embargo, es frecuente
que las intervenciones de los entes autárquicos sean permanentes y aún, sin que se den las
condiciones para ello, como una manera de cooptación del ente por la Administración central.

V. CONFLICTOS DE NATURALEZA PECUNIARIAENTRE ORGANISMOS DEL ESTADO

La ley 19.983 (B.O. 05/12/72) y su Decreto Reglamentario N° 2481/93 (B.O. 13/ 12/93)
establecen un sistema de resolución en sede administrativa de conflictos generados por
reclamaciones pecuniarias de cualquier índole entre organismos administrativos del Estado
Nacional, centralizados o descentralizados, incluidas las entidades autárquicas y las empresas
del Estado, tanto entre dos entes estatales con personalidad jurídica propia (que tienen entre
sí relaciones interadministrativas), como entre dos órganos de una misma entidad estatal (que
tienen entre sí relaciones interorgánicas). Se establece la improcedencia de la reclamación por
debajo de cierto monto y por encima de éste, la competencia para resolver el conflicto es por
parte de la Procuración del Tesoro de la Nación o el Poder Ejecutivo, según la cuantía.

Lo que se ha pretendido en definitiva es sustraer del ámbito judicial los diferendos entre
diversas parcelas de la Administración Pública Nacional.

La Ley Nº 19.983 se aplica a todos los conflictos pecuniarios, cualquiera sea su causa o
naturaleza, y sólo exige que se trate de un reclamo de una deuda de dinero, sin que importe su
origen No obstante, hay una importante excepción a este principio, toda vez que quedan
fuera del procedimiento instituido por aquella ley, las contiendas derivadas de la imposición de
multas de naturaleza penal.

Además de la índole estatal de las partes, de la naturaleza pecuniaria de la pretensión y del

monto que se reclama, el régimen normativo de los conflictos interadministrativos impone
como requisito que tanto la decisión de requerir el pago de una deuda de dinero como la de
rechazarla tiene que haber sido tomada por la máxima autoridad del sujeto estatal. En efecto,
para iniciar formalmente un conflicto es menester que el reclamo del ente presuntamente
acreedor sea suscripto por el funcionario de la más alta jerarquía de dicho ente; asimismo, la
negativa al pago debe ser formulada expresamente por la autoridad superior de la entidad
emplazada . Previamente deben dictaminar los servicios jurídicos permanentes de los
organismos para que se configure un conflicto interadministrativo y las partes tienen que
acreditar que no han podido arribar a un acuerdo sobre la diferencia que las enfrenta. Por
consiguiente, el reclamo siempre debe estar precedido de gestiones tendientes a diluir el
diferendo, de modo que sólo frente a la imposibilidad de una conciliación entre las partes
resulta viable el procedimiento de la Ley Nº 19.983 .

Quedan fuera del alcance de esta disposición las ejecuciones fiscales promovidas por la
Administración Federal de Ingresos Públicos de conformidad a lo dispuesto por el art. 92 de la
ley 11.683, como también, los conflictos con las Universidades Nacionales dado que el art. 75
inc. 19 de la Constitución Nacional las ha dotado de autonomía, desvinculándolas de su
dependencia del Poder Ejecutivo .

VI. LAS AGENCIAS Y DEMÁS ENTES DESCENTRALIZADOS EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

En la Provincia de Córdoba, como instrumentos de descentralización administrativa se crearon

las llamadas “Agencias” para el desarrollo de actividades inherentes a cometidos del estado
provincial. Las Agencias mencionadas, adoptaron la forma jurídica de Sociedades del Estado,
Sociedades de Economía Mixta y Entidades Autárquicas.

La “Agencia Córdoba Deportes Sociedad de Economía Mixta” es una persona de derecho

público creada por Ley 9156 (B.O. 16/04/04), la que se rige por su propio estatuto y,
complementariamente, por las disposiciones del Decreto Ley N° 15.349/46, ratificado por la la
Ley N° 12.962. Tiene como competencias fortalecer la participación de los distintos sectores de
la sociedad en prácticas deportivas; promover el deporte como instrumento para la
integración social; impulsar la incorporación de las prácticas deportivas en las distintas
instituciones; contribuir al desarrollo de deportistas destacados; facilitar el acceso a la práctica
del deporte de las personas con discapacidad; y contribuir al fortalecimiento de los clubes de
Córdoba en su rol de contención y formación social a partir de la familia.

La “Agencia Córdoba Turismo Sociedad de Economía Mixta” es también una persona de

derecho público creada por Ley 9156, que se rige por su propio estatuto y,
complementariamente, por las disposiciones del Decreto Ley N° 15.349/ 46, ratificado por la
Ley N° 12.962. Le corresponde a la Agencia Córdoba Turismo organizar, orientar, promover,
coordinar la actividad turística y su desarrollo en la Provincia de Córdoba; incrementar su
incidencia en el producto bruto provincial; posibilitar la participación en el ejercicio del turismo
de todos los sectores sociales; proteger y desarrollar el patrimonio turístico en sus aspectos
naturales y culturales; y proteger y desarrollar los recursos humanos abocados a la actividad
turística, la calidad de los servicios y la infraestructura turística.
La “Agencia ProCórdoba Sociedad de Economía Mixta” fue creada por Ley 8938 (B.O.
08/08/01), se rige por su propio estatuto y, complementariamente, por las disposiciones del
Decreto Ley Nº 15.349/46, ratificado por Ley Nº 12.962. Tiene competencia en todas las
actividades relacionadas al comercio exterior. Fue creada con el objetivo de consolidar la base
exportadora de la provincia de Córdoba y lograr un crecimiento sostenido en los mercados
internacionales.

La“Agencia Córdoba Cultura Sociedad del Estado” fue creada por decreto 2565/2011 ratificado
por la ley 10.029 (B.O. 29/12/11). Se rige por su propio estatuto y, complementariamente, por
las disposiciones de las Leyes N° 19.550, N° 20.705 y modificatorias. Le corresponde a la
Agencia Córdoba Cultura ocuparse de la conservación, promoción, enriquecimiento, difusión y
extensión del patrimonio histórico, artístico y cultural de la Provincia de Córdoba en su
integridad.

La “Agencia Córdoba Joven” es una entidad autárquica del Estado Provincial, creada por
decreto 2565/2011 ratificado por la ley 10.029. Tiene competencia en todo lo inherente a la
planificación, diseño, ejecución, implementación, gestión y control de las políticas públicas,
programas, planes y proyectos que tengan por objeto promover la inclusión social, política,
cultural, salud, desarrollo productivo y deportiva de los jóvenes.

La “Agencia de Promoción de Empleo y Formación Profesional” es también unaentidad

autárquica del Estado Provincial, creada por decreto 2565/2011 ratificado por la ley 10.029,
que tiene como objeto la creación, implementación, ejecución, supervisión y contralor de los
programas, planes y proyectos destinados a la capacitación, actualización y especialización
laboral y/o formación profesional de recursos humanos.

Entre los demás entes descentralizados de la Provincia de Córdoba podemos mencionar a la

Empresa Provincial de Energía (EPEC), al Banco de la Provincia de Córdoba (BanCor), a la
Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado; la Caja de Jubilaciones, Pensiones y
Retiros de Córdoba; el Ente Regulador de Servicios Públicos (ERSEP); la Administración
Provincial de Seguro de Salud (APROSS); la Corporación Inmobiliaria Córdoba (COR.IN.COR);
Córdoba Bursátil S.A.; Consejo para la Planificación Estratégica Córdoba; Fundación Banco de la
Provincia de Córdoba; el Centro de Excelencia en Productos y Procesos (CEPROCOR) y la
Universidad Provincial de Córdoba (UPC).

VII. LOS ENTES REGULADORES (REMISIÓN AL CAPÍTULO X)

VIII. LA REFORMA DEL ESTADO EN LA DÉCADA DEL ´90. PRIVATIZACIONES. DESREGULACIÓN

ECONÓMICA. LA CRISIS DEL 2001 Y EL RETORNO DEL PÉNDULO

La caída del Estado de Bienestar significó un cambio en las políticas de Estado de muchos
países en el mundo. Ante ello surgiría un nuevo modelo, el Estado Neoliberal. Este con una
renovada concepción del rol del estado en la sociedad, impondría importantes cambios en la
realidad social. La Argentina, sin escapar a este proceso, durante la década del ´90, se vio
encaminada hacia una “Reforma del Estado”, llevando a redefinir el rol del individuo, del
mercado y del Estado. Este proceso tuvo como eje principal las privatizaciones de numerosas
empresas estatales y la descentralización administrativa. El proceso de constitución del nuevo
modelo de Estado, se inició con la ley 23.696 (B.O. 23/08/89) reglamentada por el decreto
1105/89 y la declaración de “Emergencia administrativa”, propugnando la declaración en
estado de emergencia la prestación de servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo
del sector público y la situación económica financiera de la Administración pública nacional
centralizada y descentralizada. El Poder Legislativo autorizó al Poder Ejecutivo a intervenir en
todos los entes y empresas del Estado y a la creación de nuevas empresas sobre la base de
escisión, fusión, extinción, o transformación de las existentes, reorganizando, redistribuyendo
y reestructurando cometidos, organizaciones y funciones u objetos sociales de las empresas y
sociedades del Estado nacional.

Asimismo se facultó al Poder Ejecutivo Nacional para proceder a la privatización total o parcial,
a la concesión total o parcial de servicios, prestaciones u obras cuya gestión se encontraba a su
cargo, o a la liquidación de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas
productivas cuya propiedad perteneciera total o parcialmente al Estado Nacional, que hayan
sido declaradas “sujeta a privatización” conforme con las previsiones de la ley. Para el
cumplimiento de los objetivos y fines de la ley, el Poder Ejecutivo, a través de la Autoridad de
Aplicación o en forma directa en su caso, podía : transferir la titularidad, ejercicio de derechos
societarios o administración de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas
productivas declaradas “sujeta a privatización”; constituir sociedades: transformar, escindir o
fusionar los entes mencionados anteriormente; reformar sus estatutos societarios; disolver los
entes jurídicos preexistentes en los casos en que por transformación, escisión, fusión o
liquidación, correspondiera; negociar retrocesiones y acordar la extinción o modificación de
contratos y concesiones formulando los arreglos necesarios para ello; efectuar las
enajenaciones aun cuando se refieran a bienes, activos o haciendas productivas en litigio, en
cuyo caso el adquirente subrogaría al Estado Nacional en las cuestiones, litigios y obligaciones;
otorgar permisos, licencias o concesiones, para la explotación de los servicios públicos o de
interés público a que estuvieren afectados los activos, empresas o establecimientos que se
privaticen, en tanto los adquirentes reunieran las condiciones exigidas por los respectivos
regímenes legales, así como las que aseguren la eficiente prestación del servicio y por el
término que convenga para facilitar la operación.

Las privatizaciones reguladas por la ley podían materializarse por alguna de las modalidades
que a continuación se señalan o por combinaciones entre ellas, sin ser esta enumeración
taxativa: 1) Venta de los activos de las empresas, como unidad o en forma separada; 2) venta
de acciones, cuotas partes del capital social o, en su caso, de establecimientos o haciendas
productivas en funcionamiento; 3) locación con o sin opción a compra, por un plazo
determinado, estableciéndose previamente el valor del precio de su venta.; 4) administración
con o sin opción a comprar por un plazo determinado estableciéndose previamente el valor
del precio de su venta; 5) concesión, licencia o permiso.

En los anexos de la ley se enumeraron las empresas que se privatizarían o se darían en

concesión, a saber: Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Aerolíneas Argentinas, Optar,
Buenos Aires Catering, Empresa Líneas Marítimas Argentinas, Yacimientos Carboníferos
Fiscales, Conarsur, Dirección Nacional de Vialidad (concesiones parciales o totales de
reparación y mantenimiento de la red troncal vial nacional y obras de infraestructura
especiales), Ferrocarriles Argentinos, Empresa Nacional de Correos y Telégrafos, Yacimientos
Petrolíferos Fiscales, Canal 11, Canal 13, Radio Belgrano, Radio Excelsior, Subterráneos de
Buenos Aires, Coordinación Ecológica Área Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE),
Junta Nacional de Granos, Administración General de Puertos, Casa de la Moneda, Talleres
Navales Dársena Norte, Forja Argentina S.A., entre otras; como también la concesión de la
distribución y comercialización de las actividades de Gas del Estado, Segba, Agua y Energía y
Obras Sanitarias de la Nación.
Paralelamente a la política de privatización y achicamiento del Estado, se procedió a
desregular la economía, eliminando trabas a la libre competencia y al desarrollo del libre
mercado, dictándose a tal efecto el decreto 2284/91(B.O. 01/11/ 91). De este modo se
tomaron una serie de medidas tendientes a facilitar “el funcionamiento de mercados fluidos y
transparentes donde los precios se formen como consecuencia de la interacción espontánea
de la oferta y de la demanda, sin intervenciones distorsionantes y generalmente contrarias al
interés de los consumidores”, y la apertura económica, promoviendo la simplificación de
procedimientos de control vinculados al comercio exterior y a la supresión de trabas
injustificadas a la libre circulación de bienes. Se eliminaron los llamados “perímetros de
protección” para realizar determinadas actividades económicas (farmacias, estaciones de
servicios, mercados de abasto), se eliminó la prohibición legal de convenir honorarios y otras
retribuciones por servicios profesionales no comprendidos en la legislación laboral ni en
convenciones colectivas, por debajo de un determinado mínimo; se procedió a la
desregulación de la comercialización de medicamentos, facilitando la libre instalación de
farmacias por parte de cualquier persona física o jurídica, que reuniera las calidades para
desempeñarse en esa actividad y con el objeto de aumentar la competencia de mercado en
aquellos productos o especialidades medicinales catalogadas de venta libre por la autoridad
sanitaria, y se dispuso la libre comercialización de este tipo de productos.

A fin de favorecer la competencia y la mejor atención al público de los comercios minoristas de

expendio de mercaderías o prestadores de servicios, se implementó la eliminación de barreras
que impedían la libertad horaria, respetando los derechos y obligaciones que correspondían a
los empleados y empleadores de acuerdo a la legislación vigente, lo que trajo aparejado la
apertura de comercios minoristas los días sábados, domingos y feriados. Se modificaron los
procedimientos aduaneros con el objeto de limitar los tiempos de espera para el ingreso a
plaza de los productos importados, invocándose para ello que los retardos y el
almacenamiento obligatorio constituían un sobrecosto de las mercaderías que carece
totalmente de utilidad económica e incrementa artificialmente los precios al consumo.

Como podemos observar, se trató de un proceso que generó una gran transformación inédita
en Argentina, puesto que implicó definir un nuevo rol del Estado, que por entonces, se
encontraba involucrado en la prestación de servicios públicos y otras actividades comerciales e
industriales a través de empresas absolutamente deficitarias, donde se facilitó el clientelismo y
la corrupción y sin capacidad de inversión y desarrollo de nuevas tecnologías; a la par que
coexistía con ello una verdadera asfixia de la economía por las numerosas regulaciones que
coartaban la iniciativa privada, el desarrollo del comercio y la generación de inversiones. Todo
este cuadro de situación, sumado a la incontenible inflación y al enorme endeudamiento
externo, generó un clima de inestabilidad económica que provocó el traspaso anticipado del
mando del presidente Raúl Alfonsín a Carlos S. Menem, seis meses antes de la fecha
correspondiente. Toda esta política económica llevada a cabo a partir de la década del ´90,
tuvo como eje la convertibilidad dispuesta por la ley 23.928 (B.O. 28/03/91) entre el peso y el
dólar a un valor “1 a 1” y la prohibición de utilización de índices o mecanismos de actualización
de bienes, servicios y salarios, lo que generó que durante muchos años no existiera inflación en
Argentina y lo que es más importante, mentalidad inflacionaria. Todo este esquema se pudo
sostener —mientras duró— por la gran cantidad de divisas que ingresaron con motivo de las
privatizaciones (gráficamente se habla de la venta de las “joyas de la abuela”).

Si bien el proceso de reforma del Estado y de desregulación económica nos trajo como
consumidores la ventaja de poder tener al alcance un avance tecnológico en la prestación de
algunos servicios (sobre todo en el área de telecomunicaciones ), viajar por el mundo como
jeque árabes por el tipo de cambio totalmente ficticio y acceder a bienes importados a bajo
costo; todo ello constituyó un espejismo que escondió la exclusión social, la desocupación, y la
falta de injerencia del Estado en cuestiones de las que nunca debió desentenderse, tales como
la educación, los servicios de salud y adecuadas prestaciones de la seguridad social.

La defensa a ultranza del régimen de convertibilidad del peso pasó de ser un instrumento
económico, para constituirse en una bandera política, también desplegada por el continuador
de Carlos Menem en la Casa Rosada, Fernando de la Rúa. Durante su breve mandato, siguió
adelante la caída del PBI y de la producción industrial, el aumento de los niveles de desempleo,
la disminución de las exportaciones (que por el bajo valor del dólar no las hacía competitivas),
el endeudamiento externo y fuga de divisas, el déficit fiscal, la imposibilidad de acceso a
créditos y financiamiento internacionales y la falta de una sustentabilidad social mínima, que
provocaron la crisis del 2001, caracterizada por un caos social y económico.

Se produjo una nueva devaluación de la moneda con una salida estrepitosa y desprolija del “1
a 1”, se instauró el llamado “corralito financiero” (decreto 1570/ 01, B.O. 03/12/01) por el cual
se restringió la extracción de dólares de los depósitos bancarios y al breve tiempo se pesificó la
economía y en particular los ahorros que los ciudadanos tenían en los bancos y los depósitos
de las empresas (decreto 214/02, B.O. 04/02/02), dictándose la ley de emergencia 25.561(B.O.
07/01/02), que entre otras cosas sentó las bases para la renegociación de contratos de obras y
servicios públicos y contratos entre particulares expresados en moneda extranjera. Surgió
como principio la teoría del “esfuerzo o sacrificio compartido” para la solución de conflictos
derivados de la problemática de la devaluación que generó una desigualdad en el equilibrio de
las prestaciones.

A partir del año 2003, con la asunción del ex Presidente Néstor Kirchner comenzó un proceso
de reconstrucción del país, que se vio favorecido por el desarrollo del comercio exterior y la
gran mejora de los términos de intercambio de los productos agrícolas en la comunidad
internacional. Se implementaron políticas de inclusión social, disminuyó sensiblemente la
desocupación y durante su mandato se vivió un clima de estabilidad y crecimiento económico
ponderable. A los fines de asegurar la accesibilidad por parte de los usuarios, comenzó a
desplegarse una política de subsidios a diversas actividades, tales como a la energía eléctrica,
el gas, el transporte y las concesiones viales Se comenzó a llevar adelante un proceso de re-
estatización de empresas prestadoras de servicios públicos y la creación de numerosas
sociedades anónimas con cometidos estatales, como además se estatizaron los fondos de las
AFJP . Su sucesora, Cristina Fernández de Kirchner continuó en líneas generales la misma
política iniciada por su esposo, se estatizaron un 51% de las acciones de YPF- Repsol, se
expropió Aerolíneas Argentinas y se nacionalizó la Fábrica Militar de Aviones. Durante su
segundo mandato se incrementaron notoriamente las regulaciones económicas, con fuertes
trabas a la importación de productos, a la compra de moneda extranjera, la fijación de precios
máximos y un fuerte déficit fiscal financiado por el Tesoro Nacional a través del Banco Central
de la República Argentina y del Anses; una fuerte emisión monetaria y una inusitada carga
tributaria. Promediando su segundo mandato, comenzó a desarrollarse un nuevo proceso
inflacionario, y a la hora de escribir estas líneas, se produjo una fuerte devaluación del dólar
oficial, por lo que haciendo una retrospectiva vemos como un péndulo imágenes ya conocidas
por todos.
Todas estas cuestiones en las que nos hemos detenido estimamos sirven para ilustrar a los
operadores del Derecho Administrativo sobre aspectos insoslayables de nuestra realidad
política, económica y social, en la que se inserta necesariamente el ejercicio de esta disciplina.

CAPITULO V

LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS EN

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. LARELACIÓNJURÍDICO-ADMINISTRATIVA

El ciudadano, a quien en esta materia es frecuente nombrarlo como “administrado”, en el

sentido de aquella persona cuya existencia origina y justifica la actuación de los poderes
públicos, es el destinatario de la función administrativa. La posición fundamental que ocupa el
individuo frente a la comunidad estatal se caracteriza por ser una relación jurídica. Esta
relación jurídica pone en conexión o vincula a sujetos jurídicos distintos. Pero no se trata sólo
de poner en conexión, sino de dar forma jurídica a relaciones sociales preexistentes,
convirtiéndolas en relaciones jurídicas . La actividad estatal produce directa o indirectamente
consecuencias de tipo jurídico. Estas consecuencias instituyen recíprocamente derechos o
prerrogativas y deberes u obligaciones para las partes intervinientes, generando una relación
jurídica entre la Administración y los administrados. Por lo tanto, tal como sucede en toda
relación jurídica, tenemos dos sujetos, uno activo, titular del derecho y otro pasivo, titular del
deber correlativo. Así, existen derechos y deberes de los administrados y de la administración
respectivamente.

El administrado puede ser una persona física (estudiante universitario, usuario de un servicio
público) o una persona jurídica, privada o pública (contratista de obra pública, proveedor de
alimentos, de computadoras; o bien una empresa pública que provee energía y debe respetar
las reglas del municipio sobre ocupación del espacio público y a su vez ese municipio puede
resultar usuario de esa empresa).

El reconocimiento de derechos de los administrados no significa que el individuo ejerza un

poder sobre el Estado, sino que posee esos derechos como correlato de la obligación del
Estado de respetar el ordenamiento jurídico. La relación jurídico-administrativa supone
siempre como uno de los sujetos de esa relación al Estado o a una entidad pública estatal o no
estatal en ejercicio de función administrativa y por otro lado, a un particular (persona física o
jurídica). La presencia de una relación jurídica implica siempre la existencia de dos situaciones
jurídicas distintas que se especifican en la posición de los sujetos intervinientes. La situación es
siempre activa para el titular del derecho y pasiva para el titular del deber correlativo de aquél.

Se entiende entonces por situación jurídico-administrativa la ubicación jurídica de cada una de

las partes intervinientes en la relación jurídico-administrativa. Los administrados pueden ser
entonces titulares de derechos o de deberes jurídicos. La Administración de potestades o
prerrogativas y de obligaciones.

II. LAS SITUACIONES JURÍDICO SUBJETIVAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Según la intensidad de protección de los derechos de los administrados y la particularidad o
exclusividad con que se los confiera y reconozca, tradicionalmente se han distinguido las
siguientes categorías, a saber:

1) Derecho subjetivo: El derecho subjetivo es la facultad exclusiva de un particular para exigir

de la Administración una acción u omisión concreta. Hay derecho subjetivo cuando se puede
exigir algo a alguien, ya sea una acción o una omisión, persiguiéndose de este modo el
reconocimiento o la protección de un derecho preexistente. En el campo del Derecho
Administrativo, el derecho subjetivo se presenta como un poder reconocido y conferido a la
persona para exigir de la Administración Pública, en el marco de una relación jurídico
administrativa, una obligación de dar, de hacer o de no hacer. Quien es titular de un derecho
subjetivo tiene un derecho incorporado a su patrimonio, que debe ser respetado.

El derecho subjetivo puede ser perfecto o pleno o bien debilitado. Se consideran derechos
subjetivos perfectos o plenos aquellos que determinados o reconocidos por la legislación,
gozan del carácter de irrevocabilidad. En caso que mediare su privación por razones de interés
público, deberá ser siempre mediante indemnización. Por ejemplo, el derecho a la estabilidad
de un agente público; la indemnización como requisito previo de la expropiación.

Los derechos subjetivos debilitados son aquellos que mientras subsisten deben ser respetados
por la Administración y por los particulares, pero pueden ser extinguidos por la Administración
Pública en cualquier momento por razones de interés público, sin indemnización atento su
carácter precario. Por ejemplo, el permi-

so que se le otorga a un propietario de un bar para colocar sillas en la vía pública o a un

vendedor de flores para poner su puesto en una plaza .

El titular del derecho subjetivo puede defenderlo en sede administrativa a través de reclamos y
recursos administrativos y en sede judicial, en el orden nacional, a través de acciones
contencioso administrativas (juicio ordinario o recurso judicial) y en la Provincia de Córdoba a
través de la acción de plena jurisdicción. En ambas jurisdicciones, y bajo algunas condiciones,
también a través de la acción de amparo.

2)Interés legítimo: A diferencia de lo que sucede en el caso del derecho subjetivo, que faculta
en forma exclusiva a un particular a exigirle a la Administración una determinada conducta, en
el interés legítimo nos encontramos por lo general con una concurrencia de individuos a
quienes el ordenamiento jurídico les otorga protección especial, pero a diferencia del derecho
subjetivo, tienen una situación de expectativa de reconocimiento de un derecho y no un
derecho ya incorporado a su patrimonio. Se trata de un círculo definido y limitado de
individuos en los que cada uno tiene un interés diferenciado en que la administración respete
la legalidad. Quien defiende un interés legítimo no defiende un derecho incorporado a su
patrimonio sino defiende la legalidad del obrar administrativo. Así por ejemplo, el docente
universitario que se inscribe en un concurso para seleccionar profesores, tiene un interés
legítimo en que el concurso sea transparente y que se respete la reglamentación; lo mismo
acontece con el oferente en una licitación pública.

Desde otro punto de vista, sin que se dé el requisito de la concurrencia de sujetos, también
tiene un interés legítimo aquella persona que pretende que la Administración le reconozca un
derecho. Así por ejemplo quien tiene los años de servicio y aportes jubilatorios legalmente
exigidos, puede pretender obtener la jubilación; quien encuadra en determinadas previsiones
legales puede pretender una exención tributaria. En estos supuestos, el sujeto no es titular de
un derecho subjetivo sino que tiene un interés legítimo en que se le reconozca el status
jurídico que pretende, el que una vez reconocido, se transforma en un derecho que se
incorpora a su patrimonio; o sea en un derecho subjetivo. Los titulares de intereses legítimos
pueden interponer recursos y reclamos en sede administrativa y acciones contencioso
administrativas en sede judicial (juicios ordinarios y recursos judiciales en el orden nacional;
acciones de ilegitimidad en la Provincia de Córdoba) y eventualmente, acciones de amparo.

3)Interés simple: Es el que tiene todo ciudadano en que la ley se cumpla, a que funcionen bien
los servicios públicos, que la administración sea eficiente, que no haya corrupción, a que las
calles y rutas se conserven en forma adecuada, que la ciudad esté limpia, iluminada, etc. El
titular de un interés simple no tiene derecho a exigir una conducta a la Administración, ni
siquiera a la cesación de la irregularidad detectada. Se trata de un interés vago e impreciso, no
individualizado, perteneciente a cualquier ciudadano pero no reconocido ni tutelado en modo
directo por el ordenamiento jurídico. Quien tiene un interés simple o un mero interés sólo
puede efectuar “denuncias administrativas” , esto es, poner en conocimiento de la autoridad
lo que él entiende que se está haciendo en forma incorrecta. Puede acudir a los medios de
prensa, publicar solicitadas, pero no tiene tutela jurídica para interponer recursos en sede
administrativa o acciones judiciales. No obstante, al titular del interés simple la legislación
nacional (decreto 1172/2003, B.O. 04/12/03) le ha reconocido la posibilidad de acceso a la
información pública, a la elaboración participativa de normas y a intervenir en audiencias
públicas llevadas a cabo por los entes reguladores de servicios públicos, como también la Ley
8803 (B.O. 15/ 11/99) de la Provincia de Córdoba al llamado “conocimiento de los actos del
Estado”. La Procuración del Tesoro ha entendido que la diferenciación entre el interés legítimo
y el interés simple tiende a evitar la acción popular, que permitiría a cualquier particular
interponer recursos sobre la base de la defensa de intereses generales de la sociedad sin un
agravio personal y propio4.

A modo de ilustrar como juegan estas tres situaciones, pensemos en el siguiente ejemplo.
Como ciudadanos, tenemos un interés simple o mero interés en que un proceso licitatorio por
ejemplo, para la informatización de una repartición, o para la concesión de un corredor de
transporte público sea llevada a cabo de la forma más transparente posible, que se adjudique
la oferta más conveniente, que no haya corrupción en el procedimiento, etc. Pero si somos
una empresa que tiene intenciones de postularse en la licitación, como potenciales oferentes,
desde el momento de haber adquirido el pliego licitatorio y luego con la presentación de la
oferta, tenemos un interés legítimo, personal y directo en que en dicho procedimiento de
selección haya transparencia y se respete la legalidad, interés que es concurrente con los
demás oferentes. Finalmente, si salimos adjudicados, y dicha adjudicación queda firme,
tenemos ya un derecho subjetivo en la celebración y ejecución del contrato.

4)Derechos de incidencia colectiva: La reforma constitucional del año 1994 introdujo los
llamados “Derechos de incidencia colectiva” aludiendo a título ejemplificativo al derecho a la
no discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al de los usuarios y consumidores y a
la defensa del patrimonio cultural. La particularidad de estos derechos es que concierne a la
colectividad en general (derecho a un ambiente sano) o a un grupo o categoría en especial
(consumidores, usuarios). Independientemente de esta distinción, en ambos casos se les
reconoce legitimación procesal a cualquiera de los afectados para interponer una acción
judicial de amparo (art. 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional), la que tiene como
característica que sus efectos trascienden la clásica regla del efecto entre partes, para
expandirse hacia todos (erga omnes) los que se ubican en la misma situación. Además, la
Constitución Nacional le reconoce legitimación al Defensor del Pueblo de la Nación y a las
Asociaciones que tengan por finalidad la defensa de dichos intereses. Con respecto al alcance
del término “afectado” LORENZETTI expresa que no ha sido fácil la determinación del
significado de este vocablo. Explica que ya el primer párrafo del art. 43 de la CN habilita
justamente a quien ha padecido la amenaza o vulneración misma a uno de sus derechos, es
decir, el afectado particular, titular de una prerrogativa jurídica individualizada por la ley y que
es puesta en riesgo o menoscabada mediante el acto u omisión lesivos, por lo que el concepto
de «afectado» del segundo párrafo no puede aludir al mismo legitimado, ya que no se puede
presumir la inconsecuencia del legislador. Por ello, refiere el citado autor, que hubo que definir
el significado de este vocablo, frente a lo cual surgieron dos corrientes: Una restringida, que
parte de la tradicional concepción de derecho subjetivo y limita la titularidad del poder de
acción al agraviado en un derecho propio o sea el particular damnificado , y otra amplia, según
la cual se trata de un sujeto que tiene un interés compartido con otros integrantes del grupo.
Pero esta cotitularidad opuesta a la singularidad del damnificado concreto del primer párrafo
del art. 43, no obsta a que el afectado pueda acreditar un daño diferenciado que constituye
una suerte de “cuota parte” del agravio total .

En relación a la actuación del Defensor del Pueblo, su consagración a nivel constitucional (art.
86), le asegura una legitimación funcional cuyo alcance ha demostrado dificultades a la luz de
la doctrina judicial de la Corte. En particular, se ha establecido que no corresponde su
actuación respecto de reclamos patrimoniales, pues ellos pueden ser asumidos por sus
titulares y que su actuación tiene carácter adhesiva respecto a un reclamo interpuesto por
otro de los legitimados en el art. 43, segundo párrafo de la CN. Con respecto a las asociaciones
a que alude la cláusula constitucional, debe tratarse de aquellas cuyo objeto social tenga que
ver con la defensa de este tipo de derechos, registradas conforme a la ley, la que según el
constituyente, determinaría los requisitos y formas de su organización. Sin embargo, a casi 20
años de la reforma constitucional, dicha ley nunca se ha dictado, por lo que en la mayoría de
los casos, los jueces tuvieron que optar entre habilitar la legitimación a pesar de la falta de
reglamentación o incurrir en una denegación de justicia. En la mayoría de los casos, los
tribunales tuvieron un criterio amplio, pero verificando cuidadosamente que la finalidad de la
asociación fuere acorde con el objeto demandado y tuviera un esquema de organización con
alguna formalidad asociativa de la que surjan sus fines, a los efectos que le sea reconocida su
legitimación procesal .

El reconocimiento constitucional a esta clase de derechos produjo un gran avance en el

derecho argentino, puesto que muchas situaciones que a tenor del texto constitucional
pueden tener tutela a través de la acción de amparo prevista en el segundo párrafo del art. 43
de la CN, por ejemplo la defensa del usuario de servicios públicos o la protección de la
ecología, en tiempos no muy lejanos eran catalogadas como de intereses simples o meros
intereses y por lo tanto, se encontraban fuera de toda protección. Recordemos el revuelo que
provocó en la década de los ‘80 la decisión de un juez de disponer la prohibición de la captura
de especies marinas en peligro de extinción —el famoso caso “Kattán ”— que mereció
fervientes críticas por parte de la doctrina (entre ellas del Profesor Miguel MARIENHOFF) por
cuanto se entendió que a través de ese fallo se había reconocido tutela judicial al interés
simple. Imaginemos también que por entonces un ciudadano invocando ser usuario de un
servicio público lograra a través de una acción judicial frenar un aumento de tarifas aprobado
en forma irregular. Son todas estas cuestiones que por entonces se hace impensable que
hubieran gozado de protección judicial. En cambio, hoy en día, son situaciones que aparecen
como normales. Asimismo, el impacto de esta nueva categoría de derechos que ha tenido su
más ilustrada conceptualización por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
“Halabi”12, que será comentado más adelante, ha puesto en jaque a la tradicional clasificación
tripartita de derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples, como categorías
subjetivas ya superadas y anacrónicas, postura que ya venía propiciando la doctrina y que ha
tenido consagración legislativa en los más modernos códigos contencioso administrativos de
nuestro país, donde se ha eliminado la mención a las mentadas categorías. Por el contrario,
privilegiando el derecho de acceso a la jurisdicción, en general los modernos códigos
procesales vinculados a esta materia hacen alusión más bien a situaciones que puedan ser
objeto de tutela judicial o a la existencia de un caso susceptible de dicha protección. En efecto,
para que exista un “caso judicial” es menester que se esté frente a un conflicto de partes, que
dicho conflicto merezca del poder judicial una respuesta pacificadora y que la pretensión de
que se trate no requiera del Poder Judicial una mera declaración en abstracto, hipotética o
conjetural sino que una vez inclinado el fiel de la balanza la sentencia pueda ser eficazmente
cumplida. En otras palabras, no se le puede pedir al Poder Judicial que haga declaraciones en
abstracto o que se convierta en un ejecutor de la voluntad de los ciudadanos, que
disconformes con las políticas de Estado llevadas a cabo por el Poder Administrador pretendan
arrancar de los jueces decisiones de esa naturaleza, en abierta violación al sistema de división
de poderes .

Así por ejemplo, el Proyecto de Código en lo Contencioso Administrativo Federal elevado por
el Poder Ejecutivo Nacional al Senado de la Nación con fecha 21/12/98, en su art. 5º
estableció: “Está legitimada para deducir las pretensiones previstas en el presente Código,
toda persona que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos o
intereses tutelados por el ordenamiento jurídico”. Está fórmula fue asimismo adoptada por el
Código Contencioso Administrativo para la Provincia de Buenos Aires (Ley 12.008 y sus
modificatorias) al consignar su art. 13: “Legitimación activa. Está legitimada para deducir las
pretensiones previstas en el presente Código, toda persona que invoque una lesión, afectación
o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico”.
También el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (Ley
189) en su art. 6º indica que “Pueden interponer la demanda quienes invoquen una afectación,
lesión o desconocimiento de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico […]”.

Como vemos, dos de los más modernos cuerpos legales de nuestro país dictados sobre la
materia contencioso administrativa prescinden de la distinción entre derecho subjetivo e
interés legítimo lo que no es un dato menor, sino que demuestra la tendencia que hemos
anunciado precedentemente. Por ello, insistimos que si alguna vez en el ámbito nacional se
llega a dictar un código contencioso administrativo federal (ya que muchos han sido los
intentos frustrados), el mismo deberá superar las añejas antinomias entre derecho subjetivo e
interés legítimo, siendo suficiente para la apertura de la jurisdicción la existencia de un caso o
controversia en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 1º de la Ley
27, lo que se configura con la pretensión de cualquier persona que acredite la afectación
legítima de su esfera o círculo vital de intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha transitado por esta línea de pensamiento al señalar
que “La comprobación que existe un ‘caso’, constituye un recaudo básico e ineludible, de neta
raigambre constitucional, que reconoce su origen en la división de poderes”, como además
que “el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la
existencia de un perjuicio —la afectación de un interés jurídicamente protegido— de orden
personal, particularizado, concreto y además, susceptible de tratamiento judicial” .

III. EL INTERÉS INDIVIDUAL DISFRAZADO DE COLECTIVO

Repasemos las categorías de sujetos legitimados para interponer una acción de amparo
colectiva, según lo dispone el art. 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional: el afectado,
el Defensor del Pueblo de la Nación y las asociaciones que propendan a la defensa de los
derechos de incidencia colectiva, registradas conforme los requisitos que establecerá —alguna
vez— la ley reglamentaria.

¿Basta que exista una sumatoria de derechos individuales afectados para que sea posible
iniciar una acción de amparo colectiva o por el contrario, se debe tratar de un derecho de
incidencia colectiva lo que esté en juego? ¿Hasta qué punto la posible afectación de múltiples
derechos subjetivos individuales puede subsumirse en una representación colectiva? En
verdad, han habido muchas confusiones con este tema. Así por ejemplo, en una oportunidad
el Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Córdoba accionó en representación de todos
sus matriculados promoviendo una acción de amparo a fin de que se declarara la
inconstitucionalidad de las normas que prohíben la presentación de balances ajustados por
inflación, a los efectos del pago del Impuesto a las Ganancias. Al respecto, la Cámara Federal
de Córdoba destacó la manifiesta falta de legitimación procesal activa de la actora
entendiendo que el sujeto al que está dirigida la carga patrimonial de un tributo cuyo hecho
imponible tuvo en cuenta su capacidad contributiva es el único legitimado para promover
acciones de este tipo, por ser éste el único portador de un interés personal y directo
susceptible de tutela judicial . En un sentido similar se pronunció la Corte Suprema de Justicia
de la Nación con motivo de demandas promovidas por el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal y por el Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos impugnando la
constitucionalidad del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (monotributo,
creado por ley 24.977) , como además por la Cámara de Comercio e Industria y Producción de
Resistencia cuestionando la reforma fiscal introducida por la ley 25.239 , pronunciamientos
que analizaremos en el próximo acápite.

En suma, podemos afirmar que la suma de intereses individuales no genera la posibilidad de

ser representados en una acción colectiva, cuando tales intereses se reducen a cuestiones
patrimoniales derivadas de relaciones jurídicas individuales, tal como ha ocurrido en estos
precedentes, en que se trató de la relación jurídica tributaria entre contribuyentes y la
Administración. Por lo tanto, lo que debe estar presente para que proceda la representación
colectiva, es la existencia de un derecho de incidencia colectiva de los mencionados por la
Constitución Nacional, y verificarse los requisitos que ha moldeado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación para su reconocimiento, y no una pluralidad de derechos individuales
lesionados.

IV. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE. SU

EVOLUCIÓN

Resulta útil y esclarecedor examinar cómo fue evolucionando la jurisprudencia, la que

paulatinamente fue marcando los ejes centrales de los procesos colectivos preparando el
camino de su consagración definitiva que ocurrió con el ya mencionado caso “Halabi”. De este
modo antes de la reforma constitucional podemos mencionar un caso que fue precursor en la
materia y que ya mencionamos anteriormente. Se trató de una sentencia de primera instancia
que quedó firme, emitida por un juzgado en lo contencioso administrativo federal de la ciudad
de Buenos Aires recaída en el expediente “Kattán, Alberto y otros c/ Estado Nacional” a través
de la cual se hizo lugar a una acción de amparo interpuesta por particulares para impedir la
caza y posterior exportación por parte de empresas japonesas de ejemplares de delfines o
toninas, que fuera autorizada por el Gobierno Nacional. Repárese que dicho pronunciamiento
tuvo lugar diez años antes de la reforma constitucional de 1994, época en que se consideraba
que los titulares de dicha pretensión sólo poseían un interés simple y por lo tanto carecían de
legitimación para entablar dicha acción, por lo que el referido precedente fue objeto de
numerosas críticas por parte de la doctrina .

También, podemos apuntar otro antecedente, donde se negó la admisibilidad de la acción de

amparo a un abogado que pretendía obtener la declaración de inconstitucionalidad del
decreto 2272/84 por el cual el Poder Ejecutivo había convocado a una consulta popular sobre
el diferendo de límites entre nuestro país y Chile en la zona del canal de Beagle. Así, en la
causa “Baeza”20 el Alto Tribunal expresó que no existía un “caso judicial” al procurarse la
declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de los otros poderes.
Asimismo, en “Constantino Lorenzo” se rechazó la pretensión de impugnar la aprobación del
Tratado de Paz y Amistad firmado con la República de Chile y la validez de dos decretos
nacionales, que el peticionario había fundado en su derecho de defender las instituciones y la
integridad de la Nación al igual que en “Zaratiegui, Horacio y otros c. Estado nacional s/
nulidad de acto legislativo” , donde la Corte adoptó esa postura con relación al pedido de
inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del citado tratado, que los actores habían basado en
el interés que tenía todo ciudadano argentino a conservar la soberanía territorial.

Un caso paradigmático fue “Dromi, s/ avocación en autos Fontenla c/ Estado Nacional”23

oportunidad en que un legislador opositor al gobierno había planteado la ilegitimidad del
proceso de privatización de Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado, obteniendo una
medida cautelar en primera instancia. Ante ello, el propio ministro de Obras Publicas,
invocando razones de gravedad institucional, se presentó directamente ante la Corte Suprema,
solicitando la revocación de la medida. El Tribunal, aceptó su jurisdicción, sorteando de este
modo la intervención de la Cámara Federal de Apelaciones, con lo que quedó consagrado
jurisprudencialmente el llamado “per saltum” o “recurso por salto de instancia”, que tuvo un
breve reconocimiento legislativo durante el llamado “corralito financiero” para consolidarse
definitivamente con la ley 26.790 (B.O. 04/12/12) vigente en la actualidad. Lo cierto es que
sobre el fondo de la cuestión el Tribunal entendió que la sola condición de ciudadano del actor
no era suficiente para instar la jurisdicción; como tampoco su condición de legislador puesto
que no le confería legitimación a Fontela, su invocada “representación del pueblo” con base en
la calidad de diputado nacional que investía. Esto es así, señaló el Alto Tribunal, pues el
ejercicio de la mencionada representación encuentra su quicio constitucional en el ámbito del
Poder Legislativo, para cuya integración en una de sus cámaras fue electo, y en el terreno de
las atribuciones dadas a ese Poder y a sus componentes por la Constitución Nacional y los
reglamentos del Congreso. Agregó que tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo
legitimaba para actuar en “resguardo de la división de poderes” ante un eventual conflicto
entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el Congreso toda vez
que, con prescindencia de que este último cuerpo posea o no aquel atributo procesal, es
indudable que el demandante no lo representaba en juicio. Esta tesitura fue ratificada
posteriormente en el caso “Rodríguez Jorge en Nieva, Alejandro y otro c/ Poder Ejecutivo
Nacional” en el que un grupo de legisladores interpusieron una acción de amparo en contra
de los decretos que dispusieron la convocatoria a una licitación pública para la concesión de
los servicios aeroportuarios y creación del ente regulador respectivo.
De gran trascendencia fue el decisorio del Alto Tribunal al filo de la reforma constitucional en
“Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros” donde se admitió la legitimación del
actor para solicitar se condene al conductor de un programa de televisión a leer una carta
documento que aquél le remitiera, por haberse agraviado el sentimiento religioso de los
ciudadanos católicos como consecuencia de expresiones vertidas en dicho programa. Se le
reconoció al accionante el “derecho de rectificación o respuesta” con un alcance orientado a la
defensa de un bien colectivo.

Tras la reforma constitucional, hubo una sucesión de pronunciamientos que fueron

interpretando las cláusulas del art. 43 de la CN que trataremos de sintetizar a continuación. En
“Consumidores Libres” la Corte, con un criterio más bien restrictivo negó legitimación a una
asociación de consumidores que cuestionaron la intervención de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones por medio del decreto 702/95. Para ello, el Tribunal sostuvo que los
demandantes no pudieron demostrar la existencia de un agravio diferenciado respecto de la
situación en que se encuentran los demás ciudadanos, no pudiendo fundar su legitimación en
el interés general que se cumplan la Constitución y las leyes. En “A.G.U.E.E.R.A.” la Asociación
de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina, interpuso una acción
declarativa en contra de la Provincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Regulador Energético
con el objeto que se declaren inconstitucionales decretos provinciales que gravaban el
consumo de energía eléctrica en jurisdicción provincial. Lo interesante del caso es que se
trataba de una acción ordinaria y no de un amparo en los términos del art. 43 de la CN La
Corte, con remisión al dictamen del Procurador entendió, luego de reconocer la legitimación
de la asociación, que la circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en el
art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no constituía un óbice para la
aplicación de este precepto, en virtud de la analogía existente entre esa acción y la de amparo.
Expresó que tal analogía había sido advertida por esa Corte al señalar que el pedido de
declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de
inconstitucionalidad, ya sea bajo la forma del amparo, de la acción de mera certeza o del juicio
sumario en materia constitucional, y que la similitud entre ambas acciones también se
desprende de la doctrina de diversos precedentes en los cuales se consideró evidente que la
acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la
existencia de daño consumado en resguardo de los derechos.

En “Prodelco” , dicha asociación de consumidores interpuso una acción de amparo a fin que se
declare la ilegitimidad de la modificación del la estructura tarifaria del servicio básico
telefónico, denominado “rebalanceo telefónico”, modificación que beneficiaba a algunos
usuarios y perjudicaba a otros, en base a su ubicación geográfica. A su vez, se sumaron a esta
acción, otros reclamos judiciales pero en sentido opuesto, como el presentado por la Unión
Industrial de Córdoba, para que se declarara legítima y constitucional la modificación tarifaria.
Con esto, se llegó al extremo de existir medidas cautelares en sentido contrario y con alcance
erga omnes, situación que puso de relieve la Corte, cuestionando en duros términos la
extralimitación de la jurisdicción de los tribunales federales más allá de los casos o
controversias concretas, en forma contradictoria y objetando también la legitimación de la
actora encuadrada como intereses generales identificados como el de todos los ciudadanos en
el ejercicio de los poderes de gobierno.

En “Asociación Benghalensis” el Alto Tribunal hizo lugar a un amparo presentado por diversas
asociaciones dedicadas a la lucha contra el SIDA, a fin que se ordene al Estado cumplir con la
asistencia, tratamiento y rehabilitación de las personas que sufrían dicha enfermedad y que se
provea medicamentos y reactivos necesarios en los distintos centros de atención. La Corte
expresamente reconoció la existencia de un derecho de incidencia colectiva a la protección de
la salud.

En “Mignone” el actor en su carácter de representante del Centro de Estudios Legales y

Sociales (CELS) promovió acción de amparo con el objeto de que el Estado garantice el derecho
a sufragar de las personas detenidas sin condena, en igualdad de condiciones que el resto de
los ciudadanos. La mayoría de los jueces de la Corte, previo a reconducir la acción como
hábeas corpus colectivo, admitió la legitimación del CELS para demandar y sobre el fondo del
asunto reconoció la inconstitucionalidad del art. 3° inc. d del Código Electoral Nacional. En la
causa “Sindicato Argentino de Docentes Particulares” el Máximo Tribunal reconoció la
legitimación del sindicato y confirmó la sentencia de la instancia anterior que había declarado
la inconstitucionalidad del decreto 1123/99 que había modificado el régimen de asignaciones
familiares en perjuicio de trabajadores de instituciones universitarias privadas.

Sumamente esclarecedores resultaron tres pronunciamientos del máximo tribunal, donde tuvo
oportunidad de distinguir el derecho de incidencia colectiva, de la pluralidad de derechos
individuales patrimoniales invocados por una cámara empresarial o un colegio profesional. Así
en las causas “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia” dicha entidad
inició sendas acciones de amparo cuestionando las resoluciones generales de la AFIP que
establecieron el régimen de facturación y emisión de comprobantes por medio de
“controladores fiscales” y por otro lado, la inconstitucionalidad de la reforma a la ley de
procedimiento tributario N° 11.683 a través de la ley 25.239, que dotaba de numerosas
potestades al fisco en el marco de los juicios de ejecución fiscal. A su vez en “Colegio de
Fonoaudiólogos de Entre Ríos” se cuestionó el régimen simplificado para pequeños
contribuyentes (monotributo). En los tres casos, la Corte federal revocó los decisorios de la
instancia anterior que habían hecho lugar a las demandas. Para así resolver el Tribunal tuvo en
cuenta fundamentalmente, en el primer caso la existencia de planteos genéricos, sin
particularizar en el caso específico la supuesta violación a los derechos de trabajar y ejercer
industria lícita, ni reproducirse tal perjuicio en el colectivo por el cual la entidad empresarial
actuaba; y en los otros dos, profundizó la distinción entre un derecho individual de contenido
patrimonial cuya tutela corresponde a cada uno de los afectados, de los derechos de incidencia
colectiva mencionados en el segundo párrafo del art. 43 de la CN. En suma, la supuesta lesión
de una sumatoria de derechos subjetivos patrimoniales no transforma la pretensión en
colectiva en los términos señalados, máxime cuando se trata de cuestiones de naturaleza
tributaria, donde dicha relación jurídica entre el fisco y el contribuyente es de eminente
carácter individual y personal.

En “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta” dicha asociación civil inició acción de amparo
solicitando la nulidad de la Resolución 1/01 del Ministerio de Salud de la Nación que
modificando el Programa Médico Obligatorio (PMO), excluyó del correspondiente tratamiento
a ciertos pacientes que sufrían esa enfermedad. A dicha demanda adhirió el Defensor del
Pueblo. La Corte rechazó la legitimación del Defensor del Pueblo entendiendo que la ley
24.284 impide su intervención cuando las personas interesadas planteen recursos
administrativos o inicien acciones judiciales. Sobre lo demás, el Tribunal aceptó la legitimación
de la asociación y confirmó el decisorio en relación a la ilegitimidad de la modificación del PMO
en perjuicio del derecho a la salud de quienes padecen esa enfermedad.

Otro importante hito fue lo decidido por la Corte en el caso “Verbitsky” oportunidad en que el
Alto Tribunal reconoció al Centro de Estudios Legales y Sociales legitimación para interponer
un habeas corpus correctivo en favor de las personas detenidas en las comisarías bonaerenses
y ordenó al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires que revirtiera las condiciones inhumanas
de confinamiento existentes. El Centro de Estudios Legales y Sociales interpuso un habeas
corpus en representación de todas las personas detenidas en prisiones y comisarías de la
Provincia de Buenos Aires. Relató que los detenidos, incluidos mujeres y menores, padecían
condiciones de superpoblación y hacinamiento porque los calabozos estaban en un estado
deplorable de conservación e higiene. El Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos
Aires rechazó el hábeas corpus, al considerar que debía analizarse cada caso en concreto. A
través de un recurso extraordinario, la Corte consideró que la presencia de adolescentes y
enfermos en establecimientos policiales y/o en comisarias superpobladas de la Provincia de
Buenos Aires era susceptible de configurar un trato cruel, inhumano o degradante u otros
análogos y generar responsabilidad del Estado Nacional, con flagrante violación a los principios
generales de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas. Por
este motivo, sostuvo que, dado que dicha situación ponía en peligro la vida y la integridad
física del personal penitenciario y policial y generaba condiciones indignas y altamente
riesgosas de trabajo, debía instruirse a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires y a los demás tribunales de dicha provincia para que hicieran cesar urgentemente el
agravamiento o la detención misma. Por otra parte, reconoció legitimación al Centro de
Estudios Legales y Sociales para interponer el hábeas corpus colectivo a pesar de que la
Constitución Nacional no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento
deducible en forma colectiva. En consecuencia, fijó los estándares de protección de los
derechos de los presos que los distintos poderes provinciales deben respetar para cumplir con
el mandato de la Constitución Nacional y con los pactos internacionales de derechos humanos
que tienen jerarquía constitucional. También ordenó a la justicia provincial a verificar y
remediar las condiciones indignas de detención de los presos detenidos a su disposición así
como disponer la inmediata libertad de los adolescentes y enfermos detenidos en comisarías.
Por último, exhortó a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales a revisar la legislación
que regulaba la excarcelación y la ejecución penitenciaria y a tomar como parámetro la
legislación nacional en la materia. Para asegurar una solución efectiva y sólida a esta situación,
la Corte recomendó que se conformara una mesa de diálogo en la que intervinieran las
autoridades provinciales y las organizaciones de la sociedad civil y retuvo el poder de controlar
la adopción de las medidas ordenadas en el fallo.

En el caso “Ministerio de Salud” un grupo de médicos del Hospital Materno Infantil de la

Provincia de Salta y dos asociaciones médicas del lugar interpusieron acción de amparo en
contra de la Provincia de Salta a fin que se ordene superar la grave deficiencia de
infraestructura, equipamientos, insumos y recursos humanos de ese hospital. Concretamente
los amparistas solicitaron que se condenara el Ministerio de Salud a tomar las medidas
urgentes de reestructuramiento y reequipamiento generales, la reconstrucción de quirófanos,
reacondicionamiento de las salas de atención, incorporándose servicios de higiene adecuada,
provisión de medicamentos indispensables, cubriéndose las mínimas exigencias requeridas por
los Jefes de Servicio de las distintas áreas del Hospital. La Corte Federal, revocando lo decidido
por la Corte provincial entendió que ésta no había dado adecuada respuesta a planteos
conducentes de la actora tendientes a demostrar que —por la naturaleza de los daños
invocados, por encontrarse en juego el derecho a la salud y por los numerosos reclamos
infructuosos realizados ante el hospital y el Ministerio de Salud— la tutela de sus derechos no
encontraría adecuado cauce por las vías ordinarias.
Entendió asimismo, que constituía un exceso de rigor formal sostener que no se había
planteado un conflicto concreto de derechos entre partes adversas y, por lo tanto, no se ha
configurado una “causa” en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional. Ello es así,
pues surgía claramente de las constancias del expediente que los amparistas pretendían la
determinación concreta de los derechos en juego, quienes explicaron en forma precisa cómo la
situación precaria del hospital afectaba sus derechos a la salud y a trabajar en condiciones
dignas y equitativas. Por otro lado, que esa situación era el resultado de la omisión arbitraria e
ilegítima de la provincia, que no cumplía con sus obligaciones positivas para garantizar el
ejercicio de esos derechos. En tales condiciones, no pudo válidamente afirmarse —tal como lo
hizo el a quo— que la sentencia tendría un sentido meramente teórico o conjetural, ya que la
decisión en este caso tendría incidencia concreta en los intereses y derechos de las partes.

En lo relativo a causas colectivas medioambientales, la originada por la contaminación de la

Cuenca Matanza-Riachuelo es el mayor referente en nuestro país. Así en “Mendoza” , los
actores, un grupo de vecinos de la cuenca MatanzaRiachuelo, en ejercicio de derechos propios
y/o representación de sus hijos menores, demandaron ante la Corte Suprema, en instancia
originaria, al Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires y 44 empresas que desarrollaban su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca
Matanza-Riachuelo, a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a
raíz de la contaminación ambiental de dicho río. Asimismo, acumularon a dicha acción la
pretensión de que se condene a los demandados a fin de dar término y recomponer la
situación que denunciaron. La Corte consideró que tenía prioridad absoluta la prevención del
daño futuro, en segundo término la recomposición de la polución ambiental ya causada y por
último el resarcimiento de daños irreversibles. Declaró que ese Tribunal era competente en
instancia originaria para atender la pretensión tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradación o contaminación de sus recursos y resarcir un daño de incidencia colectiva por el
carácter federal de la materia en debate. Sin embargo, afirmó que no correspondía a la
competencia originaria y exclusiva de la Corte, acumular a dicha pretensión reclamos
resarcitorios por lesión a derechos individuales como consecuencia indirecta de la agresión al
ambiente, por no verificarse el requisito de “causa civil” establecido en el Reglamento para la
Justicia Nacional, en tanto el daño alegado era atribuible a la inactividad u omisión de los
demandados en el ejercicio del poder de policía. Por este motivo, consideró que los daños y
perjuicios individuales debían ser evaluados caso por caso por tribunales inferiores. Entre una
serie de medidas que adoptó, requirió a las empresas demandadas a que presentaran
información relativa a qué sustancias arrojaban en el río, si tenían sistemas para su
tratamiento y si estaban aseguradas para garantizar la reparación de posibles daños.
Asimismo, requirió al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos
Aires y al Consejo Federal de Medio Ambiente a que presentaran un plan integrado de
saneamiento, el que debía contener un estudio sobre el impacto ambiental que producían
todas las empresas instaladas en el área afectada y la elaboración de programas de educación
e información pública sobre el tema. Finalmente, decidió convocar a una audiencia pública
para que las partes informaran en forma oral y pública el contenido de lo solicitado. Ante el
incumplimiento parcial de lo receptado por la sentencia anterior, la Corte decidió emitir un
nuevo pronunciamiento sobre la cuestión, donde estableció una extensa lista de acciones
obligatorias que incluyeron detener la contaminación, sanear y erradicar basurales, limpiar la
ribera del río, construir desagües y cloacas, expandir la red de agua potable e implementar un
plan sanitario de emergencia para asistir a la población afectada por enfermedades. Además el
fallo impuso plazos para la ejecución de las medidas ordenadas y sanciones en caso de
incumplimiento. A efectos de asegurar la participación ciudadana y la transparencia del
proceso, la Corte dispuso que el Defensor del Pueblo coordine la intervención de las ONGs
presentadas en la causa y que la Auditoria General de la Nación realice el control sobre la
asignación de fondos y la ejecución del plan de saneamiento. El caso no está aún cerrado ya
que el cumplimiento de las medidas dispuestas por la sentencia es supervisado por un Juzgado
Federal de Quilmes.

Ese mismo año la Corte resolvió el caso “Mujeres por la Vida” en el que la mayoría confirmó
legitimación a la actora para interponer una demanda de amparo a fin que se ordene al
Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación que suspenda en todo el territorio de la
Nación el “Programa Nacional de Salud Social y Procreación Responsable”. Las disidencias de
los jueces que rechazaron la legitimación (Lorenzetti y Argibay) entendieron por un lado que
no hay razón alguna para pensar que los ciudadanos de este país hayan delegado a una
asociación la definición de sus estilos de vida en la materia de que se trata, y que el
reconocimiento de la legitimación a la actora conllevaría además la vulneración del derecho de
defensa en juicio de quienes no han participado en ese proceso y serían afectados por una
decisión sin que se hubiera escuchado su opinión; por otro lado, que ninguna norma jurídica
ha colectivizado la vida sexual ni las decisiones sobre el uso de anticonceptivos de modo tal
que el grupo social como tal pueda sustituir a los individuos en esas elecciones.

Se ha dicho, que este precedente puso de manifiesto dos puntos álgidos en torno a los
procesos colectivos: a) cómo se concilia la legitimación amplia con el derecho de defensa de
quienes, de hecho, integran el “grupo” afectado, pero no han manifestado su voluntad de
consentir la representación ni la defensa del interés que se dice vulnerado o amenazado; b)
qué tipo de intereses, por íntimos, sensibles o personalísimos, quedan fuera del marco del
proceso colectivo, salvo expresa e inequívoca aceptación de su defensa masiva .

En el caso “Defensor del Pueblo de la Nación” se debatía el planteo de inconstitucionalidad de

la legislación de emergencia que dispuso una restricción a la extracción de depósitos bancarios
(corralito financiero) deducido por el Defensor del Pueblo de la Nación. El tribunal resolvió
rechazar el amparo porque se trataba de derechos patrimoniales individuales (depositantes de
dinero en el sistema financiero) cuyo ejercicio y tutela correspondían exclusivamente a cada
uno de los afectados. En “Ramírez” una persona en su condición de pescador comercial
domiciliado en la Provincia de Misiones inicio una acción de daños y perjuicios con el objeto
que el Estado lo indemnice por la disminución de peces en el río Paraná como consecuencia de
la construcción y funcionamiento de la represa hidroeléctrica binacional Yaciretá. La mayoría
del Tribunal entendió que no se configuraba un “caso” por falta de perjuicio concreto
debidamente demostrado, negando responsabilidad del Estado como garante de ventajas
económicas por no tener el deber legal de hacerlo. En “Zatloukal” el actor promovió una
acción de amparo impugnando la Resolución del Ministerio de Economía 125/08 sobre
retenciones móviles a las exportaciones de productos agrícolas. Lo hizo en su carácter de
consumidor entendiendo que dicha normativa encarecía y ponía en peligro el abastecimiento
de productos indispensables. La Corte rechazó el planteo argumentando la inexistencia de un
agravio diferenciado, distinto a la situación en que se pudieran encontrar los demás
ciudadanos, insuficiente para tener por configurado un “caso” contencioso. A igual solución
arribó el Alto Tribunal en el caso “Ianuzzi” en el cual el actor había solicitado se ordenase al
Poder Ejecutivo y a la Provincia de Entre Ríos el inmediato desbloqueo de la ruta 136, que
estaba cortada por asambleístas que protestaban en contra de la pastera Botnia en Uruguay, a
fin de permitirle el libre tránsito por el Puente Internacional General San Martín
(Gualeguaychú – Fray Bentos), invocando que por razones personales debía viajar a esta última
localidad

V. EL CASO “HALABI”

Ernesto Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare la inconstitucionalidad

de la ley 25.873 (B.O. 09/02/04) y de su decreto reglamentario 1563/04, en virtud de
considerar que sus disposiciones vulneraban las garantías establecidas en los artículos 18 y 19
de la Constitución Nacional, en cuanto autorizaban la intervención de las comunicaciones
telefónicas y por Internet sin que una ley determine “en qué casos y con qué justificativos”.
Alegó que esa intromisión constituía una violación de sus derechos a la privacidad y a la
intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscababa el privilegio de
confidencialidad que, como abogado, ostentaba en las comunicaciones con sus clientes.

La magistrada de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de

los arts. 1° y 2° de la ley 25.873 y del decreto 1563/04. A ese efecto sostuvo que: a) no existió
un debate legislativo suficiente previo al dictado de la ley, la cual carece de motivación y
fundamentación apropiada; b) de los antecedentes de derecho comparado surgía que diversas
legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no incurrir en violaciones al derecho a la
intimidad, por ejemplo limitaron el tiempo de guarda de los datos aspecto que no fue
considerado en este proyecto; c) las normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones
no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las
comunicaciones sin la debida autorización judicial; d) aquéllas están redactadas de tal manera
que crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los que
ella prevé; e) el Poder Ejecutivo se excedió en la reglamentación de la ley al dictar el decreto
1563/04. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal confirmó dicho pronunciamiento.

Al respecto y, en primer lugar, aclaró que la pretensión no se había tornado abstracta, pues la
ley cuestionada seguía vigente por el hecho de que el decreto 1563/04 que la reglamentó sólo
había sido suspendido “por tiempo indeterminado” mediante el decreto 357/05 sin que
hubiese sido “expulsado del plexo normativo vigente”. En segundo término, precisó que el
planteo articulado no era meramente consultivo sino que existía un interés jurídico concreto
en cabeza del actor como usuario de distintos servicios de telecomunicaciones y en su carácter
de abogado. En contra esa decisión, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario que se
dirigió exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su
pronunciamiento.

La Corte sostuvo que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso,
delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. Agregó que la regla general en materia de legitimación es que los
derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular y que ello no cambia
por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de
obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un
litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o
bien una representación plural. En estos casos, enfatizó, no hay variación en cuanto a la
existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular,
quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una
cuestión justiciable. Apuntó que a esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del
artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de
amparo, instituida por vía pretoriana por esa Corte en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot”
(Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta
acción —manifestó el Tribunal— está destinada a obtener la protección de derechos divisibles,
no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente
individual y propio de cada uno de los afectados.

En relación a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art.
43, CN) expresó que son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones
que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos, al decir de la Corte,
existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición
debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a
toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se
concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso
existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego
derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un
bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Estos bienes no pertenecen a la esfera
individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe
ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. De tal manera, cuando se ejercita en
forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado
a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la
causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En
este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión
a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste
representa. Debe remarcarse que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella
debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no,
para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.

Por otro lado, continúa explicando el Tribunal, la Constitución Nacional admite en el segundo
párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de
los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no
hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin
embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto
es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en
tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos
intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo
juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del daño. Observó además, que no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el
ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto
de esa litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que
determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas
acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a
un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos
procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Sostuvo que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa
fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese
hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin
perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales,
exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de
las particulares características de los sectores afectados .

Finalmente, calificó la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi como un supuesto
de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales
homogéneos, apuntando que su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus
propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los
intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos
los abogados y existía una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justificaba que
cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una
demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma.

La Corte —dando pautas sobre una futura legislación— entiende que la admisión formal de
toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su
viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de
quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por
sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y
homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un
procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que
pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la
alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o
contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de
publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un
mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias
sobre idénticos puntos.

Después de Halabi, la Corte federaltuvo oportunidad de expedirse en otros casos donde el eje
de dichos pronunciamientos consistió en determinar si se verificaban los requisitos fijados en
aquél decisorio para tener por configurada la legitimación procesal propia de acciones
tendientes a la defensa de intereses individuales homogéneos. Así en la causa “Cavalieri”47,
habían entablado acción de amparo PROCONSUMER (Asociación Protección de Consumidores
del Mercado Común del Sur) y el referido afiliado contra Swiss Medical S.A., a fin de que
provea de equipos de ventilación mecánica y accesorios para el tratamiento del “síndrome de
apnea obstructiva severa” a todos los afiliados de la demandada que padezcan esa
enfermedad y requieran tratamiento. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal (sala III) había rechazado in limine las pretensiones de Proconsumer y dio
curso a las del co-actor Cavalieri. Para resol-

nistro de agua potable de la ciudad. Este caso es objetivamente igual al anterior pero ocurre
que hay numerosos sujetos damnificados, dando lugar a las acciones de clase, que permiten
canalizar los daños masivos; c) algunas aves beben el agua y mueren. Eran las últimas
representantes de la especie, con lo cual se afecta un bien colectivo, del cual nadie es dueño y
no hay derechos subjetivos. Hay legitimación para obrar en defensa del bien, y por ello pueden
reclamar el afectado (interés difuso), una organización (interés colectivo) o el defensor del
pueblo (interés público) pero lo hacen por una legitimación extraordinaria que otorga la ley. 47
CSJN, Fallos: 335: 1080 (2012).

ver de tal modo, puso de manifiesto que las personas que se encuentran legitimadas por el art.
43 de la Constitución Nacional para demandar son aquellas asociaciones que propendan a la
protección de consumidores en los supuestos en que se encuentren comprometidos derechos
de incidencia colectiva, entendiendo por tales a los intereses generales o públicos de la
sociedad y no a derechos subjetivos o individuales. En ese sentido, estimaron que aquella
cláusula constitucional no resulta apta para fundar la legitimación de PROCONSUMER, toda vez
que dicha entidad perseguía en este caso la satisfacción de derechos individuales que se no se
encuentran en las categorías enunciadas en ese precepto. Por ello, consideraron que cada uno
de los afiliados (cuya identidad se ignora) —aludidos en la presentación de PROCONSUMER—
tiene un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y consecuentemente está legitimado para
reclamar el cese de cualquier conducta de la accionada que pueda afectarlo. El Alto Tribunal,
con motivo del Recurso Extraordinario interpuesto por Proconsumer, al confirmar el
pronunciamiento señaló que no se advertía que la situación planteada en el sub lite lesionara
intereses individuales homogéneos que la asociación pudiera válidamente defender, al no
extraerse siquiera de manera indiciaria la intención de la prepaga de negarse
sistemáticamente a atender planteos de sus afiliados semejantes a los del señor Cavalieri;
como que tampoco se encontraba configurado el segundo de los requisitos exigidos en el
precedente “Halabi” toda vez que, conforme surgía de la documentación acompañada y de los
términos de la demanda, la pretensión se encontraba focalizada exclusivamente en las
particulares circunstancias del actor y no en efectos comunes de un obrar de la demandada
que pudiera extenderse a un colectivo determinado o determinable.

Finalmente, en la causa “PADEC” la asociación “Prevención, Asesoramiento y Defensa del

Consumidor” demandaba también a Swiss Medical S. A. mediante una acción ordinaria sobre
nulidad de cláusulas contractuales que autorizaba a esa sociedad a modificar unilateralmente
el valor de las cuotas mensuales de sus afiliados y la consecuente supresión de los aumentos
ya dispuestos. El Alto Tribunal, al referirse a la legitimación de la actora señaló —con remisión
al fallo Halabi— que a los efectos de evaluar la legitimación de quien deduce una pretensión
procesal resultaba indispensable, en primer término, determinar cuál es la naturaleza jurídica
del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los sujetos
habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los
efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte. En el caso, expuso el Tribunal
que existiría un hecho único que sería susceptible de ocasionar una lesión al derecho de una
pluralidad de sujetos; la pretensión está concentrada en los “efectos comunes” para toda la
clase de sujetos afectados, el contrato impugnado contiene cláusulas que alcanzan por igual a
todo el colectivo de afiliados de la demandada y finalmente, de no reconocer legitimación
procesal a la actora, se produciría una clara vulneración del acceso a la justicia puesto que la
escasa significación económica individual de las sumas involucradas, permite suponer que el
costo que insumiría a cada usuario accionar en forma particular resultaría muy superior a los
beneficios que derivarían de un eventual pronunciamiento favorable. Asimismo destacó que la
circunstancia de que se haya demandado por la vía de un proceso ordinario no constituye un
obstáculo para la aplicación de los criterios expuestos en el precedente “Halabi”, pues esa
Corte ha advertido que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de acciones
apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras
expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en
ese sentido, que al interpretar el ya mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal
admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictusensu
sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general.
Con remisión a “Halabi” reconoció legitimación a la actora en la causa “Unión de usuarios y
consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A.” del 06/03/14 donde se
cuestionaba aspectos de la facturación a los clientes de telefonía móvil.

Como vemos, Halabi ha sido un punto de inflexión en la caracterización de la acción colectiva

desde la doctrina judicial del más Alto Tribunal.

VI. SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS DE CARÁCTER PASIVO

Hasta ahora hemos analizado la situación del administrado desde un punto de vista activo,
como titular de derechos. Pero correlativamente, el ciudadano también está sujeto a deberes y
obligaciones, en su vínculo jurídico con la Administración. El deber, nace de una prescripción
legal y no de una relación jurídica intersubjetiva; por ejemplo el deber de no ensuciar la
ciudad, no hacer ruidos molestos, cumplir con el calendario de vacunación de los hijos, votar,
etc. Los deberes de los ciudadanos se corresponden con las potestades genéricas de la
Administración, que puede exigir su cumplimiento con el fin de tutelar el interés general o el
bien común. A veces a esos deberes se los llama “carga pública” como es la de ser testigo en
un juicio o integrar una mesa electoral.

Debemos además distinguir los “deberes” de aquellas obligaciones que surgen en cabeza del
administrado como consecuencia de una relación de sujeción especial con la Administración.
Así, el propietario de un inmueble de respetar las pautas del código de edificación; el alumno
de una universidad los reglamentos de cursado y correlatividades. Otras veces, se dan en el
marco de una relación contractual. Así por ejemplo el empleado público debe llegar a horario y
desempeñar sus tareas con dedicación y eficiencia; el contratista de obra pública debe
respetar los plazos de ejecución de la obra; el concesionario de transporte urbano tener las
unidades en condiciones y respetar las frecuencias, etcétera.

CAPITULO VI

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

I. ADMINISTRACIÓNACTIVA

Para llevar adelante sus cometidos la administración pública dicta actos administrativos y
reglamentos, realiza hechos, etc. En esta parte de la obra trataremos de conceptualizar y de
distinguir las diferentes figuras que tienen lugar dentro de la actuación administrativa.

El acto administrativo es una declaración de voluntad, dictada en ejercicio de función

administrativa que produce efectos jurídicos individuales, directos e inmediatos, tal como lo
analizaremos con mayor profundad en el capítulo VII.

Ya hemos visto en el capítulo III que los reglamentos autónomos son normas generales y
abstractas dictadas en ejercicio de función administrativa. De esta manera, mientras el acto
administrativo es individual y necesita ser notificado para producir efectos, el reglamento es
general y debe ser publicado para adquirir eficacia. Existe, además, supremacía jerárquica
entre reglamento y el acto lo que impide que éste se aparte del contenido de un reglamento
dando lugar a lo que se denomina como teoría de la inderogabilidad singular de los
reglamentos.

También, tenemos los actos de la administración que son aquellos que son dictados en
ejercicio de la función administrativa y que producen efectos internos en la administración
pública (dictámenes, por ejemplo). En cambio, el acto administrativo produce efectos que
trascienden la esfera de la administración.

Los hechos administrativos son conductas materiales de la administración que pueden

producir efectos jurídicos o no. Los primeros se llamas hechos jurídicos y los segundo hechos
de la administración. A su vez, debemos distinguirlos de las vías de hecho que son
comportamientos materiales que debiendo concretarse en un acto administrativo se llevan
adelante sin cumplir con dicha obligación. Como ejemplo puede citarse el caso en que en vez
de declararse mediante un acto administrativo, previo dictamen técnico, que un inmueble está
en ruina y que debe demolerse, la administración procede directamente a su demolición con
personal estatal.

En esa línea el art. 9º de la LNPA dispone que “La Administración se abstendrá: a) De

comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un
derecho o garantía constitucionales; b) de poner en ejecución un acto estando pendiente
algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión
de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado”. A
su vez el art. 25 dispone que “La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá
deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales, computados de
la siguiente manera: […] d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde
que ellos fueren conocidos por el afectado”.

También debemos aludir a los actos políticos, de gobierno o institucionales; son aquellos que
hacen a la relación entre los poderes, o a altos fines del gobierno, como puede ser la
declaración de guerra o el estado de sitio. La consecuencia más relevante que se pretende
derivar de esta categorización es que dichos actos no queden sometidos al control judicial .

En nuestra opinión, no puede existir —al menos como regla— resquicio de la actividad estatal
que queda fuera del control judicial, razón por la cual la categoría de cuestiones políticas no
justiciables debe ser siempre residual y de interpretación restringida .

Por último, debemos señalar que la administración pública también celebra contratos
administrativos con los particulares, cuestión que será tratada en otra parte de esta obra.

II. ACTIVIDAD INTERNA DE LA ADMINISTRACIÓN

1. Dictamen

El dictamen es un parecer de la administración realizado por un idóneo o especialista en la

materia involucrada. Si bien contiene una gran cuota de valoración personal de quien lo
confecciona no debe ser totalmente subjetivo sino ajustarse a normas técnicas.

En lo concerniente a su naturaleza jurídica debemos catalogarlos como actos de la

administración; son preparatorios de la voluntad de la autoridad pública y su efecto jurídico es
interno, razón por la cual no son, en principio, pasibles de recur-
so administrativo. En esa tónica, el art. 80 del RNPA dispone que “Las medidas preparatorias
de decisiones administrativas, inclusive informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento
obligatorio y efecto vinculante para la Administración, no son recurribles”.

La primera aclaración que debemos efectuar es que los dictámenes si bien no son recurribles,
son impugnables por el interesado, quien de esa forma pone de resalto las irregularidades que
contiene de modo tal que sean tenidas en cuenta por quien luego debe dictar el acto
administrativo. Incluso, en algunos ámbitos esa posibilidad se encuentra expresamente
prevista, como en el caso de los concursos docentes universitarios, en donde el dictamen de
jurado académico —por lo general— puede ser impugnado debido a su relevancia técnica y a
los derechos que se encuentran en juego.

En segundo lugar, es necesario plantear el caso de los dictámenes que son notificados. La
doctrina considera que cuando se ponen en conocimiento del administrado pasan a tener la
calidad de actos administrativos .

Los dictámenes pueden clasificarse en facultativos, obligatorios, vinculantes o no vinculantes.

En aquellos ámbitos donde no existe una previsión expresa la autoridad pública puede decidir
si solicita un dictamen a alguna persona idónea, que no necesariamente debe pertenecer a la
administración pública. Por ejemplo, cuando el Gobernador decide solicitar al Instituto de
Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Córdoba una opinión sobre un proyecto
de ley sobre contratos administrativos. En estos casos, el funcionario puede decidir si solicita o
no el dictamen.

En otros supuestos, como cuando en el ámbito federal están afectados derechos subjetivos o
intereses legítimos, es obligatorio solicitar el dictamen del servicio jurídico. El cumplimiento de
tal exigencia es tan importante que la omisión de requerirlo importa la nulidad del acto
administrativo. Así, por ejemplo, la LNPA en el art. 7º, inc. d dispone que antes de emitir un
acto administrativo “deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y
los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras
normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e
intereses legítimos”5.

En algunas hipótesis, como la del dictamen previsto en el art. 99, inc. 4 de la CN que el Consejo
de la Magistratura de la Nación eleva al Presidente con la terna de candidatos a jueces
federales para que proponga uno de los ternados, su efecto es vinculante. Ello quiere decir,
que la autoridad no puede apartarse del orden de mérito allí dispuesto, es decir, no tiene la
posibilidad de designar a quien no ha sido incluido en la misma.

2. Informes. Estudios. Proyectos

Aquí la actividad interna de la administración, a diferencia del dictamen, es objetiva, producto

de una constatación . Así, por ejemplo, cuando se solicita un informe sobre la cantidad de
inasistencias injustificadas que tiene un empleado público.

El estudio consiste en un análisis realizado por personal técnico de la administración que se

realiza de manera previa o posterior a adoptar una determinada decisión7.

Habitualmente se denomina proyecto al trabajo encomendado a un profesional (abogado,

arquitecto, etc.) con cierta finalidad. Se contrata, por ejemplo, a un grupo de ingenieros para la
construcción de puente que requiere características especiales que no puede ser realizado por
el departamento técnico de la administración pública.

III. ACTIVIDAD DE CONTROL

1. Control financiero en el sistema federal

La actividad financiera de la administración pública es el conjunto de procedimientos mediante

los cuales el Estado obtiene ingresos y efectúa gastos públicos para la satisfacción del interés
general .

Tal como lo describe el art. 2º de la Ley 24.156 “La administración financiera comprende el
conjunto de sistemas, órganos, normas y procedimientos administrativos que hacen posible la
obtención de los recursos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los objetivos del
Estado”.

Está integrada por los siguientes sistemas, que deberán estar interrelacionados entre sí:
Sistema presupuestario; Sistema de crédito público; Sistema de tesorería; Sistema de
contabilidad. Cada uno de ellos estará a cargo de un órgano rector, que depende directamente
del órgano que ejerza la coordinación de todos ellos.

Los sistemas de control financiero del Estado federal, como veremos, se desarrollan tanto en el
ámbito interno como externo del sector público nacional y está asentado en la obligación de
los funcionarios de rendir cuentas de su gestión (art. 3º, de la ley 24.156).

a) Control interno

El control interno de la administración pública está a cargo de la Sindicatura General de la

Nación (SIGEN) y de las Unidades de Auditoría Interna (UAI) a crearse en cada organismo.

La SIGEN es una entidad autárquica dependiente del Presidente de la Nación. Su función

principal es el control interno de las jurisdicciones que componen el PEN y los organismos
descentralizados. Sin embargo, es bueno destacar que su función es dictar normas, contralar y
coordinar dado que la responsabilidad de la auditoría interna le corresponde al titular de cada
jurisdicción, y que éstas son supervisadas y coordinadas técnicamente por la SIGEN .

Entre sus funciones se destacan las siguientes: a) dictar y aplicar normas de control interno, las
que deberán ser coordinadas con la AGN; b) emitir y supervisar la aplicación, por parte de las
unidades correspondientes, de las normas de auditoría interna; c) realizar o coordinar la
realización por parte de estudios profesionales de auditores independientes, de auditorías
financieras, de legalidad y de gestión, investigaciones especiales, pericias de carácter
financiero o de otro tipo, así como orientar la evaluación de programas, proyectos y
operaciones; d) vigilar el cumplimiento de las normas contables, emanadas de la Contaduría
General de la Nación; e) supervisar el adecuado funcionamiento del sistema de control
interno, facilitando el desarrollo de las actividades de la Auditoria General de la Nación; f)
establecer requisitos de calidad técnica para el personal de las unidades de auditoría interna;
g) aprobar los planes anuales de trabajo de las unidades de auditoria interna, orientar y
supervisar su ejecución y resultado; h) comprobar la puesta en práctica, por los organismos
controlados, de las observaciones y recomendaciones efectuadas por las unidades de auditoria
interna y acordadas con los respectivos responsables; i) atender los pedidos de asesoría que le
formulen el PEN y las autoridades de sus jurisdicciones y entidades en materia de control y
auditoría; j) formular directamente a los órganos comprendidos en el ámbito de su
competencia, recomendaciones tendientes a asegurar el adecuado cumplimiento normativo,
la correcta aplicación de las reglas de auditoría interna y de los criterios de economía,
eficiencia y eficacia; k) poner en conocimiento del Presidente de la Nación los actos que
hubiesen acarreado o estime puedan acarrear significativos perjuicios para el patrimonio
público; l) mantener un registro central de auditores y consultores a efectos de la utilización de
sus servicios.

La SIGEN está a cargo de un síndico general de la Nación que es designado por el PEN y
depende directamente del Presidente de la Nación. Para acceder al cargo es necesario poseer
título universitario en el área de ciencias económicas o derecho y una experiencia en
Administración Financiera y Auditoría no inferior a los ocho años. Es asistido por tres síndicos
generales adjuntos, quienes sustituirán a aquél en caso de ausencia, licencia o impedimento en
el orden de prelación que el propio síndico general establezca.

El control tiene la siguientes características: a) es posterior, es decir, se efectúa luego de

realizadas las actividades administrativas y financieras por cada entidad; b) es integral, esto es,
se realiza sobre todas las áreas de las actividades (presupuestario, económico, financiero,
patrimoniales, normativos y de gestión) y c) es integrado, pues no solo abarca los aspectos
legales contables y financieros sino también la evaluación de proyectos, programas y
operaciones con un control fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia .

En otro andarivel, se encuentran las UAI que realizan un control previo y posterior , y
funcionan en cada jurisdicción dependiendo jerárquicamente de la máxima autoridad
jerárquica, pero están coordinadas por la SIGEN . En consonancia con ello, “La auditoría
interna es un servicio a toda la organización y consiste en un examen posterior de las
actividades financieras y administrativas de las entidades a que hace referencia esta ley,
realizada por los auditores integrantes de las unidades de auditoria interna. Las funciones y
actividades de los auditores internos deberán mantenerse desligadas de las operaciones
sujetas a su examen” (art. 102, Ley 24.156).

Cabe destacar, que el objeto de la Auditoría no es la detección de errores o irregularidades

sino el examen a posteriori sobre la base de una planificación adecuada que se traduce en la
emisión informes que cuentan con el debido respaldo documental y formulando
recomendaciones y observaciones . En algunos casos, como lo destaca Barra, las UAI pueden
actuar en forma previa al dictado del acto prestando asesoramiento sin carácter vinculante y
sin que ello pudiera afectar el cumplimiento del acto .

b) Control externo

La AGN es un órgano de control externo del sector público nacional ubicado en la esfera del
Poder Legislativo Nacional con autonomía funcional (art. 85, CN) Le corresponde el control de
legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y
descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la
ley le otorgue. Interviene necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas
de percepción e inversión de los fondos públicos.

En lo que respecta a su integración, se encuentra encabezado por un presidente designado por

los presidentes de ambas Cámaras del poder legislativo (art. 123) a propuesta del partido
político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso y compuesto por siete
auditores siendo designados tres la Cámara de Senadores y tres por la Cámara de Diputados
(art. 122).
Desde el punto de vista de su naturaleza, es una entidad con personería jurídica propia, e
independencia funcional y financiera, y tiene a su cargo el control externo del sector público
nacional .

Es materia de su competencia el control externo posterior de la gestión presupuestaria,

económica, financiera, patrimonial, legal, así como el dictamen sobre los estados contables
financieros de la administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades
del Estado, entes reguladores de servicios públicos, y los entes privados adjudicatarios de
procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos
contratos (art. 17). También, el control externo posterior del Congreso de la Nación será
ejercido por la AGN.

Entre sus funciones (art. 118) se destacan las siguientes: a) fiscaliza el cumplimiento de las
disposiciones normativas en relación con la utilización de los recursos del Estado, una vez
dictados los actos correspondientes; b) realiza auditorías financieras, de legalidad, de gestión,
exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, así como las
evaluaciones de programas, proyectos y operaciones; c) audita a unidades ejecutoras de
programas y proyectos financiados por los organismos internacionales de crédito conforme
con los acuerdos que, a estos efectos, se llegue entre la Nación Argentina y dichos organismos;
d) examina y emite dictámenes sobre los estados contables financieros de los organismos de la
administración nacional, preparados al cierre de cada ejercicio; e) controla la aplicación de los
recursos provenientes de las operaciones de crédito público y efectúa los exámenes especiales
que sean necesarios para formarse opinión sobre la situación de este endeudamiento. A tales
efectos puede solicitar al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y al Banco
Central de la República Argentina (BCRA) la información que estime necesaria en relación a las
operaciones de endeudamiento interno y externo; f) audita y emite dictamen sobre los
estados contables financieros del BCRA independientemente de cualquier auditoría externa
que pueda ser contratada por aquélla; g) realiza exámenes especiales de actos y contratos de
significación económica, por si o por indicación de las Cámaras del Congreso o de la Comisión
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas; h) audita y emite opinión sobre la memoria y los
estados contables financieros así como del grado de cumplimiento de los planes de acción y
presupuesto de las empresas y sociedades del Estado; i) fija los requisitos de idoneidad que
deberán reunir los profesionales independientes de auditoría y las normas técnicas a las que
deberá ajustarse el trabajo de éstos; j) verifica que los órganos de la Administración
mantengan el registro patrimonial de sus funcionarios públicos.

A los fines de llevar adelante sus funciones la AGN puede: a) realizar todo acto, contrato u
operación que se relacione con su competencia; b) exigir la colaboración de todas las
entidades del sector público, las que estarán obligadas a suministrar los datos, documentos,
antecedentes e informes relacionados con el ejercicio de sus funciones; c) promover las
investigaciones de contenido patrimonial en los casos que corresponda, comunicando sus
conclusiones a la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas a los fines del inc. f de
este artículo; además, deberá; d) formular los criterios de control y auditoría y establecer las
normas de auditoria externa, a ser utilizadas por la entidad. Tales criterios y las normas
derivadas, deberán atender un modelo de control y auditoría externa integrada que abarque
los aspectos financieros, de legalidad y de economía, de eficiencia y eficacia; e) presentar a la
Comisión mencionada, antes del 1° de mayo la memoria de su actuación; f) dar a publicidad
todo el material señalado en el inciso anterior con excepción de aquel que por decisión de la
Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado (art. 119).
2. Control financiero en el sistema provincial

a) Control interno

Según lo establece la Const. Prov. (art. 151) la Contaduría General de la Provincia tiene como
función el registro y control interno de la gestión económica, financiera y patrimonial en la
actividad administrativa de los poderes del Estado. Realiza en forma descentralizada el control
preventivo de todos los libramientos de pago, con autorización originada en la ley general de
presupuesto o leyes que sancionen gastos, sin cuya intervención no pueden cumplirse.

Está a cargo de un Contador Público, con diez años de ejercicio en la profesión, designado y
removido por el Poder Ejecutivo.

Dentro de dicho organismo encontramos a la Dirección de Auditoría que tiene a su cargo el

control de la gestión económica, financiera y patrimonial de la actividad administrativa del
poder ejecutivo, legislativo y judicial.Posee funciones normativas, de supervisión y
coordinación, asesoramiento e información (art. 97, Ley 9086) .

b) Control externo

El Tribunal de Cuentas (TCP) está receptado en la Const. Prov. (art. 126), es decir que se trata
de un organismo de control que tiene jerarquía constitucional. Se encuentra integrado por tres
miembros, que pueden ser ampliados por ley siempre que sea impar y no exceda de siete. Son
elegidos por el pueblo con representación de las minorías y duran cuatro años en sus cargos.Se
exige para acceder al cargo ser argentino, abogado o contador público, con diez años de
ejercicio en la profesión, cinco años de residencia en la Provincia y haber cumplido treinta años
de edad.

Es que como lo destaca Sesín sin la intervención del TCP el acto no nace a la vida jurídica
careciendo de eficacia , pues se trata de un control externo, dado que no pertenece a la
organización administrativa ni depende de los poderes del Estado, e integral, habida cuenta
que es preventivo, concomitante y posterior21.

Entre sus atribuciones se destacan las siguientes: 1) Aprueba o desaprueba en forma originaria
la inversión de los caudales públicos efectuada por los funcionarios y provinciales, y cuando así
se establezca, su recaudación, en particular con respecto a la ley de presupuesto y en general
acorde lo determine la ley. 2) Interviene preventivamente en todos los actos administrativos
que dispongan gastos en la forma y alcances que establezca la ley. En caso de observación,
dichos actos sólo pueden cumplirse, cuando haya insistencia del Poder Ejecutivo en acuerdo de
Ministros. De mantener la observación, el tribunal pone a disposición de la Legislatura, en el
término de quince días, los antecedentes del caso. 3) Realiza auditorías externas en las
dependencias administrativas e instituciones donde el Estado tenga intereses y efectuar
investigaciones a solicitud de la Legislatura. 4) Informa a la Legislatura sobre las cuentas de
inversión del presupuesto anterior, en el cuarto mes de las sesiones ordinarias. 5) Actúa como
órgano requirente en los juicios de cuentas y responsabilidad ante los tribunales de justicia. 6)
Elabora y propone su propio presupuesto al Poder Ejecutivo; designa y remueve su personal. 3.
El control de la ética pública y de la corrupción

a) Aspectos generales

i) Aproximación: La corrupción, como desnaturalización del poder no es un fenómeno reciente

sino que remonta su origen a unos milenios atrás, tal como lo demuestran las obras que se han
dedicado a esta temática . Lo que si tiene cierta actualidad es el creciente avance de esta
problemática, la consiguiente preocupación que han evidenciado los estados y la
internacionalización del flagelo.

Con relación a lo primero, cabe señalar, que se ha advertido desde un tiempo a esta parte que
la corrupción —al menos desde el punto de vista político— atenta contra las bases del Estado
de Derecho en sus diversas versiones (Estado democrático, Social, Constitucional, etc.) o
regímenes comunistas , al generar inestabilidad institucional y desconfianza de los ciudadanos
que terminan socavando el ejercicio mismo del poder.

La segunda cuestión, es el producto del auge de las operaciones financieras internacionales,

del comercio transnacional y la globalización tanto de la economía como de la política, que han
ido creando un contexto favorable para que las conductas corruptas vayan aumentando
gradualmente. Por tal motivo, en los considerando de la Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción (CNUCC) se señala que “la corrupción ha dejado de ser un problema local
para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías,
lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella”. ii)
Corrupción y democracia: Como dijimos con anterioridad, el problema de la corrupción no es
solo de índole jurídico o moral, donde hay que castigar a quienes realizan este tipo de prácticas
o re-educarlos para su reinserción social, sino que en los últimos lustros se ha advertido los
graves efectos nocivos que provoca ese mal a los regímenes democráticos y sobre la reglas que
rigen en un Estado de Derecho.

La mejor muestra de ello es que la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)

señala en sus considerandos que “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones
públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo
integral de los pueblos” y que “el combate contra la corrupción fortalece las instituciones
democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la
moral social”. La misma línea se sigue en la CNUCC al indicar que “Los Estados Parte en la
presente Convención Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que
plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las
instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo
sostenible y el imperio de la ley”.

Pues, como lo señala MALEM SEÑA, la corrupción corroe los fundamentos que de la moderna
teoría de la representación que está bajo el ideal democrático . Es que, para dicho autor, el
círculo vicioso de corrupción e impunidad “produce en el ciudadano una sensación de que
‘todo vale’, un descreimiento aún mayor en el sistema judicial y un incentivo más para operar
como un free riders. Se genera de ese modo una cultura de la corrupción donde muchos
pretenden alcanzar sus metas a través de métodos ilegítimos y donde el que cumple con las
leyes pierde siempre” .

Con similar orientación Pérez HUALDE entiende, por ese motivo, que el campo de la
corrupción no solo debe involucrar la temática referida al enriquecimiento de los funcionarios
públicos sino que “se ubica en el terreno de la frustración de los fines perseguidos por la leyes
del Estado” ya que considera, como otros , que la esencia de la corrupción está en la actitud
del sujeto de colocarse por encima de la ley, de las reglas, que rigen a todos sus conciudadanos
y de manipular el orden normativo en su beneficio . Por tal razón, concluye dicho autor que la
corrupción “no es otra cosa que una manifestación moderna de la crisis que afecta al principio
de legalidad siendo un cuestionamiento abierto al Estado de Derecho”.
En este punto, Said es claro al señalar que la falta de probidad de los funcionarios públicos
pone en debate el problema capital de la lealtad democrática, pues la proliferación de
actividades corruptas indica la existencia de un problema mayor y más profundo: la tendencia
a sustituir el ideal democrático de cooperación por formas de competencia y de imposición de
los propios intereses que contradicen radicalmente ese ideal .

iii) Aproximación conceptual: Ahora bien, como ocurre con otras nociones, no resulta fácil
saber a qué nos referimos cuando hablamos de corrupción dadas las dificultades para
establecer un concepto. De hecho, amén de las diversas apreciaciones doctrinarias sobre el
punto desde diferentes disciplinas , en los mismos instrumentos internacionales que regulan la
cuestión los países firmantes no han podido consensuar ni siquiera una definición, tal como
acontece con la CICC y la CUNCC .

A pesar de las aludidas dificultades algunos autores han afrontado la difícil tarea de definir a
este fenómeno. Así, por ejemplo, MALEM SEÑA al diferenciarla de otras figuras jurídicas
señala los siguientes atributos de la corrupción: a) tiene una marca de carácter individual;
corruptor y corrompido se conocen y sellan su acuerdo de una manera indubitable; b)
constituye un modelo de influencia que va contra ciertas reglas que gobiernan la práctica
política democrática; c) la actividad es secreta o realizada en un marco de discreción que
procura ocultar la acción corrupta; d) se persigue un beneficio extraposicional en donde la
ganancia no debe ser necesariamente económica sino que también puede ser política, sexual,
laboral, etc.; e) implica la violación, activa o pasiva, de un deber posicional establecido por un
sistema normativo de referencia .

Por su parte, GARZÓN VALDEZ ha sostenido que: a) el concepto de corrupción está

lógicamente vinculado con el de sistema normativo, es decir que no se puede hablar de
corrupción sin hacer referencia al contexto normativo en donde el acto corrupto tiene lugar; b)
en los actos o actividades corruptas interviene por lo menos un decisor; c) la corrupción
implica siempre un acto de deslealtad o hasta traición con el sistema normativo y d) requiere,
además del decisor, la intervención de una o más personas decisoras o no. iv) Reflexiones
sobre causas y efectos: Al estudiar esta temática no puede soslayarse que cualquier enfoque
que se haga de la corrupción debe ser de carácter multidisciplinario y no meramente jurídico,
pues sus causas y consecuencias son multívocas: jurídicas, sociales, políticas, éticas,
económicas, filosóficas, etcétera .

Amén de ello, entendemos en que el Derecho puede hacer una gran contribución —sobre todo
desde el punto de vista preventivo— para resolver el problema de la corrupción y de la falta de
conductas éticas, estableciendo reglas claras y precisas, tanto de actuación como de contralor
que permitan disminuir los efectos nocivos de este mal. Pues, como lo ha apuntado MAIRAL,
“cuando el Derecho está presente la corrupción disminuye; cuando el Derecho desaparece
surgen otros factores que inciden en la decisión pública. La corrupción es el más importantes
de esos otros factores” .

Tampoco, se puede desconocer, que muchas veces el derecho actúa como aliado de la
corrupción, al crear una estructura “paralela” o que ha sido creada para favorecer esas
prácticas irregulares, tal como se ha sostenido respecto de la República Argentina42. En virtud
de ello, GARZÓN VALDÉS destaca la paradoja que se presenta con la corrupción en los sistemas
democráticos ya que quien está en el poder, por un lado, rompe las reglas de juego al obtener
un beneficio extraposicional pero, por el otro, le interesa que ese sistema se mantenga para
poder seguir llevando adelante esa actividad espuria .
Por lo general, desde el punto de vista criminal, el acto corrupto genera un efecto cascada o
una «bola de nieve» dado que muchas personas físicas o jurídicas que han cometido actos de
corrupción luego se ven obligadas, por ejemplo, a manipular los asientos contables de la
empresa para que no se advierta la irregularidad o a incurrir en el delito de lavado de dinero o
en la necesidad de intentar sobornar a funcionarios judiciales para no ser descubiertos,
etcétera.

La corrupción, también, tiene íntima ligazón con el aspecto social habida cuenta que la
situación que se presenta en cuanto a los índices de corrupción difiere de acuerdo al grado de
desarrollo de una comunidad. Por lo general, en los países más avanzados, la corrupción se
presenta a través de actos aislados y se concentra en los cargos más altos (ya que allí los
controles son más difíciles, existen mayores intereses comprometidos y redes de interés que
los protegen) y es baja en los estratos públicos inferiores; hay una cultura general de respeto a
las reglas y los organismos de control actúan con eficacia detectando y castigando los actos de
corrupción . En los países en vías de desarrollado, en cambio, la corrupción impregna todo el
Estado dando lugar a un sistema de corrupción “institucionalizada”.

Asimismo, la corrupción impacta sobre lo económico en diversos frentes. Ello en virtud de que
se dificulta el desenvolvimiento del comercio internacional, se encarecen los gastos del Estado
que, en última instancia, los termina soportando el contribuyente a través de los impuestos,
impide la equitativa distribución de las riquezas y la implementación de las políticas necesarias
para la comunidad e implica la negación de servicios fundamentales que el Estado está
obligado a brindar.

Así, la inversión pública tiende a aumentar en los países con índices más altos en corrupción,
pero lo hace de una manera improductiva asignando recursos a obras innecesarias o a
proyectos que nunca entran en funcionamiento, pagando un precio mayor del que
corresponde y retrayendo recursos de sectores necesitados o más productivos .

Tampoco la cuestión moral puede pasarse por alto ya que la falta de ética trae corrupción .
Desde esta perspectiva, algunos creen que la corrupción es el producto de la degradación de
los valores morales en virtud del triunfo del materialismo exacerbado y el hedonismo. Es que,
en el mundo actual se pone el acento en lo que uno tiene y no en lo que uno es y el
relativismo extremo, por otra parte, hace que los juicios de valor siempre dependan de la vara
del juzgador, habida cuenta que de acuerdo a esta concepción, no hay nada que pueda
catalogarse de correcto de una manera apriorística y ninguna persona tiene autoridad para
hacerlo. El trasplante de esos razonamientos al campo de la ética nos impone el subjetivismo y
nos obliga a descartar teorías de tipo objetivo.

En ese marco global, muchos funcionarios o empleados públicos ven a la función estatal como
la oportunidad para beneficiarse a sí mismos, a sus familiares, a un partido político, a un grupo
económico, etc.; su actuar no está ya incardinado a alcanzar el interés de la comunidad sino el
propio. A partir de ese panorama, esas personas no se sienten como servidores que sufren
ante las carencias de los ciudadanos sino que éstas le son indiferentes ya que han perdido la
sensibilidad y, por ende, la capacidad de ver personas y problemas en los expedientes
administrativos50.

Dado ese panorama, Jaime Rodríguez ARANA MUÑOZ señala que los códigos deontológicos se
muestran como una barrera que pone coto a la corrupción. Sin embargo, admite que la vida
moral se resuelve dentro del corazón del hombre en la intención recta y en el saber y no
responde a comportamientos externos aunque admite que el cumplimiento de los parámetros
éticos responde a la obligación de transparencia .

Al analizar esta temática PÉREZ HUALDE52 propone como los pilares anticorrupción los
siguientes: a) la educación en valores; b) la transparencia; c) el acceso al empleo público
mediante concursos públicos; d) el fortalecimiento de organizaciones públicas no estatales y e)
la participación en la elaboración de las normas.

b) Organismos anticorrupción

b) 1. Pautas de las convenciones anticorrupción

En lo concerniente a los organismos de control estatal, las convenciones anticorrupción más

importantes contienen regulaciones abordan el asunto, estableciendo estándares que deben
seguir los países miembros.

En tal sentido la CICC: a) hace hincapié en el carácter preventivo del control; b) impone la
obligación de crear órganos de control superior con el fin de desarrollar mecanismos
modernos para prevenir detectar sancionar y erradicar las prácticas corruptas (art. III, 9) y c)
Impone a los Estados el establecimiento de sistemas adecuados para recaudación y el control
de los ingresos del Estado que impidan la corrupción (art. III, inc. 6). También, la CNUCC
contiene disposiciones específicas con relación al tema al establecer la obligación de los
Estados parte de: a) realizar una evaluación periódica para detectar si los instrumentos
jurídicos y administrativos utilizados en el país para combatir la corrupción son adecuados; b)
garantizar la existencia de órganos encargados de prevenir la corrupción y de otorgarles la
independencia necesaria, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin
ninguna influencia indebida. Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal
especializado que sean necesarios, así como la capacitación de los empleados para el correcto
desempeño de sus funciones que tienen asignadas (art. 6º); c) adoptar las medidas que sean
necesarias, para alentar la cooperación entre, por un lado, organismos públicos de cada Estado
Parte, así como sus funcionarios públicos, y, por otro, sus organismos encargados de investigar
y enjuiciar los delitos (art. 38).

b) 2. La oficina anticorrupción (OA)

De acuerdo a la ley 25.233 que le dio nacimiento en 1999, la OA se ubica en la esfera del
Ministerio de Justicia de la Nación. Tiene a su cargo la elaboración y coordinación de
programas de lucha contra la corrupción en el Sector Público Nacional o que tenga como
principal fuente de recursos el aporte estatal. Sin embargo, carece de competencia para
realizar investigaciones en el ámbito del Poder Legislativo, del Poder Judicial o en los
organismos de las administraciones provinciales y municipales.Además, conforme lo dispone el
Decreto 102/99 es la autoridad de aplicación de la Ley de Ética Pública y de la CICC.

El art. 6º establece que la OA estará a cargo de un Fiscal de Control Administrativo, designado

y removido por el Presidente de la Nación a propuesta del Ministro de Justicia.

Entre sus competencias se destacan las siguientes: a) la facultad de recibir denuncias que
hicieran particulares o agentes públicos que se relacionen con su objeto e investigarlos si
correspondiere; b) investigar preliminarmente a toda Institución o Asociación que tenga como
principal fuente de recursos el aporte estatal, en caso de sospecha razonable sobre
irregularidades en la administración de los mencionados recursos; c) denunciar ante la justicia
competente los hechos que como consecuencia de las investigaciones practicadas, pudieren
constituir delitos; d) constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre
afectado el patrimonio del Estado. Adviértase que únicamente puede intervenir en causas
penales en la calidad de querellante pero no tiene en su cabeza la posibilidad de llevar
adelante la acción penal pues, de lo contrario, habría una injerencia del Poder Ejecutivo en el
Ministerio Público, tal como lo entendió la Corte Suprema en el caso “Aslanian” ; e) llevar el
registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos.

Como podrá advertirse, en esa regulación, es fundamental el principio de oportunidad, a partir

de criterios de significación institucional (exceso de poder, desviación de los fines de un
organismo, etc.), social (situaciones en las cuales el funcionamiento del organismo tiene un
impacto apreciable en la población) y económica (cuestiones relativas a la eficiencia con la cual
es administrado un organismo) .

En lo que respecta al aspecto procedimental, una vez que detectada una supuesta trasgresión,
las actuaciones deben pasar con dictamen fundado al Ministro de Justicia, a la Procuración del
Tesoro de la Nación y al funcionario de mayor jerarquía administrativa de la repartición de que
se trate. Ese expediente servirá de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las
autoridades correspondientes en donde la OA podrá ser tenida como parte acusadora con
facultades de ofrecer, producir o incorporar pruebas, así como la de recurrir toda resolución
adversa a sus pretensiones.

En nuestra opinión, si bien es elogiable que exista un organismo especializado en materia de

corrupción el hecho de que el titular de la OA sea designado por el Presidente de la Nación y su
ubicación jerárquica dentro del Ministerio de Justicia, ponen en evidencia una clara falla
estructural y el incumplimiento de los estándares establecidos por las convenciones
internacionales a que aludimos más arriba. Ello, en tanto, dicho organismo de control, no tiene
garantizada su independencia , habida cuenta que debe controlar a sus superiores y a quienes
le asignan recursos. Es que, como lo recuerda CANDA, es una regla básica en materia de
control que el controlante no dependa del controlado .

b) 3. La fiscalía de investigaciones administrativas (FIA)

Este organismo forma parte del Ministerio Público Fiscal como órgano dependiente de la
Procuración General de la Nación (art. 120, CN). Está compuesto por el Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas y los demás magistrados que establece la Ley 21.38360. En
virtud de ubicación institucional, al integrar un órgano extrapoder, tiene independencia con
relación a los tres poderes estatales lo que resulta fundamental en la medida en que su
actividad es exógena a la de los investigados .

Tiene como finalidad controlar la legalidad administrativa y en caso de detectar

irregularidades, ordenar a través de un dictamen que es vinculante, la instrucción de sumarios
administrativos o —en su caso— denunciar penalmente y participar en las causas con los
alcances que analizaremos más adelante.

La modificación de la ley 21.383 que permitía la remoción del Fiscal de Investigaciones

Administrativas por un decreto del PEN tal como ocurrió en el recordado caso “Molinas” , ha
sido un gran avance para lograr la independencia de este órgano de control. Es que en la
actualidad la remoción dependerá de la decisión de un Tribunal de Enjuiciamiento que, a su
vez, está sujeta al control judicial posterior.
También, es un aliciente que la designación de los miembros de la FIA se haga por concurso de
oposición y antecedentes. Empero, es criticable que la terna que resulte de ese proceso de
selección deba ser elevada al PEN por el Procurador General para que proponga a uno de ellos
al Senado para su nombramiento. A su vez, es destacable que los integrantes de la FIA posean
estabilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta y hasta los 75 años.

Por su parte, el art. 45 de Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) establece que dicha
autoridad de contralor tiene como funciones las siguientes:

a) Promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes inte-grantes de

la administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo
otro ente en que el Estado Nacional tenga participación.

En caso de irregularidades pasará las actuaciones con dictamen fundado a la Procuración del
Tesoro de la Nación o al funcionario de mayor jerarquía administrativa de la repartición de que
se trate, las que servirán de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las autoridades
correspondientes y la FIA será tenida como parte acusadora, con iguales derechos a la
sumariada, en especial, las facultades de ofrecer, producir e incorporar pruebas, así como la de
recurrir toda resolución adversa a sus pretensiones.

b) Efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga comoprincipal

fuente de recursos el aporte estatal, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la
inversión dada a los mencionados recursos.

c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuenciade las
investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la
Fiscalía tendrán el valor de prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública quedará a
cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia con la
intervención necesaria del FIA o de los magistrados que éste determine.

d) Tiene intervención cuando en el curso de un proceso judicial en sede penalse efectúe

imputación formal de delito contra un agente público por hechos vinculados con el ejercicio de
su función, el juez de la causa deberá poner esta circunstancia en conocimiento de la Fiscalía
de Investigaciones Administrativas.

e) Asimismo, para los casos en que los fiscales del fuero no estuvieren de acuer-do con la
prosecución de la acción, podrá la FIA asumir en cualquier momento el ejercicio directo de la
acción pública.

Como puede advertirse, la FIA es un organismo que reúne muchas de las competencias y
facultades deseables para luchar en contra de la corrupción. Así, lo pone de resalto también la
labor realizada por dicho organismo durante la gestión de Manuel Garrido.

Sin embargo, a partir del dictado de la Resolución 147/08 del Procurador General de la Nación
(PGN) la situación que se presenta es diferente en tanto se han limitado notablemente las
facultades de dicho organismo en la jurisdicción penal. En dicha resolución, el PGN —dictada
según dicho funcionario para precisar funciones, prerrogativas y competencia de la FIA—
sostiene que:

1) La FIA nunca fue concebida como una fiscalía penal temática, investida dela facultad
de monopolizar la representación del Ministerio Público Fiscal en casos de corrupción. En
contra de esa postura explicitada se ha manifestado CANDA al sostener el carácter específico
de la FIA y de los magistrados que la componen por sobre los demás fiscales .

2) En las causas iniciadas por denuncia de la FIA mientras se mantenga lainvestigación a

cargo del fiscal de la causa, la FIA puede acceder al expediente y concertar cursos de acción
con el fiscal pero siempre la representación es única y depende del fiscal a cargo.

3) Para que la FIA pueda ejercer directamente la acción es necesario quepreviamente el

fiscal de la causa haya exteriorizado un criterio contrario a la prosecución de la acción. (art. 45,
inc. c ,de la LOMP) Los fiscales deben informar a la FIA cada vez que así lo decidan para que
ésta pueda asumir la defensa.

Por nuestra parte destacamos, que la inteligencia asignada a dicho precepto normativo se
opone a la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, habida cuenta que, si bien ante otro
contexto normativo, en la causa “Ríos” el Alto Tribunal admitió en el ejercicio directo de la
acción pública por la FIA, aun ante la discrepancia del fiscal de la causa. Este criterio se repitió
luego en “Caciatore” en 1988 . 4) La FIA no puede intervenir en las medidas cautelares.

5) Cuando una causa haya sido iniciada por una vía distinta a la denuncia de la FIA los jueces se
encuentran obligados a comunicar a aquella todos los casos en los que se halle imputado un
funcionario público. En esos supuestos, también se debe garantizar la intervención judicial
“necesaria” de la FIA pero siempre sujeto a la decisión del fiscal de la causa.

A partir de esa decisión del PGN, el ejercicio de la acción penal directa por la FIA requiere de
manera concurrente que la causa penal sea iniciada por ésta y que el fiscal federal competente
tenga un criterio diferente al de dicho organismo de control en cuanto a seguir interviniendo
en la causa.

Esa interpretación de las atribuciones de la FIA que propone la mentada resolución, si bien
puede tener cierto respaldo normativo, violenta las prescripciones de las convenciones
internacionales en cuanto obliga a cada Estado Parte a asegurar la independencia y a otorgarle
las herramientas necesarias para que puedan hacer un eficaz control de la corrupción. No
podemos hablar de un control eficaz de la corrupción si la FIA no tiene facultades judiciales
concretas.

En contra de esta postura se ha pronunciado BIANCHI al señalar que dicha resolución del PGN
“constituye una interpretación de las facultades de la FNIA ajustada al texto de la LOMP”. Es
que según dicho autor, bajo la Ley 21.383, la FIA podía, en cualquier causa denunciada por ella:
(a) ejercer en forma directa la acción pública o (b) impartir instrucciones a los fiscales
requiriéndoles informes. Por el contrario, la LOMP limita sus funciones a una “intervención
necesaria”, y solamente le permite ejercer la acción pública cuando los fiscales competentes
tuvieran un criterio contrario a la prosecución de la acción. Por último, señala que si bien los
términos “intervención necesaria” tal como dice la Resolución 147 son “discutibles y abiertos a
debate”, lo cierto es que tal intervención no puede equiparase a la del fiscal de la causa
cuando ejerce la acción pública, ni tampoco puede suponer el desplazamiento de aquél, pues
la LOMP no lo autoriza. Se trata de una actividad, tal como establece la Resolución 147, de
colaboración y enriquecimiento de la tarea del fiscal, que debe llevarse a cabo en forma
coordinada con éste.

V. OTROS ORGANISMOS DE CONTROL

1. Defensor del Pueblo de la Nación

La CN en el art. 86 destaca que el Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido
en el ámbito del Congreso de la Nación, que tiene plena autonomía funcional y no recibe
instrucciones de ninguna autoridad contando con legitimación judicial. Tiene a su cargo la
defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados por la Carta Magna y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración;
y el control del ejercicio de la función administrativa.

Esa disposición se complementa con el art. 43 de la CN cuando le permite al DPN interponer

acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general”.

Su designación y remociónestá a cargo del Poder Legislativo federal y necesita del voto de las
dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Dura en su cargo
cinco años y puede ser renovado por una sola vez.

Su organización y funcionamiento fue regulado por la ley Nº 24.284 , requiriéndose para su

designación ser argentino nativo o por opción y tener treinta años de edad como mínimo.

El DPN cesa en sus funciones por alguna de las siguientes causas: a) renuncia; b) vencimiento
del plazo de su mandato; c) por incapacidad sobreviniente acreditada de modo fehaciente; d)
por haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso; e) por notoria
negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo o por haber incurrido en la situación
de incompatibilidad prevista por esta ley.

Puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación

conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración pública
nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo,
arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus
funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos (art. 14).

Su ámbito competencial incluye la administración nacional centralizada y descentralizada;

entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía
mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado
nacional.Se incluyen, además, las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan
prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. Es importante destacar
que quedan exceptuados del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo, el Poder
Judicial, el Poder Legislativo, y los organismos de defensa y seguridad.

En lo que tiene que ver con lo procedimental la queja que se presente debe hacerse por escrito
y firmada por el interesado y consignarse los datos personales. Es importante advertir, que
solo se reciben las presentaciones dentro de un año contado a partir del momento en que
ocurriere el acto, hecho u omisión motivo de la misma.

Puede dirigirse al DPN toda persona física o jurídica que se considere afectada por los actos,
hechos u omisiones. Siempre las actuaciones son gratuitas y no es necesario contar con
patrocinio letrado.

Es importante que la queja se formule contra actos y omisiones de personas que estén bajo la
competencia del DPN pues de lo contrario será derivada la presentación a la autoridad
competente. No debe darse trámite a las quejas en los siguientes casos: a) cuando advierta
mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensión o fundamento fútil o trivial; b)
cuando, respecto de la cuestión planteada, se encuentre pendiente resolución administrativa o
judicial (art. 21).

Puede rechazar también aquellas quejas cuya tramitación irrogue perjuicio al legítimo derecho
de tercera persona.

Es importante destacar que si durante la tramitación de la queja la persona interesada

interpusiere recurso administrativo o acción judicial, cesa la intervención del DPN. En tal
sentido, se ha pronunciado la Corte en numerosos precedentes al señalar que la ley 24.284
excluye expresamente, del ámbito de competencia del órgano amparista, al Poder Judicial (art.
16, párrafo segundo), y establece que si iniciada su actuación se interpusiese por persona
interesada recurso administrativo o acción judicial, el defensor del pueblo debe suspender su
intervención (art. 21) .

Las decisiones que resuelvan la admisibilidad de las quejas presentadas son irrecurribles (art.
22) Cuando es admitida el DPN debe promover una investigación sumaria para el
esclarecimiento de las circunstancias denunciadas supuestos. Tiene la obligación de poner en
conocimiento del organismo objeto del reclamo para que en el plazo de treinta días remita
informe escrito. Respondido el mismo, si las razones invocadas por el organismo fueren
justificadas el DPN dará por concluida la actuación comunicando al interesado tal
circunstancia.

Todos los organismos y entes contemplados dentro del ámbito de competencia del DPN, y sus
agentes, tienen la obligación de prestar colaboración, con carácter preferente. A tales efectos
dicho órgano de control puede: a) Solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes
y todo otro elemento que estimen útil a los efectos de la fiscalización. No se puede oponer
disposición alguna que establezca el secreto de lo requerido. La negativa sólo es justificada
cuando ella se fundamenta en la salvaguarda de un interés atinente a la seguridad nacional. b)
Realizar inspecciones, verificaciones y, en general, determinar la producción de toda otra
medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investigación.

2. El defensor del pueblo en Córdoba (DPC)

La Constitución del Provincia de Córdoba dispone en el art. 124 que “La Legislatura con el voto
de los dos tercios de sus miembros reunidos en Asamblea designa al Defensor del Pueblo,
como comisionado para la defensa de los derechos colectivos o difusos, la supervisión sobre la
eficacia en la prestación de los servicios públicos y la aplicación en la administración de las
leyes y demás disposiciones, de acuerdo con lo que determina la ley. Goza de las inmunidades
y privilegios de los legisladores, dura cinco años en sus funciones y no puede ser separado de
ellas sino por las causales y el procedimiento establecido respecto al juicio político”.

En reglamentación de esa cláusula se dictó la ley 7.741 en la cual se fijó como exigencia para
ser designado en ese cargo los siguientes: a)tener treinta años de edad como; b) ser argentino
nativo o por opción; c) poseer ciudadanía en ejercicio y d) tener residencia en la Provincia
durante cuatro años anteriores inmediatos a la designación, salvo casos de ausencia motivada
por servicios a la nación o a la provincia, o en organismos internacionales.

El DPC dura cinco años en sus funciones y puede ser designado por nuevos períodos.Es
importante resaltar el contenido del art. 5º cuando dispone que el DPC “no recibirá
instrucciones, ni estará sujeto a mandato de autoridad alguna. Su actividad no se interrumpirá
por ningún motivo”.
Entre las prohibiciones se dispone queno puedeparticipar en actividades políticas, sindicales o
gremiales, ni ejercer profesión o empleo, con excepción de la docencia y la investigación; ni
ejecutar acto alguno que comprometa la imparcialidad de sus funciones. Asimismo, le
comprenden las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones establecidas para los
legisladores en la Constitución Provincial.

Entre sus funciones se destacan: a) defender los derechos colectivos o difusos frente a actos,
hechos u omisiones de la Administración Provincial; b) supervisar, en la Administración, la
aplicación de las leyes y demás disposiciones; c) controlar la eficacia en la prestación de los
servicios públicos provinciales.

El art. 11 establece la prohibición de intervenir en casos o asuntos que estén sometidas a la

competencia del Poder Judicial de la Provincia y el art. 16 prohíbe que pueda “requerir
decisiones de los Tribunales de Justicia”. En nuestra opinión esa limitación es inconstitucional,
pues si la Carta Magna le otorga el deber de defender los derechos colectivos y difusos, luego
la ley reglamentaria no puede acotar su actuación al campo administrativo dado que sin
intervenir en la órbita jurisdiccional la defensa es incompleta. Además, si la Ley Fundamental
no veda la actuación en sede judicial la ley reglamentaria no lo puede prohibir.

Entre sus facultades de reglan las siguientes: a) Solicitar informes, los que deberán ser
respondidos en un plazo de diez días hábiles. b) Requerir de las autoridades la remisión de
expedientes, informes, documentos, actuaciones, datos y elementos que estime útiles a los
fines del cumplimiento de su cometido o copia fehaciente de los mismos. c) Instar a la
Administración para que realice las investigaciones conducentes al esclarecimiento de los
hechos que motivan su actuación. A tal efecto, fijará los lineamientos que deberán tenerse en
cuenta en la realización de las mismas.

Está facultado para: a)sugerir la modificación de criterios utilizados para la producción de actos
administrativos y resoluciones; b) formular a las autoridades y funcionarios, advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de
nuevas medidas; c) instar a las autoridades administrativas respectivas al ejercicio de sus
potestades de inspección y de sanción, cuando sus actuaciones se hubieren provocado con
ocasión de servicios prestados por particulares en virtud de acto administrativo habilitante; d)
sugerir al Poder Legislativo o a la Administración la modificación de normas, cuando llegase al
convencimiento de que su cumplimiento resulta perjudicial para el administrado o provoca
situaciones injustas.

Los ciudadanos están habilitados para presentar sus quejas ante el DPC quien puede
desestimarla en caso de mala fe,carencia o trivialidad del fundamento, que el asunto no sea de
su competencia y cuando haya transcurrido más de un año calendario desde que el hecho,
acto u omisión que motiva la queja o denuncia se hubiere producido o hubiere tomado
conocimiento el interesado.

VI. ADMINISTRACIÓNJURISDICCIONAL

Esta temática ha sido tratada en el capítulo I, razón por la cual remitimos a lo allí analizado en
honor a la brevedad.
CAPITULO VII

ACTO ADMINISTRATIVO

I. DEFINICIÓN

Como vimos en otra parte de esta obra (capítulo VI) en el desenvolvimiento de su actividad
administrativa, el Estado dicta decisiones que producen efectos jurídicos individuales y
concretos que se denominan actos administrativos y que surten efectos desde que son
notificados al destinatario.

La noción de acto administrativo ha dado lugar a mucho debate doctrinario por la disparidad
de enfoques pero, en general, existe cierta uniformidad en definirlo como toda declaración de
voluntad, dictada en ejercicio de función administrativa que produce efectos jurídicos
individuales.

Es una declaración mediante la cual se manifiesta la voluntad o se exterioriza un juicio de valor

u opinión o una simple constatación de hechos .

Dijimos que es dictada en ejercicio de función administrativa. Ya hemos conceptualizado a la

función administrativa en el capítulo I subrayando que la misma tiene lugar en las tres esferas
estatales y aún fuera del Estado, como por ejemplo, en el caso de las personas jurídicas
públicas no estatales (V.gr. colegios profesionales).

El efecto jurídico, que repetimos se dispara desde la notificación del acto es individual y
concreto. Esto lo diferencia del reglamento que tiene efectos generales abstractos y del
contrato administrativo que produce efectos entre las partes.

II. CARACTERES

1. Presunción de legitimidad

Como se sabe, una de las características que se le atribuye al acto administrativo es su

presunción de legitimidad , cuyo origen debe remontarse al derecho francés . Se trata de una
presunción iuris tantum de que el acto ha sido dictado de conformidad al ordenamiento
jurídico, que se mantiene mientras el acto no sea declarado nulo por la administración pública
o por el Poder Judicial.

Es importante poner de resalto que, según nuestra opinión, no se trata de una cualidad ínsita
en la noción del acto ni que tenga sustento constitucional sino que es el producto de una
decisión legislativa que decide plasmarla en el ordenamiento jurídico de un Estado.

Sentado ello y teniendo en cuenta su consagración legislativa en el art. 12 de la LNPA,

debemos preguntarnos si todos los actos deben presumirse legítimos. Un sector de la doctrina
considera que el acto que porta una nulidad manifiesta continúa presumiéndose legítimo
mientras no se declare formalmente su invalidez , mientras que otros entienden que el acto
administrativo viciado de manera ostensible carece de dicha presunción6 dado que “lo
contrario importaría una actitud absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede ´presumir
´ la perfección de un acto cuya invalidez surja a la vista”7.
En esta última tesitura se ha pronunciado la Corte en la causa “Pustelnik”, al sostener que la
“presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a
supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta”8.

2. Ejecutoriedad

Otra de las características que se menciona del acto administrativo es su ejecutoriedad. Esta
denominación corresponde al derecho italiano y consiste en la posibilidad que tiene atribuida
la autoridad administrativa, para poder disponer luego de la notificación de la decisión, la
ejecución de sus actos por sí y ante sí , sin que resulte necesario acudir al auxilio del Poder
Judicial empleando para ello el procedimiento de ejecución coactiva. Esa prerrogativa estatal
se explica ante la necesidad de la administración pública de contar de manera oportuna con
los instrumentos necesarios para la satisfacción eficaz de los intereses colectivos a los que está
destinada a servir11. Es decir, no es preciso, esperar la resolución acerca de su validez en el
caso de que haya sido impugnado , habida cuenta que, el acto que se presume legítimo, tiene
obligatoriedad y exigibilidad .

El mencionado carácter en el sistema federal, según la doctrina, proviene del contenido de la

realización operativa de la actividad de la administración pública y para su efectiva concreción
no necesita de una norma legislativa que lo disponga, sino que encuentra su fundamento en la
Constitución misma, en el art. 99, inc. 1 ya que, luego de la reforma constitucional de 1994 el
Presidente de la Nación sigue siendo el titular de la función administrativa .

En nuestro sistema federal se halla consagrada la ejecutoriedad pues la LNPA, dispuso en el

art. 12 que el acto administrativo “goza de presunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria
faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios —a menos que la ley
o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial— e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa
establezca lo contrario”.

En virtud de ello, los actos administrativos pueden ejecutarse por la administración y, en

consecuencia, los recursos administrativos o acciones judiciales que se interponen contra actos
carecen de efecto suspensivo de su ejecución, salvo que exista una norma que disponga lo
contrario.

Dicha circunstancia, pone en cabeza del administrado la carga de impugnar la validez del acto
irregular que afecta sus derechos y adquieren relevancia los institutos procesales como la
acción de amparo o las medidas cautelares para repeler la ejecución por parte del Estado.

En nuestra opinión no se trata de una característica ínsita en el acto administrativo sino que es
resultado de una decisión estatal. La mejor demostración de que no se corresponde con la
esencia del acto es que existen sistemas en donde ella no está presente. Así, por ejemplo, en
Alemania los actos administrativos no tienen ejecutoriedad sino que los recursos
administrativos o las acciones judiciales paralizan el efecto del acto, el que no puede ser
ejecutado a menos que la administración pública, mediante otro acto administrativo, decida la
necesidad de ejecución coactiva; razón por la cual si la administración pública pretende su
ejecución deberá aguardar hasta que se encuentre firme o necesitará declarar en otra decisión
que en ello se halla comprometido el interés público.

3. Estabilidad
El acto administrativo tiene estabilidad hasta que no sea revocado por la administración
pública por razones de ilegitimidad o de mérito oportunidad o conveniencia, o declarado nulo
por el Poder Judicial. Ampliaremos esta cuestión al referirnos al ejercicio de la potestad
revocatoria.

4. Obligatoriedad

A diferencia de los particulares el Estado tiene la prerrogativa de tomar decisiones que son
obligatorias para el administrado. Esto es lo que en Francia se llamópréalabley que suele
confundirse con la ejecutoriedad. Un acto administrativo puede ser ejecutorio o no de acuerdo
a si la ley ha consagrado o vedado esa prerrogativa de la administración. Sin embargo, la
obligatoriedad es independiente de ello dado que la decisión produce efectos jurídicos aunque
el recurso administrativo o la acción judicial tenga efecto suspensivo.

5. Irretroactividad

Como regla el acto administrativo no puede tener efectos retroactivos sino para el futuro. Así,
lo estipula el art. 13 de la LNPA cuando señala que “solo podrá tener efectos retroactivos
cuando sin afectar derechos adquiridos se dictare en sustitución de otro revocado o cuando
favoreciere al administrado”.

6. Recurribilidad

Por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, todo acto administrativo es recurrible y,
en consecuencia, cualquier norma que lo prohíba debe ser declarada inconstitucional.

III. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En virtud del carácter obligatorio y, sobre todo, por la ejecutoriedad que tiene el acto
administrativo en el sistema argentino adquiere relevancia, como forma de repeler los efectos
de la decisión estatal, el instituto de la suspensión de sus efectos.

Esta posibilidad está contemplada en el art. 12 de la LNPA cuando norma que la administración
debe de oficio o a pedido de parte suspender en sede administrativa los efectos del acto “por
razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta”; siendo dichas causales indistintas, esto es que basta la
concurrencia de una de ellas para que proceda la suspensión.

La otra posibilidad es que el administrado lo solicite ante el Poder Judicial mediante una
medida cautelar autónoma, es decir, de manera previa que se produzca el agotamiento de la
vía administrativa. Para ello, ¿Es necesario haber requerido la suspensión en sede
administrativa? Con la Ley 26.854 que regula el régimen de medidas cautelares en las que el
Estado Nacional es parte se ha dado respuesta a ese interrogante. Es que el art. 13 exige que
con anterioridad se haya pedido la suspensión en sede administrativa y que la decisión sea
adversa a la petición del administrado o que la administración no se pronuncie dentro de los
cinco días.

Esa reciente legislación, además, requiere a los fines de procedencia de la medida cautelar
autónoma los siguientes recaudos: a) acreditar sumariamente que el cumplimiento o la
ejecución del acto, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) demostrar
la verosimilitud del derecho invocado; c) la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios
serios y graves al respecto; d) la no afectación del interés público; e) que la suspensión judicial
de los efectos no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.
El art. 5° in fine de la ley de medidas cautelares alude a la vigencia de este tipo de despachos
cautelares prescribiendo que la medida se extenderá hasta la notificación del acto
administrativo que agotase la vía. El art 8° segundo párrafo, por su parte, establece que
“Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del
agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará automáticamente a los diez (10)
días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa”.

Asimismo, la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto puede plantearse
conjuntamente con la demanda de nulidad del acto administrativo una vez que el acto ha
causado estado por ser definitivo y haberse agotado la vía administrativa. En ese caso también
debe cumplirse con los mencionados requisitos y su vigencia es de seis meses pero que puede
renovarse si se dan los supuestos mencionados (art. 5°).

IV. ELEMENTOS ESENCIALES Y VICIOS

A continuación, efectuaremos un análisis de cada uno de esos elementos esenciales del acto
administrativo y de sus correlativos vicios. Por razones puramente metodológicas y de orden
estrictamente personal, abordaremos el tema separando cada uno de los elementos esenciales
del acto y los vicios que pueden traer aparejada la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ello,
recordamos que la existencia de un defecto en alguno de ellos puede motivar el traslado de la
irregularidad hacia los restantes componentes. Es que, como lo destaca GORDILLO, ante la
concurrencia de varios vicios, “ellos tienden a ser potenciados recíprocamente” .

1. La competencia

La competencia aparece como un elemento esencial del acto administrativo que constituye la
primera condición de validez del mismo y debe ser concebido como un conjunto de poderes,
facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico le atribuye a un órgano o ente estatal .
En tal sentido, el art. 7°, inc. a de la LNPA prescribe como uno de los requisitos del acto
administrativo, que el mismo sea dictado por una autoridad competente.

Así, estaremos indudablemente frente a casos de incompetencia en los siguientes supuestos:

1) Ante la inexistencia de la norma que otorga la competencia o atribución al órgano
administrativo pues, la falta de potestad o de atribución concreta de la misma es, sin dudas, el
supuesto máximo de incompetencia; 2) ante la prohibición expresa de la competencia del
órgano .

Entonces, el interrogante acerca de si un órgano ha actuado dentro o fuera de su competencia,

se dirime cotejando en el caso concreto las normas que establecen sus atribuciones con el
ejercicio de las mismas.

a) Incompetencia en razón del grado: recordando lo analizado en el capítulo IV,en esta

subespecie de incompetencia, el órgano institución, ve limitado el ejercicio de las atribuciones
asignadas por el ordenamiento jurídico debido a su ubicación en la escala jerárquica, dentro de
la organización administrativa del Estado.

Como nos enseña COMADIRA , la clasificación de la competencia según el grado, tiene

estrecha vinculación con la ubicación que el órgano tenga dentro de la organización
administrativa y el alcance de la misma varía en relación proporcionalmente inversa a la
distancia que la separe del órgano que posee la máxima jerarquía. Así, cuando dentro de una
misma entidad administrativa, un órgano dicte un acto que corresponde a otra autoridad por
razón de jerarquía y, por lo tanto, no sea susceptible de confirmación por el superior, nos
hallaremos en presencia de una nulidad absoluta.

b) Incompetencia en razón de la materia. Como vimos, dado que es la propianorma

reglamentaria, legislativa o constitucional, la que asigna la competencia al órgano que emite su
voluntad cuando éste se exceda dicho límite el acto portará un vicio.

A modo ilustrativo de este tipo de defectos puede citarse el precedente “Antinori”. En el

mismo el P.E.N., había dispuesto el arresto del actor por medio de un decreto sin haberse
declarado con anterioridad el estado de sitio conforme lo establecido en el art. 23 de la CN. El
Tribunal es categórico en tal sentido, al manifestar que “no cabe duda que el Poder Ejecutivo
dispuso el arresto sin que ninguna norma constitucional lo autorizara; por el contrario, asumió
funciones que escapan a la esfera de su competencia y que resultan ser resortes propios del
Poder Judicial” .

c) Incompetencia en razón del territorio. La delimitación competencial territo-rial de un

órgano administrativo se halla sujeta al espacio o zona en que el mismo puede ejercer,
válidamente, las atribuciones conferidas por el ordenamiento aplicable a la especie. Si bien, la
nulidad del acto por un vicio en tal elemento no es muy frecuente existen supuestos, en
donde puede generarse una la nulidad absoluta.

Tales extremos, se verificaron en el caso “Loma Negra” donde, la Corte Nacional, puso de
resalto un supuesto de incompetencia territorial. Se trataba de una acción interpuesta contra
una resolución, dictada por la Dirección General del Trabajo de la Provincia de Santiago del
Estero por la cual, se había convocado a una conciliación obligatoria la que, a su vez, ya había
sido dispuesta por su par de Catamarca. La actora, sostenía la incompetencia de aquella
dirección por entender que la misma carecía de las facultades necesarias para afectar —en
ejercicio del poder de policía— a un vecino de otra provincia. El Máximo Tribunal decidió que,
a causa de que la planta industrial donde tuvo lugar el conflicto se encontraba en territorio
catamarqueño la demandada carecía de facultades para disponer la conciliación obligatoria.
Por ello, estimó que resultaba claro que la Provincia de Santiago del Estero, había excedido el
ámbito de sus atribuciones constitucionales, al inmiscuirse en un conflicto ajeno a su
jurisdicción. Luego, añadió, que la conducta de la demandada, había afectado con ilegalidad
manifiesta el derecho de propiedad de la amparista, al imponerle una sanción para cuya
aplicación no estaba facultada. Producto de los referidos fundamentos, decidió hacer lugar al
amparo deducido, declarando la incompetencia de la demandada respecto del conflicto
suscitado en el establecimiento industrial que la actora explotaba en la Provincia de
Catamarca.

d) Incompetencia en razón del tiempo. Cuando la competencia de un

órganoadministrativo se encuentre supeditada al tiempo en que la misma se ejerce, aparece
como relevante la fecha en que el acto se emite ya que, normalmente, la competencia se
encuentra limitada por el factor temporal preestablecido. De lo que resulta, que su
inobservancia determinará la nulidad del acto.

Desde la doctrina española, se ha evidenciado una postura restrictiva a la hora de propiciar la

incompetencia temporal, hipótesis que sólo tendría cabida en aquellos casos en que el tiempo
se halle previsto por la norma como esencialísimo . Empero, para GORDILLO , en el caso de los
órganos colegiados, será necesario e imprescindible que se encuentre indicada la fecha en que
se emite el acto administrativo, a los fines de poder fiscalizar el cumplimiento o no de los
requisitos de quórum y sesión. De lo contrario, dicha situación será apta para generar la
presencia de un supuesto de nulidad absoluta en donde el defecto invalidante aparezca de
manera patente.

e) Competencia colegiada. El órgano colegiado, ha sido concebido por GARCÍA

TREVIJANO-FOS , como aquel que se encuentra integrado por personas físicas, por sí, o como
órganos de otros entes, los cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la de aquél.

La explicitación de esa voluntad aparece entonces como el resultado de un procedimiento que

se halla integrado por diferentes fases entre las que se destacan la convocatoria, el quórum de
asistentes, la discusión y la votación. La concurrencia de estas etapas, se consideran esenciales
y por tal motivo, la falta de cualquiera de ellas, trae aparejado —en el sistema español— la
nulidad radical del acto dictado.

Evidentemente, que tal afirmación, es extensible a nuestro ordenamiento administrativo, pues

su omisión vicia la decisión del órgano y la nulidad puede advertirse claramente. Ello por
cuanto, la irregularidad surge de la omisión en el cumplimiento de lo ordenado por la norma
respectiva.

También, un vicio en el elemento competencia del acto podrá dar lugar a una hipótesis de
nulidad absoluta cuando se trate de competencia colegiada y el acto no sea suscripto por
todos los integrantes.

Esta temática adquiere importancia, en el ámbito de la actividad desarrollada por los entes
reguladores de los servicios públicos creados en la década del noventa, en cuanto varios de los
marcos regulatorios de esas actividades, establecen competencia colegiada en la dirección de
tales organismos .

Dicha conclusión, surge también de lo decido por la Corte Suprema in re “Distribuidora de gas
Pampeana”29. En este caso, el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) había aplicado una
multa a una distribuidora de gas. A los fines del dictado del acto sancionatorio, la normativa
vigente exigía al ente, la concurrencia de la firma de los tres miembros del directorio y en el
caso particular, la resolución que imponía la multa sólo había sido suscripta por dos de ellos.
Basándose en que el marco regulatorio, determinaba en forma detallada y precisa la
integración y funcionamiento del órgano, el Alto Tribunal confirmó la sentencia que había
declarado la nulidad de multa.

2. La causa

El art. 7º de la LNPA establece que el acto, debe tener como base los antecedentes de hecho y
de derecho, y el art. 14, inc. b del mismo cuerpo normativo, sanciona con nulidad absoluta el
acto que carezca de causa, sea porque la misma no exista o por ser falsos los hechos o el
derecho que se invoca.

Dicho elemento, entonces, reconoce dos especies bien marcadas. Por un lado, la causa
material; esto es, se requiere que acaezcan en el mundo material acontecimientos,
circunstancias, o que existan antecedentes que autoricen el dictado del acto. Por el otro, la
causa jurídica que impone que los hechos encuentren fundamento en el ordenamiento
jurídico30.

La base fáctica del acto administrativo puede hallarse comprometida cuando, los antecedentes
de hecho que se invocan en la resolución resulten falsos, inexistentes o existentes pero que
carezcan de sustento probatorio. Es decir, que la concurrencia de alguno de esos extremos
vicia el acto y determina la nulidad absoluta en insanable del mismo.

Así, a modo de ejemplo de la ilegitimidad de un acto administrativo, en virtud de la ausencia

del elemento causa, puede citarse la decisión de la Corte Suprema en “Hochbaum”31. En tal
caso, el actor pretendía la anulación de una resolución del Rector de la Universidad de Buenos
Aires, que tenía por objeto dejar sin efecto el título de médico expedido con anterioridad al
actor, como consecuencia de haberse acreditado la falsificación de un acta de examen, por la
cual, se había dado por aprobada una materia que en realidad no había sido rendida por el
demandante. El cimero Tribunal, contrariamente a lo decidido en la instancia anterior, estimó
que la autoridad universitaria se encontraba autorizada para dejar sin efecto el título
otorgado, en virtud de que se trataba de un supuesto de ilegalidad manifiesta que,

cuales deberá ser el presidente o quien lo reemplace y sus resoluciones se adoptarán por
mayoría simple. El presidente o quien lo reemplace tendrá doble voto en caso de empate”.

29 Fallos 323:3139 y JA, 2001-IV-240, “Distribuidora de Gas Pampeana S.A.” (2000). 30

BARRAZA, Javier Indalecio, “Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto
administrativo.

Análisis de la causa como elemento del acto administrativo”, LLLitoral, 1998-2-814. 31 Fallos,
277:205, “Hochbaum” (1970).

a su vez, hallaba su fundamento en el evidente error de derecho y en la ausencia de un

presupuesto de hecho indispensable para la validez de tal acto.

En lo que tiene que ver con los antecedentes de derecho, la situación es diversa a la planteada
con relación a los antecedentes de hecho pues en esta situación, debe existir al momento del
dictado del acto administrativo una correspondencia entre éste y el bloque de juridicidad. Esto
implica, a su vez, que la nulidad del acto puede surgir de la mera confrontación de su
contenido con la legalidad vigente.

Los antecedentes de derecho pueden encontrase viciados, también, por la no aplicación de

una norma que se encuentra vigente, del texto legal que correspondiere o por la aplicación de
una norma derogada.

A modo ilustrativo puede citarse lo decidido en la causa “Richter” , en donde la Universidad de

Buenos Aires había excluido a la actora del curso de enfermería por no poseer el carácter de
alumna externa perteneciente a los hospitales de dicha universidad. La Corte, al confirmar la
sentencia del inferior que hacía lugar al amparo y declaraba inválida la decisión, estimó que
esa exigencia carecía de sustento normativo dado que no se desprendía de la reglamentación
vigente.

3. El objeto

El vicio en el objeto, es decir, en el contenido del acto administrativo, se encuentra

caracterizado en la L.N.P.A., en su art. 14, inc. b, como un vicio consistente en la violación la
ley. A diferencia de la denominación que surge de dicho cuerpo legal, el Máximo Tribunal
Federal ha acudido, a través de sus pronunciamientos a otras locuciones como “error en la
apreciación del derecho o de la prueba”, “error grave de derecho, lindante con la
incompetencia” o “apartamiento de lo dispuesto en normas legales” .
Dicho elemento tiene vigencia en el acto administrativo como la última ramificación de la
juridicidad estatal y consiste en el efecto práctico que se pretende obtener con su dictado .
Por ello, corresponde la nulidad absoluta del acto si su contenido se contrapone al bloque de
juridicidad , cualquiera sea su jerarquía.

Existen, también otros supuestos frente a la presencia de vicios en el objeto, que habilita el
planteo de nulidad. Así, la violación del principio de igualdad ante la ley a través del dictado de
un acto administrativo o cuando el mismo es discriminatorio.

También será nulo el acto que tenga un contenido imposible por la dificultad material de
cumplirlo sea por la inexistencia de su objeto o por oponerse a leyes físicas inexorables.

En “País Ahumada” , la Corte entendió que el decreto por medio del cual se dispuso el traslado
de los actores excedía el marco de lo que razonablemente puede entenderse por reubicación
del personal afectando de esa manera, el derecho a la estabilidad del empleado público
consagrado en el art. 14 bis de la CN.

Más recientemente, la Corte Suprema en un caso en donde una persona cuestionaba por vía
de amparo el acto administrativo por medio del cual se desestimó su solicitud de participación
en un concurso convocado para el cargo de bibliotecario de ese tribunal por ser de
nacionalidad cubana cuando la reglamentación exigía ser argentino, se declaró la invalidez del
acto administrativo y la inconstitucionalidad del reglamento que le dio base a esa decisión .

4. La razonabilidad

Ya hemos analizado esta cuestión en el capítulo I al abordar el modo de control de la

discrecionalidad así que remitimos a lo allí analizado.

Sin embargo, debemos remarcar que en la LNPA, la proporcionalidad —entendida como una
especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto administrativo
— ha sido receptada por dicho cuerpo legal como un componente del elemento finalidad, al
prescribirse que en el art. 7º que “las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.

Pero, más allá de la ubicación dentro del texto de la ley 19.549, la razonabilidad —y con ello la
proporcionalidad—, está atada a la vinculación entre objeto y finalidad del acto administrativo,
con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del mismo .

A modo ilustrativo de la irrazonabilidad, cabe citar la causa “Arenzón” en la cual se había

denegado al actor la inscripción en un profesorado de matemáticas por su baja estatura. Ante
ello, la Corte Suprema señaló que “la negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica,
fundamentada únicamente en la estatura del actor —1,48 m— no guardaba razonable relación
con el objeto de estudiar el profesorado de matemáticas y astronomía e importaba una
limitación arbitraria a los derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la Ley
Fundamental, que excede la facultad reglamentaria de la administración”.

En lo que tiene que ver con la aplicación del criterio de la proporcionalidad la causa
“Demchenko” constituye un buen ejemplo. Allí, la Corte efectuó un control más intenso ya
que además de revisar la relación entre medios y fines corroboró la relación de
proporcionalidad entre ambos elementos del acto administrativo. En el caso, se trataba de la
impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter de propietario y
armador de un buque de bandera extranjera. Allí, se convalidó la sentencia del inferior que
había considerado que la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de
punición ya que elquantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese
resultado, el Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el
mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde
al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata
de facultades discrecionales de la administración” agregando que “[e]n modo alguno la
discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial
de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las
circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley”.

5. Finalidad

El elemento finalidad, posee recepción normativa en el inc. f del art. 7º de la LNPA en cuanto el
acto administrativo debe cumplimentar con el fin previsto por la normativa por cuyo conducto
se otorgan las facultades al órgano emisor, quedando prohibido a éste, la posibilidad de
perseguir encubiertamente otros fines, sean estos públicos o privados, distintos de los que
justifican el dictado del acto .

Como correlato de la exigencia de la integración de la decisión con ese recaudo, el art. 14, inc.
b de dicho cuerpo normativo dispone la nulidad absoluta del acto cuando fuere emitido por
violación de la finalidad que inspiró su dictado, es decir en violación del interés público .

Entonces, si la administración al tomar una decisión ha tenido en miras alcanzar un propósito

diferente —sea público o privado— al prescripto por las disposiciones que habilitan su
dictado , el acto se encontrará viciado por la existencia de desviación de poder con su
consiguiente invalidez, que no es otra cosa que la valoración teleológica de la actuación
administrativa .

A partir de ello, la figura de la desviación de poder queda comprendida dentro de la noción de

la arbitrariedad entendida esta última como el proceder contrario a la justicia, la razón o las
leyes pues la misma “se desenvuelve dentro del capricho inicuo contra los derechos de un
tercero” y “exhibe un juicio valorativo especialmente negativo frente a las normas” .

A modo de ejemplo de un vicio en la finalidad traemos a colación la causa “OCA” en donde el

juez de grado había hecho lugar a la demanda por la cual se requería el pago del remanente
del precio del contrato de transporte de valijas postales con documentación confidencial hasta
las delegaciones provinciales de la Secretaría de Inteligencia, vínculo que luego fuera
prorrogado. Al arribar el expediente a la máxima instancia, la Corte entendió que el acto
celebrado en las condiciones descriptas era irregular y, por tanto, susceptible de ser revocado,
a lo que no obstaba que se estuviese cumpliendo porque, además de declararlo lesivo en su
propia sede, la administración había solicitado la declaración judicial de nulidad pertinente por
vía de reconvención. En particular con relación a dicho vicio sostuvo que “Que al respecto cabe
poner de manifiesto que la competencia para determinar el precio de las contrataciones que
celebre el Estado debe ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual fue atribuida, que
es la de contratar al precio más conveniente y razonable; por lo que, de acuerdo con el art. 7°,
inc. f, de la ley 19.549, excede su poder el funcionario que fija aquél con ánimo de liberalidad o
a su mero arbitrio”.

6. La forma
Para que exista un acto administrativo, es necesario un órgano dotado de competencia que
emita su voluntad conforme a una forma preestablecida normativamente y a través de un
determinado procedimiento.

Sin entrar en el debate doctrinario acerca de la correlación, en el ámbito de la LNPA, entre

elementos y vicios; adoptamos a los fines metodológicos la posición de ubicar dentro de las
formas esenciales del acto administrativo a los vicios en la forma, en la motivación y en el
procedimiento.

Con relación a ello se ha señalado que es el mismo ordenamiento quien determina la

esencialidad de la forma como medio de transparencia y de garantía del bien común y del
administrado50. Desde la doctrina, se ha expresado que “en tanto el incumplimiento de una
forma esencial signifique la configuración de una nulidad absoluta, la excusación resulta
improcedente aun en el caso de que no se afectasen derechos de terceros, habida cuenta que,
las formas tienen en el derecho público, un rol tuitivo no solo del interés particular sino,
también, del propio interés público” .

a) Procedimiento

El elemento procedimiento puede ser definido como el cauce formal que el ordenamiento ha
dispuesto para que la administración resuelva un asunto y exprese su voluntad.

En el ámbito federal, el art. 7º inc. d de la LNPA prescribe que, previo a la emisión del acto
administrativo, se deben llevar a cabo los procedimientos previstos por la normativa vigente y
los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. También, se regla como esencial el
cumplimiento del dictamen proveniente de los servicios jurídicos permanentes de cada
repartición pública, cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
Por su parte, el art. 14 inc. b del mismo cuerpo legal determina la nulidad absoluta e insanable
en caso de violación de las formas esenciales, entre las cuales se ubica el procedimiento.

Consideramos que la sanción de nulidad impuesta por la aludida disposición resulta acertada
pues, como lo advierte COMADIRA el debido proceso adjetivo, aparece como correlato de la
garantía de defensa constitucional del art. 18 en sede administrativa, lo que implica que debe
cumplirse inevitablemente cuando los derechos de los particulares puedan resultar afectados.
Entonces, es pertinente afirmar que del texto de la LNPA se desprende que el acto
administrativo se encuentra vacuo sin el procedimiento .

Debemos destacar que existen dos subespecies del debido procedimiento previo: pues, por un
lado, tenemos el debido procedimiento adjetivo y por el otro, el derecho defensa.

El incumplimiento del debido procedimiento previo se produce cuando se omite realizar el

cauce formal exigido por la norma (Vg. licitación, concurso, audiencia pública, etc.) lo que
determina su nulidad absoluta.

Resulta ilustrativo de esta temática, lo sentenciado por la Corte Nacional en la causa “Adidas” .
Según surge del pronunciamiento, la actora y otras empresas del rubro del calzado
promovieron amparo, en contra del Estado Nacional, solicitando la nulidad de una resolución
del Ministerio de Economía, por medio de la cual se dispuso la salvaguardia a la importación de
calzados provenientes de terceros países del Mercosur basándose en que la normativa vigente,
a los fines de tal prórroga requería, previamente, la realización de una investigación entre las
partes interesadas y la Comisión Nacional de Comercio con las audiencias públicas respectivas.
El Tribunal, remitiendo al dictamen de la Procuradora, confirmó lo decidido en las anteriores
instancias, en cuanto habían hecho lugar al pedido de declaración de nulidad del acto amparo
por encontrarse manifiestamente viciado el elemento forma, debido a la omisión en la
realización del procedimiento de audiencia pública.

Más recientemente, el Alto Tribunal in re “Defensor del Pueblo” en donde se impugnaba una
resolución de la Secretaría de Telecomunicaciones se declaró la nulidad de tal acto
administrativo en virtud de que no se había realizado la audiencia pública. En tal sentido,
señaló que la omisión infundada, por lo demás de otorgar a los usuarios la posibilidad de
participar, con carácter previo y como requisito de validez, en la elaboración de la resolución
2926/99, resulta manifiestamente “ilegal”.

En lo que tiene que ver con el derecho de defensa hay que señalar que como correlato de la
exigencia del art. 18 de la CN debe permitirse al administrado ejercer el derecho a ser oído, a
ofrecer y producir pruebas, tal como lo establece la LNPA en el art. 1º, inc. f.

Como ejemplo puede traerse a colación el caso “Russo”57 en donde la Corte confirmó la
sentencia que había declarado nula una resolución de la DGI, por cuyo objeto se había
removido al actor de sus funciones y dispuesto su traslado, con clara violación del debido
proceso adjetivo, en cuanto no se le había brindado la oportunidad de ser oído antes de la
emisión del acto, de ofrecer las pruebas pertinentes, ni tampoco de obtener una decisión
fundada.

Nuestra postura, nos obliga a descartar de plano la teoría de la subsanación; que propugna
que la indefensión del particular, en sede administrativa, no implica la nulidad del acto
administrativo si luego el interesado pudo ejercer adecuadamente su defensa ante la propia
administración, al interponer un recurso o en sede judicial a través de una acción . Este
criterio, ha sido convalidado por la Corte al señalar que “cualesquiera sean las omisiones
observables en el procedimiento administrativo, las mismas no bastan para configurar una
restricción al derecho de defensa, cuando nada obsta para que la parte afectada alegue y
pruebe lo pertinente en la instancia judicial”59.

b) La motivación

La motivación consiste en la explicitación de la causa —razones de hecho y derecho— que le

da fundamento al acto administrativo y también, de la finalidad perseguida por el mismo con
el objeto de permitirle al administrado el conocimiento de los motivos que dan base a la
medida y eventualmente, la defensa de sus derechos. El cumplimiento de ese recaudo por la
autoridad pública de manera suficiente y expresa aparece de ese modo como una exigencia
del principio de transparencia que impone la vigencia de los postulados de un Estado
Democrático .

Esa es la inteligencia del inc. e del art. 7º de la LNPA cuando prescribe la motivación de todo
acto administrativo y la explicitación concreta y precisa de las razones para el dictado del acto.
En este orden de cosas, su inclusión dentro del elemento forma, implica que ante su ausencia
el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, conforme lo establece el art. 14 inc. b de la
LNPA .

Entonces, podemos afirmar con Sacristán65 que la obligación legal de motivar los actos
administrativos, independientemente de lo normado por la aludida normativa procedimental,
constituye no sólo una exigencia de racionalidad sino también de constitucionalidad de la
decisión administrativa y, por ello, sólo podrá prescindirse de tal obligación, en los actos
administrativos donde únicamente se constata o certifica algo y en los actos tácitos, ya que no
hay una manifestación de voluntad .

A estos fines, estimamos correcta la postura de COMADIRA al manifestarse partidario de exigir

que la explicitación de los motivos y de la finalidad de acto, deba hacerse de manera
concomitante a su dictado y no con posterioridad.

Ahora bien, resulta imprescindible determinar, en qué supuestos y bajo qué condiciones, el
vicio en la motivación puede determinar la nulidad absoluta del acto administrativo. Este
tópico fue abordado por la Cámara Nacional en lo Contencioso administrativo federal en un
pronunciamiento en donde se dejó sin efecto un acto administrativo emanado del Consejo de
la Magistratura de la Nación por falta de motivación68. Es de destacar, por su factura jurídica,
el voto del juez Coviello, quien luego de afirmar que el acto impugnado por la actora era de
naturaleza administrativa, y que las valoraciones del mentado organismo no podían ser
sustituidas por el Poder Judicial, añadió que dicha circunstancia, no lo eximían de fundamentar
adecuadamente la decisión. En tal sentido, el aludido magistrado afirmó que “toda decisión de
naturaleza administrativa que afecte derechos de los particulares debe responder a una
motivación suficiente y resultar la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que
se encuentren cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego”.

V. ELEMENTOS ACCIDENTALES O ACCESORIOS DEL ACTO

Además de los elementos esenciales del acto administrativo existen otros que son
denominados como accidentales o accesorios. Desde nuestro enfoque, ambos términos no
pueden englobarse dentro de una misma categoría dado que responden a situaciones
diferentes que tienen incidencia en los alcances de la nulidad que pueden sufrir el acto.

Es que cuando hablamos de algo accidental, hacemos referencia a algo no esencial,

contingente, es decir, que puede o no estar pero no forman parte de su estructura. En cambio,
lo accesorio alude a aquello que depende de lo principal.

Entre ellos puede, puede mencionarse al plazo, condición y el modo. El primero se verifica en
aquellos supuestos en que el acto está condicionado al transcurso de un término, sea para
producir efectos o para dejar de producirlos.

El modo implica que el acto administrativo queda sujeto al cumplimiento de una obligación
accesoria. Así, por ejemplo, la adjudicación de un contrato se encuentra subordinada a la
efectivización de una garantía de cumplimiento.

En cambio, hay condición cuando los efectos del acto se sujetan a la producción de un hecho
futuro e incierto, el que puede ser natural o humano69. Puede ser suspensiva cuando es
necesario que se concrete para que el acto produzca sus efectos (Vg. Cuando la designación
queda sujeta a la aprobación del examen psicofísico) o resolutoria, en aquellos casos en que el
acto deja de producirlos por

la realizada al momento del constatar el informe del art. 8° de la ley de amparo no pueden
encontrar fundamento alguno en nuestro ordenamiento jurídico. (SACRISTAN, Estela B., ob.
cit., p. 79). 68 CNac.Contadm.Fed., Sala I, 20/11/03, “Mattera, Marta del Rosario c/ Consejo de
la Magistratura Nacional – resol. 399/01”.
69 ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Lecciones de derecho administrativo, Advocatus, Córdoba,
2005, p. 226.

el acaecimiento del suceso (Vg. la designación interina cesa cuando el cargo es cubierto por
concurso).

La irregularidad del acto derivada de una cláusula accidental o accesoria como regla no
importa la nulidad de la medida, “siempre que fuere separable y no afectare la esencia del
acto emitido” (art. 16, LNPA).

En nuestra opinión, para determinar las consecuencias que deben derivarse de la irregularidad
se debe analizar cuidadosamente cómo ha sido configurado el elemento accesorio o accidental
pues a veces posee mucha importancia.

VI. NULIDAD

1. Actos nulos y anulables

También, la cuestión de la nulidad del acto administrativo está regulada en la LNPA. Así, se
entiende que es nulo o de nulidad absoluta el acto que tiene un vicio grave sobre sus
elementos esenciales o que carezca de uno de ellos . Por otro lado están los actos anulables o
de nulidad relativa que son aquellos que tienen un defecto que no llega a “impedir la
existencia de alguno de sus elementos esenciales”. En ese caso dice el art. 15 de la LNPA que el
acto será anulable en sede judicial.

Es importante, tener en cuenta la Ley de Ética pública Nº 25.188 cuando prescribe que los
actos emitidos por todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus
niveles y jerarquías —en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación
directa, por concurso o por cualquier otro medio legal— , los magistrados, funcionarios y
empleados del Estado que estén alcanzado por los supuestos de incompatibilidad o de
conflicto de intereses mencionados en los arts. 13, 14 y 15 de dicha norma, serán nulos de
nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, en los términos del art.
14 de la LNPA.

2. Nulidad manifiesta

Esta especie de nulidad, en el derecho administrativo, debe ser diferenciada de la nulidad

absoluta ya que ambas categorías tienen un fundamento diferente en tanto la primera, como
vimos, está atada a la gravedad del vicio que se proyecta sobre sus vicios esenciales, en
cambio, la segunda, proviene de lo palmario u ostensible del vicio , circunstancia que
determina que el defecto invalidante de la medida no deba probarse .

Así, el mentado tipo de nulidad tiene como particularidad que el vicio del acto surge de
manera palmaria y notoria de la decisión, de lo que se infiere que el defecto puede ser
advertido a simple vista, sin que sea imperiosa la realización de una investigación fáctica para
constatar su presencia. Pues, la mentada categoría “apunta a comprobar la violación del
ordenamiento jurídico por la visibilidad externa del vicio antes que por una falla intrínseca
relacionada con la mayor o menor gravedad de la infracción” .

HUTCHINSON, contribuyendo a la delimitación conceptual de tal noción, destaca

correctamente la diferencia entre nulidad manifiesta y no manifiesta. De este modo, según el
aludido autor la primera se presenta en aquellos casos en que el vicio que afecta el acto
administrativo, surge patente y notoriamente de él, requiriéndose solamente la comprobación
del hecho para constatar su existencia. La segunda, en cambio, se verifica en aquellos casos en
que para llegar a ese resultado resulta preciso “hacer una investigación del hecho en razón de
que el vicio no surge palmariamente del propio acto” .

Es útil recordar, que la aludida clase de nulidad administrativa, pareció haber quedado
descartada del ámbito de ésta rama del derecho público argentino después del
pronunciamiento emitido por la Corte Suprema Nacional en la renombrada causa “Los Lagos” ,
habida cuenta que, —según la doctrina que emanaba del fallo— en virtud de la presencia de la
presunción de legitimidad en el acto administrativo, siempre era necesario la realización de
una investigación de hecho, para acreditar la nulidad de aquél. De dicha conclusión, resultaba
lógicamente, que prácticamente en ningún caso la nulidad del acto podía ser manifiesta dado
que, la sanción de invalidez siempre sería el producto de una investigación judicial que
constate la presencia del vicio en la decisión.

Pero, como lo señala MAIRAL, pronunciarse sobre la inexistencia de nulidades manifiestas, por
la sola presencia de la presunción de legitimidad nos lleva hacia un razonamiento circular . Por
lo tanto, si se sigue la línea argumental propuesta por el decisorio del Alto Tribunal, y ante la
comprobación de un vicio patente, el acto sigue presumiéndose legítimo, debemos concluir en
la desaparición de dicha especie de invalidez.

Aquella regla establecida por la Corte Federal, que recibió fuertes críticas de la doctrina
especializada por su excesiva generalización , quedó de lado a partir del dictado de una nueva
sentencia, que provocó el resurgimiento de la discusión sobre la vigencia de la nulidad
manifiesta en el ámbito del derecho administrativo.

Es que, en 1975 en la causa “Pustelnik” el Máximo Tribunal se refiere, específicamente, a

dicha clase de irregularidad al expresar que “la invalidez manifiesta de los actos cuya
ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar
vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurídico, que sólo requiere una
declaración judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que
requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible”.

Tal recaudo, fue requerido por primera vez en el recordado caso “Kot” que dictó la Corte
Suprema en 1958 y plasmado luego en el art. 1º de la Ley de Amparo Nº 16.986 y en el art. 43
de la CN.

Es importante poner de resalto que desde el punto de vista procesal esta especie de nulidad
tiene singular importancia dado que permite la impugnación de los actos administrativos a
través de la acción de amparo, cuando concurran los recaudos para ello .

VII. EFICACIA

La condición de eficacia del acto administrativo es su notificación al interesado a diferencia del

reglamento que dispara sus efectos jurídicos desde su publicación. Ello implica que al producir
efectos desde su puesta en conocimiento del destinatario tampoco puede ser ejecutado hasta
que se verifique esa circunstancia.

Es más, en los términos de la LNPA si la decisión es ejecutada antes de concretarse la

notificación se considera una vía de hecho (art. 9º) que se puede ser cuestionada dentro de los
noventa días directamente ante el Poder Judicial sin que sea necesario el agotamiento de la vía
administrativa (art. 25, inc. d.)
VIII. EXTINCIÓN

1. Por cumplimiento del objeto

El acto administrativo se extingue por el cumplimiento del objeto para el que ha sido dictado.
Pensemos a modo de ejemplo en un acto porque el que se dispone el traslado de una persona
de un sector de la administración pública a otro y el mismo se concreta.

2. Expiración del plazo

Funciona en aquellos casos en donde el acto tiene una extensión temporal limitada;
transcurrido el tiempo el acto deja de producir efectos. A modo ilustrativo puede pensarse en
el supuesto en que se efectúa una designación por un tiempo. 3. Renuncia

El acto administrativo se extingue cuando el interesado o beneficiario renuncia al mismo. Por

ejemplo, quien es designado para cubrir un cargo y decide no aceptarlo.

4. Caducidad

Tal como lo establece el art. 21 de la LNPA la Administración tiene la facultad de declarar la

caducidad de un acto administrativo en aquellos casos en que el interesado no cumpliere las
condiciones fijadas en el mismo. Para ello, es requisito ineludible que medie previa
constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto. Ello no es así
en el sistema cordobés en donde la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 5350 T.O. 6658
autoriza a la administración a declarar la caducidad, dado que el emplazamiento es facultativo
(art. 112).

5. Retiro

Se produce cuando el acto administrativo es dejado sin efecto antes de ser notificado al
interesado.

6. Revocación por ilegitimidad

a) Fundamento constitucional. La potestad para revocar los actos administrativos ilegítimos

tiene sustento en la Ley Fundamental en diferentes cláusulas. Ya el Preámbulo insta a
“promover el bienestar general”, el art. 31 establece la jerarquía normativa de las diversas
fuentes —que se asegura con la revocación estatal de los actos ilegítimos—, el art. 99, inc. 1
pone en cabeza del Presidente de la Naciónla responsabilidad política de la “administración
general del país” y el art. 100 inciso 1, por último, establece que al Jefe de Gabinete le
corresponde “Ejercer la administración general del país”.

Es decir, que desde ese plano, la prerrogativa de revocar actos administrativos en sede
administrativa es factible desde el punto de vista constitucional. Sin embargo, la Ley
Fundamental también pone en claro cuáles son sus límites al prescribir en el art. 17 que “La
propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley”.

Para establecer el alcance de ese precepto sobre la potestad revocatoria debemos indagarnos
acerca del concepto de propiedad y las implicancias de la exigencia de que exista una
“sentencia fundada en ley”.

En lo que tiene que ver con la propiedad, la Corte Suprema la ha definido en la causa “Bourdié”
dictada en 1925 en donde se discutían los alcances de un contrato administrativo indicando
que “El término propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre pude
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y su libertad. Todo derecho que tenga un valor
reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea
nazca de actos administrativos, a condición que su titular, disponga de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, integra el concepto constitucional de
propiedad”.

Como puede advertirse, los derechos que emanan de un acto administrativo quedan
comprendidos en el concepto de propiedad constitucional, cuestión que ha sido ratificada por
el Máximo Tribunal . A partir de ello, debemos colegir, inevitablemente, que cuando se ha
generado un derecho adquirido en cabeza del administrado la propiedad deviene inviolable y,
por consiguiente, la administración pública no puede revocar un acto administrativo ante sí
cuando el mismo se ha incorporado al patrimonio del administrado.

Ahora bien, es importante aclarar que ese valladar establecido por la Carta Magna es de tipo
competencial o adjetivo , en tanto la prohibición impuesta solo implica que la administración
pública se encuentra vedada de revocar el acto ante sí, habida cuenta que es una atribución
que le corresponde exclusivamente al Poder Judicial. Es que, como vimos, se exige que para
privar de ese derecho adquirido a su titular la existencia de una “sentencia fundada en ley”,
que sea resultado de un proceso de lesividad en cuyo cauce el Estado acredite la ilegitimidad
del acto cuya anulación pretende y en donde, incluso, puede adicionarse una petición de tipo
cautelar que procure la suspensión del acto irregular hasta tanto se dicte sentencia.

b) Los instrumentos anticorrupción. La normativa anticorrupción al igual queen otras

cuestiones del derecho administrativo87, introduce variantes sobre el ejercicio de esa
atribución al referirse a las consecuencias de los actos de corrupción. El art. 34 de la
Convención de Naciones Unidas contra la corrupción88textualmente dispone “Con la debida
consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, cada Estado Parte, de
conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para
eliminar las consecuencias de los actos de corrupción. En este contexto, los Estados Parte
podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados
a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento
semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva”.

Con relación a ello, cabe señalar que la norma se refiere a los derechos adquiridos de buena fe
por terceros, lo que implica que quienes han participado en la actividad corrupta no podrían
aducir la presencia de un derecho adquirido a partir de la decisión estatal.

c) Regulación federal. Esta atribución de la administración pública, en la órbi-ta federal

por imperio de la LNPA se halla regulada de manera diferenciada de acuerdo a si el acto
administrativo es regular (es decir, el acto anulable o de nulidad relativa y el acto válido) o
irregular (esto es el acto nulo o de nulidad absoluta).

c) 1. Actos administrativos regulares. Para tal supuesto, la LNPA en el art. 18 dispone que una
vez notificado el acto no puede ser revocado en sede administrativa cuando ha generado
derechos subjetivos a favor del administrado. Se agrega luego que sin embargo “podrá ser
revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere
conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar
perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título
precario”.
En primer lugar, hay que señalar que esta disposición plantea una contradicción inicial dado
que al referirse al acto regular incluye dentro de su ámbito conceptual — como dijimos— al
acto de nulidad relativa y al válido, siendo que éste último no puede ser revocado ilegitimidad
dado que se ha dictado conforme al ordenamiento jurídico. Por las mismas razones, no puede
aludirse a la necesidad de promover de acción de nulidad (lesividad) contra un acto válido.
Amén de la defectuosa técnica legislativa, esto nos lleva a la conclusión de que el art. 18 —en
su primera parte— sólo se refiere a los actos anulables o de nulidad relativa ya que los válidos
solo pueden ser revocados por razones de mérito, oportunidad o conveniencia en los términos
de la segunda parte de esa norma, esto es con el pago de una indemnización.

procedimiento administrativo; f) el administrado; g) control de la administración pública. Sobre

el tema puede consultarse: GORDILLO, Agustín, “Un corte transversal en el derecho
administrativo: la Convención Interamericana contra la Corrupción”, LL, 1997-E-1091 y
BUTELER, Alfonso, “La lucha anticorrupción y el derecho administrativo”, JA, Suplemento
Derecho Administrativo del 31/07/ 2013, ps. 3-15.

88 Adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003. Aprobada

por la República Argentina mediante la Ley Nº 26.097 (B.O. 09/06/2006).

En segundo término, debemos que dejar sentado que la norma en cuestión dispone que es
estable, es decir, que no puede ser revocado en sede administrativa, el acto regular que ha
sido notificado y ha generado derechos subjetivos.

Empero, una de las excepciones previstas en dicho régimen en donde cede esa regla de la
estabilidad se verifica en los supuestos en que el administrado haya tenido conocimiento del
vicio . Esto implica, lógicamente, que es pasible de revocación en la esfera administrativa el
acto regular notificado del que hubieren nacido derechos subjetivos cuando se verifica esa
hipótesis. En este estado de cosas, cabe preguntarse qué ocurre si ese acto administrativo ha
generado derechos subjetivos en cumplimiento, es decir, ¿puede ser revocado el acto regular
que ha generado derechos adquiridos cuando ha existido conocimiento del vicio?
Consideramos que desde el punto de vista de la LNPA la respuesta debe ser positiva habida
cuenta que la norma no lo específica. Sin embargo, como se ha visto, esa solución normativa
no resulta tolerable desde el punto de vista de la Ley Fundamental dado que se estaría
convalidando la violación derechos adquiridos (art. 17, CN), lo que convierte en
inconstitucional a ese precepto.

c) 2. Actos administrativos irregulares. El art. 17 de la LNPA dispone lo siguiente: “El acto

administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o
sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante
declaración judicial de nulidad”.

Como puede advertirse, se establece como principio que los actos administrativos irregulares
deben ser revocados o sustituidos por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. En
tales supuestos, se ha entendido que la administración se encuentra obligada a revocar el acto
ante sí y que, incluso puede ser compelida a hacerlo . La excepción a esa regla se encuentra
constituida por aquellos supuestos en que el acto administrativo estuviere firme y consentido
y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo . Esto, desde la perspectiva
constitucional (art. 17), como vimos, trae aparejado que no puede revocarse —en sede
administrativa— un acto frente a la existencia de derechos adquiridos.

A modo ilustrativo del modo de funcionamiento de esta limitación puede citarse lo resuelto in
re “Hernández” . La causa tuvo su génesis en el rechazo a la actora de la inscripción en el
segundo año de la Escuela de Bellas Artes «Manuel Belgrano» por carecer de los requisitos
necesarios para ingresar a dicha escuela en la que ya había efectuado el primer año. El Alto
Tribunal al resolver consideró que la decisión poseía un vicio en tanto había sido dictada en
violación al límite al ejercicio de la potestad revocatoria habida cuenta que existían derechos
subjetivos en cumplimiento, de conformidad a lo normado por el art. 17 de la LNPA.

Sin embargo, como excepción de la excepción, la doctrina y la jurisprudencia —tanto

administrativa como judicial — han entendido que aun frente a esa circunstancia, esto es, la
existencia de derechos adquiridos, la administración pública puede revocar en sede
administrativa cuando ha habido conocimiento del vicio por el administrado; efectuando, de
ese modo, una interpretación extensiva de la excepción prevista en el aludido art. 18 de la
LNPA para los regulares .

Pues, en palabras de la Corte Suprema, “una interpretación armónica de los preceptos citados
conduce a sostener que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del
acto regular previstas en el art. 18 —entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado—
son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo
contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular, lo cual
no constituye una solución razonable ni valiosa. Una inteligencia meramente literal y aislada
de las normas antes indicadas llevaría a la conclusión de que habría más rigor para revocar un
acto nulo que uno regular cuya situación es considerada por la ley como menos grave” .

El fundamento que se invoca —desde los diferentes planos de análisis— para sostener la
aplicación del conocimiento del vicio al acto irregular es que, de otro modo, se daría más
protección al acto regular que el irregular. Pues, se razona de la siguiente manera, si el acto
regular puede ser revocado siempre que hay conocimiento del vicio esa regla también debe
aplicarse a los actos irregulares habida cuenta que si no se estaría otorgando mayor tutela al
acto irregular que al regular.

En nuestra opinión y desde la perspectiva constitucional propuesta, esa conclusión es errónea

en la medida en que tanto el regular como el irregular pueden ser revocados solo cuando han
sido notificados y no pueden serlo cuando han generado derechos adquiridos.

En definitiva, la Ley fundamental no permite revocar un acto administrativo cuando existen

derechos adquiridos sino que, en dicho supuesto, la administración pública debe promover
una acción de lesividad ante el Poder Judicial. En virtud de ello, debemos colegir que tanto la
interpretación doctrinaria mayoritaria, jurisprudencial o normativa —como ocurre con la
legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires — que autoriza a revocar —tanto actos
regulares como irregulares— cuando hay conocimiento del vicio aun frente a la existencia de
derechos adquiridos va en contra del texto constitucional.

7. Revocación por razones de mérito oportunidad y conveniencia

El acto administrativo puede extinguirse por la revocación que haga la administración pública
por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, es decir, porque así lo exige el bien
común.
Es importante dejar en claro que para que un acto administrativo sea pasible de revocación
por motivos de interés público resulta condición necesaria que el acto sea válido pues, de lo
contrario, la administración debe revocarlo por ilegitimidad.

Esta posibilidad se encuentra contemplada en el art. 18 de la LNPA cuando prescribe que el

acto “También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”.

El tema relativo a la extensión de la indemnización ha generado un largo debate que

abordaremos en el Capítulo correspondiente cuando desarrollemos la responsabilidad del
Estado por su actividad lícita.

Sin perjuicio de ello, diremos que la última tendencia de la Corte Federal es que debe
indemnizarse el daño emergente y el lucro cesante debidamente acreditado . 8. Anulación
judicial

El acto administrativo se extingue, asimismo, cuando el Poder Judicial declara su nulidad en un

pleito.

IX. SUBSANACIÓN

Los actos administrativos anulables (o de nulidad relativa) pueden ser saneados de dos
maneras: Primero, mediante la ratificación por el por el órgano superior, cuando el acto
hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación,
delegación o sustitución fueren procedentes. Segundo, a través de la confirmación por el
órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecta.

En tal caso, los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto
de ratificación o confirmación (art. 19, LNPA).

X. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN CÓRDOBA

Ley 5350 (T.O.6258) que rige el procedimiento administrativo en la Provincia de Córdoba

regula lo concerniente al acto administrativo.

El art. 93 se refiere al elemento subjetivo del acto al indicar que este será producido “por el
órgano competente” y, en cuanto a las formas, se prescribe que debe dictarse “mediante el
procedimiento que en su caso estuviere establecido”. A su vez, dispone que el contenido se
“ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquellos” lo
que implica el reconocimiento de los elementos objeto y finalidad.

Luego, el art 98 hace referencia al tema de la fundamentación al indicar que “Todo acto
administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de hechos y fundamentos
de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del
criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos consultivos”.

Esta disposición pone en evidencia un trato diferenciado de acuerdo a la situación jurídica

subjetiva que detenta el administrado, sea que ostente un derecho subjetivo o de un interés
legítimo. Pues, de su lectura podría pensarse que no resulta necesario motivar un acto cuando
estén en juego intereses legítimos, lo que es un absurdo a esta altura de evolución del Estado
de Derecho dado que todo debe ser fundamentado.
CAPITULO VIII

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN. DISTINCIONES

El tema de los contratos administrativos es uno de los tópicos medulares del derecho
administrativo en la actualidad. En primer lugar porque mediante la técnica contractual el
Estado procura la satisfacción del interés público y, a la vez, los particulares colaboran en esa
tarea, que se erige —cada vez más— como una modalidad de participación ciudadana y
cogestión en el interés general. Por otra parte, no podemos perder de vista que la mayor parte
de los presupuestos de los Estados se ejecutan a través de los contratos que celebran con los
particulares, lo cual pone de relieve su enorme incidencia en el campo económico, ámbito en
el cual la sociedad demanda en forma creciente mayores recaudos de transparencia y ética
pública en la distribución de los fondos públicos.

Por estas razones, es cada vez más frecuente que la Administración establezca vínculos
jurídicos con otros sujetos y acuda al concurso de otras voluntades para sus diversas
actividades.

Estos actos jurídicos formados conjuntamente por la intervención de dos o más sujetos de
derecho y que establecen entre ellos un vínculo jurídico, configuran lo que se denomina la
actividad contractual de la Administración. Una primera distinción de las formas contractuales
en el actuar administrativo, se nos aparece de inmediato, y ella proviene de la consideración
de los sujetos de derecho que intervienen en la relación: si ambos contratantes son personas
jurídicas estatales, la realidad jurídica será distinta a la que se presenta si uno de los
contratantes es un particular. Se distinguen, por tanto, los contratos interadministrativos de
los contratos entre la Administración y los administrados, a los cuales nos referiremos más
adelante.

En doctrina se discute la utilidad actual de la distinción entre los denominados contratos de

derecho privados de la Administración y los contratos administrativos en sentido estricto . En
Francia, que es donde se originó esa distinción con la aparición del concepto de servicio
público como medular del derecho administrativo, los contratos administrativos quedaron
vinculados a la noción de servicio público y los mismos caían bajo la jurisdicción administrativa.
Los otros contratos que celebraba la Administración caían bajo la jurisdicción judicial. Se
diferenció, entonces, el contrato administrativo del contrato de derecho privado de la
Administración, y se sustantivizó el primero, como un contrato típico del derecho
administrativo, por oposición al derecho civil, identificable, jurídicamente por la presencia en
ellos, de cláusulas exorbitantes. Esta teoría del contrato administrativo, materialmente, fue la
que se recibió en los países como los nuestros, cuyos sistemas han sido en estos temas
tributarios del sistema francés.

En la actualidad, empero, en un contexto en el que el derecho administrativo posee identidad

propia y está sujeto a un régimen específico de derecho público — y no necesita por tanto de
criterios como el de servicio público u otros para justificar su identidad—, surgen otros
pensamientos que señalan, en cambio, que la distinción entre contratos privados de la
Administración y contratos administrativos está superada y carece de interés jurídico en la
actualidad. En realidad, dicen que toda la actividad contractual de la Administración es de
carácter administrativo. No hay contratos privados de la Administración. Todos los contratos
de la Administración tienen un régimen mixto de derecho público y de derecho privado; y
agregan que la gestión del interés general justifica la preponderancia del régimen de derecho
público propio de esta actividad contractual del Estado .

II. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO. TEORÍAS POSITIVAS Y NEGATIVAS

Si bien hoy se acepta mayoritariamente la capacidad de la Administración pública para

contratar, han existido teorías que negaban la posibilidad de una relación contractual entre la
Administración y alguno de sus miembros. Los autores tampoco coinciden en si esos contratos
en los que participa la Administración Pública, son distintos o similares de los que celebran los
particulares entre sí y, en su caso, en qué medida.

Las posturas que niegan la existencia de contratos administrativos, y que en cambio propician
hablar de “acto administrativo bilateral”, de “acto administrativo necesitado de coadyuvante”,
de “actos unilaterales coligados”, etc., se apoyan en los siguientes argumentos: 1) la
Administración actúa en una relación de supremacía respecto de los particulares; si actuara en
el mismo plano sería un contrato de derecho privado; 2) la única manera que exista contrato
es el resultado de la libre voluntad de los participantes (art. 1197, CC), lo cual no es posible
entre la Administración y los particulares pues aquélla debe actuar según el ordenamiento y
ejercer las potestades que surgen de él; 3) los actos en los que interviene la Administración
versan sobre objetos que están fuera del comercio; en cambio, el objeto de los contratos debe
estar siempre dentro del comercio (arts. 1167 y 953 C.C.) y 4) el concepto de contrato impide
distinguir entre contratos de derecho público y de derecho privado, pues se trata de una
categoría única .

Las teorías positivas, por su parte, postulan los siguientes aspectos para caracterizar esta
categoría contractual, a saber, 1) hay contrato administrativo siempre que interviene la
Administración pública como tal. A esta posición se ha criticado que no siempre que interviene
la Administración lo hace en ejercicio de función administrativa (razón por la cual es posible
hablar también de contratos privados de la Administración) o que entre privados también
puede haber contratos públicos; 2) cuando el contrato es sometido al conocimiento de la
jurisdicción contencioso administrativa se trata de contratos administrativos. Sin embargo, se
ha señalado que la jurisdicción es una consecuencia de la naturaleza del contrato y no al revés;
3) hay contrato administrativo cuando éste resulta del cumplimiento de determinadas formas
jurídicas (ej. elaboración de pliegos de condiciones, licitación pública, etc.), aunque
actualmente estos aspectos también son realizados en las contrataciones entre privados; 4)
cuando la substancia del contrato persigue un determinado fin público o ejecute un servicio
público; y 5) cuando el contrato posee determinadas cláusulas inusuales o exorbitan a las que
se utilizarían en el derecho privado.

Los aludidos criterios positivos son invocados alternativa o conjuntamente para señalar la
existencia de un contrato administrativo y han sido valorados en forma diferente por la
doctrina y la jurisprudencia, circunstancia que muestra la apertura conceptual y los diversos
aspectos que inciden en la configuración de los contornos de este concepto, según veremos en
los apartados siguientes.

III. EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA

En la doctrina argentina se ha producido en los últimos años un debate en torno a la categoría
del contrato administrativo. En efecto, la teoría tradicional del contrato administrativo que es
de origen francés y con fuerte prédica en la región, se refleja aquella porción de los contratos
de la administración que se caracterizan por la aplicación de un régimen jurídico de derecho
público y sujetos, por lo tanto, a la jurisdicción administrativa. El mentado régimen de derecho
público importa la existencia de potestades que configuran un régimen que exorbita el ámbito
de libertad de negociación de las partes dentro del derecho privado y que se refleja en poderes
que, expresa o implícitamente surgen del ordenamiento e importan en la práctica el poder de
dirección, sanción, modificación y/o extinción unilateral del contrato por parte de la
administración .

Frente a esta posición, MAIRAL ha señalado que la teoría tradicional del contrato
administrativo es innecesaria e inconveniente pues esa noción, tal como concibe la doctrina
clásica, permite que aún en ausencia de toda disposición legal o contractual que lo autorice, la
parte estatal goce de prerrogativas intracontractuales, tales como disponer unilateralmente las
modificación o rescisión del contrato o imponer al contratista sanciones no previstas en norma
legal o contractual alguna y que existen aun en presencia de disposiciones contractuales que
las nieguen. Estas prerrogativas son inherentes a la misma noción de contrato administrativo y
por lo tanto extrapolables a cualquier contrato que la administración celebre, siempre que
encuadre dentro de una categoría tan imprecisa como la del contrato administrativo, lo cual
torna peligrosa a la noción .

Alternativamente, se ha sostenido la denominada teoría formal del contrato según la cual la

cuestión más relevante a resolver radica en determinar si el Estado puede válidamente
someterse a la legalidad convencional, inmunizando el acuerdo logrado respecto de sus
decisiones unilaterales posteriores, la delimitación de la categoría contractual debe realizarse,
metodológicamente, en el plano de la teoría del derecho y no en el de la dogmática jurídica,
sin perjuicio de referencias a los sistemas jurídicos determinados que resulten necesarias. Por
ello, esta tesis tiene implicancias de régimen más radicales que las que resultan de afirmar la
peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo según su
formulación francesa. No trata de centrar la crítica en la admisión de cláusulas exorbitantes
implícitas a los contratos administrativos sino de afirmar, de modo más general, que el
llamado contrato administrativo se corresponde con la dinámica general del contrato o, en
sentido contrario, trasunta una mera decisión unilateral del Estado, arropada con elementos
de cuño contractual.

En definitiva, sea que se trate de una visión sustancialista del contrato administrativo; o
aquélla que combate la existencia de potestades implícitas o, la teoría formal del contrato
administrativo, lo cierto es que podemos afirmar que los contornos más precisos del concepto
se encuentran en plena discusión en la doctrina iuspublicista.

IV. EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

SUPREMA

En términos generales, para nuestro Máximo Tribunal, un contrato administrativo puede

conceptualizarse como un acuerdo de voluntades en el que una de las partes intervinientes
debe ser una persona estatal, centralizada o descentralizada (sujetos), cuyo objeto está
constituido por un fin público o propio de la Administración (finalidad) y/o contiene cláusulas
exorbitantes del derecho privado (contenido) y debe ser celebrado cumplimentando las
formas de derecho público (forma).
En efecto, en el caso “Dulcamara” , que se trataba de una demanda instaurada con el fin de
obtener el reconocimiento de diferencias de mayores costos, en el considerando 8 del voto del
Dr. Fayt, se señaló que, en principio, los contratos administrativos constituyen una especie
dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una de
las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un
fin público o propio de la administración y que llevan insertas explícita o implícitamente
cláusulas exorbitantes del derecho privado.

Este concepto que adquirió carta de ciudadanía en el mencionado caso y fue reiterado en
otros precedentes , se completa con el requerimiento de la Corte sobre el cumplimiento de las
formas esenciales de derecho público para su celebración según viene postulando en otros
casos. En tal sentido, por ejemplo, en la causa “Lix Klett” , en la que la empresa actora que
prestaba el servicios a la Biblioteca Nacional mediante un acuerdo verbal en el que se había
omitido el recaudo de la instrumentación escrita, resultante del procedimiento de
contratación, autorización presupuestaria, entre otras omisiones, demandó al Estado por el
cobro de esos servicios. La Corte Suprema rechazó el reclamo de la actora en el entendimiento
de que no había contrato administrativo pues justamente se había inobservado tales
procedimientos esenciales propios de la contratación administrativa .

Como vemos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia mantiene una posición

pragmática, reafirmando ciertas notas distintivas del concepto caso por caso, tal como
veremos seguidamente al analizar los elementos de esta categoría contractual.

V. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Las posturas que admiten la existencia de contratos administrativos señalan que estos
contratos presentan, al igual que los contratos civiles y comerciales, los mismos elementos
fundamentales que éstos que son: sujeto, objeto, causa, forma y finalidad . Sin perjuicio de
ello, se señalan ciertas particularidades en los contratos públicos como veremos a
continuación.

1. Sujeto

La característica especial de los contratos administrativos es que uno de los sujetos

contratantes debe ser siempre la Administración pública o, más concretamente uno de sus
órganos (centralizados o descentralizados) actuando como tal, es decir, en cumplimiento de
función administrativa. El otro de los sujetos puede ser una persona particular (física o jurídica)
según el derecho común.

El cocontratante puede ser también otra persona pública actuando en función administrativa,
caso en el cual se conforma lo que se denomina “contratos interadministrativos”. Aunque esta
categoría es discutida por algunos autores, lo cierto es que en la práctica se configuran estos
contratos en aquellos casos de acuerdos entre sujetos de distintas administraciones, como
ocurre en los acuerdos entre el Estado provincial y nacional y/o diferentes municipios para el
logro de los intereses públicos.

En el caso “Schiratto” la Corte Suprema de Justicia, no obstante, consideró administrativo un

contrato celebrado por una cooperadora escolar y un empresario particular, al entender que,
en el caso, la cooperadora había actuado por delegación del Ministerio de Cultura y Educación.
Sin embargo, en el precedente “Pluspetrol” el Máximo Tribunal sostuvo que no podía
calificarse de contrato administrativo pues, al no haber intervenido una persona jurídica
estatal, no obstante estar sustancialmente regido por normas de derecho público, carecía del
elemento subjetivo esencial que caracteriza tales contratos.

2. Objeto

El objeto del contrato administrativo es, como en todos los contratos, la prestación, que
también aquí podrá consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer. Los requisitos no
varían de aquellos establecidos para los contratos del derecho común (arts. 1167, CC y concs.),
aunque presentan ciertas particularidades.

El objeto del contrato administrativo puede ser una cosa que esté fuera del comercio, a
diferencia de lo que ocurre en el derecho común. Por ejemplo, pueden mencionarse los
contratos de derecho público que versan sobre bienes que integran el dominio público.

Al mismo tiempo, se ha afirmado que el objeto del contrato administrativo no es inmutable o

puede cambiar, a diferencia de su finalidad que siempre es de interés público. Finalmente, al
igual que en el derecho privado, el objeto del contrato debe ser cierto, determinado y lícito,
aspectos que adquieren relevancia particular aquí dada la finalidad pública de la contratación.

3. Causa

La causa es otro de los elementos de los contratos administrativos, al igual de lo que ocurre
con los de derecho privado. Sin embargo, este aspecto también tiene singular importancia en
la contratación pública.

En efecto, la satisfacción de un modo directo de una necesidad colectiva muy concreta que,
debido a una habilitación legal, constituye el hecho y el antecedente en que se sustenta el
contrato en los términos del art. 7º, inc. b, LPA La causa de un contrato de obra puede
consistir, por ejemplo, en la necesidad de construir una autopista, admitida en una partida de
la ley de presupuesto. De esta manera, el contrato deberá expresar que lo que se construye
esa autopista por un monto y en un lugar determinados por la ley y el procedimiento
administrativo que le sirve de antecedente .

4. Forma

A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, la forma es la regla en la contratación

administrativa dada la naturaleza de la actividad que desarrolla la Administración pública. Las
formas cumplen, además en el derecho administrativo, una función de garantía, tanto a favor
de los administrados como en salvaguarda del interés público, como afirma la doctrina
mayoritaria.

Se ha distinguido, al mismo tiempo, entre “forma” propiamente dicha y las “formalidades”.

Mientras que la primera es el modo que se documenta la voluntad administrativa, según el
ordenamiento; las segundas, en cambio, son los requisitos que deben cumplirse para expresar
la voluntad administrativa en el acto de que se trate, pudiendo ser anteriores, concomitantes o
aun posteriores a ese acto.

En el campo del derecho administrativo, la ley 13.064, que regula el contrato de obra pública,
exige la forma escrita de manera obligatoria, aspecto que fue seguido por otras legislaciones
provinciales. Posteriormente, la LNPA se refiere en el artículo 8 al elemento forma del acto
administrativo disponiendo que, en general, se expresará por escrito, pudiendo adoptarse una
forma distinta por excepción — por ejemplo, la verbal— cuando «las circunstancias lo
permitieran». Es decir, los contratos administrativos están sujetos al recaudo de forma escrita,
sin perjuicio de las otras prescriptas, y sólo por excepción se podrá concertar en forma verbal,
cuando las circunstancias lo permitan.

El artículo 11 del decreto 1023/2001, que establece el régimen de contrataciones de la

Administración Pública, bajo el título “Formalidades”, enumera las actuaciones que
mínimamente deberán realizarse con el dictado del acto administrativo respectivo, con los
requisitos establecidos en el artículo 7º de la LNPA.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, como hemos visto, ha emitido renombrados

precedentes según los cuales la prueba de un contrato administrativo está fuertemente
vinculada a la forma en la que el contrato ha sido perfeccionado .

5. Finalidad

La finalidad como elemento del contrato administrativo consiste en el fin último que él
persigue, esto es, el interés público que en concreto debe satisfacer la contratación y que varía
según el fin particular al que responde cada uno, conforme la ley. La finalidad del contrato se
define en la normativa que otorga competencia al órgano o al ente habilitado para su
celebración. Por esa razón, cualquier apartamiento de dicha finalidad importa un vicio grave
que lo invalida por desviación de poder pues del mismo modo que la finalidad es un elemento
esencial del acto administrativo (art. 7º, inc. f, LPA), también lo es del contrato.

La causa y finalidad son, como se ha dicho, dos elementos que se complementan en la teoría
del contrato administrativo, adquiriendo una trascendencia que supera la teoría de la causa en
los contratos de derecho común .

Por su lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1995, en la causa

“Organización Coordinadora Argentina” , anuló una sentencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala 1) que había considerado privado, por carecer
de cláusulas exorbitantes expresas, el contrato celebrado por la Secretaría de Estado de
Presidencia de la Nación, bajo explícita invocación de fines públicos, para el transporte de
correspondencia con clasificación de seguridad. En la especie, el Alto Tribunal entendió que la
decisión de la cámara respecto de la inaplicabilidad al caso de los preceptos del derecho
público que facultan a la Administración a enmendar sus propios actos, carecía de todo
fundamento y, por ende, dejó sin efecto el pronunciamiento apelado.

VI. EL RÉGIMEN LEGAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN EL ÁMBITO NACIONAL

El régimen normativo a nivel nacional se integra mediante el decreto 1023/2001 y del decreto
893/2012 . Es de destacar que dado que por mucho tiempo no se dictó la reglamentación de
ese cuerpo normativo según lo dispuesto por el art. 39 de dicho decreto delegado, resultó de
aplicación el reglamento aprobado por el decreto 436/ 2000 , que fue posteriormente
reemplazado por el citado decreto 893/2012.

VII. EL RÉGIMEN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

En materia de contrataciones en el ámbito de la Provincia de Córdoba, la Constitución

Provincial dispone, en su artículo 74: “La enajenación de los bienes de la Provincia o de los
Municipios se hace en los términos que determinen las leyes u ordenanzas. Toda contratación
del Estado Provincial o de los Municipios se efectúa según sus leyes u ordenanzas específicas
en la materia, mediante el procedimiento de selección”.
En la actualidad las compras y contrataciones del Estado Provincial se encuentran regidas por
las leyes orgánica de contabilidad y de presupuesto general de la Administración N° 7631 , en
el Capítulo VII —Régimen de Contrataciones, a partir del artículo 106 y ss., en el que se
establecen los procedimientos de contratación y las condiciones para la realización de cada
uno de los mismos; y el Capítulo III —De las Contrataciones, de la Ley N° 5901 — ejecución del
presupuesto, donde se establecen los índices y funcionarios competentes para contratar, entre
otra legislación para contrataciones directas, como el Decreto 2033/09, por citarlo como
ejemplo.

Asimismo en el año 2013 se dictó una nueva ley de contrataciones N° 10.155 que establece en
el ámbito provincial un nuevo régimen de compras y contrataciones, cuya vigencia según lo
establece el artículo 34 de la nueva ley, ha quedado diferida a partir del mes siguiente al de la
publicación de su reglamentación, que aún no ha sido promulgada.

Es destacar que la dispersión normativa y la ausencia de régimen unificado en materia de

compras y contrataciones restan eficiencia y economía al sistema. El nuevo régimen, en
cambio, instaura principios y modalidades novedosas y modernas de contratación en las que
interviene la tecnología y criterios de sustentabilidad. Se establece, además, un órgano rector
del sistema de compras y contrataciones que tendrá las siguientes funciones principales, a
saber: establecer políticas de contrataciones del sistema, proyectar normas aclaratorias,
interpretativas, administrar el catálogo de bienes y servicios del Estado Provincial, gestionar el
registro oficial de proveedores y contratistas del Estado, ejercer la supervisión y evaluación del
sistema, aplicar sanciones y desarrollar mecanismo que promuevan la adecuada y efectiva
instrumentación de criterios ambientales, económicos y sociales en las contrataciones públicas
(cfr. arts. 30 y 31 ley cit.).

La nueva ley 10.155 es aplicable en forma obligatoria a la Administración central y, en forma

supletoria, a las empresas, agencias y entes estatales, en los términos del artículo 5º de la Ley
Nº 9086 de Administración Financiera y del Control Interno de la Administración General del
Estado Provincial. Se excluye la aplicación de la ley a los contratos de obra pública según la ley
8614 , de empleo público, de crédito público y sus accesorios, y los que se celebren con
Estados extranjeros, con entidades regidas por el derecho público internacional, con
instituciones multilaterales de crédito y los relativos a compras o locaciones que sean
menester efectuar en países extranjeros y que tengan ejecución fuera del territorio nacional.

La ley 10.155, cuyo capítulo II regula lo atiente a los procedimientos de selección del
contratista como la licitación pública, la subasta electrónica o remate público, la compulsa
abreviada y la contratación directa, prevé significativas novedades en torno a los principios
que deben inspirar las contrataciones públicas en el ámbito provincial.

En efecto, la nueva legislación establece como principios generales los principios

tradicionalmente reconocidos por la doctrina como propios de la contratación administrativa,
y específicamente de la licitación pública como son los de a) opo-

sición y libre concurrencia a los procedimientos de selección; b) igualdad de posibilidades para

interesados y potenciales oferentes y c) transparencia basada en la publicidad y difusión de las
actuaciones relativas a las contrataciones y la utilización de tecnologías informáticas.
Asimismo incorpora otros principios generales novedosos como son a) la eficiencia y
economicidad en la aplicación de los recursos públicos, b) la consideración de criterios de
sustentabilidad en las contrataciones y c) la responsabilidad de los agentes y funcionarios
públicos que autoricen, aprueben o gestionen contrataciones.

Con respecto a estos nuevos principios se establece la utilización de medios informáticos para
las contrataciones y las llamadas contrataciones públicas sustentables.

Efectivamente, tanto el uso de medios informáticos como el criterio sustentable de las

contrataciones se presentan como nuevas pautas axiológicas en el esquema de contrataciones
establecido en el ámbito provincial, pues como principios generales al igual que los
tradicionales principios de igualdad, concurrencia y publicidad, son pautas cuya observancia
será necesaria en toda contratación que se celebre en el ámbito provincial.

En cuanto a los principios generales de la contratación administrativa, se dispone su

observancia en todo el procedimiento de la contratación. En ese sentido, han hecho notar la
particularidad del principio de igualdad que se desarrolla en toda la evolución del contrato
desde la elaboración de los pliegos hasta la firma del contrato, haciendo presente que
cualquier modificación que se haga a las condiciones del mismo en cualquiera de las instancias
afecta el principio de igualdad de los oferentes y posibles interesados.

En relación a los principios de concurrencia y de publicidad, la utilización de medios

informáticos en la contratación coadyuva a la consecución de ambos principios .

Respecto de las contrataciones públicas sustentables la nueva legislación establece que se

deberá propiciar la incorporación de criterios de sustentabilidad que permitan mejorar la
eficiencia económica y ambiental del gasto público y promover en los proveedores del Estado
Provincial cambios hacia patrones de consumo y producción socialmente responsables.

En ese sentido el concepto de oferta más conveniente pasaría a tener un sustratum más a
analizar que el del precio, el cual es tenido en cuenta en la actualidad, conforme el régimen de
contrataciones vigente, no obstante ello la obligatoriedad o no de de la aplicación de los
criterios de sustentabilidad dependen del criterio del órgano rector, entendiendo que hubiera
sido conveniente establecer la obligatoriedad de ciertos parámetros o criterios de
sustentabilidad en la adquisición de ciertos productos cuya producción verde no genera
mayores costos y son adquiridos en grandes volúmenes por el Estado Provincial.

Por último es destacar que mantiene su vigencia en la Provincia la Ley N° 9331 , que otorga
preferencia en las contrataciones del estado a los productos o bienes de origen provincial,
siempre que se configuren similares condiciones de contratación respecto de productos,
bienes de uso, bienes de capital, y servicios producidos o elaborados fuera del territorio
cordobés. Que esta ley establece el “Compre Córdoba”, que tiene sus antecedentes en las
leyes nacionales de “Compre Nacional” y “Compre Argentino”, que establecían preferencias a
bienes producidos en el territorio nacional. En el ámbito de la Provincia de Córdoba, mediante
el dictado de la Ley N° 10.155, se establece un Nuevo Régimen de Compras y Contrataciones,
cuya vigencia según lo establece el art. 34 de la nueva ley será a partir del mes siguiente al de
la publicación de su reglamentación.

VIII. LAS PRINCIPALES ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA
Hemos visto que la formación de un contrato administrativo, como todo contrato, requiere
para su perfeccionamiento de la fusión de al menos dos voluntades (la de un ente público y la
de otro ente público o un particular) y que para llegar a ella deben atravesarse una serie de
etapas.

Al respecto expresa DIEZ que “el proceso de formación de voluntad de la Administración es

complejo. Es una operación que se descompone en cierto número de fases más o menos
numerosas, en las cuales el acto de conclusión de un contrato va frecuentemente precedido
con medidas previas como la autorización y posteriores como la aprobación que lo
complementan y condicionan su entrada en vigencia” .

Es necesario tener en cuenta que, en forma previa al procedimiento de selección propiamente

dicho, son necesarias un conjunto de habilitaciones y recaudos, esto es, determinadas
intervenciones de distintas autoridades externas al órgano que llevará adelante la
contratación, consistentes en autorización de gasto, habilitación de partidas o créditos
presupuestarios, autorizaciones legales para contratar, intervención de órganos consultivos,
etcétera.

Algunos autores consideran que estas habilitaciones previas forman parte del procedimiento
de selección del cocontratante, cualquiera sea el que haya de aplicarse (licitación pública,
concurso, etc.); otros, en cambio, desde una perspectiva más restringida, consideran que ellas
constituyen una fase o etapa preparatoria del contrato, siendo singularmente identificables en
los casos en los que el método de selección ha sido la licitación pública.

Entre las mencionadas habilitaciones previas podemos identificar las siguientes:

1. La partida presupuestaria, es decir, el monto que la Administración va adestinar a la

ejecución del contrato, debe estar prevista en el presupuesto, y debe tener respaldo legal en la
correspondiente previsión presupuestaria. Lo expuesto tiene cabida aún cuando la
contratación haya de hacerse de manera directa y su fundamento básico reside en la forma
republicana de gobierno (art. 1º, CN).

2. La autorización previa de otro órgano como requisito para poder celebrarcierto tipo de
contratos —ej. autorización del Congreso o de ciertos concejos deliberantes para la
celebración del contrato de empréstito por parte de Nación o Municipios, respectivamente; o
la autorización de dicho cuerpo deliberativo local para la concesión de servicios públicos—
reviste también el carácter de habilitación previa. Entran a tallar en esta instancia el control
interno que realiza la Sindicatura General de la Nación, y el externo que lleva a cabo la
Auditoría General de la Nación en los términos de la ley 24.156 .

3. Los estudios de factibilidad —económica-financiera, técnica, jurídica, etc.—permitirán

a la Administración, por ej., apreciar la conveniencia de la realización de un “contrato de
fideicomiso si es que es necesario brindar mayores garantías a los inversores en un
determinado proyecto público, avanzar en la confección de los pliegos de condiciones si se
hubiere resuelto emplear el método de la licitación pública, o preparar el listado de invitados a
ofertar si se empleare otro mecanismo.

Luego y teniendo en cuenta lo expresado en relación a las distintas posturas sobre las llamadas
habilitaciones previas, podemos mencionar también de manera enunciativa las siguientes
etapas a saber, 4) la elaboración de los pliegos de bases y condiciones, 5) el acto administrativo
del llamado a la licitación; 6) la publicación del llamado a licitación; 7) la consulta de los pliegos
por los interesados; 8) la compra de los pliegos por parte de los interesados, 9) el pedido de
aclaraciones de los eventuales oferentes; 10) la formulación de aclaraciones por parte de la
Administración y 11) la presentación de las ofertas por los interesados (oferentes).

En cuanto a los pasos siguientes que surgen de los decretos 1023/01 y 893/12 y normas
derivadas pueden mencionarse: 1) el acto de apertura de ofertas, que generalmente coincide
con el vencimiento del plazo para la recepción de ofertas; 2) la vista de las ofertas, para poder
ser analizadas recíprocamente por los oferentes, o bien por cualquier interesado; 3) la
formulación de observaciones, las que debieran ser hechas respecto del acto de apertura
considerado en sí mismo, pero que muchas veces se refieren a las faltantes, errores u
omisiones de las ofertas; 4) el acta de apertura, que debe firmar el funcionario que presida el
acto y los oferentes que estuvieren presentes, fueren invitados a hacerlo y quisieren hacerlo.
En ella se deja constancia de la hora de cierre del plazo para la recepción de ofertas, de la
cantidad y titularidad de las ofertas recibidas, del contenido de cada sobre, etc.; 6) el cuadro
comparativo de ofertas, el cual elabora la unidad operativa de contrataciones de cada
jurisdicción o entidad. El mismo debe incluir el análisis (preliminar y meramente formal) de las
ofertas alternativas que pudieren haberse presentado; 7) el envío del cuadro comparativo a la
comisión evaluadora y recepción por parte de ésta; 8) la evaluación, que comprende el análisis
y evaluación formal y sustancial de las ofertas, abarcando las consultas que pudieren realizarse
a las autoridades en materia de contrataciones y a cualquier organismo técnico, público o
privado idóneo —INTI, IMPI, CONICET, entre otros—. En esta etapa quedan comprendidos los
pedidos de subsanación de errores formales —no sustanciales— que pudieren contener las
ofertas, así como los pedidos de aclaraciones.

En el íter de este procedimiento pueden presentarse algunas vicisitudes prácticas, entre las
que podemos mencionar las siguientes:

1- El desempate de ofertas: recordemos que por el régimen de Compre Nacional vigente

en la República Argentina tienen preferencias competitivas (del 7% en el caso de elaboraciones
de PYMES y del 5% en los restantes casos) los productos producidos o extraídos mayormente
(60%) en el país. Subsistiendo el empate se acude a la mejora de precios y luego al desempate
por sorteo en acto público .

2- El dictamen de la comisión evaluadora: entre otros aspectos, su contenido es el

resultado del análisis formal y sustancial de las propuestas, el consejo sobre la declaración de
validez o invalidez de las mismas, y la elaboración del orden de mérito.

3- La notificación del dictamen a los oferentes.

4- Impugnación: instancia que brinda la posibilidad a los oferentes de que observen,

cuestionen, el dictamen de la comisión evaluadora por los medios establecidos en el régimen
de contratación.

5- El giro de las actuaciones -involucra dictamen e impugnaciones- al órgano competente

para decidir.

6- El análisis de las impugnaciones: si la impugnación versare sobre aspectos jurídicos, el

órgano competente para decidir deberá requerir el informe de la dirección de asuntos jurídicos
(DAJ), y eventualmente, según el carácter del asunto y la jerarquía del órgano contratante,
podrá requerirse el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN). Sobre
cuestiones referidas a la contratación puede requerirse un informe complementario a la
comisión evaluadora.

7- La adjudicación: es el acto administrativo que contiene la aprobación del

procedimiento de contratación, la resolución de las impugnaciones, y la adjudicación;
asimismo, el tratamiento de cuestiones tales como devolución de garantías, devolución de
ofertas y artículos de forma.

8- Notificación del acto de adjudicación.

9- Impugnación del acto de adjudicación: Los remedios procedimentales de la LNPA y

RLNPA están justamente llamados a cumplir una finalidad como ésa.

10- Resolución de las impugnaciones según la LNPA (y/o normativa que resulteaplicable
según la jurisdicción de que se trate).

11- Desistimiento de la oferta: Los oferentes pueden desistir de sus ofertas antes de la
notificación de la adjudicación (acto que perfecciona el contrato), siendo generalmente la
sanción la pérdida de las garantías del mantenimiento de la oferta.

12- Denuncia, enmienda y rechazo de ofertas son circunstancias también factibles y por
ende previstas.

13- Perfeccionamiento del contrato: se materializa en la emisión de la orden decompra y

su notificación al adjudicatario, debiendo producirse esto último dentro del plazo de
mantenimiento de la oferta.

IX. LA SELECCIÓN DELCOCONTRATANTE PARTICULAR: PROCEDIMIENTOS

Partimos de la premisa de que la Administración no es libre de contratar con quien desee pues
el ordenamiento jurídico le indica cuál es, de entre los varios que existen, el procedimiento o
método que aquélla deberá llevar adelante el tipo de contrato que pretenda celebrar.

En tal sentido, del propio análisis de la normativa en la materia, en particular, de los

mencionados decretos 1023/01 y 893/12, surgen cuáles deben ser las circunstancias que, sin
perjuicio de otras no previstas, determinen la elección de tal o cual procedimiento de
selección, a saber: a) contribución al cumplimiento del objetivo; b) características de los bienes
o servicios a contratar; c) monto estimado del contrato; d) condiciones de comercialización y
configuración del mercado; y e) razones de urgencia o emergencia.

En virtud de ello, como métodos más importantes la doctrina identifica: a) la licitación pública,
(que será tratado por separado debido a su importancia práctica) b) la licitación privada; c) la
licitación restringida; d) la contratación directa; e) el remate público; f) el concurso; g) la
selección por negociación; i) la selección por iniciativa privada; j) el concurso de proyectos
integrales; y k) los denominados contratos consolidados abiertos funcionales .

1- Licitación privada: diferentemente a lo que ocurre en la licitación pública, es

característica específica de la licitación privada que la convocatoria a la presentación de
ofertas esté dirigida a determinadas personas. Dicho de otro modo, la Administración convoca
e invita en forma personal a los oferentes, siendo dicho acto de invitación discrecional y sólo
supeditado a los límites de dicha actividad. Siendo tal la característica definitoria de este
método de selección, resulta claro que es una alternativa de excepción, y así lo prevé la
normativa en la materia (v.gr., art. 25, inc. c del Decreto 1023/01). Cabe señalar que se le
aplican por analogía las disposiciones y principios de la licitación pública, atento a que en
general dicho procedimiento no se halla reglado por normativa específica.

2- Licitación restringida: algunos autores distinguen la licitación restringida de la privada,

conceptualizándola como aquélla en que únicamente pueden intervenir personas o entidades
que reúnan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, no existiendo
“invitación” sino “llamado a licitación”. El ejemplo que puede mencionarse es el caso de ciertas
privatizaciones (ferrocarriles, energía, etc.) en los que se requirió que los consorcios
participantes fueran integrados por operadores calificados en sistemas de similares
características en algún lugar del mundo.

3- Contratación directa: Siempre que una disposición legal lo habilite, la Administración

puede elegir a quién contratar sin supeditarse al cumplimiento de un cierto procedimiento.
También llamado por la doctrina “trato privado” o “concierto directo”, es de la esencia de este
mecanismo el aludido rasgo de excepcionalidad, y así figura tratado por el art. 25 inc. d del
decreto 1023/01. En términos generales coincide la doctrina al citar, como ejemplos que
justifican la contratación directa:

a) monto pequeño; b) razones de urgencia; c) necesidad de reserva o secreto; d) fracaso del

régimen de selección por licitación; e)adquisición de obras cuya ejecución sólo puede ser
realizada por persona o empresa determinada; f) adquisición de bienes amparados por una
marca o de posesión exclusiva (siempre que no haya sustitutos convenientes); g) reparación de
vehículos, entre otros.

4- Remate público: Contemplado actualmente en el art. 25 inc. b del decreto 1023/01

para el supuesto de compra de bienes muebles (que incluye objetos de arte o interés histórico,
tanto en el país como en el exterior), inmuebles, y semovientes, el reglamento de
contrataciones del Estado (RCE) también contemplaba este procedimiento para la venta de
bienes del Estado, y comulgan los autores al decir que se trata de un concepto general que
pertenece al derecho comercial, pudiéndoselo definir como la adjudicación de bienes ajenos
en público y al mejor postor, y en el que la Administración puede actuar como vendedora o
compradora. Ejemplo de la aplicación de este método es la venta de rezagos o chatarra.

5- Concurso: que se define como el medio de selección del cocontratante que tiene
fundamentalmente en cuenta el factor personal, es decir, la mayor capacidad técnica,
científica, cultural o artística entre dos o más personas; y en sintonía con dichanoción el
decreto 1023/01 señala en su art. 25, inc. a) 2, que “[…] el procedimiento del concurso público
se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y cuando el criterio de
selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la
capacidad tecno-científica, artística u otras, según corresponda […]”. Este método se emplea
con habitualidad a la hora de contratar personal para laborar en la Administración; por
ejemplo, la cobertura de cátedras en las universidades nacionales.

6- Selección por negociación: Bajo la condición de estar precedido por una decisión
fundada expresamente, el Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado había previsto este
procedimiento de selección por negociación en su art. 16 para los casos en que fuere viable la
contratación directa, la licitación privada, y cuando debido a la complejidad de las prestaciones
del cocontratante no fuere posible su configuración detallada y definitiva en los pliegos de
condiciones.
7- Selección por iniciativa privada: Discutido por algunos el carácter de un verdadero
procedimiento de selección del contratista de la Administración , fue también incluido en el
Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado para el caso en que una persona haya
presentado una iniciativa en el campo de las obras o los servicios públicos (art. 17). Por su
parte, el Decreto 1023/01 lo prevé en sus arts. 24, inc. e; 37, inc. c, 132 y 133. El art. 132
contempla el requisito de previa declaración de interés público de la iniciativa, previo
dictamen técnico, como así también, que efectuada la declaración la iniciativa será tomada
como base para la selección de ofertas de acuerdo con el procedimiento de licitación pública.
La declaración de interés público de la iniciativa no generará obligaciones a cargo del Estado;
ahora bien, si en la licitación se presentara una oferta más conveniente que la del autor, éste
tendrá derecho —juntamente con el mejor oferente— a formular una mejora de oferta.
Efectuada la mejora, si ambas ofertas fueran equivalentes, será preferida la del autor de la
iniciativa. En lo que respecta al Decreto 893/12, el art. 200, inc. a, de su Anexo II prevé la
iniciativa privada como una de las modalidades bajo la cual se pueden llevar adelante las
contrataciones, y el art. 201 exige respecto de aquélla sea novedosa u original e implicar una
innovación tecnológica o científica, debiendo contener monto estimado de la inversión,
lineamientos que permitan su identificación y comprensión, así como elementos que permitan
demostrar su viabilidad jurídica, técnica y económica. Los arts. 202 a 206 inclusive se ocupan
del procedimiento establecido para este tipo de modalidad de contratación. Viene al caso
recordar, además, la existencia del Decreto 966/0535 —Régimen Nacional de Iniciativa Privada
—, de aplicación —conf. art. 1º— “[…] a los diversos sistemas de contratación regulados por
las Leyes Nº 13.064 , Nº 17.520 y Nº 23.696 […]”, el cual dispone una serie de requisitos para
la admisibilidad del proyecto de que se trate (art. 2º) y la creación de una Comisión de
Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas (art. 4º), entre otros aspectos de interés a cuya
lectura nos remitimos brevitatis causae.

8- Concurso de proyectos integrales: El decreto 436/00, hoy derogado por el decreto

893/12, contemplaba expresamente esta figura (art. 36), y lo hacía para el supuesto de que la
Administración no hubiera determinado detalladamente en el llamado las especificaciones del
objeto del contrato; o se tratare de una iniciativa privada y aquélla deseare obtener otras
alternativas sobre los diversos medios posibles de llevarla a cabo. Como su nombre lo indica, la
propuesta que se presentase debía ser integral; es decir, con completo detalles de sus
antecedentes. Los requisitos, que el propio art. 36 consagraba a los efectos de la aplicación del
instituto (determinación de los factores y del coeficiente de ponderación relativa que habrán
de considerarse para la evaluación de las propuestas, y selección del cocontratante en función
de la conveniencia técnica y del precio), refuerzan la afirmación doctrinaria de que se trata
éste de un procedimiento mixto compuesto por elementos de la licitación pública y con fuertes
connotaciones del concurso .

9- Contratos consolidados abiertos funcionales: definido como un procedimiento

mediante el cual, cuando dos o más entidades requieran una misma prestación, podrán
asignarle a una de ellas la gestión del proceso de contratación hasta la adjudicación, con el fin
de obtener mejores resultados a los que se obtendrían de procesos individuales. En realidad,
no se lo considera un método de selección del cocontratante sino de un régimen que habilita
el acuerdo entre entidades estatales para hacer más eficiente su sistema de compras.

X. LA LICITACIÓN PÚBLICA: ANÁLISIS PARTICULAR DE ESTE MÉTODO DE SELECCIÓN

Reviste singular interés detenernos en este procedimiento por ser de notable aplicación tanto
a nivel local —municipal, provincial y nacional— como internacional para llevar a cabo
compras y/o realización de obras o concesión de servicios públicos.

De acuerdo al art. 25 inc. a del decreto 1023/01 se configura tal modalidad de selección del
cocontratante cuando el llamado a participar está dirigido a una cantidad indeterminada de
posibles oferentes con capacidad para obligarse, y será aplicable cuando el monto estimado de
la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la reglamentación, sin perjuicio
del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los diferentes pliegos. Agrega el apartado
1 del mismo inciso a, que dicho procedimiento será de aplicación cuando el criterio de
selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos.

Doctrinariamente existe consenso en definir la licitación pública como el mecanismo de

selección por el cual la Administración invita públicamente y en forma general a efectuar
propuestas sobre un determinado objeto y condiciones, con el objeto de seleccionar la oferta
más conveniente y celebrar el contrato de que se trate con su autor.

En ese sentido, MARIENHOFF ha sostenido que la licitación pública constituye una excepción al
principio general de la libre elección del contratista; a aquel procedimiento, ha expuesto, sólo
se debe recurrir cuando una norma lo exige.

El autor citado, en el marco constitucional previo a la Reforma de 1994, sistematizó los

fundamentos que en su opinión daban sustento a esa conclusión, explicando que si el art. 86,
inc. 1, CN, atribuía al Presidente de la Nación la administración general del país y la
contratación administrativa es un caso de administración respecto del cual la disposición
citada carece de exigencia o limitación específica alguna referida al procedimiento de
selección, no cabía sino concluir que para elegir a los contratantes tenía aquél amplia libertad.

Otros autores, en cambio, proponen la licitación pública como regla general para toda
contratación administrativa con el fin de asegurar la legalidad, moralidad, conveniencia y
limitación de la discrecionalidad de los agentes públicos intervinientes (Bezzi, Bielsa).

Este método de selección es claramente un procedimiento administrativo en el que podemos

distinguir los diferentes actos (simples actos, actos, reglamentos y hechos administrativos) que
conducen finalmente a la decisión de la Administración sobre con quién contratará.

En efecto, y con palabras de DROMI , entre licitante y oferente se exteriorizarán diversos

elementos separables: pliego de condiciones generales (reglamento administrativo); pliego de
condiciones particulares (acto administrativo); llamado a licitación (acto administrativo);
publicaciones (hechos de la Administración); presentación de propuestas (acto jurídico
privado); exclusión de oferente (acto administrativo); modificaciones a los pliegos (acto
administrativo); recepción o rechazo de oferta (acto administrativo); apertura de los sobres
(hechos de la Administración); dictámenes jurídicos y contables (simples actos de la
Administración); adjudicación, etcétera.

Coincidentemente, Julio R. COMADIRA enseña que la licitación es, a diferencia de un acto

complejo, una sucesión de actos orientada teleológicamente a la selección de la oferta más
conveniente para el interés público; una secuencia ordenada y metódica de diversos estadios,
cada uno de los cuales, con un contenido propio e indispensable para dar vida a aquélla. Este
mismo criterio es sostenido por un importante sector de la doctrina y ha sido recogido en
renombrados casos de la Corte Suprema de Justicia como por ejemplo, “Hotel Internacional
Iguazú”, “Radeljak”, entre otros .

En tal orden de ideas, la doctrina de los actos separables presenta practicidad y utilidad, dado
que cada uno de esos elementos podrá ser jurídicamente considerado en forma individual,
permitiendo desterrar en el camino eventuales vicios, por la vía que correspondiere.

1. Contextualización de la licitación pública: ¿excepción o regla general?

Un sector de la doctrina nacional, como vimos, se inclinó en su momento por sostener que el
principio general en materia de selección de contratistas estatales debía ser el de la libre
elección, conteste con el cual, ante ausencia de norma expresa en contrario, la Administración
podía elegir discrecionalmente con quién contratar, sin más limitaciones que las válidamente
oponibles ante la actividad administrativa discrecional .

En igual sentido, la CSJN, al pronunciarse sobre la validez de un contrato cuestionado en razón

de haber sido celebrado sin previa licitación pública, sostuvo que

“[…] a falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir cocontratante, o
sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto […]”44.

Otro sector de la doctrina, en cambio, propone la licitación pública como regla general para
toda la contratación administrativa con el fin de asegurar la legalidad, moralidad, conveniencia
y limitación de la discrecionalidad de los agentes públicos intervinientes.

Teniendo en cuenta ambos criterios, COMADIRA afirma que la polaridad no se daría entre la
libre elección y la licitación pública sino entre la libre elección —que excluiría toda selección—
y la seleccionabilidad.

Lo cierto es que, como dijimos, el decreto 1023/01 se refiere en su art. 24 a la licitación y al

concurso público —según corresponda— como la regla general para la selección del
cocontratante, sentando claramente y con carácter de excepción los supuestos en que son de
aplicación el concurso o licitación privados (art. 25). En concordancia con ello, el Anexo II del
Decreto Reglamentario 893/12, art. 15, señala que “[…] En virtud de la regla general
consagrada por el artículo 24 del decreto Delegado Nº 1.023/01 y sus modificaciones, los
procedimientos de licitación pública o concurso público, se podrán aplicar válidamente
cualquiera fuere el monto presunto del contrato y estarán dirigidos a una cantidad
indeterminada de posibles oferentes […]”; y agrega que “[…] no obstante la regla general, en
todos los casos deberá aplicarse el procedimiento que mejor contribuya al logro del objetivo
establecido en el art. 1º del Decreto Delegado Nº 1.023/01 y sus modificaciones y el que por su
economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos sea más apropiado
para los intereses públicos […]”.

2. Principios jurídicos

Los principios fundamentales que rigen el procedimiento de licitación pública son los
siguientes, a saber:

a) Oposición o libre concurrencia entre los licitantes: a mayor concurrencia deoferentes,

mayor posibilidad de que la Administración obtenga las condiciones y precio más
convenientes; no obstante lo cual, la presentación de una oferta no necesariamente significa
fracaso de la licitación. El decreto 1023/01 refiere en su art. 3º inc. b), como uno de los
principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, la promoción
de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.

b) Publicidad del acto: la idea es la posibilidad de acceso al conocimiento

delprocedimiento licitatorio a todo interesado, salvo excepciones debidamente justificadas,
que tratándose de un mecanismo de selección del cocontratante como éste no debieran
existir. El decreto 1023/01 consagra este principio en el inc. d del art. 3º.

c) Igualdad entre los oferentes o licitantes: contemplado este último principioen el inc. f
del mencionado decreto 1023/01, encontrará en gran medida su realización en tanto haya
riguroso y generalizado respeto a las normas del pliego, considerándose ecuánimemente todas
las ofertas, y permitiendo en todo momento la publicidad de las actuaciones. Es relevante
destacar que, tal como lo ha reconocido autorizada doctrina y jurisprudencia de nuestro
Máximo Tribunal, el principio de igualdad se proyecta, además de su etapa formativa, en el
momento de celebración o perfeccionamiento del contrato, en la etapa de ejecución y
también al momento de su extinción.

3. Los pliegos de licitación naturaleza y efectos

Los pliegos de bases y condiciones son definidos genéricamente como el documento elaborado
por la Administración en el que ésta regula el procedimiento de selección de su futuro
contratista y, asimismo, el régimen de ejecución del contrato de que se trate .

Este concepto genérico comprende dos especies: el pliego de bases y condiciones generales y
el pliego de condiciones particulares. El primero contiene las disposiciones relativas a los
contratos de una misma clase o categoría (p.ej. obra pública, suministro, etc.) o bien todos los
contratos que celebra la Administración. El segundo se refiere, en cambio, a un contrato
particular, cierto y determinado respecto del cual fija las condiciones específicas (p.ej. el
contrato de obra pública para la ejecución de una determinada escuela en el ámbito de la
Municipalidad de Córdoba).

Así cabe preguntarse ¿todos los pliegos de bases y condiciones tienen la misma naturaleza o es
posible realizar diferencias entre ellos?

Algunos autores sostienen el carácter normativo de todos los pliegos, tanto generales como
particulares. Otros opinan que los pliegos de bases y condiciones generales revisten naturaleza
de actos administrativos de alcance general y la calidad de acto particular a los pliegos de
condiciones particulares. Están quienes proponen una categorización compleja, variable según
el grado de desarrollo del procedimiento de selección y de ejecución del contrato de manera
que asumirán sucesivamente la calidad de actos internos (antes de su publicación), normativos
(desde su publicación) e integrativos del contrato (a partir de la adjudicación del contrato). Hay
también autores que han planteado la imposibilidad de una determinación apriorística de la
forma jurídica del pliego, la cual depende de la normativa aplicable, el pliego en concreto y la
intención de la Administración en su elaboración.

También se ha entendido, finalmente que los pliegos generales son actos de alcance general
normativo, es decir, reglamentos en tanto regulan, con vocación de permanencia, una
pluralidad de casos indeterminados y se incorporan así, al ordenamiento sin consumirse, por
ende, con su aplicación. En lo que se refiere a lospliegos de bases y condiciones particulares,
en tanto contienen cláusulas relativas a un determinado contrato, revisten la calidad de actos
generales no normativos porque sus prescripciones se aplican a destinatarios indeterminados
(los potenciales oferentes) y se consumen con su aplicación, es decir, con la sustanciación de la
selección y el desarrollo del contrato.

Finalmente resta decir que la cuestión de la naturaleza de los pliegos de bases y condiciones
posee utilidad práctica pues según se trata de actos generales o particulares —y de admitirse,
de carácter normativo o no normativo—, dependerá el régimen jurídico aplicable a cada uno
de ellos, en cuanto a la regulación de su contenido, publicación, etc. Además, la diferencia
entre pliegos, permite plantear, por un lado, el principio de la inderogabilidad singular del
reglamento y por otro justifica, distinciones significativas en materia impugnatoria según lo
previsto en las respectivas leyes de procedimiento administrativo.

XI. EL RÉGIMEN DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Los caracteres que diferencian y resultan distintivos de los contratos administrativos hacen
que su ejecución también posee rasgos que le son propios. En efecto, el hecho de que la
Administración tenga una posición de superioridad frente a su cocontratante, lo cual le
permite modificar el contenido del contrato y/o el alcance de las prestaciones a condición de
que no se altere la posición de equilibrio que tiene su contraparte, la “ecuación económico-
financiera” , refleja la flexibilidad y singularidad de estos contratos.

En tal sentido, se menciona como ejemplo de esta flexibilidad a los contratos de concesión de
obras y servicios públicos, a los que caracteriza por ser de vida dilatada47 y que pueden ser
pasibles de distintas modificaciones o alteraciones en el transcurso del tiempo.

Ahora bien, cuál es el límite de esas modificaciones es un tema que ha despertado diferentes
opiniones. Algunos autores señalan que ese límite está dado por un criterio de prudencia, que
lo sienta el tener presente que las ofertas podrían resultar poco serias en tanto el oferente
podría especular con la posibilidad de constantes cambios en las condiciones de contratación
al poco tiempo de transitada la vida contractual. Mayoritariamente, se reconoce empero que
el límite natural a estas modificaciones reside en la necesidad del mantenimiento de la
ecuación económico financiera del contrato.

1. Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración

A la par del derecho de ejercer sus facultades y a la obligación de cumplir con sus deberes
como parte en la relación contractual, la Administración goza de unas prerrogativas que, en
general, se evidencian en la presencia explícita o implícita de las llamadas cláusulas
exorbitantes al derecho privado.

Estas potestades, que son de orden público, irrenunciables, improrrogables, derivadas del
régimen jurídico propio de la función administrativa y, al mismo tiempo, de ejercicio
obligatorio, son: la continuidad, la mutabilidad, la potestad sancionatoria, y la potestad
rescisoria.

a) Continuidad

Es la prerrogativa en virtud de la cual la Administración puede exigir al contratista el

cumplimiento contractual de modo que éste sea sin solución de continuidad; es decir,
ininterrumpidamente y bajo cualquier circunstancia.

Esta prerrogativa reposa en la superioridad del fin público del contrato y en la subordinación
de las partes respecto de dicho fin, afirmándose que de esta manera se evidencia el rol del
contratista como colaborador de la Administración.
Los modos de control de la continuidad contractual son de diverso orden, a saber:

Técnico: depende de la naturaleza de las prestaciones del contrato, por lo que debe ser acorde
al objeto específico de esas prestaciones (ej.: el control sobre la construcción de una represa
hidroeléctrica no es igual al control de la ejecución de una escuela).

Económico: consiste en el control presupuestario previo y durante la ejecución, en el de los

recursos y el patrimonio del contratista —su capacidad económica y disponibilidad financiera
—. Este tipo de control es sumamente importante en los contratos de larga duración.

Jurídico:refiere a la estructura normativo–legal del contrato, a la estabilidad y previsibilidad del

título jurídico. Supone asimismo el control de la subcontratación — el subcontratista no es
parte del contrato administrativo, aún cuando sea designado, aprobado y controlado por la
Administración— y de los equipos de trabajo.

Material: Se trata del control asociado al cumplimiento de un determinado plan de trabajo, del
plazo de obra, de las condiciones constructivas, etc. Claro está, es un tipo de control
estrechamente ligado a la obra pública.

Siendo la continuidad de los contratos administrativos la regla, existen circunstancias que

pueden afectar tal principio. Para algunos autores esas circunstancias se restringen a la fuerza
mayor y al hecho de la Administración ; aunque para gran parte de la doctrina el plexo de
contingencias puede ser mayor , como veremos a continuación:

a) 1. Caso fortuito o fuerza mayor

Al respecto, recordemos que el Código Civil dispone las líneas directrices sobre el tema en sus
arts. 513 y 514, en los siguientes términos :

“Artículo 513. No hay responsabilidad del deudor por falta de cumplimiento de la obligación
cuando éste resultare de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado
a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese
sido ya constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”.

“Artículo 514. Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido
evitarse”.

Singular interés respecto del contrato de obra pública resulta la aclaración que el codificador
hace en la nota al art. 514, cuando enseña que no son configurativos de caso fortuito los
accidentes de la naturaleza que por su intensidad no salgan del orden común; es decir,
aquéllos que son el resultado del curso ordinario y regular de la naturaleza (por ejemplo, la
lluvia, el viento, la creciente ordinaria de ríos, por ej.).

La nota al art. 514 permite colegir que el codificador dio en llamar “hecho del soberano o
fuerza del príncipe” al caso fortuito o fuerza mayor derivado del hecho del hombre, para
distinguirlo del proveniente de la naturaleza (que es el caso recién mencionado).

Ambos acontecimientos son caracterizados por la doctrina como sobrevinientes, ajenos a las
personas que conforman la relación contractual (extracontractual), imprevisibles al momento
de la contratación, e irresistibles al control del sujeto obligado.

En ejercicio de la libertad contractual, las partes pueden estipular que el obligado cargue con
las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor, que lo haga el acreedor —alternativa
frecuente en el contrato de obra pública—, y hasta incluir supuestos que, sin configurar
aquellos extremos, resulten eximentes o atenuantes de la obligación de cumplimiento.

En el plano normativo, el art. 13 inc. c del decreto Delegado 1023/01, al referirse a las
facultades y obligaciones de los cocontratantes, dispone que éstos deben cumplir las
prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de
carácter natural.

Por su parte, el art. 120 del decreto 893/12, ubicado en el Capítulo IV del Anexo II,
denominado “Circunstancias Accidentales”, trata al caso fortuito y fuerza mayor como
situaciones que enervan la aplicación de penalidades por incumplimiento de la obligación, en
la medida en que el caso fortuito o fuerza mayor esté “[…] debidamente documentado por el
interesado y aceptado por la jurisdicción o entidad contratante […]”.

a) 2. Hecho de príncipe o del soberano (riesgo o álea administrativo)

En línea con la postura antes señalada, la noción de “hecho del príncipe” o “hecho del
soberano” hace referencia a los hechos que, emanados de la Administración (en sentido
amplio), sean configurativos de fuerza mayor; pero no lo serán aquéllos hechos o actos que,
reuniendo idéntico carácter, procedieren de una actividad humana lato sensu y no de la
actividad administrativa. Estos hechos afectan la continuidad de la ejecución del contrato,
imposibilitándola o demorándola. Por ejemplo, si la Administración no libera las tierras donde
el contratista debe hacer la obra pública, o no emite la orden de inicio de los trabajos
encontrándose en condiciones de hacerlo y habiendo sido ello requerido.

Un sector de la doctrina sostiene que si el comportamiento proviene de una autoridad de otro

sistema jurídico deja de configurarse el “hecho del príncipe” y se está frente a un caso de
fuerza mayor in genere, sin perjuicio de lo cual, según aquél, si la interferencia procediere por
ej. de una Administración Provincial la Administración Nacional debería interceder a fin de
disipar el conflicto MARIENHOFF, en cambio, dice que en un supuesto así resulta de aplicación
“la teoría de la imprevisión” —álea económica y no administrativa—) .

CASSAGNE, quien coincide en que no siempre el hecho del príncipe deriva de la misma
autoridad contratante, considera que el “hecho del príncipe” se trata de actos generales de
contenido normativo que inciden en el contrato afectando la continuidad en su ejecución.
Afirma que en virtud de la justicia conmutativa propia de las relaciones contractuales el hecho
del príncipe no puede afectar al contratista privado .

Otros ejemplos que pueden constituir el “hecho del príncipe” en el sentido en que lo hemos
definido, podemos mencionar leyes, reglamentos, ordenanzas y otras medidas de carácter
general adoptadas por los poderes públicos, dando lugar a indemnización a favor del
contratista por modificar o extinguir anticipadamente un contrato.

Corresponde tener presente que el “hecho del príncipe” constituye actividad lícita (actividad
normativa), y como aún así puede generar daño, da paso al consecuente deber de resarcir al
contratista damnificado. Al respecto, el art. 13 inc. c del decreto 1023/01, dispone que el
cocontratante debe cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo actos o
incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, del tal
gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.

Finalmente cabe apuntar que este riesgo contractual se diferencia del la potestad de variación
o modificación del contrato en que esta última opera en el ámbito específico de una relación
contractual, mientras que aquél consiste en una medida de carácter general, no dirigida a
ningún contrato administrativo en particular .

Además, el hecho del príncipe se diferencia del ius variandi por lo siguiente: (i) el hecho del
príncipe afecta indirectamente al contrato, en tanto que el ius variandi, lo hace de manera
directa; (ii) el hecho del príncipe es extracontractual, mientras que el ius variandi es
contractual; (iii) el plazo para que opere la prescripción se ajusta a dicha naturaleza; es decir, 2
años para el caso del hecho del príncipe y 10 años para el supuesto de ius variandi.

En sentido totalmente opuesto, BERÇAITZ afirma que no hay diferencias entre un instituto y
otro.

En el plano jurisprudencial, la CSJN tiene dicho en “ICFSA” y “Eduardo Chamas” que el hecho
del príncipe no se da cuando se trata de una carga pública general (en el caso se trataba del
impuesto a las actividades lucrativas). Por su parte, la CNCAF, Sala III, en “Ingalfa S.A.”
(21/10/94) señaló que la generalidad no puede ser tal que configure una carga general o
situación de sujeción general a la que todos los ciudadanos queden sometidos ya que eso sería
un hecho imprevisible.

a) 3. Teoría de la imprevisión (riesgo o álea económico)

También llamada “del riesgo imprevisible” o de la “lesión sobreviniente” y normativamente

receptada por el art. 13, inc. a, del decreto 1023/01 : es el medio por el cual, ante
circunstancias extraordinarias o anormales, posteriores a la celebración de un contrato
administrativo, pero temporarias o transitorias, que alteran su ecuación económico financiera
en perjuicio del cocontratante particular, éste puede reclamar la ayuda pecuniaria de la
Administración para obviar esa crítica situación y poder cumplir o continuar cumpliendo sus
prestaciones, debiendo ser siempre esas circunstancias ajenas al cocontratante .

Deriva del principio de equidad y de la preeminencia del interés público, procurando la

equivalencia entre las prestaciones de ambos contratantes, tomando en cuenta el punto
contractual inicial, y distribuyendo entre ambos las consecuencias disvaliosas del hecho
imprevisible. Ninguna de las partes es culpable, por lo que, con miras a salvar la continuidad
del contrato, se reparten entre ambos cocontratantes los perjuicios derivados de la
sobreviniencia del álea.

La doctrina puntualiza las siguientes condiciones necesarias para dar lugar a la aplicación de la
“teoría de la imprevisión” , a saber (i) existencia de contrato administrativo stricto sensu; (ii)
imprevisibilidad del hecho sobreviniente; (iii) perturbación profunda en la ecuación económico
financiera del contrato; (iv) independencia del hecho respecto de la voluntad de los
contratantes —o, al menos, de la del cocontratante particular—; (v) temporaneidad /
transitoriedad del trastorno; (v) per se, el cocontratante no debe haber optado por la
suspensión de la ejecución del contrato; (vi) composición de pérdidas y perjuicios —no así de
ganancias posibles— sólo en la medida de lo necesario para asegurar la ejecución del contrato;
(vii) fijación del estado de imprevisión por la Administración Pública, como así también, del
monto de la ayuda a otorgarse.

En similar orden de ideas, la CSJN, en autos “Chediak S.A.” , resolvió el caso poniendo énfasis
en que para hacer referencia a la imprevisión debe tratarse de eventos tales que, aún en el
remoto caso de que las partes hubieren podido conocer sobre ellos, tal circunstancia los
hubiera determinado a contratar de otra manera.
Por su parte, la sentencia de la CNCAF, Sala III, en autos “Ottonello - Santoro SAC” permite
profundizar en los rasgos caracterizantes de esta noción afirmando que: (i) el quiebre de la
equivalencia contractual debe superar la aleatoriedad económica corriente; (ii) la onerosidad
debe ser extraordinaria (fuera de lo común), y (iii) el reajuste e indemnización debidos al
contratista privado se calculan desde la época en que se denunció el desequilibrio económico
a la Administración, y no desde la producción del hecho generador del desequilibrio se
produjo, siendo ello así porque el tiempo transcurrido entre el inicio del hecho y su denuncia
es un efecto ya cumplido o concluido, que queda comprendido por el artículo 1198 apartado
3º del Código Civil.

Dado que, como ha reconocido la doctrina, la reparación o compensación del afectado por el
desequilibrio del contrato no tiene carácter integral —y ello, porque el acontecimiento
perturbador no es imputable a las partes—, en el supuesto de que el cocontratante entendiere
que no ha sido debidamente compensado por la Administración, podrá recurrir a la autoridad
jurisdiccional; y hasta podrá optar por la rescisión del contrato. Esta última posibilidad también
es viable para la Administración contratante.

Por último, es pertinente referirse a la figura del denominado “sacrificio compartido” como
expresión consagrada en el art. 49 de la mencionada ley de emergencia económica Nº 23.696 .
Así todo, la emergencia que habría justificado su sanción fue tratada como causal de fuerza
mayor .

b) Mutabilidad. Ius variandi

Dada la necesaria vinculación de la contratación administrativa con el interés público, el ius

variandi o derecho de la Administración a modificar unilateralmente los términos del contrato
administrativo, se presenta como la prerrogativa por la cual aquélla puede alterar por sí sola lo
que se haya fijado en la convención contractual, lo cual resulta inconcebible en el ámbito del
derecho privado.

Dicho de otro modo, la inalteración del fin (público) del contrato administrativo justifica la
alteración de los medios para alcanzarlo (ej. la variación de la obra, la continuidad y
regularidad del servicio público, etc.). De allí, que puede hablarse de una mutabilidad del
contrato y una inmutabilidad del fin (siempre público).

Se trata en definitiva de la potestad estatal de alterar las prestaciones, en sus caracteres,

periodicidad, continuidad, cantidad, habitualidad, etcétera. La variación debe hacerse
“conforme al interés público”, es decir, tratando de adecuar el contenido de aquéllas a las
actuales exigencias del interés público. Por ejemplo, piénsese en el caso de una epidemia por
la que debiera requerirse al proveedor de vacunas que aumente razonablemente las dosis y/o
la periodicidad de las entregas.

Así como el interés público y la continuidad del contrato nutren de sentido a esta potestad de
la Administración, el límite infranqueable de su ejercicio es la naturaleza del contrato, la cual
no puede verse vulnerada. En efecto, la doctrina es unánime al señalar que la mutabilidad del
contrato administrativo debe ser limitada y estar sujeta a principios de razonabilidad (cfr. art.
28, CN).

En cuanto a las aplicaciones prácticas de esta prerrogativa, el decreto 1023/01, consagra la

facultad de aumentar o disminuir hasta en un veinte por ciento (20%) el monto total del
contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos
(art. 12, inc. b), la de revocar, modificar o sustituir los contratos por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia (art. 12, inc. b), y la de prorrogar, de haber así estado previsto en el
Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento
sucesivo o de prestación de servicios (art. 12, inc. g).

Por su parte, en cuanto a los contratos de obras y servicios públicos y con motivo de la
situación de emergencia pública suscitada a fines del año 2001, la ley Nº 25.561, de
Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario , autorizó al Poder Ejecutivo a
renegociar dichos contratos, disponiéndose respecto de ellos además (art. 8º) que quedaba sin
efecto cualquier mecanismo indexatorio, como así también, expresamente, que los precios y
tarifas resultantes de cláusulas indexatorios que pudieren haber estado previstas en aquéllos
quedarían establecidos en pesos a la relación de cambioi un peso ($ 1) = un dólar
estadounidense (1 U$S) (cfr. artículo 9º, ley cit.)

c) La potestad de dirección y control

La potestad de dirección y control consiste en la prerrogativa en virtud de la cual la

Administración fiscaliza y monitorea el fiel cumplimiento de las previsiones contractuales de
cara al interés público perseguido en cada caso .

Se trata de una de una prerrogativa de raigambre constitucional, puesto que de la Carta

Magna deriva la responsabilidad de la Administración sobre la marcha de los negocios
públicos.

De los varios modos que tiene la Administración para ejercer dicho control (auditorías,
inspecciones de obra, por ej.), la creación de los entes reguladores de los servicios públicos
resulta uno de los más representativos de esta potestad, entre los cabe mencionar por
ejemplo el ENRE (Ente Nacional Regulador de la Energía), el ENARGAS (Ente Nacional
Regulador del Gas), la CNRT (Comisión Nacional de Regulación del Transporte), entre otros.

Si bien los matices y alcances del control pueden puede variar en cada supuesto, en el caso de
la obra pública la facultad de control está normalmente prevista en el marco legal que rige
cada contrato, tal como analizaremos en los capítulos siguientes.

d) La potestad sancionatoria. Entes de Control

La potestad sancionatoria es una derivación de la potestad de dirección y control, porque ésta

se tornaría ilusoria si no existiera un mecanismo por el cual castigar la actitud de un contratista
incumplidor —y premiar implícitamente a lo que no lo es—.

Se trata de sanciones de naturaleza contractual, a diferencia de las resultantes del ejercicio del
poder de policía (de comercio, sanitaria, de tránsito, de seguridad, etc.) del que está investido
la Administración.

La potestad sancionatoria se despliega de tres maneras, y por ello es que la doctrina distingue
sanciones pecuniarias, coercitivas y rescisorias, a saber:

Sanciones pecuniarias: siendo que algunos autores identifican la sanción fija y predeterminada
de aquélla consistente en la reparación del daño provocado (indemnización de daños y
perjuicios), hay quienes entienden que este último tipo no configura relamente un tipo de
sanción sino del resultado de la aplicación de la teoría de la reparación en virtud del
incumplimiento de obligaciones contractualmente asumidas por el contratista . Sea cual fuere
la postura que se comparta, lo cierto es que las primeras pueden adoptar la forma de multa o
de cláusula penal, y su aplicación más usual en el ámbito de los contratos administrativos es
cuando el cocontratante incurre en mora en la ejecución. Señala MARIENHOFF que tanto una
modalidad como la otra deben tener siempre por fuente al contrato o los pliegos de
condiciones, pues lo contrario implicaría una actividad evidentemente ilícita. Cabe asimismo
acotar que el propósito de la sanción no es resarcitorio sino que su única finalidad es la de
actuar coercitivamente sobre el cocontratante para que éste cumpla con el contrato.
Consecuencia de dicha afirmación es la de la proporcionalidad de la sanción respecto de la
gravedad de la falta.

La aclaración respecto de la naturaleza de las sanciones pecuniarias resulta útil en tanto la

Administración ha solido aplicar el principio del “solve et repete”, como si invistieran
raigambre tributaria.

Por cierto, el incumplimiento continuo que derivare en la aplicación de sucesivas multas puede
derivar en la rescisión del contrato.

Sanciones coercitivas o sustitutivas: íntimamente ligadas al interés público que está en juego,
consisten en el reemplazo provisorio del cocontratante en la ejecución del contrato, con el
objeto de procurar su continuidad. De allí que este tipo de sanciones sea funcional a los
contratos de concesión de servicios públicos, de obra pública y suministros.

La provisoriedad de la solución radica en que la sustitución operará sólo a los efectos de

encauzar la situación en orden a la ejecución del contrato, logrado lo cual el cocontratante
sería reintegrado al ejercicio pleno de sus derechos y obligaciones69.

La nota distintiva es que se sustituye al cocontratante por la propia Administración o por un

tercero, en la misma prestación que quedara discontinuada o incumplida, por cuenta y riesgo
de aquél .

Sanciones rescisorias: ponen fin al contrato declarando su caducidad o rescisión cuando su

ejecución resulta imposible por el cocontratante debido a su dolo o culpa.

Se trata de la máxima sanción que puede imponer la Administración a su cocontratante, y es

porque, al igual que respecto de las coercitivas o sustitutivas, debe estar precedida de una
intimación previa o constitución en mora .

Sobre las sanciones rescisorias, en el caso “Tecsa” nuestro Máximo Tribunal señaló que “[…] el
poder de rescisión —aún cuando no esté expresamente contemplado en el contrato—
constituye una prerrogativa que la Administración

Pública tiene igualmente por estar ínsita en todo contrato administrativo”; y agregó que “[…] la
estipulación expresa no resulta enteramente superabundante, pues significa que en los casos
que se determinen en los acuerdos de voluntades la rescisión debe sujetarse a lo establecido
[…]”.

Las causales que suelen preceder a la aplicación de este tipo de sanciones son el abandono de
una obra o de la concesión, siendo incluso que en estos supuestos, tanto las sanciones
coercitivas o sustitutivas como las rescisorias, pueden llevar aparejada la ocupación de las
instalaciones o bienes del concesionario o del contratista .

Finalmente, en el plano normativo el decreto 1023/01, prevé en su art. 29 las Penalidades y

Sanciones de las que son pasibles los oferentes y cocontratantes encontrándose entre las
primeras la pérdida de garantía de mantenimiento de oferta o de cumplimiento de contrato, la
multa por mora, y la rescisión por culpa de aquéllos; y entre las segundas, el apercibimiento, la
suspensión y la inhabilitación.

Por su parte, el art. 131 del Anexo del decreto 893/12, remitiéndose al mencionado art. 29 de
aquella norma, distingue tres tipos de sanciones —apercibimiento, suspensión e inhabilitación
—, describiendo respecto de cada una de ellas las causales que les dan origen.

e) Interpretación unilateral del contrato

Esta prerrogativa, que está prevista en el art. 12, inc. a, del decreto 1023/01, es entendida
también como una de las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho privado, e inspirada
igualmente en la satisfacción del interés público. Ella se refiere a la facultad de la
Administración de que, en el caso de existir discrepancias en torno a la interpretación del
contrato, sea ella la que, per se —y no por intermedio de los tribunales—, afirme en qué
sentido debe definirse la cuestión, e imponga tal interpretación mediante un acto decisorio y
ejecutivo .

Siempre estará a salvo el derecho del contratista a hacer valer su propia visión del conflicto,
mediante el empleo de los recursos administrativos que están a su disposición; pero el
contenido de esa reclamación no tendrá por objeto el acto administrativo de interpretación
sino las pretensiones que se deduzcan como consecuencia de él .

XII. LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

La excepción de incumplimiento contractual vehiculiza la posibilidad de que el contratante se

abstenga legítimamente de cumplir su pretensión si no advierte el cumplimiento simultáneo
de la prestación correlativa. La cuestión es si la Administración actúa legítimamente cuando
pretende imponerle al particular que éste continúe con la ejecución del contrato cuando ella
misma se encuentra en mora en el cumplimiento de sus obligaciones que le son recíprocas,
omitiendo considerar que la mora del acreedor obsta a que el deudor caiga a su vez en mora
(art. 510, CC) y que en los contratos bilaterales el uno de los obligados no puede demandar su
cumplimiento si no probare haberlo cumplido u ofreciese cumplir o que su obligación es a
plazo (art. 1201, CC) .

Los requisitos de procedencia de la excepción de incumplimiento son interpretados con rigor

en el ámbito de los contratos administrativos teniendo en cuenta las incidencias al interés
público que tendría el dejar de cumplir el contrato administrativo. Por esa razón se ha dicho
que no cualquier incumplimiento por parte del acreedor autoriza al deudor a oponer tal
defensa frente a la exigencia de cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

En cuanto a los requisitos para su procedencia se ha señalado, en términos generales los

siguientes, 1) la parte que invoca esta excepción debe cumplir u ofrecer cumplir las
obligaciones conexas que le son propias; es decir que derivan de la misma causa; 2) el
incumplimiento que al acreedor se le achaca debe revestir trascendencia ya que de lo
contrario el deudor obraría en contra del principio de buena fe que es dable de esperar en
cualquier contrato y también en la contratación administrativa (art. 1198, CC) y 3) la obligación
que el acreedor debe haber incumplido es aquélla que en la conexidad apuntada, pueda
calificarse de principal en el sentido que debe guardar equivalencia o correlación con la
obligación que es dable exigir al deudor.
La aplicación de este instituto no es uniforme en la doctrina y jurisprudencia. En efecto,
mientras que para algunos casos la excepción es lisa y llanamente inaplicable en el campo del
derecho público (Jeze), para otros es procedente en la medida en que el hecho (que en el caso
sería la falta de pago del precio o parte de él) impida absolutamente el puntual cumplimiento
por parte del particular. También se ha señalado, en una postura algo más flexible, que debe
exigirse a quien invoca la excepción una razonable imposibilidad (no absoluta imposibilidad) de
cumplir, lo cual ocurre cuando la Administración deja de pagar una suma apreciable por un
lapso que excede toda prudencia, afectando las finanzas del contratista y siempre teniendo en
cuenta su capacidad económica y la índole del contrato .

Los criterios apuntados han sido empleados por lo general en la jurisprudencia. Así puede
citarse la sentencia recaída en la causa “Bricons” en la que la CNCAF resolvió que la
disminución del ritmo de los trabajos sólo es admisible en la medida en que, advertida en
tiempo propio la Administración, sus atrasos en los pagos motivasen en los hechos para el
contratista una razonable imposibildiad de cumplir sus prestaciones” .

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en la causa “Cinplast” , calificó al contrato de

suministro de cables para la red de telefonía como un contrato como administrativo por su
vinculación con la prestación del servicio público y, en consecuencia, señaló que la suspensión
en el suministro ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo del plan de obras y a la
comunidad. El mismo argumento ha sido empleado por la Procuración del Tesoro en materia
de contratos de obras públicas (por ejemplo, dictámenes 217:115) .

Los argumentos que en general se invocan para rechazar la aplicación de esta excepción en los
contratos administrativos son que el servicio público no puede ser interrumpido y que el
cocontratante tomó a su cargo satisfacer una necesidad pública y debe hacerlo de cualquier
manera y a costa de cualquier sacrificio. Este criterio que fue expuesto por MARIENHOFF y es
seguido por CASSAGNE afirmando que, frente al incumplimiento de la Administración y para
invocar la excepción, el cocontratante debe demostrar una razonable imposibilidad de cumplir
sus obligaciones .

MAIRAL afirma que adolece de una excesiva generalidad el criterio restrictivo expuesto y
deben distinguirse las relación tripartita en la concesión de servicios públicos entre Estado
concedente-concesionario usuario y donde la principal prestación que recibe el concesionario
(el precio del servicio proviene del usuario y no del Estado). En tal sentido, la excepción es
plenamente aplicable entre el concesionario y el usuario pues si éste no abona, no tendrá
derecho a la prestación. En cuanto a proscribir la excepción de incumplimiento entre el Estado
y el concesionario —y exigirle a éste que demuestre una razonable imposibilidad de cumplir las
prestaciones—, constituye una solución imperfecta e injusta82. Por su parte, MERTEHIKIAN
afirma que el principio de buena fe (art. 1198, CC) fundamenta la excepción en el derecho
administrativo y complementa al principio de justicia sostenido por MARIENHOFF. En
consecuencia, dice, la gravedad del incumplimiento por parte de la Administración que justifica
la aplicación de la excepción debe ser grave y trascendente lo cual debe ser evaluado en cada
caso.

XIII. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COCONTRATANTE PARTICULAR

El contratista tiene derecho a que se cumplan las estipulaciones fijadas en su favor en el

contrato respectivo. Ciertamente, en la base de los derechos que le asisten a quien contrata
con la Administración se encuentra el de percibir el precio; o, dicho de otro modo, la
remuneración estipulada en su favor en retribución por la prestación que se comprometió a
ejecutar.

El precio debe ser abonado en el lugar, tiempo y bajo la modalidad pactada por las partes en el
contrato o por acuerdo posterior, reuniendo la observancia de dichas circunstancias garantía
suficiente de la intangibilidad del acuerdo .

Asimismo, el precio puede ser percibido de distintas formas: de manera directa de la

Administración, de los usuarios en forma indirecta, de éstos pero en forma directa, mediante
liquidaciones mensuales a través de certificaciones, o por anticipos financieros, entre otras
modalidades.

En relación al tema del precio se encuentra la cuestión de su revisión, dado que el referirse a
aquél supone siempre el hablar de un precio íntegro; esto es, de un precio verdaderamente
remunerativo de la prestación ejecutada .

Al respecto cabe recordar el ya analizado principio del equilibrio económicofinanciero del

contrato que, como se dijo, no es otra cosa que una protección excepcionalmente intensa del
objetivo económico del contratista particular, como límite y contrapeso de las facultades
exorbitantes de que goza la Administración .

Por otra parte, en los contratos de larga duración, de ejecución continua, o de entregas
parciales a lo largo de un lapso de importancia, se presenta la disyuntiva de tener que cumplir
con el requisito de fijar un precio cierto y determinado y, por otro lado, de prever el
advenimiento de los riesgos del mercado que podrían presentarse durante el curso de la
ejecución del acuerdo.

El remedio empleado, incluso en el derecho comparado, consiste en la introducción en los

contratos de fórmulas polinómicas de ajuste de precios, las que en nuestro derecho han tenido
importantes estudios as atento al deterioro que produce el proceso inflacionario en materia
contractual .

También fue de aplicación en nuestro país la indexación, a través de las Leyes 21.391 y
21.392 , para el caso de contrato de suministros y de obras públicas respectivamente,
tendientes a proteger el período de pago en el caso de las obras y todo el lapso contractual en
el caso del suministro.

La ley 23.928 de convertibilidad del plan austral, eliminó todo mecanismo indexatorio o de
ajuste de precios a partir del 01/04/91, prohibiendo tajantemente la aplicación de cualquier
tipo de fórmula con tal finalidad y dejando sin efecto las actualizaciones de precios de deudas
del estado a los contratistas, estableciendo en su lugar las tasas pasivas promedio conforme el
Decreto 941/91 y al fallo de la Corte Suprema en “YPF c. Prov. de Corrientes y Banco de
Corrientes s. cobro de australes” .

Así todo, y con el tiempo, mediante Decreto 1312/93 , el Poder Ejecutivo Nacional debió
introducir, para los contratos de obras públicas de más de un año de duración, una fórmula
polinómica basada en índices oficiales de precios y con una metodología bastante acotada de
aplicación .

Finalmente, cabe destacar que luego de la sanción de la ley de emergencia pública 25.561 —
que recordemos mantiene la derogación de todas las normas legales o reglamentarias que
establecen o autorizan la indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos
que habían sido dispuestas por la ley de convertibilidad—, el Poder Ejecutivo Nacional emitió
el decreto 1295/2002 que, además de la derogación del decreto 1312/93, dispone una
metodología de redeterminación de precios de contratos de obra pública, excluyendo los otros
contratos de derecho público .

La CSJN en “Tecnobra S.A” se refiere a la naturaleza del procedimiento del reconocimiento de

mayores costos y su tratamiento por el Decreto 2875/75 — dictado en virtud del art. 6º de la
Ley 12.910 antes mencionada— .

En la Provincia de Córdoba, por su parte, el decreto 1331/2010 establece — de un modo

similar al orden nacional— un régimen de redeterminación de precios de las obras públicas
disponiendo una metodología detallada para verificar en cada caso para determinar su
procedencia.

XIV. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

La finalización de los contratos administrativos puede ocurrir de dos maneras diferentes; de

modo normal o anormal, según veremos a continuación.

1. Modos normales

Los modos normales de extinción de los contratos administrativos son los siguientes:

a. El cumplimiento del objeto: es el modo por antonomasia de finalización decontrato

administrativo y se produce cuando la obra ha sido realizada, el servicio prestado, cierta
mercadería o material suministrado, etc., con lo que, lo que naturalmente correspondería
ocurriese, es que el contrato se extinga.

b. Expiración del término de duración: En algunos casos, se prevé que el con-trato

administrativo concluya producido un evento o una fecha determinada, por ejemplo, los
contratos de contratos de concesión para la prestación de servicios públicos prevén plazo de
duración de las mismas, a cuyo vencimiento se extingue el vínculo contractual.

2. Modos anormales

La conclusión del contrato se produce en estos casos por interrupción de la relación

contractual en forma anticipada, que incluirá indemnizaciones, daños y perjuicios,
penalidades, etc. Los efectos en estos supuestos de conclusión también son anormales; lo que
equivale a decir, no son los queridos por las partes, quienes se entiende contrataron para ver
concretada la ejecución de aquél. Entre los modos anormales podemos mencionar los
siguientes :

a. Rescisión convencional: las partes pueden acordar la finalización del con-trato sin
esperar la concreción del fin por el cual pactaron o aguardar la expiración del término fijado
como duración del mismo. En tal caso, no habrá en principio lugar a indemnizaciones o
eventuales compensaciones al cocontratante, salvo, claro está, que hubiere prevalecido la
voluntad rescisioria de la Administración, simplemente aceptada, pero no querida, por el
particular.

b. Desaparición del objeto del contrato. Si el contrato ha quedado privadode objeto —ej.
desaparición de una playa en las que se realizaría una obra pública—, su subsitencia carece de
sentido, pues se estaría frente a una relación jurídica carente de todo contenido. Según dicha
desaparición obedezca a un hecho totalmente ajeno a las voluntades de ambas partes o
resulte de un hecho del hombre que así todo reúna el carácter de irrestibilidad, podrán entrar
a tallar los principios que hemos examinado al tratar sobre el caso fortuito y fuerza mayor, el
hecho del príncipe, etcétera.

c. Rescisión debida a fuerza mayor o a potestad rescisoria, sancionatoria omodificatoria:

Las causales de fuerza mayor, el hecho de la Administración o el hecho del príncipe pueden
llevar a la conclusión del contrato administrativo al dar lugar a su rescisión. La Administración
puede optar por hacer uso de aquella potestad, ínsita en todo contrato administrativo, al
disponer unilateralmente la conclusión del contrato, sin perjuicio del derecho del
cocontratante de exigir un indemnización integral en tanto y en cuanto no ha mediado culpa o
responsabilidad alguna de su parte.

Por su parte, las sanciones rescisorias tienen justamente el efecto de producir la conclusión del
contrato, aún cuando nada de ello estuviere expresamente consagrado en el acuerdo,
remitiéndonos en este punto a las nociones vertidas en oportunidad de tratar los distintos
tipos de sanción que puede aplicar la Administración al cocontratante particular.

d. Muerte o quiebra del cocontratante: Dada la naturaleza intuitu personae de las

obligaciones que surgen de los contratos administrativos, se entiende que una grave alteración
de la personalidad del contratista —su quiebra, concurso, muerte, inhibición de bienes, por ej.
— se transforma en causal de rescisión del contrato, no obstante lo cual, se afirma que la
Administración no está obligada en todos los casos a plantear tal extremo, siendo incluso que,
ocurrido cualesquiera de los eventos señalados, el contrato no se extingue del pleno derecho
sino que requiere un acto expreso de rescisión por parte del Estado, ya que es la decisión
administrativa la que la produce y no el hecho de la muerte, la ausencia, la inhabilidad, la
quiebra, etc. del concontrante.

Las obligaciones indemizatorias en estos casos corresponderá, en su caso, teniendo en cuenta

en el grado de responsabilidad o no del propio contratista en el evento rescisorio ej. puede
hacerse la distinción entre los supuestos de muerte producida por causas naturales y
provocada, toda vez que se ha sostenido que en este último caso, en el que quedaría
comprendido el suicidio o el desenlace muerte como consecuencia de una conducta negligente
del cocontratante (conducía alcoholizado, por ej.), el fallecimiento le es imputable, por lo que
serían de aplicación las consecuencias propias de la caducidad .

e. Ruptura definitiva de la ecuación económico financiera del contrato: dado queen este
aspecto nos hemos referido con anterioridad, nos remitimos a lo ya expuseto. Cabe agregar
aquí, cuando el deseuilibrio contractual reviste tal entidad que hace imposible, o al menos
razonablemente improbable, la ejecución del contrato, se presenta en ciernes la conclusión de
éste, y sólo resta abocarse a los efectos de tal desenlace, para lo que hay que tener en cuenta,
no existiendo previsiones legales y/ o contractuales al respecto, los principios de la
responsabilidad contractual o extracontractual de la Administración Pública, según sean
aplicables unos u otros .

f. Renuncia. Al igual que lo señalado con la causal de muerte o quiebra delcocontranate

da paso a una breve referencia al carácter intuitu personae de los contratos administrativos, se
repara en este caso en la distinción entre contratos administrativos de colaboración y los de
atribución, señalando que la renuncia no ejerce efectos respecto de los primeros mas sí con
relación a los segundos, dado que éstos se celebran principal y directamente en interés
privado o particular del cocontrantante, en tanto aquéllos, para atender de manera inmediata
a las exigencias del interés público.
Sin embargo, se ha dicho que aún en los contratos administrativos de colaboración la renuncia
del cocontratante tendría lugar, pero sólo en la medida en que fuere aceptada por el Estado,
con lo que no estaríamos frente a un caso de renuncia sino de rescisión convencional.

g. Caducidad. Revocación. Rescate. Cuando el concesionario no cumpledebidamente sus

obligaciones y ello le es imputable, se puede llegar a declarar la pérdida de sus derechos por
medio del instituto de la caducidad del contrato, siendo ésta, como las restantes tratadas en
este apartado, una manera anormal de conclusión del acuerdo.

Los efectos a partir de la declaración de caducidad son ex nunc —para futuro—, contando
desde que el contratista fue notificado de dicha declaración .

Aunque se ha incurrido en el error de confundir caducidad con revocación, son los caracteres
distintivos de uno y otro instituto los que arrojan luz al respecto. Así, mientras la primera está
determinada por incumplimientos en el contrato imputables al cocontratante, la revocación
puede ocurrir por causa de oportunidad o de ilegitimidad, denominándose “rescate” al
supuesto de revocación por causa de oportunidad .

La aplicación del rescate se manifiesta especialmente en aquellos tipos de contratos en que se

ha otorgado al particular el ejercicio de actividades que originariamente corresponden al
estado; y es justamente mediante el rescate que éste reasume dicha actividad. Al no tener
culpa éste de la decisión unilateral adoptada por la Administración, ella deberá indemnizar
íntegramente a aquél el valor del contrato más el de los daños producidos, de conformidad
con el art. 17 de la Carta Magna.

Hay quienes entienden que, por la analogía, el rescate tiene respecto de la expropiación, y
habida cuenta del abuso que muchas veces se ha hecho del empleo de dicho instituto, debiera
requerirse, al igual que para llevar adelante esta última, una ley que disponga la reasunción de
la actividad por parte del Estado .

CAPITULO IX

OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS

I. OBRA PÚBLICA

1. Concepto

La expresión “obra pública” suele utilizarse en sentidos diferentes razón por la cual debemos
realizar algunas precisiones. En lo que respecta a la terminología, los autores franceses
emplean expresiones tales como “trabajos públicos” y “obra pública”, considerando que la
primera tiene un sentido amplio y comprende tres condiciones tradicionales: el objeto
inmobiliario del trabajo; su fin de utilidad general y su realización por cuenta de la persona
pública .

En nuestra doctrina se ha señalado que toda obra pública es siempre el resultado de un

trabajo público; que tales trabajos deban ser efectuados por cuenta de una persona pública
estatal y, además, que estén efectivamente encaminados o dirigidos al logro o la satisfacción
en forma directa e inmediata, de un interés público . También se ha señalado que las obras
públicas son aquéllas realizadas por el Estado directamente o por contratistas, siendo
indiferente su afectación al uso público —dominio público— o incorporación al dominio
privado del Estado.

La obra pública puede ser financiada con fondos del tesoro público o con fondos privados,
puesto que, según este criterio, no es el origen de los fondos el que le da ese carácter, sino la
existencia de otras condiciones que contribuyen a conformarla. Sin perjuicio de ello, la ley
13.064 de obras públicas dispone en su artículo 1° que obra pública nacional es toda
construcción, trabajo o servicio de industrias que se ejecute con fondos del Tesoro de la
Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las
construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y
supletoriamente por su disposiciones.

En virtud de lo expuesto podemos decir que “obra pública” es “todo bien, inmueble o mueble,
u objeto inmaterial, que es el resultado de un trabajo público, realizado por cuenta de una
persona pública estatal, con el propósito de obtener, en forma directa e inmediata, el logro o
la satisfacción de un interés público”.

2. Los sistemas de contratación y ejecución de las obras públicas. Remisión

La doctrina distingue entre los sistemas de ejecución y los sistemas de contratación de las
obras públicas . En cuanto a los sistemas de ejecución, las obras públicas pueden ser llevadas a
cabo mediante dos maneras distintas, la primera es aquella modalidad en la que los trabajos
de los que resulta la obra pública son efectuados por la propia Administración; y la segunda es
aquélla en la que la Administración actúa indirectamente recurriendo a colaboración de
terceros, que son quienes se hacen cargo del cumplimiento de los trabajos que darán lugar a la
obra pública. Esa colaboración se obtiene por vía contractual, apareciendo así los contratos de
obra pública y de concesión de obra pública, cuya diferencia radica esencialmente en que,
mientras que en el contrato de obra pública el pago de ésta es efectuado directamente por el
Estado, en la concesión de obra pública la obra es pagada por los usuarios, mediante distintos
sistemas, como el peaje o la contribución de mejoras.

Por su parte, los sistemas de contratación son comunes a cualquiera de los procedimientos
que permiten la selección del contratista. Estos sistemas se agrupan en los que tienen precio
predeterminado en forma global (ajuste alzado), unidad de medida y de coste y de costas,
como veremos a continuación.

a) Contratación por ajuste alzado

Este sistema se caracteriza porque se trata de una obra única, determinada en su totalidad y el
cocontratante particular se obliga a realizarla por un precio, también único y global, que es
inmutable, inmodificable.

Admite dos variantes: el ajuste alzado absoluto y el ajuste alzado relativo. El absoluto
representa la condición inevitable de que el precio es pactado antes de la realización de la
obra y por un monto global, siendo, repetimos, invariable. El alzado relativo, por su parte, sería
el caso en que habiéndose estipulado el precio global, el mismo sufra variaciones en aumento
o rebaja proporcional según si los trabajos realmente ejecutados superan o no una cantidad
evaluada en un presupuesto estimativo, en el cual se indica además la cantidad de trabajos,
sus condiciones y modalidades, el valor estimado y detallado de los mismos.

b) Contratación por precios unitarios

Este sistema de unidad de medida se caracteriza esencialmente porque el precio a pagarse al
contratista se establece sobre la base del precio unitario asignado en el contrato a cada parte,
unidad, ítem o pieza de la obra que se está ejecutando.

En estos contratos se realiza un cómputo métrico de la obra que se va a efectuar, calculando

por ejemplo para la construcción de un edificio la medida de mampostería, revoque, hierro,
etc., aplicándose precios unitarios para cada uno de los ítem que integran la obra.

Cuando se cotiza el precio, por este sistema se entiende que el proponente se compromete a
ejecutar, por los precios unitarios indicados, cada ítem de la obra consignado a la vez los
importes parciales de éstos y el total de su propuesta. Se determinan los trabajos: movimiento
de tierra, excavaciones, mampostería, estructuras de maderas, etc.; la unidad: m3; m2 o
m/lineal, global, por boca; la cantidad, precio unitario y precio total para cada trabajo, cuya
suma será el total cotizado.

c) Contratación por coste y costas

Este sistema es aquel en el que la Administración debe pagar el valor de los materiales y de la
mano de obra utilizados e incorporados a la obra, pagando, además, un porcentaje
determinado sobre dichos valores, que corresponde al beneficio a que tiene derecho el
cocontratante particular por su labor.

En este caso el empresario se compromete a realizar la obra, adquiriendo los materiales y

poniendo la mano de obra para ello, con el posterior reintegro de tales gastos por parte de la
Administración, reembolsos que pueden ser parciales, a medida que se va desarrollando la
obra, con la adición de un porcentaje determinado sobre el valor de todos los trabajos
ejecutados.

Este sistema requiere una correcta cuenta de los gastos y una precisa determinación del
momento de los pagos y de la verificación de los costos actualizados.

II. EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Según vimos, el contrato de obra pública es el contrato administrativo que celebra la

Administración Pública para la realización de una obra pública, mediante el pago de un precio
al cocontratante particular . 1. Los elementos del contrato de obra pública

a) Sujetos

En el contrato de obra pública una de las partes debe ser necesariamente el Estado u otra
persona jurídica pública estatal. También deben ser considerados como contratos de obra
pública los celebrados por otras personas, físicas o jurídicas —por ejemplo, concesionarios de
servicios públicos—, si éstos efectuaren o llevaren a cabo obras públicas por cuenta del Estado
o de una persona jurídica estatal, en la medida que obrare la respectiva habilitación a esos
fines.

En general, las empresas y sociedades del Estado, cualquiera que sea la figura jurídica que
adopten, no pueden, como sujeto administrativo, celebrar contratos de obra pública ya que
son personas jurídicas que siendo públicas, no cumplen funciones del Estado sino comerciales
e industriales. Sin embargo, recordemos que la CSJN en la causa “La Buenos Aires, Compañía
de Seguros” , sentó la idea amplia de la descentralización administrativa y, por consiguiente,
de la personalidad jurídico público estatal, al incluir en ella a una sociedad anónima con
participación estatal mayoritaria.
Asimismo, recordemos que en la causa “Schiratto” la Corte Suprema consideró administrativo
un contrato celebrado por una cooperadora escolar y un empresario particular, al entender
que, en el caso, la cooperadora había actuado por delegación del Ministerio de Cultura y
Educación6.

Puede ser cocontratante particular, a su vez, cualquier persona, de existencia visible o ideal,
que cumpla las condiciones que la normativa impone a quienes deseen actuar como
contratistas de obras públicas, entre ellas —por ejemplo— la de estar inscriptos en ciertos
registros especiales para constructores de obras de esa clase, creados y habilitados a ese
efecto.

b) Objeto

El objeto del contrato administrativo de obra pública puede consistir tanto en una cosa
inmueble, mueble o, incluso, en un objeto inmaterial. Es decir, se acepta que pueden ser
objeto estos contratos en general, los “bienes”, en el sentido y con el alcance que da a esta
expresión el art. 2312 CC.

c) Causa

Tienen aplicación, en esta materia, los principios generales expuestos en el capítulo de

contratos administrativos, al cual remitimos.

d) Finalidad

La finalidad del contrato es obtener en forma directa e inmediata el logro o la satisfacción de

un interés público que se obtiene mediante la concreción de la obra pública.

e) Forma

Los artículos 21 a 24 de la ley de obras públicas 13.064 se refieren a este requisito, señalando
la firma del contrato como recaudo necesario para su perfeccionamiento. De todas maneras, el
contrato de obra pública es consensual, por lo que se debe considerar concluido desde que se
produce el acuerdo de voluntades entre las partes que concurren a celebrarlo.

2. Ejecución del contrato

Una vez formalizado el contrato de obra pública, el cocontratante debe presentar dentro del
plazo contractualmente fijado, el plan de trabajos, en el que deberá prever el desarrollo y
desenvolvimiento de las etapas de la ejecución de la obra. Dicho plan debe ser aprobado por la
Administración.

El cocontratante debe solicitar a la Administración se fije día y hora para realizar el replanteo
de las obras en el propio terreno en el que éstas se ejecutarán. Si el Estado no hiciese el
replanteo en el plazo indicado en los pliegos, más un término de tolerancia de treinta días,
entonces, el cocontratante tiene derecho a rescindir el contrato según lo prevé la ley de obra
pública.

El replanteo es el acto por el cual, luego de celebrado el contrato, se revisa el proyecto y su

conformidad con las circunstancias presentes, es decir, las tareas de comprobación geométrica
de la obra.
Para ello, las partes se reúnen en el propio terreno, revisan el proyecto y los planos, realizan
tareas de deslinde, amojonamiento, entre otras y, analizan si hay que efectuar o no alguna
modificación al proyecto. Posteriormente se labra el acta respectiva.

La iniciación de los trabajos constituye un acto de importancia ya que es a partir de ese

momento que las obligaciones y los derechos de ambas partes se ponen en marcha y que
comienza a contarse el plazo de ejecución de obra.

a) Continuidad en la ejecución

Una vez iniciada la ejecución de una obra pública, es deber del cocontratante particular
continuar los trabajos siguiendo el ritmo del plan y cronograma de obra aprobados por la
Administración, sin que pueda suspendérselo, salvo aquellos casos en que se produzcan
situaciones que justifiquen esas suspensiones, en virtud de la ley o del contrato.

Si el cocontratante, indebida o injustificadamente, suspende o interrumpe la ejecución de la

obra, incurre en una inconducta contractual, que dará lugar a que la Administración Pública
haga uso de los medios previstos para esa ejecución.

A medida que avanza la ejecución de las obras, la Administración debe certificar los trabajos
realizados y, como consecuencia de ello, abonar la parte ejecutada según esté previsto en el
contrato y los pliegos. Dada la importancia de la certificación de los trabajos realizados y su
íntima relación con el precio en la obra pública, más adelante al tratar el tema del precio nos
referiremos a algunos aspectos relativos a los certificados de obra.

b) Dirección y control

En virtud de la facultad de dirección hay una vinculación permanente entre la Administración y

su cocontratante, y se manifiesta mediante las llamadas “órdenes de servicio”, que no son otra
cosa que actos mandatarios que la Administración dirige al cocontratante.

El cocontratante debe cumplir estrictamente las órdenes de servicio que se le impartan, y ese
cumplimiento lo releva de responsabilidad por el resultado de los trabajos así ejecutados. Éste,
a su vez, puede vincularse con la Administración mediante “notas de pedido” en el marco de
las cuales realiza las peticiones, observaciones o reparos, etc. que estime necesarias.

La potestad de control comprende un poder general de vigilancia sobre lugares, cosas y

personas afectados o relacionados con los trabajos y sobre estos mismos, verificando su
correcta y adecuada realización.

c) Mutabilidad

La Administración puede efectuar, por su sola voluntad, modificaciones y alteraciones en el

contrato, las que son, en principio y dentro de ciertos límites, obligatorias para el
cocontratante, quien debe cumplirlas en la forma en que le hayan sido ordenadas. También es
común que se le reconozca al contratista la posibilidad de que introduzca ciertas variaciones o
adiciones en la obra, cuando ellas son indispensables y debe hacerlo del modo previsto en el
contrato.

Si tales variaciones y adiciones han sido autorizadas por la Administración, no existirá

problema alguno para su cumplimiento y su debida compensación. Pero si el contratista las ha
llevado a cabo espontáneamente, es menester que la Administración declare convenientes
recepción, y sólo entonces el cocontratante tendrá derecho a que se le compensen, dentro de
las fórmulas contractuales.

Cabe considerar trabajos necesarios aquéllos que no figuraran en el contrato, pero resultan
indispensables en el curso de la ejecución de la obra; y trabajos útiles aquéllos que, sin ser
necesarios, procuran un mayor provecho para la Administración, beneficiándola realmente.

El principio de mutabilidad no es absoluto, sino que está restringido a los límites fijados por la
ley, por el contrato mismo o la voluntad presunta de las partes. Si el contratista acepta
efectuar trabajos que van más allá del límite debido (“obras imprevistas”), los trabajos así
cumplidos serán pagados sobre la base de un precio especial fijado por las partes para ese
caso.

La Corte Suprema ha resuelto en la causa “Stamei” que los arts. 30 , 379, y 38 , de la ley
13.064 tienden a cumplir el amplio margen de variaciones que puede experimentar un
proyecto de una misma obra pública, pero no fuera de ella.

d) Potestad rescisoria

Son de aplicación los principios generales expuestos en la parte correspondiente del capítulo
de contrato administrativo al cual remitimos. Cabe agregar que el Máximo Tribunal tiene
resuelto que al no prever la ley 13.064 la rescisión del contrato por la Administración sin culpa
del contratista, es aplicable supletoriamente el art. 1638 del CC, el que, después de la reforma
17.711, otorga a los jueces, cuando el dueño de la obra desiste unilateralmente de ella, la
facultad de reducir equitativamente la utilidad a reconocer si su aplicación estricta conduce a
una notoria injusticia. Siendo así, no procede, entonces, según el Alto Tribunal, aplicar
ciegamente la noción de reparación plena, cuando ello conduce a situaciones abusivas, tales
como la de locador que no ha sufrido perjuicio o lo ha padecido en menor medida que aquella
que se desprendería de una mera aplicación mecánica de la idea de daño indirecto o utilidad
no alcanzada .

e) Potestad sancionatoria

La potestad sancionatoria, a la que se le aplican los principios generales expuestos sobre esta
materia en el capítulo precedente, aparece muy amplia y se regula especialmente en la
normativa contractual pues procura, efectivamente, lograr el efectivo cumplimiento de la obra
pública.

Las sanciones pecuniarias no deben ser impuestas perdiendo de vista que su objeto es
asegurar el cumplimiento del contrato, y no generar un crédito a favor de la Administración.

Las sanciones rescisorias, siendo las más graves de todas, quedan reservadas por faltas
especialmente gravosas, y se deberá echar mano de ellas cuando ya no exista otro medio de
alcanzar la normal ejecución de las obligaciones contractuales del cocontratante.

3. Derechos y obligaciones de la Administración Pública

a) El derecho a exigir la debida ejecución de la obra

El contratista está obligado a conocer y cumplir sin omisiones todas las cláusulas del contrato,
a su vez no puede ceder ni transferir su contrato, ni tampoco efectuarsubcontrataciones, si no
media, en cada caso, una autorización expresa de la Administración, que la concederá sobre la
base de que no perjudiquen la regular ejecución de las obras.
En los contratos de obra pública se prevé generalmente la constitución de un “fondo de
reparos de obra”, cuya finalidad es permitir a la Administración resarcirse de los daños,
defectos e impensas eventuales de la obra. Este fondo se integra con determinados
porcentajes (5% a 10%) de los importes que deban abonarse al cocontratista y que se retienen
de los certificados de obra. El fondo de reparo —o el saldo que hubiere del mismo— se
reintegra al cocontratista momento de la entrega definitiva de la obra. Este depósito puede ser
sustituido por otra garantía si así se permite en los pliegos respectivos.

b) El derecho a exigir la ejecución de la obra en término

El elemento tiempo es esencial en este contrato administrativo pues se establece un plazo

general para la ejecución de la obra, un plazo para su iniciación, diferentes plazos para la
realización de las etapas parciales y de un plazo para su conclusión. Todos esos plazos pueden
ser objeto de prórroga, ya sea por mediar acuerdo de partes, ya sea por configurarse
circunstancias que jurídicamente dan lugar a ellas.

Al respecto, la Corte Suprema ha señalado sin embargo que el otorgamiento permanente por
parte de las autoridades del contrato de prórrogas de los plazos no es base suficiente para
generar una obligación a cargo de la Administración Pública de continuar procediendo de la
misma manera .

c) Causas eximentes de la responsabilidad por la inejecución en término

En el contrato se insertan cláusulas que sirven para ampliar o restringir, según los casos, los
supuestos en que legal o doctrinalmente se entiende que existe un supuesto de fuerza mayor
o un hecho de la Administración que puedan influir en el cumplimiento en término de las
obligaciones que el contrato impone al cocontratante particular, así como para asignarles
efectos, condiciones o requisitos especiales, diferentes de los comunes.

4. Derechos y obligaciones del cocontratante particular

Hay dos categorías de derechos: a) aquéllos que le dan la facultad de exigir determinadas
actitudes, acciones o cosas de la administración y b) aquéllos que le permiten no hacer
determinadas cosas o hacerlas de manera diferente.

Debe tenerse en cuenta que la obra pública aparece muy nítido el carácter de colaborador del
cocontratante, lo cual influye sobre sus derechos y obligaciones. En tal sentido, la Corte
Suprema tiene decidido que la magnitud de toda obra pública y los intereses que hay en juego
en ellas le imponen al cocontratante actuar de modo de prever cualquier eventualidad que
pueda incidir negativamente sobre sus derechos, adoptando a ese efecto las diligencias
apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar (“Astilleros Costaguta” ,
“Dos Arroyos”14, entre otros).

a) A que la Administración Pública cumpla con sus obligaciones

El cocontratante particular tiene derecho de exigir que la Administración Pública cumpla de

buena fe con todas las obligaciones que el contrato de obra pública pone a su cargo. La
Administración, asimismo, debe abstenerse de adoptar medidas que perjudiquen la ejecución
de la obra.

El incumplimiento de la Administración puede causar la adopción de diversas medidas a su

respecto, que van desde la justificación de demoras o retardos hasta el pago de intereses o el
de las indemnizaciones que sean procedentes, pudiendo llegar, incluso, a la rescisión del
contrato, cuando ese incumplimiento llevara a una situación de perjuicio irreversible, que
impidiera o tornara razonablemente imposible el cumplimiento final del contrato.

b) A percibir el precio

Es la obligación principal que pesa sobre la Administración Pública, correlativo derecho del
cocontratante particular.

La forma cómo se determina y calcula el precio debe estar prevista en el contrato, y los pliegos
de condiciones generales y particulares precisarán las condiciones de ese pago y el modo de
cómo tendría lugar. Al respecto, recordemos que el precio de una obra pública puede ser
establecido de diferentes maneras, reconociéndose la existencia de tres sistemas
tradicionales, reflejados en las legislaciones vigentes, a saber (i) ajuste alzado, (ii) unidad de
medida y (iii) coste y costas.

El Máximo Tribunal nacional se ha expresado en el sentido de que en los contratos de obra

pública el plazo de pago es a favor de la comitente, reducirlo y pactar plazos de pago inferiores
a los legales, no pudiendo, después, desconocer tal obligación .

La Administración debe pagar el precio, con más los agregados que sean procedentes,
resultantes de trabajos imprevistos, necesarios o útiles, etc., en la forma y el tiempo
establecidos en el contrato, y el debe hacerlo con puntualidad, y las sumas que se paguen por
este concepto al cocontratante particular gozan del privilegio de estar exentas de embargos
judiciales, excepto cuando los acreedores sean obreros empleados en la ejecución de la obra o
personas a quienes se deban trabajos, servicios o materiales utilizados en ella.

Según la Corte Suprema, la remuneración a la que el contratista tiene derecho, no sólo se

compone de los precios estipulados al inicio de la relación, más los mayores costos de la ley
12.910, sino también con las diferencias correspondientes a la aplicación de los correctores
establecidos para subsanar los desfases producidos por la aparición de circunstancias no
contempladas en las ofertas . El Alto Tribunal también ha decidido que la oferta más la cláusula
de reajuste constituye el precio del trabajo, el que, pactado de tal forma, representa para el
adjudicatario un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17, CN . En relación con
el régimen de mayores costos establecido por la ley 12.910 (a la que la Corte asignó carácter
complementario de la ley 13.064 ), también resolvió que él no significa que la mera
irrepresentatividad de las fórmulas convenidas determinará, sin más, el reajuste de la
remuneración del contratista, pues una adecuada hermenéutica de las normas citadas
conduce a admitir sólo la recomposición de aquellos desfases que, además de desquiciar la
economía general del contrato, derivan de acontecimientos sobrevivientes e imprevisibles al
tiempo de la firma del acuerdo .

c) Los certificados de obra. Concepto. Clases. Efectos

Dada la importancia de la certificación de los trabajos realizados y su íntima relación con el

precio en la obra pública, conviene detenernos en repasar algunos aspectos relativos a los
certificados de obra.

En general se ha definido el certificado de obra pública como una declaración del comitente
sobre una relación de derecho público (contrato de obra pública) que tiene por objeto
reconocer un crédito a favor del contratista .
Se trata de un acto administrativo dictado por el Estado contratante con efectos individuales y
directos en relación al contratista. Es el reconocimiento de deuda del Estado a favor del
contratista, luego de realizadas las mediciones y verificaciones correspondientes. El importe
allí establecido reviste el carácter de suma cierta, líquida y exigible, supone que no hay
obstaculos para su pago (cfr. art. 36 ley de obras públicas).

Los certificados se encuentran acompañados en general del “ejemplar negociable” que es la

copia del certificado y que se entrega para que el contratista pueda descontarlo en el mercado
financiero o transmitirlo mediante cesión, prenda o cualquier otro medio.

Se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia si se trata o no de un título ejecutivo,

prevaleciendo la postura que señala que el crédito resultante del certificado no puede ser
exigido juridicialmente por el contratista por el proceso judicial ejecutivo . Sin embargo, la
Corte Suprema le dio ese carácter en la causa “Mandataria de Negocios S.A” , teniendo en
cuenta el procedimiento de cancelación de los certificados previstos en tal caso.

Las características del certificado de obra son los siguientes:

(i) El certificado es provisorio pues no tiene efectos cancelatorios en los términosde los
arts. 724 y 725 del CC y, en consecuencia, están sujetos a las rectificaciones y variaciones hasta
el tiempo de medición final de los trabajos al momento de la recepción de la obra.

(ii) El carácter a cuenta. Como consecuencia de lo anterior, las sumas liquidadasen cada
certificado son “a cuenta” de lo que en más o menos surja del acto de liquidación final del
cierre de cuentas al momento de la recepción definitiva de la obra.

(iii) Las reservas. Se dice que no es necesario, en principio, realizar reservaspor diferencias
o reclamos, salvo que la normativa lo exija. Ello como consecuencia de la provisoriedad
apuntada. Sin embargo, es frecuente que estas reservas sean igualmente realizadas por los
concontratantes.

(iv) El caso de las reservas por intereses por mora es uno de los aspectos másdiscutidos ya
que el artículo 624 CC dispone que “el recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna de
los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ello”. Al respecto, la doctrina ha
señalado como dijimos que no es necesario formular reservas en los certificados de obra dada
su provisionalidad, salvo que las normas establezcan en términos expresos. Sin perjuicio de
ello, se destaca que el reclamo por intereses debe hacerse durante el tiempo de ejecución de
las obras y antes de la firma del certificado final de cierre de cuentas .

Las principales clases de certificados son las siguientes :

(i) Los certificados de obra básica: es el certificado típico mediante el cual secertifica la
medición y mensura de los trabajos realizados en un período determinado (p.ej. mensual),
según el sistema de contratación implementado.

(ii) Los certificados de acopio mediante el cual se certifica la cantidad y calidad de

materiales adquiridos por el cocontrante para incorporar en la obra. Una vez incorporados
efectivamente a la obra, estos importes certificados se descuentan del certificado de obra.

(iii) Los certificados de anticipos. En ocasiones los pliegos prevén que debeadelantarse
fondos al cocontratante para el inicio de los trabajos y mediante éste, se certifica ese anticipo
de dinero.
(iv) Los certificados de redeterminación de precios. Es aquel mediante el cualse realizan la
redeterminación provisoria y/o definitiva de los precios del contrato y deben elaborarse según
las normas del contrato y legislación aplicable.

(v) Los certificados pueden clasificarse en parciales (si pueden ser modificados o revisados
en el proceso certificatorio) y los definitivos (que no poseen esa posibilidad).

El certificado final y definitivo es el que concluye el contrato y tiene relevantes consecuencias

económicas y jurídicas. Esta certificación contiene la liquidación final que extingue el contrato
de obra pública, por lo que se realiza en forma concomitante o posterior a la recepción
definitiva de las obras, cerrándose las cuentas pendientes entre las partes. Se habla aquí del
concepto “valor de cierre cero” pues ya no hay cuentas pendientes entre las partes, que ya no
pueden reclamarse nada por este concepto salvo el caso de responsabilidad por vicios ocultos
o ruina de la obra (cfr. art. 1646, CC).

Se trata de la instancia final del contrato por lo que, la falta de cualquier reserva en este
certificado inhabilita el reclamo posterior al respecto.

Finalmente, resta referirse a sendas características de los certificados de obra, su

impugnabilidad y transmisibilidad. En efecto, los certificados de obra pueden ser impugnados
según el régimen de impugnación previsto en la documentación contractual y los pliegos. Si
éstos no establecieren ninguna previsión, deber seguirse el procedimiento de impugnación de
la LPA, pues el certificado de obra es un acto administrativo dictado en el marco de la
ejecución del contrato.

Por otra parte, el certificado de obra es, al igual que otros títulos, transmisible. Los medios más
usuales de transmisión son (i) la cesión de créditos en los términos del art. 1434 y ss. del C.C.)
reparándose especialmente en la importancia de la notificación al deudor cedido (Estado
comitente); (ii) el descuento bancario a través del cual el cocontratante transfiere el certificado
a la entidad bancaria, descontándole el importe del mismo. De esta manera, el banco adelanta
el monto consignado en el certificado, permitiendo la continuidad de la obra. Luego el banco le
cobra al Estado y (iii) la prenda del certificado ya que el certificado puede ser objeto de prenda
en garantía de operaciones comerciales como el mutuo bancario, aplicándose entonces las
normas del derecho común al respecto.

Los certificados deben ser abonados en los tiempos y modos que establezcan los documentos
contractuales y pliegos de cada obra. Esta es la obligación más importante del Estado
contratante como vimos y su incumplimiento es la que acarrea importantes conflictos en el
marco de este contrato.

d) A suspender la ejecución del contrato

En cuanto al derecho del cocontratante particular a oponer la exceptio non adimpleti

contractus, ante el incumplimiento de la Administración Pública a sus obligaciones
contractuales son muy limitadas tal como señalamos en el capítulo referido a los contratos
administrativos, al cual remitimos en este aspecto.

e) A requerir la rescisión del contrato

El cocontratante particular tiene el derecho de solicitar la rescisión del contrato de obra

pública en los casos previstos por la legislación específica vigente, en el propio contrato o que
estén reconocidos por los principios generales del derecho administrativo.
Cuando se produzca cualquiera de esos casos, el contratista debe requerir la rescisión ante la
autoridad judicial correspondiente, quedando a su cargo, hasta tanto sea pronunciada, el
cumplimiento regular de las prestaciones a que esté contractualmente obligado, salvo cuando
corresponda su suspensión o paralización.

Una vez pronunciada judicialmente, la rescisión producirá la extinción del contrato y además
podrá originar el derecho del contratista al pago de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Finalmente y en relación al derecho a ser resarcido por la extinción del contrato, son de directa
aplicación, en esta materia, los principios generales expuestos en la parte pertinente del
capítulo anterior, lugar al cual nos remitimos.

f) Al mantenimiento de la ecuación económico financiera

El cocontratante particular tiene derecho a que el Estado le compense los deterioros que sufra
en su situación económico financiera y que se deriven de las llamadas áleas administrativas y
económicas, las cuales configuran, respectivamente, situaciones que son contempladas y
resueltas, en sus efectos, por las teorías del hecho del príncipe y de la imprevisión, tal como
analizamos en el capítulo correspondiente a los contratos administrativos, al cual remitimos.

5. Conclusión del contrato

El contrato de obra pública puede concluir por cualquiera de los medios en los que concluyen
los contratos administrativos, ya sean normales o anormales. Estas causales de terminación
presentan aquí, sin embargo, ciertas particularidades como veremos a continuación.

La conclusión normal del contrato de obra pública se produce por el cumplimiento de su

objeto, es decir, por la realización o ejecución completa de la obra pública, en todos sus
aspectos. Esta conclusión tiene lugar cuando se ha llevado a cabo la recepción de la obra por la
Administración Pública y su correlativo pago al contratante.

La recepción de una obra pública se cumple en dos etapas diferentes: en primer lugar, la
llamada “recepción provisional”, posteriormente la “recepción definitiva”, que pueden ser, a
su vez, parciales —cuando están referidas a una parte o partes de la obra— o totales —cuanto
está referida a la obra en su integridad—.

Al respecto es importante tener presente que la recepción de una obra pública se cumple en
dos etapas diferentes: en primer lugar, la llamada recepción provisoria y luego la recepción
definitiva: la recepción provisoria es una comprobación hecha inmediatamente después de la
conclusión de los trabajos, en la que las partes hacen constar el estado de la obra y cualquier
otra observación relacionada con ella, y cuyo efecto esencial es hacer correr el plazo de
garantía en el contrato. La recepción definitiva es el acto por el cual la Administración toma la
obra ejecutada por el cocontratante definitivamente.

En el período entre ambas —recepciones provisional y definitiva—, rige un período de garantía

razón por la cual el contratista es el responsable por la conservación y reparación de las obras,
salvo los defectos que sean consecuencia del uso indebido de éstas. Una vez vencido el plazo
de garantía y recibida la obra con alcance definitivo y sin objeciones del Estado, el
cocontratante se exime de responsabilidad, salvo por los vicios ocultos de la construcción de
las obras .

Por su parte, aunque el contrato prevea un plazo dentro del cual la obra debe ser terminada,
no es el vencimiento de ese plazo el que produce la conclusión del contrato, sino la obtención
de la obra, debidamente realizada. El cumplimiento del plazo de ejecución, en cambio, puede
tener otros efectos, si la obra no ha sido terminada dentro de él, como la imposición de multas
por retardos u otras sanciones, aún más graves, que aplicará la Administración en ejercicio de
su potestad sancionatoria.

En cuanto a la rescisión debida a fuerza mayor, hecho de la Administración o hecho del

príncipe, remitimos a lo expuesto en esta materia en la parte pertinente del capítulo de
contratos administrativos. Cabe agregar aquí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la
PTN tienen dicho que el art. 39 de la ley de obras públicas, es un régimen de excepción y, por
tanto, debe ser interpretado en forma restrictiva . Según el Alto Tribunal, en la causa
“Chediak”27, al establecer el art. 39 de ley 13.064, un régimen de excepción, modificatorio de
los principios del derecho común, él debe ser interpretado en forma restrictiva, pues a
diferencia de lo que sucede en el derecho civil, en el caso fortuito o la fuerza mayor implican
una situación jurídica en la que, a pesar de mediar inejecución, el deudor queda exento de
responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones, en el contrato de obra pública se
otorga al contratista estatal, además, el derecho a ser indemnizado.

En cuanto a la imposición de sanciones rescisorias por la Administración Pública tienen directa

aplicación, los principios generales expuestos, sobre este punto, en el capítulo procedente.

Ahora bien, la rescisión a cargo y riesgo del cocontratante particular debe estar especialmente
pactada en el contrato respectivo. Al respecto, la ley de obras públicas 13.064 contiene
previsiones de este tipo, incluyendo entre supuestos que dan lugar a la rescisión, el fraude del
contratista, su grave negligencia, la ejecución demorada de la obra encomendada, etc., fijando,
correlativamente, los efectos de la rescisión dictada en tales casos (arts. 50 y 51).

La Corte Suprema señaló en el caso “Mengolini” que se configura la hipótesis de fraude

prevista en el art. 50, inc a de la ley 13.064, que justifica la rescisión del contrato, si el
contratista percibió indebidamente sumas de dinero por materiales no utilizados en la obra ; la
cláusula legal citada, al cobrar un porcentaje cuando conocía que las órdenes de compra no
podían, en ese momento, considerarse colocadas, conforme era la condición establecida
contractualmente y la omisión de informar esa la circunstancia a la Administración, pues el
ocultamiento originó que obtuviese el pago indebido de esos fondos .

Particular importancia tiene la rescisión debida al ejercicio de la potestad modificatoria pues la

ley de obras públicas 13.064 establece que el contratista tendrá derecho a rescindir su
contrato cuando la Administración disponga modificaciones que alteren el valor de las obras
contratadas en un 20%, en más o en menos. Si el contratista optara por la rescisión del
contrato, deberá ser íntegramente indemnizado, incluyendo tanto el daño emergente como el
lucro cesante.

En esta materia de muerte o quiebra del cocontratante particular son aplicables los principios
generales expuestos en el capítulo precedente, debiéndose recordar que cierta parte de la
doctrina coincide en que las garantías procedimentales que la ley impone a la Administración
para la elección de su cocontratante demuestran que el contrato administrativo se concluye
intuitu personae, de modo que la muerte o la quiebra de aquél son causales de rescisión.

En cuanto a la nulidad del contrato, la Corte Suprema en la ya citada causa “Stamei”, rechazó
el reclamo indemnizatorio sustentado en los arts. 39, 53 y concs., ley 13.064, si la empresa
contratista asumió conscientemente el riesgo de la posterior declaración de nulidad, pues
concurrió sin reserva alguna y sin que su voluntad estuviera afectada por vicio alguno de su
especialización en la materia, de las normas que rigen tales contrataciones30.

6. La resolución de conflictos

Se han establecido tradicionalmente dos sistemas para resolver los conflictos suscitados en el
marco del contrato de obra pública, previendo, en primer lugar, que tales conflictos pueden
resolverse tanto en sede administrativa, mediante el planteamiento de los recursos
administrativos que sean admisibles, como en sede judicial, donde pueden deducirse las
acciones previstas en los códigos de procedimiento aplicables.

Con referencia a la vía judicial es mayoritaria la opinión de quienes sostienen que las acciones
de ese carácter deben plantearse en la jurisdicción contencioso administrativa o, en su
defecto, en la que tenga especialmente asignada esa competencia.

Por otra parte, la aplicación de la jurisdicción arbitral en el marco de este contrato siempre ha
merecido la atención de la doctrina y jurisprendencia. En efecto, la Corte tradicionalmente
había considerado que contra las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la
Nación (creado por el dec. 11.511/1947, reglamentario del art. 7º, ley 12.910, y disuelto por el
dec. 1349/2001) no cabía recurso judicial alguno .

No obstante, es conveniente tener presente en especial la disidencia de los Dres. Fayt y

Petracchi en la causa “Meller” , para quienes aquel tribunal no constituía un verdadero
tribunal arbitral, sino un tribunal administrativo dotado de facultades jurisdiccionales, pues no
se cumplían, a su respecto, las premisas fundamentales del juicio arbitral, esto es, la libre
elección de los jueces —prevista sólo para el contratista— y su imparcialidad —dos de tres
miembros eran funcionarios públicos—. Por ello, sus decisiones debían estar sujetas al control
judicial propio de las adoptadas por órganos administrativos de esa condición.

III. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

1. Concepto

La concesión de obra pública ha sido definida como el acto por el cual la Administración
encomienda a una persona la construcción de una obra pública y la faculta temporalmente
para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen, como medio de financiar el coste de
aquélla. Dos elementos esenciales integran esta definición: a) construcción de una obra
pública; b) financiación a cargo de los usuarios mediante el pago de una suma, denominada
corrientemente peaje. El segundo elemento distingue claramente la concesión del contrato de
obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio” .

La diferencia sustancial con el contrato de obra pública es que el pago no lo realiza

directamente el Estado (propietario de las obras), sino ciertos particulares en virtud del uso de
las obras cuya explotación corresponde al concesionario34.

Como veremos más adelante, las formas en que se instrumenta dicho pago son el peaje y la
contribución de mejoras. La ley 17.520 admite también la posibilidad de que se realicen
subvenciones estatales (art. 2º, inc. c, ley 17.520).

Esta ley 17.520 dictada en el año 1967 facultó al Poder Ejecutivo a otorgar concesiones de obra
pública “a sociedades privadas o mixtas, o a entes públicos para la construcción, conservación
o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje” por tiempo determinado.
La ley dispone también que podrán otorgarse concesiones de obra para la explotación,
administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras existentes,
con la finalidad de obtención de fondos para la construcción o conservación de otras obras que
tengan vinculación física, técnico o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las
inversiones previas que deba realizar el concesionario.

La ley no establece mayores detalles sobre los términos en que deben relacionarse la obra
concesionada y las otras obras, limitándose a exigir una vinculación “física, técnica o de otra
naturaleza”. Los casos en que las obras se encuentren relacionadas materialmente no parecen
ofrecer mayores dificultades. En cuanto al supuesto de vinculación técnica, se ha dicho que
ello es así cuando las obras se entrelazan constituyendo un mismo sistema Si bien la ley
admite la posibilidad de que entre la obra preexistente y el proyecto a financiar exista una
vinculación “de otra naturaleza”, es indudable que debe existir un vínculo razonable entre
estas obras.

2. Las potestades del concesionario respecto de los usuarios. El caso del OCCOVI36

El aspecto que nos interesa analizar aquí es el poder de ordenación y regulación de los
concesionarios de las obras. Tomemos un caso puntual como por ejemplo, las concesiones de
los corredores viales y su organismo de regulación y control

(OCCOVI).

Al respecto, el decreto 87/01 creó el Órgano de Control de las Concesiones Viales (OCCOVI), a
partir de la reestructuración del Órgano de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de
Buenos Aires (OCRABA). El art. 5º del decreto asigna al organismo los siguientes objetivos:
“Ejercer la supervisión, inspección, auditoría y seguimiento del cumplimiento de los Contratos
de Concesión de Redes Viales y de todas aquellas obras viales que en lo sucesivo sean
concesionadas, en donde el Estado Nacional sea parte, a fin de asegurar la calidad y adecuada
prestación de los servicios y la protección de los usuarios y los bienes públicos del Estado.
Actuar coordinadamente con los organismos especializados de las administraciones nacional y
provincial en la protección del ambiente, previendo los impactos ambientales que pudieran
ocasionarse con motivo de la construcción, mantenimiento y explotación de los corredores
viales bajo su control”. Ver asimismo el convenio marco celebrado entre el OCRABA y la
Gendarmería Nacional para la realización de tareas de prevención y control de tránsito (res.
3/01 de la OCCOVI).

Por otra parte, cabe señalar que el poder de ordenación y regulación sobre las rutas
interprovinciales e internacionales, en particular el tránsito y su control, es claramente
federal . Así, la Ley de Tránsito (ley 24.449) reconoce a la Gendarmería Nacional las funciones
de prevención y control del tránsito en las rutas nacionales y otros espacios del dominio
público nacional.

Un caso peculiar es el poder expropiador del concesionario. Cierto es que éste puede actuar
como sujeto expropiante en los términos de la Ley 21.499, en cuyo caso debe estar habilitado
previamente por la Autoridad de Aplicación según las pautas fijadas por la ley que autorice la
expropiación. Pero vayamos sobre los otros aspectos (regulación y control).

Las concesionarias tienen obligaciones de cooperación con el Estado concedente en el control

del tránsito. Por caso, el art. 7º, inc. k del decreto 1994/93 (Marco Regulador de la Concesión
de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires), incluye entre los deberes y atribuciones de
aquellas, “sancionar las infracciones que cometen los usuarios y requerir el auxilio del Órgano
de Control cuando fuera necesario, conforme lo que se establezca en el Contrato y en el
Régimen de Infracciones y sanciones […]”38.

El concesionario debe producir la información necesaria para el control de velocidad y la

operación del control de pesos y dimensiones de los vehículos de transporte de carga.

Más allá de estas previsiones, el contrato de concesión correspondiente a los corredores viales
establece en términos expresos que “la Concesionaria no asume la obligación de ejercer las
funciones de policía de seguridad y policía de tránsito en el corredor vial, las que serán
ejercidas por la Gendarmería Nacional, de conformidad con la ley 24.449, modificada por la ley
26.363, el decreto 516/07, y no está obligada a responder por sus consecuencias. No obstante,
ante la ausencia de agentes públicos que lleven a cabo dicha actividad, la Concesionaria
adoptará las medidas preventivas necesarias para el ordenamiento del tránsito y la circulación,
debiendo formular de inmediato, según el caso, las denuncias pertinentes ante la autoridad
competente, así como requerir su inmediata presencia. En ningún caso podrá responsabilizarse
a la Concesionaria por los hechos previstos en el artículo 1124 del Código Civil .

Cabe finalmente advertir que la falta de poder de los concesionarios de ordenar el tránsito es
interpretado por algunos autores como argumento a favor de la exclusión de su
responsabilidad por los accidentes ocurridos en las rutas concesionadas . Sin embargo, la Corte
Suprema ha responsabilizado a los concesionarios por el incumplimiento de sus obligaciones y
no por el cumplimiento irregular de las funciones presuntamente delegadas por el Estado. En
tal sentido se pronunció la Corte en los precedentes “Ferreyra” y “Bianchi” , tal como hemos
visto en el contrato de concesión de servicios públicos al cual remitimos.

3. El régimen normativo aplicable

El contrato de concesión de obra pública se encuentra regulado básicamente por la ley 17.520,
con las modificaciones introducidas por los artículos 57 y 58 de la ley de reforma del Estado
(ley 23.696). Dichos artículos fueron reglamentados, a su vez, por el decreto 1105/89 .

Asimismo, resulta aplicable el régimen general de las contrataciones (decreto 1023/01), toda
vez que el contrato de concesión de obra pública se encuentra expresamente alcanzado
(artículo 4º, inciso b). Finalmente, cabe recurrir a los tratados internacionales y demás normas
estudiadas en el marco de la teoría general de los contratos; entre ellos, los Códigos Civil y de
Comercio .

La ley 17.520 dispone que “en todos los casos deberán respetarse, en cuanto a la etapa de
construcción, las normas legales establecidas para el contrato de obra pública en todo lo que
sea pertinente” . Por lo tanto, las normas a las que se recurre en forma supletoria o analógica
en materia de obras públicas también son aplicables en principio al contrato de concesión.

Es decir, debemos aplicar las leyes 17.520 y 13.064 y el decreto delegado 1023/ 01. Al
respecto, cabe citar aquí el precedente “Arenera Libertador” en el cual la Corte Suprema
interpretó que la ley 17.520 es complementaria de la ley 13.064.

En este aspecto, recordemos que el Máximo Tribunal se ha expedido sobre el vínculo entre el
concesionario y el usuario principalmente en el marco de los daños sufridos en los corredores
viales (en muchos casos, ocasionados por animales sueltos) adoptando criterios algo disímiles.
En tal sentido y tal como hemos analizado, la Corte construyó ciertos precedentes (ej.
“Ferreyra” y “Bianchi”) considerando un vínculo de naturaleza contractual entre el
concesionario y usuario.

4. Los aspectos económico-financieros del contrato de concesión de obra pública

a) La estructura económico financiera del contrato

La estructura económico financiera de este contrato es sumamente compleja en el sentido de

que las obras e infraestructuras públicas suelen requerir significativas inversiones, cuya
financiación y recupero resulta en la mayoría de los casos el principal aspecto a considerar
para viabilizar estos emprendimientos. Por esa razón en los apartados siguientes analizaremos
distintas figuras jurídicas creadas con el fin de viabilizar este tipo de proyectos y obras
públicas.

La ley 23.696 establece que en todos los casos deberá asegurarse “que la eventual rentabilidad
no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el
concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión” (art. 57). A su vez, con el propósito
de establecer si existe ese nexo razonable, debe analizarse la estructura económico financiera
del contrato que puntualmente exprese la tasa de retorno de la inversión a realizar (art. 57,
decreto 1105/89).

Por su parte, la ley 17.520 (art. 3º) dice que, a efectos de definir la modalidad de la concesión
(onerosa, gratuita o subvencionada por el Estado), el Poder Ejecutivo debe considerar las
siguientes pautas, (a) que el nivel medio de las tarifas no exceda al valor económico medio del
servicio ofrecido y (b) la rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el trafico presunto, el
pago de la amortización de su costo y los intereses, el beneficio y los gastos de conservación y
explotación.

Además, si la concesión fuese gratuita o subvencionada por el Estado, debe precisarse cuáles
son las obligaciones de reinversión del concesionario y participación del Estado en el supuesto
de que los ingresos resulten superiores a los previstos .

b) La posibilidad de cambio de la modalidad de la concesión

También se ha desarrollado la idea de que en caso de gratuidad de la concesión el contrato

establezca el número de usuarios y que si registrase una cantidad menor, el concedente pague
una subvención igual al monto que resulte de tales diferencias. A su vez, si se registrase un
número mayor, el concesionario debe pagar el canon equivalente48.

En efecto, es posible admitir cambios en la modalidad de la concesión en función de la

evolución económica del contrato, aunque ello no necesariamente supone que el Estado
garantice una determinada rentabilidad a la concesionaria.

En este sentido, el modelo de contrato para las concesiones de los corredores viales nacionales
cuya licitación se dispuso por medio del decreto 1615/08, prevé expresamente que “la
Concesionaria acepta el cambio de modalidad de la Concesión si tal circunstancia se tornara
necesaria por la aplicación de los ajustes de canon o subvención previstos por el
procedimiento de revisión de la rentabilidad estipulado por el capítulo VII del Pliego de
Especificaciones técnicas generales. El cambio de modalidad será aprobado por el
Concedente”49.

A su vez, en el Capítulo VII del Pliego de Especificaciones Técnicas Generales se dice que “el
Postulante deberá adjuntar un esquema de ingresos y egresos que refleje a lo largo de todo el
periodo de la Concesión, la viabilidad económicofinanciera de su propuesta, denominado Plan
Económico Financiero, según los requerimientos del Pliego Especificaciones Técnicas
Particulares, con la condición de que la Tasa Interna de Retorno (TIR) no podrá superar el
quince (15%) por ciento nominal anual […]”50.

Asimismo, en el marco del ejemplo dado, el Pliego señala que “el presente contrato es, a todos
los efectos, un contrato de riesgo, en el cual el Estado Nacional no garantiza transito ni
beneficios”51. En el mismo sentido, “si los ingresos por peaje resultaran inferiores a los de la
oferta, la concesionaria no tendrá derecho, en ningún caso, a reconocimiento alguno por la
menor rentabilidad que dicha circunstancia pudiere generar”52.

o a la ejecución de obras o trabajos no previstos en el Corredor Vial concesionado, a criterio de

la Autoridad de Aplicación” (art. 93.6).

48 FANELLI EVANS, “El riesgo en la concesión de obra pública”, LL, 1992-C-1084.

49 Clausula 8.4. Los documentos correspondientes a estas licitaciones encuentran

disponibles en elsitio de la OCCOVI (www.occovi.gov.ar).

50 Art. 93 del PETG.

51 Ello, sin prejuicio de la revisión anual del plan económico financiero, para la cual se
consideran,entre otros parámetros, el transito real verificado por el Organo de Control (art.
93.7 del PETG). 52 Art. 93.7 del PETG.

c) El sistema del peaje

El peaje o “tarifa” es el precio que debe pagar el usuario por el uso de las obras públicas
construidas, conservadas o explotadas por el concesionario e incluye los costos y la retribución
o ganancia de éste. El precio puede ser destinado a esas obras o, en su caso, a otras accesorias
o complementarias de aquéllas.

Por su parte, la Corte Suprema definió el peaje como la “contribución caracterizada por la
circunstancia de que el legislador la asocia con un proyecto de construcción, conservación o
mejora que identifica con particularidad claridad”.

En efecto, la Corte se expidió sobre la constitucionalidad del peaje en el fallo ya citado “Estado
Nacional c. Arenera Libertador” . En este precedente, el Estado Nacional reclamaba el pago de
derechos de peaje dispuestos por la ley 22.424 y las resoluciones 53/82 y 565/82 del
Ministerio de Economía, correspondientes al uso del Canal “Ingeniero Emilio Mitre” por parte
de buques de propiedad de Arenera El Libertador. La pretensión fue acogida en primera y
segunda instancia (solo respecto de uno de los buques, cuya pertenencia a la demanda se
juzgó acreditada). Ello motivó al recurso extraordinario de Arenera Libertador.

Un aspecto controvertido respecto del peaje es si se trata de una contribución de naturaleza

tributaria o es simplemente el precio que paga el usuario por el uso de la obra. Como ya
hemos visto, la Corte en el precedente “Arenera Libertador” encuadró el peaje como una
contribución, dentro del género de los tributos . Aún así, en esa oportunidad el Alto Tribunal
advirtió que en los hechos, el peaje puede ser “sustancialmente similar al precio pagado por un
servicio”, aunque, “no debe inducir al error de considerarlo desde un punto de vista
meramente contractual”.
Posteriormente, en las ya citadas causas “Bianchi” y “Ferreyra” —entre otras—, la Corte
Suprema le asignó al peaje, en cambio, el carácter de precio afirmando que “[…] el concepto
por el cual el usuario abona la suma de dinero preestablecida (denominado peaje), a cambio
de la prestación del servicio, reviste la entidad de un precio pues se encuentra gravado con el
IVA. Es que la propia norma de derecho público (R.G. -D.G.I.- 3545/92) así lo define […]”55.

Como vemos, el carácter del peaje es un aspecto complejo y con consecuencias jurídicas
relevantes, su determinación repercute directamente sobre terceros, es decir, los usuarios . La
asignación de una u otra naturaleza al peaje (tributaria o precio según se entienda) traerá
aparejadas consecuencias jurídicas diferentes. En tal sentido, por ejemplo, en caso de
considerar que el peaje posee naturaleza tributaria – como ocurrió en los mentados casos
“Colavita” y “Arenera del Libertador”, se generaría responsabilidad extracontractual. En
cambio, en caso de atribuir al peaje el carácter de precio (como ocurre en los precedentes
“Bianchi” y “Ferreyra”) dicha responsabilidad sería de naturaleza contractual, con todas las
implicancias que esta diferenciación importa en el campo jurídico.

d) El sistema de la contribución de mejoras

La otra modalidad de financiamiento de la concesión de las obras públicas es la contribución

de mejoras que consiste en el pago que realizan los beneficiarios principales y directos y no los
usuarios.

En general, este universo está integrado por los titulares de inmuebles cercanos cuyas
propiedades ven aumentado su valor por los trabajos realizados. En este caso la obra es
transferida al Estado sin explotación por el concesionario . 5. Los procedimientos de
contratación

La ley 17.520, en su artículo 4º, dispone que la concesión de obra pública puede otorgarse
mediante: (a) licitación pública, (b) contratación directa con entes públicos y sociedades de
capital estatal o (c) contratación con sociedades privadas o mixtas. En particular, en este
último caso se admite la presentación de iniciativas privadas.

Actualmente, el régimen de iniciativa privada aplicable a los sistemas de contratación regidos

por las leyes 13.064, 17.520 y 23.696 está regulado y se rige por el decreto 966/0558.

Sin perjuicio de la ley 17.520, cabe aplicar las disposiciones de los decretos 1023/ 01 y 893/12
sobre el régimen general en los términos en que expusimos anteriormente.

La doctrina ha señalado, sin embargo, que en caso de diferencias interpretativas en la

aplicación de estas normativas - de la contratación administrativa en general y de la concesión
en particular-, el conflicto debe resolverse por integración de ambos textos normativos y la
finalidad perseguida en el marco de los contratos de concesión (marcada participación
privada). Así, las contrataciones directas entre organismos públicos deben interpretarse con el
carácter más limitado, esto es, conforme al texto del decreto 1023/01 .

6. Modalidades y plazo de concesión

Si bien la ley 17.520 establece tres modalidades de concesión de obra pública (onerosa,
gratuita y subvencionada) cierto es que este contrato es en sí mismo siempre “oneroso”
porque “las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una
prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle (art. 1139, Código Civil).
Sin embargo, la ley utiliza el término oneroso para indicar que, en tal caso, se le impone al
concesionario una contribución determinada o se le reconoce al Estado concedente
participación sobre los beneficios.

Como ya señalamos, en aquellos casos en que el Estado no destina estos ingresos a gastos
propios de las obras u otras inversiones conexas, puede objetarse que el peaje abonado por el
usuario represente en parte el carácter de impuesto sobre el transito.

Es más, en ciertas ocasiones los ingresos por peaje pueden exceder la rentabilidad reconocida
a la concesionaria en el contrato porque no es posible predeterminar cual es la cantidad de
usuarios de las obras. Sin embargo, esa situación es distinta de aquella en la que ab initio se
incluye la participación del concedente (Estado).

Los ingresos que excedan la rentabilidad a la que tiene derecho el concesionario no deben
transformarse en beneficios adicionales de este.

El contrato gratuito es aquel en el que el Estado no impone contribuciones al concesionario ni

participa en los beneficios de éste. La ley 17.520 establece que bajo esta modalidad y también
en las concesiones subvencionadas por el Estado, “deberán precisarse las obligaciones de
reinversión del concesionario o de participación del Estado en el caso de que los ingresos
resulten superiores a los previstos” (art. 3º in fine).

Finalmente, en la concesión subvencionada, el Estado transfiere recursos a la concesionaria

“[…] con una entrega inicial durante la construcción o con entregas en el periodo de la
explotación reintegrables o no al Estado” (art. 2º, inc. c), ley

17.50). Ello es así, por entenderse que los ingresos por peajes resultaran insuficientes para
hacer frente a la totalidad de los costos de las obras .

Por último, cualquiera sea la modalidad que se adopte, la duración de la explotación —y,
consecuentemente, de los ingresos en caso de peaje— incide fuertemente en el equilibrio
económico financiero del acuerdo. Así, el art. 7º de la ley 17.520 incluye al plazo entre los
elementos que necesariamente deben definirse en el contrato de concesión .

IV. LASDISTINTAS MODALIDADESCONTRACTUALESCONFINANCIACIÓN PRIVADADE

PROYECTOSPÚBLICOS

La participación relativa del sector público y del sector privado en la financiación de los
proyectos públicos ha variado significativamente a través del tiempo. Ello porque, por diversas
razones, se ha tornado cada vez más necesario que las obras sean ejecutadas mediante
aportes públicos y privados, en forma conjunta .

Es que en países como los nuestros con dificultades económicas, los recursos propios del
Estado suelen ser escasos por las imperfecciones e inequidades del sistema recaudatorio y el
alto grado de evasión resultante. La capacidad de estos países para recurrir al crédito nacional
o internacional también es limitada. Como contrapartida a esta escasez de recursos públicos se
observa la disponibilidad de fondos privados interesados en encontrar oportunidades de
inversiones. En ese contexto es de entender, en consecuencia, el desarrollo de diversos
mecanismos que canalizan estos recursos privados hacia obras de infraestructura, permitiendo
con ello anticipar la realización de proyectos públicos que de otra forma deberían esperar
durante largos años la asignación de recursos del Estado.

1. Las distintas técnicas de financiación privada

Existen diversas técnicas utilizadas para allegar recursos privados a la construcción de obras de
infraestructura y otros proyectos públicos. Todas ellas tienen un denominador común: los
fondos que se utilizan para pagar al constructor y a los proveedores son de origen privado. Las
diferencias se observan al momento de repagar esa financiación. En un caso (la financiación de
proyectos propiamente dicha) ellos provienen de la explotación del mismo proyecto, o sea,
son proporcionados por los usuarios de la obra o servicio en cuestión. En el otro caso quien
paga es el Estado, sea por ser él el único usuario, sea por tomar a su cargo los pagos liberando
de ellos a los usuarios. Este segundo modelo se ha llamado el “leasing público” .

Existe una técnica adicional que no exige necesariamente la financiación privada pero que
suele darse en conjunción con ésta: “la asociación público-privada”, que incluye un grado de
involucramiento del sector privado mayor al del rol del mero constructor/proveedor aunque
sin llegar a constituir una verdadera privatización.

A continuación describiremos brevemente estas técnicas, aclarando que frecuentemente se

observan casos híbridos en los que se unen pagos o garantías estatales al flujo de fondos
proveniente de los usuarios privados.

2. La financiación de proyectos

La técnica de financiación de proyectos (project finance) consiste en financiar la construcción y

puesta en funcionamiento de obras de infraestructura o de instalaciones industriales o
destinadas a proveer servicios, con recurso principal o total limitado al producido de la
operación de la obra o instalación .

El factor distintivo de este mecanismo de financiación privado cuando se aplica a un proyecto

público es que reemplaza el riesgo de crédito soberano por el riesgo comercial. Al no ser
deudor el Estado sino reembolsarse a los inversores a través de un flujo de fondos
proporcionado por los avatares de las finanzas públicas.

En nuestro país hemos receptado esta técnica, por ejemplo, a través de la concesión de obra
pública para la construcción de autopistas financiadas a través del sistema de peaje . Como ya
señalamos, una diferencia central entre este contrato y el de obra pública es el modo de
financiamiento. En efecto, en el contrato de concesión de obra pública el Estado no paga la
obra y, por tanto, los recursos deben ser anticipados por el concesionario o las entidades
financieras. Este último camino es el más frecuente porque el concesionario no ejerce
comúnmente actividades financieras y, además, estos emprendimientos exigen inversiones
significativas .

Sin embargo hay interpretaciones de doctrina que alejan de las típicas figuras de la
financiación privada de proyectos públicos. Así, Barra sostiene que el concesionario de la obra
pública actúa como delegado de la administración, la cual se convierte en el “verdadero
deudor” de la financiación que se tome .

3. El leasing público

No todas las obras de infraestructura pueden ser sufragadas con los pagos que realizan sus
usuarios. Por otra parte, cierto tipo de obras no tienen usuarios en condiciones de pagar una
tarifa por su uso o dispuestos a hacerlo (caso de hospitales, escuelas y cárceles).

Sin embargo, también en estos supuestos es posible la financiación privada, quedando a cargo
del Estado, total o principalmente, devolver los fondos invertidos y sus producidos. Ello a partir
de la puesta en uso de la obra construida, mediante el pago de un canon. Según el tipo de
obra, ésta pasará de inmediato a ser de propiedad del Estado o —excepcionalmente— recién a
la finalización del contrato. De allí que la calificación de leasing no sea siempre técnicamente
apropiada, ya que en esa figura el financista retiene la propiedad hasta que, a partir de un
cierto momento del cronograma de pagos, el tomador puede optar por adquirirla . Sin
embargo, la locución es útil pues indica una operación con aspectos financieros que exceden
tanto la mera locación como el contrato de obra pública .

El mecanismo presenta para el Estado ventajas financieras indudables: como mínimo posterga
desembolsos hasta que se comienza a utilizar la obra. Nuestro país sancionó, en los años 2000
y 2001, normas para poner en práctica ese mecanismo .

4. La asociación público privada

Estas asociaciones público privadas han sido definidas como “La tercerización, total o parcial,
de proyectos de infraestructura y servicios sociales que serían tradicionalmente asumidos por
el gobierno, pero que éste decide desarrollar en asociación con el sector privado con los
beneficios resultantes de incremento de la capacidad de inversión, aumento en la eficiencia y
optimización de la asignación de riesgos” .

Así las etapas que se dan son en primer lugar el concurso en el que los participantes proponen
y coticen —generalmente en forma de un canon periódico—; el Estado selecciona la propuesta
más conveniente y el contratista asume la construcción y el mantenimiento de la edificación.

El decreto 967/05 dispone el “Régimen de Asociación Público-Privada” (APP) con el propósito

de articular fondos públicos y privados. En los considerandos de este decreto se señala que es
“un modelo mediante el cual el sector público se asocia con el sector privado para el desarrollo
de proyectos de Infraestructura y servicios, compartiendo los riesgos y mejorando la agilidad
de las operaciones”.

Los contratos de asociación público-privada deben observar los siguientes principios, a saber,
a) eficiencia en el cumplimiento de las funciones del Estado, b) respeto a los intereses y
derechos de los destinatarios de los servicios públicos y de los entes privados comprometidos
en la ejecución de los emprendimientos públicos, c) no delegación de las funciones de
regulación y poder de policía del Estado, d) responsabilidad económica de los proyectos de
Asociación Público-Privada y g) asignación de los riesgos, de acuerdo a la capacidad de gestión
de los contratantes y criterios de mayor eficiencia .

En este marco es posible llevar a cabo la ejecución, aplicación, operación y mantenimiento de

obras, entre otros emprendimientos. El proceso de selección del socio privado debe realizarse
conforme las leyes 13.064 y 17.520 y el decreto 1023/ 01 . Finalmente, la propiedad de las
obras corresponde al Estado .

5. El factor distintivo de la financiación privada de proyectos públicos

Comparado con el sistema tradicional de construcción de obras públicas; en la obra pública el

Estado paga el costo de la obra con sus recursos generales, provenientes de impuestos o del
crédito público. La relación jurídica es única: el contrato de obra pública que liga al Estado con
la empresa constructora.

En cambio, cuando se recurre a la financiación privada la posición del estado cambia

significativamente. En este caso el Estado no adelante fondos al constructor ni los hace
adelantar por su cuenta, sino que un banco (o grupo de bancos) es quien efectúa inicialmente
dicho adelanto por cuenta propia. Allí justamente se produce la captación de los fondos
privados al proyecto público. Por esa razón, es necesario prever cláusulas que dispongan la
mejor distribución de los riesgos en estos contratos haciendo recaer los mismos en cabeza de
los sujetos que estén en mejor condición de prevenirlos.

6. La estructura contractual en la financiación privada de proyectos públicos

La estructura contractual a la que debe recurrirse para llevar a cabo una obra construida con el
mecanismo de financiación privada de proyectos públicos es un entramado sistémico: se trata
de “un complejo de varios contratos que se relacionan entre sí” .

El contrato principal es celebrado entre el Estado y una sociedad constituida al efecto (a la que
llamaremos “Encargado del Proyecto” para seguir la terminología del “Régimen de
Infraestructura”) .

El Encargado del Proyecto tiene la obligación de construir y en su caso, hacer mantener y

operar la obra, contra pagos que recibirá, del Estado o de terceros, a partir del momento en
que pone en uso la misma.

A su vez el Encargado del Proyecto suscribe dos series de contratos fundamentales: una serie
serán los contratos de préstamos y la otra, los contratos de compra de equipos y de locación
de obra. Por el primero los bancos se obligan a adelantar fondos necesarios para pagar la
construcción, y el Encargado del Proyecto se obliga a reembolsarles dichos adelantos. Por el
contrato de locación de obra, la empresa constructora se obliga, frente al Encargado del
Proyecto, a construir la obra, y en su caso a mantenerla y operarla, por un precio determinado
pagadero jurídicamente por éste. El Encargado del Proyecto debe adquirir, o hacer construir,
los equipos que utilizará a través de contratos de compra y/o locación de obra.

Si bien todos estos contratos son independientes, existen interrelaciones entre ellos: así como
se ha dicho, el Encargado del Proyecto generalmente cede al Financista tanto los derechos de
cobro emergentes de su contrato con el Estado, como los derechos emergentes del contrato
de locación de obra de reclamar al Constructor por la mala ejecución de la obra.

En definitiva, como dijimos, se trata de un entramado sistémico de relaciones entre los

distintos sujetos intervinientes en cada proyecto u obra que tienen en común la búsqueda de
las mejores soluciones o estructuras para captar fondos públicos y/o privados para la mejor
satisfacción de las necesidades públicas.

V. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

1. El fideicomiso en el derecho público

El fideicomiso es una de los instrumentos más novedosos y de mayor utilización en nuestro

derecho en los últimos años. Si bien en términos generales esta figura se emplea en forma
creciente por razones similares a las que expusimos en el apartado anterior para las otras
herramientas contractuales, cabe agregar en favor del empleo de la fiducia en el ámbito
público la necesidad de crear mecanismos que atraigan inversiones a los proyectos públicos; el
imperativo de que esos mecanismos garanticen de alguna manera la indemnidad de los fondos
afectados por contingencias, riesgos y/o reclamos de terceros (p.ej. embargo de acreedores) y,
sobre todo, la afectación y creación de una modalidad más eficiente en su concepción y
funcionamiento, entre otras ventajas.
La mayoría de estos aspectos se encuentran debidamente resguardados a través del
fideicomiso pues éste consiste en un patrimonio de afectación, en el que los bienes destinados
al mismo, sólo son objeto del contrato celebrado y quedan exentos de la acción de acreedores
del fiduciante o fiduciario .

Sin embargo, no debe omitirse que la configuración de mecanismos de financiación como los
fideicomisos públicos debe estar también orientada a dotar de mayor transparencia genuina, y
por lo tanto de una competencia efectiva, a los procedimientos de selección del contratista
particular y consecuentemente, al de formación de los precios que el sector público abona por
los bienes y servicios que demanda, o que los propios usuarios o beneficiarios solventan
cuando las actividades de prestación están a cargo de concesionarios, en aras de asegurar los
principios de equidad, transparencia y eficiencia en la asignación de los recursos públicos que
rigen toda actuación estatal.

2. Aspectos generales del fideicomiso

Como sabemos, en nuestro país la ley 24.441, que establece el régimen legal para los
fideicomisos en el ámbito privado, dispone que: “[h]abrá fideicomiso cuando una persona
(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien
se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario”.

El fideicomiso refiere a un encargo que se le hace a una persona para que administre una
determinada propiedad en beneficio de otra, utilizando la figura de un contrato y, a su
finalización, la transmita a un beneficiario/fideicomisario o al propio fiduciante. Los
fideicomisos pueden ser clasificados según su causa o su finalidad como de administración, de
garantía y financiero, conforme está previsto en la ley 24.441.

Los sujetos del sistema son los siguientes: el fiduciante y fiduciario, como partes del contrato,
el cual establece y crea obligaciones entre el fiduciario y el beneficiario inmediato (designado
para adquirir las ventajas de la administración, los producidos o las rentas), y el beneficiario
final (sujeto a quien el fiduciario se obliga a transmitir los bienes al extinguirse el negocio y que
puede o no coincidir con la persona del fiduciante o beneficiario).

Se entiende que estamos en presencia de una contrato bilateral, conmutativo, oneroso (sin
importar que se haya pactado o no una contraprestación a favor del fiduciario por sus
servicios), de causa variable, voluntario o forzoso, este último cuando sea consecuencia de un
acto de última voluntad y no sujeto a formas específicas .

3. El fideicomiso en el ámbito del derecho público

En nuestro país, a diferencia de otros sistemas, carece de un régimen específico del

fideicomiso público, sin perjuicio de la normativa que reparemos en el apartado siguiente y
tenido en cuenta además que, como se estudia en el capítulo de concesión de servicio público,
se han creado distintos fidecomisos para propósitos específicos en el ámbito del derecho
público.

El fideicomiso público ha sido definido como: “[…] un contrato por medio del cual la
Administración, por intermedio de alguna de sus dependencias, en carácter de fiduciante,
transmite la propiedad de bienes de dominio público o privado del Estado, o afecta fondos
públicos a un fiduciario para realizar un fin de interés público” .
Las características del fideicomiso público que derivan de esta noción son (i) es el propio
Estado es el que actúa como fiduciante, para lo cual transfiere fondos públicos con el objeto de
generar beneficios. Estos beneficios pueden ser destinados a comunidades afectadas o en
provecho del propio Estado; (ii) podrán ser objetos fiduciarios bienes de dominio público o
privado del Estado, tales como dinero en efectivo, derechos derivados de la recaudación
impositiva a través de tasas, fondos provenientes de organismos internacionales de crédito,
acciones, títulos de deuda, inmuebles, etc. y que (iii) tendrá como finalidad el fomento
económico y social y la satisfacción de las necesidades generales.

Los sujetos que intervienen en un fideicomiso público son los ya señalados resaltando que: (i)
el fiduciante es el Estado nacional, provincial o municipal, directamente o a través de las
dependencias designadas y es el titular de los bienes objeto de la transmisión fiduciaria; (ii) el
fiduciario es la entidad pública o privada a quien se le transmite la propiedad fiduciaria de los
bienes y asume la obligación de cumplir con ellos una determinada gestión o administración.
Generalmente el fiduciario es una entidad financiera pública por ejemplo, el Banco Nación
Fideicomisos S.A; (iii) el comité de administración, de dirección, técnico o similar que es el
responsable del cumplimiento de los objetivos específicos del contrato, o bien de la
aprobación de lo dispuesto en la ley o el acto administrativo de creación del fideicomiso, no
estando previsto como participante del contrato en la ley 24.441. Sus facultades, obligaciones
y conformación se hallan estipuladas en el contrato de fideicomiso; (iv) los beneficiarios son
los destinatarios de la acción de interés público, es decir, los sectores económicos que
recibirán los beneficios producidos por el fideicomiso, dado que el estado considera que es
necesario apoyarlos por diferentes motivos. También puede serlo el mismo Estado provincial o
municipal y (v) el fideicomisario que es el destinatario, en el caso de existir, de los remanentes
de bienes a la fecha de extinción del contrato .

4. El régimen legal del fideicomiso público

Si bien, como dijimos, no existe un régimen legal orgánico y específico para el fideicomiso
público en nuestro país, sí existen, en cambio distintas disposiciones que regulan aspectos
diversos de este instituto.

En cuanto al régimen general del fideicomiso, la ley 24.441 regula la figura en el ámbito del
derecho privado aplicándose en forma subsidiaria en materia de fideicomisos públicos.

Por su parte, la ley 25.152 de administración de los recursos públicos dispone que todo
fideicomiso público debe estar previsto o contemplado en la ley de presupuesto nacional (cfr.
art. 2º a), ley citada) y que su creación requerirá el dictado de una ley (cfr. arts. 2º, inc. a y 5º
inc. a ley cit). En tal sentido, las distintas leyes generales de presupuesto establecen
obligaciones inherentes a la figura .

Un aspecto que cabe resaltar es que el empleo de los fondos fiduciarios por parte del sector
público puede traer como valor añadido restarles, cuando no suprimir, contenido de
discrecionalidad a las decisiones de los órganos administrativos a cuyo cargo se encuentra la
ejecución del presupuesto, pues siendo que los compromisos de aportes financieros para la
constitución de tales fondos deben ser incluidos en las respectivas leyes anuales de
presupuesto, la voluntad del legislador que aprueba el presupuesto y de esa manera habilita el
ejercicio de la competencia administrativa —en tanto los recursos respectivos sean
efectivamente recaudados86— no quedará subordinada a las decisiones de los órganos
administrativos a cuyo cargo se encuentre cumplir con la voluntad del legislador.
Para que ello ocurra, sin embargo, es imprescindible que los fideicomisos públicos estén
sometidos de manera efectiva, por su parte, a todos los controles dispuestos para el sector
público nacional conforme lo establece el artículo 8° de la ley 24.156 de administración
financiera y de los sistemas de control del sector público nacional.

Finalmente es de destacar que la ley 25.917 de “Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal”

en su artículo 3° establece que: “las leyes de Presupuesto General de las administraciones
Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Administración Nacional
contendrán la autorización de la totalidad de los gastos y la previsión de la totalidad de los
recursos, de carácter ordinario y extraordinario, afectados o no, de todos los organismo
centralizados, descentralizados y fondos fiduciarios ”.

VI. CONTRATO DE SUMINISTRO

1. Concepto

El contrato de suministro es un típico contrato administrativo que celebra la Administración

pública y un particular o una entidad administrativa, con una finalidad de interés público y que
posee, por tanto, las cláusulas exorbitantes propias del derecho administrativo. En virtud de
este contrato, la Administración procura la provisión de cosas, es decir, trata de proveerse y
tener disponibles, en un momento dado, determinadas cosas que habrá de aplicar a un fin
establecido.

El contrato de suministro debe versar sobre cosas muebles, es decir, a) cosas materiales que
pueden tener un valor, conforme a lo preceptuado por el art. 2311 CC y b) esos objetos
materiales deben ser de una índole tal que puedan transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose por sí mismos, sea que sólo se muevan por fuerza externa, tal como lo indica el
art. 2318 CC. Por cierto, que la provisión de cosas muebles es retribuida por la Administración
mediante el pago de una remuneración en dinero .

La doctrina iuspublicista prefiere hablar de “remuneración en dinero”, en lugar de precio, para

diferenciar el suministro de las figuras en el derecho privado. En tal sentido, se ha insistido en
la necesidad de diferenciar este contrato de otras figuras como la compraventa en el tracto
sucesivo, de duración, sujeto a las necesidades más o menos periódicas del ente contratante.
En tal sentido, se pone especial énfasis en la continuidad de las prestaciones en el contrato de
suministro en tanto y en cuanto importa la no interrupción de la prestación, distinguiéndola de
la periodicidad, ya que en la primera las entregas no discontinuas ni periódicas carecen de
individualidad propia.

También se ha distinguido del contrato de obras públicas pues no habrá contrato de

suministro cuando el cocontratante particular deba elaborar el producto especialmente para
su entrega a la Administración. Así lo ha entendido la Procuración del Tesoro de la Nación
(dictámenes: 68:110) que en ese caso señaló que habrá contrato de obra pública más allá del
tamaño del bien mueble a elaborar. Se convierte en contrato de obra pública en aquellos casos
en que se trata de aportar materiales o insumos que se incorporan a una obra pública.

Cabe agregar que si se trata de la provisión de un inmueble estaremos frente a un contrato de

compraventa, y no de suministro; si se tiene por objeto la prestación de un servicio, tampoco
será contrato de suministro sino, precisamente, de locación de servicios.

2. Régimen legal
En el ámbito de la Provincia de Córdoba rige en materia de contrato de suministro la
normativa vigente en esa Provincia para los contratos administrativos; es decir, el régimen
establecido por (i) la ley orgánica de contabilidad y presupuesto general de la Administración
N° 7631, en el capítulo “VII- Régimen de Contrataciones”, a partir del artículo 106 y ss, donde
se establecen los procedimientos de contratación y las condiciones para la realización de cada
uno de los mismos; y el capitulo “III – De las Contrataciones” de la ley N° 5901 de ejecución del
presupuesto, donde se establecen los índices y los funcionarios competentes para contratar.

3. Caracteres del contrato

El contrato administrativo de suministro es bilateral o sinalagmático, consensual, a título

oneroso, conmutativo, y de ejecución instantánea o sucesiva según se prevea en el contrato.
En efecto, es un contrato conmutativo o bilateral puesto que las partes se comprometen, la
Administración a abonar una remuneración y el cocontratante a la provisión de los bienes
objeto del contrato. Es un contrato de colaboración por antonomasia ya que el proveedor
satisface mediante la entrega o provisión del bien comprometido satisfaciendo, de esta
manera, el interés público que procura la contratación. Es oneroso, pues las ventajas que se
dispensan las partes están concebidas unas en función de la dación o cumplimiento de la otra,
También es consensual pues queda concluido desde que las partes expresan recíprocamente el
consentimiento del modo previsto en la normativa. El suministro es por lo general, como
dijimos, de tracto sucesivo o escalonado, lo que ocurre cuando las prestaciones se ejecutan de
modo continuado o cuando deben cumplirse fraccionadamente, en épocas o períodos
diferentes; pero puede ser también de ejecución instantánea, cuando las prestaciones se
cumplen de una sóla vez, en un tiempo único, aun cuando esté sujeto a plazo.

4. Aspectos generales del contrato de suministro

Los principios del contrato de suministro son, en general, los mismos aplicables a todos los
contratos administrativos, los que aquí presentan características o particularidades como
veremos a continuación .

Es frecuente que el cocontratante, además de las personas físicas, sean personas jurídicas —
sociedades comerciales o industriales—, así como personas jurídicas públicas, estatales o no
estatales.

Las cosas muebles que pueden ser objeto del contrato se entienden de una manera amplia:
pueden ser fungibles o no, y consumibles o no consumibles, pudiendo ser también divisibles o
no, siendo indiferente que el proveedor las tenga o no en su poder, al tiempo de celebrar el
contrato, o que deba fabricarlas o producirlas por sí o un tercero.

El régimen vigente es el que establece en general los aspectos de las formas que debe revestir
el contrato, siendo frecuente que se perfeccione con una orden de compra o de provisión —o
por otros medios escritos comunes— y los sistemas de elección que resultan aplicables:
licitación pública, licitación privada y la contratación privada cuando se verifiquen las causales
para ello.

En el ámbito de la ejecución del contrato de suministro, es el momento en el que se refleja

claramente que el proveedor asume un rol de colaborador de la Administración, razón por la
cual se le exigirá a éste poner todo de sí para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo.

Los poderes de dirección y control de la Administración son particularmente amplios en el

contrato de suministro pues ésta debe asegurar la entrega por parte del cocontratante de las
provisiones a lo largo del tiempo. Es decir, esta nota de dilación en la provisión de suministro
es la que habilita a la Administración a la puesta en práctica de una de sus prerrogativas, como
es, precisamente, el principio de continuidad en las prestaciones.

La potestad sancionatoria es ampliamente ejercida en el contrato de suministro. Al respecto,

las sanciones pecuniarias —aunque comunes— no son las más relevantes pues lo que interesa
es obtener la efectiva entrega de las provisiones, razón por la cual las medidas coercitivas son
las más importantes.

El modo normal de concluir el contrato de suministro es a través de la entrega de las

provisiones y/o entrega de las cosas comprometidas en tiempo y forma. En tal sentido,
adquiere especial relevancia aquí que la ejecución y entrega de los objetos en el contrato de
suministro debe realizarse según las muestras concertadas si es que hubieron o según las
descripciones de calidad específicamente detalladas en los pliegos e instrumentos de la
licitación.

Las controversias, cuando no se resuelven en la instancia administrativa, serán resueltas ante

los tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo pues se trata de cuestiones
que deben ser resueltas por aplicación de principios de derecho administrativo .

VII. CONTRATO DE EMPRÉSTITO PÚBLICO

1. Noción

El Estado debe contar con todos los recursos económicos y financieros que le permitan cumplir
las funciones y actividades que le corresponden según el derecho vigente. En tal sentido debe
contar con los recursos ordinarios y permanentes, que forman el tesoro o la renta pública,
entre los que incluyen los impuestos, las tasas, las contribuciones y otros conceptos, regulados
conforme las normas establecidas por dicho ordenamiento.

Además y como puede ocurrir que en determinadas circunstancias esos recursos ordinarios
resulten exiguos, ya sea porque se han producido eventos excepcionales u otras circunstancias
no incluidas en los planes de acción existentes, el Estado se ve en la necesidad de utilizar
medios económicos y financieros extraordinarios, que le permitan afrontar y encarar
convenientemente un desarrollo adecuado de su cometido y alcanzar las soluciones más
oportunas para esas situaciones. En estos casos, uno de los medios mas empleados para
obtener tales recursos es el empréstito público.

De ahí entonces que el empréstito es una fuente de financiamiento extraordinaria; por ello el
artículo 4° CN, los limita a los casos de “urgencias” de la Nación o empresas de utilidad
nacional”, eliminando así la posibilidad de quesean contraídos para gastos corrientes de la
Administración.

Los empréstitos públicos y las operaciones de crédito constituyen, entre nosotros, una de las
fuentes de recursos prevista por el artículo 4° de la Constitución Nacional para formar el tesoro
nacional y atender a los gastos públicos, debiendo disponerse para atender necesidades
urgentes de la nación o para empresas de utilidad nacional, atribución que corresponde al
congreso nacional que es el único que puede autorizarlas (constitución nacional artículos 4° y
67 inc. 3 y 6).

Se ha señalado, como particularidad de los empréstitos públicos, que los diferencia de los
empréstitos comunes, que es frecuente que en los primeros se inserten cláusulas exorbitantes
del derecho privado como la inembargabilidad de las rentas sobre el Estado, la fijación de la
tasa de interés sin tener en cuenta lo prescrito en las leyes sobre usura, la asignación de un
plazo especial de prescripción para los intereses no reclamados, pudiendo ser concertados con
el público en general, con instituciones bancarias oficiales o privadas, o con instituciones
financieras, ya sean nacionales o del exterior.

Para MARIENHOFF el empréstito público no es sino un préstamo oneroso de dinero que el

Estado obtiene de los administrados o particulares conforme a normas de derecho público. Por
su parte, VILLEGAS afirma que empréstito es la operación mediante la cual el Estado recurre al
mercado interno o externo en demanda de fondos, con la promesa de rembolsar el capital en
diferentes formas y términos, y de pagar determinado interés.

2. Naturaleza Jurídica

Se discute en doctrina si la naturaleza del empréstito público es contractual o si se trata de

actos unilaterales o de soberanía del Estado.

Los autores que niegan la naturaleza contractual del empréstito consideran que éstos son
emitidos en virtud del poder soberano de Estado y que surgen de una autorización legislativa
que establece las condiciones del empréstito. Además, afirman que no hay acuerdo de
voluntades en el empréstito, porque los títulos se lanzan al mercado con valor establecido, y la
voluntad de los prestamistas no interviene en el proceso formativo de la obligación.

La doctrina mayoritaria entiende, en cambio, que el empréstito es un contrato porque nace de

la voluntad de las partes, salvo el caso del empréstito forzoso, que es una variante del
instituto. En efecto, según esta doctrina se trata de un contrato público —en en rigor de un
contrato de adhesión— en el que, si bien en la mayoría de los casos el prestamista no podrá
negociar sus cláusulas o contenidos, siempre será esencial su aceptación voluntaria al
momento de adquirirlo.

3. Caracteres

La doctrina nacional señala que el contrato de empréstito es un contrato bilateral,

conmutativo y oneroso. MARIENHOFF, agrega su formalismo y el carácter de “colaboración
“con la Administración93. 4. Elementos del contrato

a) Sujetos

Uno de los sujetos necesarios en todo contrato de empréstito publico es el Estado que se
manifiesta y actúa por medio del Poder Ejecutivo, ya sea que este accione directamente o, lo
que es mas frecuente, mediante los organismos centralizados o descentralizados que
componen la administración pública.

Es sabido ya que, dentro de nuestro sistema constitucional, corresponde al Congreso Nacional

establecer la formación de empréstitos y operaciones de crédito (art. 75, inc. 4 y 7, CN), al
establecer que es atribución del Congreso Nacional “contraer empréstitos de dinero sobre el
crédito de la Nación”.

Cocontratante particular, en los contratos de empréstito público, pueden serlo tanto personas
físicas como jurídicas, al igual que en todo contrato administrativo.

b) Objeto
El objeto del contrato de empréstito público es siempre la tradición de una suma de dinero
que obtiene el Estado de los particulares, con la finalidad de destinarla a atender urgencias de
la Nación o solventar empresas de interés nacional. En merito de esa tradición, el Estado se
obliga a rembolsarla, pagando además al prestamista un interés en la forma y condiciones
fijadas.

c) Causa

En caso de admitir, como dijimos, que los empréstitos públicos constituyen recursos de
carácter excepcional o extraordinario al que solo debe recurrirse en circunstancias
extraordinarias, debe concluirse que estas condiciones deben darse necesariamente como
razón determinante que lleve al Estado a emitir tales empréstitos.

d) Finalidad

Si bien los textos constitucionales pueden considerarse bastante amplios en sus enunciados,
los cierto es que los empréstitos no pueden concluirse si no para destinar los fondos que de
esa manera se obtengan a solventar urgencias de la Nación o para llevar a cabo empresas de
utilidad nacional. Sin embargo, la práctica muestra casos de ciertos empréstitos públicos que
se han ido convirtiendo en los medios comunes para atender gastos normales del tesoro, o
para cumplir otras finalidades financieras, etcétera.

e) Forma

El contrato de empréstito público es, un contrato consensual. Pero ello no quita que este
siempre sujeto al cumplimiento de formas escritas, expresamente impuestas y reguladas por
las normas legales que le son aplicables especialmente. 5. Formación del contrato y selección
del cocontratante particular

El contrato de empréstito público está sujeto a recaudos específicos en cuanto a su formación,

como veremos a continuación.

Este contrato debe ser dispuesto mediante la sanción de una ley por la cual se manifiesta la
decisión autoritativa de celebrar dicho contrato. Ahora bien, una vez dictada la ley autorizante,
tiene lugar la emisión del empréstito, tarea a cargo del Poder Ejecutivo. La emisión comprende
la confección de los títulos respectivos. Luego, corresponde la colocación o negociación del
empréstito, en la cual se produce la vinculación entre el Estado, actuando por medio de los
órganos administrativos determinados para ese fin, y los particulares que adquirirán los títulos
o valores, convirtiéndose de esa forma en cocontratantes particulares y acreedores del Estado.

La negociación del empréstito se lleva a cabo, por lo común, por medio de suscripción pública,
ofreciéndose los títulos de la adquisición del público en general, previo el cumplimiento de una
adecuada publicidad la cual se difunden las condiciones de la operación, sus ventajas, etcétera.

La colocación también puede efectuarse conviniendo el Estado con entidades especializadas la

negociación de los títulos en el mercado (sea asumiendo la entidad en forma directa los riesgos
de la operación o actuando como intermediarios entre el Estado y lo prestamistas).

Finalmente, la colocación del empréstito puede realizarse mediante licitación pública o por
cualquier modalidad que establezca para optimizar su finalidad.

6. Ejecución del contrato

Las modalidades y particularidades propias del empréstito público hacen que la ejecución de
este contrato se diferencia de lo común del resto de los contratos administrativos.

Siendo un préstamo de dinero que los particulares hacen al Estado, es natural que las
prerrogativas y derechos de la administración estén muy disminuidos, pero concentrándose en
ellas el objeto concreto que le es propio.

Por otro lado, los derechos del cocontratante particular se ven restringidos a situaciones muy
específicas, pues las obligaciones de la administración se limitan al pago de los intereses
pactados y a la amortización o reembolso del capital prestado, en la forma y condiciones
establecidas.

En suma, teniendo en cuenta que el contrato de empréstito público procura obtener dinero de
parte de terceros y que para ello necesita generar condiciones de certidumbre y confianza por
parte del cocontratante (particular prestamista) –—los principios de mutabilidad, las
potestades dirección y control y/o rescisión— se encuentran previstas y/o poseen un limitado
marco de acción en este contrato.

7. Derechos y obligaciones de la Administración Pública

La Administración tiene, el derecho de exigir la debida ejecución de las prestaciones a que se

ha comprometido el cocontratante particular, y a exigir que ellas se ejecuten en el término
debido, conforme a lo estipulado.

La singularidad del empréstito publico hace que estos derechos, adquieran una virtualidad
especial, puesto que el cocontratante particular cumple su obligación principal, que es la de
entregar al Estado la suma equivalente al valor de los títulos adquiridos, de una manera
instantánea y de una sola vez, al iniciarse el contrato, por lo que cumplida esa prestación, nada
tiene la administración que exigir.

También debe tenerse presente que la Administración debe cumplir las obligaciones que ha
adquirido con motivo del contrato de empréstito público, de manera leal y responsable,
respetando el sistema fijado para la amortización o el rescate de los títulos, y haciendo
efectivas las prerrogativas y exenciones que se hubieran otorgado a los particulares.

8. Derechos y obligaciones del cocontratante particular

El cocontratante particular tiene dos derechos esenciales en el contrato de empréstito público:

el de exigir que la Administración cumpla las obligaciones que ha adquirido al celebrar el
contrato, entre ellas la de reembolsarle el capital, y el de percibir regularmente la
remuneración que le corresponde, es decir el cobro de los intereses que hayan sido fijados.

Otros derechos que son comunes a todo cocontratante, como el de suspender la ejecución del
contrato, para quienes aceptan esta interpretación, el de requerir su rescisión o el de exigir el
mantenimiento de su ecuación económico-financiera, no tienen la oportunidad de ser
ejercidos en el empréstito público dada la naturaleza y características propias del empréstito.

Se mantiene, en cambio, el derecho del cocontratante a ser resarcido por la extinción

unilateral del contrato, dispuesta por el Estado.

9. Extinción del contrato

La forma normal como concluyen los empréstitos públicos es la que se conoce bajo la
denominación “amortización”, la cual no es sino el reembolso del capital facilitado por cada
prestamista, quien a su vez debe entregar los títulos o valores que habían sido emitidos o que
había adquirido.

Los modos anormales de conclusión del empréstito público son aquellos que no consisten en
el reembolso liso y llano del capital a cada uno de los prestamistas sino en forma que
sustituyen o compensan ese reintegro.

Entre estas últimas formas de extinción del contrato, podemos mencionar la conversión del
empréstito público que consiste en la emisión de un nuevo empréstito, que viene a reemplazar
al anterior, que queda extinguido, y cuyo objeto es, la fijación de nuevas condiciones.

La consolidación del empréstito público, por su parte, tiene lugar cuando se transforma una o
varias deudas flotantes a corto plazo en una deuda a largo plazo o a plazo incierto, mediante la
emisión de un nuevo empréstito en esas condiciones.

CAPITULO X

SERVICIO PÚBLICO

I. CONCEPTO

Los servicios públicos son actividades complejas cuya noción y régimen jurídico están
fuertemente influenciados por la necesidades e ideología de la época . Por ello, se ha dicho
que hay tantos conceptos del servicio Público como autores se han ocupado de él.

Según las posiciones clásicas que influyeron fuertemente en nuestro país, servicio público es
toda actividad estatal cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los
gobernantes (Duguit); mientras que para otros es toda la actividad de la Administración (Jéze)
o una parte de la actividad administrativa (Hauriou) . Desde otra mirada doctrinaria se sostiene
que un servicio público es toda actividad cuyo prestador está obligado a suministrar el servicio
a quien lo solicite (según las posibilidades de sus instalaciones), lo que implica que debe
hacerlo de modo no discriminatorio. Es pues, el régimen jurídico especial al que está sometida
la actividad, lo que la convierte en servicio público, y no a la persona de su titular. En esta
posición, la nota distintiva es la obligatoriedad, siendo el resto de los caracteres generalidad,
uniformidad, etc. una consecuencia de aquélla .

También se ha considerado el servicio público como un título de intervención, en si mismo

exorbitante, invocado por el Estado para dar satisfacción o, en su caso, asegurar la satisfacción
de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien común, mediante alguna de las
siguientes actitudes: a) la asunción de la titularidad (publicatio) de ciertas actividades, para
ejercerlas en forma directa o indirecta; b) el desarrollo subsidiario de actividades, en ausencia
de prestadores privados, sin titularizarlas; y c) el ejercicio del poder de policía sobre ciertas
actividades privadas prestacionales5.

Sin perjuicio de las definiciones apuntadas, debemos tener presente que actualmente la
metodología común en la moderna teoría de la regulación de los servicios públicos es la
búsqueda de los principios de la regulación óptima de tarifas y requerimientos de calidad para
empresas que operan en mercados naturalmente monopólicos, donde la competencia no
puede realizar esa tarea .
Teniendo en cuenta estos conceptos, en el presente capítulo abordaremos las principales
cuestiones que, en la actualidad, se abordan en la problemática inherente a los servicios
públicos y los aspectos más relevantes que presenta su regulación.

II. LA NOCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO: SERVICIO PÚBLICO, UTILITIES Y ACTIVIDADES DE

INTERÉS GENERAL

Uno de los aspectos más debatidos en relación al tema de este capítulo es determinar en la
praxis si el principio de iniciativa privada o libertad de empresa prevalece respecto de la
intervención del Estado en la economía, generalmente instrumentada por el poder público
mediante la técnica del servicio público o el poder de policía.

La respuesta a este interrogante, en realidad, proyecta las principales posiciones que existen
en torno a estos temas. Por un lado, la doctrina francesa, que concibe el concepto de servicio
público como aquél que alude a la actividad que es de titularidad del Estado y que éste puede
prestar por sí o delegar en concesión a particulares, se contrapone con la concepción de
aquellos sistemas como el de EEUU y otros países en los cuales, en lugar de hacer referencia a
la noción de servicio público, sostienen que las actividades comerciales e industriales que
satisfacen este tipo de necesidades de la población son de carácter privado y sujetas al
principio de libertad de empresa y que pueden estar sujetas a regulación de calidad y precio
(tarifas) por razones de interés público (utilities). Nótese que en el primer caso se parte de la
concepción de una actividad estatal que puede ser delegada a los particulares y, en el segundo,
en cambio, se concibe a estas actividades como privadas y que pueden estar sujetas a
regulación estatal.

En el derecho comunitario, por su parte, en el que conviven países con sistemas normativos
con concepciones diversas sobre el rol del Estado sobre las actividades comerciales e
industriales, el Tratado de Roma establece el principio general de la libertad de competencia
en el mercado común de la Unión. Sin perjuicio de ello, también se dispone el concepto de
actividades económicas de interés general para hacer referencia a aquellos cometidos o tareas
que aunque correspondan a los particulares y sean desarrolladas por sujetos privados o
públicos, puedan estar sometidas al mismo tiempo a una intensa regulación bajo ciertas
pautas cuando aquel marco competitivo pudiera afectar el interés económico general .

A modo de ejemplo puede citarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad

Europea en los casos “Carbeau” y “Almelo”, que aceptan que por razones de interés público o
por razones de otra naturaleza no económicas se consideren derechos exclusivos que no
afectan el derecho de acceso al mercado (por ejemplo, el otorgamiento de un monopolio
legal), cuando fuera indispensable para el cumplimiento de dicha misión. La jurisprudencia se
mantiene en el tiempo con algunas restricciones pues en otro precedente posterior, en el caso
“Ambulant”, se señaló que si la concesión de derechos especiales exclusivos afecta parámetros
de “eficiencia y calidad” la jurisprudencia del caso “Carbeau” deviene en inaplicable”.

Otro ejemplo de actividad regulada por razones de interés público puede encontrarse en el
servicio de remises que se presta en la ciudad de Córdoba, al que la jurisprudencia lo asimiló al
servicio público de taxis. En estas actividades, el ingreso al servicio a través de la concesión,
autorización, la licencia, el permiso, entre otras figuras, como la extinción de las mismas,
quedan sujetos a una mixtura de vinculación jurídica pública y privada, prevaleciendo según el
caso una sobre la otra .
En el caso “Miranda c/Municipalidad de Córdoba. Amparo”, el Superior Tribunal de Justicia
Provincial sostuvo que no es inconstitucional una ordenanza municipal que exige, para la
habilitación de una agencia de remises, ser propietario o tener contrato para la prestación del
servicio en número mínimo de diez unidades, prescribiendo el cupo de un vehículo por cada
determinada cantidad de habitantes” .

La jurisprudencia apuntada señaló que: a) el servicio de remises es una forma de transporte

público, pues participa mucho de los caracteres propios del servicio público de taxímetro; b)
las conductas operativas establecidas por el legislador municipal para regular el
funcionamiento del servicio de transporte de remises no son objeto de revisión judicial, si se
respeta el límite de juridicidad y no aparecen desmedidas en función de la naturaleza de la
situación planteada y la finalidad de que se pretende y c) las ordenanzas pertinentes no son
inconstitucionales ni contrarían los preceptos de los artículos 14 y 28 de la Constitución
Nacional ya que los derechos individuales —en el caso de trabajar y ejercer industria lícita— no
son absolutos sin o que se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Es claro entonces que si la actividad está calificada formalmente como servicio público
(publicatio), la regulación, control e intervención del Estado estará presente en todos los
aspectos de ese cometido (principalmente en materia de calidad y precio). El mismo
temperamento sucederá aunque se conciba que a esa misma actividad como privada y deba
regularse por razones de interés público. En cualquier caso, la regulación estatal se justifica en
la medida en que sea razonable, proporcional y en el marco de la juridicidad.

Finalmente, puede formularse la distinción entre las nociones de servicio público y empleo
público que, como sabemos, están sometidas a regímenes jurídicos diferentes. En cuanto al
empleo público se han esbozado distintas opiniones sobre su naturaleza prevaleciendo
actualmente la que lo consideran como un contrato administrativo cuyo elemento esencial es
la voluntariedad en la incorporación del agente público que es el lo que diferencia con otros
servicios obligatorios. Al servicio público, en cambio, lo titulariza el Estado y puede o no ser
delegado a los particulares para su prestación recayendo en el concesionario, a su riesgo y
ventura, llevar a cabo la prestación del servicio. El personal que el concesionario emplea para
llevar adelante sus obligaciones no es agente público y se encuentra sujeto a la legislación y
convenciones aplicables, cuyos conflictos —individuales o colectivos— se resuelven en el
marco de las normas del derecho del trabajo, siendo competente el tribunal del fuero
respectivo.

III. LAS DISTINTAS MODALIDADES DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN

ARGENTINA. ETAPAS

La modalidad en la prestación de los servicios públicos en nuestro país puede dividirse en

distintas etapas que se corresponden en términos generales con la evolución de las distintas
reformas constitucionales. En una primera etapa, la prestación de los servicios públicos se
encontraba en manos de los particulares; en una segunda etapa, que se identifica con una
tendencia internacional a la asunción de estas actividades por parte de los Estados, los
servicios públicos fueron traspasados a la órbita estatal (nacionalización) y una tercera etapa
que se caracterizó por la privatización de los servicios a partir de la ley de reforma del Estado
en la década de los 90. Finalmente, podríamos afirmar que transcurre actualmente una cuarta
etapa que se caracteriza por un sistema mixto en el que el Estado, a la par de mantener el
control de los servicios, asume la prestación directa algunos de ellos, en el marco de una más
activa y significativa regulación estatal.
1. Primera etapa. La prestación privada de los servicios públicos

En una primera etapa, la constitución histórica 1853 reconoce y garantiza en su artículo 14,
entre otros derechos fundamentales, los de trabajar, comerciar y ejercer toda industria lícita,
conforme con las leyes que reglamenten su ejercicio. Es ésta una definición filosófica que
coloca, en principio, la titularidad de la actividad comercial e industrial en el ámbito privado11.

El principio constitucional consistía en la titularidad privada de esas actividades mientras la

titularidad pública era, en cambio, la excepción, sólo justificable por exigencias del interés
público, las que al menos inicialmente se consideró configuradas, únicamente, respecto del
servicio de correos y obras sanitarias .

2. La nacionalización de los servicios públicos

En una segunda etapa, marcada por las nacionalizaciones de los servicios públicos, el Estado,
del mismo modo que había ocurrido en Europa, asume la decisión de titularizar actividades en
las que considera comprometido el interés general, y, a la par, en varios casos otorga en
concesión la prestación de esas actividades a los privados siendo a éstos a quienes les
corresponde, en principio, cumplirlas (v.gr.: concesiones ferroviarias; de electricidad, gas,
tranvías, permisos telefónicos, etc.) . En esta etapa, el servicio público opera como título
exorbitante para la exclusión de la titularidad privada de la actividad tal como se expuso
precedentemente.

Por su parte, la Constitución de 1949 —que fue dejada sin efecto en 1956— importó un
cambio significativo pues su artículo 40 se decide, por un lado, la pertenencia originaria de los
servicios públicos al Estado y la prohibición terminante de su enajenación o concesión, y, por
otro, las trasferencias a aquél de los que estuvieren en poder de los particulares, mediante
compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley lo determinara .

Como resultado de esta época, que se caracterizó por la nacionalización de los principales
servicios públicos, a comienzos de la década del 90, el Estado se presentaba como prestador
bajo diversas formas jurídicas de actividades también distintas: correos y telégrafos; teléfonos;
transporte y distribución de gas; generación, transporte y distribución de electricidad; obras
sanitarias; transporte aéreo de cabotaje y transporte ferroviario.

3. Tercera etapa. La privatización de los servicios públicos

La evolución reconoce una tercera etapa pues en el año 1989 se sanciona la ley 23.696,
denominada de reforma del Estado, en virtud de la cual se declaró en emergencia la prestación
de los servicios públicos y la situación económico financiera de la Administración Pública
Nacional, y se facultó, asimismo, al Poder Ejecutivo para otorgar permisos, licencias o
concesiones para la explotación de los servicios públicos o de interés público a que estuvieren
afectados los activos, empresas o establecimientos que se privatizaran, consignándose, las
empresas y activos “sujetas a privatización”.

Si bien la reforma constitucional de 1994 se refiere a los servicios públicos en el artículo 42, la
sanción de los marcos regulatorios más importantes, relativos a los servicios públicos de
provisión de agua potable y desagües cloacales15; de transporte y distribución de electricidad ;
de transporte y distribución de gas natural y de las telecomunicaciones , se produjo antes de
aquella reforma.
La Constitución reformada se refiere expresamente, en dos oportunidades, a los servicios
públicos. Primero, en el segundo párrafo del artículo 42, para imponer a las autoridades el
deber de proveer al control de la calidad y eficiencia de ellos; y después, en el párrafo tercero
del mismo artículo, para determinar que la legislación debe establecer los marcos regulatorios
de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control.

4. Cuarta Etapa. El régimen mixto. La renegociación contractual

El marco institucional que regía la prestación de todos los servicios públicos en el país se vio
profundamente modificado por las disposiciones contenidas en la ley de emergencia pública y
reforma del régimen cambiario N° 25.561 (B.O. 05/01/ 2002) así como por la práctica
regulatoria posterior. En virtud de esta ley se derogaron los indicadores de precios basados en
índices extranjeros, se pesificaron las tarifas y se sujetaron los contratos de obra y servicios
públicos a un proceso de renegociación contractual, entre otras medidas.

De esta manera y con base en la delegación de facultades operadas por imperio de dicha ley, el
Poder Ejecutivo, a través de la Unidad de Renegociación , procedió a renegociar los Contratos
de Concesión de Obras y de Servicios Públicos, afectados por la emergencia y por el nuevo
régimen cambiario, en la medida de dicha afectación, con el alcance establecido en el artículo
9° de la ley.

En tal sentido, el numeral 2.1 de la Resolución ME N° 20 (BO 18/03/02), que estableció los
objetivos y alcance de la renegociación, dispuso que constituía un objetivo primario del
proceso de renegociación, procurar, en la medida de las posibilidades y con el criterio de
sacrificio compartido, adecuar de común acuerdo los contratos de concesión o de licencia,
durante el período de emergencia y hasta tanto sea superada dicha situación, “sin introducir
cambios estructurales, a efectos de preservar la vida del contrato y las condiciones
originariamente pactadas con miras a su restablecimiento futuro”.

IV. CARACTERES DEL SERVICIO PÚBLICO

La finalidad pública que está destinada a satisfacer el servicio público fundamenta los medios
exorbitantes de derecho común a la que está sometida la actividad así declarada; es decir, un
régimen de derecho público que asegure la generalidad, uniformidad, regularidad y
continuidad del servicio.

Lageneralidad significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio y se
comprende en una característica que a veces se menciona aisladamente: la igualdad o
uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de
condiciones. La regularidad importa la conformidad a las reglas y condiciones preestablecidas .

La doctrina ha otorgado valor diverso a los caracteres del servicio. En un sector de

pensamiento se ha señalado que el régimen jurídico especial al que está sometido el servicio
público procura someter los intereses privados al interés público, fundamentalmente en aras
de proteger la continuidad de la actividad (es decir, que el servicio satisfaga la necesidad
pública en forma oportuna) . Por otra parte, se ha recalcado, en cambio, la mayor importancia
de la nota de obligatoriedad de la prestación, aspecto que, incluso, es relevante para
diferenciar las actividades declaradas servicio público (publicatio) de otras actividades
calificadas como de interés general. También se ha postulado que, sin perjuicio de las
diferencias en las regulaciones sectoriales, la obligatoriedad y en la prestación garantizada es
una nota común de ellas (Comadira).

La mirada regulatoria de los servicios públicos, por su parte, centra su análisis básicamente en
el marco institucional que rige una determinada actividad y prescinde de cuestiones tales
como, por ejemplo, quién ostenta la titularidad del servicio, quiénes son los sujetos
encargados de su gestión, etcétera . Desde esta perspectiva, se mencionan entre las
características más salientes del servicio público la sustentabilidad, la eficiencia y la no
discriminación. Sustentabilidad significa que el nivel de la tarifa debe permitir la cobertura de
los costos económicos de prestación del servicio y que además sirva como señal para que
nuevos recursos sean atraídos a la industria, de manera de asegurar el mantenimiento, la
prestación futura, el crecimiento y la expansión del servicio.

En cuanto a la eficiencia, hacemos referencia a la eficiencia asignativa según el cual las tarifas
deben reflejar los costos de producción de los servicios y a la productiva que se refiere a la
necesidad de producir a un costo mínimo para cada nivel de servicio. La no discriminación
importa que a ningún usuario o grupo de usuarios un tratamiento diferente de aquél que se
brinde a otros que se encuentran en una situación similar.

V. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Los servicios públicos pueden clasificarse según distintos criterios con mayor o menor utilidad
práctica. Tradicionalmente y según quién tenga a su cargo la prestación de la actividad, se
distingue en servicios públicos propios o impropios. Los servicios públicos propios son aquéllos
que son prestados por el Estado sea directamente o, en forma indirecta, a través de
particulares. En cambio, suele denominarse como servicio público impropio a aquellas
actividades privadas realizadas por particulares sujetas a determinada regulación estatal
encaminada a evitar abusos que perjudiquen a los particulares y/o controlar una mejor
prestación de las mismas. Ejemplos de estas pueden ser el servicio de taxis, farmacias,
panaderías, etcétera.

Se ha dicho también que los servicios públicos pueden ser clasificados en facultativos u
obligatorios considerando si el usuario tiene o no posibilidad de elección o aceptación del
mismo. Es facultativo en los casos que el usuario es quien decide si utiliza o no el servicio; por
ejemplo, el servicio de gas, telefonía, transporte, etc.; u obligatorios cuando el usuario debe
tomar el servicio independientemente de su voluntad o consentimiento dado que está de por
medio el interés público; por ejemplo, alumbrado, barrido y limpieza que se requieren para
lograr la salubridad e higiene públicas.

También pueden clasificarse en singulares (uti singulis) cuando el usuario del servicio está
determinado, por ejemplo, servicio de gas, teléfono, electricidad, etc.; o generales (uti
universi) cuando el usuario no se encuentra determinado; por ejemplo, defensa y seguridad,
bomberos, etcétera.

Finalmente cabe destacar que la utilidad de las clasificaciones antedichas depende, en

realidad, del valor y trascendencia que en su caso puedan derivarse tanto en el plano legal
(determinación del régimen jurídico aplicable) como fáctico (adecuación concreta de ese
régimen a los hechos). Desde esa perspectiva y teniendo en cuenta la realidad práctica de los
principales servicios públicos de nuestro país, (en los que frecuentemente se presentan casos,
por ejemplo, de discontinuidad de suministro de energía, eventos de insuficiencia en servicios
de transporte terrestre, ferroviario, etc.) sería conveniente, en forma complementaria a los
enfoques tradicionales, profundizar en el contenido e implicancias de las notas de
sustentabilidad, eficiencia y no discriminación como notas caracterizantes, tal como lo
requieren los artículos 16 y 42 de la CN y los más desarrollados estudios en esta materia del
derecho comparado.

VI. LOS PRINCIPALES ASPECTOS DE ESTUDIO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Se discute en doctrina si es posible o no hablar de un régimen unitario de los servicios públicos

en nuestro país. Por cierto que plantear un régimen unitario no importa desconocer las
particularidades (técnicas, económicas y regulatorias) propias de cada actividad, adaptadas
adecuadamente a tales singularidades. Sin perjuicio de ello y para indagar en esta cuestión,
analizaremos brevemente los siguientes aspectos, a aspectos, a saber: a) título de acceso a la
actividad; b) el régimen de bienes; c) el régimen tarifario; y d) el ente regulador o de control.

1. El título habilitante

En nuestro sistema jurídico resulta difícil establecer criterios para diferenciar con claridad la
figura de la concesión y la licencia, más aún después del proceso de privatizaciones . Un sector
de la doctrina se inclina a pensar que, en el ámbito de los servicios públicos, hace consistir la
concesión, en lo esencial, en el traslado a un particular del ejercicio de competencias o
facultades propias del Estado, atribuyendo, así, a aquél, un poder nuevo, pero derivado de la
titularidad de éste. El concepto de licencia, por su lado, parece conveniente referirlo al acto de
remoción de obstáculos al ejercicio de poderes preexistentes, lo cual, aplicado al servicio
público, importa suponer la titularidad privada de la actividad a desarrollar por el licenciatario.
Es la perspectiva que deriva, como ha señalado TAWIL, de los derechos francés y
norteamericano, respectivamente .

Otros autores, en cambio, afirman que la nota diferencial entre la figura de la concesión y la
licencia debe buscarse en los elementos distintivos de los regímenes jurídicos establecidos en
el proceso de privatización. Ello porque si bien los marcos regulatorios que utilizaron sendos
títulos habilitantes (concesión y licencia) resultan similares; la única diferencia sustancial que
exhiben es el régimen de bienes dispuesto en cada caso: en las concesiones (servicios de agua,
transporte y distribución de electricidad, etc.) los bienes fueron entregados al prestador en
comodato; en las licencias (transporte y distribución de gas, telefonía, etc.), en cambio, fueron
entregados en propiedad.

En cuanto a la duración de la habilitación, la concesión en aguas está otorgada por 30 años , y

las concesiones eléctricas por 95 años, prorrogables por un plazo máximo de 10 años. La
licencia en materia de telecomunicaciones carece de límites temporales , salvo en lo que se
refería a la exclusividad; mientras que las del gas duran 35 años, con opción a una única
prórroga de 10 años.

2. El régimen de bienes

Como señalamos, el régimen de la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y

desagües cloacales contempla la transferencia de los bienes al concesionario en calidad de
simple tenencia . De la regulación de las concesiones para el transporte y distribución de gas se
desprende, en cambio, que los bienes fueron transferidos en propiedad por el Estado , los
cuales, al fin de la licencia, deben ser pagados por éste de acuerdo con el procedimiento
contemplado en el contrato. En el marco de las telecomunicaciones los bienes fueron también
transferidos en propiedad al licenciatario .
3. Los sistemas tarifarios

En materia de servicios públicos se presentan dos sistemas principales: el denominado de la

tasa de retorno (rate of return), llamado también cost of plus, y el sistema de precio tope o
Price cap denominado también retail price index. El primer sistema, que se utiliza en forma
generalizada en los Estados Unidos, consiste en establecer la utilidad del prestador como un
porcentaje medido sobre el total del capital invertido. El segundo, empleado en las
privatizaciones llevadas a cabo en el Reino Unido, implica el establecimiento, por parte del
Ente Regulador, de un precio o índice de éstos, que podrá percibir el concesionario como
retribución por la prestación del servicio. Este último sistema se ha empleado en nuestro país
para los sistemas de gas, electricidad, telecomunicaciones, etcétera .

En referencia al sistema de costos de servicio, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el caso “Maruba ”, el derecho del concesionario, antes que a un
determinado precio o cuadro tarifario, consiste en una “tasa de retorno razonable”, de donde
se deriva, entonces, que la Administración está habilitada para alterar los cuadros tarifarios en
la medida en que la “tasa de retorno” continúe siendo “razonable”. Por su parte, la
jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
ha identificado los principales lineamientos de este modelo regulatorio señalando que “en este
caso, en lugar de fijar tarifas máximas se establece una tasa de beneficio máxima. Si es
superada, se obliga a las empresas a bajar las tarifas; si no es alcanzada, se les permite
incrementarlas”. También ha señalado, en relación al sistema de precios topes o price cap que
“[…] lo que resulta novedoso en la regulación es el hecho de que la gestión de la actividad de la
concesionaria sea cuestión de su exclusiva competencia, desplazándose los controles del
Estado respecto del concesionario hacia el resultado de la gestión en vez de a su
desenvolvimiento […]”; agregando luego que “[…]la fiscalización del Ente... sólo se limita a un
resultado... Por tal motivo, el modo como el concesionario obtiene el cumplimiento de los
niveles de calidad exigidos en la reglamentación así como las decisiones relativas a las
inversiones a realizar, personal a emplear, medios de financiación y demás recursos, son... de
resorte exclusivo de los concesionarios”.

4. Los entes reguladores. Descripción. Naturaleza y régimen jurídico

La experiencia normativa comparada indica que la prestación y la regulación deben asignarse a

sujetos distintos, a lo que debe agregarse que la administración pública, además de su posición
ordenadora y de control, suele funcionar como árbitro de los intereses comprometidos en las
relaciones otorgante prestador; prestadorusuario y, eventualmente, otorgante-usuario.

En Inglaterra el modelo de organización de las agencias reguladoras es el adoptado para el

Office of Telecommunications (OFTEL), el que a su vez inspiró a los Office of Water Services
(OFWAT) y Office of Electricity Regulation (OFFER): se trata de unidades de la administración
central que carecen de personalidad jurídica y están conducidas por un funcionario no político
(por esta razón se los llama departamentos “no ministeriales” del gobierno) .

Por su parte, en la experiencia de los Estados Unidos el principio inspirador de las Independent
Regulatory Commissions es crear una administración técnica, independiente y sustraída de las
alternativas de la vida política. El arquetipo es la Federal Reserve en materia de regulación
monetaria y bancaria y el modelo se utiliza en el control de los servicios públicos (public
utilities).
En nuestro país la política también ha sido separar la prestación del servicio y el control sobre
el mismo, encomendándose este último a autoridades o entes regulatorios que fueron creados
simultáneamente con la puesta en marcha de los procesos de privatización. Tales son los casos
del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
(CNC), el Ente NacionalRegulador de la Electricidad (ENRE) y el Ente Nacional Regulador del
Gas (ENARGAS). En el ámbito de la Provincia de Córdoba fue creado el ERSEP para los servicios
públicos que se prestan en el ámbito provincial y sujetos a su jurisdicción .

Las características básicas de las nuevas entidades pueden resumirse del siguiente modo:

a) La mayoría de los entes fueron creados por ley del Congreso y uno pordecreto (CNC).
Esta diferencia responde a circunstancias políticas vigentes al momento de cada privatización
sectorial.

b) En armonía con el texto constitucional, los entes reguladores poseen como

cometidos principales regular el servicio y controlar su prestación.

c) Las competencias que poseen se encaminan, además, al logro de los siguien-tes

objetivos, protección de los derechos de los usuarios; tarifas justas y razonables;
aseguramiento de la calidad, continuidad, regularidad, generalidad, igualdad y eficiencia de los
servicios; fomento de las inversiones; expansión de los sistemas y promoción del carácter
universal de ciertos servicios, etcétera.

d) Los objetivos enunciados en los marcos regulatorios deben ser cumplidostodos, de

modo integrado y armónico, pues importaría una distorsión hermenéutica y,
consiguientemente, funcional, pretender la primacía de unos sobre otros.

e) Los entes tienen otorgada en forma expresa o implícita la personalidad ju-rídico

pública propia de la autarquía. Cabe destacar, sin embargo, que algunos de estos entes (por
ejemplo, el ENARGS y el ENRE) fueron intervenidos en forma continuada por parte del Poder
Ejecutivo Nacional.

f) Tienen recursos propios, proyectan su presupuesto y perciben una contri-

bución de fiscalización que abonan los actores usuarios del sistema.

g) Las normas de creación los sujetan al sistema de control de la ley de admi-

nistración financiera a la que está sujeto todo el sector público nacional.

h) En todos ellos concurre la atribución de facultades de regulación, de con-trol o

fiscalización, de asesoramiento y también de las denominadas jurisdiccionales con alcances
variables.

i) Su condición está a cargo de un órgano colegiado llamado “directorio”. Sibien la

Constitución reformada no exige que los consumidores, usuarios y provincias interesadas
tengan representación en los órganos directivos de los entes, sí requiere, al menos, su
integración al organismo.

j) Las normas contemplan cláusulas que, formalmente, pueden contribuir a laidoneidad

técnica de sus cuadros y a la independencia funcional del organismo. Sin embargo, la
experiencia ha demostrado que el poder político en no pocas veces incapaz de sustraerse a la
tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la política
(COMADIRA).

k) Las decisiones del directorio son actos administrativos recurribles por la víade la alzada
y los alcances del control —administrativo y/o judicial— son los propios de esta clase de
recursos.

l) Su personal no directivo está sujeto al régimen del contrato de trabajo.

m)Resuelven controversias vinculadas al servicio entre particulares (actores y usuarios), sea en

forma obligatoria para los actores (ENRE, ENARGAS) u optativa para todos los interesados
(CNT, ETOSS). Los entes reguladores ejercen actividad jurisdiccional en los términos definidos
por la Corte Suprema (causa “Angel Estrada ”). Esta, sin embargo, le ha desconocido al
ENARGAS, las garantías de neutralidad e independencia propias de un Tribunal Administrativo
(causa “Litoral Gasmju”) . Al respecto, remitimos al capítulo de concesión de servicios públicos
que trataremos estos fallos más en detalle.

Como se advierte, las regulaciones sectoriales están lejos de responder a un criterio uniforme
respecto del significado del servicio público. Por esa razón, en todos los casos deberá estarse a
los principios y soluciones legales establecidas en los diferentes regímenes jurídicos, sin
perjuicio de los aportes que surgen de la teoría de la regulación pública de esas actividades. En
el cuadro N° 1 que obra al final del capítulo puede verse una síntesis de los aspectos tratados
en este apartado.

VII. EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR PARTE DE LOS ENTES

REGULADORES

El ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de los entes reguladores es uno de los
temas de mayor debate en el ámbito del derecho público debido a su incidencia práctica y
sobre todo, sus implicancias en torno al principio de división de poderes propio de nuestro
Estado de Derecho. En efecto, se trata de establecer es si cualquier ente u organismo que
integra la organización administrativa puede ejercer la potestad de resolver conflictos entre las
personas y, en su caso, bajo qué circunstancias o con qué alcances.

El debate se presenta en torno a las potestades que otorgan los marcos regulatorios
sectoriales a los Entes Reguladores para resolver los conflictos que se suscite entre los sujetos
de una industria determinada (por ejemplo, entre prestadores, usuarios, terceros, etc.) con
motivo o en ocasión de la prestación del servicio público . La cuestión estriba en indagar si el
otorgamiento de estas potestades a los entes reguladores (que, como sabemos, forman parte
de la organización administrativa del Estado) resulta constitucionalmente válida frente al
principio de división de poderes; o, dicho de otra manera, si la disposición de los marcos
regulatorios que señala que

“[…] todo conflicto que se suscite entre los sujetos de la industria y que verse sobre los
servicios públicos debe ser resuelto por el Ente Regulador […]” resulta compatible frente al art.
116 de la CN que dispone que “toda causa sobre los puntos regidos por esta Constitución
(entre las que se encuentran, por cierto, las referidas a los servicios públicos según el art. 42 de
la CN) corresponde al Poder Judicial”. En definitiva, se trata de indagar si la jurisdicción que
corresponde a los jueces posee fundamento constitucional o es posible establecer ciertas
flexibilidades a ese principio con base legal, como pareciera desprenderse de algunas
interpretaciones .
Hemos visto al respecto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el célebre
pronunciamiento “Fernández Arias ” admitió el ejercicio de esa clase de funciones por parte de
una Autoridad administrativa en la medida en que exista posteriormente la posibilidad de un
control judicial suficiente sobre lo resuelto en esa sede. En el considerando 19 del voto de la
mayoría de este pronunciamiento se expresó que: “[…] control judicial suficiente quiere decir:
a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios,
b) negación a los jueces administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto
a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo
opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa privándose
voluntariamente de la judicial (doctrina de fallos t. 205; p. 17; t 245, p. 351). La mera facultad
de deducir recurso extraordinario basado en la inconstitucionalidad o arbitrariedad, no
satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas […]” (Fallos 2247:646)
.

Más cerca en el tiempo, el Máximo Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse nuevamente sobre
esta cuestión en el renombrado caso “Ángel Estrada” que versó sobre una controversia
suscitada en la industria eléctrica con motivo de los daños producidos a los usuarios del
servicio público como consecuencia de los prolongados cortes o suspensión de los servicios de
electricidad.

En el caso “Ángel Estrada”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación examinó la

constitucionalidad de las facultades del Ente Nacional Regulador de Electricidad (ENRE) para
dirimir controversias de contenido patrimonial suscitadas entre usuarios y prestadores del
servicio público. Este caso se suscitó en el marco de un apagón que afectó a los clientes de la
prestadora Edesur S.A. y entre ellos al Sr. Angel Estada. Dado que las indemnizaciones
previstas en el contrato de concesión no alcanzaban a reparar la totalidad de los daños
sufridos por Angel Estrada y que la prestadora se negaba a abonar importes mayores de los
previstos en Reglamento de Suministro de la concesión —criterio que fue avalado por el ENRE
—, el afectado recurrió al Poder Judicial reclamando la integralidad de los daños irrogados en
los términos del derecho común. La Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal, en fallo dividido, rechazó el reclamo indemnizatorio con el alcance
amplio pretendido, convalidando las facultades del Ente Regulador para resolver al respecto,
criterio que fue finalmente desestimado por el Máximo Tribunal de la Nación.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia estableció que el principio constitucional de defensa en

juicio previsto en el artículo 18 de la Constitución nacional y la prohibición de ejercer funciones
judiciales en los términos del artículo 109 de la CN, quedan a salvo siempre y cuando (i) “los
organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre
particulares hayan sido creados por ley”, (ii) “su independencia e imparcialidad esté
asegurada”, (iii) “el objetivo económico y político considerado por el legislador para crearlos (y
restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya
sido razonable” y (iv) “sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente” (Fallos
328:651).

La Corte Suprema de Justicia consideró que “[…] no cualquier controversia puede ser
válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de
que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos
en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los
jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción
así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las
atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del
Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en órganos de la
administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie será tan
impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones
legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nación, con
salvedades expresas […]” (cfr. considerando 14, fallo cit).

CASSAGNE escribió sobre este fallo que “[…] mientras se mantenga esta jurisprudencia, se ha
cerrado bastante el camino que algunos pretenden abrir para crear tribunales administrativos
que entiendan, con competencia establecida como cláusula general, en los litigios
administrativos (así como parece haberse cerrado totalmente la posibilidad de habilitar a estos
tribunales de controversias entre particulares, reguladas por el derecho común […]” . Es que,
como puede cotejarse, mientras que el criterio del voto de la mayoría en el fallo “Fernández
Arias” resultaba permisivo respecto del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la
Administración pública, esa posibilidad se restringe sustancialmente en “Ángel Estrada” pues
aquí se reivindica decididamente el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Poder
Judicial en los términos de los arts. 109 y 116 de la CN.

Posteriormente al fallo de la Corte Suprema recaído en la causa “Ángel Estrada” se emitieron

diversos precedentes que guardaron sustancial analogía con lo allí resuelto y que, sin embargo,
suscitaron pronunciamientos diversos por parte de las distintas salas de la Cámara Nacional en
lo Contencioso Administrativo Federal, razón por la cual ésta debió emitir un fallo plenario con
el propósito de zanjar, de alguna manera, las diferentes interpretaciones. En efecto, mientras
que en algunos casos en los que los usuarios afectados por los cortes de energía eléctrica
reclamaban por los daños y perjuicios derivados de esos cortes se remitió a lo resuelto por el
Máximo Tribunal en la causa “Ángel Estrada”, en otros casos, en cambio, se interpretó que
establecido el incumplimiento contractual de la distribuidora por parte del ENRE, la
determinación del valor del daño emergente consistente en un objeto determinado no hace
invadir al ente regulador la función del Poder Judicial, toda vez que se trata de un dato de
conocimiento simple: cuánto vale en el mercado el artefacto ( o su reparación) de acuerdo con
la calidad y/o marca; por el contrario, todo aquello que exceda el daño emergente —
entendido como el resarcimiento de la cosa misma afectada— debe sr dilucidada en sede
judicial”47. Nótese la distinción realizada de estos últimos pronunciamientos: si de lo que se
trata para resolver el reclamo del usuario es establecer el daño emergente mediante un juicio
de conocimiento simple, la resolución del caso corresponde al Ente Regulador. En cambio, si
para atender al reclamo es necesario establecer, además del daño emergente, también el lucro
cesante —para lo cual es necesario un juicio de valor más complejo—, el asunto debe ser
resuelto por el juez competente.

En el fallo plenario dictado en la causa “Edesur ” por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo Federal, se debatió la validez constitucional de las facultades del
Ente Nacional Regulador de Electricidad (ENRE) para disponer que las distribuidoras están
obligadas a indemnizar a los usuarios el valor de reposición de los objetos dañados por
deficiencias en la calidad técnica de suministro energético en los términos del artículo 72 de la
ley 24.065.

El voto de la mayoría, que se inclinó por la validez constitucional del ejercicio de las funciones
por parte del Ente Regulador, señaló que, a diferencia de lo sucedido en el caso “Angel
Estrada”, en el que se había reclamado una indemnización de lucro cesante, sólo se demandó
el pago del daño emergente (reparación del objeto dañado) con fundamento en el artículo 3º,
inc. e) del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, el cual conforma un tipo de reclamo
que el ente regulador viene resolviendo desde su inicio en defensa de los derechos de los
usuarios del servicio público y sin ningún tipo de apelación judicial por parte de la empresa
distribuidora.

En el fallo plenario también se argumentó que “Una vez establecido el incumplimiento

contractual de la distribuidora por parte del ENRE, la determinación del valor del daño
consistente en un objeto determinado, no hace invadir al ENRE la función judicial, dado que se
trata de obtener un dato de conocimiento simple: cuánto vale en el mercado el artefacto de
acuerdo a su calidad y marca. El ciclo del ejercicio de esa competencia y jurisdicción se
completa con la facilitación al usuario de un título que reconoce su derecho y que lo libera de
un proceso de conocimiento para su convalidación judicial, en caso que la Distribuidora no se
avenga a su pago en sede administrativa” y que “Las Distribuidora de electricidad habían
prestado oportunamente su acuerdo para que el “ENRE tuviese la facultad jurisdiccional, toda
vez que el Reglamento de Suministro forma parte del Pliego de Bases y Condiciones del
Contrato de Concesión”.

Asimismo y aludiendo a un argumento de sustancial gravitancia que había sido expuesto en

PTN, dictámenes 256:358, el voto mayoritario afirmó que “Si no se interpretara el fallo
aplicando un criterio de razonabilidad, se estaría considerando que ese pronunciamiento es
adecuado para que cada persona a que se le afecte un aparato eléctrico, a causa del
suministro deficiente por parte de la empresa prestadora de energía deba promover un pleito
para obtener el resarcimiento por el valor de reposición de aquél objeto dañado.

La falta de razonabilidad de ese artefacto sería tan evidente que hace innecesario explayarse
en detalle para demostrarlo” .

La opinabilidad del tema queda puesta de relieve también por los sólidos argumentos del voto
de la minoría de este fallo plenario que integraron los Dres. Jorge E. Morán y Pablo Gallegos
Frediani quienes entendieron que el ENRE es incompetente para fijar resarcimientos por daños
y perjuicios a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa “Ángel Estrada”. En esta causa, afirman estos magistrados, el Alto Tribunal determinó
que el ENRE no puede fijar indemnizaciones por daños ocasionados por interrupción del
servicio eléctrico ya que no tiene competencia para dirimir reclamos de daños y perjuicios
planteados por los usuarios con sustento en el derecho común . También consideraron que si
se atribuye esa competencia al ENRE se incurre en un avasallamiento que afecta el principio de
división de poderes y que el dictamen de la PTN que invoca la mayoría realiza una distinción
que no surge del fallo del Alto Tribunal ni de las normas aplicables al caso .

Finalmente es destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aún no se ha expedido

sobre si el criterio sustentado en el precitado fallo plenario es compatible con la doctrina
emanada de la causa “Ángel Estrada”. Asimismo, los entes reguladores sólo ocasionalmente
disponen la obligación de indemnizar daños y perjuicios, aunque sí intervienen en todo
conflicto que se suscitan entre la prestadora y los usuarios previo a la instancia judicial.

VIII. PARTICIPACIÓN DE USUARIOS, CONSUMIDORES Y PROVINCIAS EN LOS ENTES

REGULADORES

El artículo 42, último párrafo, de la Constitución reformada determina que la legislación

establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas,
en los organismos de control.

Es de destacar que algunas de las regulaciones sectoriales, por ejemplo la del gas , electricidad
y telecomunicaciones , previeron algunos mecanismos tendientes a asegurar esa
representación. Sin embargo, una característica de los entes reguladores en la cuarta etapa a
la que nos referimos en el apartado anterior, consistió en que fueron intervenidos
administrativamente en forma sucesiva, lo cual aleja, en la práctica, el vigencia del principio de
representación al que aludimos.

La Constitución Nacional no exige, ciertamente, que los consumidores, usuarios y provincias

interesadas tengan representación en los órganos directivos de los entes. Empero, sí requiere,
necesariamente, su integración al organismo. Por tal motivo, debiera instrumentarse la
participación de los representantes de los usuarios en forma más activa, como así también
deberían hacer lo propio con las provincias interesadas, en cuanto tales .

Finalmente es importante destacar que el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 1172/03,
relativo a la mejora de la calidad de la democracia y de sus instituciones, en virtud del cual
aprobó, entre otros reglamentos, como Anexo VIII el “Reglamento General de Reuniones
abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos” que reconoce como objeto regular
el mecanismo de las reuniones abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos y
establecer el marco general de su desenvolvimiento.

IX. LAS AUDIENCIAS PÚBLICAS

1. Concepto

La Real Academia española define la palabra “audiencia” como el “acto de oir a los soberanos
u otras autoridades a las personas que exponen, reclaman o solicitan alguna cosa55. El
carácter de “públicas”, se ha sostenido, se presenta en un doble sentido. En primer lugar, por
la publicidad y transparencia que conlleva todo procedimiento y, en segundo término, por la
posibilidad de acceso y participación a través de la oralidad que caracteriza el mismo, del
público en general y de todos los sectores interesados que sean reconocidos como parte .

En ese marco, podría definirse a la audiencia pública como el procedimiento administrativo

llevado a cabo por y ante el órgano administrativo competente, encaminado a viabilizar la
participación útil de la ciudadanía y/o recabar los elementos que se estimen de los interesados
o afectados previo a la adopción de una determinada decisión administrativa.

En la actualidad casi la totalidad de las reglamentaciones sectoriales regulan el procedimiento

de las audiencias públicas tanto a nivel nacional como local. Así por ejemplo, en Ente Nacional
Regulador del Gas57, Ente Nacional Regulador de Electricidad , Telecomunicaciones y, en
nuestra Provincia de Córdoba, en el ámbito del Ente Regulador de Servicios Públicos (ERSeP) ,
entre otros. Cabe consignar que el decreto 1172/03 ha aprobado un reglamento para la
celebración de audiencias públicas que, dado su amplio contenido y naturaleza, tomaremos
como referencia para el desarrollo de los párrafos siguientes.

2. Etapas. Trámite

Las etapas principales del procedimiento de audiencia pública pueden clasificarse en 1) la

preparatoria o preaudiencia, que constituye la fase inicial en la cual el funcionario designado
instructor se encarga de realizar todos los trámites previos a la realización de la audiencia,
resolver sobre la admisión de las partes; ordenar las presentaciones realizadas por los sujetos
intervinientes, etcétera, 2) desarrollo de la audiencia, etapa en la que quien la preside el acto
recaba todas las presentaciones y manifestaciones vertidas por quienes válidamente se
encuentran autorizados para el uso de la palabra y/o producir la prueba pedida por la parte o
introducida de oficio y 3) etapa final, en la cual culmina la tarea del instructor con un informe
final respecto de las cuestiones propuestas y de las pruebas admitidas para elevar a la
autoridad administrativa respectiva (ej. Directorio del Ente, funcionario público, etcétera).

Los actos realizados en el transcurso de la audiencia pública no son, en principio, recurribles

aunque sí lo son las decisiones que adopte posteriormente la Autoridad administrativa según
las respectivas normativas de procedimientos.

3. Principios generales

Los principios generales que rigen el procedimiento de la audiencia pública son coincidentes
con los dispuestos en la ley 19.549 (debido proceso, informalismo, instrucción de oficio y
economía procesal, entre otros), a los que cabe agregar los de publicidad, oralidad,
contradicción, inmediatez y participación, que caracterizan este tipo de procedimientos. En
particular, se ha recalcado que las audiencias públicas importan una revalorización del
procedimiento previo.

En efecto, el Reglamento de Audiencias Públicas aprobado por el citado Decreto 1172/03,

puede contribuir a la utilidad de éstas en tanto impone a quien toma la decisión la obligación
de fundarla y de explicar de qué manera ha tomado en cuenta las explicaciones de la
ciudadanía y, en su caso, las razones por las cuales las rechaza .

En algunos supuestos estas audiencias pueden ser previas a la resolución de una controversia
específica; en otros, en cambio, el recaudo aparece impuesto por la conveniencia de valorar,
antes de la decisión o del dictado de un acto de alcance general, opiniones o intereses que
pueden condicionar el contenido político administrativo de éste.

En cualquier caso, la audiencia revela un redimensionamiento de la significación de la vertiente

dinámica de la función administrativa, en su relación con la importancia del acto en tanto
manifestación estática de aquélla .

El componente judicialista y garantístico del “debido proceso adjetivo” en sede administrativa,

se complementa, así, con los aspectos colaborativos y participativos del procedimiento, pues
éste no sólo es medio de defensa del particular y, en todo caso, de autocontrol administrativo
sino también instrumento de colaboración y participación de interesados. En la misma línea
axiológica cabe ubicar la exigencia de publicación de los proyectos de reglamentos o de sus
bases, antes del dictado de ellos64.

De todos modos las audiencias públicas de nada sirven, como afirma J. COMADIRA, si la
autoridad competente para resolver no valora adecuadamente las opiniones en ellas
expuestas, explicando, en su caso, por qué no las toma en cuenta. Es ésta una exigencia que sí
aparece, ahora, en el Reglamento de Audiencias Públicas aprobado como anexo I por el ya
citado Decreto 1172/03.

4. ¿Acto discrecional o reglado?

Los regímenes en estudio regulan la realización de audiencias públicas, como requisito

obligatorio o discrecional previo a la adopción de ciertas decisiones de los entes. Al respecto,
se ha postulado doctrinariamente la tesis que los entes reguladores de los servicios públicos no
se encuentran limitados a convocar a audiencia pública en los casos preceptivamente
impuestos por las leyes o reglamentos aplicables, sino que tendrían la obligación de observar
este procedimiento en todos los casos en que fuera necesario prever el derecho de defensa de
los afectados por la decisión que se adopte . En ese sentido, en un renombrado precedente la
Cámara Contencioso Administrativo señaló que en el artículo 42 de la Constitución vigente se
otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que resultan operativos y
cuya concreción aparecería razonablemente canalizada” a través del procedimiento de
audiencia pública .

X. LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA. EL ERSEP

La Constitución de la Provincia de Córdoba, a diferencia de la Constitución Nacional que

mantiene una posición neutra sobre la titularidad del servicio, dispone en el artículo 75 que los
servicios públicos corresponden originariamente, según su naturaleza y características, a la
Provincia o a los Municipios; y que éstos pueden prestarse directamente, o por medio de
cooperativas o sociedades de economía mixta, y por particulares. También dispone que en el
control de su prestación participan los usuarios según lo establecen las leyes u ordenanzas
respectivas.

En ese marco, a partir del año 2000 se sancionaron un conjunto de leyes que se refieren a los
servicios públicos, a saber: la ley 8835 denominada “carta del ciudadano” y la ley 8836 sobre la
“modernización del Estado”, y la ley 8837, relativa a la “incorporación del capital privado al
sector público” .

Mediante la ley provincial 8835 se regulan en el capítulo 3 los derechos de los usuarios de los
servicios públicos. Allí se prioriza la prestación de los servicios de acuerdo a niveles de calidad y
eficiencia, el control y participación de los usuarios (art. 15).

En el artículo 18 se instruye la Asociación de Usuarios, que entre otros cometidos representa a

éstos e la defensa de sus derechos y con el objeto de participar en el control de la prestación
de los servicios.

El capítulo 4 crea el ERSeP, Ente Regulador de Servicios Públicos, un organismo de carácter

autárquico dependiente del Ministerio de Transporte y servicios Públicos de la Provincia de
Córdoba68 al cual le corresponden, en general, las mismas características que las señaladas en
el apartado anterior para todos los entes, sin perjuicio de lo cual presenta algunas
particularidades como veremos a continuación.

La función del ERSeP es regular y controlar los siguientes servicios públicos provinciales: agua
potable, energía eléctrica, transporte interurbano de pasajeros, concesiones edilicias la Red de
Accesos a Córdoba y aquéllos que disponga el Poder Ejecutivo Provincial. Se excluyen, por su
parte, de la órbita del ERSeP los servicios públicos de carácter nacional o municipal (artículo 22
ley citada).

El ERSeP recepta y tramita los reclamos de los usuarios de dichos servicios públicos tanto en su
sede central de Córdoba capital, como en los Centros de Atención de Usuarios situados en
distintas ciudades del interior de la Provincia de Córdoba. Las resoluciones del ERSeP causan
estado y agotan la vía administrativa.

Sus funciones, competencias y atribuciones se encuentran detalladas en el capítulo cuarto de

la ley 8835 y son similares a las de este tipo de entes según lo expresado en el apartado
anterior. Una particularidad al respecto reside en que el art. 24 de dicha ley especifica dentro
de la función reguladora a la actividad de resolver conflictos, es decir la tipifica como actividad
administrativa, en línea con los últimos precedentes jurisprudenciales.

El directorio del ERSeP está conformado por seis miembros con mandato por cinco años
pudiendo ser reelegidos por única vez. La particularidad es que dichos miembros son elegidos
por representación política de todas las fuerzas involucradas.

En coincidencia con la ley provincial 8836 de modernización del Estado, en su artículo 46 —al
tratar el tema de los servicios públicos— , dispone que los prestadores públicos y privados
estarán sometidos al contralor de ERSEP creado por la Ley de Carta del Ciudadano” en el cual,
como establece el artículo 75, deben participar los usuarios según lo establecen las leyes u
ordenanzas respectivas”. Esta misma ley 8836, acogiendo a la tendencia de fortalecer al Estado
en el control y regulación de los servicios y habilitar a los particulares su gestión, establece que
es atribución del Poder Ejecutivo con aprobación legislativa posterior, incorporar capital
privado, desregular y monopolizar y/o dar en concesión, licencia u otro título habilitante lo
servicios, funciones u obras cuya gestión se encuentre a cargo de entes u organismos públicos.

La ley 8837 sobre la “incorporación de capital privado al sector público” dispone en el título II
el cambio de los modelos de gestión, previendo disposiciones sobre la incorporación de capital
privado en forma total o parcial en las empresas, sociedades o establecimientos
pertenecientes al Estado Provincial, aún mayoritariamente.

Las modalidades previstas de incorporación de capital privado en las entidades declaradas

“sujetas a incorporación de capital privado” son las siguientes: a) venta de los activos; b) venta
de acciones o cuotas partes del capital social; c) venta, locación o administración de las que
estén en funcionamiento; d) locación -—con o sin opción a compra—; e) administración y/o
gerenciación —con o sin opción a compra— y f) concesión, licencia o permiso, y percibir el
canon en forma anticipada — total o parcialmente— por el período de concesión, licencia o
permiso, (artículo 17).

El procedimiento de selección que podrá utilizar el Poder Ejecutivo para implementar estas
medidas consisten en: a) Licitación Pública, con base o sin ella; b) Concurso Público, con base o
sin ella, c) Concurso de Proyectos Integrales; d) Remate Público, con base o sin ella; e) Venta
de acciones en Bolsas y Mercados de Valores de Córdoba, nacionales o del exterior. Podrá
realizarse un concurso de proyectos integrales cuando el Poder Ejecutivo no haya determinado
detalladamente —en el respectivo llamado— las especificaciones del objeto contractual, o
resulte más conveniente —para la concreción de dicho objeto— autorizar a que los oferentes
procedan a formular de manera detallada los aspectos técnicos, económicos y jurídicos de
dicho objeto.

De igual modo podrá procederse cuando mediare una iniciativa privada y el Poder Ejecutivo
deseare obtener propuestas sobre los diversos medios posibles para satisfacer sus
necesidades.

XI. EL TRÁMITE DE LAS CONTROVERSIAS

Las distintas regulaciones sectoriales establecen procedimientos específicos de resolución de

controversias que se presenten con los usuarios y/o terceros. En términos generales todos los
marcos regulatorios disponen procedimientos que responden, con ciertos matices específicos
según cada caso, a los siguientes lineamientos: 1) el usuario o el tercero interesado en realizar
una consulta o un reclamo con motivo del servicio debe realizar la consulta o presentación
ante el prestador del servicio de que se trate. Si bien hay marcos regulatorios que establecen
este temperamento como una instancia facultativa para el usuario, en la práctica se erige
como el paso necesario para dar inicio al trámite de consulta o reclamo; 2) en caso de que el
usuario no obtenga una respuesta del prestador en un plazo determinado ó de que la
respuesta que obtenga no sea satisfactoria, el reclamante podrá recurrir ante el Ente regulador
competente para radicar allí su petición; 3) en caso de que el solicitante recurra directamente
al Ente para formular su reclamo o consulta, es decir omitiendo la gestión ante el prestador
según se expuso en el punto anterior, el Ente regulador en general lo remite al prestador
fijándole un plazo para que brinde una respuesta al solicitante ó, según la naturaleza de lo
pedido, ordena al prestador una determinada prestación ó, finalmente, puede solicitar los
antecedentes del caso al prestador a efectos de resolver directamente en esa sede la petición
según lo actuado; 4) en caso de que el usuario no obtenga una respuesta del Ente regulador en
un plazo determinado o que la respuesta que obtenga no sea satisfactoria, aquél podrá
interponer todas los solicitudes, denuncias y recursos administrativos y/o judiciales que lo
habilitan las respectivas leyes de procedimiento.

Teniendo en cuenta esos lineamientos, en los apartados siguientes nos referiremos

brevemente a los pasos que debemos observar para realizar reclamos ante el prestador y el
ERSeP que, a esos fines, emitió con fecha 27 de julio de 2004, la Resolución General N° 8 (en
virtud de la cual se aprueba el reglamento de “Manual del usuario de servicios públicos bajo
control y regulación del ERSeP” que tiene como principal objetivo, asegurar la prestación de
los servicios públicos, la vigencia de los derechos y garantías de los usuarios reconocidos en las
Constituciones de la Nación y de la Provincia, como así también en las leyes que reglamentan
su ejercicio (artículo 1º, Res. cit).

Esta normativa establece que las relaciones entre los usuarios y los prestadores de los servicios
se rigen con carácter general por el citado manual y, en particular, por el título habilitante y las
normas regulatorias dictadas por el ERSeP para la prestación de los servicios. Sin perjuicio de
ello, se dispone que, en caso de discrepancias o dudas respecto de la interpretación de algunas
de las normas establecidas en el manual, prevalecerán las disposiciones de la ley de defensa
del consumidor 24.240 y la ley provincial 8835. Si las dudas en la interpretación persistieran, se
aplicará el criterio “in dubio pro usuario”, optando por la interpretación más favorable o
menos gravosa para el usuario.

1. Reclamos ante el prestador

Los usuarios y terceros interesados, con carácter previo a la intervención del ERSEP, deberán
formular un reclamo ante el prestador del servicio, quien deberá resolverlo en el plazo de diez
días hábiles administrativos.

Si el plazo venciere sin que medie resolución del prestador, el reclamante podrá ocurrir al
ERSEP.

Resulta importante destacar que el decreto reglamentario N°795, publicado el 11 de mayo de

2001, con respecto al art. 15, inc. d, de la ley 8835, expresa: […] Los usuarios sólo podrán
formular reclamos al ERSEP en caso de que su reclamo ante el concesionario no hubiese sido
atendido en el plazo consignado en el contrato de suministro, o en el caso que su reclamo
hubiese sido rechazado”.
En esta cuestión, el régimen jurídico impone la obligación de formular el reclamo ante el
prestador previo a concurrir al ERSEP.

2. Reclamos ante el ERSEP

Toda controversia que se suscite con motivo de la prestación de los servicios regulados por el
ERSEP será sometida, en forma previa y obligatoria, a la decisión del ente regulador, quien
luego de la sustentación deberá resolver dentro del plazo de treinta días hábiles
administrativos.

Si no resuelve en el plazo de treinta días, el administrado podrá plantear ante la cámara

contencioso administrativa competente el amparo por mora de la Administración, que se
encuentra regulado en el art. 52 de la Constitución de la Provincia de Córdoba y en la ley
provincial 8508.

Las resoluciones del ERSeP causan estado y agotan la vía administrativa sin necesidad de
recurso alguno, pudiendo ser materia de acción contencioso administrativa en los plazos y con
los procedimientos fijados en la ley 7182.

XII. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

1. Concepto

Si bien, como vimos, la noción de servicio público es discutida en doctrina y jurisprudencia,

podríamos afirmar que la actividad así declarada es concebida como una prestación que es
asumida por la Administración Pública, en forma directa o indirecta, a fin de atender a la
satisfacción de necesidades de interés público, bajo un régimen especial, predominantemente
de derecho público. A partir de esta concepción podría decirse que la concesión de servicios
públicos consiste en un acto de la Administración Pública por el cual ésta encomienda a un
tercero la organización y el funcionamiento de un servicio público, en forma temporal,
otorgándole determinados poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la
prestación del servicio a su propia costa y riesgo, percibiendo por ello una retribución, que
puede consistir en el precio pagado por los usuarios, o en subvenciones o garantías que le
fueran reconocidas, o en ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio público bajo la
vigilancia y control de la autoridad administrativa” .

Recordemos que en el marco de las privatizaciones llevadas a cabo en el marco de la ley de

reforma del Estado 23.696, algunos servicios públicos (v.gr., telecomunicaciones, gas,
electricidad, etc.) se utilizó, en lugar de la concesión, la figura de la licencia. Si bien cierta
doctrina habla de un régimen unitario entre los permisos, concesiones y licencias, otros
autores afirman que cuando la legislación opta por encuadrar la relación concesional en el
marco de una licencia, cada régimen sectorial, puede presentar una regulación diferente y
específica.

En virtud de ello, tengamos presente que a los fines de este capítulo hacemos referencia a la
concesión de servicio público en un sentido amplio, es decir, abarcativo de sendas figuras, las
“concesiones” en sentido estricto y también a las “licencias”, con las particularidades que se
expondrán en cada caso si las hubiere. La apuntada noción amplia de concesión de servicio
público presenta los siguientes elementos que la caracterizan, a saber:
a) Se trata de un acto regido por el derecho público, sin perjuicio de que pue-dan
aplicarse otras ramas del derecho, por ejemplo, del derecho civil, comercial, del consumo,
etcétera.

b) El sujeto otorgante es la Administración, o sea, un ente estatal que actúa en

ejercicio de función administrativa.

c) El sujeto habilitado en marco de la concesión es una persona, física o jurí-

dica, privada o pública.

d) El acto de la concesión puede conferir determinadas potestades al conce-

sionario para llevar adelante la tarea que se le encomienda.

e) El concesionario desarrolla su actividad a su cuenta y riesgo, percibiendouna

remuneración, que puede revestir distintas formas , según los términos que prevea el acto de
la concesión.

f) La concesión es temporal y, según la concepción clásica, la Administraciónpuede

reasumir el servicio en cualquier momento si las razones de interés público así lo exigen.

2. Caracteres del contrato de concesión de servicios públicos

La visión del contrato de concesión de servicios públicos como un contrato administrativo

permite, al mismo tiempo, señalar los siguientes caracteres .

g) Por las partes que se obligan, es un contrato bilateral o sinalagmático, pueslas partes
que lo celebran —la Administración concedente y el concesionario— se obligan
recíprocamente la una hacia la otra.

h) Por la relación que existe entre las prestaciones, es un contrato a título one-roso,
puesto que las ventajas que reporta a una de las partes le son concedidas a ésta sobre la base
de una prestación que esa parte ha hecho o prometido a la otra.

i) Por el momento en que queda concluido, la concesión de servicios públicos esun

contrato consensual, pues sólo exige que las partes manifiesten su consentimiento. La forma
escrita y escritura pública son recaudos que se refieren a la prueba, y no a la existencia del
contrato, salvo que una ley expresa disponga lo contrario.

j) Por su calificación o no por la ley, se trata de una contrato nominado,individualizado y

designado, no sólo por la doctrina, sino también por las leyes administrativas que lo regulan.

k) Por la circunstancia de que las prestaciones sean ciertas o no puedan serobjeto de

apreciación, la concesión de servicios públicos es un contrato indudablemente conmutativo, ya
que todos las prestaciones comprendidas y establecidas en él son ciertas y pueden ser objeto
de apreciación inmediata, no dependiendo su determinación de acontecimiento incierto
alguno.

l) Por la duración del cumplimiento de las prestaciones, se trata de un contra-to que,

tomado en su unidad, es de ejecución sucesiva, puesto que sus prestaciones se llevan a cabo
de manera continuada, en la forma convenida por las partes. 3. Elementos del contrato de
concesión de servicios públicos
a) Sujetos

En la concesión de servicios públicos aparecen, como sujetos que celebran el contrato, el

concedente y el concesionario. El primero es quien otorga la concesión, es decir, la
Administración Pública actuando en función administrativa ya sea nacional, provincial o
municipal; el segundo, es aquél a quien se le otorga la concesión. El concesionario, no
obstante, no puede ser considerado un órgano de la Administración Pública, ni tampoco como
funcionario o empleado público, puesto que el vínculo contractual que lo diga la
Administración no es suficiente para constituirlo en una parte de ésta .

Si bien cierto sector de la doctrina ha entendido que los usuarios también son “parte” de la
concesión, es posible señalar que en estricto derecho éstos no revisten tal calidad dado que,
en realidad, no son sujetos de la relación contractual establecida. En ese sentido, los usuarios
son considerados terceros que se benefician con la extensión en su favor de los efectos del
contrato administrativo de concesión de servicios públicos y, al mismo tiempo, también recaen
sobre él cargas y obligaciones referidas al servicio público.

b) Competencia

En cuanto a la jurisdicción que tiene competencia para otorgar concesiones, puede afirmarse
que, como principio, el otorgamiento corresponde a la jurisdicción provincial o local, conforme
a lo que resulta del art. 121 CN, ya que se trata de una potestad no delegada al gobierno
federal.

La potestad de la Nación para otorgar concesiones aparece, de tal modo, como excepcional y
debe quedar limitada a aquellos casos en que esa jurisdicción resulta procedente, como
ocurre, entre otros, en los supuestos de concesión de un servicio público internacional e
interprovincial, o cuando se trata de servicios que, habiendo comenzado por ser puramente
locales, se extienden luego a otros ámbitos, haciéndose interprovinciales en virtud de
conexiones o ampliaciones.

En cuanto a los recaudos que debe adoptar el órgano competente para el otorgamiento de la
concesión, cabe tener presente que, en virtud del carácter consensual de ésta, se establece la
necesidad, en ciertos casos, de la intervención parlamentaria, mediante leyes formales de
aprobación, sin las cuales la concesión no puede otorgarse o renegociarse . En tal sentido, la
ley 25.790 que prevé el trámite de aprobación de los contratos de derecho público sujetos a
renegociación en el marco de la ley de emergencia pública 25.561, establece que el Poder
Ejecutivo nacional debe remitir las propuestas de los acuerdos de renegociación al Honorable
Congreso de la Nación, en cumplimiento de la intervención de la Comisión Bicameral de
Seguimiento prevista por el artículo 20 de la ley N° 25.561 (artículo 4º).

c) Objeto

El objeto del contrato administrativo de concesión de servicios públicos consiste en establecer

las condiciones en el marco de las cuales se pone en cabeza del concesionario la obligación de
la prestación del servicio público, bajo el control del Estado.

Se ha advertido la necesidad de distinguir la prestación de un servicio público con el

cumplimiento de funciones o poderes del Estado, que éste debe asumir por sí mismo, y que no
pueden ser materia de concesiones a favor de particulares, porque tales funciones o poderes
no deben ser objeto de transferencia, sobre todo en cuanto importan el ejercicio e
atribuciones y facultades que no cabe que sean asumidos por tales particulares.
d) Forma

Este contrato requiere la forma escrita, aplicable a todo contrato administrativo,

imponiéndose, a veces, la exigencia de escritura pública, dadas las características de largo
plazo e implicancias del contrato y a los fines de dar estabilidad y certeza a la relación
contractual.

4. Ejecución del contrato

El contrato de concesión de servicios públicos genera distintas clases de relaciones entre los
sujetos intervinientes: concedente, concesionario y usuarios. En primer lugar, el contrato
origina un significativo cúmulo de relaciones jurídicas de carácter administrativo entre la
Administración Pública (concedente) y su cocontratante (concesionario). Los conflictos que
puedan producirse entre estos sujetos (concedente y concesionario) con motivo del contrato
de concesión, se someten a la jurisdicción judicial contencioso administrativa que tenga
competencia atribuida en esta materia.

En segundo lugar, se presentan las relaciones que se establecen entre el concesionario, por
una parte, y el usuario del servicio público, por la otra . Los conflictos suscitados entre el
concesionario y los usuarios, se someten, a la jurisdicción judicial contencioso administrativa a
la que tenga atribuida esa competencia, en la medida que el conflicto verse sobre normas y
preceptos del derecho administrativo y la justicia ordinaria, si el conflicto se trata una cuestión
puramente civil o comercial (por ejemplo, por el cobro de una factura impaga por el servicio
prestado cuyo pago podrá ser requerido en la sede respectiva).

En tal sentido, en la causa Davaro” , la Corte Suprema atribuyó la competencia para entender
en una controversia entre un usuario y una empresa prestadora, a la justicia en lo civil y
comercial federal. Y reiteró recientemente su doctrina en “Rodríguez” al considerar, en este
caso que se trataba de una relación entre particulares al no aparecer cuestionados actos de la
Administración nacional o de entes públicos estatales, y consistir la pretensión de la actora en
la obtención de un resarcimiento derivado de los perjuicios que le habría ocasionado la
instalación del electroducto de alta tensión que se encontraba ubicado en las cercanías de su
vivienda.

En otros casos, teniendo en cuenta que la cuestión debatida no estaba ceñida a una relación
contractual entre particulares ni se trataba de una mera desavenencia comercial, sino que, por
el contrario, se encontraban en tela de juicio, en forma directa, además de la inteligencia del
régimen tarifario vigente, normas vinculadas al contrato de concesión, la Corte declaró
competente para resolver el conflicto el fuero contencioso administrativo .

Finalmente, es posible identificar en el marco de la concesión de servicios públicos, otros tipos

de relaciones, como por ejemplo, las que se entablan entre el concesionario y su personal, sus
proveedores y terceros no usuarios. Estas relaciones podrán ser de carácter contractual (caso
de los proveedores, locadores, etc.) como extracontractual (supuesto de daños causados por el
concesionario con motivo del servicio público), las que están, asimismo, regidas por el derecho
privado y sometidas a la jurisdicción común, competente ratione materiae, según el caso .

a) Continuidad en la ejecución

La prestación de los servicios públicos debe ser regular, sin interrupciones o suspensiones,
salvo en los casos que excepcionalmente así se disponga.
Las distintas regulaciones sectoriales establecen, en efecto, las causales de suspensión o
discontinuidad de suministro. Entre esas causales, cuya interpretación deberá ser restrictiva
privilegiando en todo caso la seguridad y continuidad en la prestación del servicio, cabe
mencionar las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que pudieran producirse, la
necesidad de efectuar reparaciones, modificaciones o mejoras en las instalaciones, la falta de
pago del servicio o el incumplimiento de otras obligaciones contractuales por parte del
usuario, etcétera.

Un aspecto vinculado a este tema es el relativo a la posibilidad del concesionario de invocar la

excepción de incumplimiento contractual frente a los eventuales incumplimientos de la
Administración o el Estado concedente, cuestión que fue tratada detenidamente en el capítulo
de contratos administrativos, al cual remitimos. Cabe agregar aquí que, en principio, el
concesionario no podría discontinuar el servicio al usuario por incumplimientos del contrato de
concesión en los que puede incurrir la Administración otorgante. Por cierto, que en cada caso
deberá merituarse la conexidad y naturaleza de las prestaciones incumplidas por parte de la
Administración y aquéllas debidas por el concesionario en favor del usuario.

En tal sentido, la ley de emergencia pública N° 25.561 dispone que la renegociación de los
contratos no permitirá a los prestadores a reducir la calidad de las prestaciones debidos al
usuario . Sin embargo, ésto no releva a la administración a mantener el equilibrio de la
ecuación económico financiera del contrato de concesión, tal como establecen las
regulaciones sectoriales y lo ha reconocido la jurisprudencia . En el mismo sentido, se ha
señalado en doctrina que la Administración no debe imponer al concesionario un
cumplimiento irrazonable de sus obligaciones, sino que debe concurrir en su auxilio, en la
medida de lo necesario y posible, para evitar la interrupción de sus prestaciones, o la
conclusión anormal de la concesión (COMADIRA).

b) Dirección y control

Recordemos que sobre el control de los servicios públicos y de la situación de los usuarios, el
art. 42 de la CN impone a las autoridades la obligación de controlar la eficiencia de los servicios
públicos y, además, que la legislación debe establecer procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

En ese marco, la potestad de dirección y control se manifiesta en una forma intensa en la

concesión de servicios públicos debido al interés general que está destinado a satisfacer
aquélla y el carácter continuado y sucesivo que caracteriza a esta contratación. Las
modalidades, alcances e intensidad que pueden adoptar las potestades de dirección y control
dependen del tipo o modelo regulatorio que se hubiere adoptado en cada regulación sectorial
y está sujeta a los términos del contrato de concesión o licencia de que se trate. En el cuadro
final del capítulo de servicios públicos pueden verse los distintos modelos de regulación según
se trate de regulación directivas y por incentivos y algunas diferencias entre ellos.

Las potestades de dirección y control deben responder a las pautas de razonabilidad y

proporcionalidad que rigen todo obrar administrativo. En consecuencia, su ejercicio no puede,
como afirma COMADIRA, desnaturalizar la concesión. Tal es el caso si a través del ejercicio de
esa potestad se transforma al concesionario en un simple agente o gestor de la
Administración, excluyéndolo del poder de iniciativa que le corresponde en la gestión del
servicio.
En tal sentido, la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal afirmó
en la causa “TGN” —suscitada con motivo de la intervención que había sido dispuesta por el
ENARGAS a esa empresa transportista— que dicha medida era improcedente pues hubiera
importado confundir el rol del regulador con el del prestador del servicio, quien debía
conservar su responsabilidad en la prestación .

c) Mutabilidad

Las potestades de la Administración Pública de modificar unilateralmente los términos del

contrato de concesión, afectando su ejecución y variando las prestaciones debidas por el
cocontratante particular, adquiere especial relevancia y habitualidad por cuanto, como
dijimos, se trata de un contrato tracto sucesivo y plazo prolongado en el tiempo en el que
cobra primacía la continuidad en la prestación del servicio público.

Esta potestad de la Administración reconoce límites que la restringen y subordinan a

condiciones de razonabilidad, como dijimos. En tal sentido y al igual que todas las potestades
que tienen como fuente el contrato de concesión, no se puede llegar a la modificación del
objeto del contrato o incidir en la ecuación económica financiera, o en el plazo de duración
salvo que la concesión resulte inconveniente o contraria al interés público, disponiendo la
conclusión anormal del contrato, con sus naturales consecuencias .

Si se traspasan esos límites, nace el derecho del concesionario a pedir la rescisión de la

concesión o a solicitar una justa indemnización que evite su perjuicio económico o restablezca
la ecuación económico financiera del contrato celebrado.

Así por ejemplo ante el reclamo de sendas empresas de transporte por ajustes en las tarifas no
implementados por parte del municipio concedente, el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Córdoba consideró, en los fallos “Coniferal ” y “Ciudad de Córdoba ”, que “[…] si
bien la actora (empresa prestataria) no titulariza un derecho subjetivo para solicitar la fijación
automática del quantum de la tarifa, sí tiene un derecho subjetivo administrativo al
mantenimiento de la ecuación económica financiera del Contrato” .

La estructura triangular del contrato de concesión de servicios públicos y su vínculo con el

mantenimiento de la ecuación económico financiera fue resaltada por el Superior Tribunal de
Justicia en la causa “Coniferal” señalando que, frente a un reclamo económico del contratista
por negativa a ajustar tarifas que estaban previstas en el contrato, “[…]Desestimar sin más la
demanda, implicaría omitir el esquema típico de prestación de servicios públicos, donde ‘[…]
adquieren relevancia jurídica tres sujetos: el Estado (como concedente o licenciante, y como
ente regulador), el Concesionario o Licenciatario (encargado de la prestación del servicio) y el
usuario (destinatario final de la prestación, cuya satisfacción es la razón de ser de todo el
sistema) […], sujetos entre quienes se generan diferentes derechos y obligaciones. La
Administración garantiza a los usuarios el acceso a los servicios públicos esenciales, fijando las
condiciones tarifarias de manera equitativa. La Empresa contratista presta a los usuarios los
servicios de acuerdo a las reglas que rigen la concesión y percibe de ellos la tarifa determinada
por el Estado quien, a su vez, debe mantener el equilibrio de la ecuación económica financiera
del Contrato, de modo que no se perjudique patrimonialmente a la concesionaria […]” .

d) Las potestades sancionatoria y extintoria

El concedente tiene la potestad de sancionar al concesionario en caso de que éste no cumpla o

cumpla insuficientemente las prestaciones, obligaciones y compromisos que surgen del
contrato de concesión. El procedimiento sancionatorio debe llevarse a cabo según los
lineamientos establecidos en el acto de la concesión y, en todos los casos, debe cumplimentar
las pautas del debido proceso y resguardo de los demás principios que le son inherentes.

Las regulaciones sectoriales prevén regímenes de sanción específicos. Así, por ejemplo, las
leyes 24.065 (marco regulatorio de la electricidad) y 24.076 (marco regulatorio del gas natural)
atribuyen al ENRE y el ENARGAS respectivamente, competencia para propiciar ante el Poder
Ejecutivo la aplicación de ciertas sanciones (v. gr., la caducidad de la concesión, arts. 56, inc. h],
ley 24.065, y 52, inc. j], ley 24.076). Por su lado, el marco regulatorio vigente para la prestación
del servicio público de agua potable y desagües cloacales, aprobado por la ley 26.221, también
tiene un capítulo dedicado a los incumplimientos, la responsabilidad y las sanciones (capitulo
XII), y atribuyen al directorio del Ente Regulador de Agua y Saneamiento la facultad de aplicar
sanciones (art. 48, inc. l]).

Las sanciones que corresponde imponer al concesionario son, en principio, las mismas
admitidas en todos los contratos administrativos, es decir, sanciones pecuniarias, coercitivas y
rescisorias, si bien algunas de ellas pueden aparecer con modalidades especiales, lo que
justificaría una denominación también diferente, como ocurre en el caso del secuestro o la
caducidad.

La potestad rescisoria debe ejercerse de acuerdo a lo expuesto en el capítulo dedicado al

servicio público y los entes reguladores, cuando se aborda lo relativo al rescate y la revocación
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

5. Los derechos y obligaciones de las partes

a) Derechos y obligaciones de la Administración Pública

a) 1. El derecho del concedente a exigir la ejecución del contrato

El concesionario debe prestar el servicio en forma regular y continua, según los términos
dispuestos en el contrato de concesión, cumpliendo, además, las órdenes e instrucciones que
le imparta el concedente en el marco del mismo . El concesionario, por su parte, debe ejecutar
la prestación del servicio por sí mismo y, en consecuencia, no puede hacerse sustituir por otro.

En efecto, la Administración Pública tiene el derecho de exigir al concesionario el

cumplimiento en término de las obligaciones y prestaciones previstas en el contrato de
concesión.

El cumplimiento de estas prestaciones corresponde, por cierto, a partir del momento que se
establezca en el contrato y hasta la fecha estipulada para su finalización. En algunas
regulaciones sectoriales se establece la posibilidad de prórroga del contrato de concesión y
también la prohibición de abandonar la prestación del servicio hasta tanto la Administración o
un nuevo prestador se hagan cargo del mismo . En cualquier caso, el concesionario debe
continuar con la prestación del servicio hasta que le sea requerido.

Entre las causas eximentes de la responsabilidad por la inejecución en término por parte del
concesionario, por cierto, pueden computarse la situación de caso fortuito y fuerza mayor.
Pero también, es posible la invocación de hechos que, al afectar la ejecución económico
financiera del contrato, hagan imposible o razonablemente imposible el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, presentando las condiciones y los efectos de la fuerza mayor.
a) 2. El derecho a realizar todos los controles y ejercer las potestades propias
delconcedente

El concedente puede ejercer todas las potestades de control y sanción que corresponden en su
calidad de tal para asegurar la prestación del servicio. En tal sentido, posee todas las
potestades sancionatorias y extintorias —dadas las causales previstas para ello—, según
expusimos en el apartado anterior al cual remitimos.

b) Los derechos y obligaciones del concesionario

b) 1. El derecho a que sean cumplidas todas las prestaciones previstas en el contrato de

concesión

El concesionario tiene el derecho de exigir que la Administración concedente cumpla en

término oportuno todas las obligaciones establecidas en el contrato de concesión y las que
surgen implícitamente de aquéllas.

El acto de otorgamiento de la concesión confiere al concesionario las facultades y demás

atribuciones conducentes a la prestación del servicio, facultades que se deberán interpretarse
siempre en función de la sustentabilidad del servicio público.

Como hemos visto, las potestades y atribuciones de la Administración que surgen del contrato
de concesión no se limitan a las de regulación de tarifas y calidad de servicio; sino que se
extienden a la necesidad de proteger al prestador frente a la posibilidad de entrada de
competidores que pongan en riesgo a la sustentabilidad del servicio. En virtud de ello, el
concesionario tiene derecho a ser protegido frente a la competencia ilícita o indebida en la
ejecución del servicio, o que terceros alteren la continuidad y regularidad de él, o cometan
actos que produzcan ese efecto .

El concesionario puede, además, invocar la exceptio non adimplencti contractus siempre que
se verifiquen los requisitos de ese instituto tal como hemos visto en el capítulo de servicios
públicos al cual remitimos.

b) 2. El derecho a percibir el precio

El concesionario tiene el derecho a percibir la retribución establecida contractualmente por la

prestación del servicio público y que puede asumir distintas formas como ya hemos señalado.

En tal sentido, la tarifa puede ser definida como la lista de precios que percibe el concesionario
como remuneración por la prestación del servicio público a su cargo. Una característica es que
la tarifa no es abonada por el concedente, sino por el público que utiliza concretamente el
servicio.

La tarifa puede ser representada como el movimiento de fuerzas centrífugas del contrato de
concesión pues alrededor de ella se desarrollan y giran los intereses de todos los sujetos del
contrato: del prestador pues se trata de la remuneración por la inversión realizada (es decir, de
las inversiones de capital, gastos de operación y mantenimiento más una rentabilidad justa y
razonable); para el Estado concedente pues se trata de precios públicos que inciden en la
economía general y la sensibilidad social y pública; y, finalmente, para el usuario pues debería
tratarse de montos accesibles acorde a la calidad de servicio que recibe.

Los sistemas tarifarios han presentado en la práctica distintas fisonomías según las etapas por
los que atravesó la prestación de los servicios públicos en nuestro país al que hemos aludido
en el capítulo de los servicios públicos. En efecto, en la primera época en la que los servicios
públicos estaban en manos de sujetos privados, las tarifas o precios se fijaron libremente razón
por la cual se trataba de tarifas paccionadas, es decir fijadas de común acuerdo entre los
sujetos de la relación de servicio. En época de nacionalización de los servicios, las tarifas para
ser aplicadas debían ser aprobadas por la Autoridad pública, razón por la cual se hace al
sistema de tarifas reglamentarias. Posteriormente, en el tercer período de la privatización de
los principales servicios públicos a partir de la ley de reforma del Estado (1989) en adelante, si
bien los contratos de concesión y licencia de servicios públicos prevén fórmulas que dieron
lugar a posturas contractualistas de las tarifas, la jurisprudencia remarcó que para que éstas
tengan vigencia deben ser aprobadas por acto administrativo correspondiente es decir,
retornándose al período de tarifas reglamentadas .

En el marco actual de los servicios públicos privatizados se ha puntualizado que el sistema

tarifario está, en general, montado sobre la base de los siguientes principios: tarifas justas y
razonables; razonable rentabilidad en una empresa eficiente; ingresos suficientes para cubrir
costos operativos y rentabilidad; ganancias similares, como promedio de la industria, a las
otras actividades de riesgo equivalente; revisión de precios; reducción progresiva de éstos;
prohibición de subsidios cruzados; delegación en el ente regulador de la cuestión tarifaria .

Hemos dicho que las tarifas pueden ser reguladas de diferentes modos ; entre ellos, se
distinguen los clásicos sistemas de tasa de rendimiento o rate of return y el de price caps o
precio máximo, correspondiendo el primero a la tradición norteamericana y el segundo, a la
británica. También sabemos que el primero implica —como su nombre enseña— regular o
controlar la rentabilidad de la firma, y el segundo, regular o controlar el precio, que será un
precio máximo.

Con acierto, se ha señalado que el modo de regulación de las tarifas mediante price caps es, en
términos generales, el adoptado preponderantemente por el privatizador argentino en el
marco de los cuatro principales servicios públicos. En tal sentido, enseña CASSAGNE que “en el
modelo adoptado por los marcos regulatorios nacidos como consecuencia de la reforma del
Estado, entre ellos, los servicios de telecomunicaciones, agua potable, energía eléctrica y gas
natural, se ha adoptado el sistema denominado price cap” . Ello, ciertamente, sin perder de
vista el hecho de que, como explica el citado jurista, “los regímenes tarifarios combinan,
mediante formulaciones técnicas de gran diversidad, el sistema deprice cap con el de tasa de
rendimiento, y aunque en general existe una tendencia a la aplicación del primero, no se
excluye la determinación de la rentabilidad a la hora de fijar las tarifas máximas que pueden
percibir los distintos concesionarios y licenciatarios”97.

Debemos tener presente, sin embargo, que la realidad actual de estos sistemas tarifarios ha
sido profundamente modificada por la ley de emergencia pública 25.561 alterando los
parámetros tarifarios originales. Por esa razón, debería establecerse un esquema de tarifas
justas y razonables, conforme ha sido reconocido por la jurisprudencia en torno al tema.

En relación al derecho del concesionario a suspender la ejecución del contrato se rige por los
principios expuestos en el capítulo de contratos administrativos, los que tienen directa
aplicación al contrato de concesión de servicios públicos.

Asimismo, el concesionario no podrá declarar por sí y ante sí la rescisión de su contrato, sino

que debe demandarla judicialmente, deduciendo la demanda ante la autoridad judicial
competente, según las normas procesales comunes.
Por su parte, tiene derecho a ser resarcido por la extinción del contrato para lo cual deberán
tenerse en cuenta los principios generales que, al respecto, hemos expuesto en la parte
correspondiente del capítulo anterior.

b) 3. El derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera

La celebración del contrato de concesión de servicios públicos implica, necesariamente, que las
partes han tenido en cuenta y aceptado la existencia de una determinada ecuación o equilibrio
económico financiero, expresando esa ecuación, en concreto, una relación entre los gastos de
explotación del servicio y las sumas que se recaudarán con motivo o en ocasión de él.

El derecho al mantenimiento de la ecuación económica del contrato ha sido reconocido por la

doctrina y la jurisprudencia y se encuentra profundamente vinculado con el mantenimiento de
los niveles de calidad de servicio que recibe el usuario. Por cierto que, en caso del
rompimiento de la ecuación económico financiera del contrato, además de los derechos del
concesionario, el aspecto más significativo es preservar el mantenimiento del servicio público,
en forma continuada y regular, con la aplicación de tarifas que sean justas y razonables. Por
esa razón, justamente, se impone la necesidad de recomponer los ingresos propios de la
concesión.

El Máximo Tribunal de Justicia cordobés en la causa “Coniferal” recalcó la relación entre

calidad de servicio e ingresos poniendo énfasis en el vínculo que se suscita entre la eficiencia
en la prestación y la ecuación económico financiera en los siguientes términos, “[…] En efecto,
el derecho del contratista al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del Contrato
y la continuidad en la prestación del servicio de manera eficiente a fin de satisfacer el interés
público, impone que los ingresos percibidos por la concesionaria se desenvuelvan dentro de
los márgenes pactados […]”. (Durand, Julio C. y Perrino, Pablo Esteban “Las tarifas de los
servicios públicos” en La Ley, 21/ 08/2009" .

6. Conclusión del contrato de concesión de servicios públicos

El contrato de concesión de servicios públicos puede concluir por cualquiera de los medios
como concluyen los contratos administrativos, ya sean normales o anormales, pero su
extinción presenta particularidades que lo singularizan, ofreciendo, incluso modos propios de
conclusión, como la renuncia y el rescate. En virtud de ello, todos los principios que hemos
examinado en el capítulo anterior, al tratar esta forma de extinción de los contratos
administrativos, se aplican igualmente y, como es natural, al contrato de concesión de
servicios públicos, con las modalidades y particularidades que son propias de esta especial
relación contractual.

Una cuestión que adquiere particular importancia es la que se refiere al destino que deben
tener los bienes afectados al servicio una vez que se extingue la concesión, los que pueden ser
de propiedad del concedente, del concesionario, o de uno y otro a la vez. Para ello debe
tenerse en cuenta lo señalado en el capítulo de servicios públicos y las diferencias apuntadas
en cuanto a que, en general, las concesiones prevén la transferencia de los bienes en
comodato al prestador y las licencias, en cambio, los bienes se transfieren en propiedad.

Los bienes que son de propiedad del Estado, afectados al servicio, continuarán siendo de su
propiedad. En cambio, los bienes que son de propiedad del prestador, es muy frecuente que
en los contratos de licencia se incluyan cláusulas (“cláusulas de reversión”), que establezcan
que los bienes de propiedad del prestador afectados al servicio, una vez concluida la
habilitación, pasen al dominio del Estado o al próximo prestador que indique el Estado,
siempre abonando una indemnización a favor del prestatario según se disponga en la
habilitación.

La forma normal, regular y prevista de extinción de los contratos de concesión de servicios

públicos resulta de la expiración del término de duración en ellos establecido. Una vez
producido el vencimiento de ese plazo, la relación contractual con el concesionario se extingue
y la Administración Pública pasa a garantizar la continuidad del servicio ó se transfiere al
próximo prestador particular, si así estuviere previsto en la normativa sectorial.

La concesión puede ser renovada o prorrogada por convención de partes antes o después del
vencimiento del contrato. A su vez, el contrato de concesión puede reconocer al concesionario
un” derecho de preferencia” que debe ser expreso.

La renuncia o el abandono del servicio por parte del concesionario a la concesión que le fue
otorgada no es, ni puede ser, por sí misma, un medio idóneo para extinguir una concesión,
sino que para ello es preciso que sea expresamente aceptada por la Administración
concedente, con lo que se produce, en realidad, una forma de rescisión convencional,
formalizada por ambas partes y con acuerdo de ellas, es decir, sobre la bases de un nuevo
consentimiento destinado a ese objeto.

Por su parte, la Administración Pública puede disponer la rescisión de un contrato de

concesión de servicios públicos, en forma unilateral, cuando lo imponen razones de
conveniencia, oportunidad o mérito, que la Administración ha apreciado, es decir, cuando el
interés público lo exige y lo hace necesario. Estamos aquí frente a un modo específico de
conclusión de este contrato, que es conocido en doctrina bajo la denominación de “rescate”.
Por su puesto que la rescisión de la Administración Pública de proceder debe ser siempre
fundada y los motivos invocados relevantes para justificar tal decisión.

En este caso la Administración queda obligada a indemnizar al concesionario en forma íntegra,

es decir compensar en forma íntegra el daño emergente y el lucro cesante. Éste es la expresión
de la potestad rescisoria que es propia de la Administración en todos los contratos
administrativos. Implica la liquidación de la relación contractual y la adquisición, por parte de
la Administración, de los bienes que estén afectados a la prestación del servicio.

La doctrina coincide en términos generales en que cuando el contrato de concesión ha

previsto el rescate y regulado sus efectos, en especial las indemnizaciones debidas al
concesionario, sus términos deben ser aplicados. Sin embargo, hay opiniones divergentes en
cuanto a la validez de las cláusulas que prohíben el rescate a la Administración, como ocurre
por ejemplo, en el marco regulatorio del gas natural según la ley 24.076 y su reglamentación.
Para un sector (Salomoni, Comadira), esas cláusulas son inconstitucionales pues afecten la
facultad de la Administración de decidir, en cualquier momento, dicho rescate. Para otros
autores (Cassagne, Mairal, Tawil), en cambio, las cláusulas son válidas en el entendimiento que
conforman el régimen específico de cada contrato.

Por otra parte, se ha discutido a qué autoridad corresponde la facultad de imponer, en

relación con el contrato que ahora nos ocupa, las sanciones rescisorias, habiendo prevalecido,
la opinión de que ellas pueden ser impuestas directamente por la Administración Pública,
manteniendo el concesionario la posibilidad de acudir a la instancia judicial competente.
Finalmente cabe recordar que cuando la administración traspasa los límites de su potestad
modificatoria, cuando altera la existencia y configuración del contrato celebrado, afectando, al
mismo tiempo, la ecuación económico financiera sobre la cual se basó la relación contractual,
el concesionario tiene derecho a solicitar, o bien una indemnización adecuada o , en su caso, el
restablecimiento de la ecuación económico financiera , o bien la rescisión, que podrá requerir
a la autoridad administrativa o a la autoridad jurisdiccional judicial correspondiente. La
rescisión, pronunciada por esta causal, dará lugar a que el concesionario sea íntegramente
indemnizado, puesto que ha sido ajeno a las circunstancias que los llevaron a la rescisión.

En cuanto a la situación de quiebra del concesionario, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por
el decreto 1834/2002 mediante el cual se disponen medidas para las empresas prestadoras de
servicios público frente a contingencias económicas o precesos judiciales.

7. La naturaleza jurídica de la relación entre el concesionario y el usuario

Si bien la búsqueda de la naturaleza jurídica de las instituciones es una tarea que ha sido
objetada por autorizada doctrina , debemos destacar que se han vertido los siguientes criterios
en relación a las características de la relación que se suscita entre el concesionario y el usuario
en el marco de la concesión de servicios públicos .

a) Tesis de la naturaleza privada y contractual

Esta tesis afirma que dado que tanto el usuario como el concesionario son sujetos privados, las
relaciones que entre ellos traban son de índole jurídico-privada. Para esta doctrina, el vínculo
que une al usuario con el concesionario no es igual al que une al usuario con la Administración.
El hecho que la relación Administración-concesionario tenga carácter público en nada incide o
afecta el nexo jurídico concesionario-usuario.

Ello es así porque el concesionario no se presenta como un sujeto público, sino como un
empresario que vende el producto de su servicio y por el cual el usuario abona una
contraprestación o precio de carácter privado.

Se afirma, además, que los aspectos públicos predeterminados y ajenos a la autonomía de la

voluntad no modelizan dicha relación mucho más de lo que hacen lo hacen los contratos de
adhesión del Derecho Privado .

GARCÍADE ENTERRÍa refiriéndose al nexo usuarios–concesionario decía terminantemente,

inequívocamente y, en cualquier caso, con precio libre o tarifado, son relaciones privadas,
sometidas al Derecho común y a la jurisdicción del servicio”. CASSAGNE, ha sostenido que todo
lo relativo a la relación entre el concesionario y el privado se rige por el derecho privado, sin
perjuicio de los aspectos de todo lo atiente al servicio público que se rige por el derecho
administrativo. Afirma el autor que tal principio puede variar por obra del ordenamiento en
aquéllos servicios que han sido objeto de regulaciones legislativas y reglamentarias.

El criterio contractualista fue también sostenido por un prestigioso e importante número de

civilistas. En las VII Jornadas de Derecho Civil y Comercial y Procesal llevadas a cabo en Junín 5,
6, 7 de septiembre de 1996, la comisión 1 concluyó en que “Cuando el servicio es prestado por
empresas concesionarias, la relación jurídica contractual se rige por principios constitucionales
y las normas del derecho privado” .

b) Tesis de la naturaleza pública

Otro importante sector de la doctrina afirma el carácter jurídico administrativo de la
vinculación que media entre el usuario efectivo y el concesionario.

Así, MERTEHIKIAN sostiene que “en tanto nos encontramos ante un servicio público, las
relaciones entre los prestadores y usuarios estarán sometidos a idéntico régimen de derecho
público, no siendo libre la actividad de aquéllos, por cuanto estará ceñida a las reglas y
principios del servicio, esto es igualdad, uniformidad, regularidad universalidad” .

Como consecuencia de lo dicho se sostiene que la relación que vincula al usuario con el
concesionario está regida por normas y principios de derecho público105. Se agrega, además,
que el interés público prevalece sobre el mero móvil privado de lucro.

Entre los partidarios de esta posición es posible distinguir entre quienes sostienen que la
relación es de carácter estatutaria o reglamentaria regida íntegramente por el derecho
administrativo ; y aquellos que afirman que la relación del usuario con el prestador del servicio
es de carácter pública, una vinculación contractual de carácter administrativo .

c) Tesis mixta

Otros autores opinan que deben diferenciarse dos tipo de relaciones en el marco de la
vinculación de usuarios con concesionarios, como ser la de admisión y la de carácter
contractual. En tal sentido, por ejemplo, ARIÑO ORTÍZ afirma que en los grandes servicios
públicos se observa un proceso de publificación de la relación. Dicha característica se deriva
sobre todo de la existencia de una función de dirección, control y revisión por parte de la
Administración sobre el servicio y, por ende, sobre las relaciones concesionario y usuario. Ello
no obsta a que medien aspectos puramente privados en esa relación.

Esta doctrina concluye afirmando entonces que nos encontramos ante una relación jurídica de
carácter mixto (contractual - reglamentario): “una parte tiene una clara naturaleza pública, en
cuanto está sometida en todo a la reglamentación pública del servicio y, en estos aspectos está
puesta bajo la vigilancia y protección de la administración, que tiene respecto de ellos, el
“privilegio de la decisión previa” y, como consecuencia, su revisión judicial siendo atribuida a
los tribunales contencioso administrativos” . En todos los aspectos no regulados por la
situación reglamentaria la regulación será de orden civil .

En nuestra doctrina es conocida la tesis sostenida por BARRA quien afirma sobre la delegación
transestructural de cometidos según la cual el concesionario es un delegado de la
Administración que gestiona cometidos públicos . Al respecto, afirma la distinción entre el
núcleo de la delegación y las otras actividades que no integran dicho núcleo central, aunque
puedan estar vinculadas. Concluye afirmando que las relaciones entre el delegado y los
usuarios, en la medida estricta de la delegación, serán regidas por el derecho administrativo.
En cambio, las relaciones que no afecten el núcleo central de la delegación quedarán regidas
por el derecho privado .

d) Tesis de Marienhoff

Según esta autorizada doctrina la relación de concesionario y usuario depende del carácter
obligatorio o facultativo del servicio para el usuario: si el servicio es de utilización obligatoria
para el usuario la relación es de tipo reglamentario y, por ende, regidas por normas
administrativas. En cambio, si la utilización es facultativa el vínculo es de naturaleza
contractual y sometido al derecho común .
e) Las tendencias actuales. Remisión

Teniendo presente lo señalado en cuanto a la naturaleza jurídica de las instituciones , lo cierto

es que actualmente se discute si la relación entre el concesionario y el usuario de un servicio
público es de carácter contractual o de naturaleza consumeril, es decir, si se trata de un
vínculo similar al que se entabla entre el proveedor de cualquier bien y servicio y un usuario en
los términos de la ley de defensa del consumidor (LDC) . Dadas las implicancias y utilidad
práctica del tema, lo trataremos en profundidad en el apartado siguiente en forma conjunta
con el contrato de concesión de obra pública.

8. La relación entre el concesionario de obra o servicio público y el usuario:

¿relación estatutaria o relación de consumo?

La sociedad de consumo y las técnicas de contratación masiva han convertido el derecho del
consumo en una rama compleja, sujeta a una rápida evolución y expuesta a variadas
interpretaciones. Es compleja pues se funda en múltiples fuentes (normativas,
jurisprudenciales, etc.) que deben ser compatibilizadas pues a veces compiten o entran en
conflicto. Es de rápida evolución porque estas fuentes deben adecuarse con velocidad a las
necesidades del mercado, nuevas fronteras de la tecnología y expectativas de los
consumidores.

Por otra parte, la conceptualización de los contratos públicos, género al que corresponde la
especie de los contratos administrativos, es una cuestión controvertida en nuestra disciplina.
Sin embargo, las notas tipificantes de la noción que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha venido modulando caso por caso muestran cierta superposición o puntos de
contacto entre ambos regímenes (contratos públicos y de consumo), como veremos a
continuación.

Los puntos de contacto entre el derecho público y el régimen de defensa del consumidor
pueden ser analizados desde tres perspectivas diferentes e igualmente relacionados entre sí,
como son:

a) El plano axiológico o conceptual en el que se discute si las aludidas relacio-nes resultan

similares o, por el contrario, incompatibles entre sí y, en su caso, con qué alcances.

b) El plano normativo, en el que como sabemos, contamos con el artículo 42 dela

Constitución Nacional que consagra los derechos de los usuarios y consumidores y la ley
24.240 que establece la aplicación directa de dicha normativa a los servicios públicos
domiciliarios y corresponde establecer su proyección sobre los servicios no domiciliarios y el
resto de los contratos públicos.

c) El plano jurisprudencial, en el que incipientemente se aplica la normativa dedefensa

del consumidor en materia de concesión de obra y servicios públicos, razón por la cual es
necesario delinear las tendencias en esta materia.

a) El análisis en el plano axiológico o conceptual

El primer aspecto que nos proponemos consiste en establecer si, a efectos de determinar el
régimen de tutela de los usuarios de obras o servicios públicos, estamos en presencia de una
relación de consumo propia de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) o de otra índole. Es
decir, establecer si la relación que se entabla entre el concesionario y el usuario de la obra o
servicio público debe ser analizada, para determinar el ámbito de tutela del sujeto afectado,
como una relación estatutaria de derecho público o como relación de consumo. Más
específicamente, nos preguntamos si podemos hablar de relación de consumo en el ámbito del
derecho público, de los servicios y obras públicas o hay incompatibilidad entre ellas . La
respuesta a este interrogante no es ociosa pues ella se encamina a establecer la arquitectura
procesal tuitiva aplicable a este tipo de relaciones y conflictos que se suscitan en tales casos.

Cabe decir que se han esbozado tres tesis a cerca de la cuestión de la protección o tutela de los
usuarios y consumidores de servicios públicos, en sede administrativa y judicial .

a) 1. Tesis afirmativa

Esta tesis es favorable a una protección especial, específica de aquellos sujetos que se
benefician actual o potencialmente con una obra o servicio público: se los protege como
consumidores, esto es, como sujetos involucrados en una relación de consumo que los liga o
vincula con el prestador de esta especial relación de servicios. Es decir, según esta posición, la
relación de servicio público sería igual a la relación de consumo y, en consecuencia, aquélla
estaría amparada por la legislación de defensa del consumidor. Esta sería la tesis que recepta
la ley de defensa del consumidor en su redacción actual y que, como veremos, presenta ciertas
vicisitudes en su aplicación práctica.

a) 2. Tesis intermedia

Esta tesis señala que la relación de servicio público sería tan sólo similar a la relación de
consumo, con evidentes diferencias entre ambas. Afirma la consideración de ciertos límites —
subjetivos o de otra clase— a la tutela de protección, en sede administrativa o judicial, de
quienes se benefician actual o potencialmente con el servicio público como si fueran
consumidores. Se dice que, más allá del parecido o similitud entre ambas relaciones (por
ejemplo, en sendos casos existe un servicio que un sujeto brinda en favor de otro en
determinadas condiciones de calidad), existen diferencias sustanciales en cuanto al contenido
de esas prestaciones (por ejemplo, se impone un determinado deber de seguridad a favor de
quien utiliza un servicio público que no se presenta quien utiliza un servicio comercial
cualquiera).

a) 3. Tesis negativa

Esta tesis niega la posibilidad de otorgar, a quienes se benefician actual o potencialmente con
el servicio público, una tutela administrativa o judicial diferenciada propia de los
consumidores. Ello, en razón de que según esta posición habría una incompatibilidad
inconciliable, intrínseca, evidente e irreductible entre consumo y servicio público. Esta
posición, que es sostenida por autorizada doctrina en nuestro país (Gelli, Pérez Hualde,
Sacristán), señala que las diferencias derivan básicamente de los distintos tipos de mercados
en los que se desenvuelven ambas relaciones: la relación de consumo presupone presencia
actual o potencial de mercado y, por lo tanto, la posibilidad actual o potencial de elección por
parte del usuario. En cambio, el servicio público implica todo lo contrario, es decir, un
monopolio natural o legal y ninguna posibilidad de elección por pate del usuario. Los
presupuestos que deben considerarse para abordar esta última tesis serían los siguientes:

1. La preexistencia de un contexto de libertad de industria o de comercio, talcomo

consagra la Constitución Nacional (cfr. art. 14, 42 y concs.). Es decir, que exista un mercado en
el que se apliquen la defensa de la competencia, la lealtad comercial y la defensa del
consumidor.
2. La posibilidad de elegir, actual o potencialmente, asistiría al consumidor enese
contexto de libertad. En el marco de esa libertad de elección se formaría la relación de
consumo entre el consumidor que elige, por un lado, y proveedor —del bien o servicio— por el
otro .

3. El reconocimiento de ciertas actividades que son declaradas servicio públicopor parte

del legislador (a través de la técnica de la publicatio) y que son retiradas, en consecuencia, de
ese ámbito de mercado, del régimen de libertad de industria y por consiguiente del marco de
libertad de elección del consumidor. Ello por cuanto la actividad de que se trata un servicio
público importa un monopolio natural (por razones de eficiencia) o legal (dispuesto
legislativamente) en el cual el usuario no puede elegir su prestador.

En definitiva, la relación de consumo presupone presencia de mercado y, por lo tanto, la

posibilidad de elección. El servicio público implica todo lo contrario, es decir, un monopolio
natural o legal y ninguna posibilidad de elección por parte del usuario. Según estos
argumentos, entonces, se sostiene que la relación del usuario del servicio público es diferente
a la situación del usuario en la relación de consumo según la LDC.

b) La cuestión en el plano normativo

En cuanto a la aplicación de la ley de defensa del consumidor a los prestadores de servicios

públicos, recordemos que la ley 24.240 establece un régimen de responsabilidad objetiva,
tuitiva de los usuarios y consumidores, en consonancia con lo dispuesto por el art. 42 de la
Constitución Nacional que dispone que los consumidores y usuarios de los servicios tienen
derecho en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses
económicos.

Entre las notas salientes e innovadores de la regulación de la relación de consumo de la LDC,

puede señalarse que el nuevo régimen :

a) Diseña un sistema especial, protectorio, de orden público, con solucionespreventivas,

colecticas y de implementación (dotadas de eficacia real y concreta);

b) Reglas de interpretación de la ley y del contrato, a favor del consumidor;

c) Deberes específicos de información y seguridad;

d) El carácter vinculante de la oferta y los contenidos de la publicidad comercial;

e) Un régimen especial de garantías legales y responsabilidad civil objetiva ysolidaria

(incluyendo como legitimado pasivo, entre otros, a quien pone la marca en el producto);

f) Presunciones legales favorables al usuario, en materia de servicios públicos;

g) Controles jurídicos sobre ventas a distancia, crédito al consumo, contratos

por adhesión y cláusulas abusivas;

h) Reglamentación del poder de policía y mandato para la elaboración de

políticas públicas de defensa del consumidor;

i) Acciones judiciales preventivas y colectivas, sistema procesal basado en la

gratuidad y celeridad;
j) Reglas sobre educación, descentralización en la aplicación de la ley y fomen-

to a las asociaciones de consumidores.

En el plano normativo debemos indagar; en primer lugar, sobre el modo en el que debe
conjugarse la integración normativa entre los regímenes de defensa del consumidor, por un
lado, y las regulaciones sectoriales de los servicios públicos, por el otro; y, en segundo lugar,
preguntarnos a cerca de las vicisitudes que se generan en torno a las múltiples autoridades de
aplicación de esos regímenes y la doble vía de reclamo.

En cuanto al primer aspecto (la integración normativa), el texto original de la ley 24.240
establecía su aplicación supletoria respecto de los servicios públicos domiciliarios, esto es,
aquellos servicios que llegan a cada frentista por medio de conexiones que requieren
instalaciones o artefactos específicos, y que se prestan bajo la órbita de órganos de control y
marcos regulatorios específicos (art. 25, segundo párrafo, LDC). Esta disposición, por cierto,
suscitó dudas respecto de su aplicación a los restantes servicios públicos y a las concesiones
viales .

Posteriormente, en el año 2008 con las modificaciones introducidas mediante la ley 26.361 , la
LDC dejó tener carácter supletorio para aplicarse en forma directa a los servicios públicos
señalados disponiéndose, además, que en caso de duda sobre la normativa que rige el caso,
será de aplicación la que resulte más favorable para el consumidor.

En tal sentido, el tercer párrafo del art. 25 establece que: “Los servicios públicos domiciliarios
con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella
contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la
normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”.

El tema que se suscita nuevamente es si, a partir de la nueva redacción de la

LDC, ésta resulta aplicable, además a los servicios públicos domiciliarios, a los no domiciliarios
y otros vínculos de derecho público (p. ej. las concesiones viales). Al respecto y como
respuesta a ese interrogante se ha señalado que, adicionalmente al precitado art. 25 de la LDC,
las laxas nociones de “consumidor” y “proveedor” que contienen los artículos 1º y 2º
introducidos por la ley 26,361 y la igualmente amplia conceptualización de la “relación de
consumo” que aparece en el artículo 3º de la LDC, parecen alcanzar a todos los servicios
públicos, no sólo los domiciliarios, e incluso a las concesiones viales .

En definitiva, en referencia a la reforma introducida por la ley 26.361, parece razonable

sostener que para la LDC el nexo establecido entre el usuario y el prestador de un servicio
público se califica como una relación de consumo .

En cuanto al segundo aspecto (la cuestión de la Autoridad de aplicación y la doble vía para
reclamar), la LDC prevé, después de la reforma de la ley 26.361, un doble sistema de
reparación de los daños que sufran los usuarios y consumidores pues, además de la posibilidad
de reclamar el resarcimiento en el ámbito judicial, se ha incorporado la reparación de los
daños directos en sede administrativa, cuyo monto es limitado por la misma ley.

En efecto, el artículo 41 de la LDC dispone que la Secretaría de Comercio Interior dependiente

del Ministerio de Economía y Producción es la autoridad nacional de aplicación de esa ley.
Asimismo, la Ciudad Autónoma de Buenos Ai- 
res y las provincias actúan como autoridades locales de aplicación de la LDC respecto de las
presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones. El artículo 42 especifica,
por su parte, que estas autoridades tienen facultades concurrentes en el control y vigilancia en
el cumplimiento de la LDC.

Adicionalmente, el artículo 25 de la LDC establece que “[…] Los usuarios de los servicios
podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la
autoridad de aplicación de la presente ley”.

En consecuencia, según la LDC, el usuario de servicio público podrá formular su reclamo ante la
Autoridad administrativa en cualquiera de las jurisdicciones, sea en el ámbito nacional,
provincial o municipal . Además, tiene la posibilidad de radicar su reclamo ante el Ente creado
en la regulación sectorial del servicio público involucrado.

Ahora bien, cabe preguntarse si tal sistema reclamatorio amplio establecido por la LDC es
realmente ventajoso para el usuario de un servicio público afectado en un caso concreto. En
una primera aproximación podría conjeturarse que la presencia de varias vías reclamatorias
siempre es conveniente para el usuario pues amplía el derecho a peticionar en los términos de
los artículos 1º, 14 y 42 de la CN. Ahora bien, para el usuario que frente a un corte de
suministro o cualquier otra vicisitud inherente a la prestación del servicio público (p.ej.
facturación errónea, demoras en el envío de facturas de servicio, etc.), es decir, el usuario que
está interesado en realidad en contar con un servicio de calidad y eficiencia, podría resultar
disvaliosa la multiplicidad de vías de reclamo pues si acude a la Autoridad de la LDC, ésta no
puede disponer la reconexión del servicio ni medidas que consideren integralmente la
situación del servicio (sólo daños tarifados). En tales casos, es decir, en aquéllos supuestos en
los que el usuario acude a la autoridad de aplicación de la LDC para resolver un problema
inherente a un servicio público, aquella autoridad de defensa del consumidor remitirá los
antecedentes del caso a sede del Ente Regulador —con competencia según el marco
regulatorio sectorial— para que prosiga las actuaciones según su estado. Éste parece ser el
temperamento que se impone en la práctica; aunque también se presentan casos en los que,
frente al conflicto referido a la prestación del servicio público, la autoridad de defensa del
consumidor convoca a una reunión o audiencia entre el usuario y el representante del
prestador del servicio público para resolver amistosamente el asunto.

Vinculado al tema de las distintas vías de reclamo analizaremos, finalmente, la cuestión

referida a la reparación del daño directo en sede administrativa que, como podemos anticipar,
se relaciona con lo tratado en el capítulo de servicios públicos con lo resuelto por la Corte
Suprema de Justicia en la causa “Ángel Estrada”.

La modificación de la LDC facultó a las autoridades administrativas de aplicación de dicha

normativa a condenar, en el marco de un procedimiento administrativo, al resarcimiento del
denominado daño directo derivado del comportamiento de proveedores de bienes y servicios.

Así, en el artículo 40 bis se prescribe: “Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho
del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del
proveedor de bienes o del prestador de servicios.

La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o

consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a
éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3,
que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).

El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los

términos del artículo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que
determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.

Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado
en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto
pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial”.

Si bien son varios los aspectos de esta norma que suscitaron la atención de la doctrina y
jurisprudencia (por ejemplo, los alcances del concepto de daño directo, los límites del tope
indemnizatorio, entre otros) , el tema de interés aquí es, como anticipamos, el referido a la
validez constitucional de la facultad de la autoridad de aplicación de la LDC para condenar a
indemnizar el daño directo en esa sede administrativa teniendo en cuenta lo resuelto por la
Corte Suprema en la causa “Ángel Estrada”.

Recordemos que el Máximo Tribunal en la causa “Ángel Estrada había restringido

considerablemente esa posibilidad en relación a los Entes reguladores de servicios públicos, sin
perjuicio de que posteriormente se suscitaron pronunciamientos judiciales diversos respecto
de lo resuelto en aquel precedente, lo cual motivó un fallo plenario de la CNCAdm. Federal. En
efecto, en el fallo plenario “Edenor”, siguiendo igual temperamento de la Procuración del
Tesoro de la Nación en dictámenes 256: 358, la CNCAdm. Federal convalidó —por mayoría—
esa posibilidad en los casos de que el Ente regulador tenga que determinar el daño emergente
producido como consecuencia de un evento dañoso producido al usuario.

Ahora bien, teniendo en cuenta esos antecedentes suscitados en el marco de los servicios
públicos, queda planteado el interrogante de cuál podría ser el criterio del Máximo Tribunal en
el caso que deba pronunciarse sobre el ejercicio de esa potestad, ahora, por parte de la
autoridad de defensa del consumidor en los términos de la ley 24.240 y sus modificatorias.

c) La cuestión en la jurisprudencia

Las mayores novedades a este respecto provienen del ámbito del contrato de concesión de
obra pública, en torno a la jurisprudencia vinculada a la responsabilidad que corresponde por
accidentes producidos en las rutas por la existencia de animales sueltos, y del contrato de
concesión de servicio público, en los casos de corte o insuficiencia en los servicios que
producen perjuicios a los usuarios. En ambos supuestos, a efectos de indagar a quién
corresponde el deber de responder como consecuencia de los daños producidos, la
jurisprudencia ha vertido significativos pronunciamientos sobre la naturaleza del vínculo que
se genera entre el concesionario y el usuario: ¿se trata de una relación de consumo o, por el
contrario, de una relación de derecho público que excluye las disposiciones de la LDC o, en su
caso se aplican las normas de ambos regímenes?

En respuesta a este interrogante, recordemos que la Corte Suprema de Justicia había tenido
ocasión de señalar que la relación entre el concesionario y el usuario consiste en un contrato
sometido a un régimen jurídico privado .

En fecha más reciente, el Alto Tribunal sostuvo que el vínculo que se establece entre el
concesionario de las rutas y los usuarios de éstas es calificado como una relación de consumo
en el derecho vigente. No obstante, en ese caso concreto, entendió que, sin perjuicio de
interpretar que las protección de la relación de consumo tiene sustento en el art. 33, Norma
Fundamental, lo cierto era que no resultaba posible la aplicación de la ley 24.240, pues dicha
norma se sancionó con posterioridad a la fecha del accidente (año 1991) que había originado
el reclamo. Y, en ese sentido, postuló que en el derecho vigente a la época del evento dañoso,
el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la
relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y
que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios subsiguientes .

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Bianchi” y otros posteriores ,

abandonó el criterio que había sentado en “Colavita” , para adoptar la posición que había
adelantado la disidencia del ministro Vázquez en este último. En el considerando 2 de la
posición mayoritaria en el caso “Bianchi”, luego de brindar argumentar por qué no
correspondía en este tipo de situaciones la responsabilidad del Estado por “omisión”, señaló
que “forzoso es concluir que tampoco cabe atribuírsele a la demandada, quien no puede
asumir frente al usuario —por la delegación de funciones propia de la concesión— derechos o
deberes mayores a los que correspondían al ente concedente […]” .

El mismo espíritu tuitivo del consumidor se refleja también en materia de concesión de

servicios públicos, por ejemplo, en los casos de accidentes que se producen en el ámbito del
sistema ferroviario. En la causa “Ledesma”, por ejemplo, que se trata de un supuesto en el que
un pasajero había insertado su pie en el gálibo al salir del vagón del subterráneo, o del fallo
“Uriarte ”, en el que se responsabilizó al prestador del sistema ferroviario por un accidente
ocurrido a un pasajero que viajaba en un vagón del tren que no tenía cerradas las puertas del
mismo.

En la precitada causa “Ledesma” , como señalamos, la actora, al salir del vagón del
subterráneo, introdujo un pie en el espacio comprendido entre el vagón y el andén, y
demandó a la empresa concesionaria, dueña de dicho vagón, por los daños sufridos. El
dictamen de la Procuración General de la Nación consideró que, como se había invocado como
causa del accidente el gálibo del vagón el cual era aparentemente adecuado, en el caso se
había concretado un accidente por impericia o negligencia de la propia actora al salir del
coche, razón por la cual no correspondía responsabilizar a la prestadora. La Corte Suprema de
Justicia resolvió, en cambio, que cabía atribuir responsabilidad a la empresa prestataria del
servicio público de transporte ferroviario con base, en lo principal, a tres argumentos, a saber:
(i) la obligación de seguridad que recae sobre el prestador del servicio público y que, en ese
marco, debe adoptar todas las medidas para la protección de la vida y la salud de las personas
y la correlativa confianza de la persona en que el prestador se ocupó de su seguridad y de
preparar el descenso de modo tal que no sufra ningún tipo de daños ; (ii) las medidas de
gestión omitidas por prestador del servicio (en especial la obligación de disponer mayores
frecuencias en los viajes, contar con personal instruido para el ordenamiento del servicio , etc.)
y (iii) el trato digno, razonablemente entendido, del que es merecedor el pasajero, en el caso,
como viajar cómodamente mientras utiliza el servicio público.

9. ¿Qué elementos en definitiva, conforman, una relación de consumo?

Si repasamos los apuntados argumentos o criterios por los cuales la jurisprudencia considera la
relación de los concesionarios de obra y servicios públicos y los usuarios reviste naturaleza
contractual regida por el Código Civil (ya que, como dice la Corte Suprema, “a la fecha del
evento dañoso no se encontraba vigente la LDC”, cabe preguntarse si ellos son, en realidad,
elementos definitorios o privativos de esa relación de consumo o son compartidos por otras
ramas del derecho.

El argumento central por el cual se concluye que la relación entre el concesionario de servicio
público y el usuario es de naturaleza contractual es la obligación de seguridad que recae sobre
el concesionario. Este deber consiste, según puede leerse en los fallos referidos, en hacer
llegar sano y salvo al sujeto transportado al final de recorrido, en consonancia con el principio
de buena fe (art. 1198, CC) que integra la convención y permite interpretarla y el deber de
custodia que recae sobre aquella . Sin embargo, esta obligación de seguridad, como nota
distintiva, también está implícita y forma parte inescindible de cualquier relación jurídica
amparada o no por la LDC. Es que, el deber de seguridad es inherente al vínculo obligacional
sea de carácter público o de naturaleza privada, permanente o transitoria, pues la seguridad
conforma un derecho humano esencial y no se encuentra acotado al universo de relaciones
amparadas por la LDC.

Del mismo modo, el deber de brindar información al usuario por parte del proveedor u
oferente tampoco es privativo de la relación de consumo, pues esta obligación es inherente o
propio de cualquier relación jurídica entre una persona con un tercero que se encuentre en
una situación de subordinación o por cualquier otra razón digna de tutela jurídica. En efecto,
esta obligación de información también encuentra cabida en el derecho público pues, aún en
la relación contractual pública, corresponde su resguardo como consecuencia del principio
republicano de gobierno (cfr. art. 1º, CN). Lo mismo ocurre con el trato digno del que es
merecedor el usuario de una obra o servicio público (por ejemplo, en el trato digno que
merece en cuanto a los tiempos de espera ante un trámite administrativo, una respuesta
motivada y oportuna por parte de la Administración Pública, etc.), ya que estos deberes están
previstos, por ejemplo, en las respectivas leyes de procedimiento para la publicidad de los
actos administrativos, los modernos Códigos o Cartas de los Ciudadanos que ciertas Provincias
y Municipios adoptan en su relación con los Administrados como reflejo del Estado eficiente,
etcétera.

En suma, pareciera que las notas distintitvas utilizadas para diferenciar una relación de
consumo (“seguridad”, “trato digno”, “información”, etc.) proyectan sus efectos e implicancias
en todas las ramas del derecho e, incluso, en el ámbito del derecho público razón por la cual
no sería posible marcar ninguna diferencia “de esencia o por maturaleza” entre aquél tipo de
relación y la de derecho público. Además, cabría preguntarse si una posición contraría no
importaría en realidad reconocer una doble ética , una para los usuarios de servicios en la
relación de consumo y otra diversa para el ciudadano cuando actúa frente al Estado como
Administrado, lo cual pareciera muy opinable.

CAPITULO XI

LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

I. LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO. DERECHOS, DEBERES Y PROHIBICIONES

La relación de empleo público consiste en un vínculo jurídico de subordinación de un sujeto

particular respecto del Estado, que cumple las funciones asignadas al órgano institución y se
inscribe como especie del género de los “contratos administrativos”. En el ámbito nacional la
relación de empleo público se encuentra regulada para el ámbito del Poder Ejecutivo por la ley
25.164 (B.O. 08/10/99) y su decreto reglamentario Nº 1421/02; en el ámbito del Poder
Legislativo por la ley 24.600 (B.O. 18/12/95) que se aplica al personal que presta servicios en el
Congreso de la Nación y para el que lo hace en el Poder Judicial, el llamado “Reglamento para
la Justicia Nacional” (Acordada de la CSJN del 17/12/52), sin perjuicio de la existencia de
numerosos estatutos particulares aplicables a determinados sectores, o bien, convenios
colectivos de trabajo según lo previsto en el art. 2° de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir,
que haya existido en el ámbito del sector público una expresa incorporación a dicho régimen,
tal como ocurre con los trabajadores de bancos oficiales, agentes de la Dirección General
Impositiva y de la Dirección General de Aduanas. Asimismo resultan comunes a todos las
disposiciones de le Ley de Ética Pública Nº 25.188 (01/11/99) y la Convención Interamericana
contra la Corrupción (Ley 24.759, B.O. 17/01/97). En el ámbito de la Provincia de Córdoba, rige
la ley N° 7233 (B.O. 07/01/85).

En general, como requisito de ingreso a la Administración Pública se exige el de la nacionalidad

(ser argentino nativo, por opción o naturalizado) que constituye uno de los recaudos
tradicionalmente presentes en los diversos estatutos que regulan la relación de empleo
público. Sin embargo, la jurisprudencia ha tenido ocasión de objetar la constitucionalidad de
tal tipo de normas . También, son necesarias condiciones de conducta e idoneidad para el
cargo, que se acreditan mediante los regímenes de selección que se establezcan, asegurando
el principio de igualdad en el acceso a la función pública y la aptitud psicofísica para el cargo. El
Concurso Público es la forma más transparente para ingresar a la Administración Pública, o
bien para ascender en la carrera administrativa. También es la forma usual para ingresar a la
magistratura y para acceder a las cátedras universitarias, ya que la idoneidad a que alude el
art. 16 de la CN para acceder a los cargos públicos no se presume, sino que hay que
demostrarla. Los concursos en general constan de tres etapas que consisten en el análisis de
los antecedentes de los postulantes, una prueba de oposición que puede consistir en el
dictado de una clase pública en el caso de la docencia o la solución de un caso judicial en el
ámbito forense y una entrevista personal con el Tribunal de concurso.

No puede ingresar a la Administración quien haya sido condenado por delito doloso, hasta el
cumplimiento de la pena privativa de la libertad, o el término previsto para la prescripción de
la pena; el condenado por delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial
o Municipal; el que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los
delitos enunciados; el inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos; el sancionado con
exoneración o cesantía en la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, mientras
no sea rehabilitado; el que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio
de la jubilación o el que gozare de un beneficio previsional, salvo excepciones; el que se
encuentre en infracción a las leyes electorales; el deudor moroso del Fisco mientras se
encuentre en esa situación y los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Constitución
Nacional y el Título X del Código Penal, aun cuando se hubieren beneficiado por el indulto o la
condonación de la pena.

Entre los derechos de los agentes públicos podemos mencionar el de la estabilidad en su

empleo; el derecho a una retribución justa; a la carrera administrativa; a la capacitación
permanente; a la libre afiliación sindical; a gozar de licencias y justificaciones; asistencia social
para sí y su familia; a la interposición de recursos administrativos; a la jubilación o retiro: a la
renuncia y a condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.
Entre los deberes, enumeramos el de prestar el servicio personalmente, con eficiencia, eficacia
y buen rendimiento laboral; observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con el
público y el resto del personal con respecto y cortesía; obedecer toda orden emanada del
superior jerárquico competente que reúna las formalidades del caso y tenga por objeto la
realización de actos de servicio compatibles con la función del agente; observar el deber de
fidelidad que se derive de la índole de las tareas asignadas, guardar la discreción
correspondiente o la reserva absoluta de los asuntos que así lo ameriten; declarar bajo
juramento su situación patrimonial y modificaciones ulteriores; llevar a conocimiento de la
superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare o pudiere causar perjuicio al
Estado, configurar delito o resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos;
concurrir a la citación por la instrucción de un sumario cuando se lo requiera como testigo;
someterse a examen psicofísico según lo determine la reglamentación; excusarse de intervenir
en toda actuación que pueda originar interpretación de parcialidad; velar por la conservación
de los bienes que integran el patrimonio del Estado; seguir la vía jerárquica correspondiente a
las peticiones y tramitaciones realizadas y encuadrarse en las disposiciones legales y
reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos.

Con respecto a las prohibiciones, en general a los agentes públicos les está vedado patrocinar
trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus
funciones; dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicio
remunerados o no respecto de personas de existencia visible o jurídica que gestionen o
exploten concesiones o privilegios de administración en el orden nacional, provincial
municipal, o que fueran proveedores o contratistas de las mismas; recibir directa o
indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre u
otorgue la administración en orden nacional, provincial o municipal; mantener vinculaciones
que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el
ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre prestando servicios; valerse directa
o indirectamente de facultades o prerrogativas inherentes a sus funciones para fines ajenos a
dicha función o para realizar proselitismo o acción política; aceptar dádivas, obsequios u otros
beneficios u obtener ventajas de cualquier índole con motivo u ocasión del desempeño de sus
funciones; representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra
la Administración Pública; desarrollar toda acción u omisión que suponga discriminación por
razón de raza, religión, nacionalidad, opinión, sexo o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social.; hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal.

II. LA ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO. EL NUEVO ENFOQUE DE LA CSJN

La relación de empleo público puede estar regida por el derecho administrativo o por el
derecho laboral. Este último caso se verifica cuando la repartición ha celebrado convenio
colectivo de trabajo, de acuerdo a lo previsto por el art. 2° de la LCT con lo que el derecho
administrativo se ve desplazado por el derecho laboral. En tal hipótesis la aplicación de uno u
otro ordenamiento no es indiferente. En efecto, el empleado regido por el derecho
administrativo deberá agotar la vía administrativa a través de los recursos administrativos
necesarios para obtener una decisión de última instancia en dicha sede como requisito de
interposición de la demanda judicial, lo que no resulta obligatorio si se trata de un empleado
público regido por el derecho laboral; los litigios en el primer caso son resorte del fuero
contencioso administrativo, en el segundo del fuero laboral; la prescripción de las acciones no
es igual ya que por regla en materia de impugnación de actos administrativos se habla más
bien de plazos de caducidad para interponer la demanda, mientras que en materia laboral la
prescripción es de dos años; los empleados regidos por el derecho laboral gozan en caso de
duda, del beneficio de la interpretación legal más favorable al trabajador, mientras que los
vinculados al derecho administrativo deben someterse al régimen exorbitante propio de los
contratos públicos.

La estabilidad también reconoce una distinción, aún cuando la misma ha sido redefinida a
causa de precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En
efecto, la Constitución Nacional en su art. 14 bis, ha distinguido la “protección contra el
despido arbitrario” propia de los sujetos privados, de la “estabilidad del empleado público”. De
esta manera, los primeros, regidos por el derecho privado, cuentan con estabilidad relativa,
pues mediante indemnización pueden ser despedidos sin causa. Por el contrario, los agentes
públicos, por tener estabilidad absoluta, no pueden ser objeto de esa medida, y sólo pueden
ser dejados cesantes por habérseles comprobado la comisión de una falta disciplinaria, previo
sumario administrativo. No obstante, en algunas épocas, se han aplicado leyes de
racionalización administrativa o regímenes de prescindibilidad que han sido convalidados por
la jurisprudencia por tratarse de circunstancias excepcionales.

Lo cierto es que pese a estas distinciones, los empleados públicos cuyas reparticiones han
celebrado convenio colectivo de trabajo, por lo general han visto modificada la pauta
constitucional, pues se ha permitido el despido sin causa mediante el pago de una
indemnización por antigüedad. Sin embargo, esta práctica generalizada ha sido descalificada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Madorrán” donde estableció
que aún cuando el Convenio Colectivo de Trabajo admitiera el despido sin causa, tal
estipulación resultaba contraria a la estabilidad absoluta del empleado público, y por lo tanto
inconstitucional .

Otro tema vinculado a la estabilidad y que por años ha generado un profunda distinción entre
ambos regímenes tiene que ver con la situación de empleados públicos contratados que en
violación al sentido de dicha contratación, motivada según la ley por necesidades
extraordinarias o por la especial calificación del agente, han visto prorrogados sus contratos en
forma indefinida sin adquirir estabilidad y lo que es peor, realizando las mismas actividades
que los trabajadores de planta permanente. En el ámbito laboral, tal situación tiene una
regulación específica contenida en el art. 90 de la LCT, que presume fraude a la ley cuando se
renueva sucesivamente un contrato de trabajo sin darse las condiciones que justifican una
contratación temporaria. Para los empleados sujetos al derecho administrativo, en numerosas
oportunidades se ha sostenido que “elmero transcurso del tiempo no puede trastocar la
situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a
otra categoría por acto expreso de la Administración ; además que “el carácter permanente de
las tareas asignadas al contratado tampoco importa borrar el título que dio origen a su
nombramiento como transitoria” e incluso que “la mayor o menor conveniencia de recurrir a
un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal constituye una decisión
de política administrativa no revisable en sede judicial” .

No obstante, a partir del año 2010 la CSJN comenzó a flexibilizar la rígida postura que había
tenido el Tribunal por décadas, llegando a ordenar una indemnización por violación a la
legítima expectativa de estabilidad. Así en la causa “Ramos” . Se tuvo en cuenta la prórroga de
contratos de empleo público por el lapso de veintiún años en violación al régimen legal del
actor quien realizaba las mismas tareas que los trabajadores de planta permanente Sin
embargo, ese mismo día la Corte falló la causa “Sánchez” que a nuestro juicio, la mayoría, al
rechazar la demanda, resolvió en forma contradictoria. En esta línea que ha comenzado a
transitar el Alto Tribunal se inscribe lo resuelto con posterioridad en el caso “Cerigliano” y más
recientemente en “González” , debiendo rescatarse el cambio de criterio respecto a la postura
clásica sobre la situación de los empleados contratados, aún cuando el Alto Tribunal, pareciera
que va analizando caso por caso y fijando los matices de cada uno, sin que quepan extraer
conclusiones que pudieran ser aplicables en forma general.

Para el ámbito de la Provincia de Córdoba la Ley 7233 (B.O. 07/01/85) en su art. 40 (texto
según Ley 9249 B.O. 02/09/05) ha zanjado el problema de alguna manera al establecer que el
personal contratado y transitorio, que haya prestado servicios en dicho carácter durante más
de un (1) año continuo o discontinuo, tendrá derecho a una indemnización cuando la
Administración dé por finalizada su relación laboral, la que será equivalente a medio mes de la
mejor remuneración percibida durante el último año, por cada año de servicio o fracción
superior a tres (3) meses en virtud del contrato en cuestión.

III. LOS DESPIDOS DISCRIMINATORIOS

Otro avance de la CSJN ha sido la aplicación de la ley 23.592 (Actos Discriminatorios, B.O.
05/09/88) cuando como trasfondo de la ruptura del vínculo laboral subyace una práctica
discriminatoria, ya sea por militancia gremial, ideología política, sexo, raza, religión, condición
social o aspecto físico. Lo particular de este régimen jurídico consiste en que trae como
consecuencia la nulidad del acto discriminatorio, con la consiguiente reincorporación del
trabajador, con lo cual, no tiene cabida la sustitución del agravio o injuria por una
indemnización por despido. Asimismo, se produce la inversión de la carga de la prueba una vez
configurado un cuadro indiciario inherente a la posibilidad de la presencia de un acto
discriminatorio. A tal efecto resultan esclarecedores los fallos del Alto Tribunal recaídos en los
casos “Alvarez” y “Pellicori” 12 que si bien se encuentran referidos a trabajadores que se
desempeñaban en el sector privado, sus conclusiones —incluso la ley 23.592— resultan
plenamente aplicables al espectro de empleados públicos donde la discriminación es tan o más
frecuente que en el sector privado. 

IV. LAS REDUCCIONES SALARIALES

Otro de los derechos fundamentales de los empleados públicos es el correspondiente a

percibir una retribución digna, aspecto que no siempre ha sido respetado, sobre todo cuando
arrecia el fenómeno inflacionario que en definitiva licúa el poder adquisitivo de los asalariados.
Además, en épocas de crisis económicas —que son recurrentes en nuestra historia— en
algunas oportunidades a fin de contener el gasto público se han dispuesto reducciones
salariales de los agentes públicos, que en algunos casos han sido convalidadas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, y en otros no. Así por ejemplo en el precedente “Güida” el
Alto Tribunal convalidó el recorte salarial instrumentado por el Decreto 290/95, entendiendo
que el mismo por su cuantía no era confiscatorio, no desnaturalizaba el concepto de salario
como contraprestación debida al trabajador y se enmarcaba dentro de las potestades
exorbitantes inherentes a los contratos administrativos, del cual la relación de empleo público
forma parte. Luego en el caso “Tobar” la Corte revisa la doctrina sobre las reducciones
salariales de los agentes públicos. Recordó que en “Güida” se pronunció a favor de la
constitucionalidad del decreto 290/95 considerando que la disminución de las remuneraciones
de los agentes estatales para el futuro, no producía una alteración sustancial del contrato de
empleo público, dado que la quita no resultaba confiscatoria o arbitrariamente
desproporcionada. Las razones y circunstancias tenidas en cuenta en “Güida” para sostener la
constitucionalidad de la reducción no se configuran respecto de la ley 25.453 (Déficit Cero). La
devaluación operada, el acelerado envilecimiento de los sueldos, jubilaciones y pensiones
justificaron el nuevo enfoque, como así también que se trataba de un régimen de excepción
sin límite temporal y que dejaba en manos del Poder Ejecutivo la determinación de los sueldos
en función de la recaudación del mes anterior. En el caso “Müller” el Máximo Tribunal
convalidó el recorte salarial dispuesto por el Decreto 430/00. También recientemente la CSJN
ha declarado la inconstitucionalidad del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de
Salta. Para ello tuvo en cuenta que si bien no es posible negar que el Estado, para conjurar en
aras del bien común las llamadas situaciones de emergencia económica, pueda disminuir
temporariamente las remuneraciones de sus empleados, esos remedios, a la luz del bloque de
constitucionalidad y de los tratados de derechos humanos, tienen un nítido sentido y destino,
y ciertas condiciones y límites inquebrantables, que el mencionado decreto traspasó abierta y,
sobre todo, largamente, agregando que dicho decreto parece haber olvidado cuatro principios
de jerarquía constitucional: el trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, la
justicia social, el principio de progresividad y el derecho a perseguir su bienestar material y tres
principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado: el deber de
adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida
digna, el compromiso de abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o
indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado y el
principio pro homine, y también que el art. 14 bis de la Constitución Nacional es cláusula
operativa y, por ende, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades
administrativas.

V. LA LIBERTAD SINDICAL

El art. 14 bis de la Constitución Nacional en consonancia con las normas emergentes de los
Tratados de Derechos Humanos garantiza la organización sindical libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Asimismo, establece que los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. En nuestro país, la ley
23.551(B.O. 22/04/88) de Asociaciones Sindicales reglamentó la directiva constitucional. En
relación a la libertad sindical, uno de los fallos más relevantes por su trascendencia en la
interpretación de la Constitución y su incidencia en el mundo de las asociaciones sindicales fue
“Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” donde el Alto Tribunal
declaró la inconstitucionalidad del art 41 (a) de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales (B.O.
22/04/88) que exigía que para poder postularse para delegado gremial se debía pertenecer a
una asociación sindical con personería gremial. Con posterioridad, una segunda declaración de
inconstitucionalidad se refirió al art. 52 de aquella ley que sólo reconoce derechos gremiales a
quienes integran asociaciones sindicales con personería gremial y no simplemente inscriptas
Finalmente, el Alto Tribunal se pronunció en una causa en la que la Asociación de Trabajadores
del Estado (A.T.E.) y el señor Alberto Molina, empleado de la Municipalidad de la Ciudad de
Salta, promovieron la acción local de inconstitucionalidad solicitando que se declarara la
invalidez del decreto 5/2003 mediante el cual, el Intendente de dicha ciudad, invocando una
situación de emergencia general, dispuso una rebaja de las remuneraciones de los agentes
municipales. La Corte de Justicia de Salta rechazó la acción de ambos actores. Para así decidir,
por un lado, entendió que A.T.E. “carecía de legitimación para representar los intereses
colectivos” de los trabajadores del municipio salteño, por cuanto, para la fecha de promoción
de la demanda, solo actuaba en el ámbito indicado como entidad sindical simplemente
inscripta dado que otro sindicato, la Unión de Trabajadores Municipales de Salta, gozaba de la
personería gremial (art. 28, cuarto párrafo, de la ley 23.551) y, por ende, era este último,
según lo dispuesto por el arto 31 del antedicho cuerpo legal, el que tenía el derecho exclusivo
de representar los mencionados intereses colectivos. La CSJN revocó tal decisión, entendiendo
que el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los
trabajadores municipales a los efectos de promover el reclamo judicial tendiente a la
declaración de invalidez del decreto 5/2003 está inequívocamente reconocido por el art. 14 bis
de la Constitución Nacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio N° 87 de la OIT, normas con las
cuales es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a de la ley 23.551), en la
medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personería
gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las
primeras .

VI. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA DE LOS AGENTES PÚBLICOS

La potestad sancionatoria puede ser ejercida por la Administración de formas muy diversas, lo
cual dependerá del grado de vinculación que exista con los particulares. En líneas generales se
pueden establecer tres clases de relaciones que mantiene la Administración con los
ciudadanos, con base en la mayor o menor vinculación en la regulación y control de sus
actividades.

Así, se ha distinguido entre: 1) Relaciones contractuales, en las que tanto las obligaciones de
los particulares relativas a la ejecución del contrato como a la posibilidad de la Administración
de imponer sanciones, se encuentran reguladas y establecidasen los respectivos contratos y en
la legislación que resulta aplicable en cada caso (por ejemplo, contratos de suministro, obra
pública, servicio público, etc.). Las sanciones que pudiera aplicar la Administración en el marco
de una relación contractual se denominan sanciones contractuales. Sin embargo, en forma
específica en el ámbito del contrato o relación de empleo público las sanciones que aplica la
Administración a sus agentes se denominan sanciones disciplinarias y poseen un régimen
jurídico diferenciado. 2) Relaciones de regulación sectorial, que se manifiestan en aquellas
actividades que representan un interés público y que se encuentran reguladas por el
ordenamiento jurídico administrativo. Aquí no existe una vinculación contractual o
convencional con la Administración; a lo sumo el particular solicita una autorización o
habilitación a la autoridad competente para desarrollar una determinada actividad (por
ejemplo, prestadores postales, televisión por cable, taxis, remises, farmacias, etc.). Las
sanciones aplicables en este ámbito se las denomina sanciones de regulación sectorial. 3)
Relaciones generales o abstractas, donde no hay una regulación jurídico-administrativa en los
términos y alcances antes expuestos, surgiendo el poder sancionatorio de la Administración
como consecuencia de una violación a las disposiciones que tutelan el orden público general y
abstracto. A estas últimas se las conoce también como sanciones de policía general.

De este modo, la potestad sancionatoria de la Administración se proyecta hacia los ciudadanos

de modos muy diversos, de acuerdo con el grado de vinculación, el interés público
comprometido en cada caso y los medios coercitivos que se utilicen para tales fines . Se
desenvuelve dentro del ámbito de los más disímiles hechos, actos y actividades complejas de
los particulares y de la misma administración. Está dirigida a reprimir aquellas conductas
transgresoras de la normativa propia de la Administración y está sujeta, por lo demás, a las
limitaciones constitucionales y legales que se establecen en la Carta Fundamental y en las
disposiciones que la regulan .
Se ha sostenido que las sanciones contractuales y de regulación sectorial constituyen
sanciones administrativas en sentido estricto, mientras que las de policía general son típicas
sanciones penales administrativas, siendo el eje de la distinción la existencia en las primeras de
una relación más estrecha de los particulares con la Administración y los distintos fines que se
persiguen con su previsión y aplicación .

En cabeza de los empleados públicos confluyen distintos tipos de responsabilidades inherentes

a diversas ramas del derecho. Así en primer término podemos señalar que el agente público
tiene responsabilidad civil cuando en ocasión del ejercicio de sus funciones, con su obrar ya
sea por acción u omisión lesiona derechos de terceros. Por ejemplo, el chofer de una
repartición oficial que atropella a un peatón. La víctima seguramente demandará civilmente a
la Administración, pero lo puede hacer también a título personal al empleado. Por otra parte,
los agentes públicos tienenresponsabilidad penal, cuando en su desempeño desarrollan una
conducta — también activa o pasiva— que encuadra en alguna figura penal. Por ejemplo, el
funcionario que comente defraudación en perjuicio de la Administración Pública.

Luego, tenemos la responsabilidad administrativa, que es la derivada de la relación de sujeción

especial en que se encuentra el agente público respecto al Estado por desempeñar un empleo
de esa naturaleza. Puede ser de carácter patrimonial o disciplinaria. La primera tiene que ver
con la conducta del funcionario que provoca un perjuicio patrimonial al Estado y que debe ser
reparado por aquél. La segunda se vincula con la necesidad que dentro de los cuadros de la
Administración haya disciplina, es decir que cada uno haga —de la mejor forma— lo que tiene
que hacer. El concepto de disciplina en este ámbito, no se identifica con el de “buen
comportamiento”, sino que es más abarcador. La falta disciplinaria comprende toda conducta
que por acción u omisión conspira contra la buena marcha de la Administración. La
responsabilidad disciplinaria aparece cuando el funcionario comete una falta de servicio que le
es imputable, transgrediendo reglas propias de la función pública. Su presupuesto es la
violación de la norma o del deber y su consecuencia la aplicación del régimen disciplinario
pertinente. Por último, está la responsabilidad política, que es propia de solo algunos
funcionarios, que pueden ser sometidos a juicio político o jurado de enjuiciamiento, como el
Presidente, los Ministros, los miembros de la Corte Suprema y los jueces de las magistraturas
inferiores.

Sobre esta base y teniendo en cuenta que la Administración Pública, en su acepción objetiva y
material, es la organización a través de la cual el Estado procura, de modo directo, práctico,
concreto y permanente, satisfacer su fin específico, esto es el bien común, se concluye que el
poder disciplinario hace a la esencia misma de la Administración. Podemos definir al poder
disciplinario como aquella virtualidad jurídica o aptitud de derecho que tiene la Administración
Pública para imponer, por medio de sanciones determinadas, una regla de conducta a todos
aquellos cuya actividad compromete a la misma organización administrativa. Abarca la
conducta de los empleados públicos, y como tal se proyecta también a regímenes especiales,
tales como a las fuerzas de seguridad, al personal que presta servicios en hospitales públicos y
docentes de escuelas públicas. La responsabilidad administrativa es declarada y aplicada por la
autoridad administrativa, sin perjuicio del control judicial posterior; el procedimiento que se
utiliza es de carácter administrativo, al igual que la sanción que se aplica y no excluye la
coexistencia de un proceso penal cuando a su vez el mismo hecho puede constituir un delito.

El fundamento del poder disciplinario de la Administración Pública no es otro que el de

procurar el orden de la organización para poder cumplir su finalidad para la cual existe. Para
VILLEGAS BASABILVASO y MARIENHOFF, la potestad disciplinaria tiene naturaleza penal, por su
contenido represivo, y su régimen jurídico constituiría el llamado

“derecho penal disciplinario”. Para BIELSA, DIEZ y FIORINI, el derecho disciplinario no es de

naturaleza civil ni penal, sino administrativa, porque tal es la del deber cuyo incumplimiento
determina su ejercicio; dicho deber no es otro que el de colaborar para la eficiencia, orden y
decoro de la organización de la Administración Pública; su naturaleza es, pues,
incuestionablemente administrativa, y por ende la sanción imputada a su incumplimiento no
es de naturaleza penal, sino administrativa.

El poder disciplinario de la Administración Pública tiene los siguientes caracteres : es

irrenunciable, pues se trata de una competencia o aptitud del órganofunción y no de un
derecho en cabeza de la persona que inviste dicha función. Ahora bien, su calidad de
irrenunciable no implica el carácter de obligatoriedad respecto de su ejercicio, pues es de
exclusiva competencia de la Administración valorar las circunstancias de hecho y resolver la
oportunidad, conveniencia o mérito de su ejercicio. Es intransferible o indelegable, pues se
trata de una potestad necesaria de la Administración Pública que le pertenece y que puede
ejercer por sí y ante sí, sin perjuicio del posterior control jurisdiccional que sólo podrá verificar
si dicho ejercicio no adolece de vicios que enerven su validez o razonabilidad.

VII. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVODISCIPLINARIO

La potestad sancionatoria de la Administración es la atribución que le compete a ésta para

imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos contrarios a los mandatos
de la Administración, y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por faltas
cometidas en el ejercicio de su cargo. La potestad sancionatoria se subdivide en correctiva y
disciplinaria, según ella se dirija al administrado o al funcionario o empleado respectivamente.
De este modo, dicha potestad en su aspecto correctivo es de carácter externo, en tanto que en
su aspecto disciplinario es de carácter interno .

Se entiende por procedimiento administrativo disciplinario, aquel en virtud del cual la

administración —en el marco de una relación de empleo público— pretende constatar la
comisión por parte de un agente o funcionario público de una falta administrativa de carácter
disciplinario y en su caso, aplicar la correspondiente sanción.

VIII. LOSPRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVODISCIPLINARIO

Sin perjuicio de los principios generales aplicables al procedimiento administrativo, el

procedimiento disciplinario se encuentra informado por determinadas reglas, la mayoría de las
cuales comparte su génesis con el proceso penal, aunque con las particularidades de la
disciplina administrativa . Por otra parte, el proceso penal ha sido concebido como una de las
zonas críticas de los derechos humanos siendo por ello que la atención inicial puesta en las
herramientas de protección de la persona frente al poder público se ha alojado en esa
disciplina jurídica y de allí ha impactado en el derecho administrativo sancionador. Al respecto,
la CIDH ha sostenido “[…] es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son,
como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones,
naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los
derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un
sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se
adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa
verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad
jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte
conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que
se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos
jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo
contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden
jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste.
Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de
una norma punitiva. En suma, en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e
irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas
competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que
se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente
a los seres humanos: la represión…Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula
‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto,
‘sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos
de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión
de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o
jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. … La Corte observa que el elenco de
garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los
órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos
y obligaciones de orden ‘civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Esto revela el amplio
alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los
términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. En
cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la
administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos
humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta
no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los
administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso. Es un derecho
humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la
administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en
el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda
afectar los derechos de las personas. La justicia, realizada a través del debido proceso legal,
como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso
disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se
aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones
disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su
libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso .

De lo expuesto se deriva claramente que tanto el proceso penal como el procedimiento

administrativo disciplinario hunden sus raíces en el art. 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos29, lo que constituye una directriz de fuente con jerarquía constitucional
que impregna todo el ordenamiento jurídico, y como sostuvimos en capítulos anteriores,
constituye lo que ha dado en llamarse la “tutela administrativa efectiva” a la que tiene derecho
todo ciudadano que transita los carriles de la Administración, máxime cuando es sometido a
un procedimiento sancionador.

Uno de los principios cardinales que rige al derecho administrativo disciplinario es el de

defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, concordante con el
citado art. 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, que impone la necesidad de
que el imputado sea oído, de ofrecer y producir pruebas, el derecho a una decisión fundada, a
recurrir la misma en sede administrativa y al ulterior control judicial suficiente. De esta
garantía se derivan a su vez los principios de legalidad e irretroactividad, que deben presidir la
actuación de todos los órganos del Estado en sus respectivas competencias y particularmente
cuando estamos en presencia del poder estatal punitivo. De acuerdo con un criterio que
responda a la previsibilidad de la conducta incriminada, se exige una clara definición de los
comportamientos que pueden acarrear una sanción disciplinaria. Sin embargo, en esta
materia, se advierte una gran ambigüedad en la formulación de los tipos infraccionales
disciplinarios, toda vez que la mayoría de las veces, se trata de normas que contienen
conceptos jurídicos indeterminados que se completan en el caso concreto, tales como
“conducta irreprochable” , “prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento
en principios de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral” o el deber de “ conducirse en forma
honorable pública y privadamente, y de observar una conducta pública y privada ajustada a la
más estricta honorabilidad en su actuación social y económica” . Al respecto, ha sostenido la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que “[…] a pesar de que como regla se acepte que las
infracciones disciplinarias no son susceptibles de ser típicamente descritas, en el sentido en
que lo son los delitos del derecho criminal, tampoco resulta posible admitir que los
funcionarios estén expuestos a ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de
incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del
juicio formulado a posteriori por el órgano sancionador, según el libre arbitrio de éste. Esto
último supondría tanto legitimar la existencia de un poder legal en blanco como retornar,
inexcusablemente, al concepto de los delicta innominata del derecho antiguo (cfr. MATTES,
Heinz, Problemas de Derecho Penal Administrativo, Edersa, Madrid, 1979; ídem, NIETO,
Alejandro, “Problemas Capitales del Derecho Disciplinario”, Revista de la Administración
Pública. Instituto de Estudios Políticos, Nº 63, 1970, p. 39) […]”33.

Con acierto se ha expresado que detallar todos los comportamientos susceptibles de sanción
que alteren el correcto funcionamiento de los órganos administrativos o jurisdiccionales, razón
por la cual la norma legal puede establecer sólo genéricamente la conducta reprochable que
podrá ser explicitada por vía reglamentaria o bien durante la aplicación directa del concepto
jurídico indeterminado a la realidad de los hechos . Las normas que establecen conductas que
pueden dar origen a sanciones disciplinarias que preferentemente deben emanar del Poder
Legislativo y no pueden ser aplicadas retroactivamente salvo que se trate de disposiciones más
benignas. En el principio de irretroactividad de la ley están en juego los principios de seguridad
jurídica y de buena fe atinentes a los agentes públicos, que deben ser respetados de cara al
ejercicio de la potestad disciplinaria.

Otro principio que debe presidir el procedimiento disciplinario es el de inocencia, establecido

expresamente en el art. 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos. En materia
sancionatoria, las personas acusadas por la comisión de infracciones son inocentes, mientras
no se pruebe su culpabilidad y en consecuencia su responsabilidad. No obstante, en materia
de empleo público, es notorio que en todas las reparticiones ningún agente con sumario
administrativo pendiente es promovido para un ascenso o bien, la existencia de un
procedimiento disciplinario aún sin que haya recaído sanción, es un impedimento en la
práctica para acceder por concurso a la magistratura. En general, el sólo hecho de
“encontrarse sumariado” es tomado como una sanción en sí misma, lo que conspira con el
principio antes enunciado. El principio de inocencia supone que sea la Administración la que
tenga la carga de la prueba de la comisión de una falta disciplinaria.
Lareformatio in pejus implica el agravamiento de la situación de un particular en oportunidad
de resolverse una impugnación por él interpuesta . Dentro del procedimiento administrativo la
reformatio in pejus se verifica cuando el interesado, ante la impugnación de un acto
administrativo, ve empeorada su condición jurídica como consecuencia de lo decidido por el
órgano llamado a resolver un recurso administrativo . No se trata de desconocer el principio
por el cual la Administraciónpuede revocar sus propios actos, dentro de los límites previstos en
los arts. 17 y 18 de la LNPA, cuando revisa sus propias decisiones de oficio. Sin embargo,
cuando se trata de la resolución de un recurso administrativo, tiene potestades al solo efecto
de resolver en el ámbito de ese recurso, pudiendo el mismo ser revocado, aún en una medida
diversa a la pretendida por el recurrente, pero no en un sentido contrario a su petición . La
impugnación del acto efectuada por el administrado se constituye en una barrera a la potestad
revisora de la autoridad sobre la cual recae la competencia para resolver el recurso
interpuesto . De no aceptarse esta postura, se estaría violando el derecho de defensa, no sólo
porque se agrava la situación del recurrente sin posibilidad de contradicción previa, sino que
además ante el riesgo del agravamiento de la sanción, muchos administrados se verían
compelidos a aceptar la decisión que consideran injusta y consentirla ante el riesgo o amenaza
posible de ver empeorada su situación .

No es posible aplicar dos sanciones por el mismo hecho. Rige el principio de “non bis in idem”.
Se traduce en la obligación para la Administración de inhibirse de volver a ventilar un
contradictorio infraccional que ya estuviese resuelto . Sin embargo ello no implica que no
pueda recaer por el mismo hecho una sanción disciplinaria y una condena en sede penal, ya
que se trata de dos ámbitos distintos de responsabilidades. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación tiene dicho que las responsabilidades penal y administrativa son de naturaleza
diferente, por lo que no configura violación al art. 18 de la Constitución Nacional el
procedimiento administrativo y el juzgamiento en sede penal por el mismo hecho41.

Habrá de tenerse en cuenta también el principio de proporcionalidad entendido como la

adecuada relación entre la magnitud entre la sanción impuesta y el comportamiento del
infractor, que constituye la causa del acto administrativo sancionatorio. Este principio opera en
dos planos: en el normativo, de tal manera que las disposiciones generales han de cuidarse de
que las sanciones que asignen a las infracciones sean proporcionales a éstas; y en el de
aplicación, de tal manera que las sanciones singulares que se impongan sean igualmente
proporcionales a las infracciones concretas imputadas . Se trata entonces de evitar que se
incurra en un “exceso de punición”, que se traduce en una falta de proporción entre la
infracción y la sanción. Si bien la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la
graduación de las sanciones pertenecen en principio al ámbito de facultades discrecionales de
la Administración, ello no exime a los jueces de poder anular la decisión si la facultad
discrecional ha sido efectuada violando los límites jurídicos de su ejercicio, incurriendo en
arbitrariedad, irrazonabilidad o desvío de poder. Nuestro Más Alto Tribunal tiene dicho que “la
intensidad con que se castigan las infracciones del ordenamiento estatutario que rige los
deberes y derechos del funcionario debe ser proporcional a la gravedad de la perturbación que
la falta ocasiona en el funcionamiento del servicio” .

En materia disciplinaria queda proscripta además toda forma de responsabilidad objetiva ya

que las faltas deben ser sancionadas a título de dolo o culpa.

IX. ELSUMARIOADMINISTRATIVO
Elsumario administrativo es un procedimiento administrativo que tiene por objeto comprobar
la existencia de una falta administrativa cometida por un agente o funcionario público,
esclarecer la verdad de los hechos acontecidos, individualizando a los responsables y proponer
una sanción disciplinaria en caso de corresponder45. A diferencia del sumario, la información
sumaria procede cuando existe alguna circunstancia que puede importar una responsabilidad
patrimonial o disciplinaria, que exija una investigación preliminar para comprobar su existencia
y dar en su caso origen al sumario. También procede cuando el sumario no se puede iniciar con
la urgencia que el caso requiere e incluso para recibir una denuncia. En otras palabras, la
investigación sumaria, en caso de existir, sirve para meritar acerca de las circunstancias que
hacen procedentes la apertura de un sumario, el que debe ser ordenado por acto
administrativo expreso. Una vez iniciado el sumario, ya sea de oficio o por denuncia, se debe
designar un instructor sumariante, que llevará a cabo la investigación con imparcialidad e
independencia. A su vez, éste debe nombrar a un secretario de actuaciones quien hace las
veces de fedatario y colabora con el instructor. El instructor que hubiese sido designado puede
ser recusado por las causales que contemplan leyes de procedimiento administrativo.

En esta etapa inicial, el instructor comienza a colectar la prueba de cargo, para lo cual habrá de
recabar testimonios, informes, agregación de documentos, informes periciales y cualquier otro
medio de prueba que le permita esclarecer la verdad de lo acontecido, siendo secreto este
tramo de la instrucción. Luego, puede disponer la declaración sumarial del imputado, acto
procesal de suma trascendencia pues debe imponerlo de los hechos en forma circunstanciada,
no bastando una remisión genérica; debe hacerle saber que se puede abstener de declarar sin
que ello importe presunción alguna en su contra y que puede ser asistido por un abogado
defensor, en cuyo caso, se suspenderá la audiencia para que comparezca con su letrado.
Durante la sustanciación del sumario puede disponerse la suspensión preventiva del agente,
fundada en la presencia de un hecho grave, de modo tal que no se permita su continuación en
las funciones hasta su esclarecimiento, o bien cuando existan razones fundadas para sospechar
que su presencia en la repartición pueda entorpecer la investigación, ya sea por ocultamiento
de pruebas o coacción a testigos. Sin embargo, en la medida de lo posible antes que la
suspensión preventiva, para evitar un mayor perjuicio a quien está siendo investigado, se
puede disponer un cambio de tareas o de lugar de trabajo del sumariado, si con ello se logra el
mismo resultado en aras de preservar el éxito de la investigación .

Una vez colectadas las pruebas de cargo, presentará un primer informe donde evaluando las
mismas y la defensa material ejercida por el sumariado en el acto de su declaración, podrá
formular o no cargos. En caso de hacerlo deberá notificar fehacientemente de ello al
interesado, para que formule descargo y ofrezca las pruebas que estime pertinentes, dejando
ya de ser secretas las actuaciones. O puede suceder que no encuentre el instructor mérito para
continuar con la investigación, ya sea porque el hecho no existió, o no genera responsabilidad
administrativa o no se pudo individualizar al responsable.

En caso que el instructor haya formulado cargos, se abrirá a prueba el sumario, pudiendo
diligenciarse la ofrecida por el imputado y que se considere pertinente e incluso se pueden
practicar otras medidas de oficio. Realizado esto, se clausurará la investigación y el instructor,
previa posibilidad por parte del encartado de alegar sobre el mérito de las probanzas
producidas elevará a la superioridad un informe donde hará constar la comprobación o no de
los hechos, la responsabilidad que le cabe al o a los sujetos involucrados, y en su caso
propondrá la sanción correspondiente. También, en este informe final puede el instructor
establecer la ausencia de responsabilidad administrativa de los interesados. La autoridad
administrativa, luego de recibido el informe del instructor y previo dictamen jurídico
obligatorio, tendrá a su cargo el dictado del acto administrativo respectivo. En caso de
aplicarse alguna sanción, el interesado podrá impugnarla en sede administrativa y
eventualmente en sede judicial mediante los mecanismos propios de impugnaciones de actos
administrativos.

Puede ocurrir que el hecho investigado pudiera configurar un ilícito penal, en cuyo caso el
instructor deberá formular la correspondiente denuncia en dicha sede. No obstante existir
posiciones encontradas, entendemos que la configuración de una posible responsabilidad
penal no trae aparejada la suspensión del sumario administrativo por prejudicialidad, ya que
se trata de responsabilidades de distinta naturaleza. No obstante lo cual, si en sede
administrativa hubiera recaído una sanción y en sede penal se hubiera absuelto al imputado
por la causal consistente en que no fue partícipe del hecho, queda el remedio del recurso de
revisión en sede administrativa (art. 22, LNPA), justamente a fin de evitar decisiones
encontradas generadoras de un escándalo jurídico.

Las normas que regulan el trámite de los sumarios administrativos por lo general contienen un
plazo de duración del mismo, que es considerado meramente ordenatorio, salvo que la misma
disposición sancione con nulidad el incumplimiento de dicha pauta, en cuyo caso, se produciría
la caducidad del procedimiento y la ilegitimidad de la resolución que impusiera una sanción. En
caso que el sumario administrativo estuviere paralizado o demorado en su tramitación, se
corre el riesgo que prescriba la potestad sancionatoria, ya que aún en los casos que no se
permita hablar de caducidad del sumario no puede negarse el derecho de todo agente público
a beneficiarse con la prescripción de la potestad represiva. Si la misma tiene cabida en materia
delictual, con mayor razón en materia disciplinaria.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Losicer” , dejó sin efecto una multa
impuesta por el Banco Central de la República Argentina, al considerar que había existido una
indebida dilación del procedimiento administrativo, incompatible con el derecho al debido
proceso amparado por el artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 8 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. En el caso, el BCRA había tramitado con
lentitud el proceso, impulsándolo solo cuando estaba por transcurrir el plazo para evitar la
prescripción. La sanción se había dictado 18 años después de ocurridas las supuestas
infracciones y tras 15 años de la apertura del sumario. El fallo tiene su origen en un sumario
llevado a cabo por el ente rector del sistema monetario y bancario —sobre la base de lo
dispuesto por el art. 41 de la Ley de Entidades Financieras— que tuvo por objeto la
investigación de diversas infracciones a la normativa financiera, y que culminó con la aplicación
de sanciones pecuniarias administrativas. Si bien inicialmente este sistema sancionatorio
carecía de una regulación del instituto de la prescripción, la ley 21.526 lo introdujo en el
artículo 42 de la Ley de Entidades Financieras donde se estableció que aquella operaría,
respecto de la acción sancionatoria, a los 6 años desde la comisión del hecho, y que tal plazo se
interrumpiría por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias del procedimiento
inherentes a la sustanciación del sumario.

De acuerdo a lo señalado por la Procuradora en su dictamen, pese a la dilatada tramitación del

sumario administrativo —que se extendió hasta casi veinte años después de ocurridos los
hechos supuestamente infraccionales detectados por el superintendente financiero— el plazo
de prescripción no llegó a cumplirse debido a las interrupciones que se produjeron por
diversas diligencias de procedimiento que tuvieron lugar, en cada caso, antes de que se
completara el plazo legal de prescripción. Sin perjuicio de esto, ante la ausencia de patrones
temporales indicativos de la razonabilidad la Corte ha reiterado que es resorte de los jueces
analizar ciertas pautas, como (i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del
interesado, (iii) la conducta de las autoridades públicas y (iv) el análisis global del
procedimiento, para apreciar la existencia de una dilación irrazonable del trámite sumarial”.
Tras rechazar el acaecimiento de la prescripción en el sumario administrativo, la Cámara no
descalificó la validez de la resolución administrativa, ya que la sentencia se basó en el examen
de la prescripción.

El Tribunal señaló que los hechos reprochados se extendieron hasta el 24 de abril de 1987; que
la apertura del sumario fue dispuesta por la resolución 763 del 10 de agosto de 1990 y
notificada a los recurrentes el 17 de mayo y el 27 de agosto de 1991; que la apertura a prueba
tuvo lugar el 15 de octubre de 1993 y fue notificada el 18 de noviembre de ese año; que el
cierre de la etapa probatoria se dispuso el 10 de agosto de 1999 y fue notificada el 25 de
agosto de ese año; y, finalmente, que la resolución sancionatoria 169/05 fue dictada el 29 de
julio de 2005 y notificada en agosto de ese año. De esta reseña cronológica resulta claramente
que el trámite sumarial ha tenido una duración irrazonable. Por lo tanto, concluyó el Alto
Tribunal que la irrazonable dilación del procedimiento administrativo resulta incompatible con
el derecho al debido proceso amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional y por el art.
8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, remarcando que cabe descartar que
el carácter administrativo del procedimiento sumarial pueda erigirse en un óbice para la
aplicación de tales garantías, ya que las mismas no se encuentran limitadas al Poder Judicial en
el ejercicio de su función, sino que deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública
al que se le hubieran asignado funciones materialmente jurisdiccionales, citando numerosos
precedentes de la CIDH.

El criterio expuesto por la Corte, fue reiterado en la causa “Bonder Aaron (Emperador
Compañía Financiera S.A.)”, del 19 de noviembre de 2013.

Finalmente, cabe advertir que la instrucción del sumario no siempre es indispensable para que
la Administración pueda legítimamente ejercer su poder disciplinario. No es necesario el
sumario en todos aquellos supuestos en que la falta sea evidente y esté suficientemente
acreditada, y que, además, no haya duda sobre la identidad de la persona responsable de la
misma. Sin embargo, aun en estos casos, como consecuencia del principio de juridicidad que
debe guiar al obrar administrativo, es imprescindible el descargo del agente público, conforme
el art. 18 de la Constitución Nacional.

X. LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS

Las sanciones administrativas disciplinarias se clasifican en dos grandes subespecies en

relación a los efectos que las mismas producen. Son sanciones correctivas lasque dejan
subsistentes la especial vinculación del infractor con la organización administrativa, como por
ejemplo el apercibimiento, la suspensión, y la multa y sanciones depurativas que se
caracterizan por hacer cesar la especial vinculación que une al empleado con la organización
administrativa.

En caso de verificarse la comisión de un hecho que constituya una falta disciplinara la

administración está obligada a ejercer la potestad disciplinaria. Entendemos que la misma es
irrenunciable y no puede estar sujeta a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia. De
otro modo se soslayaría el interés público comprometido en la adecuada marcha de la
Administración y por otro lado, el principio constitucional de igualdad de trato (art. 16, CN).
Esto no es óbice a que en un determinado caso, la administración encuentre circunstancias
debidamente explicitadas y comprobadas para atenuar la sanción o incluso dejarla en
suspenso por razones atendibles y que no menoscaben la referida garantía constitucional.

Salvo que en los diversos estatutos se encuentre reglada la especie de sanción que
corresponde ante determinadas conductas, es una potestad discrecional seleccionar que tipo
de sanción se aplica y la fijación de su quantum, debiendo recordarse que tal atribución
discrecional debe insertarse en el principio de juridicidad respetando de este modo la
razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, los principios generales del derecho, las partes
regladas del acto y la fehaciente comprobación de los hechos determinantes.

Elllamado de atención a nuestro juicio no constituye una sanción disciplinaria. Sin embargo, es
común que se deje constancia en el legajo personal del agente “un llamado de atención”,
generalmente sin respeto por el derecho de defensa, lo que constituye una sanción
encubierta. El apercibimiento constituye una advertencia o amonestación al agente,
generalmente tiene lugar cuando se trata de conductas que ya sea por acción u omisión
infrinjan levemente las obligaciones a cargo del empleado. La suspensión consiste en privar al
agente público de la obligación de prestar servicios y lógicamente la privación del sueldo
proporcional al tiempo de la suspensión. El tiempo de la suspensión no se computa a los fines
del escalafón, del beneficio de la licencia anual ordinaria ni de jubilación. La suspensión como
sanción disciplinaria se distingue de la suspensión decretada con motivo de la instrucción de
un sumario; esta última no constituye una sanción sino una medida precautoria, de naturaleza
procedimental, y como tal no trae aparejada ninguna de las consecuencias emergentes de la
suspensión sanción. Por lo general, los diversos estatutos fijan un límite máximo de
suspensiones en los doce meses anteriores, puesto que de excederse dicho límite se produce
en forma automática la cesantía del agente. En lo que respecta a la multa,tomada como una
privación parcial del sueldo con la obligación de trabajar, no es muy común respecto de los
agentes públicos, salvo en el ámbito de la justicia nacional en que los magistrados pueden ser
sancionados mediante una multa que corresponde a un determinado porcentaje del sueldo de
un juez de primera instancia. En cuanto al arresto,éste constituye una sanción ajena a los
órganos y colaboradores civiles de la organización administrativa; sólo se da respecto de los
agentes de las fuerzas militarizadas y de los alojados en unidades penitenciarias. Finalmente,
cabe consignar que la llamada retrogradación en el escalafón y la pérdida del derecho al
ascenso, no se encuentran actualmente admitidas como sanciones.

Lacesantíaconsiste en una sanción expulsiva, ya sea por la comisión de una falta grave o bien
por acumulación de faltas más bien leves, como por ejemplo determinada cantidad de
inasistencias injustificadas o de suspensiones. La cesantía también puede producirse en caso
de mediar condena por delito doloso que no se refiera a la Administración Pública, que por las
circunstancias del caso afecte el decoro o el prestigio de la función o del agente; también
procede por reiteradas calificaciones deficientes del empleado, o por haber sido inhabilitado
penalmente para ejercer cargos públicos. El procedimiento impone el sumario previo salvo en
casos de aplicación automática (por ejemplo; inasistencias injustificadas mayores a diez días
continuos en el año, abandono de servicio, o embargos injustificados); supuestos en que no
obstante, siempre es necesario darle la posibilidad al agente de realizar un descargo en forma
previa a la imposición de la sanción, a fin de garantizarle el derecho de defensa (art. 18, CN). La
exoneraciónes también una sanción expulsiva que tiene lugar ante sentencia condenatoria
firme por delito contra la Administración Pública nacional, provincial, o municipal, falta grave
que perjudique materialmente a la Administración, pérdida de la ciudadanía, imposición como
pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para la función pública o ante
la violación a las conductas prohibidas a los agentes públicos (v.g. art. 24 de ley 25.164). A
diferencia de la cesantía, el agente exonerado debe ser dado de baja de todos los cargos
públicos de que sea titular, y además no puede reingresar a la función pública salvo que fuere
expresamente rehabilitado luego de transcurrido el plazo fijado por las distintas
reglamentaciones. La exoneración no hace perder actualmente los derechos jubilatorios.

XI. LA CONCLUSIÓN DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

Si bien los modos normales y anormales de conclusión comunes a todos los contratos
administrativos, son aplicables al de empleo público, adquieren en éste particularidades
propias. La extinción de la relación puede darse por expiración del términode duración del
contrato, cuando se trata de personal “contratado” propiamente dicho, o bien, por finalización
de un interinato, cuando se trata de un agente que provisoriamente reemplaza a otro en su
cargo en esa calidad. La renuncia es la forma más común de extinción de la relación de empleo
público, la que debe ser aceptada por la Administración. Si la misma acontece encontrándose
en curso un sumario administrativo, y es aceptada por la Administración, puede pensarse que
ésta —al aceptar la renuncia— está abandonando la potestad disciplinaria, ya que no se puede
aplicar una sanción de este tipo a quien ya no integra los cuadros de la Administración. No
obstante, numerosos estatutos en tal caso dejan a salvo que tal aceptación no excluye la
posibilidad de declararlo incurso en responsabilidad disciplinaria como en otras
responsabilidades del empleado o funcionario (civil, penal y administrativa patrimonial). Si
pasado un determinado tiempo, la Administración no se pronuncia por la aceptación o no de la
renuncia, los diversos ordenamientos prevén la baja automática. También se produce la
extinción de la relación de empleo, obviamente por muerte del agente o por acceder al
beneficio de la jubilación o retiro, ya sea la ordinaria o por invalidez. También la imposición de
sanciones expulsivas, como se ha visto anteriormente, provocan la finalización del vínculo
contractual. La existencia de una incompatibilidad administrativa puede producir la conclusión
de la relación, cuando un agente desempeña un cargo incompatible con otro, de acuerdo a las
diversas reglamentaciones (vg magistrado judicial y docente universitario con dedicación
exclusiva), en cuyo caso deberá optar por uno de ellos. Además la condena recaída en sede
penal consistente en la inhabilitación para ejercer cargo públicos, ya sea como pena principal o
accesoria conduce también a la finalización de la relación de empleo. Finalmente, la supresión
del cargo por razones de reorganización administrativa o ante regímenes de prescindibilidad
extinguen excepcionalmente la relación de empleo, pero en estos casos habrá que reconocerle
al agente una indemnización.

XII. LA ÉTICA PÚBLICA

Tras la reforma constitucional de 1994, el art. 36 determinó que el Congreso sancionaría una
ley sobre ética pública para el ejercicio de la función. Esta ley que lleva el N° 25.188 (B.O.
01/11/99) fue reglamentada por el decreto 164/99 y estableció un conjunto de deberes,
prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se
desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o
transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio
legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del
Estado. Como deberes y pautas de comportamiento ético se establecieron los siguientes: a)
Cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que
en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno; b)
desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la
presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) velar en
todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general,
privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; d) no recibir ningún
beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente
a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) fundar sus actos y
mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a
menos que una norma o el interés público claramente lo exijan; f) proteger y conservar la
propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de
utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no
relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g)
abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el
de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover
algún producto, servicio o empresa; h) observar en los procedimientos de contrataciones
públicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia
razonabilidad; i) abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre
comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en ley procesal civil. Estableció
además un régimen de presentación obligatoria de declaraciones juradas patrimoniales para
funcionarios públicos, fijó un régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la función
pública y de obsequios a funcionarios públicos , e introdujo modificaciones al Código Penal.

Al año siguiente, el Poder Ejecutivo Nacional creó el denominado “Programa carta compromiso
con el ciudadano” a través del decreto 229/00 teniendo por objeto la “instrumentación de
compromisos de servicio por parte de los organismos públicos prestadores directos, donde se
transparenten las condiciones y modalidades operativas de las prestaciones así como los
derechos que con relación al tema, asisten a los ciudadanos” (art. 2°), estableciendo los
principios y criterios generales que propendan a la mejora de la calidad de los mismos y
reafirmando los derechos de los que goza el ciudadano frente a la Administración Pública
Nacional, a saber: a) A obtener información clara, veraz y completa sobre las actividades
desarrolladas por la Administración Pública Nacional. b) A ser asesorado sobre los trámites y
requisitos que debe cumplir en sus actuaciones ante la Administración. c) A ser tratado con el
máximo respeto y deferencia por las autoridades y por el personal al servicio de la
Administración Pública Nacional. d) A conocer el estado de tramitación de las actuaciones
administrativas en las que tenga la condición de interesado y a obtener copias de los
documentos contenidos en ellas. e) a identificar a las autoridades y personal que tramitan los
procedimientos y a responsabilizarlas cuando legalmente corresponda. f) A obtener copia
sellada de los documentos que presente y a no presentar aquellos no exigibles de acuerdo con
la normativa vigente. g) A acceder a los registros y archivos públicos con las limitaciones
legalmente establecidas. h) A hacer presentaciones administrativas en los procedimientos en
los que tenga la condición de interesado, las que deberán ser evaluadas por la administración
al dictar resolución, en los términos establecidos por la legislación vigente. i) A que la
Administración dicte resolución expresa ante sus peticiones, solicitudes o denuncias. j) A
presentar quejas por la omisión de trámites o retrasos en los procedimientos en los que sea
interesado, y a reclamar ante cualquier desatención o anomalía en el funcionamiento de los
servicios de la Administración Pública Nacional.

En el ámbito de la Provincia de Córdoba, se dictó la llamada “Carta del Ciudadano” mediante

ley 8835.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que nuestro país es firmante de la Convención

Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 24.759 (B.O. 17/01/ 97), a través de la
cual se busca dar una respuesta sistemática al problema de la corrupción, por medio de la
prevención y sanción administrativa; debiendo tenerse presente asimismo, como respuesta
legislativa, la sanción de la ley 25.246 (B.O. 10/05/00) sobre Encubrimiento y Lavado de Activos
de origen delictivo.

XIII. EL EMPLEO PÚBLICO Y LOS SERVICIOS DE CONSULTORÍA

La ley 22460 (B.O. 06/04/81) sobre “Servicios de Consultoría” rige la promoción y contratación
de servicios de consultoría que bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios
requiera la Administración Pública Nacional, y su entidades descentralizadas a la empresas
consultoras privadas. La ley define como “ servicios de consultoría” a toda prestación de
servicios profesionales, científicos y técnicos de nivel universitario, cumplidos bajo la forma de
locación de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas consultoras o consultores,
como “firma consultora” toda sociedad permanente, legalmente constituida, civil o comercial,
cuyo objeto exclusivo es la prestación de servicios de consultoría y “consultor” todo
profesional universitario altamente calificado que a título individual presta servicios de
consultoría (arts. 1º y 2º de la citada ley).

Dado que la ley plantea como alternativa una locación de obra o de servicios con una firma
consultora o con un consultor, corresponde señalar que el consultor individual contratado por
la administración bajo el régimen de locación de servicios no se encuentra regido por el
Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, ni se convierte en empleado o funcionario
público .

El contrato de consultoría constituye un contrato administrativo que se utiliza en general con

el fin de encomendar la elaboración de proyectos de grandes obras públicas, o la elaboración
de pliegos de condiciones en licitaciones públicas de envergadura o bien, para la asistencia
jurídica del Estado ante Tribunales internacionales.

CAPITULO XII

DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO

I. CONCEPTO Y DISTINCIÓN

La propiedad estatal puede ser pública o privada. Por ello, el Código Civil distinguió entre
“dominio público” y “dominio privado” del Estado, proporcionando una enumeración de cada
uno de ellos en los arts. 2339, 2340 y 2342 del C. Civil. Así, el primero de los citados artículos,
establece: “Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los
Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la
Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares”.

El Dominio Público es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pública que, por los
fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen especial de derecho
público. Nuestra legislación no contiene una definición del dominio público. Sólo se limita a
mencionar qué cosas pueden tener tal carácter. El dominio público es un concepto jurídico,
cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento,
ningún bien o cosa tiene carácter dominial. El dominio público es inalienable, inembargable e
imprescriptible. Las cosas que forman parte del dominio público están fuera del comercio,
pero el Estado puede conceder su uso o explotación mediante permisos de uso o concesiones
sobre esos bienes. Ningún particular las puede adquirir por prescripción por su posesión y
transcurso del tiempo. Los bienes de dominio público están destinado al uso público ya sea en
forma directa o indirecta (PTN, Dictámenes 216:1), no así los de dominio privado del Estado. El
dominio privado del Estado, está sujeto, con algunas excepciones, a las reglas del dominio
privado. Así por ejemplo, lo atinente a la enajenación de un bien de dominio privado del
Estado no puede disponerse sin el cumplimiento de los requisitos de las normas de derecho
administrativo que regulan la materia.

La distinción inherente entre los bienes de dominio público y privado del Estado es de régimen
jurídico y más bien de carácter teleológico, puesto que lo que se debe tener en cuenta es, si
esos bienes o cosas, están o no afectados a un uso público, directo o indirecto. El uso indirecto
se configura cuando su utilización, si bien no consiste en un uso general o común, implica su
afectación para el logro de finalidades que son de interés público. El uso directo por parte de
las personas se da por ejemplo, respecto a las plazas, parques, calles o ríos mientras que el
indirecto se vincula con las obras públicas, o los edificios destinados como sede de los poderes
públicos.

El derecho al uso común del bien dominial configura un derecho real administrativo de todos
los habitantes representados por el Estado. Los bienes que lo integran constituyen una
propiedad establecida y regida por el derecho público, en especial por el derecho
administrativo, que se desarrolla en forma paralela al régimen de propiedad privada y se
caracteriza por una amplia serie de limitaciones impuestas en razón del destino de los bienes,
sometidos a un régimen exorbitante de derecho privado. A diferencia del dominio público, el
dominio privado de los particulares es absoluto, exclusivo y perpetuo. Que es absoluto significa
que el propietario o titular del derecho de dominio puede hacer con su cosa lo que le plazca, o
sea conservarla, regalarla, destruirla o venderla. La exclusividad del dominio implica que no
pueden dos personas tener en la totalidad, cada una, el dominio de una cosa; pero pueden ser
propietarias en común de idéntica cosa, cada una por su parte. Este sería el caso del
condominio. El carácter de perpetuidad significa que no se extingue por el no uso. Mientras el
propietario no decida lo contrario, y la cosa subsista, continuará siendo propietario de ella,
salvo el caso de usucapión por un tercero

II. ELEMENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO

El concepto de dominio público está integrado por cuatro elementos, a saber:

1)Elemento subjetivo: hacer referencia al sujeto titular de la cosa, que puede ser la Nación,
una Provincia, un Municipio y sus entes públicos estatales. Para algunos autores, también las
personas jurídicas públicas no estatales pueden ser titulares del dominio público si sus bienes
están afectados a la prestación de un servicio público o una función pública . Los bienes que
componen el dominio público no son res nullius, sino que pertenecen al Estado. Los de la
Iglesia Católica son bienes privados de ésta. No siendo la Iglesia Católica un organismo del
Estado, una persona pública estatal, va de suyo que sus bienes no pertenecen al dominio
público. Para que los bienes de la Iglesia afectados al culto sean dominicales, falta un elemento
esencial, el subjetivo, en cuyo mérito el bien debe pertenecer al Estado . Por su parte, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Lastra Juan c/Obispado de Venado Tuerto” en la
que se planteaba un embargo sobre un inmueble del Obispado donde se hallaban emplazadas
la sede del mismo, la vivienda del obispo y de varios clérigos de la diócesis confirmó la
inembargabilidad del bien, invocando el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la República
Argentina y el art. 2345 del Código Civil para retraer la jurisdicción estatal. En lo fundamental,
sostuvo que el reconocimiento del libre y pleno ejercicio del culto y de su jurisdicción en el
ámbito de su competencia, que la República Argentina reconoce a la Iglesia Católica Apostólica
y Romana en el art. 1º del Acuerdo celebrado con la Santa Sede en el año 1966, implica la más
plena referencia al ordenamiento jurídico canónico para regir los bienes de la Iglesia
destinados a la consecución de sus fines, en armonía con la remisión específica que efectúa el
art. 2345 del Código Civil en cuanto a la calificación y condiciones para la enajenación de los
templos y las cosas sagradas y religiosas correspondientes a las respectivas Iglesias o
parroquias.

2) Elemento objetivo: se refiere a los objetos, bienes o cosas que integran el dominio público.
Puede tratarse de bienes inmuebles, incluyendo el espacio aéreo y el subsuelo; per se o por
accesión (árboles de un parque, flores de una plaza, puentes construidos en una carretera); sin
embargo por ejemplo los peces pertenecen al dominio privado del Estado. Pueden ser bienes
muebles, (animales de un jardín zoológico, las colecciones de los museos, las armas portátiles
de las fuerzas armadas y de la policía, los libros de las bibliotecas públicas) y objetos
inmateriales (como el espacio aéreo, la fuerza hidráulica de un río, derechos intelectuales por
fallecimiento del autor sin dejar herederos o servidumbres públicas, etcétera).

El art. 2.340 del Código Civil enumera los bienes de dominio público:

“Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1° Los mares territoriales hasta la distancia
que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la
zona contigua; 2° los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3° los ríos, sus
cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de
extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;
4° las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de
tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas
medias ordinarias; 5° los lagos navegables y sus lechos; 6° las islas formadas o que se formen
en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no
pertenezcan a particulares; 7° las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra
obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8° los documentos oficiales de los
poderes del Estado; 9° las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés
científico. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/ 04/1968).Asimismo, la ley
22.351 alude a los Parques Nacionales como bienes de dominio público nacional.

Por su parte, el art. 2342 se refiere a los bienes de dominio privado del Estado: “Son bienes
privados del Estado general o de los Estados particulares: 1° Todas las tierras que estando
situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño; 2° las minas
de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las
corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3° los bienes vacantes o
mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de
este código; 4° los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha
por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados
por cualquier título; 5° las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la
República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.
No todo lo que el inc. 4 enumera son bienes privados del Estado ya que “los muros, plazas de
guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado” sólo deben incluirse en
el ámbito del dominio privado del Estado cuando no están afectados a un fin de utilidad
pública, de conformidad a lo previsto en el inc. 7 in fine del art. 2340.

3)Elemento finalista: Los bienes de dominio público pueden estar destinados tanto al uso
público directo como las playas del mar o las riberas internas de los ríos o indirectos como
ocurre con las obras públicas construidas para utilidad o comodidad común (un dique o una
represa). Parte de la doctrina sostiene que sólo los bienes destinados al uso directo de la
comunidad están dentro del dominio público . Otra parte de la doctrina entiende que también
integran el dominio público los bienes o cosas destinados a un uso indirecto , o a un servicio
público, máxime cuando dicho servicio es prestado directamente por el Estado6. En relación a
los bienes de los concesionarios de servicios públicos afectados a la prestación de éstos,
MARIENHOFF y COMADIRA entienden que no integran el dominio público, sino que son bienes
privados de tales concesionarios . Más recientemente, otro autor8 ha sostenido que pese a la
titularidad privada de tales bienes, ellos pueden quedar sujetos a un régimen jurídico que
participa de los caracteres del dominio público en lo que respecta a su inalienabilidad,
imprescriptibilidad, inembargabilidad e inejecutabilidad con la finalidad de mantener la
afectación o destino específico de ellos para asegurar de este modo la calidad, continuidad
eficacia y regularidad del servicio.

4) Elemento normativo: El carácter dominial de una cosa o un bien depende de una norma
legal. El dominio público es un concepto jurídico. Depende de la ley. Corresponde a la
legislación de fondo determinar el carácter de las cosas o bienes. La declaración o atribución
del carácter público o privado de las cosas es competencia exclusiva del Congreso de la Nación.
Un acto administrativo no puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de una
cosa. La Administración sólo puede “crear” los bienes que integran el llamado dominio público
artificial (plazas, calles, caminos monumentos, etc.) pero la condición jurídica de esos bienes
creados no deriva de acto administrativo alguno, sino de la ley. Por lo tanto, no hay que
confundirafectaciónde un bien al uso público con la atribución de carácter público o privado de
los bienes. Sólo la ley nacional es el medio jurídico idóneo para establecer qué cosas son
públicas y cuáles privadas .

III. USOS DEL DOMINIO PÚBLICO

1)Uso común: Es el que puede realizar toda persona en forma directa, individual o
colectivamente, por su sola condición de tal, sujetándose a la obligación de observar las
disposiciones reglamentarias (consulta de libros en bibliotecas públicas, visita de museos,
tránsito por la vía pública, contemplación de monumentos). Se trata de un uso libre, ya que no
está sujeto a ninguna autorización de carácter administrativo, salvo el que pudiera resultar del
ejercicio de la policía administrativa. Es por lo general gratuito, pero en algunos casos, de
haber mediado una concesión de obra pública para su explotación, se cobra un peaje. Otras
veces se exige una suma de dinero para acceder a algunos paseos públicos (jardín zoológico) o
para visitar un museo. Es impersonal. Cuando el usuario tiene cualquier status jurídico
personal, se estaría en presencia de un uso especial o diferenciado del dominio público.
Finalmente, es ilimitado, ya que la posibilidad de su uso persiste mientras el bien permanezca
afectado al dominio público.

2) Uso especial: Es aquél que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido la
respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurídico, a través de permisos o
concesiones de uso de dominio público. Se trata de un uso reglado, oneroso (pago de un
canon), personal y limitado. El permiso crea una situación jurídica individual condicionada al
cumplimiento de la ley o a ciertas condiciones predeterminadas, ya que su incumplimiento
determina su caducidad. Los permisos son precarios, se trata de actos de simple tolerancia y
por lo tanto pueden ser revocados por la Administración —por razones de interés público— sin
derecho a resarcimiento, Sin embargo, es preciso que la revocación sea dispuesta por acto
administrativo debidamente motivado. Son ejemplos de permisos los que se otorgan para la
instalación de mesas y sillas de bares en la vía pública, los kioscos de venta de diarios, los
puestos de choripanes en un paseo público o los puestos de venta de flores en la vía pública y
la cartelería que invade espacio aéreo de las veredas y calles. La concesión de uso de bienes de
dominio público puede tener lugar por acto o por contrato administrativo. Se diferencia del
permiso, porque su revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia es
indemnizable, ya que la misma se otorga por un plazo determinado que debe ser respetado
por la Administración. Como ejemplo podemos mencionar las concesiones en balnearios o
paradores para instalar carpas y sombrillas, los jardines zoológicos de algunas ciudades, o las
playas de estacionamiento que funcionan en inmuebles de propiedad estatal.

El Decreto 893/2012 (B.O. 14/06/12) reglamentario del Decreto Delegado 1023/2001 (B.O.
16/08/01) en su Anexo ha regulado la “Concesión de Uso de los bienes del Dominio Público y
Privado del Estado Nacional” en sus arts. 176 a 189. Se establece que se regirán por esas
disposiciones los contratos por los que los administrados, actuando a su propia costa y riesgo,
ocupen, usen o exploten, por tiempo determinado, bienes pertenecientes al dominio público o
privado del Estado Nacional, al que pagarán un canon por dicho uso, explotación u ocupación
de los bienes puestos a su disposición en forma periódica y de acuerdo a las pautas que
establezcan los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares. Dichos pliegos fijarán, siempre que
sea pertinente: a) Plazo de vigencia del contrato. b) Plazos y formas de pago del canon a
abonar por el concesionario, definición de las bases y procedimiento a seguir para su fijación y
su eventual reajuste. c) Presentación de certificado de visita al lugar o a las instalaciones
objeto de la concesión, por parte del oferente. d) Condiciones y plazos relativos a entrega de
los bienes y al procedimiento para su habilitación para el inicio de las actividades por parte del
concesionario. e) Cronograma y descripción de los trabajos de mantenimiento o mejoras que
deba introducir el concesionario en los bienes afectados a la concesión. f) Garantías
adicionales que podrán ser exigidas por los bienes de la Administración Nacional afectados a la
concesión, por las obras a realizar a que obligue el contrato y/o por los daños que pudieran
ocasionarse al Concedente o a terceros o, en su caso, fondo que se deberá integrar para
reparaciones o reposiciones, con retenciones porcentuales sobre los pagos pertinentes. Tales
garantías deberán comprender todo el lapso de duración del contrato y sus eventuales
prórrogas. g) Idoneidad técnica y/o experiencia requerida al concesionario y, en su caso, a sus
reemplazantes, para la atención de la concesión. h) Definición de los bienes afectados a la
concesión, incluyendo los datos de la ubicación de las mejoras si las hubiere. i) Limitación o
acumulación de adjudicaciones similares a un mismo oferente, cuando existan razones
previamente fundadas por autoridad competente. j) Condiciones que obliguen al adjudicatario
a hacerse cargo transitoriamente de otra concesión similar que por cualquier motivo se
hubiera extinguido. k) Si se otorga o no exclusividad. l) Una clara definición de la reserva de
derechos que son los que describen los alcances del servicio. m) Patrimonio mínimo a exigir al
oferente.

Si por razones de caso fortuito o fuerza mayor, no pudiera hacerse entrega de los bienes en el
plazo estipulado, el concesionario podrá desistir del contrato y obtener la devolución del total
de la garantía aportada. Esta situación no generará derecho a indemnización en concepto de
lucro cesante, sino a la indemnización del daño emergente que resulte debidamente
acreditado. La adjudicación deberá recaer en la propuesta que ofrezca el mayor canon, salvo
que en los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares se estableciera otro criterio
de selección. El concesionario será responsable en todos los casos de los deterioros
ocasionados a los bienes de propiedad de la Administración Nacional afectados a la concesión,
que no obedezcan al uso normal de los mismos. Si en el momento de recibir las instalaciones y
bienes el adjudicatario no formulara observación, se entenderá que los recibe en perfectas
condiciones. Todas las mejoras edilicias permanentes, tecnológicas, o de cualquier tipo que el
concesionario introduzca en los bienes de la Administración Nacional afectados al
cumplimiento del contrato, quedarán incorporadas al patrimonio estatal y no darán lugar a
compensación alguna. Sin perjuicio del cumplimiento de las cláusulas del Pliego de Bases y
Condiciones Particulares, el concesionario estará obligado a: a) Cumplimentar estrictamente
las disposiciones legales que sean de aplicación, de acuerdo con la naturaleza de la concesión,
y al pago de los impuestos, tasas, contribuciones, patentes y demás obligaciones que graven a
los bienes por su explotación o actividad. b) Satisfacer en todos los casos las indemnizaciones
por despido, accidentes y demás pagos originados por la concesión. c) No destinar los bienes a
otro uso o goce que el estipulado o hacer uso indebido de los mismos. d) Mantener los bienes
en perfectas condiciones de conservación, uso y goce y, en su caso, efectuar con la
periodicidad establecida en las cláusulas particulares los trabajos de mantenimiento o mejoras
que correspondan. e) Facilitar el acceso de inspectores autorizados a todas las instalaciones,
libros de contabilidad y documentación vinculada con el cumplimiento del contrato y firmar las
actas de infracción que se labren. f) No introducir modificaciones ni efectuar obras de
cualquier naturaleza sin consentimiento escrito de la dependencia contratante. g) Proponer
con anticipación a la dependencia contratante los representantes o reemplazantes con
facultad para obligarlo. h) Entregar los bienes dentro de los diez (10) días corridos de vencido
el contrato o de comunicada su rescisión. i) Satisfacer las multas por infracciones dentro del
plazo fijado al efecto. j) No crear condiciones motivadas por el modo de prestación, que
generen riesgos a los usuarios de los servicios, mayores a las previsibles y normales de la
actividad. Serán causales de rescisión por culpa del concesionario, sin perjuicio de otras
establecidas en el Reglamento o en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares: a) Falta de
pago del canon acordado en el plazo establecido. b) Falta de concurrencia al acto de entrega
de los bienes o negativa a su habilitación, salvo causas justificadas a juicio de la dependencia
contratante. c) Destinar los bienes a un uso o goce distinto del estipulado. d) Infracciones
reiteradas en el cumplimiento de las demás obligaciones establecidas en este Reglamento o en
los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares. e) Interrupciones reiteradas de las obligaciones
emergentes de la concesión. f) Cuando el contrato sea transferido en todo o parte, sin que la
misma haya sido autorizada previamente por el organismo contratante.

El incumplimiento de las obligaciones contraídas por el concesionario dará lugar a la aplicación

de multas las que serán graduadas en los respectivos Pliegos de Bases y Condiciones
Particulares. Si el concesionario no hubiese restituido los bienes en el plazo fijado al efecto, se
lo intimará para que desaloje el lugar. De persistir el incumplimiento, una vez vencido el
término para proceder al desalojo, se efectuará la desocupación administrativa, trasladándose
los efectos que sean de propiedad de aquél al sitio que se designe, quedando establecido que
en tal caso la Administración Nacional no será responsable por los deterioros o pérdidas que
sufran los mismos, quedando a cargo del concesionario los correspondientes gastos de
traslado y depósito. La rescisión del contrato por culpa del concesionario importará la pérdida
de la garantía de cumplimiento del contrato en proporción al período que reste para su
cumplimiento, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de las multas y sanciones que
correspondieren, quedando obligado a indemnizar los perjuicios ocasionados, que sean
consecuencia de circunstancias imputables al concesionario.

IV. AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO

Debemos distinguir si se trata de un bien artificial o natural. En el caso de los primeros, la

afectación y desafectación tiene lugar a través de un acto o un hecho administrativo. Este
último caso se da por ejemplo con el sólo hecho de exhibir una colección en un museo, previa
registración. Con respecto a los bienes de dominio público natural (ríos, lagos navegables, etc.)
no es apropiado hablar de “afectación” ya que por su sola condición natural están
incorporados al dominio público ministerio legis. También puede ocurrir que se extinga a su
respecto la condición jurídica de dominio público por un hecho de la naturaleza, por ejemplo
que un río se seque y deje de tener caudal.

Debe quedar bien clara la distinción entre la calificación jurídica de los bienes por acto
legislativo del Congreso nacional, de la afectación y desafectación de un bien al dominio
público que constituye una actividad administrativa, por la cual un determinado bien cambia
de destino. Por ejemplo cuando se suprime una calle o una plaza o por el contrario, cuando se
expropia una propiedad privada para destinarla a un paseo público.

V. LA REGULACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO EN EL PROYECTO DE

CÓDIGO CIVIL

El régimen de los artículos 235 a 239 del Proyecto, que supone el deslinde entre el dominio
público y privado del Estado, sigue, en líneas generales, la regulación contenida en el Código
Civil según la reforma operada en 1968 y los principios aceptados en la materia por la doctrina
y jurisprudencia. Así el proyectado art. 235 dispone:“Bienes pertenecientes al dominio
público.Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes
especiales: a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y
la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, y la
plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las
bahías, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas
marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más
bajas mareas normales; c) los ríos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos
navegables y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés
general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés
y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por
donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija la crecida media ordinaria en su estado
normal. El lago es el agua, sus playas y su lecho delimitado de la misma manera que los ríos; d)
las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ríos, o en los lagos
navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e) las calles, plazas, caminos, canales,
puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; f) los
documentos oficiales del Estado; g) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

El Proyecto, al igual que el Código Civil de Vélez Sársfield, no define lo que es el dominio
público, sino que se limita a realizar una enumeración de los bienes de ese carácter. El
encabezado del artículo deja en claro que dicha enumeración no es taxativa, dejando la
posibilidad que “leyes especiales” agreguen nuevas hipótesis.
Idéntica reflexión merece el art. 236, que establece: Bienes del dominio privado del Estado.
Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras
preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de
Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño
desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el
Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

Resulta acertada la eliminación en el artículo anterior la mención a “muros, plazas de guerra o

corsarios” que adoptó el antiguo art. 2342, que responde a conceptos hoy desactualizados.

El siguiente artículo, a diferencia del Código vigente, contiene en forma expresa los caracteres
del dominio público que surgieron de la interpretación doctrinaria y jurisprudencial del texto
originario del código. “Artículo 237. Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y
goce. Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las
personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. La Constitución
Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional,
provincial o municipal de los bienes enumerados en los DOS (2) artículos precedentes.

Completan el desarrollo del instituto bajo análisis, los siguientes artículos: “Artículo 238.
Bienes de los particulares. Los bienes que no son del Estado nacional, provincial o municipal,
son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos.
Artículo 239. Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares
pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen
cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que
en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas
en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. Pertenecen al dominio público si
constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos
de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o
comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e
imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los
dueños de estos derecho alguno.

Se ocupaeste último de las aguas que surgen de los terrenos de los particulares. Este precepto
puede generar un conflicto de interpretación con lo previsto en el inc. c del art. 235 del mismo
Proyecto que incluye como integrante del dominio público “toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general”. Puede prestarse a confusión
establecer si pertenecen al titular de terreno o al dominio público las aguas que surgen de
terrenos de particulares que no forman cauce pero tienen aptitud de satisfacer usos de interés
general.

El artículo 240, que fuera modificado en su redacción originaria elaborada por la Comisión
designada en su oportunidad se refiere a los bienes con relación a los derechos de incidencia
colectiva: “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones anteriores debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad,
el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial. Artículo 241. Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los
derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.

De gran trascendencia social y económica, el artículo 241 del Anteproyecto había consagrado
el derecho fundamental de acceso al agua potable, en los términos siguientes: “Todos los
habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales”. Dicho artículo fue
simplemente suprimido en el Proyecto, dejando esta cuestión substancial librada al buen
entender de los jueces en materia constitucional. El mismo fue reemplazado por el último
párrafo del art. 240 de la versión del Anteproyecto referido a la jurisdicción, disponiéndose
que “Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la
normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”.

Finalmente, el proyectado artículo art. 243 contempla específicamente los bienes de dominio
de los particulares afectados de manera directa a la prestación de un servicio público, los que
sin pasar a tener su condición de bienes dominiales quedan a resguardo de medidas tomadas
por los acreedores del titular privado de dichos bienes, y por lo tanto se resguarda la efectiva
prestación del servicio: “Bienes afectados directamente a un servicio público. Si se trata de los
bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el
poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”.

Este artículo vuelve irrelevante —en términos prácticos— la discusión acerca de si los bienes
afectados a la prestación directa de un servicio público podía considerárselos como de dominio
público.

CAPITULO XIII

LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD

I. LAS LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD. CONCEPTO

Sabemos que el artículo 17 de la Constitución Nacional dispone que: “La propiedad es

inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de
sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por
ley y previamente indemnizada”.

El concepto de “propiedad, en su acepción amplia que ha establecido la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, comprende todos los derechos patrimoniales. Así lo ha expresado, en
efecto, el Máximo Tribunal en el caso “Bourdie” : “El término ‘propiedad’ cuando se emplea en
los arts. 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de este estatuto, comprende todos
los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de
su libertad”.

Por cierto, el derecho de propiedad, como todos los derechos reconocidos por la Constitución
Nacional, no es absoluto, sino que “está sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio”
(artículo 14, CN).

Ahora bien, las limitaciones a la propiedad pueden ser impuestas en vista tanto del interés
privado como del público. En ambos casos, suponen dos regímenes jurídicos distintos; las
primeras se regulan por el derecho civil, las segundas por el derecho administrativo, según lo
preceptúa el art. 2611 del Código Civil: “Las restricciones impuestas al dominio privado solo en
el interés público son regidas por el derecho administrativo”.

En efecto, Las limitaciones en interés privado son propias del derecho civil y por lo tanto su
regulación corresponde al Congreso de la Nación, quien tiene a su cargo el dictado del Código
Civil conforme lo dispuesto por el artículo 75 inc. 12 CN. En cambio, las limitaciones en el
interés público son de competencia del Congreso de la Nación en concurrencia con los órganos
legislativos provinciales, pues en virtud de nuestro ordenamiento jurídico las provincias tienen
potestad propia en materia administrativa (art. 122, CN); a su vez, los órganos deliberativos
municipales también tienen competencia atribuida por delegación.

II. FUNDAMENTO. CLASES

Las limitaciones al dominio de la propiedad privada con motivo del interés público son
variadas. Sin embargo, todas responden a un mismo fundamento de interés público que
delimita los contornos del régimen jurídico que resulta aplicable. En efecto, en las diferentes
situaciones que se presentan es posible identificar una razón común de necesidad pública que
los justifica, fundamenta y les otorga contenido propio.

Si bien las limitaciones al dominio responden a fundamentos similares, los caracteres del
dominio sobre los que opera cada una varían en cada caso. En tal sentido, por ejemplo, las
servidumbres administrativas constituyen una limitación al dominio de la propiedad ya que
afectan su carácter exclusivo. Las restricciones administrativas, en cambio, inciden sobre el
carácter absoluto de aquél y, finalmente, la expropiación, como categoría de incidencia
máxima, importa la ablación o extinción del derecho de propiedad. Al respecto, la Corte
Suprema ha señalado que en las limitaciones de interés público (restricciones y servidumbres
administrativas), se hace retroceder el ejercicio absoluto y exclusivo del derecho de propiedad,
hasta donde lo exija el interés público concretado en las necesidades administrativas (Bielsa,
Rafael, Derecho Administrativo, t. III, 4ª ed., N° 659, El Ateneo, 1947, p. 381) .

Por su parte, la misma Carta Magna contiene, como sabemos, disposiciones en torno a las
limitaciones a la propiedad, a saber: la expropiación (art. 17); la requisición (art. 17); y “queda
abolida la confiscación (art. 17, última parte). En ese marco, las distintas figuras jurídicas de
limitaciones administrativas por razón de utilidad pública establecidas en el ordenamiento son:
restricción, ocupación temporal, servidumbre, expropiación, requisición y decomiso .

III.RESTRICCIONESADMINISTRATIVAS

1. Concepto

La restricción administrativa o mera restricción es una especie de las limitaciones

administrativas que incide en el carácter absoluto de la propiedad. En tal sentido, se ha dicho
que las restricciones son las condiciones legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de
propiedad; restricciones ínsitas en la existencia misma del dominio, que implican un
debilitamiento de la propiedad de una manera general y no implican sacrificio especial.

En virtud de la restricción, el derecho de propiedad permanece incólume; sin embargo, aquélla

condiciona su ejercicio para hacerlo compatible con el interés público, el interés de la
comunidad. Estas limitaciones reguladas por el derecho administrativo se imponen por ley en
el beneficio del público o la comunidad.

2. Caracteres

Las restricciones administrativas presentan los siguientes caracteres, a saber:

(i) son generales, en el sentido que recaen sobre quienes se encuentren en

unadeterminada situación objetiva; y son continuas en cuanto no requieren el hecho actual del
hombre para que se verifiquen.

(ii) pueden imponer obligaciones de hacer, no hacer y/o dejar hacer. El hacerimporta un
comportamiento positivo, de operar, dar, construir, etc., como modalidad activa y no pasiva
del titular del dominio. El no hacer (abstenerse) implica una obligación negativa; el dejar hacer
comprende una permisión o tolerancia de que hagan en su propiedad.

(iii) pueden adoptar formas y contenidos diversos. Por esa razón, son variadase ilimitadas
en número y clase. Ahora bien, toda restricción debe tener su fundamento en razones de
interés público como por ejemplo, seguridad, salubridad, moralidad, etcétera.

(iv) las restricciones no son indemnizables ya que no existe un sacrificio omenoscabo

especial para incidido por ellas. Aquí debe distinguirse la indemnización por la restricción (que,
como dijimos, no corresponde) con la indemnización que eventualmente podría generarse por
daños derivados de la creación y/o ejecución de la restricción. Por ejemplo, en el caso de una
restricción sobre un inmueble esquinero que debe guardar ciertas distancias mínimas con la
línea municipal para realizar edificaciones, no le corresponde indemnización alguna por la
restricción. Sin embargo, sí corresponderá indemnizar si, en esa línea municipal, se coloca un
cartel de iluminación y tal tarea provoca daños al inmueble.

(v) son imprescriptibles ya que no se extinguen por “desuso” o “no uso”, porque su
imposición forma parte de las prerrogativas del Estado.

(vi) pueden estar afectados tanto bienes inmuebles como muebles. Si bien locomún es que
las restricciones recaigan sobre inmuebles, los bienes muebles también pueden ser objeto de
ellas; v.gr., limitaciones a la venta de objetos artísticos o históricos, que pueden consistir en
derechos de preferencias para adquirirlos, autorizaciones especiales, etc., que pueden afectar
parcialmente la plenitud del dominio, sin afectar su exclusividad.

(vii) son ejecutorias pues el particular no tiene derecho a interponer accionesnegatorias

que puedan paralizar los trabajos. Sin embargo, el particular puede reclamar por daños y
perjuicios, no pudiendo resistir la imposición de la restricción. Las restricciones comunes las
ejecuta directamente la propia Administración; v.gr., fijación de carteles indicadores. Las
restricciones especiales deben ser ejecutadas judicialmente; por ejemplo, cuando se debe
demoler el exceso de una edificación construida por encima del límite de altura permitido .

3. Los límites de las restricciones administrativas

Las restricciones no pueden exceder ni afectar el contenido del normal ejercicio del derecho
de propiedad. Este recaudo, que debe verificarse conforme las circunstancias fácticas y
jurídicas de cada caso, debe cumplir el requisito de razonabilidad como cualquier
reglamentación. Es decir, las restricciones deben adecuarse proporcionalmente a la necesidad
publica que debe satisfacer (arts. 14 y 28, CN).
Es relevante que el derecho de propiedad permanezca íntegro, incólume porque, si como
consecuencia de la restricción o afectación que recae sobre el inmueble, excede lo normal y/o
afecta su integridad, ésta deja de ser una restricción administrativa y podría generarse otra
clase de limitación a la propiedad (sea una servidumbre administrativa o una expropiación,
teniendo en cuanta la entidad de la afectación). En efecto, la restricción no debe alterar,
desintegrar o desmembrar la propiedad, porque sus caracteres de “exclusivo y perpetuo” no
pueden ser alcanzados, de modo alguno, por las meras restricciones administrativas. Por
ejemplo, las restricciones al dominio por la colocación de un gasoducto en espacio de dominio
público lindero a un inmueble privado, cuyo propietario no puede plantar árboles ni edificar en
la zona de seguridad que proyecta ese gasoducto, no son indemnizables. Sin embargo, si esa
limitación afecta una parte esencial de un terreno de superficie reducida lo deja inutilizable
para el propietario, corresponderá su expropiación.

4. Competencia

Las restricciones pueden ser establecidas en forma concurrente por la Nación y por las
provincias (arts. 3º, 75 inc. 12 y 30, 122 y 126, CN). La imposición de la restricción puede
hacerse por la ley nacional o provincial, reglamentos de ejecución o delegados (nacional o
provincial) o por ordenanzas municipales.

IV. SERVIDUMBRESADMINISTRATIVAS

1. Concepto. Elementos

MARIENHOFF define a las servidumbres “administrativas” o “públicas”, como el derecho real

administrativo constituido por el Estado latu sensu sobre un bien de dominio privado o del
dominio público, con el objeto de que tal bien sea usado por el público en la forma que resulte
del acto o hecho constitutivos del gravamen .

La servidumbre limita lo “exclusivo” del dominio; es decir, restringe el uso y goce, no su

disponibilidad, como la expropiación. Sin embargo, cierto precedente judicial consideró que las
servidumbres importan una suerte de expropiación del inmueble sobre el cual recaen .

La Corte Suprema señaló con toda claridad que tal criterio resulta inexacto toda vez que en el
caso de las servidumbres administrativas no existe transferencia de dominio. En virtud de ello,
sentenció que no puede establecerse la analogía entre esta clase de servidumbres con el
instituto de la expropiación por cuanto, en aquéllas, el superficiario conserva todas las
potestades jurídicas inherentes a su derechos de propietario. Afirmó, asimismo, que las
limitaciones al dominio que generan la obligación legal de indemnizar, tienen su origen en una
servidumbre administrativa, que aunque participa de algunas características de las de derecho
privado, tiene también connotaciones propias .

En cuanto a sus elementos, las servidumbres administrativas son constituidas por una entidad
pública. El titular por antonomasia de una servidumbre administrativa es una persona de
derecho público estatal (Estado nacional, provincial, municipal y/o entidades descentralizadas)
o no estatal. También pueden constituirse por los sujetos que tengan a su cargo la prestación
de servicios públicos o actividades de interés general.

En relación a su objeto, recaen sobre inmueble ajeno: puede constituirse sobre fundos
sirvientes “privados o públicos”. En este último caso, siempre que no perjudique el uso público
de la cosa donde se establecen o se constituya en función de un uso público distinto de aquel a
que está afectada originariamente la cosa.
Cabe señalar que la utilidad pública (uso público) justifica esta limitación administrativa del
dominio. La servidumbre administrativa está destinada a servir no a un inmueble determinado
sino al uso público, una entidad pública, representativa de la “colectividad”: el “publico”, de
allí su diferencia con las servidumbres del derecho común.

En definitiva, la constitución de una servidumbre administrativa importa para el propietario de

la cosa la privación de parte de su derecho de propiedad y de su derecho de dominio, al ver
afectada su exclusividad y, recíprocamente, conferir a la Administración una atribución jurídica
sobre la cosa. No obstante, el propietario conserva su calidad de tal y su derecho de dominio,
así como la posesión de la cosa (art. 3039, del CC) y, eventualmente, su uso en función del
concreto objeto de la servidumbre .

2. Caracteres

Las servidumbres administrativas exhiben, en consecuencia, los siguientes caracteres:

(i) son, como se dijo, “administrativas”, por cuanto tienen por objeto
satisfacerrequerimientos de interés público, de interés general. Dicho interés, posee contenido
propio que justifica todo el régimen jurídico que las regula . Se trata de un derecho real público
que recae sobre un bien ajeno en beneficio del interés público.

(ii) son perpetuas en los términos del art. 3009 del Código Civil, entendiéndosepor tal,
mientras mantengan vigentes los fines de utilidad pública para los cuales se las constituyen.

(iii) pueden ser gratuitas u onerosas. La regla es que las servidumbres seanonerosas, es
decir, corresponde una indemnización por el desmembramiento del derecho de propiedad que
debe tolerar el afectado quien, recordemos, está amparado por las previsiones del art. 17 CN.
Sin perjuicio de ello, las partes podrán convenir que la servidumbre sea gratuita cuando por
ejemplo el mismo afectado se beneficia con ella. Tal sería el caso de la constitución de una
servidumbre de electroducto sobre una red dedicada al propio usuario.

(iv) En el caso de las servidumbres por infraestructuras de servicios públicos(gasoductos,

electroductos, etc.) son continuas ya que el paso, el uso y ocupación por la instalación de
superficie son circunstancias permanentes que no requieren del hecho actual del hombre para
verificar su ejercicio (cfr. art. 2975, del CC). Esta característica se corresponde con las notas de
continuidad y regularidad de los servicios públicos a la que aquéllas se encuentran afectadas.

(v) Las servidumbres de infraestructura también son aparentes pues se revelan por
inequívocos signos exteriores que las tornan visibles, como por ejemplo, las instalaciones de
superficie destinadas a la prestación del servicio público (tales como los mojones de
señalamiento, etc.), la presencia de vehículos de inspección sobre la traza, etcétera.

(vi) En cuanto a la clasificación de los derechos reales por su objeto, la servidumbre

administrativa recae sobre cosa ajena y, en consecuencia, no puede constituirse sobre el bien
propio .

3. Competencias. Constitución y extinción

Las servidumbres pueden ser constituidas tanto por la nación como por las provincias, dentro
de sus respectivas jurisdicciones (arts. 1º, 3 º, 5 º, 75, 122 y concs., CN), lo cual depende de la
ubicación del respectivo bien y, en el caso de las infraestructuras de servicios públicos, de la
jurisdicción que los regula11. En tal sentido, algunas servidumbres sólo pueden ser impuestas
por la Nación (por ejemplo, las de gasoducto según la ley N° 24.076) y otras en forma
concurrente por la Nación y las Provincias, según la ubicación de los bienes (por ejemplo, las
servidumbres de electroductos que atraviesan varias Provincias son constituidas por la Nación.
En cambio, las que están afectadas al servicio provincial, por las Provincias).

La creación de la servidumbre o la habilitación para constituirlas debe ser siempre por ley
formal (arts. 14 y 17, CN) y su concreción por acto administrativo de aplicación fundada en ley.
La efectiva materialización de una servidumbre administrativa es competencia de la
Administración de no existir oposición de parte interesada; en caso de existir oposición de
parte interesada a la constitución de la servidumbre, puede someterse la cuestión al órgano
judicial competente, porque la servidumbre importa un desmembramiento de la propiedad, de
la cual nadie puede ser “privado sino en virtud de sentencia fundada en ley” (art. 17, CN).

4.Algunos ejemplos

Entre las principales servidumbres administrativas pueden mencionarse las siguientes:

(i) servidumbres de sirga o camino ribereño. La propiedad limítrofe concursos deagua

navegables, desde tiempos inmemoriales, siempre sirvió a los intereses públicos de la
navegación. El uso de la calle o camino público está limitada únicamente a las necesidades de
la navegación y a las de la pesca desde las embarcaciones (art. 2639, CC). No es uso público
genérico sino especifico. Además, el camino o calle pública no integra el dominio público, sino
el dominio privado del propietario. Esta servidumbre se impone de pleno derecho, sin requerir
de un acto de la Administración que lo efectivice. La Corte Suprema de Justicia en el caso “Las
Mañanitas” dispuso la inconstitucionalidad de una ley provincial que, sin declarar la utilidad
pública de un predio privado como lo requiere el art. 17 de la CN, afectaba como calle o
camino público ribereño una fracción de un inmueble de dominio privado.

(ii) servidumbres de acueducto. El at. 3802 del Cód. Civil dispone: “Toda heredad está
sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas
necesarias para el cultivo de sementeras , plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que
las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes o en favor de un establecimiento
industrial, con el cargo de una justa indemnización. Esta servidumbre consiste en el derecho
real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio viniendo por heredades ajenas”.

La servidumbre de acueducto, de constitución obligatoria, se aplica a las aguas de uso público,

a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas subterráneas
o surgentes a las de receptáculos o canales de propiedad de los particulares, que hayan
concedido el derecho de disponer de ellas.

(iii) Las servidumbres de infraestructuras afectadas a la prestación de losservicios públicos.

Por ejemplo, mediante la servidumbre ferroviaria se establecen limitaciones a las propiedades
linderas con vías férreas, por razones de seguridad y mantenimiento ferroviario. Lo mismo
ocurre con las servidumbres de electroducto y gasoducto que se establecen por resguardo de
la seguridad pública conforme las leyes 24.065 y 24.076 , respectivamente.

(iv) La servidumbre de hidrocarburos que se instituye para viabilizar la explotación de

hidrocarburos en los términos de los artículos 66 y 67 de la ley 17.319; y las servidumbres
mineras previstas en el Código de Minería .

(v) Servidumbre arqueológica. La ley 25.730 de protección al patrimonio arqueológico y

paleontológico declara pertenecientes al dominio público del Estado nacional las ruinas y
yacimientos arqueológicos y paleontológicos, y establece que en caso que la conservación de
las ruinas implica una verdadera servidumbre perpetua, el Estado indemnizará a los
propietarios del terreno en que se encuentren las ruinas (cfr. arts. 35 y ss, ley citada).

(vi) El código aeronáutico, ley 17.285,17 establece la servidumbre aeronáutica prohibiendo

en las inmediaciones de los aeródromos hacer construcciones, plantaciones y obras de
cualquier naturaleza que dificulten la partida o llegada de aeronaves, sin autorización previa de
la autoridad competente.

(vii) Servidumbre de vista (panorámica), que es aquélla que se impone al propietario del
inmueble para que permita al público contemplar una determinada vista (la belleza
panorámica).

(viii) A veces el ordenamiento jurídico también prevé modelos especiales deservidumbre de

“tránsito” o “paso” (v.gr., las llamadas vías pecuarias o caminos especiales para traslado y
transporte de ganado, productos agrícolas, etcétera).

V. OCUPACIÓNTEMPORÁNEA

1. Concepto

La limitación que suspende temporáneamente lo absoluto y lo exclusivo de la propiedad se

denomina “ocupación temporánea”. Es el derecho real o administrativo, titularizado por un
ente público estatal o no estatal expresamente autorizado, por el que se adquiere, por razones
de interés público, en forma transitoria o provisional, el uso y goce de un bien de persona no
estatal.

La ocupación temporánea, como su nombre lo indica, tiene siempre una duración limitada,
provisional, transitoria, pudiendo consistir solo en la privación total o parcial del uso y del goce
de un bien. Por su parte, la expropiación constituye perdida, extinción del dominio, el
desapoderamiento definitivo, tanto de usos, frutos, como de disponibilidad.

2. Caracteres

Los caracteres jurídicos de esta limitación administrativa son los siguientes:

(i) Es un derecho real administrativo (no creditorio o personal), sobre un

biendeterminado y, además, es de índole pública (administrativa).

(ii) El titular es un ente público estatal o no estatal expresamente autorizado por ley.

(iii) Por el que se adquiere el derecho constituido de la limitación ocupacional,de

naturaleza “real” y contenido “patrimonial”.

(iv) Por razones de interés público que justifica toda limitación administrativa;de lo
contrario constituiría una disposición resistible por el propietario.

(v) En forma transitoria o provisional, pus el carácter temporal es esencial alinstituto. La

transitoriedad o provisionalidad de la limitación es lo que lo diferencia de la expropiación y la
servidumbre.

(vi) La limitación del dominio solo alcanza al uso y goce del bien. La privacióndel uso y goce
puede ser total o parcial. La ocupación recae sobre los mismos bienes o cosas que pueden ser
objeto de expropiación.

3.Clases
Existen dos tipos de ocupaciones temporáneas, según sean las circunstancias de hecho en las
que se origina, anormal y normal.

La ocupación temporánea anormal se origina, según su régimen legal, en circunstancias tales

como el estado de necesidad o la emergencia (incendios, inundaciones, terremotos, etc.) que
exigen soluciones urgentes. Su duración, en consecuencia, se prolongara en tanto dure la
necesidad que la determinó; pero siempre supondrá un plazo limitado.

La ocupación anormal, a diferencia de otras limitaciones, la dispone la autoridad

administrativa debido a la urgencia que la genera. En principio, no da derecho a la reparación
pero tal principio cede si la ocupación excede plazos razonables; es decir, los tiempos propios
de la emergencia o urgencia.

En cambio, la ocupación temporal normal de un bien o cosa, su utilidad pública debe ser
declarada por ley, tras lo cual la administración pública inicia el procedimiento de concertación
directa o avenimiento, a fin de acordar con el propietario del bien. Si éste no accediera, la
administración ocupante podrá iniciar el proceso judicial, similar al expropiatorio.

La ocupación normal da derecho a resarcimiento, pues importa un sacrificio, ya que se

desmiembra la propiedad por un tiempo determino pues es una especie de expropiación de
uso y goce de la cosa. Por esa razón, la indemnización debe ser justa, actual, integral y previa
por imperativo el principio del instituto expropiatorio reglado en la CN (art. 17).

El resarcimiento comprende el valor del uso del bien por todo el tiempo que dure la ocupación
normal y los daños y perjuicios ocasionados al objeto ocupad. Integran —además— el monto
de indemnizatorio, el valor de los materiales que hayan debido extraerse necesaria e
indispensablemente con motivo de la ocupación. No integra la indemnización —como en la
expropiación— el lucro cesante.

En el caso de la ocupación temporal normal se establece un plazo máximo de duración que

varía segundo el régimen legal. En caso de que se cumpliera dicho plazo y el bien no hubiera
sido restituido, el propietario deberá intimar su restitución por medio fehacientes; vencido el
plazo y de no haberse restituido e bien, el propietario está habilitado para iniciar el proceso de
expropiación irregular.

El bien afectado por la ocupación normal no puede destinarse a una finalidad distinta de la que
motivo la ocupación. Tal conducta importaría una violación al orden jurídico y permitiría que el
propietario afectado acudiera a una acción judicial similar a la retrocesión.

VI. EXPROPIACIÓN

1. Concepto y fundamento

La expropiación es un instituto de derecho público, mediante el cual el Estado, por razones de

utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre él,
siguiendo un determino tramite y pagando una previa indemnización en dinero, integralmente
justa y única.

El Estado en cumplimiento de sus cometidos y razones de bien común traslada cualquier bien
del dominio particular y lo incorpora, previa indemnización, al patrimonio común, con la
finalidad de satisfacer aquélla utilidad pública.
Por su parte, el fundamento jurídico de la expropiación reside en el artículo 17 de la CN y, por
imperio de nuestro régimen federal de gobierno (art. 121, CN), en las Constituciones
Provinciales y en la ley de expropiación 21.499 .

En la Provincia de Córdoba, la ley 6.394 establece el régimen de expropiaciones cuyo

contenido es similar al establecido en el ámbito nacional. Cabe señalar, sin embargo, que la ley
9384 amplió el elenco de sujetos expropiantes. Además, el fuero competente para entender
en los juicios relativos a esta materia en el ámbito local es el civil; mientras que en el régimen
nacional, como se verá, es el contencioso administrativo.

En tal sentido, los artículos 14 y 17 de la CN disponen que“Todos los habitantes de la Nación

gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentada su ejercicio, a saber:
de usar y disponer de su propiedad […]” “[…] la expropiación por causa de utilidad pública
debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.

La expropiación no es una “compraventa forzosa” regida por el derecho privado, de

conformidad con el art. 1324 CC pues, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en la causa
“Esquivillon” respecto al artículo citado, que “es indubitable la impropiedad de la terminología
empleada, denominando comprador al expropiante y calificando de compra al acto
expropiatorio […]. La expropiación como instituto de derecho público está regida por principios
propios, y no por los de la compraventa, figura jurídica exclusiva del derecho privado”20.

La expropiación es un instituto regido por normas de derecho administrativo en todas sus

etapas; por ello la legislación puede ser tanto nacional como local, por aplicación de los arts.
75, inc. 12, y 122 CN.

2. Los requisitos de la expropiación. La finalidad: utilidad pública

La causa de utilidad pública de la expropiación tiene como doble implicancia: por un lado, es la
garantía constitucional para resguardar la propiedad privada; y por otro, que el “interés social”
es la razón justificativa de la expropiación.

Al respecto el artículo 1º de la ley 21.499 señala que “[L]a utilidad pública que debe servir de
fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la
satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual”.

En consecuencia, el estado puede expropiar cuando lo exija la realización del bien común (p.ej.
para la realización de una autopista, una represa, una escuela, etc.), que sea conveniente para
el progreso social. También podrá aplicarse el instituto —no para hacer algo— sino para
expropiar, por ejemplo, también podrá expropiarse un invento, una patente, etcétera.

La declaración de utilidad pública es presupuesto jurídico esencial para la expropiación. El

artículo 17 de la Carta Magna dispone que la calificación de la utilidad pública es atribución
legislativa pues debe producirse por ley formal.

La competencia para calificar la utilidad pública corresponde, concurrentemente al Congreso

nacional y a las legislaturas locales, en virtud del sistema federal del gobierno que consagra
por nuestra constitución (cfr. arts. 1º, 5º, 121 y 122, CN). La calificación de utilidad pública
deberá referirse a bienes determinados (ej. “exprópiese el inmueble ubicado en la calle San
Lorenzo 311). Sin embargo, también se admite que puedan referirse esos bienes en forma
genérica o indeterminada (p.ej. exprópiense los inmuebles necesarios en la zona ubicada entre
calles Oro y Junín para la realización de tal autopista), dejando al poder ejecutivo la
individualización o determinación específica del bien (cfr. art. 5º, ley 21.499). Es decir, la
determinación o individualización no puede quedar totalmente librada al arbitrio del ejecutivo,
quien debe actuar dentro de un marco “suficientemente” señalado por el legislador al efectuar
la calificación.

Ahora bien, hay supuestos que no configuran la utilidad pública y, por lo tanto dan derecho al
sujeto expropiado a impugnar la ley que declara el bien como de utilidad pública. A modo de
ejemplo, la referida utilidad pública está ausente cuando la expropiación se efectúa en interés
meramente privado de un particular (tal sería el caso, por ejemplo, si se expropia un bien que
cumple una determinada función económica para donarlos a otro sujeto que lo destinará a
cumplir la misma actividad), cuando el público se beneficia sólo incidentalmente con la
expropiación y el beneficiario realmente es un particular y no la colectividad (por ejemplo, si se
expropia una fracción de un inmueble para realizar un camino que es de muy escaso tránsito y,
en realidad, está dedicado por su ubicación a un particular determinado); tampoco reúnen
este recaudo los casos de expropiación que responden a un interés fiscal pues aquí la finalidad
es pecuniaria y no de utilidad pública como exige el art. 17 CN; o que la ley expropiatoria no
específica ni concretiza en qué consiste esa utilidad facultado ampliamente al Poder Ejecutivo
a utilizar el bien por razones de interés general .

En virtud de ello, si la declaración o calificación fuera arbitraria o no existiere tal utilidad, por
tratarse de alguno de los supuestos señalados o cualquier otro similar a ellos que se presente
en cada caso, la calificación de semejante utilidad pública puede ser impugnada judicialmente
por quien se considere agraviado. Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en el
renombrado caso “Municipalidad de La Capital contra Isabel A. de Elortondo” en el que el Alto
Tribunal dejó sentada la posibilidad de cuestionar la calificación legal de utilidad pública
cuanto tal utilidad no existiere” y otros posteriores.

Finalmente es de destacar que MARIENHOFF aclara especialmente que la calificación de

utilidad pública es un acto de gobierno y no un acto institucional y que como la inexistencia de
esa utilidad en el caso concreto puede responder a una desviación de poder del Congreso o
legislatura, no es indispensable que la inexistencia de la utilidad pública surja de la ley sino
que, tratándose de un vicio clandestino, puede acreditarse con otros medios23 . 3. La relación
expropiatoria. Elementos

a) Sujetos: expropiante y expropiado

Los sujetos de la relación expropiatoria son, por un lado, el expropiante (sujeto activo) y por el
otro, el expropiado (sujeto pasivo).

En cuanto al sujeto activo, el artículo 2º de la ley dispone que “Podrá actuar como expropiante
el Estado Nacional; también podrán actuar como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, las entidades autárquicas nacionales y las empresas del Estado Nacional, en tanto estén
expresamente facultadas para ello por sus respectivas leyes orgánicas o por leyes especiales.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como
expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en
ley”.

En virtud de lo dispuesto por este artículo se ha distinguido entre sujetos activos originarios (la
nación y las provincias pues son los únicos que pueden declarar mediante ley formal la utilidad
pública de un bien determinado) y los sujetos activos derivados (que serían entes públicos no
estatales o particulares, autorizados por la ley, concesionarios de obras y servicios públicos o
contratistas de obras públicas, en tanto la ejecución de una obra o la prestación de un servicio
publico pueden demandar la utilización de bienes de terceros) .

Ahora bien, el sujeto beneficiario del bien expropiado es en principio del Estado (nación,
provincia o municipios). Sin embargo, es factible que el bien se destine a una persona
particular. Es decir, no se impone que el bien expropiado se incorpore al patrimonio estatal; en
tal sentido, se ha admitido la expropiación del bien para planes de colonización .

Finalmente, el titular del bien, objeto de la declaración de utilidad pública, es el sujeto pasivo
de la expropiación. Al respecto, el artículo 3 de la ley dispone un concepto amplio del sujeto
pasivo en los siguientes términos:“[l]a acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier
clase de personas, de carácter público o privado”.

b) Objeto expropiable

El objeto de expropiación es la “propiedad” con el alcance amplio reconocido por el Alto

Tribunal en la causa “Burdieu ”; es decir, todos los derechos patrimoniales de contenido
económico. Quedan excluidos del aludido concepto de “propiedad” y, en consecuencia, de la
posibilidad de expropiación, los llamados derechos a la personalidad; derecho a la vida, al
honor, a la libertad, a la integridad física, al nombre, etcétera.

Todo lo que puede ser objeto de un derecho de propiedad puede ser expropiado en los
términos del art. 17 de la CN; esto es, en general, todos los bienes, es decir, todos los objetos
materiales e inmateriales susceptibles de valor económico (art. 2312 del CC), y en particular;
inmuebles, muebles, semovientes, buques, aviones, automotores, universalidades jurídicas
(establecimientos industriales, comerciales, etc.), derechos (emergentes de un contrato de
propiedad, etc.), los bienes afectados por el concesionario para la prestación del servicio
público, el espacio aéreo, etcétera.

Los bienes de dominio público también pueden ser expropiados. Ahora bien, aquí hay que
distinguir entre bienes de las provincias y de la nación. En relación a los bienes dominiales de
las provincias pueden ser objeto de expropiación por el estado nacional porque se entiende
que ese bien se lo destina a una obra de utilidad nacional de más amplio contenido que
aquella a la cual estaba destinado originariamente .

La ley admite la posibilidad de la expropiación parcial (art. 6º, ley 21.499). En efecto, la
satisfacción de la utilidad pública no siempre requiere la desposesión total de un inmueble; de
allí que se pueda expropiar parcialmente un bien; sin embargo, si la parte restante impide una
utilización normal de aquel o si el remanente resultara “inútil” o “inadecuado”; el propietario
tiene el derecho de requerir la expropiación total del inmueble.

En cuanto a los inmuebles rurales la norma positiva establece que la superficie inadecuada
será delimitada de común acuerdo por las partes, en caso de avenimiento o concertación
directa, o por el juez tratándose del juicio expropiatorio. La expropiación del sobrante inútil se
puede solicitar tanto en sede administrativa como en la judicial. En el superpuesto de no
lograrse la concertación, el propietario podrá promover la acción de expropiación irregular o
reconvenir en el mismo juicio expropiatorio. La superficie inadecuada se establece en función
de la actividad a realizar; por ejemplo, n los terrenos urbanos existen sobrantes insuficientes,
cuando dicha superficie no se ajusta a los mínimos exigibles por las normas de edificación.
En el supuesto de expropiación parcial de bienes sometidos al régimen de propiedad
horizontal (art. 6º, ley 21.499), los departamentos situados en cada piso son considerados
como una unidad orgánica. De allí que en el caso de expropiarse un departamento, los
propietarios de otros del mismo piso están habilitados, bajo determinadas condiciones, para
demandar la expropiación total. A tal fin pueden accionar por expropiación irregular.

También puede ser objeto de expropiación el subsuelo con independencia de la propiedad del
suelo y los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal (artículo 6º).

En el interesante precedente “Campo del Cielo c/ Provincia de Chaco” , el Alto Tribunal

resolvió dejar sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de la provincia del Chaco mediante
la cual se convalidaba la expropiación de un inmueble de la actora en el que había caído un
cuerpo celeste (meteorito).

En efecto, el eje central del litigio consistió en la interpretación amplia realizada por el
Superior Tribunal chaqueño respecto del concepto de recursos naturales utilizado por el
artículo 124 de la Constitución Nacional, según la cual esa expresión incluye a los cuerpos
celestes que impactan sobre el planeta Tierra. La Corte sostuvo que esa consideración del
máximo tribunal del Chaco “no encuentra sustento ni en la letra de la norma ni en los debates
de la Convención Nacional Constituyente de 1994”.

c) Indemnización

c) 1. Caracteres y naturaleza

La indemnización “es una compensación económica debida por el sacrificio impuesto al

expropiado en el interés público, importa restituir íntegramente al propietario el mismo valor
económico de que se le priva y cubrir además los daños y perjuicios que sean consecuencia de
la expropiación”.

La indemnización no es un “precio” sino el resarcimiento del daño sufrido en ocasión de la

expropiación. En efecto, la indemnización está regido por normas de derecho público, es
previa a la trasferencia del dominio y comprende rubros especiales; no es un contrato sino un
acto unilateral coactivo del estado; y no es una deuda pecuniaria sino deuda de valor, el virtud
de que debe incluirse a depreciación monetaria al momento del efectivo pago. Al estar en
vigencia la ley de convertibilidad, el valor se preserva por los respectivos intereses.

La indemnización debe ser (i) justa, es decir, objetiva, actual e integra. Implica dar en dinero el
mismo valor de la propiedad; (ii) integra, por ello, debe comprender el pago del valor objetivo
del bien expropiado, los daños y perjuicios causados directa o indirectamente por el
desapoderamiento, mantenimiento económicamente incólume el patrimonio del expropiado;
y (iii) previa, en cuanto el pago debe ser, además de integral, sobre todo, oportuno. Es
frecuente que el pago sea en efectivo y que, debido a que se expropia para realizar obras
públicas de manera pronta o urgente, los pagos suelen postergarse para más adelante el
futuro.

Por su parte, el artículo 10 de la ley de expropiaciones determina los valores que integran la
indemnización —porque no todo perjuicio es indemnizable— disponiendo: “La indemnización
sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e
inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal,
valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a
ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización, el importe que
correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”.

En consecuencia de lo dicho, la indemnización debe contemplar ciertos valores como veremos

a continuación:

(i) el valor objetivo que se determina con la exclusión de factores

subjetivos,sentimentales, personales, etc. Este valor se fija con criterios técnicos, de
conformidad con los indicadores del mercado, como si el propietario hubiera vendido la
propiedad. El valor es el valor inicial, no un valor esperado o probable.

(ii) Los daños causados por la expropiación solo se resarcen cuando son consecuencia
directa, inmediata e ineludible de aquélla. Debe mediar entre la expropiación y los daños un
nexo causal inexorable, que se constata en cada caso concreto.

(iii) el valor justo que es un valor equivalente al del bien del cual se priva alpropietario.
Valor justo es actual e integral; en suma, debe compensar al titular del bien el valor de este al
momento de producirse el desapoderamiento. E1 valor actual del bien se fija al momento de la
desposesión, teniendo como parámetro el costo de reposición o reproducción, es decir, la
suma a invertir para obtener un bien igual al que se desapodero.

(iv) el valor integral que debe incluir la depreciación monetaria (art. 19, ley21.499) y los
intereses. Sin embargo, por imperio de la convertibilidad se preserva el valor con el
reconocimiento y pago de los intereses que correspondan hasta la fecha de su efectivo pago.

(v) Las mejoras realizadas en el bien objeto expropiado después de la afectación la

utilidad pública son indemnizables solo si ellas fueran necesarias (art. 11, ley 21.499), en tanto
aquéllas tengan por finalidad impedir su pérdida o deterioro.

(vi) Se excluyen de la indemnización las circunstancias de carácter personaly los valores

afectivos; las ganancias hipotéticas eventuales o de realización incierta y el lucro cesante o
beneficios de los cuales el expropiados se ve privado a consecuencia de la expropiación .

(viii) La expropiación de establecimientos comerciales o industriales planteael problema de

si la indemnización debe comprender o no el “valor llave” y el “valor empresa en marcha”. En
estos casos la jurisprudencia ha considerado que el primero integra el lucro cesante y el
segundo la ganancia hipotética, y ambos conceptos no son indemnizables. Sin embargo, el
“valor llave” constituye también un “valor actual”, teniendo en cuenta en cualquier venta de
negocio, acrecentando el valor del inventario, por lo que debe ser incluido en la indemnización
.

En relación a este tema, cabe recordar que algunos accionistas de ciertas empresas
concesionaras de servicios públicos iniciaron —como consecuencia de los perjuicios
ocasionados a los contratos de concesión de servicios públicos por la ley de emergencia
pública 25.561— demandas contra el Estado argentino invocando los Tratados de Promoción y
Protección de Inversiones ante los tribunales de justicia internacional (CIADI).

El argumento central de estos reclamos consistió en que esa ley de emergencia pública había
“expropiado” los derechos de propiedad que surgen de estos contratos de concesión y, por lo
tanto, el Estado argentino debía indemnizar los perjuicios ocasionados. El reclamo económico
comprendía, en términos generales, el “valor de negocio” dejado de percibir como
consecuencia de la pesificación de las tarifas y otros aspectos contractuales. En cambio, el
Gobierno argentino, que negó dicho perjuicio invocando la situación de emergencia pública
vivida en Argentina, rechazó los alcances de la indemnización pretendida .

(ix) La indemnización de valores históricos y panorámicos ha recibido diferentetratamiento

por el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina. En general, esta última admitió como
integrante de la indemnización el valor histórico y panorámico; sin embargo, la legislación lo
ha excluido según los casos (art. 11, ley 21.499).

(x) La indemnización está exenta del pago de gravámenes o impuestos. Ladeducción de

una suma den concepto de impuestos lesionaría la integridad de la indemnización. El
resarcimiento tanto en el avenimiento (cesión amistosa) como el que resulta del juicio
expropiatorio están exentos de cualquier tributo.

(xi) Indemnización previa. El art. 17 de la CN dispone que la indemnización deberprevia. Es

decir que el propietario del bien, mientras no perciba íntegramente su indemnización,
mantiene su condición de tal. La transferencia del dominio se efectúa una vez que se ha
pagado totalmente la indemnización.

En consecuencia, la indemnización tiene que ser pagada en la fecha más cercana e inmediata a
la sentencia firme que declara transferido al estado el dominio del bien. Por ello, la Corte
Suprema dicho en la “Provincia de Santa Fe” fijó la indemnización a la fecha de dictar
sentencia. El art. 20 de la ley en análisis empero establece el valor al momento de la
desposesión, actualizándose la suma al momento del efectivo pago.

(xii) La indemnización única respecto de este carácter existen dos sistemas.Uno el

pluralista, múltiple o divisible, por el cual juez fija distintas indemnizaciones, para quienes las
reclaman por diferentes títulos; v.gr., locatarios, usufructuarios, etc. Es decir que se establecen
tantas indemnizaciones como afectados haya por la expropiación. Otro es el sistema de la
unicidad que establece una sola indemnización sobre la cual deben hacer valer sus
pretensiones el expropiado y los terceros que se consideren con derechos. El segundo es
seguido en nuestro país. Los terceros afectados deberán accionar contra el titular del bien
objeto de la expropiación, para obtener una reparación, lo que en cierta forma torna ilusorio el
derecho que pretenden tutelar, puesta puede acontecer que el propietario sea insolvente.

(xiii) La indemnización se pagará en dinero efectivo, excepto que medie conformidad del
expropiado en el sentido de aceptar otra especie de valor (art. 12, ley 21.499), como, por
ejemplo, títulos públicos. En tal sentido, en el caso “Servicio de Parques Nacionales” en el que
se juzgaba si la aplicación del régimen instaurado por la ley 23.982 que, en términos prácticos
importaba abonar la indemnización por expropiación en bonos, era compatible con el art. 17
de la CN, el Alto Tribunal resolvió que “[…] indemnizar consiste en pagar el equivalente
económico del bien del que se priva al expropiado —en sentido amplio, comprensivo del
resarcimiento del daño—. Por ello, el medio de pago es el dinero pues es oficialmente la
medida de los valores. Puede admitirse que el pago en dinero no hace a la esencia de la
indemnización —en el sentido en que son esenciales los caracteres de previa, justa e íntegra,
puesto que son condiciones de legitimidad de la expropiación—; y por ello es posible que con
la conformidad del expropiado esa reposición económica se realice en especie o se resuelva en
una obligación de hacer. Sin embargo, sin la conformidad del expropiado, la indemnización en
dinero no puede sustituirse por otras prestaciones, por el riesgo de afectar los requisitos
esenciales de pago previo, actual e íntegro. Ello es así aun cuando el expropiante ofrezca
títulos cotizables en la bolsa de valores, pues su venta dependería de las oscilaciones del
mercado y afectaría la integridad del pago (doctrina de Fallos: 82:432). “En dinero debe
consistir siempre la indemnización” (doctrina de Fallos: 28:394; 115:59; 156:367; Montes de
Oca, Lecciones de Derecho Constitucional, tomo 1, ed. 1917, ps. 394/395)”.

4.Los efectos expansivos de la ley de expropiación

La doctrina y jurisprudencia han propiciado el carácter expansivo de la noción de

expropiación por razones de interés público. Según esta posición, los principios de la
expropiación son de aplicación, a falta de norma que expresamente prevea el caso, a todos los
supuestos en los que el Estado, en ejercicio regular de función administrativa, lesione derechos
de los administrados, causando perjuicios que éstos no tienen obligación de soportar

Esta posición es aplicable, por ejemplo, en los casos de responsabilidad del Estado por daños
producidos por su obrar lícito y, además, en materia de terminación de contratos por razones
de mérito u oportunidad; en ambos casos con exclusión del lucro cesante como lo prevé el
artículo 10 de la ley 21.499 y como lo hacen las normativas provinciales en la materia.

Sin embargo, también es de destacar que esta posición expansiva de la ley de expropiación se
objeta con sólidos argumentos . Se sostiene que esa norma no puede ser extendida pues
supone una restricción constitucional al derecho de propiedad mediante una ley del Congreso
valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a despojo; y que no es posible limitar, por
aplicación analógica de la ley, la protección del derecho constitucional a la reparación integral
entendida ésta como reparación comprensiva de todo el daño. A estos argumentos se ha
respondido en términos generales que la Constitución sólo garantiza que el despojo del
derecho no sea gratuito y sin responsabilidad para el Estado pero nada dice respecto del tema.

En suma, sólo se trata de destacar aquí la importancia que posee el instituto expropiatorio en
el ámbito del derecho público, el carácter expansivo que presenta dicha normativa y las
distintas visiones que existen sobre el particular.

5. El trámite de expropiación

a) Clases de trámites de expropiación

La legislación prevé dos clases de procedimientos expropiatorios: el administrativo, de

avenimiento, cesión amistosa, concertación directa (extrajudicial) y el judicial o contencioso-
expropiatorio.

La expropiación por avenimiento (art. 13, ley 21.499) tiene lugar cuando el expropiado está de
acuerdo con que le expropien su bien a cambio de una cantidad de dinero. En este caso el
expropiante ofrece al expropiado el valor fijado por los organismos técnicos competentes, en
la nación: el tribunal de tasación. Se opera el perfeccionamiento de la expropiación cuando se
transfiere el dominio al expropiante, mediante el decreto que aprueba la cesión amistosa,
toma de posesión y el pago de la indemnización.

Es de destacar que, para promover la cesión amistosa en el marco del trámite expropiatorio
por avenimiento, se establece un porcentaje adicional (10%) sobre el precio fijado por el
Tribunal de Tasaciones como un incentivo para obtener el acuerdo expropiatorio por esta vía.

El procedimiento judicial tiene lugar, en cambio, si no se logra el avenimiento o concertación

directa. En este caso, el expropiante, a fin de conseguir la transferencia del bien calificado de
utilidad pública, debe promover la acción de expropiación en sede judicial.
El juicio de expropiación tiene por finalidad determinar el monto indemnizatorio, cuestionar la
declaración legislativa de utilidad pública e impugnar la individualización administrativa del
bien, si se trata de una declaración genérica de utilidad pública, o la de determinación de una
superficie expropiada, en el caso de a expropiación parcial.

El proceso expropiatorio tiene carácter sumario (art. 19, ley 21.499) y presenta las siguientes
características generales: (i) las partes son el expropiante y el expropiado y los terceros,
cuando la respectiva norma positiva así lo determine; (ii) el juez competente, si es un
inmueble, es el juez federal con jurisdicción en lo contencioso-administrativo del lugar en
donde se halle el bien expropiado; si es un mueble el juez del lugar del esos bienes, o del
domicilio del demandado; (iii) la posesión del bien la obtendrá una vez que el expropiante
consigne ante el juez el valor de ese bien, (iv) para fijar el valor en forma más técnica e
imparcial, la tasación la hace el tribunal de tasación creado por ley y (v) la oportunidad del
pago es con dinero en efectivo y antes que la propiedad se transfiera.

Los pasos principales del proceso expropiatorio son: (i) la declaración de utilidad pública, (ii) la
iniciación del proceso, (iii) la valuación por parte el tribunal de tasaciones (iv) desposesión y
(v) sentencia.

Es de destacar que el expropiante puede desistir de la acción mientras la expropiación no haya

quedado perfeccionada; en tanto no se haya operado la transferencia del domicilio al
expropiante mediante sentencia firmen. (art. 32, ley 21.499), toma posesión y pago de la
indemnización (MARIENHOFF, VILLEGAS BASAVILBASO). Si como consecuencia del
desistimiento del expropiante se produjeran perjuicios al propietario, este tendrá derecho a
ejercer las acciones legales correspondientes para obtener el respectivo resarcimiento;
asimismo, si la recuperar el propietario la posesión se comprobaran daños derivados de la
situación anterior, podrá accionar contra el expropiante en tutela de sus derechos.

a) 1. Abandono

El abandono tiene por efecto la imposibilidad de que se produzca, después de vencidos los
respectivos plazos, el desapoderamiento de los bienes alcanzados por la ley no ejecutada (cfr.
art. 33, ley 21.499). Si el proceso no se promueve dentro de los plazos legales, la declaración
de utilidad pública es inexistente y, por tanto, los bienes que aquélla afectaba no podrán ser
expropiados. Al expirar los plazos, los bienes no pueden ser desapoderados.

Las excepciones a la aplicación del abono son: (i) cuando una ley disponga lo contrario; (ii) en
los casos de ordenanza municipal autoriza la expropiación para ensanche de calles u ochavas,
(iii) la llamada “expropiación diferida”.

a) 2. Expropiación diferida

Corresponde cuando, mediando varios bienes calificados de utilidad pública, es posible

someter un grupo de ellos a un régimen que permita la libre disponibilidad de los mismos a sus
propietarios hasta el momento en que el expropiante los requiera.

Este instituto que se fundamenta en el respeto estricto de las garantías constitucionales, se

aplica generalmente cuando lo que se va a llevar a cabo es una obra que realizará en etapas
sucesivas. Por esa razón, para su procedencia debe verificarse que (i) se trate de bienes
inmuebles; (ii) la calificación legal de utilidad pública y la calificación de la obra o planes como
de ejecución diferida y (iii) la determinación de los bienes que quedarán bajo el régimen de
diferimiento.
En cuanto al procedimiento, el expropiante, luego de declarar que se trata de una
expropiación diferida, obtendrá la tasación del bien con la intervención del Tribunal de
Tasaciones en la órbita nacional o del Consejo General de Tasaciones, en la provincia, y
notificará al propietario del importe resultante del dictamen. Si es aceptado por el propietario,
se pide su homologación judicial y el valor adquiere el carácter de firme. En caso de que sea
rechazado por el propietario, el expropiante solicitará judicialmente la fijación del valor del
bien.

Si durante la tramitación del caso, y antes de que se dicte la sentencia definitiva, el

expropiante necesitara disponer del bien en forma inmediata, a requerimiento del
expropiante, el juez otorgará la posesión del bien expropiado si se han cumplido los recaudos
(dictamen del organismo tasador correspondiente y boleta de depósito judicial de suma
estimada por el expropiante).

6. Expropiación irregular

La expropiación irregular, indirecta, inversa, consiste en la acción instaurada por el expropiado

contra el expropiante, a fin de que éste adquiera el bien calificado de utilidad pública. Es decir,
el expropiado insta procesalmente al expropiante para que efectivice la expropiación dispuesta
por ley y pague la indemnización respectiva.

Este instituto tiene fundamento en la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, CN) y
recordemos que, entre las causales en las que procede, corresponde cuando, por ejemplo, por
motivo de una expropiación regular, el inmueble expropiado queda inútil para su destino, p.ej.
expropiación parcial de un campo, que queda cortado por una ruta y una de cuyas porciones
es improductivo (cfr. arts. 8º, 9º y concs. ley 21.499); y también por vencimiento del plazo de
la ocupación temporal normal, previa intimación y pasado un plazo determinado, el ocupante
no lo restituya (cfr. art. 64 ley 21.499).

En cuanto a los requisitos para que proceda la acción por expropiación irregular, debe existir
ley que califique de utilidad pública al bien y que se vea afectado el derecho de propiedad del
dueño del bien (que continúa siendo propietario del bien pero no en forma normal por razón
del poder público) (cfr. art. 51, ley cit.) . Al respecto, por ejemplo, en el caso “Machado, Juana”
el Alto Tribunal rechazó la demanda de expropiación inversa iniciada por personas que
trabajaban en el cauce del río que quedó sumergido en las obras de la represa Yacyretá
(lavanderas, pescadores, junqueros) en el entendimiento de que “no resulta admisible que se
acuerde a los particulares —en el marco de la ley de expropiación— una indemnización con
fundamento en la privación de la utilización de bienes del dominio público, en tanto no integra
el concepto de propiedad la mera tolerancia permitida por el Estado en el uso de bienes de
dicha naturaleza. Una conclusión diferente conduciría al absurdo de constituir al Estado en
garante de hipotéticas ventajas económicas sin que exista deber legal de hacerlo” (conf.
doctrina de Fallos: 320:955; 323:1897).

Las normas del procedimiento judicial establecido para la expropiación regular se aplican
también para la expropiación irregular en cuanto sean pertinentes.

En lo referido a los valores indemnizables en el juicio de expropiación irregular debe tener

presente si se ha producido o no la desposesión del bien. Si se hubiera efectuado, el valor se
fijara, como la expropiación regular, al momento de la desposesión; si al contrario, esta no se
efectuó, el valor del bien se fijara al momento del examen pericial.
7. Retrocesión

Es el derecho que asiste al expropiado de solicitar el reintegro del bien expropiado cuando
luego de expropiar un bien, el Estado le da un fin diferente de aquél establecido en la ley de
declaración de utilidad pública (p.ej. si la ley establecía que debía construirse una escuela en el
inmueble y se hizo un shopping); o no le diere destino alguno dentro del plazo fijado.

El expropiante, que debe dar al bien el destino fijado en la ley pues de lo contrario
desconocería la voluntad del legislador, puede cambiar el destino del bien de dos maneras: (i)
dando al bien otro destino en vista de satisfacer una utilidad puramente privada ó (ii) que se
persiga la satisfacción de una utilidad pública distinta de la señalada por el legislador.

En el primer caso es procedente la acción de retrocesión, pues se trata de una evidente

desviación de poder. En el segundo, se debe determinar si la utilidad pública a que se destina
efectivamente el bien guarda correlación con la utilidad pública de la ley de declaración.

En general, se ha aceptado que cuando existe una vinculación entre la utilidad pública a la cual
se destina el bien y la utilidad pública a la cual se destina el bien y la utilidad pública que
declaro la ley, no es procedente la acción de retrocesión.

También procederá la acción de retrocesión cuando el expropiante no dé al bien el destino

señalado en la ley. Este supuesto destino frustrado es análogo al abandono de la expropiación,
pero también presenta diferencias. En el primer caso —destino frustrado— el bien calificado
por la ley, el expropiante pagó la indemnización e incorporó el bien a su dominio no dándole
en el plazo legal el destino previsto por el legislador; en tanto que en el abandono sólo hay
expropiación, sin que luego la Administración realizara acción alguna para perfeccionar esa
expropiación.

En cuanto a los requisitos de la retrocesión son (i) que la expropiación haya sido efectuada (es
decir, toma de posesión y pago de indemnización si es por avenimiento; y si es judicial,
también con sentencia firme que declare la transferencia de dominio) (ii) que se haya
empleado para fin distinto al que dice la ley o que no se haya dado ningún fin en dos años y (iii)
que el expropiado devuelva la indemnización recibida en forma actualizada.

La retrocesión puede ser llevada a cabo mediante los siguientes procedimientos, prejudicial
(administrativo), de avenimiento, cesión amistosa, concertación directa; o judicial

En relación a estos procedimientos, cabe distinguir según las dos hipótesis: destino frustrado y
cambio de destino. En relación a este último, el derecho positivo establece que se deberá
interponer reclamo administrativo previo (art. 41, ley 21.499) a la demanda judicial.

De admitirse el reclamo, la retrocesión se habrá producido por vía administrativa. En relación

“al destino frustrado” o “falta de destino” se requiere intimidación fehaciente al expropiante
para que asigne el destino señalado en la ley expropiatoria. La intimación de ser efectuada
después de transcurrido el plazo que establece la norma positiva (art. 39, ley 21.499).

Producida la intimación, puede darse laguna de estas tres situaciones: (i) que se le dé destino
al bien; (ii) que se le dé un destino distinto de aquél y (iii) que no asigne destino alguno. En el
primer caso, sería inconducente la retrocesión, pues carecería de sustento; en el segundo, si el
destino acordado guarda conexión con destino señalado por la ley, no es procedente la
retrocesión; pero si el cambio de destino es total, el expropiado iniciará la acción de
retrocesión, sin el requisito de la reclamación administrativa previa. Por último, en el caso de
no asignársele destino, aun después de la intimación, entonces el expropiado podría iniciar la
acción judicial.

En cuanto a los efectos de la retrocesión son: (i) el accionante debe reintegrar al expropiante la
suma percibida en concepto de inmunización, (ii) la sentencia o resolución administrativa que
acogiera la pretensión debe establecer la suma a reintegrar al expropiante t el plazo en que
deberá hacerlo, (iii) respecto a la actualización de la indemnización por depreciación
monetaria existen distintas soluciones legales y jurisprudenciales que apuntan a admitirla o no.

VII. REQUISICIÓN

1. Concepto

Es un tipo de las limitaciones administrativas, que consiste en la ocupación, indisponibilidad o

adquisición coactiva de un bien por el Estado, quien lo dispone por situación de generalidad y a
efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública, calificada por la ley e indemnizada.

El fin de la requisición es variado porque puede abarcar la prestación de servicios (carga

pública); la adquisición de cosas muebles; o la utilización de inmuebles y semovientes.

Los orígenes de la requisa son castrenses porque las impusieron las necesidades de la guerra.
Se trató de un procedimiento exclusivamente militar, reservado a las fuerzas armadas para la
adquisición de bienes muebles y limitado al tiempo de guerra.

Sin embargo, este instituto ha evolucionado para abarcar, además de las necesidades públicas
de origen militar, también las necesidades públicas de naturaliza civil. En efecto, la requisición
militar se limitaba a los bienes muebles: la civil, a contrario, se extiende a los objetos más
diversos que puedan ser necesarios para atenuar las graves consecuencias sociales producidas
por situaciones de crisis económicas.

Los requisitos que deben concurrir para la requisición son: (i) utilidad pública; (ii)
indemnización; y (iii) procedimiento escrito; “orden de requisa”.

La requisición es un “procedimiento administrativo unilateral de cesión forzada de bienes,

principalmente muebles, para satisfacer urgentes razones de utilidad pública y mediante la
indemnización corresponde”: Consiste en una decisión unilateral de la Administración que
exige de una persona la prestación de la activa (carga o prestación forzosa); la provisión de
objeto mobiliarios; el abandono temporal del goce de un inmueble, o de empresas para hacer
con un fin determinado, un uso conforme al interés general.

2. Clases y distinciones

La requisición, tanto civil como militar, comprende dos tipos: la requisición en la propiedad y la
requisición en el uso.

La requisición en propiedad tiene por objeto exclusivamente cosas muebles o derechos; no se

aplica a los inmuebles. Los bienes objeto de requisición son fungibles, y además existen en el
comercio en cantidades indeterminadas y no se individualizan con sindicación del propietario.
La expropiación, al contrario, tiene por objeto toda clase de bienes; no lo es menos que estos
deben tener un carácter de unicidad e infungibilidad; el objeto de la expropiación debe ser
siempre determinable.

Por otra parte, la declaración de utilidad pública tiene efectos jurídicos distintos. En la
expropiación, esa declaración por sí sola no hace al bien indisponible; en necesario que el
expropiante haya consignado el precio de la expropiación. En la requisición en propiedad, la
declaración de utilidad pública, per se, hace indisponibles a los bienes sujetos a ella; la
indisponibilidad asegura los fines del legislador e impide el agio y la especulación, de modo
previo a la indemnización. Los bienes quedan implícitamente consignados a la orden
requisado.

La “requisición de uso” es diferente de la “ocupación temporánea”. La diferencia está dada

porque ésta última tiene en todos los casos caracteres de derecho real; la requisición impone
al propietario del inmueble la obligación de tenerlo a disposición del requisador. La requisición
de uso crea en principio un derecho personal, para luego transformarse en real, en el
momento de la toma del inmueble por el requisidor.

Se diferencia de la “expropiación” y la “ocupación temporáneas” porque estas últimas son

medios jurídicos de aplicación particular, con las cuales se satisface una necesidad de utilidad
particular, con las cuales se satisface una necesidad de utilidad pública determinada por una
actuación individual y aislada.

En cambio, la requisición es, por principio, una mediada de aplicación general, que se concreta
sobre bienes de cualquier persona, por razón de “trastornos económicos” (requisición
civil),”estado de fuera” (requisición militar); etcétera.

En todos los casos da lugar a una justa indemnización, que puede ser pagada a posteriori de la
requisición. La CN estatuye en el art. 17: “Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni
exigir auxilio de ninguna especie”.

Las requisiciones civiles no han sido sistematizadas en nuestro derecho, la legislación se

encuentra dispersa en leyes de precios máximos, agio y especulación. Las requisiciones
militares constituyen un complemento de los poderes de guerra.

3. Régimen legal

La requisición debe ser establecida por ley formal. La propiedad puede ser limitada por
requisiciones siempre que la ley que lo imponga respete los principios de la Carta Magna que
condena un modo de requisición cuando dispone que: “[…] Ningún cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie […]”.

Finalmente, cabe destacar que la competencia para legislar sobre las requisiciones militares y
civiles es de la Nación.

CAPITULO XIV

PODER DE POLICÍA, EMERGENCIA Y FOMENTO

I. PODER DE POLICÍA

1. Definición

Es la facultad del Estado de reglamentar los derechos y garantías constitucionales de los

ciudadanos . Como tal presupone la relatividad de los derechos, es decir, que todos los
derechos son pasibles de ser reglamentados , siempre que con ello persiga el bien común.
 La utilización de esa facultad por parte del Estado encuentra justificación frente a la necesidad
de armonizar los derechos de los ciudadanos y permitir la convivencia social, estableciendo las
condiciones de su ejercicio . Pues, el reconocimiento de libertades o derechos absolutos
puede, en la mayoría de los casos, implicar o recortar en demasía las libertades de otros
ciudadanos . De allí, la vinculación del tema con el respeto a la igualdad.

Debemos diferenciar dicha acepción a la que se acude para referirse al poder de control, como
cuando, por ejemplo, se señala que la Gendarmería Nacional posee el poder de policía en las
rutas nacionales. Esa es la inteligencia que se le asigna a la expresión utilizada en el art. 75 inc.
30 de la CN cuando dispone que el Congreso Nacional detenta el poder de control en los
establecimientos de utilidad nacional, tales como las universidades nacionales.

El poder de policía también debe ser diferenciado de la policía. El primero, como veremos
luego, es una variante de la función legislativa mientras que la policía implica el ejercicio de
actividad administrativa e implica la ejecución de las limitaciones de los derechos de los
particulares efectuadas por el Poder Legislativo .

2. Crítica

GORDILLO ha criticado con fuerza a la noción de poder de policía habida cuenta que considera
que ello es erróneo desde el punto de vista semántico y que tiene implicancias ideológicas y
políticas. Además, sostiene que dicha concepción pone el eje en parte del poder del Estado y
no en los ciudadanos, dando la idea de un Estado no sometido a la ley como era el
correspondiente al Antiguo Régimen .

Coincidimos con la crítica en tanto se trata de un lenguaje inadecuado y que da la impronta de

un Estado policial, lo que resulta inconcebible a esta altura de la evolución del Estado de
Derecho. Sin embargo, no podemos desconocer que dicha noción se encuentra muy arraigada
en la cultura jurídica de nuestro país.

3. Fundamento constitucional

La Carta Magna faculta al Estado a reglamentar los derechos en el art. 14 cuando dispone que
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”.

Los Tratados de Derechos Humanos incorporados por vía del art. 75 inc. 22 también regulan el
asunto. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. 28 dispone
que “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento
democrático”. Por su parte el art. 29 prescribe que “Toda persona tiene el deber de convivir
con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su
personalidad”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que “Toda persona tiene deberes
respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su
personalidad” y que “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una
sociedad democrática”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 30 establece que “Las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se
dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su art. 4º establece

que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos
garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos
únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la
naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrática”. En art. 5º se prescribe que “Ninguna disposición del presente Pacto
podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de
cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida
mayor que la prevista en él” y que “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de
los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce
o los reconoce en menor grado”.

4. Límites a su ejercicio

a) Inalterabilidad. El texto constitucional contempla de manera expresa la cues-tión

relativa a los límites en la reglamentación de los derechos y garantías. Pues, el art. 28 es claro
cuando señala que el ejercicio del poder de policía no puede alterar los principios, garantías y
derechos reconocidos en la CN. Esto implica, en primer lugar, que mediante la reglamentación
del derecho, principio o garantía que se trate (propiedad, igualdad, intimidad, libertad, etc.) no
puede variar o negar su esencia.

b) Legalidad. En segundo lugar, debemos indagarnos acerca de si la reglamen-tación de

los derechos constitucionales debe hacerse por ley formal. Consideramos que el art. 14 es
claro cuando se refiere a la necesidad de que exista una ley , lo que es reforzado con lo que
establecen los pactos internacionales de derechos humanos que hemos visto.

Es importante remarcar que mediante la Opinión Consultiva 6/ 86 Corte Interamericana de

Derechos Humanos consideró que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa
norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de
las leyes.

Además, desde la óptica constitucional la necesidad de ley formal resulta indiscutible en

algunos campos por la vigencia del principio de legalidad, tal como ocurre en materia penal
(art. 18) y en materia tributaria (arts. 4º y 17), lo queda corroborado con la prohibición
material contenida en el art. 99 inc. 3, CN.

Sin embargo, no podemos desconocer que, lamentablemente, esa no ha sido la práctica en la

República Argentina en donde el denominado poder de policía se ha llevado adelante, sobre
todo, desde la vuelta de la democracia en 1983 a través de decretos de necesidad y urgencia ,
pasando por alto la autoridad del Poder Legislativo.
c) Razonabilidad. Además, esta actividad estatal también debe cumplir con lagarantía de
adecuación, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que hemos visto en el capítulo I, al
que remitimos en este aspecto en honor a la brevedad.

d) La reglamentación de los derechos no debe implicar desigualdades entre

losciudadanos pues en ese caso aparece como contrario a la Carta Magna. Tal circunstancia
impone que la restricción tenga cierta generalidad.

e) Intimidad. Otro límite que puede mencionarse es el art. 19 en cuanto esta-blece la

autonomía de la voluntad de las personas. De ello se deriva que la regulación de los derechos
no puede invadir la esfera íntima de las personas.

5. Clases

Se han desarrollado dos modalidades: una clásica y otra restringida. La primera es la que se
utilizó durante el Siglo XIX hasta, aproximadamente, la crisis económica de 1930 y que recibe la
denominación de clásica o europea por haber tenido origen en dicho continente. En base a
ésta se entiende que los derechos de los particulares pueden ser limitados o reglamentados
por razones de seguridad, salubridad y moralidad.

En esta línea puede citarse a modo de ejemplo el caso de “Plaza de Toros” en donde la Corte
Suprema federal rechazó el planteo de inconstitucionalidad de una ley de la Provincia de
Buenos Aires que vedaba el desarrollo de las corridas de toros en ese ámbito espacial.
También, puede traerse a colación el caso de los “Saladeristas” en el que se atacaba la ley que
había ordenado la clausura de sus establecimientos que se dedicaban a esa actividad por
afectar la salud de los vecinos.

En el Siglo XX la influencia del mercantilismo, del liberalismo y la Primera Guerra Mundial

determinó un cambio de paradigmas en diferentes frentes: el constitucionalismo social, la
economía intervencionista (Keynes) y crecimiento de la funciones del Estado que va a asumir
paulatinamente el papel de asegurador de las prestaciones que requieren los ciudadanos
dando aparición al denominado Estado Social o de bienestar. A partir de ello, en esta etapa,
para asegurar las prestaciones a favor del ciudadano el Estado debe intervenir en la economía
y la regulación de los derechos (poder de policía) puede hacerse por motivos de bienestar
general dando lugar a una visión amplia o estadounidense.

Esa tendencia tuvo marcada influencia en nuestro país cuando en 1922 la Corte Suprema
resolvió la causa “Ercolano” , admitiendo que el Estado reglamente los derechos por razones
de bienestar general. En el caso se cuestionaba una ley que había congelado por dos años los
precios de los contratos de locación. Allí, se convalidó la decisión legislativa y se recordó que es
el órgano legisferante quien se encuentra autorizado para reglamentar los derechos de los
particulares.

Nuevamente, se abordó la cuestión en 1944 al resolver la causa “Inchauspe” contra la Junta

Nacional de Carnes en donde se había establecido por ley una contribución sobre los importes
de hacienda. Además, de un control de razonabilidad de los medios empleados por el
Legislador se hizo referencia a la posibilidad de controlar la proporcionalidad de las medidas
adoptadas.

Para seguir con el recorrido por la jurisprudencia de la Corte más relevante cabe repasar lo
decidido in re: “Cine Callao” (1960) en donde se cuestionaba la ley que estableció la obligación
de los dueños cines de incluir en las salas números artísticos vivos. El cimero Tribunal, también
usó un patrón de razonabilidad como medio de control y sostuvo la constitucionalidad de la
normativa.

Es interesante recordar lo que señaló Sebastián Soler al expedirse como Procurador ante la
Corte Suprema en esa causa, pues parece haber sido una premonición de lo que terminó
ocurriendo en el país en las siguientes décadas: “Cuando un determinado poder con el
pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no
está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que
una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar atribuciones legítimas en orden
a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en
extralimitaciones y pasa a ser la condición normal del ejercicio del poder con lo cual el estado
de derecho es suplantado por el estado de hecho”.

Esta tendencia se ha mantenido hasta la actualidad. Es decir, la Corte Suprema ha seguido

convalidando el uso de esta noción amplia del poder de policía. Lo que si debemos poner de
resalto que desde 1983 en adelante el objeto mediante el cual se instrumentó la
reglamentación de los derechos dejó de ser la ley y pasó a ser realizada mediante los decretos
de necesidad y urgencia y los delegados.

6. La competencia para el ejercicio

La reglamentación de los derechos es una facultad de carácter local (art. 123, CN), es decir
que, como regla, su ejercicio le corresponde a las provincias o municipios, salvo en aquellas
materias delegadas por las provincias a la Nación (art. 121, CN) cuya regulación está a cargo
del Estado Federal (régimen bancario, monetario, aduanero, etc.) Además, cabe recordar que
es el Congreso Nacional quien dicta la legislación de fondo (Código civil, comercial, penal, etc.)
prevista en el art. art. 75 inc. 12 de la CN y los presupuestos mínimos en materia ambiental
(art. 41, CN) que son complementados por las provincias o la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en sus respectivos ámbitos.

7. Delegación de poder de policía

Conforme lo señalado, el poder de reglamentar los derechos y garantías constitucionales es

una atribución que le corresponde al Congreso Nacional, quien, dentro del esquema
constitucional puede delegar por vía de los reglamentos previstos en el art. 76 de la CN y en
cumplimiento de los recaudos allí establecidos, que ya han sido analizados en el capítulo III. Ya
hemos mencionado, que en las últimas décadas el poder de turno ha soslayado este cauce y ha
reglamentado los derechos a través de los decretos de necesidad y urgencia.

II. SANCIONESADMINISTRATIVAS

1. Introducción

Como vimos, en el ejercicio del poder de policía el Estado reglamenta los derechos y garantías
de los ciudadanos y para el caso de que se verifique un incumplimiento establece sanciones.
Así, por ejemplo, al reglamentar el derecho de propiedad un municipio decide que las
edificaciones no podrán superar una determinada altura. Quien decida construir su inmueble
por encima de ese límite está sujeto a un procedimiento en donde se le aplicará una sanción.

Ante esa circunstancia se plantean varios problemas que trataremos de resolver en este
apartado. ¿Estamos en el campo del derecho administrativo o del derecho penal? ¿Qué
principios deben aplicarse? ¿Cuáles son las garantías del administrado? Veamos.
2. Origen y evolución

En el Estado absolutista o policial el tema de las contravenciones o sanciones fue tratado como
Derecho Penal hasta el siglo XVIII dado que se consideraba a la actividad administrativa como
policía represiva. Sin embargo, no debe pensarse que se trataba del ejercicio de atribuciones
administrativas —tal como las concebimos hoy— sino que, esa función de policía, resultaba
comprendida por la investigación penal que por entonces era llevada adelante por autoridades
policiales ; que tenían a su cargo las tareas de seguridad y la protección de interés general .

Luego, el tránsito del Estado absolutista al Estado liberal en Europa, la Revolución Francesa y el
esquema de división de poderes reinante por entonces provocó en muchos territorios el
traspaso de las sanciones de policía que aplicaba la autoridad administrativa como autoridad
criminal a la jurisdicción penal.

Aquí, se cristaliza el fenómeno de la “jurisdiccionalización” de este tipo de sanciones. Ese

proceso se verificó en Italia, Alemania y Francia. Particularmente, en éste último país luego de
la revolución que dejó atrás el Antiguo Régimen se eliminaron todas las potestades
sancionatorias que detentaba la administración pública, manteniéndose en manos de ésta
solamente algunas sanciones tributarias además del derecho disciplinario. En otros lugares,
como Austria y Suiza, en cambio, el Poder Ejecutivo conservó las atribuciones sancionatorias
tal como había acontecido antes de la Revolución Francesa de 1789, es decir, en manos de la
autoridad pública de policía pero ya con sujeción a la ley.

Cabe destacar, que ya a comienzos del Siglo XX comenzó a entreverse una modificación en
dicha concepción en la cual tuvo mucho que ver la obra publicada en 1902 por James
Goldschmidt sobre Derecho Penal Administrativo. Según este autor, esa disciplina comprendía
un área jurídica diferente al derecho criminal pero de propiedad de éste y en virtud de ello,
entendía que existían diferencias ontológicas entre delitos y contravenciones.

Esa nueva visión de la cuestión por parte de la dogmática —como ocurre a menudo— terminó
influyendo en la legislación vigente en la época. En Alemania, por una parte, se dictaron por
separado las leyes de derecho penal económico en

1949 y de contravenciones en 1952 . Asimismo, en los países hispanos en donde esa teoría fue
difundida principalmente por su hijo Roberto Goldschmidt también se realizó una separación
en el plano normativo, entre delitos y contravenciones .

Con el avenimiento del Estado social y el mayor intervencionismo estatal que fue
experimentándose desde la crisis económica de 1930 y que tuvo su auge luego de finalizada la
Segunda Guerra Mundial fue ampliando el campo de actuación del derecho público. Como
corolario de esa tendencia, se trasladaron muchas competencias “punitivas” a manos del
derecho administrativo dando lugar, de ese modo, al inicio del camino a la despenalización —
casi total— del injusto administrativo en algunos ámbitos19.

Ello ocurrió —en gran medida— debido a que en los países como Alemania o Italia que —como
vimos— habían “judicializado” la potestad sancionadora aumentaron de tal manera la
legislación penal que regulaba las contravenciones —debido a la mayor injerencia pública—
que implicó la saturación de la jurisdicción criminal .

Ese fue el comienzo, entonces, del proceso de despenalización de las faltas menores aunque
en Alemania se mantuvieron en la esfera penal las cuestiones relativas al medio ambiente y la
economía. En Francia, en cambio, no se verificó ese desarrollo sino se procuró su simplificación
dándole tintes de sumariedad al proceso judicial penal en caso de contravenciones; siempre
manteniendo la cuestión disciplinaria en manos de la administración. Los países europeos que
habían conservado la potestad sancionadora en cabeza del órgano ejecutivo, por su parte,
ampliaron cuantitativamente las competencias de las autoridades administrativas y dotaron al
procedimiento de mayores garantías.

A ese proceso de “despenalización” que ha acontecido en los últimos años Alejandro Nieto
remarca la tendencia actual a la “administrativación” de las contravenciones. Pues, señala el
autor español, que hemos pasado de un derecho de carácter represivo a una esencia
preventiva, de la exigencia de daño a la de riesgo y del requerimiento de culpabilidad al
inobservancia de mandatos normativos21.

Debe tenerse presente, también, que en este fenómeno de huida de las faltas administrativas
del derecho penal también ha hallado justificación frente a la imposibilidad de sancionar
penalmente a las personas jurídicas en razón de la base subjetiva que requiere el derecho
criminal para la persecución de las acciones criminales antijurídicas.

En ese nuevo escenario de la potestad sancionadora tuvo mucho que ver, también, la
saturación de la justicia penal, la aparición de delitos complejos, reservando a los jueces
penales solo el juzgamiento de aquellas conductas ilícitas más graves, conforme a un principio
de intervención mínima . De este modo, el derecho administrativo sancionador ha venido a
sustituir al derecho penal en la punición de muchas conductas que resultan antijurídicas.

En nuestro país la postura de GOLDSCHMIDT fue seguida por Ricardo Núñez quien entendía
que entre delito y contravención existía una distinción cualitativa . Empero, la mayoría de la
doctrina se ha pronunciado en contra de ello entendiendo que sólo se aprecian entre ambas
figuras diferencias externas y formales. En tal sentido, se han pronunciado Aftalion , la propia
Corte Suprema y otros autores prestigiosos como Soler y Zaffaroni , al incluir a la
contravención dentro del derecho penal especial, por considerarla ajena a la naturaleza
administrativa y conceptualizarla como un “pequeño” delito .

Como hemos puesto de resalto, el derrotero histórico ha determinado que las sanciones que
se derivan de las contravenciones traducen el ejercicio de función administrativa y por ende,
su estudio le corresponde al Derecho Administrativo.

Según nuestro modo de ver, en la actualidad, la potestad sancionadora carece de autonomía

propia habida cuenta que constituye una función instrumental ligada a los bienes jurídicos que
se pretende proteger. Ello implica que debe ser concebida como el desenvolvimiento de una
actividad conexa a la competencia sustantiva asignada a la autoridad pública .

3. ¿Función jurisdiccional o administrativa?

En nuestro país cierta la doctrina y alguna jurisprudencia ha entendido que la potestad

sancionatoria implica el ejercicio de actividad de carácter jurisdiccional por parte de la
administración pública. Incluso, la Corte Nacional así lo ha entendido en algunos
pronunciamientos aunque cabe tener presente que esa tendencia no ha sido uniforme ya que
en otras sentencias ha considerado que se trata de función administrativa .

Desde nuestro enfoque, sostenemos que la herramienta que ha permitido justificar ese criterio
interpretativo erróneo es de tipo histórica. Pues, como vimos, en Francia y en Alemania debido
a la distinta concepción de la división de poderes reinante por entonces se encomendó el
ejercicio de la potestad sancionadora a los tribunales judiciales con competencia penal y no a
las autoridades administrativas como ocurrió en España, Suiza o Austria .

En nuestra opinión, esa ha sido la razón por la cual los autores clásicos y la jurisprudencia
hacen referencia —en algunas ocasiones— a una potestad jurisdiccional. Pues, se han
estudiado a los autores franceses o alemanes y luego sean han transpolado esas soluciones
jurídicas a nuestro país, a pesar de las diferencias sistémicas y de la expresa prohibición
constitucional (art. 109, CN), tal como lo hemos analizado en el capítulo I.

Cabe concluir, entonces, que cuando la administración pública una sanción no está ejerciendo
función jurisdiccional sino administrativa.

4. Diferencias y similitudes entre contravenciones y delitos

Entre los aspectos comunes se ha destacado que las sanciones administrativas así como las
penas poseen carácter represivo de conductas tipificadas como ilícitas , habida cuenta que
ambas son el producto del desenvolvimiento del ius punendi estatal y comparten la existencia
de una formulación legal en cuanto son esencialmente un precepto seguido de pena pero
difieren en cuanto a su protección . Así, la doctrina criminal entiende que desde el núcleo
central del derecho penal y hasta la última infracción administrativa discurre siempre una línea
continua de ilicitud material, que si bien se va atenuando a medida que nos acercamos a la
segunda, nunca llega a desaparecer por completo.

Desde el derecho administrativo, en cambio, se ha descartado de plano la autonomía del

derecho penal administrativo , aunque se reconoce que la frontera entre el ilícito penal y el
administrativo es permeable .

La Corte Suprema, por su parte, se ha pronunciado en el sentido de que la distinción entre

delitos y contravenciones o faltas no tiene una base cierta que pueda fundarse en la distinta
naturaleza jurídica de cada orden de infracciones para establecer un criterio seguro que
permita distinguirlos .

En cuanto a las diferencias entre contravención y delito también se han señalado las
siguientes:

a) Las sanciones penales tienen un fin eminentemente represivo, mientras quelas

administrativas representan un factor coercitivo para el cumplimiento de un ordenamiento
administrativo ;

b) La sanción administrativa es plasmada en un acto e impuesta por una autori-dad

pública sujeta a instrucciones políticas; decisión que a posteriori es revisada por el fuero
contencioso administrativo. El delito, por su parte, se impone por un tribunal independiente e
imparcial luego de un proceso judicial denominado criminal. El aspecto subjetivo (dolo o culpa)
no gravita en las contravenciones como en el delito y por tal motivo, se dice que la
contravención es objetiva y el delito subjetivo39;

c) El delito viola un derecho subjetivo, un bien jurídicamente protegido. Encambio, la

contravención vulnera una norma creada en razón de mayor utilidad social. En esta línea, Soler
afirmaba que la contravención es un delito de mera creación política y no malo en sí40.

d) En materia contravencional, en algunos casos, la responsabilidad por la penadel autor

material de la infracción se transfiere a un tercero como ocurre en el ámbito fiscal en que una
multa puede pasar en determinado caso a los herederos lo que no ocurre en el derecho
criminal por encontrarse expresamente vedado por el Código Penal .

A nuestro modo de ver, como ya lo ha notado NIETO y en postura coincidente GARCÍA

PULLÉS , el criterio para determinar si una conducta es delito o contravención depende
exclusivamente de una opinión del legislador. Ese criterio es de carácter político y coyuntural
dado que responde a circunstancias vigentes en un momento puntual. Por tal razón, una
acción puede dejar de ser considerada delito y pasar a ser una contravención por imperio legal
y viceversa.

5. Garantías y principios

El ámbito sancionador es uno de las esferas del derecho administrativo en donde se ve más
nítida la falta de equilibrio entre prerrogativa pública y garantía individual, inclinándose
siempre la balanza hacia la primera. Ese motivo es el que ha llevado tanto a administrativistas
como a los penalistas a preocuparse acerca de las garantías que deben aplicarse al momento
de imponer una sanción contravencional.

Sobre el tema se han planteado diversas posturas. Por lo general, desde el campo penal se
sostiene que aplicación de los principios del derecho criminal debe hacerse sin cortapisas. Los
administrativistas, por su parte, entienden que el uso de las garantías es más laxa. Desde otra
perspectiva, también se ha indicado que empleo de garantías penales a las sanciones
administrativas es directamente proporcional a la gravedad de la conducta .

Sobre el punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en la causa

“Baena Ricardo y otros c. Panamá” resuelta en el año 2001 que las garantías de los artículos 8º
y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos no son exclusivamente imperativas
para los procesos penales y, por el contrario, son plenamente aplicables a cualquier
procedimiento, incluido así el procedimiento administrativo sancionador. Puntualmente, se ha
destacado que su finalidad es permitir el ejercicio pleno del derecho de defensa de las
personas “[…] ante cualquier tipo de actos del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier
actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal […]”45.

Nuestra Corte, ha sostenido recientemente que en la causa “Losicer”46 que las garantías
previstas en el art. 8º y 25 del Pacto de San José de Costa Rica resultan aplicables a las
sanciones administrativas. En dicho precedente la Corte consideró que “cabe descartar que el
carácter administrativo del procedimiento sumarial pueda erigirse en un óbice para la
aplicación de los principios reseñados, pues en el estado de derecho la vigencia de las
garantías enunciadas por el art. 8º de la citada Convención no se encuentra limitada al Poder
Judicial —en el ejercicio eminente de tal función— sino que deben ser respetadas por todo
órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente
jurisdiccionales”.

En esta temática consideramos que se verifica una situación paradójica. Por un lado, la
incansable y prolongada búsqueda de la identidad ontológica entre delitos y contravenciones
ha tenido por objeto —entre otros— lograr una identificación entre ambas figuras que permita
la aplicación de las garantías previstas para los delitos a las contravenciones. Empero, los
tribunales y la doctrina entienden que esos principios no se aplican a rajatabla sino que debe
hacerse de una manera laxa.
Según nuestro enfoque, la aplicación analógica de las garantías penales solo se justifica frente
al vacío de regulación —normativa y constitucional— de los patrones que deben regir el
procedimiento sancionatorio. Consideramos que es una deuda pendiente de la doctrina
iusadministratistas el establecimiento de principios propios que enmarquen el cauce de
imposición de una sanción administrativa y que tengan en cuenta: a) La estructura del
procedimiento sancionador; b) el diseño de la organización administrativa; c) la existencia de
un control judicial posterior; d) el carácter no obligatorio del patrocinio letrado en sede
administrativa, etcétera.

Entre los principios basales que debe tener cualquier procedimiento administrativo
sancionador podemos enumerar los siguientes:

a) Legalidad: Esto implica, que tanto la conducta típica como la sanción tienen

que estar preestablecidas normativamente.

b) Tipicidad: la conducta u omisión que se considera infracción debe estardescripta

normativamente. Si bien el hecho no debe estar descripto con el detalle requerido para un
delito tampoco debe admitirse fórmulas tan amplias como “la falta de decoro” o “mala
conducta”.

c) Non bis in ídem; Esto implica que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
hecho. Es importante destacar que la aplicación de sanciones administrativas accesorias debe
interpretarse con criterio restrictivo a los fines de no violar este principio.

d) Principio de inocencia ; Quien es sometido a un procedimiento sancionador es

inocente hasta que mediante un acto administrativo firme se demuestre lo contrario. Por tal
motivo, la aplicación del carácter de la ejecutoriedad a los actos administrativo sancionatorios
deviene inconstitucional al violar el principio de inocencia (art. 18, CN) habida cuenta que el
administrado debe cumplir la sanción antes de que la condena adquiera firmeza.

e) ¿Reformatio in pejus? Dentro del procedimiento administrativo sancionador

lareformatio in pejus se verifica cuando el interesado, ante la impugnación de un acto
administrativo, ve empeorada su condición jurídica como consecuencia de lo decidido por el
órgano llamado a resolver un recurso administrativo48. En nuestra opinión, la administración
pública, al decidir un recurso administrativo puede ir más allá de lo que constituye el objeto de
impugnación, aun cuando se empeore la situación del recurrente, siempre que la prohibición
no se encuentre consagrada normativamente como ocurre en España49, en Chile50 y en
algunos ordenamiento provinciales . De lo contrario, la administración conserva la
competencia para controlar de manera amplia lo resuelto por el inferior .

f) Proporcionalidad. Remitimos a lo señalado en el capítulo I.

g) Debido proceso. Remitimos a lo señalado en el capítulo VI.

h) Garantía de plazo razonable. Generalmente, la normativa que regula los pro-

cedimientos sancionatorios establece plazos dentro de los cuales debe llevarse adelante (V.g.
90 días) Es decir, que una vez vencidos dichos términos fenece la posibilidad de aplicar la
sanción, configurándose en el caso de aplicarla un supuesto de incompetencia en razón del
tiempo. Sin embargo, debemos destacar que esa no ha sido la postura mayoritaria, habida
cuenta que los tribunales consideran que se trata de plazos de carácter meramente
ordenatorio. Afortunadamente, la Corte ha revertido ese criterio en la causa “Lociser” pues allí
consideró que en virtud de la marcada demora que había tenido el sumario promovido por el
BCRA se había violentado la garantía de plazo razonable, criterio que ha mantenido en fallos
posteriores .

49Así la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJAPPAC) ha señalado en su art. 89 señala que: “1. La resolución que
ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y
aquellas otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran
sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las
mismas, poniéndolo antes de manifiesto en aquéllos por un plazo no superior a quince días,
para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios
de prueba. 2. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será
congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su
situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo
procedimiento, si procede”. Y en el art. 113 “1. La resolución del recurso estimará en todo o en
parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. 2.
Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará
la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido salvo lo dispuesto
en el artículo 67. 3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de
forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados.
En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las
peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación
inicial”. 50 En tal sentido la L.B.P.A. de Chile en su art. 41 inc.1 establece para aquellos
procedimientos que se tramitan a solicitud del interesado, la necesidad que la resolución sea
congruente con las peticiones formuladas por éste “sin que en ningún caso pueda agravar su
situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo
procedimiento, si fuere procedente” Como puede advertirse, la norma es clara al señalar que
la resolución, en ningún caso, puede agravar la situación inicial del recurrente.

6. Clases de sanciones

Los diversos ordenamientos jurídicos prevén distinto tipo de sanciones, entre las que podemos
mencionar las siguientes:

a) Multa: Es una sanción de tipo pecuniaria que se aplica frente al incumplimien-to de

una normativa (Por ejemplo, frente a una infracción de tránsito o ante un incumplimiento
fiscal).

b) Arresto: Consiste en la privación de la libertad. Por lo general, la

normativaadministrativa que la permite autoriza la misma por plazos breves. En tal sentido, el
Código Faltas de la Provincia de Córdoba establece un máximo de 60 días (art. 23). Para que
tenga validez constitucional como tal debe justificarse a partir de la sanción cometida, habida
de lo contrario viola el principio de la libertad y el principio de razonabilidad
(proporcionalidad).

c) Inhabilitación. Se trata de una pena accesoria y consiste en la prohibiciónde desarrollar

algún tipo de actividad. La inhabilitación importa la suspensión o cancelación, según el caso,
del título habilitante concedido para el ejercicio de la actividad en infracción.
d) Amonestación. Se trata de una sanción leve que tiene por objeto apercibira quién ha
incurrido en una infracción que si bien no es grave su reiteración puede generar una sanción
de mayor entidad.

e) Clausura. Implica la prohibición de la apertura del establecimiento, comer-cio,

industria, etc., en donde se desarrolla la actividad, sea de manera provisoria o definitiva.

f) Retiro de la personería jurídica. Frente a determinadas circunstancias se

prevé la posibilidad de quitar la personería jurídica a quien comete la infracción.

g) Decomiso. Por lo general es una sanción que se aplica de manera acceso-ria a otra e
implica el retiro del material mediante el cual se cometió la infracción (alimentos en mal
estado, discografía ilegal, etc.). Importa la pérdida del objeto empleado para la comisión del
hecho.

7. El procedimiento sancionador ante los tribunales administrativos

A modo ilustrativo veamos cómo se desenvuelve el procedimiento de faltas en la

Municipalidad de Córdoba regulado mediante la Ordenanza Nº 12010.

Los Tribunales Administrativos Municipales de Faltas forman parte de la administración pública

municipal y no del Poder Judicial. Son los encargados de sustanciar el procedimiento
administrativo y resolver las causas en que se persigue el ejercicio de la potestad sancionatoria
correspondiente al Poder de Policía Municipal. Tienen competencia para la cuestión relativa a
la materia contravencional nacional, provincial o municipal, cuya aplicación está a cargo del
municipio, con excepción de: a) Las infracciones relativas al régimen tributario; b) las
transgresiones al régimen disciplinario interno de la Administración y c) las violaciones de
naturaleza contractual.

El procedimiento sancionador puede iniciarse de oficio o a partir de una denuncia ante la

administración pública. A su vez, si un funcionario o agente municipal afectado a las tareas de
control y que se encuentre en el ejercicio de sus funciones detecta una infracción debe labrar
el acta correspondiente consignando los siguientes datos: a) Lugar, fecha y hora de la comisión
del hecho u omisión; b) naturaleza y circunstancias de ellos y las características de los
elementos empleados para cometerlas; c) nombre y domicilio del presunto infractor si hubiese
sido posible determinarlo; d) nombre y domicilio de los testigos, si los hubiere; e) firma del
agente con aclaración del nombre y número interno de chapa y cargo.

Una vez radicada la causa en el juzgado competente para entender en la misma, el juez de
faltas citará y emplazará al presunto infractor para que comparezca y formule descargo por
escrito, ofrezca las pruebas que hagan a su derecho.

En los casos en que corresponda la sanción de multa, el presunto infractor puede allanarse
antes del vencimiento del término del emplazamiento para formular descargo y optar por el
pago inmediato, abonando el sesenta por ciento del mínimo de la multa prevista, con más los
gastos que se hubieren realizado para lograr su comparendo.

En caso de que se produzca el vencimiento del plazo para que comparezca sin que se produzca
su presentación será declarado rebelde y el procedimiento seguirá adelante como si estuviera
presente.
Si decide comparecer, podrá realizar su descargo y ofrecer la prueba pertinente. Una vez
producida la misma se dictará resolución condenando o disponiendo el sobreseimiento. Al
notificarse la Resolución deberá hacerse saber al interesado de los recursos que admite el
procedimiento en contra de dicho acto, sus plazos, formalidades y efectos.

Contra las resoluciones de los Juzgados de Faltas pueden interponerse los recursos de revisión
y apelación. Este último debe plantearse dentro de los cinco días y procede contra: a) las
Resoluciones que impongan sanción de amonestación; multa; decomiso, inhabilitación,
clausura demolición o cualquier otra que cause gravamen irreparable; b) toda denegatoria que
verse sobre prescripción de la acción o de la sanción.

El recurso de revisión procederá contra las resoluciones firmes que apliquen sanciones y el
afectado puede interponerlo en el plazo de tres días de notificada la resolución cuando: a) la
resolución o sentencia tuviere contradicciones en su parte dispositiva; b) después de dictada la
sentencia, se recobraren o aparecieren documentos decisivos que no pudieron presentarse
como elementos probatorios por razones de fuerza mayor o por obra de terceros; c) la
Resolución o sentencia fue dictada, basándose en documentos o circunstancias declarados
falsos por sentencia judicial firme anterior o posterior al acto; d) la sentencia hubiere sido
dictada mediante cohecho, prevaricato, violencia física o moral, cualquier hecho o acto
fraudulento o irregularidad grave comprobada; e) en los demás casos previstos en el Código de
Trámite Administrativo Municipal.

Una vez concedido el recurso de apelación, el expediente debe ser remitido a la Cámara de
Apelaciones, quien debe dictar resolución dentro de los treinta días a contar desde la
recepción de la causa.

Con la decisión de la Cámara se tiene por producido el agotamiento de la vía administrativa

pudiendo acudirse ante la Cámara en lo contencioso administrativo. Sin embargo, de manera
opcional, contra las resoluciones de la Cámara que dispongan la aplicación de multas cuyo
monto exceda la suma de Pesos Veinte Mil ($ 20.000), clausuras de más de treinta (30) días,
inhabilitaciones o demoliciones podrá interponerse dentro de los diez días recurso jerárquico
ante el Departamento Ejecutivo Municipal, dentro de los tres días para su resolución.

III. LA EMERGENCIA

1. Introducción

Como se sabe, nuestro país posee una frondosa experiencia en materia de emergencia ya que
llevamos un largo periodo de tiempo viviendo en ese estado de excepción, lo que ha llevado a
algunos autores a hablar de una emergencia permanente o perpetua . Esa circunstancia,
lógicamente, ha motivado que la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional sobre el tópico
sea abundante.

El término emergencia ha sido utilizado en el derecho anglosajón para referirse a situaciones

de carácter extraordinario mientras que, en otros países tales como en Alemania, se ha
acudido con habitualidad a la voz “estado de excepción” para indicar la situación del
funcionamiento anómalo del sistema jurídico56.

La emergencia, naturalmente, implica la sustitución de un estado normal por uno anormal ,

pero siempre dentro del esquema institucional regido por la Ley Fundamental. Lo
característico de la situación de necesidad es que impone una solución que de no tomarse por
la autoridad producirá un riesgo o un daño para la comunidad toda58.
No debemos pasar por alto que nuestra CN —en la versión originaria de 1853/ 60— no abordó
el tema de la emergencia de manera específica. Solo se reguló en el art. 4º la posibilidad de
acudir a empréstitos públicos frente a situaciones de urgencia de la Nación y en el art. 23, a su
vez, se previó la posibilidad de la declaración de estado de sitio y la consiguiente la suspensión
de las garantías individuales frente al supuesto de conmoción interior o ataque exterior.

Sin embargo, con la Reforma Constitucional de 1994 se regló la posibilidad de la delegación

legislativa del Congreso en el Poder Ejecutivo en materia de emergencia pública y de
administración (art. 76) bajo el cumplimiento de ciertos recaudos allí fijados —que hemos visto
en el capítulo III— y se hizo una recepción expresa de los estados de excepción por vía art. 75
inc. 22, CN al incorporarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 4.1) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 27 1 y 2).

Desde la doctrina, HERNÁNDEZ ha mencionado las siguientes características de la emergencia:

1) Se trata de situaciones excepcionales previsibles o no que afectan el orden constitucional; 2)
los hechos que las producen pueden ser originados en diversas causas: políticas, económicas,
sociales o de la naturaleza; 3) para enfrentar esos hechos el derecho crea diversas instituciones
de emergencia, que varían según las legislaciones; 4) estas instituciones producen un
acrecentamiento de facultades de los poderes estatales y particularmente en el Ejecutivo y
correlativamente un descaecimiento o restricciones de los derechos y garantías individuales y
5) debe existir un verdadero estado de necesidad.

HUTCHINSON , por su parte, ha destacado que los principios que rigen la emergencia son: a)
legalidad; 2) excepcionalidad; 3) temporalidad; 4) actualidad; 5) proporcionalidad y 6) no
discriminación.

En cuanto a las consecuencias del poder de policía de emergencia es importante tener en

cuenta que su ejercicio trae aparejada la posibilidad de reglamentar o restringir con mayor
intensidad los derechos de los ciudadanos a lo que podría hacerse durante época marcadas
por la normalidad.

2. Jurisprudencia

Sin bien en la causa “Ercolado” la Corte ya había efectuado consideraciones acerca de la

emergencia, en 1934 volvió al pronunciarse sobre el asunto al resolver la causa “Avico”62,
originada en la ley que dispuso la prórroga por tres años del vencimiento de los contratos de
mutuo con garantía hipotecaria con una disminución de la tasa de interés.

A los efectos de la temática que venimos analizando, resulta relevante el contenido del
dictamen del Procurador Rodríguez Larreta en cuanto establece los siguientes límites
constitucionales de la emergencia tomados de la jurisprudencia estadounidense: a) Que exista
una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales
de la comunidad; b) que la ley tenga como finalidad legitima la de proteger los intereses
generales de la sociedad y no a determinados individuos; c) que la moratoria sea razonable,
acordando un alivio justificado por las circunstancias y d) que su duración sea temporal y
limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la
moratoria.

En la disidencia a dicho pronunciamiento del juez Roberto Repetto se ve otra posición más
estricta sobre las potestades regulatorias en épocas de emergencia. Dicho magistrado señala
que los derechos establecidos en la Carta Magna no pueden suspenderse en ninguna de las
emergencias de carácter económico o financiero en que el pueblo pueda encontrarse. Pues, la
ley de emergencia que se dicte debe encuadrar en el marco constitucional ya que, de lo
contrario, para dicho juez bastaría la calificación de emergencia a una ley para que todas las
garantías constitucionales se convirtieran en letra muerta.

Ya más cerca en el tiempo la Corte volvió a pronunciarse sobre el asunto al dictar sentencia en
“Peralta” ; causa en la cual —recordamos— se discutía la constitucionalidad de un decreto del
Poder Ejecutivo por el cual se pagarían en títulos públicos los depósitos bancarios a plazo fijo
que superaban cierto monto. En esa oportunidad se sostuvo la constitucionalidad de tal
medida en tanto se entendió que, a través de su dictado, no se desconocía el derecho de
propiedad sino que solo se lo limitaba temporalmente.

Sobre el tema de la emergencia se señaló que puede reconocerse la validez constitucional de

una norma dictada en ese marco, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en
definitiva el Congreso, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones
diferentes en los puntos de política económica involucrados y 2) porque ha mediado una
situación de grave riesgo social frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo
de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios
distintos a los arbitrados.

Asimismo, se remarcó que si el Estado tiene poder para suspender temporalmente la

aplicación de los contratos frente a supuesto de desastres debidos a causas físicas, como
terremotos, etc., no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente necesidad
pública que requiere el alivio es producida por causas de otra índole, como las económicas
indicando que “El derecho de emergencia no nace fuera de la Constitución, sino dentro de
ella”.

Además, reiteró que la atribución para restringir el ejercicio de los derechos patrimoniales
tutelados por la Ley Fundamental le corresponde al Poder Legislativo y que debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho
adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional. También, recordó
que frente a esa circunstancias excepcionales la reglamentación de los derechos puede ser
más intensa que en períodos de normalidad.

De nuevo frente a una situación de emergencia en febrero de 2002 la Corte resolvió el caso
“Smith” . En esa oportunidad se cuestionaba el Decreto 1570/01 por medio del cual se dispuso
la indisponibilidad de los depósitos bancarios constituidos en dólares. A partir de ello, entendió
que la normativa objeto de impugnación era irrazonable y desproporcionada ya que aniquilaba
el derecho de propiedad de los ahorristas.

Este antecedente es interesante desde el punto de vista de la emergencia por el hecho de que
la Corte controla la misma, es decir, verifica sin concurren los hechos invocados por el poder
político para declarar la emergencia.

Al año siguiente el Alto Tribunal volvió a abordar el asunto al resolver la causa “San Luis” . Allí,
la provincia actora cuestionaba el Decreto 214/02 por el cual se había dispuesto la pesificación
de los depósitos bancarios en dólares. La Corte declaró la inconstitucionalidad de esa medida y
ordenó la devolución de los ahorros en la moneda de origen.

Luego, el Alto Tribunal volvió a pronunciarse en 2004 sobre el Decreto 214/02 en la causa
“Bustos”66 pero esta vez en sentido contrario al reclamo de los ahorristas pues entendió que
la aludida norma era constitucional. Sobre la temática de la emergencia en dicho decisorio se
indicó que “La legislación de emergencia responde al intento de conjurar o atenuar los efectos
de situaciones anómalas, ya sean económicas, sociales o de otra naturaleza, y constituye la
expresión jurídica de un estado de necesidad generalizado, cuya existencia y gravedad
corresponde apreciar al legislador sin que los órganos judiciales puedan revisar su decisión ni
la oportunidad de las medidas que escoja para remediar aquellas circunstancias, siempre que
los medios arbitrados resulten razonables y no respondan a móviles discriminatorios o de
persecución contra grupos o individuos”.

Por último, es interesante destacar lo señalado in re “Consumidores Argentinos” en el año

2010 en donde se apuntó que si la Corte, en ejercicio de la facultad de control ante el dictado
por el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente “Ercolano” la
concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de
amparar los intereses vitales de la comunidad —esto es, corroborar que la declaración del
legislador encuentre debido sustento en la realidad—, con mayor razón debe ejercer idéntica
evaluación respecto de la circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas
unilateralmente por el P.E.N. para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional
no le pertenecen (arts. 44 y 99, inciso 3, segundo párrafo, de la CN).

IV. FOMENTO

1. Noción

El fomento es una forma de intervención estatal que, a diferencia del servicio público y el
poder de policía, se concreta en un beneficio para los particulares. Ha sido definido como una
acción destinada a proteger o promover las actividades de los particulares que satisfagan
necesidades públicas o que se estimen de utilidad general .

La esencia de este instituto está dada porque el Estado busca estimular, ayudar o persuadir a
sus propios ciudadanos o extranjeros para el desarrollo de una determinada actividad.

El sujeto activo del fomento es el Estado y el destinatario puede ser tanto una persona privada
como pública. En tal sentido, por ejemplo, el art. 75 inc. 9 de la CN permite “Acordar subsidios
del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir
sus gastos ordinarios”.

2. Base constitucional

El Preámbulo de la CN insta a “promover el bienestar general”. En el art. 75 inc. 18 se

establece como atribución del Congreso Nacional la de “Proveer lo conducente a la
prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria,
la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras
de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación
de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”. Luego, en el
siguiente inciso también se menciona la facultad de “Proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional,
a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del
valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento”.
Por último, cabe mencionar lo que se dispone en inciso 23 de esa norma: “Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

3. Medios

Se lleva adelante a través de diferentes técnicas, tales como la subvención, exención de

impuestos, promoción industrial, becas, baja tasa de interés, etc., para incentivar la realización
de determinadas actividades .

A modo ilustrativo, recordamos que durante la presidencia de Arturo Frondizi se dictaron las
leyes 14780 y 14781 por medio de la cual se persiguió la promoción de la industria y la
inversión extranjera. Más recientemente, entre muchas otras medidas, puede mencionarse la
Ley 26.457 orientada a la promoción de la fabricación local de motocicletas y motopartes a
través de desgravaciones arancelarias y bonos fiscales y el Decreto 1602/2009 por medio del
cual se estableció la Asignación Universal por Hijo para protección social.

4. Naturaleza de la relación jurídica

La dinámica de la relación de fomento tiene particularidades propias que la diferencian de la

clásica vinculación entre el Estado y el administrado. Es que en este supuesto, en general, la
administración se obliga a otorgar un beneficio o ventaja y el administrado debe cumplir con
las exigencias previstas en el régimen de fomento. Ahora bien, ¿Cuál es la naturaleza de ese
vínculo?

Sobre el punto, se ha expedido la Corte pero con soluciones dispares. En la causa

“Metalmecánica” consideró que había existido una relación bilateral no contractual mientras
que in re “Cía Azucarera Concepción S.A.” , sostuvo que no se trataba de una cuestión
contractual sino que el vínculo era unilateral.

Los autores tampoco han demostrado uniformidad de criterios. Algunos han considerado que
se trata de una relación contractual74 cuando el particular interviene con su voluntad en el
desarrollo del vínculo más allá de solicitar el beneficio mientras que otros señalan que se trata
de un vínculo de naturaleza unilateral, pues se plasma en un acto administrativo necesitado de
aceptación. En este sentido, consideramos que la respuesta a este interrogante depende
mucho de las circunstancias del caso y de cómo se disponga la instrumentación de régimen de
fomento.

CAPITULO XV

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

I. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. DELIMITACIÓN.

DIFERENCIAS

La responsabilidad del Estado por el incumplimiento contractual ha sido abordada en los

Capítulos anteriores al analizar la problemática general de la contratación pública y sus
aspectos específicos de cada modalidad utilizada por el Estado (obra pública, concesión de
servicios públicos, suministro, etc.), razón por la cual remitimos a lo allí analizado.

Sin perjuicio de ello y a los fines de delimitar el campo de actuación de ambas especies de
responsabilidad diremos que la responsabilidad contractual es aquella que se produce por el
incumplimiento obligacional derivado de un contrato administrativo. La responsabilidad
extracontractual, en cambio, es residual e involucra el deber constitucional de reparar el daño
causado al otro (art. 19, CN); presupone la concurrencia de diversos recaudos que
analizaremos en el presente Capítulo y que variarán de acuerdo a si la responsabilidad es por
actividad lícita o ilícita o por actividad administrativa, legislativa y judicial.

Además de lo indicado es importante tener en cuenta que los plazos de prescripción normados
por el Código Civil varían en ambos supuestos. Para los casos de responsabilidad contractual
del Estado el término es de diez años (art. 4023, CC) mientras que para los supuestos de
responsabilidad extracontractual es de dos años (art. 4037).

II. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS

El estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado presenta particularidades bien

marcadas. En primer término, su origen y posterior desarrollo en nuestro país ha sido
netamente jurisprudencial a partir de las sentencias que ha ido dictado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación las que, como veremos, si bien establecen ciertas pautas, por momentos
son poco claras e impresas. En segundo lugar, porque la doctrina —tanto del derecho público
como del ámbito iusprivatista— ha planteado muchas discrepancias y criterios diferenciados a
la hora de delinear su marco teórico, lo que ha impedido la formulación de recaudos de
procedencia diáfanos.

III. FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

COMPETENCIAPARASUREGULACIÓN

Como dijimos, la responsabilidad del Estado, desde antaño, ha sido una temática en la que han
convergido tanto la doctrina del derecho público como la ius privatista, dado que ha sido el CC
el que ha permitido asignar base normativa a los supuestos en que se endilgaba
responsabilidad a las personas públicas.

La doctrina civilista, por su parte, ha subsumido el análisis de la responsabilidad del Estado en

la teoría general de la responsabilidad civil con fundamento en que las normas que integran el
CC permiten resolver los conflictos que se suscitan cuando el Estado resulta demandado. Los
autores publicistas han entendido, en cambio, que los casos de responsabilidad estatal deben
solucionarse mediante la aplicación de la normativa administrativa.

A su vez, de esa realidad, se ha derivado el tratamiento diverso de instituciones comunes

exigiendo a los operadores jurídicos un esfuerzo adicional a la hora de valorar la casuística de
la responsabilidad patrimonial estatal.

Desde el plano jurisprudencial la respuesta al interrogante del fundamento normativo ha

dependido de si estamos frente a supuestos de responsabilidad lícita o ilícita del Estado. Es
que la tendencia de la Corte de resolver las causas en que resultaba demandado el Estado con
abstracción de las regulaciones del CC, puede observarse con mayor nitidez en los supuestos
de responsabilidad del Estado por actividad lícita donde el Máximo Tribunal, ha sustentado sus
decisiones en preceptos constitucionales, como los que regulan la igualdad de las cargas
públicas (art.
2 En este sentido pueden mencionarse las causas “Asociación Escuela Popular Germana
Argentina Belgrano”, Fallos, 245:146 (1959); “Corporación Inversora Los Pinos”, Fallos 293:617
(1975); “Cantón” Fallos 301:403 (1979); “Winkler”, Fallos, 305:1045 (1983); “Vadell”, Fallos
306:2030 (1984); “Tejedurías Magallanes”, Fallos, 312:1656 (1989); “Columbia”, Fallos
315:1026 (1992); “Sánchez Granel”, Fallos 306:1409 (1984); “Motor Once”, Fallos, 312;649
(1989), “Juncalán forestal S.A.” Fallos, 312:266 (1989); “El Jacarandá”, Fallos, 328:2654 (2005),
entre otros.

4º), la expropiación (art. 17), o la igualdad (art. 16)2. Sin embargo, en los casos de daños
provocados por la actividad irregular del Estado el Alto Tribunal no ha vacilado en la aplicación,
muchas veces subsidiaria, de los preceptos del CC.

Desde el plano doctrinario la discusión ha sido ardua en lo concerniente a este aspecto. Para
algunos autores iusadministrativistas , resulta inaplicable dicho código para los supuestos de
responsabilidad del Estado en el campo del derecho público y ello encuentra fundamento —
según Reiriz— en el hecho de que “aun cuando el sistema legal y jurisprudencial de
responsabilidad del Estado [...] se funda —en alguna medida— en los principios del derecho
civil, sería cometer un error capital asimilarlo a la teoría civil de la responsabilidad. Por la
simple razón de que ambos sistemas normativos están destinados a regular distintas
categorías de situaciones humanas” .

A pesar de ello, tanto desde el derecho privado como del público no vacilan en sostener que
la responsabilidad del Estado no difiere a la de los particulares circunstancia que determina la
aplicación de los principios del Código velezano.

Más allá de las opiniones vigentes en uno y otro sentido, resulta necesario discernir qué ocurre
en la praxis cuando en un caso se atribuye responsabilidad al Estado y dicha contienda no
encuentra cobertura normativa en las normas de derecho público. Esta última circunstancia,
¿nos obliga a acudir a las normas del derecho civil?

Sobre tal aspecto, se ha pronunciado BIELSA al manifestar su desacuerdo con la aplicación

analógica del CC al ámbito del derecho público7. CASSAGNE, en cambio, ha admitido la
utilización de dicho recurso interpretativo en materia de responsabilidad estatal . Es de
resaltar la opinión de PERRINO quien advierte que la aplicación del derecho privado al ámbito
de la responsabilidad del Estado es de manera subsidiaria y no analógica, pues cabe acudir a
las disposiciones del CC cuando la cuestión no está regulada por el régimen administrativo9.

Por último, GORDILLO considera que la aplicación subsidiaria del derecho civil al ámbito
iusadministrativista “no es del todo exacta hoy en día, pues generalmente la aplicación de
normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza
original; por el contrario, se la integra con los principios y normas de derecho administrativo,
conformándose y remodelándose a consecuencia de éste” .

Según nuestra opinión la aplicación del CC resulta posible habida cuenta que si bien la
responsabilidad estatal obedece, en la mayoría de los casos, a principios propios del derecho
público que son de carácter local, en muchos supuestos su actividad se asimila a la de un
particular como, por ejemplo, cuando se produce un accidente automovilístico con un vehículo
oficial o frente a supuesto de mala praxis médica acontecido en un hospital público y, por
ende, cae en las mismas previsiones normativas. También, debe destacarse que existen otras
hipótesis que no pueden ser resueltos por dicho cuerpo legal privado y que deben ser juzgados
bajo reglas de derecho público como ocurre con los supuestos de responsabilidad por
actividad lícita, por la actuación del Poder Judicial o de sus órganos legisferantes.

Amén de ello, no puede desconocerse que por más que exista un regulación del derecho
administrativo de la responsabilidad Estatal, hay ciertos aspectos que escapan a su
competencia. Nos referimos a las cuestiones relativas a la relación de causalidad, prescripción,
eximentes, etc.; aspectos que deben ser normados por el CC teniendo en cuenta nuestra
regulación constitucional.

Lo que hemos analizado hasta aquí resulta dirimente para determinar quién tiene competencia
para dictar normas que regulen la responsabilidad del Estado. Es que si sostenemos que se
trata de una institución del derecho administrativo, al ser este local, le corresponderá legislar
en este aspecto a cada uno de los Estados que componen nuestro sistema (nación, provincias y
municipios). Si se trata de una cuestión relativa al derecho privado la regulación deberá quedar
comprendida en el CC y estará a cargo del Congreso Nacional, conforme lo establece el art. 75
inc. 12 de la CN.

IV. ORIGEN Y POSTERIOR EVOLUCIÓN

El periodo previo a la decisión adoptada por la Corte Suprema en la causa “Tomás Devoto”
puede ser caracterizado como una época marcada por la irresponsabilidad del Estado por su
actividad ilícita en el ámbito extracontractual.

Cabe recordar, que en el mentado leading case se condenó al Estado Nacional a indemnizar los
daños causados por el incendio provocado por operadores del telégrafo nacional al campo que
locaba el actor ubicado en la Provincia de Entre Ríos. En ese decisorio, se fundamentó la
responsabilidad del Estado demandado en lo previsto por entonces en los arts. 1109 y 1113 del
CC.

Luego, en 1938 en virtud de la existencia de una falta de servicio se condenó en la causa

“Ferrocarril Oeste” a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar los perjuicios causados a la
actora quien en virtud de la irregular prestación del servicio de expedición de los certificados
registrales al habérsele emitido un informe erróneo, adquirió un terreno a quien había dejado
de ser su titular. En esa oportunidad, la base normativa de la responsabilidad se asentó en lo
previsto por los arts. 1112 y 1113 del CC.

Así nace, entonces, dentro de la responsabilidad del Estado, el factor de atribución falta de
servicio que se configura por “el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la
Administración Pública, ya sea por acción o por omisión cuando pesaba sobre aquella una
obligación de actuar” pues “quien contrae una obligación de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”.

El delineamiento de las principales características de la cuestión en nuestro país se va a

completar con lo resuelto en la causa “Vadell” , donde la Corte Suprema deja en claro el
carácter directo de la responsabilidad del Estado al indicar que “la actividad de los órganos o
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las
que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal
y directo por sus consecuencias dañosas”14.
Es, de este modo, que se consolidan las directrices principales de la responsabilidad
patrimonial del Estado en nuestro país: es directa y objetiva y el factor de atribución principal
es la falta de servicio.

V. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR ACTIVIDAD LÍCITA

A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado en donde —salvo supuestos excepcionales

— no está contemplada la responsabilidad por actividad lícita, en el derecho administrativo, en
cumplimiento legítimo de sus funciones el Estado puede dañar al administrado, que frente a
determinadas circunstancias, tiene derecho a contar con la debida reparación.

Como se sabe, la génesis de esta figura debe ubicarse en Europa cuando en 1938 el Consejo de
Estado francés se expidió en el caso “La Fleurette”. Allí, mediante una disposición de carácter
legislativo se había vedado la fabricación, comercialización y transporte de productos
denominados “cremas” pero cuyo origen no era lácteo. El propósito de dicha normativa era
lograr la protección de la industria lechera, lo que perjudicó a la empresa actora que de ese
modo se veía impedida de comercializar una determinada golosina.

En atención a que las razones invocadas no se vinculaban con la salubridad pública sino con la
necesidad de proteger una actividad comercial, el Consejo de Estado francés reconoció el
derecho del reclamante a obtener la reparación del perjuicio ocasionado por el Estado.

Ese precedente se va a constituir en la plataforma conceptual que va a tomar en nuestro país

la Corte Suprema al resolver la causa “Laplacette” en el año 1943. Es que allí, con fundamento
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada, el Alto Tribunal hizo lugar al
reclamo formulado a partir de la inundación de los campos de la actora como consecuencia de
la realización de obras hidráulicas por la Provincia de Buenos Aires. Resulta interesante
destacar que ante la falta de regulación expresa de la situación planteada, se consideró
aplicables analógicamente las normas de la expropiación, por entender que éstas regulaban un
supuesto de responsabilidad por actividad legítima del Estado.

A partir de entonces, la Corte ha dictado numerosos precedentes reconociendo la

responsabilidad del Estado por su actividad lícita, como vimos, fundamentando
normativamente sus decisiones en preceptos constitucionales. Sin embargo, no puede pasarse
por alto que para la procedencia de ese tipo de resarcimiento ha ido requiriendo determinadas
exigencias que han variado a lo largo de los años .

Sin perjuicio de ello, en la actualidad, podemos decir que la procedencia de este tipo de
reparación, desde lo jurisprudencial, depende de la concurrencia de los siguientes recaudos: 1)
La existencia de un daño cierto; 2) la relación de causalidad entre la conducta fundamento del
reclamo y el perjuicio invocado y 3) la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la
demandada a través de un factor de atribución ; 4) el sacrificio especial y 5) que no haya
obligación de soportar el daño .

En lo que tiene que ver con el alcance de la indemnización frente a los casos de
responsabilidad por actividad estatal lícita, los operadores jurídicos tampoco se han puesto de
acuerdo, habida cuenta que, mientras en algunos casos se ha considerado que sólo debe
indemnizarse el daño emergente aplicando la teoría de la expropiación , en otros precedentes
ha entendido que debe incluirse el lucro cesante.

Desde lo jurisprudencial puede verse claro que hasta el caso “Sánchez Granel” de 1984 sólo se
admitía el reclamo de indemnización del daño emergente pero no del lucro cesante, ya que se
consideraba que a falta de regulación expresa en el CC, procedía la aplicación de las normas de
derecho público vinculadas a la expropiación.

Sin embargo, a partir de ese precedente, se produce un cambio de rumbo. Es que allí la
mayoría del Tribunal acogió la pretensión de la actora que reclamaba un resarcimiento que
incluía al daño emergente y al lucro cesante. En dicha oportunidad, la Corte sostuvo que el
principio de responsabilidad del Estado por sus actos lícitos “se traducen en el derecho a una
indemnización plena por parte del damnificado”; no procediendo la aplicación de la ley de
expropiaciones en cuanto ello suponía “una restricción constitucional del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a
desapropio”.

Empero, luego del dictado de ese decisorio, el Alto Tribunal retomó la tendencia limitativa de
la reparación del lucro cesante en los supuestos de responsabilidad del Estado por actividad
lícita, invocando para ello la teoría de la expropiación, tal como aconteció en la causa “Motor
Once” .

Sin embargo, nuevamente en la causa “Jucalán Forestal” , se dio paso a un reconocimiento de

la reparación integral en la materia que nos ocupa. En el caso se trató de un reclamo por
inundaciones en campos propiedad de la actora a raíz de trabajos realizados por la Dirección
de Hidráulica de la Provincia de Buenos Aires, el voto mayoritario del cimero tribunal
consideró que pese a tratarse de un accionar legítimo del Estado, ello no podía implicar la
limitación de la reparación al daño emergente. A tal efecto, señaló que el principio de la
reparación plena sólo podía ser excluido por razones de fuerza mayor, por previsión
contractual o por decisión legislativa. En relación a la aplicación de la ley de expropiación,
enfatizó su improcedencia en cuanto entendió que suponía una privación constitucional del
derecho de propiedad mediante leyes del Congreso.

Más recientemente, en el año 2005 al dictarse sentencia in re “El Jacarandá”23 se pronunció

nuevamente sobre la cuestión. En esa oportunidad, se había demandado al Estado Nacional
por el dictado de un decreto por el que se dejó sin efecto el acto de adjudicación para la
explotación del servicio de radiodifusión. En el caso, la Corte decidió denegar la procedencia
del lucro cesante reclamado por actora en virtud de una carencia probatoria, pero
reconociendo que no existía fundamento para limitar la reparación al daño emergente. El voto
minoritario de la jueza Highton de Nolasco, en cambio, consideró improcedente el
reconocimiento del lucro cesante, en virtud de aplicarse a estos supuestos de responsabilidad
civil estatal por actividad legítima, las normas del derecho administrativo (Ley de
expropiaciones), aplicándose criterios de justicia distributiva en tanto se regula las relaciones
de la comunidad y no entre particulares.

Luego, la Corte va a consolidar esa tendencia en la causa “Zonas Francas Santa Cruz S.A.” . Allí,
si bien no se señaló expresamente la procedencia de la reparación plena se admite
implícitamente la indemnización del lucro cesante en este ámbito de la responsabilidad
estatal. A tales efectos, señaló que con relación a ese ítem que “la actora no había acreditado
los daños solicitados en concepto de lucro cesante, con el grado de certeza para que proceda
su reparación”.

Cabe recordar, asimismo, que recientemente, se afirmó en el caso “Aquino”25 el carácter

constitucional del principio de reparación plena, con anclaje en el art. 19 de la CN; cláusula que
prohíbe causar perjuicios a terceros, de lo cual se desprende que quien viole tal disposición
deberá reparar de manera plena el daño causado.
Desde lo doctrinario la cuestión ha sido muy debatida. MARIENHOFF, por su parte, ya había
señalado que “Sólo en el ámbito del derecho privado, o tratándose de derechos de esa índole,
la reparación patrimonial es por principio integral, comprensiva tanto del daño emergente
como del lucro cesante” ; descartando su aplicación a los supuestos de responsabilidad del
Estado.

Por parte de los autores iusprivatistas, y aún de otros sectores del derecho público, se
considera que la aplicación de la Ley de Expropiaciones en materia de responsabilidad del
Estado por actividad lícita para establecer el monto indemnizatorio, importaría limitar, por
medio de la analogía la protección del derecho constitucional a la reparación integral.

Así, lo ha entendido BIANCHI, cuando afirma que “el contratista tiene al momento de celebrar
el convenio […] una expectativa de lucro. Dicha expectativa integra su derecho de propiedad y
debe ser acordada necesariamente” para luego agregar que “la expropiación es un instituto de
rango constitucional cuya determinación y perfeccionamiento exige la necesidad de la
intervención de los tres poderes del Estado […] lo que garantiza al expropiado la máxima
seguridad en cuanto a la tutela de sus derechos” .

Por su parte, MOSSET ITURRASPE, ha puesto de resalto su desacuerdo al recorte

indemnizatorio, al expresar que no cabe “distinguir entre actos lícitos e ilícitos y disponer para
cualquier hipótesis que ‘el resarcimiento debe ser integral, comprendiendo el daño material y
moral’” para añadir posteriormente que “No se observa con claridad la razón para excluir el
daño extrapatrimonial, como no sea la preocupación ‘por las arcas del Estado’” .

VI. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

También ha existido mucha discusión con relación a la aplicación de los factores de atribución
a los supuestos de responsabilidad estatal vinculadas a la actividad administrativa ilegítima.
Debe tenerse presente que debido a la gran cantidad de cometidos públicos que lleva adelante
la administración la casuística existente sobre la materia es abundante y variada.

En virtud de ello, abordaremos este aspecto desde el principal factor de atribución que se
utiliza en este campo, esto es, a la falta de servicio. Asimismo, haremos una breve referencia al
riesgo y vicio de la cosa.

1. La falta de servicio

Como se sabe, la génesis de la noción de falta de servicio debe ubicarse en Francia a partir de
lo resuelto por el Consejo de Estado en el arrêt “Blanco” de 1873. En sus orígenes, esa figura,
englobaba todos los reclamos derivados del incorrecto funcionamiento del Estado ya que se
consideraba que todas las actividades que desarrollaba el Estado eran un servicio público, lo
que permitió identificar a la falta de servicio como el irregular desenvolvimiento de la función
administrativa .

Así nace, entonces, dentro de la responsabilidad del Estado, ese factor de atribución que —
como vimos— se configura ante “el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la
Administración Pública, ya sea por acción o por omisión cuando pesaba sobre aquella una
obligación de actuar” pues “quien contrae una obligación de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”31.
La mayoría de la doctrina ha entendido que esta figura engarza con lo normado en el art. 1112
del Código Civil cuando dispone que “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas son comprendidos en las disposiciones de este título”. Cabe
destacar, que incluso, para algunos administrativistas se trata de una norma de derecho
público insertada en el CC .

Dicha figura, como vimos, hizo pié en nuestro país en 1938 cuando la Corte resolvió la causa
“Ferrocarril Oeste” . Allí, se condenó a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar los perjuicios
causados a la actora quien en virtud de la irregular prestación del servicio de expedición de los
certificados registrales al emitir un informe erróneo, adquirió un terreno de quien había
dejado de ser su titular.

Nuevamente fue utilizada en el caso “Vadell” en donde también se reclamaban los daños y
perjuicios derivados de un error registral de la entidad pública.

2. Riesgo

En esta hipótesis, el factor de atribución tiene fundamento en el segundo párrafo del art. 1113
del CC cuando señala que “En los supuestos de daños causados con las cosas el dueño o
guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa;
pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien
no debe responder” .

El riesgo es muy utilizado por los tribunales para condenar al Estado cuando, por ejemplo
causa daños con automóviles oficiales, con aviones, helicópteros u otras cosas riesgosas y ha
dado lugar a algunas sentencias de la Corte Suprema . Perrino ha criticado la forma en que se
ha aplicado al Estado “lo cual se traduce no solo en su aplicación indebida en lugar de la falta
de servicio, sino también —y eso es lo más grave— en una expansión excesiva del deber de
reparar del Estado, en especial cuando se lo ha utilizado con relación a bienes que integran el
dominio público” .

3. El vicio de la cosa

Según nuestro parecer el vicio de la cosa puede ser utilizado como factor atributivo de
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, de conformidad a lo
previsto por el segundo párrafo, segundo supuesto, del art. 1113 del CC.

La reforma introducida por la ley 17.711 al CC argentino en el año 1968 determinó la inclusión
en el segundo párrafo, segundo apartado del art. 1113 de la responsabilidad del dueño o
guardián de la cosa derivada por el daño causado por el vicio. La incorporación de tal especie
de responsabilidad se inscribe entre aquellas hipótesis de daños causados “con” las cosas y no
“por” las cosas .

A partir de ese nuevo agregado, la doctrina civilista ha concentrado su atención en la

determinación de los alcances de dicho factor de atribución. A tales efectos, se ha señalado
que una cosa debe ser catalogada como viciosa cuando presenta un defecto de fabricación, de
funcionamiento o de conservación, que la torna inapta para la función que debe cumplir de
acuerdo con su propia naturaleza .
Así, lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que “[l]a responsabilidad fundada en el vicio
de la cosa exige que un defecto de ésta, aparente u oculto, sea el factor determinante del
daño, porque solo así puede comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser
vicioso y, por ende, potencialmente dañoso” . Desde la doctrina, se ha agregado que “[e]l daño
derivado del peligro o defecto de la cosa no debe ser soportado por los terceros, sino por
quien mantiene con ella algún nexo de hecho o de derecho: por el sujeto que se sirve de la
cosa o la tiene a su cuidado” .

Debe tenerse presente que frente a un supuesto de un daño causado por el vicio de la cosa, el
dueño o guardián de la misma para eximirse total o parcialmente de responsabilidad deberá
acreditar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, el actuar culposo de la víctima o la de
un tercero por el cual no debe responder .

En razón de que se trata de un supuesto de daños causados con las cosas, adquiere relevancia
el contenido de los arts. 2.340 y 2.342 del CC en cuanto establecen qué bienes integran el
dominio público (art. 2340, CC) y privado del Estado (art. 2342, CC), respectivamente,
cuestiones que serán tratadas en otra parte de esta obra.

Un caso paradigmático de responsabilidad estatal por vicio de la cosa con sustento en el art.
1113 del CC, se desprende de lo decidido por la Corte Suprema en la causa “Pose” . En esa
oportunidad, el Máximo tribunal federal interpretó que la Municipalidad de Puerto Madryn y
la Provincia de Neuquén eran responsables por los daños sufridos por el actor, quien al
lanzarse desde un trampolín ubicado en la costa cuando la marea había descendido impactó
contra la arena quedando en estado de cuadriplejía. Según las consideraciones efectuadas por
el Alto Tribunal, el trampolín cuya utilización determinó el daño reclamado constituía una cosa
viciosa “en relación con el uso al cual estaba destinado” .

Así, la atribución de responsabilidad de la Municipalidad de Puerto Madryn halló sustento en

el hecho de que “el uso y goce de los bienes de dominio público por parte de los particulares
importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en
condiciones de ser utilizados sin riesgo”. En cambio, la Provincia demandada fue condenada en
el carácter de propietaria de la playa donde se ubicaba el trampolín. Cabe tener presente, que
la Corte, consideró que en el caso había existido culpa concurrente con una incidencia causal
del treinta por ciento, dado que estimó que el actor había actuado imprudentemente al
arrojarse del trampolín.

En este orden de ideas, entre los supuestos de responsabilidad del Estado por cosas viciosas,
cabe también citar los casos de daños producidos por la existencia de baches en la vía pública
o en las rutas no concesionadas, tal como lo decidió el Máximo Tribunal in re “Bullorini” .

En definitiva y de acuerdo a la casuística analizada, puede concluirse que la responsabilidad del

Estado en las hipótesis consideradas, radica en la negligencia que cabe imputarle por haber
descuidado el indispensable mantenimiento del bien cuya titularidad o guarda ostenta, u
omitir la subsanación de sus eventuales deficiencias . Así, normalmente, el vicio de la cosa que
causa el daño será el producto de la conducta omisiva del Estado en no realizar el control o el
mantenimiento adecuado sobre la cosa cuya propiedad posee y que luego termina provocando
el daño.

VII. RESPONSABILIDAD DEL ESTATAL POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA

Los supuestos a partir de los cuales el Estado puede ser condenado a reparar el daño causado
a los particulares por el desenvolvimiento de su actividad legislativa puede asumir distintas
posibilidades que varían de acuerdo a si la actividad es legítima o ilegítima. En lo que se refiere
a esta última alternativa analizaremos — aunque sea de manera breve— los siguientes
supuestos: 1) Daños provocados por una reforma constitucional que luego es declarada
inconstitucional; 2) perjuicios derivados del dictado de una ley inconstitucional o reglamento
inválido; 3) daños provocados por el cambio en el derecho objetivo. Por último, nos
adentraremos en el estudio de lo concerniente a las hipótesis de daños por la actividad regular
del Estado a causa del dictado de una ley o un reglamento válida/o .

1. Daños provocados por una reforma constitucional que luego es declarada inconstitucional

Con relación a este tema MARIENHOFF entiende que una reforma constitucional no puede
privar de su propiedad a ciertos ciudadanos sin indemnizarlos. En contra se ha manifestado
REIRIZ al entender que el Poder Constituyente no puede responsabilizar al Estado.

Evidentemente, que para arribar a una conclusión en este punto debemos resolver los
interrogantes planteados a partir del dictado del caso “Fayt” por la Corte Suprema , en cuanto
a si una reforma Constitucional puede ser declarada inconstitucional.

2. Daños derivados del dictado de una ley declarada inconstitucional o de un reglamento

inválido

En estos supuestos estamos ante un caso de actividad ilícita del Estado en donde éste debe
reparar los perjuicios causados conforme al criterio que rige en este tipo de responsabilidad, es
decir, haciéndose cargo de la reparación del daño emergente y lucro cesante debidamente
acreditado en la causa, si el mismo se deriva de una norma que ha sido declarada por el Poder
Judicial contraria a la Carta Magna.

3. Perjuicios provocados por el cambio en el derecho objetivo

En lo que tiene que ver con esta temática, es decir por la modificación de normas bajo cuyo
amparo se generaron derechos para el administrado, en el caso “Columbia” la Corte ha
sentado la regla según la cual “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o
reglamentaciones”, criterio que ya había esbozado en sentencias anteriores .

También, en la causa “Resvestek” se planteó el interrogante sobre si el Estado debía reparar

los perjuicios provocados por el cambio de una pauta cambiaria a lo que el Alto Tribunal le dio
una respuesta negativa, habida cuenta que entendió que faltaba uno de los elementos que
componen en daño: la lesión a un interés protegido por el derecho.

4. La Responsabilidad del Estado por actividad legislativa lícita

En primer lugar, debe quedar en claro que en los supuestos de responsabilidad por actividad
legislativa lícita la norma es considerada legítima, sea porque así lo considera el afectado al no
cuestionar su validez constitucional —tanto formal como material— o porque lo ha decidido el
Poder Judicial, pero, a pesar de ello, provoca un perjuicio dando lugar a la reparación.

Ahora bien, para que proceda esta especie de responsabilidad no basta con que una norma
cause un daño sino que debe concurrir un la existencia de un sacrificio especial, tal como lo ha
exigido la Corte Suprema en reiterados pronunciamientos . En esta línea ha señalado que
cuando la actividad lícita del Estado, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se
constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica
por aquel interés general— esos daños deben ser atendidos .

Con relación a ello ha indicado la doctrina que “todos estamos obligados a soportar las cargas
que las leyes nos imponen en formar general en la medida en que no sea inconstitucionales.
Pero, aun siendo válidas, pueden generar derecho a indemnización respecto de quienes se ver
afectados en sus derechos en forma más gravosa que el resto de la comunidad” .

Es de destacar que MARIENHOFF59 ha criticado con fuerzas esta exigencia dado que entiende
que aunque el daño sea general el derecho a reparación existe.

Coincidimos con BIANCHI cuando pone de resalto la falta de precisión conceptual de la

jurisprudencia y las dificultades que presentan aquellos supuestos en donde los afectados son
muchos dadas las dificultades para hablar de sacrificio especial .

VIII. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

1. Introducción

Es difícil establecer reglas apriorísticas de reparación patrimonial en materia de daños

derivados de la actividad jurisdiccional dado que ésta puede asumir numerosas variantes. Así,
se presentan distintos supuestos frente a casos en donde se esgrimen pretensiones
resarcitorias derivadas de la prisión preventiva, del error judicial, por dilación en los trámites
judiciales, por la traba de medidas cautelares, etc., aunque no puede desconocerse que la
primera de las causales mencionadas es la que ha dado lugar a mayores discusiones de los
operadores jurídicos.

Antes de ingresar en el estudio de la casuística hay que recordar que en los arts. 10 y 7, inc. 3,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se permite el reclamo por los daños
derivados de “condena en sentencia firme por error judicial” —en la primera de ellas— o por
una “detención o encarcelamiento arbitrario”, en la segunda. En la misma línea, el contenido
del art. 9º, inc. 5, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

En nuestra opinión, las reglas de la reparación en este ámbito pueden sintetizarse bajo el
cumplimiento de los siguientes recaudos:

a) la necesidad de un comportamiento ilegítimo o irregular . La Corte ha dictado

numerosos pronunciamientos en la materia dejando en claro que según su criterio no existe
responsabilidad del Estado por el desenvolvimiento de su actividad jurisdiccional cuando esta
es lícita .

Es que según el Alto Tribunal las sentencias y demás actos judiciales no pueden generar esa
especie de responsabilidad ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el
cumplimiento de fines comunitarios sino de actos que resuelven un conflicto en particular ; los
daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir la contienda, si no son
producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues
son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia64.

Con tal orientación, ha señalado CASSAGNE que cuando “se configura una actividad judicial
irregular —que excede lo que constituye un funcionamiento normal y razonable— renace el
deber de reparación ya que la especialidad e intensidad del sacrificio justifica que el particular
no deba soportar exclusivamente en daño en tales casos” .
b) Que el acto que se considera violatorio de los derechos individuales no cons-tituya
cosa juzgada por el consentimiento de la víctima sino que se hayan articulados las defensas
procesales necesarias para impedirlo.

Vinculado con la exigencia anterior, se requiere que la medida judicial que se considera fuente
del daño sea cuestionada a través de las vías procesales pertinentes y no consentida por el
damnificado. Es que, según la Corte “cabe sentar como principio que el Estado sólo puede ser
responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el
daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de
verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se
mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la
seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el
pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley” .

Además, ha agregado que “tal exigencia es sustancial y procesalmente necesaria pues no

pueden subsistir dos normas particulares, emanada cada una de una sentencia con el siguiente
distinto sentido: una, que conteniendo el presunto error judicial sea la que provoca el hecho
dañoso, y otra que postule su antijuridicidad y, eventualmente, declare la indemnizabilidad de
las consecuencias provocadas por la primera. La seguridad jurídica, la certeza de los
pronunciamientos judiciales y la paz social, requieren que se obre del modo indicado” .

Desde la doctrina, se ha criticado esa exigencia de que la medida sea atacada ya que se
entiende que, en esos casos, el imputado puede decidir por estrategia procesal no cuestionar
la medida privativa de la libertad y ello no debería obstaculizar el reclamo posterior .

2. Daños derivados de la prisión preventiva

En esta área, se ha señalado que para que ella resulte procedente es necesario que la decisión
que la impone sea cuestionada y declarada ilegítima por otro tribunal y dejada sin efecto por
error o vicio manifiesto . Es por ello que, según la Corte, para poder reclamar daños y
perjuicios el imputado debe ser absuelto en virtud de su inocencia manifiesta. Por tal motivo,
desde esta perspectiva que no compartimos no procede cuando se produce la absolución por
aplicarse el principio de in dubio pro reo o cuando la medida es declarada ilegítima por un
tribunal superior.

Por lo general, el Máximo Tribunal ha dictado pronunciamientos motivados en el pedido de

reparación al Estado por privaciones a la libertad dispuestas en causas penales ya sea porque
la prisión preventiva fue erróneamente ordenada, o excesivamente prolongada , o por error
judicial .

En tal orden de ideas, ha señalado la Corte que corresponde desestimar el reclamo de

resarcimiento pecuniario por el tiempo de encarcelamiento cautelar que cumplió el
demandante, pues aquél no ha alegado ni probado que dicha prisión preventiva haya sido
infundada o arbitraria, sino que ha condicionado dicho agravio particular a su reclamo central
cuyo objetivo era obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios por un supuesto error
judicial en la sentencia condenatoria, que ha sido desestimado .

Sin embargo, en otro caso en donde se cuestionaba la prolongación de la prisión preventiva

por el plazo de cuatro años la Corte señaló que “el mantenimiento de esa medida cautelar por
los dos primeros años de detención constituyó el producto del ejercicio regular del servicio de
justicia, toda vez que no se advierte que los magistrados penales intervinientes hayan
incurrido en un manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley aplicable” para luego agregar
que la prolongación de tal medida restrictiva por encima de ese lapso “se fundó en meras
afirmaciones genéricas y dogmáticas”, lo que configuraba una deficiente prestación del
servicio de justicia y hacia procedente el derecho a una indemnización .

En la causa “Putallaz”75 el Alto Tribunal entendió que sólo se configurará un supuesto de

deficiente prestación del servicio de justicia por la prolongación de las medidas de coacción
penal si se acredita que los magistrados intervinientes no han demostrado la necesidad
imperiosa de su mantenimiento de conformidad con las normas aplicables al caso . En virtud
de la escasez de antecedentes esta sentencia aparece como una variante novedosa en la
construcción pretoriana de esta disciplina , habida cuenta que admite la indemnización
reclamada al Estado por el incorrecto funcionamiento del servicio de justicia que terminó
afectado el derecho de propiedad del actor al haberse visto privado del ejercicio de su
profesión como consecuencia de haber sido sometido a un proceso penal, que luego terminó
con la absolución.

A partir de ese panorama jurisprudencial, debe advertirse que no sólo las decisiones puntuales
de los tribunales sobre una determinada cuestión pueden generar frente a un accionar
antijurídico el derecho a la reparación, sino que ésta puede tener su origen también en la
violación del principio de celeridad aplicable a los procesos de cualquier índole y que con
mayor rigor se presentan en las causas penales, sobre todo por la importancia de los bienes en
juego.

Desde la doctrina algunos autores han propiciado soluciones distintas. En tal sentido, un sector
entiende que basta con que el imputado resulte absuelto para que el Estado deba indemnizar,
propugnando la aplicación expansiva de la doctrina del sacrificio especial en los casos de
prisión preventiva ordenada, o donde no se opusieron los recursos procesales destinados a
corregir la decisión jurisdiccional agraviante .

En esta última corriente se enrola SAID al sostener que si el reo no es condenado debe ser
indemnizado por la prisión preventiva en todos los supuestos en base a los siguientes
argumentos: 1) El art. 18 de la CN hace responsable al juez por la mortificación innecesaria de
los detenidos; 2) 3a absolución o sobreseimiento de un detenido demuestra, finalmente, que
la prisión preventiva fue una mortificación injustificada; 3) el estado debe responder por los
perjuicios ocasionado por la detención preventiva de quienes no son finalmente condenados,
sea por actividad lícita o, bajo ciertas circunstancias por actividad ilegítima y 4) no resulta
acorde a la axiología e ideología de la Constitución reparar la afectación de la propiedad por
actividad estatal lícita y no hacerlo con las restricciones a la libertad cuando la causa de la
actividad judicial igualmente lícita79.

3. Diferencias entre la falta de servicio y el error judicial

Es interesante indagarse si existen diferencias conceptuales entre la falta de servicio y el error

judicial como factores de atribución de responsabilidad estatal por su actividad jurisdiccional.

Es que, según cierta tesitura doctrinaria no puede soslayarse que estamos en presencia de dos
figuras distintas que proceden ante supuestos disímiles , destacando que la responsabilidad in
iudicando, reconoce su génesis a partir de la actuación judicial irregular en sentido estricto, es
decir, frente a sentencias o autos interlocutorios en los cuales el magistrado interpreta
equivocadamente el derecho o efectúa una incorrecta apreciación de los hechos . La
responsabilidad in procedendo, en cambio, incluye supuestos diversos con características
diferenciadas, pero que permiten reconocerse a partir de un ejercicio irregular del sistema
judicial no sólo referido a magistrados sino de todos los integrantes del Poder Judicial como los
auxiliares y empleados: pérdida de documental, demora excesiva en los procesos, extravío de
expedientes, etc. En estos supuestos hablamos de falta de servicio, factor de atribución
objetivo, de origen francés, con basamento en el art. 1112 del Código Civil . En tales casos, se
ha señalado, no es necesaria la decisión previa sobre el error, ya que la cosa juzgada no tiene
relevancia alguna .

Sin embargo, RAMOS MARTÍNEZ entiende que algunos supuestos ameritan una salvedad y
menciona como ejemplos los casos de pérdida de documental o de expedientes, o dilatación
excesiva del proceso, en donde “la víctima de la falta de servicio deberá acreditar que el
haciendo uso de las vías procesales ordinarias, intentó hacer cesar el daño producto de la
prestación irregular del servicio de justicia”84.

4. Daños derivados de internaciones psiquiátricas

También se ha admitido desde la jurisprudencia pretensiones de esta especie. Así, la Corte

consideró en un caso que la intervención de los funcionarios judiciales no había sido la
apropiada ya que se propició una internación psiquiátrica involuntaria innecesaria, sin intentar
un tratamiento voluntario alternativo, que vulneraba el principio que establece que todo
paciente tiene derecho a ser tratado y atendido, en la medida de lo posible, en la comunidad
en que vive a lo que se adicionaba la demora en que se había incurrido para disponer la
externación .

5. La responsabilidad del Estado derivada del despacho de medidas cautelares

Se ha señalado que esa especie de reparación solo queda abierta cuando se demuestra la
ilegitimidad de la medida de que se trate, lo que se dará únicamente cuando se revele como
incuestionablemente infundada o arbitraria, pues es claro que ninguna responsabilidad estatal
puede existir cuando elementos objetivos hubiesen llevado a los jueces al convencimiento de
la necesidad de su dictado86.

IX. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN

Así como hemos visto que el Estado debe responder patrimonialmente por sus conductas
activas dañosas, también debe hacerlo por sus omisiones.

En virtud de la inexistencia de normas en el campo del derecho público que regulen la

cuestión, se admite la aplicación analógica o supletoria las prescripciones establecidas en el
CC.

A partir de ello se presentan tres posturas bien marcadas en cuanto a la plataforma normativa
que debe utilizarse para juzgar la cuestión: 1) Resulta de aplicación el art. 1112 en cuanto
contempla la responsabilidad del Estado por las conductas y omisiones irregulares de los
funcionarios públicos (falta de servicio). 2) La cuestión debe juzgarse en base al art. 1074 de CC
según el cual “toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro,
será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de
cumplir el hecho omitido”. 3) Se aplican ambas disposiciones, según el caso .

Sentado ello y teniendo en cuenta que, en principio, se ha descartado la existencia de

omisiones lícitas , la discusión ha girado en torno a determinar cómo se configura la
antijuridicidad de la omisión. Es decir, ¿Debe existir una norma que obligue al Estado a actuar?
¿Cómo debe ser esa norma? Aquí también la doctrina está dividida. Según la primera visión, se
entiende que el Estado debe responder solo cuando exista una disposición expresa que le
obligue al Estado a actuar y éste omite hacerlo89. Otra corriente entiende que para que se
configure la responsabilidad estatal no es necesario que exista una obligación o un deber
formalmente impuesto por ley sino que el deber de actuación puede tener base en el
ordenamiento jurídico integralmente considerado, incluyendo pactos internacionales,
principios generales del Derecho, etcétera .

A modo ilustrativo de cuál es la tendencia jurisprudencial actual traemos a colación una

sentencia de la Corte Suprema dictada en el año 2010 en la causa “P. de P.E.P. y otro
c/Gobierno de la Provincia de Córdoba”92. Allílos padres de un menor de edad que había sido
asesinado —según los demandantes— por los compañeros de un internado dependiente de la
provincia accionada solicitaron se lo condene a la reparación de los daños derivados por haber
omitido cumplir con sus obligaciones de cuidado.

Cabe destacar que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba había rechazado
el reclamo de los actores en base a que no había existido relación de causalidad entre el
resultado dañoso (suicidio) y el obrar de la Provincia demandada en razón de haberse
quebrado el nexo causal ante la configuración de la eximente “culpa de la víctima” y que “el
hecho de que el suicidio hubiera acontecido en dependencias del establecimiento provincial
constituía un hecho casual no enrostrable al Estado guardador, el que había cumplido
debidamente su función tuitiva”; entre otras cuestiones.

La Corte federal revocó dicho decisorio y sostuvo que lo que se discutía en el caso era un
supuesto de responsabilidad por falta de servicio la que puede configurarse tanto por hechos
como por omisiones en base al art. 1112 del CC. En lo que aquí interesa, sostuvo que “debe
distinguirse entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de
derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en
los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un
modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La
determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión de mandatos jurídicos
indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes
jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar”.

En definitiva, al dejar sin efecto el fallo la Corte concluyó que la provincia demandada había
violado la Convención de los Derechos del Niño cuando prescribe que “Los Estados partes se
asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así
como en relación con la existencia de una supervisión adecuada” (art.3.3).

Como puede apreciarse para la Corte, la responsabilidad por omisión queda englobada dentro
de la falta de servicio (art. 1112) y para que proceda la reparación no resulta necesario que el
deber de actuar estatal esté extremadamente precisado en una norma sino que basta con que
del ordenamiento integralmente considerado surge la obligación de actuar.

X. RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Antes de ingresar en este tema debemos aclarar que el funcionario o empleado público puede
incurrir en responsabilidad penal, disciplinaria o patrimonial. Este último supuesto es el que
abordaremos a continuación.
Cabe recordar que según la jurisprudencia de nuestra Corte la responsabilidad del Estado es
directa, lo que, como vimos, implica que se imputan al Estado —a partir de la aplicación de la
teoría del órgano— todas aquellas conductas realizadas por los funcionarios y empleados
públicos.

A partir de ello, cabe preguntarse en qué casos y bajo qué condiciones cabe responsabilizar de
manera exclusiva a los empleados o funcionarios públicos. La discusión doctrinaria sobre este
asunto ha girado en derredor de la interpretación del art. 1112 de CC. Para algunos esa
disposición regula la responsabilidad directa por hecho propio de los empleados y funcionarios
públicos y no la del Estado. Otra postura sostiene que lo que Vélez Sarsfield buscó fue regular
la responsabilidad del Estado por falta de servicio del funcionario que se halla a cargo del
Estado. Esta corriente entiende que las conductas del funcionario público deben juzgarse a
partir de lo preceptuado en el art. 1109 del CC.

En general existe consenso en que para que responda exclusivamente el funcionario o

empleado público por configurarse una falta personal es necesaria la presencia de dolo en su
actuar y que se halle en ocasión o ejercicio de sus funciones. Para otros , incluso, la falta
personal también se configura cuando el funcionario actúa con negligencia, impericia o
indolencia, es decir cuando hay culpa, la que se presume cuando su actuación ha sido
irregular .

Consideramos que si bien estas pueden ser las pautas generales de esta especie de
responsabilidad, la determinación sobre si el responsable es el Estado o el funcionario público
responde a la casuística, sobre todo en los supuestos de culpa ya que cuando existe dolo es
responsable el funcionario o empleado.

XI. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL ESCENARIO ACTUAL

La redacción original del Anteproyecto de reforma al Código Civil y Comercial incluyó en su

articulado algunas disposiciones que regulaban la cuestión relativa a la responsabilidad del
Estado. Esto generó mucha polémica por la constante discusión acerca de si la responsabilidad
del Estado es una materia cuya regulación corresponde al derecho privado o público.

Bajo la premisa de que el asunto debe estar contemplado en el Código Civil la Comisión que
redactó el Anteproyecto incluyó la materia en su articulado. Se dispuso en el art. 1764 que la
responsabilidad del Estado es objetiva y que resulta procedente cuando se cause un daño en el
ejercicio irregular de sus funciones sin que sea necesario identificar a su autor. A tales efectos
estableció que se debe apreciar “la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el
servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.

También, se contempló la responsabilidad del Estado por actividad lícita en aquellos casos en
que se sacrifiquen intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. En
tales supuestos, según el Anteproyecto, solo resulta admisible la indemnización del lucro
cesante, salvo que sea afectada la continuación de una actividad, en cuyo caso deben
indemnizarse la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan
sido razonables para su giro (art. 1766).

Por último, en el art. 1765 se previó la responsabilidad del funcionario y del empleado público
por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio
irregular de su cargo; la que resulta concurrente con la del Estado.
Dicho Anteproyecto fue remitido al Poder Ejecutivo Nacional donde recibió marcadas
modificaciones con relación a esta temática. En el art. 1764 se estableció que “Las
disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria”, lo implica, en síntesis, que a diferencia de lo que viene marcando la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación frente a la existencia de un vacío legal o
laguna en la normativa administrativa no puede acudirse a las disposiciones del Código Civil.

En consonancia con ello, en el art. 1765 se señaló que “La responsabilidad del Estado se rige
por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”,
mientras que el artículo siguiente se dispuso que “Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios
del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.

A partir de dicha prescripción, evidentemente, se toma partido en aquella disputa y se

considera que la responsabilidad del Estado y del funcionario público son cuestiones ajenas al
derecho civil, y pertenecientes al derecho administrativo.

Mientras se debatía el texto del nuevo Código Civil y Comercial ante la falta de consenso
político para aprobar las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional, éste
propuso la sanción de una ley de responsabilidad patrimonial del Estado y del funcionario
público solo aplicable a nivel federal en la cual se invita a adherir a las provincias y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Ese proyecto consiguió media sanción por parte de la Cámara de
Diputados en diciembre de 2013.

En esa iniciativa legislativa se aborda la cuestión de la reparación en el ámbito extracontractual

haciéndose eco, en lo sustancial, de la jurisprudencia de la Corte sobre el punto que ya hemos
visto. Se destacan los siguientes aspectos:

1. Características. Se estipula que la responsabilidad del Estado es objetiva ydirecta.

2. Inaplicabilidad del CC: El Proyecto señala que no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria los preceptos del CC. Sin embargo, en los fundamentos
se reconoce que frente al silencio de la regulación administrativista “se realicen adaptaciones,
por vía analógica, impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia del derecho
administrativo”.

3. Requisitos de procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividadilegítima: El

Proyecto regula la cuestión de los recaudos que deben reunirse para reclamar por los daños
derivados de conductas activas como omisivas. En tal sentido, exige la concurrencia de: a)
daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b)
imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; e) relación de
causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue; d) falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del
Estado. Por último, agrega que la omisión sólo es pasible de generar responsabilidad cuando se
verifique la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.

4. Eximentes: En el art. 2º, en una pretendida regulación de las eximentes de

laresponsabilidad estatal, se dispone que quedan excluidos: a) los casos fortuitos o fuerza
mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; b) los daños y
perjuicios que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar
según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de
su acaecimiento; c) aquellos casos en los que el damnificado o el hecho de un tercero hubiera
concurrido a provocar el daño.

5. Responsabilidad por actividad lícita. También se regulan los recaudos deprocedencia

de esta especie de reclamo, mencionándose los siguientes: a) daño cierto y actual,
debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) imputabilidad
material de la actividad a un órgano estatal; c) relación de causalidad directa, inmediata y
exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la
comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.

Ese tipo de responsabilidad es considerada de carácter excepcional en el Proyecto. Además, se

establece que en ningún caso procede la reparación del lucro cesante en los casos de la
responsabilidad del Estado por actividad legítima, la que solo comprende el valor objetivo del
bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la
autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas.

6. Inexistencia de responsabilidad estatal por actividad judicial legítima. Enseguimiento

de la jurisprudencia de la Corte que hemos analizado el Proyecto dispone que el Estado no
debe responder cuando la decisión judicial es lícita, sea porque no haya sido cuestionada por
el afectado o porque fue confirmada por el órgano judicial superior.

7. Irresponsabilidad del Estado por los daños causados por los concesionarioso
contratistas de los servicios públicos. Se estipula que el Estado no debe responder ni directa ni
en forma subsidiaria cuando el daño sea el producto de la conducta u omisión de
concesionarios o contratistas de los servicios públicos.

8. Prescripción. El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad

extracontractual es de dos años computados a partir de la verificación del daño o desde que la
acción de daños esté expedita.

9. Acción de daños y perjuicios. El damnificado puede optar entre promover lademanda

de reparación conjuntamente con la pretensión anulatoria de actos administrativos, de
reglamentos o de inconstitucionalidad o hacerlo luego de finalizado el proceso de anulación o
de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.

10. Responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos. El Proyectotambién regula

la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos por sus conductas activas y
pasivas. Para su procedencia exige que la misma sea el producto del ejercicio de sus funciones,
que exista una conducta u omisión irregular y que incurra en culpa o dolo. La pretensión
resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos y la acción de repetición del Estado contra
los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los dos años.

11. Aplicación supletoria en materia contractual. Para el caso en que se provoque en daño
derivado de la actividad contractual del Estado y no existan normas que regulen la cuestión, se
aplican las disposiciones del Proyecto de manera supletoria.

ANEXO
CAPÍTULO I

Jurisprudencia

Fallos, 315:2990, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea

Permanente por los derecho humanos” (1992).

Fallos, 313:1513, “Peralta” (1990).

Fallos, 311:260, “Persoglia” (1988).

Fallos, 40:405, “Baca”

Fallos, 311:2423, “Sanchíz Ferrero” (1988).

Fallos, 331:536, “Charpín” (2008).

Fallos, 329:4944, “Bianchi” (2006).

Fallos, 247:646, “Fernández Arias” (1960).

Fallos, 328:651, “Angel Estrada” (2005).

Fallos, 335:452, “Q.C.S.Y” (2012).

Fallos, 320:1191, “Emisiones Platenses” (1997).

Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires” (2006).

Fallos, 327:548, “Degremont Sociedad Anónima” (2004).

Fallos, 320:2509, “Solá y otros” (1997).

Fallos, 301:1103, “Ojeda” (1979).

Fallos, 304:1710, “Ferro” (1982).

Fallos, 320:147, “Guasti” (1997).

Fallos, 329:1723, “Carranza Latrubesse” (2006).

Fallos, 306:126, “Fadlala de Ferreyra” (1984).

Fallos, 321:3103, “Demchenko” (1998).

Fallos, 320:2298, “Mocchiutti” (1997).

Fallos, 320:2509, “Solá” (1997).

Fallos, 321:1784, “Maruba” (1998).

Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949). Fallos, 326:2896, “Medina” (2003).

CAPÍTULO II

Jurisprudencia

CIDH “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” 26/09/06.

CIDH “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” 24/11/06.

CIDH “Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil” 24/11/10.

CIDH “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” 26/11/10.

CIDH “Furlán y Familiares vs. Argentina” 31/08/12.

CIDH “Barrios Altos vs Perú”, 14/03/01.

CIDH “Tribunal Constitucional vs. Perú” 31/01/01.

CIDH “La Cantuta” 29/11/06.

CIDH “Bayarri vs. Argentina” 30/10/2008.

CIDH “ Myrna Mack Chang vs. Guatemala” 25/11/03.

CIDH “Gelman vs. Uruguay - Supervisión de Cumplimiento de Sentencia” 20/03/13.

CSJN “Madorrán” Fallos: 330:1989 (2007).

CSJN “Acosta” Fallos: 335:533 (2012).

CSJN “Ekmekdjian” Fallos: 315: 1503 (1992).

CSJN “Fibraca” Fallos: 316: 1669 (1993).

CSJN “Cafés La Virginia S.A.” Fallos: 317:1282 (1994).

CSJN “Videla” Fallos: 333:1657 (2010).

CSJN “Giroldi” Fallos: 318: 514 (1995).

CSJN “Espósito” Fallos: 327:5668 (2004). CSJN “Casal” Fallos: 328: 3399 (2005).

CSJN “Monges” Fallos: 319: 3148 (1996).

CSJN “Chocobar” Fallos: 319:3241(1996).

CSJN “Simón” Fallos: 328:2056 (2005).

CSJN “Bramajo”Fallos: 310:1840 (1996).

CSJN “Acosta” Fallos: 321:3555 (1998).

CSJN “Felicetti” Fallos: 323:4130 (2000).

CSJN “Cantos” Fallos: 326:2968 (2003).

CSJN “Arancibia Clavel” Fallos: 327:3294 (2004).

CSJN “Mazzeo” Fallos: 330:3248 (2007).

CSJN “Videla” Fallos: 333:1657 (2010).

CSJN “Rodríguez Pereyra” Fallos 335:2333 (2012).

CSJN “SA Ganadera Los Lagos vs. Nación Argentina” Fallos: 190:142 (1941).

CSJN “Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario” Fallos: 306:303 (1984).

CSJN “Mill de Pereyra” Fallos: 324:3219 (2001).

CSJN “Banco Comercial de Finanzas” Fallos: 327:3117 (2004).

CAPÍTULO III

Legislación

Decreto 1172/03

Ley 25.148

Ley 26.122

Jurisprudencia

Fallos, 332:111, “Halabi” (2009).

Fallos, 318:1154, “Video Club Dreams” (1995).

CSJN 26/12/96, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires”, JA 1998I-348.

Fallos, 148:430, “A.M. Delfino y cia” (1927).

Fallos, 237:636, “Mouviel”.

Fallos, 316:2624, “Cocchia”.

Fallos, 331:2406, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal”.

Fallos, 313:1513, (1990).

Fallos, 269:393, “Mate Larenjeira Mendes S.A.” (1967).

CAPÍTULO IV

Legislación Nacional

Decreto-ley 15.349/46, ratificado por la ley 12.962 (B.O. 27/06/47).

Ley 13.653 (B.O. 31/10/49).

Ley 20.705 (B.O. 26/08/74).

Art. 308 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (B.O. 27/04/72).

Ley 19.983 (B.O. 05/12/72).

Ley 23.696 (B.O. 23/08/89).

Ley 25561 (B.O. 07/01/02).

Decreto 2284/91 (B.O. 01/11/91).

Decreto 1570/01 ( B.O. 03/12/01). Decreto 214/02 ( B.O. 04/02/02).

Provincia de Córdoba

Ley 8938 (B.O. 08/08/01).

Ley 9156 (B.O. 16/04/04).

Decreto N° 2565/2011 ratificado por la ley 10.029 (B.O. 29/12/11).

Jurisprudencia sugerida

CSJN “Vadell”, Fallos: 306:2030, (1984).

CSJN “Universidad Nacional de Mar del Plata c/ Banco de la Nación Argentina”, Fallos:
326:1355 (2003).

CSJN “Facultad de Ciencias Médicas (UNLP) c/ Universidad Nacional de La Plata s/ nulidad de

actos administrativos” Fallos: 331:2257 (2008).

CAPÍTULO V

Legislación Nacional

Constitución Nacional, art. 43.

Decreto 1172/2003 (B.O. 04/12/03).

Provincia de Córdoba

Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Córdoba N° 6658 (B.O.

24/11/81).

Ley 8803 (B.O. 15/11/99).

Jurisprudencia

CSJN “Prodelco”, Fallos: 321: 1252 (1998).

CSJN “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional”, Fallos: 330: 2800 (2007).

CSJN “Halabi”, Fallos: 332:111, (2009).

CSJN “ Colegio Público de Abogados de Capital Federal”, (07/10/03).

CSJN “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos”, Fallos: 326:2998 (2003), CSJN “Cámara de
Comercio e Ind. y Prod. de Rcia. c/ AFIP s/ amparo”, Fallos:

326:3007 (2003).

CSJN “ Baeza”, Fallos: 306:1125 (1984).

CSJN “Constantino Lorenzo”, Fallos: 307: 2384 (1985).

CSJN “Rodriguez”, Fallos: 320:2851 (1997).

CSJN “Zaratiegui”, Fallos: 311:2580 (1988).

CSJN “Dromi”, Fallos: 313-863 (1990).

CSJN “Ekmekdjián”, Fallos: 315:1492 (1992).

CSJN “Consumidores Libres”, Fallos: 321:1352 (1998).

CSJN “A.G.U.E.E.R.A.”, Fallos: 320:690 (1997).

CSJN “Asociación Benghalensis”, Fallos: 323: 1339 (2000).

CSJN “ MIgnone”, Fallos: 325: 524 ( 2002).

CSJN “Sindicato Argentino de Docentes Particulares”, Fallos: 326:2150 (2003).

CSJN “Cámara de Comercio, Ind. y Prod. de Resistencia c/ Administración Federal de Ingresos

Públicos”, Fallos: 325:669 (2002).

CSJN “Cámara de Comercio, Industria y Producción c/ A.F.I.P.”, Fallos: 326:3007 (2003).

CSJN “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional”, Fallos:

326:2998 (2003).

CSJN “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”, Fallos: 326:4931 (2003).

CSJN “ Verbitsky”, Fallos: 328:1146 (2005).

CSJN “Ministerio de Salud”, Fallos 329:4741 (2006).

CSJN “Mendoza”, Fallos: 329: 2316 (2006).

CSJN “Mujeres por la Vida”, Fallos: 329:4593 (2006).

CSJN “Defensor del Pueblo de la Nación”, Fallos: 330:2800 (2007).

CSJN “Ramírez”, Fallos: 330:2548 (2007).

CSJN “ Zatloukal”, Fallos: 331:1364 (2008).

CSJN “Ianuzi”, Fallos: 331:2287 (2008).

CSJN “Cavalieri”, Fallos: 335: 1080 (2012).

CSJN “PADEC /c SWISS MEDICAL S.A. /s Nulidad de cláusulas contractuales, (2013).

Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 2, “Kattán,

Alberto y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional” ED, 105-245, (1983)

CAPÍTULO VI

Legislación Nacional

Ley 24.156

Ley 25.233

Ley 21.383

Legislación provincial

Ley 9086

Ley 24.284

Ley 24.946

Jurisprudencia

Fallos: 314:1091, “Molinas” (1991).

CAPÍTULO VII

Legislación Nacional

Ley 19.549

Ley 26.854

Ley 25.188

Ley 16.986

Legislación provincial

Ley 5350 T.O. 6658

Jurisprudencia

Fallos 293:133, “Pustelnik” (1975).

Fallos 321:2288, “Antinori” (1998).

Fallos 322:1208, “Loma Negra CIASA” (1999).

Fallos 323:3139 y JA, 2001-IV-240, “Distribuidora de Gas Pampeana S.A.” (2000).

Fallos 277:205, “Hochbaum” (1970).

Fallos 299:417, “Richter” (1977).

Fallos 307:444 y JA, 1985-IV-191, “País Ahumada” (1985).

Fallos 331:1715, “Mantecón Valdés” (2008).

Fallos 306:400, “Arenzón” (1984).

Fallos 321:3103, “Demchenko” (1998).

Fallos 321:174 “S.A. Organización Coordinadora Argentina” (1998).

Fallos 325:1038, “Adidas Argentina y otros” (2002).

Fallos 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires” (2006).

Fallos 322:235, “Russo” (1999).

Fallos 305:1878, “Cas TV S.A.” (1983).

CNac.Contadm.Fed., Sala I, 20/11/03, “Mattera, Marta del Rosario c/ Consejo de la

Magistratura Nacional – resol. 399/01”.

Fallos 190:142, “Los Lagos” (1941).

Fallos 241:291, “Kot” (1958).

Fallos 145:307 “Bourdie” (1925).

Fallos 296:672, “Metalmecánica S.A.” (1976).

Fallos 321:169, “Almagro Gabriela y otra” (1998).

Fallos 332:1367 “Zonas Francas Santa Cruz S.A.” (2009).

CAPÍTULO VIII

Normativa Nacional

Ley Nº 13.064 (B.O. 28/10/47). Ley 17.520 (B.O. 13/11/67).

Ley Nº 19.549 (B.O. 27/04/72).

Ley 21.391 (B.O. 26/08/76).

Ley 21.392 (B.O. 26/08/76).

Ley 23.696 (B.O. 23/08/89).

Ley 23.928 (B.O. 28/03/91).

Ley 24.156 (B.O. 29/10/92). Ley 25.551 (BO. 31/12/01).

Ley 25.561 (B.O. 06/01/02).

Decreto 436/00 (B.O. 05/06/00).

Decreto 1023/01 (B.O. 16/08/01).

Decreto 1600/02 (B.O. 29/08/02).

Decreto 311/03 (B.O. 04/07/03).

Decreto 893/12 (B.O. 14/06/12).

Decreto 941/91 (B.O. 17/05/91).

Decreto 1312/93 (B.O. 30/06/93).

Decreto 2875/75 (B.O. 27/10/75).

Normativa de la Provincia de Córdoba

Ley Nº 5.901 (B.O. 06/07/79).

Ley Nº 7.631 (B.O. 08/01/88).

Ley Nº 8.614 (B.O. 25/07/97).

Ley Nº 9.086 (B.O. 21/02/03).

Ley Nº 9.331 (B.O. 23/11/06).

Ley N° 10.155(B.O. 10/07/13).

Decreto 1133/10 (B.O. 09/09/10).

Decreto 1231/10 (B.O. 09/09/10).

Jurisprudencia

“Dulcamara”, Fallos 313/376 (1990).

“Cinplast”, Fallos 316:212 (1993).

“Lix Klett”, Fallos 335:1385 (2012).

“Schiratto”, Fallos 304:490 (1982).

“Pluspetrol Energy S.A.”, Fallos 330:2286 (2007).

“Hotel Internacional Iguazú”, Fallos 308:618 (1986).

“Radeljak”, Fallos 311:2831, (1988).

“Vicente Robles”, Fallos 316:382 (1993).

“Mas Consultores”, Fallos 323:1515 (2000).

“Servicios Empresarios Wallabies”, Fallos 323:1841 (2000).

“Ingeniería Omega”, Fallos 323:3924 (2000).

“Carl Chung Ching Kao”, Fallos 324:3019 (2001).

“Magnarelli”, Fallos 326:1280 (2003).

“Indicom”, Fallos 327:84 (2004).

“Roberto Punte”, Fallos 329:809 (2006).

“Organización Coordinadora Argentina S.A.”, Fallos 318:1518 (1995).

“Chubut”, Fallos 324:4199 (2001).

“Astorga, Brach”, Fallos 327:4185 (2004).

“Meridiano SCA”, Fallos 301:292 (1979).

“Almacenajes del Plata SAC”, Fallos 311:2385 (1988).

“Chammás”, Fallos 304:1416 (1982).

“Chediak S.A.”, Fallos 319:1681 (1996). “Tecsa S.A.”, Fallos 322:3139 (1999).

“Tecnobra S.A.”, Fallos 316:730 (1993).

“ YPF c. Prov. de Corrientes y otro”, Fallos 315:158 (1992).

“INGALFA S.A.”, CNCAF, Sala III (1994).

“Ottonello-Santoro”, CNCAF, Sala III (mayo 28-985). “Bricons”, CNCAF, Sala III (1989).

CAPÍTULO IX

Legislación

Ley Nº 13.064 (B.O. 28/10/47).

Ley 17.520 (B.O. 13/11/67).

Ley 24.156 (B.O. 29/10/92).

Ley 24.441 (B.O. 16/1/1995).

Ley 24.629 (B.O. 08/02/1996).

Ley 25.551 (BO. 31/12/01).

Ley 25.561 (B.O. 06/01/02).

Ley 25.725 (B.O. 10/01/2003).

Ley 25.827 (B.O. 22/12/2003).

Ley 25.967 (B.O. 16/12/2004). Ley 26.078 (B.O.12/01/2006).

Ley 25.248 (B.O. 30/10/2008).

Decreto 1299/2000 (B.O. 29/12/2000).

Decreto 1299/2001 (B.O.29/12/2000).

Decreto 228/2001 (B.O.27/09/2001).

Decreto 906/2004 (B.O. 02/07/2004).

Decreto 966/2005 (B.O. 17/08/2005). Decreto 967/2005 (B.O.16/08/2005).

Jurisprudencia

“Servente y Magliola”, Fallos 252:109 (1962).

“Kinbaum Ferrobeton”, Fallos 261:27 (1965).

“Schiratto”, Fallos 304:490 (1982).

“Mengolini”, Fallos 306:1290 (1984).

“Stamei SRL”, Fallos 310:2278 (1987).

“Vicente Robles”, Fallos 311/1181 (1988).

“Vicente Robles”, Fallos 311/1181 (1988).

“Vicente Robles”, Fallos 311/1181 (1988).

“Marocco”, Fallos 312/84 (1989).

“Marocco”, Fallos 312/84 (1989).

“Sigma Construcciones SRL”, Fallos 312/1938 (1989).

“Marocco”, Fallos 312/84 (1989).

“Hidronor”, Fallos 314:1423 (1991).

“Arenera El Libertador”, Fallos: 314:595 (1991).

“Astilleros Costaguta”, Fallos 315:890 (1992).

“Dos Arroyos SCA”, Fallos 316:2044 (1993).

“Ruiz Orrico”, Fallos 316:1025 (1993).

“Calderas Salcor Caren SA, Fallos 319/2037 (1996).

“Chediak SA”, Fallos 319:1681 (1996).

“Pirelli Cables”, Fallos 322:298 (1999).

“Aion SA”, Fallos 322:298 (2000).

“Paz, Valentín”, Fallos 323:1332 (2000).

“Meller”, Fallos 325:2893 (2002).

“Ferreyra”, Fallos 329:646 (2006).

“Bianchi I”, Fallos 329:4944 (2006).

CAPÍTULO X

Normativa Nacional

Ley 23.696 (B.O. 23/08/1989).

Ley 24.065 (B.O. 16/01/92).

Ley 24.076 (B.O. 12/06/92).

Decreto 1185/90 (B.O. 28/06/90).

Decreto 62/90 B.O. (12/01/90).

Decreto 999/92 (B.O. 30/06/1992).

Decreto 1398/92 (B.O. 11/08/92).

Decreto 1738/92 (B.O. 28/09/92).

Decreto 764/00 (B.O. 05/09/00). Decreto 293/02 (B.O. 14/02/02).

Decreto 370/02 (B.O. 27/02/02). Decreto 311/03 (B.O. 04/07/03).

Decreto 1172/03 (B.O. 04/12/2003).

Resolución SEE 170/92.

Resolución ENARGAS N° 2756/2002 (21/11/2002).

Resolución ENRE 39/94 (09/05/1994).

Resolución ENRE N° 23/1994.

Resolución SC N° 57/96 (B.O. 03/09/96).

Normativa de la Provincia de Córdoba

Ley 8.835 (B.O. 28/03/2000).

Ley 8.836 (B.O. 28/03/2000).

Ley 8.837(B.O. 28/03/2000).

Decreto 1.834/2002 (B.O. 17/09/2002).

Resolución ERSep N° 8 (B.O.27/07/2004).

Jurisprudencia
“López de Reyes”, Fallos 244:548 (1959).

“Fernández Arias”, Fallos 247:646 (1960).

“Maruba”, Fallos 321:1784 (1988).

“Angel Estrada”, Fallos 328:651 (2005).

Litoral Gas”, Fallos 321:776 (1998).

CNCAF Sala IV, “Youssefian” (1997).

CNCAF Sala V, “Central Térmica Güemes S.A.” (2002).

CNCAF Sala II, “Edesur S.A.” (2009).

CNCAF Plenario “Edesur S.A” (2011).

Consesión de servicios públicos

Normativa nacional

Ley 25.561 B.O. (07/01/2002).

Ley 24.240 B.O. (15/10/1993). Decreto 2255/92 (07/12/1992).

Jurisprudencia

“Hotel Internacional Iguazú”, Fallos 308:618 (1986).

“Davaro, Saúl”, Fallos 315:1883 (1992).

“Maruba”, Fallos 321:1784 (1988).

“Colavita”, Fallos 323:318 (2000).

“Asociación de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes”, Fallos 323:61 (2000).

“Manzo”, Fallos 327:471 (2004).

“Rodríguez Ramona”, Fallos 327:3706 (2004).

“Transportadora de Gas del Norte SA”, Fallos 329: 3470 (2006).

“Bianchi, Isabel”, Fallos 329:4944 (2006).

“Martinez Lamas”, Fallos 329:4944 (2006).

“Gonzalez Torres”, Fallos 330:2533 (2007).

“Ledesma; María Leonor”, Fallos: 331:819 (2008).

“Uriarte Martínez”, Fallos 333: 203 (2010).

CNCAF, Sala I, “Transportadora de Gas del Norte S.A” (2009).

Jurisprudencia de la Provincia de Córdoba

Tribunal Superior de Justicia Córdoba “Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F.” (2009). Tribunal Superior
de Justicia “Coniferal S.A.C.I.F.” (2009).
CAPÍTULO XI

Legislación

Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley 24.759, B.O. 17/01/97).

Ley 25.164 (B.O. 08/10/99).

Ley 24.600 (B.O. 18/12/95).

Ley de Ética Pública Nº 25.188 (01/11/99).

Acordada de la CSJN del 17/12/52.

Ley N° 7233 (Provincia de Córdoba, B.O. 07/01/85).

Jurisprudencia sugerida

Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“Baena Ricardo y otros (270 Trabajadores vs. Panamá), sentencia del 02/02/01.

Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Calvo y Pesini, Rocío c/ Provincia de Córdoba s/ amparo” del 24/02/98, (Fallos: 321:194).

”Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa de

inconstitucionalidad”, del 16/11/2004 (Fallos: 327:5118).

“Gottschau, Evelyn Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires s/ amparo” del 08/08/2006 (Fallos: 329:2986). “Pérez Ortega, Laura Fernanda c/
Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/ empelo público”, del 21/02/13.

“Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas” Fallos:

330:1985 (2007).

“Delfino”, Fallos :334: 229 (2011).

“Vaquero, Mónic Silvia c/ Ministerio del Interior de la Nación” 23/08/01.

“Ramos, José Luis c/ Ministerio de Defensa (A.R.A)”, Fallos: 333: 311(2010). “Sánchez, Carlos
Próspero c/ Auditoría General de la Nación”, Fallos: 333:335 (2010).

“Cerigliano, Carlos Fabián c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As. U. Polival. de

Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control” del 19/04/11, Fallos: 334:398 (2011).

“Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Álvarez, Maximiliano y otros c/

Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, Fallos: 333: 2306 (2010). “Pellicori, Liliana Silvia c/
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo, Fallos: 334:1387 (2011).

“Güida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público”, Fallos: 323:1566

(2000)

“Tobar, Leónidas c/ E.N. Mo. de Defensa”, Fallos: 325:2059 (2002). “Müller, Miguel Ángel c/
Poder Ejecutivo Nacional -Contaduría General - Ejército Argentino -decreto 430/00 s/ amparo
ley 16.986”, Fallos: 326:1138 (2003) .
“Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” CSJN, Fallos: 331: 2499
(2008).

“Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina s/ Sumarísimo”, Fallos: 332:2715
(2009).

“Spinosa Melo, Oscar Federico c/ E.N. (Mº de Relaciones Exter. Comer. Internacional y Culto)
s/ empleo público”, Fallos: 329:3617 (2006).

“Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA- Resol. 169/05 (expte 105666/86 –SUM FIN 708”,
Fallos: 335:1126 (2012).

“Recurso de Hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa

Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad” del 18/06/13.

“Bonder Aaron (Emperador Compañía Financiera S.A.”, del 19/11/2013).

CAPÍTULO XII

Legislación

Código Civil Argentino, arts. 2339, 2340 y 2342.

Proyecto de Reformas al Código Civil, arts. 235 a 241.

Decreto 893/2012 (B.O. 14/06/12).

Decreto 1023/2001 (B.O. 16/08/01).

Jurisprudencia

CSJN “Lastra” Fallos: 314:1324 (1991).

CAPÍTULO XIII

Legislación Nacional

Ley 17.285 (B.O.17/05/1967).

Ley 21.499 (B.O. 17/01/1977).

Ley 25.730 (B.O. 26/06/2003).

Legislación Provincia de Córdoba

Ley 6.394 (B.O. 24/04/80).

Ley 9.384 (B.O. 03/05/2007).

Jurisprudencia

“Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo”, Fallos: 33:162 (1888).

“Bourdie”, Fallos: 145:307 (1925).

“Lagos”, Fallos: 330:5404 (2007).

“Nación Argentina c. Argal”, Fallos 237:707 (1957).

“Grandio y Acosta”, Fallos: 241-267 (1957).

“Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini Hnos.”, Fallos: 318:445, (1995).

“Sanchez Granel”, Fallos 306:1409.

“Zorrilla, Susana y otro - P.E.N. s expropiación - servidumbre administrativa” (2013).

“Machado, Juana”, Fallos XXXX, (2007).

“Las Mañanitas”, Fallos: 332:1704, (2011).

“Campo del Cielo c/ Provincia de Chaco”, Fallos 147:178, (2011).

CNCAF, sala 2 , Von Wernich”, (2001).

CNCAF San Martín, sala I, “Paraje los Ciervos S.A. c Estado Nacional (2008).

CAPÍTULO XIV

Jurisprudencia

Fallos, 7:150 “Plaza de Toros” (1969).

Fallos, 31:273 “Saladeristas”.

Fallos, 136:161 “Ercolano” (1923).

Fallos, 199:483 “Inchauspe” (1944).

Fallos 247:121, “Cine Callao” (1960).

Fallos 305:129, “Madala” (1983).

Fallos 311:260, “Persoglia” (1988).

Fallos 205:173, “Castellini” (1946).

Fallos 325:2711, “Butyl S.A. (2002).

Fallos 335:1126, “Lociser” (2012).

CSJN 31/11/2013, “Bonder Aaron (Emperador Compañía Financiera S.A.) y otros el B.C.R.A.
s/resol. 178/93”, causa B.853. XLIV.

Fallos 172:21, “Avico” (1934).

Fallos 313:1513, “Peralta” (1990). Fallos 325:28, “Smith” (2002).

Fallos 326:417, “San Luis” (2003).

Fallos 327:4495, “Bustos” (2004).

Fallos 333:633, “Consumidores Argentinos” (2010).

Fallos 296:672, “Metalmecánica S.A.C.I. c/ Nación”.

Fallos 322: 946, “Compañía Azucarera Concepción S.A. c/ Estado Nacional s/ proceso de
conocimiento”.

CAPÍTULO XV

Jurisprudencia
CSJN 22/09/33, “Tomás Devoto y Cía c. Gobierno Nacional”, JA,433-416.

CSJN 03/10/38, “Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires”, LL, 12-122.

CSJN 18/12/84, “Vadell, Jorge F. C. Buenos Aires, Provincia de”, ED, 217:215.

Fallos 195:166, “Laplacette” (1943).

Fallos 332:1367, “Zonas Francas Santa Cruz S.A.” (2009).

Fallos 315:2026, “Columbia” (1992).

Fallos 306:1409, “Sánchez Granel” (1984).

Fallos 312:659, “Motor Once” (1989).

Fallos 312:2266, “Jucalán Forestal” (1989).

Fallos 328:2654, “El Jacarandá” (2005).

Fallos 332:1367, “Zonas Francas Santa Cruz S.A.” (2009).

Fallos 327:3753, “Aquino” (2004).

Fallos 180:253, “Ferrocarril Oeste” (1998).

Fallos 315:2834, “Pose” (1992).

Fallos 317:144, “Bullorini” (1994).

Fallos 322:1609, “Fayt” (1999).

Fallos 323:1899, “Columbia”.

Fallos 318:1531, “Resvestek”.

Fallos 322:2525, “Mallmann” (1999).

Fallos 318:1990, “Balda” (1990).

Fallos, 325:1855, “Robles” (2002).

Fallos, 321:1712 “López” (1998).

Fallos, 311:1007, “Vignoni”.

Fallos, 332:552, “González Bellini” (2009).

Fallos, 322:2683, “Rosa”.

Fallos, 333:273, “Putallaz” (2010).

Fallos, 332:2098, “S. de B., M. del C” (2009).

ÍNDICE

Dedicatoria ..........................................................................................7
Palabras previas .................................................................................9

CAPITULO I

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

I. La división de poderes....................................................................11

1. Introducción ........................................................................11

2. Criterios ..............................................................................12

II. La función administrativa ...........................................................13

1. Aspectos generales ..............................................................13

2. ¿Función administrativa fuera de la organización

administrativa? ..................................................................15 III. Función jurisdiccional de la

administración...............................16

IV. Actividad reglada y discrecional..................................................17

1. Delimitación........................................................................17

2. Control judicial ...................................................................20

3. Jurisprudencia de la Corte Suprema ..................................21

4. Mecanismos de control judicial ...........................................22

a) Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto

administrativo....................................22 b) Control de la discrecionalidad
técnica............................24

c) Control de razonabilidad ................................................26

d) Control por los conceptos jurídicos indeterminados .......29

e) Control por los hechos determinantes ............................30

CAPITULO II

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. Concepto de Derecho Administrativo.............................................31

II. Caracteres ....................................................................................34III. Las relaciones

entre el Derecho Administrativo y las demás

ciencias jurídicas. .........................................................................35 IV. El Derecho

Administrativo hoy ...................................................39

V. Fuentes del Derecho Administrativo ............................................40

1. La incorporación del Derecho Internacional como fuente

del derecho argentino..........................................................40

2. El carácter vinculante de la doctrina de la CIDH...............51

3. El “control de convencionalidad” .........................................54

4. Las fuentes del Derecho Administrativo en particular.......57

CAPITULO III

LA POTESTAD REGLAMENTARIA

I. Introducción...................................................................................59 II. La potestad

reglamentaria ...........................................................59 III. Clases de
reglamentos.................................................................60

IV. Reglamentos autónomos..............................................................60

1. La participación ciudadana en la elaboración de

reglamentos ........................................................................62

2. Mecanismos de impugnación. Plazos ..................................62 a) Directa: Reclamo

administrativo impropio ....................63

a) 1. Excepciones a la necesidad de interponer RAI ..64

b) Indirecta: Recurso administrativo .................................65

c) Excepcional: Acción de amparo ......................................66

3. Efectos de la derogación y de la anulación judicial del

reglamento..........................................................................66

V. Decretos delegados........................................................................67

1. Noción .................................................................................67

2. Evolución jurisprudencial ...................................................67

3. La Reforma Constitucional de 1994 ....................................69

4. La Ley 26.122 .....................................................................69

5. Impugnación .......................................................................70

6. Caducidad de la delegación .................................................70

VI. Decretos de necesidad y urgencia (DNU) ....................................71

1. Noción .................................................................................71

2. Evolución ............................................................................71

3. Reconocimiento constitucional ............................................72

4. Impugnación .......................................................................72 VII. Reglamentos de

ejecución ..........................................................73

VIII. La potestad reglamentaria en la Provincia de Córdoba............74

CAPITULO IV

LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

I. La Organización Administrativa en general .................................75

1. Los elementos de la organización administrativa...............76

a) Competencia ..................................................................76

a) 1. Clases de Competencia .....................................77

1.2. Jerarquía ....................................................................78

2. Centralización y descentralización......................................79

3. Concentración y desconcentración ......................................80 II. Personas públicas

estatales y no estatales ...................................81 III. El Estado
empresario ..................................................................82

IV. Las entidades autárquicas ..........................................................86 V. Conflictos de

naturaleza pecuniaria entre organismos del

Estado ...........................................................................................88

VI. Las agencias y demás entes descentralizados en la Provincia

de Córdoba ....................................................................................89 VII. Los entes

reguladores (remisión al capítulo X) ..........................91 VIII. La Reforma del Estado en la década
del ´90.

Privatizaciones. Desregulación económica. La crisis del 2001 y

el retorno del péndulo....................................................................91

CAPITULO V

LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS EN

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. La relación jurídico-administrativa...............................................97 II. Las situaciones jurídico

subjetivas en el Derecho

Administrativo..............................................................................98 III. El interés individual

disfrazado de colectivo ............................. 104 IV. Los derechos de incidencia colectiva en la
jurisprudencia de

la Corte. Su evolución ................................................................ 105

V. El caso “Halabi” .......................................................................... 114

VI. Situaciones jurídicas subjetivas de carácter pasivo .................. 119

CAPITULO VI

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
I. Administración activa ................................................................. 121

II. Actividad interna de la administración...................................... 122

1. Dictamen .......................................................................... 122

2. Informes. Estudios. Proyectos........................................... 124

III. Actividad de control .................................................................. 124

1. Control financiero en el sistema federal............................ 124 a) Control

interno............................................................. 125

b) Control externo ............................................................ 127

2. Control financiero en el sistema provincial....................... 128 a) Control

interno............................................................. 128

b) Control externo ............................................................ 129

3. El control de la ética pública y de la corrupción ............... 130 a) Aspectos

generales ............................................................ 130

b) Organismos anticorrupción .............................................. 135

b) 1. Pautas de las convenciones anticorrupción ............. 135

b) 2. La oficina anticorrupción (OA) ................................ 135

b) 3. La fiscalía de investigaciones administrativas

(FIA) ............................................................................. 137

V. Otros organismos de control....................................................... 140

1. Defensor del Pueblo de la Nación...................................... 140

2. El defensor del pueblo en Córdoba (DPC) .......................... 142

VI. Administración jurisdiccional ................................................... 143

CAPITULO VII

ACTO ADMINISTRATIVO

I. Definición..................................................................................... 145

II. Caracteres .................................................................................. 146

1. Presunción de legitimidad ................................................ 146

2. Ejecutoriedad .................................................................... 147

3. Estabilidad ........................................................................ 148

4. Obligatoriedad................................................................... 148

5. Irretroactividad................................................................. 148
6. Recurribilidad ................................................................... 148 III. La suspensión de los
efectos del acto administrativo ................ 149

IV. Elementos esenciales y vicios .................................................... 150

1. La competencia ................................................................. 150

2. La causa............................................................................ 153

3. El objeto ............................................................................ 154

4. La razonabilidad ............................................................... 155

5. Finalidad........................................................................... 156

6. La forma ........................................................................... 157a)

Procedimiento .............................................................. 158

b) La motivación .............................................................. 160 V. Elementos accidentales o

accesorios del acto .............................. 161

VI. Nulidad ..................................................................................... 162

1. Actos nulos y anulables..................................................... 162

2. Nulidad manifiesta ........................................................... 162 VII.

Eficacia .................................................................................... 164

VIII. Extinción ................................................................................ 164

1. Por cumplimiento del objeto.............................................. 164

2. Expiración del plazo .......................................................... 165

3. Renuncia ........................................................................... 165

4. Caducidad ......................................................................... 165

5. Retiro ................................................................................ 165

6. Revocación por ilegitimidad .............................................. 165

7. Revocación por razones de mérito oportunidad y

conveniencia ..................................................................... 170 8. Anulación

judicial ............................................................. 171 IX.
Subsanación .............................................................................. 171

X. El acto administrativo en Córdoba ............................................. 171

CAPITULO VIII

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I. La actividad contractual de la administración. Distinciones ...... 173 II. Contrato

administrativo. Concepto. Teorías positivas y

negativas..................................................................................... 174
III. El concepto de contrato administrativo en la doctrina.............. 175 IV. El concepto de
contrato administrativo en la

jurisprudencia de la Corte Suprema........................................... 177

V. Los elementos del contrato administrativo................................. 178

1. Sujeto ................................................................................ 178

2. Objeto................................................................................ 179

3. Causa ................................................................................ 179

4. Forma ............................................................................... 179

5. Finalidad........................................................................... 180

VI. El régimen legal de los contratos administrativos en el

ámbito Nacional.......................................................................... 181

VII. El régimen de compras y contratación en la Provincia de

Córdoba ....................................................................................... 181

VIII. Las principales etapas del procedimiento de selección del

contratista .................................................................................. 184

IX. La selección del cocontratante particular: procedimientos ....... 187 X. La licitación

pública: análisis particular de este método de

selección ...................................................................................... 190

1. Contextualización de la licitación pública: ¿excepción

o regla general?................................................................. 192 2. Principios

jurídicos ........................................................... 193

3. Los pliegos de licitación naturaleza y efectos.................... 193

XI. El régimen de ejecución de los contratos administrativos......... 195 XI. 1. Las prerrogativas,
derechos y obligaciones de la

Administración ................................................................. 195 a)

Continuidad ................................................................. 195

a) 1. Caso fortuito o fuerza mayor .......................... 196

a) 2. Hecho de príncipe o del soberano (riesgo o

álea administrativo) ........................................... 197 a) 3. Teoría de la imprevisión (riesgo o

álea

económico) .............................................................. 199 b) Mutabilidad. Ius

variandi ............................................ 200

c) La potestad de dirección y control ................................ 202

d) La potestad sancionatoria. Entes de Control ............... 202

e) Interpretación unilateral del contrato.......................... 204XII. La excepción de
incumplimiento contractual en los contratos

administrativos........................................................................... 205 XIII. Derechos y

obligaciones del cocontratante particular............. 207

XIV. Extinción de los contratos administrativos............................. 209

1. Modos normales ...................................................................... 209

2. Modos anormales .................................................................... 209

CAPITULO IX

OBRA PÚBLICA Y OTROS CONTRATOS

I. Obra Pública ............................................................................... 213

1. Concepto............................................................................ 213

2. Los sistemas de contratación y ejecución de las obras

públicas. Remisión............................................................ 214 a) Contratación por ajuste

alzado .................................... 214

b) Contratación por precios unitarios............................... 215

c) Contratación por coste y costas .................................... 215

II. El contrato de obra pública ........................................................ 216

1. Los elementos del contrato de obra pública....................... 216 a)

Sujetos ......................................................................... 216

b) Objeto........................................................................... 216

c) Causa ........................................................................... 217

d) Finalidad...................................................................... 217

e) Forma........................................................................... 217

2. Ejecución del contrato ....................................................... 217 a) Continuidad en la

ejecución ......................................... 218

b) Dirección y control ....................................................... 218

c) Mutabilidad .................................................................. 218

d) Potestad rescisoria ....................................................... 219

e) Potestad sancionatoria ................................................. 220

3. Derechos y obligaciones de la Administración Pública ..... 220 a) El derecho a exigir la

debida ejecución de la obra........ 220

b) El derecho a exigir la ejecución de la obra en término. 221

c) Causas eximentes de la responsabilidad por la

 inejecución en término................................................. 221

4. Derechos y obligaciones del cocontratante particular ....... 221

a) A que la Administración Pública cumpla con

sus obligaciones ........................................................... 222 b) A percibir el

precio ....................................................... 222

c) Los certificados de obra. Concepto. Clases. Efectos ...... 223

d) A suspender la ejecución del contrato .......................... 225

e) A requerir la rescisión del contrato.............................. 225

f) Al mantenimiento de la ecuación económico

financiera..................................................................... 226

5. Conclusión del contrato..................................................... 226

6. La resolución de conflictos ................................................ 228

III. El contrato de concesión de obra pública .................................. 229

1. Concepto............................................................................ 229

2. Las potestades del concesionario respecto de los usuarios.

El caso del OCCOVI.......................................................... 230

3. El régimen normativo aplicable ........................................ 232 4. Los aspectos

económico-financieros del contrato de

concesión de obra pública.................................................. 233 a) La estructura económico

financiera del contrato......... 233

b) La posibilidad de cambio de la modalidad de la

concesión...................................................................... 234 c) El sistema del

peaje...................................................... 235

d) El sistema de la contribución de mejoras .................... 236

5. Los procedimientos de contratación .................................. 236

6. Modalidades y plazo de concesión...................................... 237 IV. Las distintas

modalidades contractuales con financiación

privada de proyectos públicos...................................................... 238

1. Las distintas técnicas de financiación privada ................. 238

2. La financiación de proyectos ............................................. 239

3. El leasing público .............................................................. 240

4. La asociación público privada ........................................... 241

5. El factor distintivo de la financiación privada de

 proyectos públicos ............................................................. 242

6. La estructura contractual en la financiación privada

de proyectos públicos......................................................... 242

V. El contrato de fideicomiso ........................................................... 243

1. El fideicomiso en el derecho público .................................. 243

2. Aspectos generales del fideicomiso .................................... 244

3. El fideicomiso en el ámbito del derecho público ................ 245

4. El régimen legal del fideicomiso público ........................... 246

VI. Contrato de Suministro............................................................. 247

1. Concepto............................................................................ 247

2. Régimen legal.................................................................... 248

3. Caracteres del contrato ..................................................... 248

4. Aspectos generales del contrato de suministro ................. 249

VII. Contrato de Empréstito Público............................................... 2501

Noción ................................................................................ 250

2. Naturaleza Jurídica.......................................................... 251

3. Caracteres......................................................................... 251

4. Elementos del contrato...................................................... 251 a)

Sujetos ......................................................................... 251

b) Objeto........................................................................... 252

c) Causa ........................................................................... 252

d) Finalidad...................................................................... 252

e) Forma........................................................................... 252

5. Formación del contrato y selección del cocontratante

particular.......................................................................... 252

6. Ejecución del contrato ....................................................... 253

7. Derechos y obligaciones de la Administración Pública ..... 253

8. Derechos y obligaciones del cocontratante particular ....... 254

9. Extinción del contrato ....................................................... 254

CAPITULO X

SERVICIO PÚBLICO

I. Concepto ...................................................................................... 255

II. La noción en el derecho comparado: servicio público, utilities

y actividades de interés general.................................................. 256 III. Las distintas

modalidades de prestación de los servicios

públicos en Argentina. Etapas .................................................... 258

1. Primera etapa. La prestación privada de los servicios

públicos ............................................................................. 259

2. La nacionalización de los servicios públicos...................... 259

3. Tercera etapa. La privatización de los servicios públicos . 260

4. Cuarta Etapa. El régimen mixto. La renegociación

contractual........................................................................ 261 IV. Caracteres del servicio

público .................................................. 261 V. Clasificación de los servicios
públicos ......................................... 263

VI. Los principales aspectos de estudio en los servicios públicos .... 263

1. El título habilitante .......................................................... 264

2. El régimen de bienes......................................................... 265

3. Los sistemas tarifarios...................................................... 265

4. Los entes reguladores. Descripción. Naturaleza y

régimen jurídico ............................................................... 266 VII. El ejercicio de funciones

jurisdiccionales por parte de los

Entes reguladores ....................................................................... 268

VIII. Participación de usuarios, consumidores y provincias en

los entes reguladores................................................................... 273

IX. Las audiencias públicas ............................................................ 274

1. Concepto............................................................................ 274

2. Etapas. Trámite................................................................ 275

3. Principios generales.......................................................... 275

4. ¿Acto discrecional o reglado?............................................. 276 X. Los servicios públicos

en la Provincia de Córdoba. El ERSeP .... 277

XI. El trámite de las controversias ................................................. 279

1. Reclamos ante el prestador ............................................... 280

2. Reclamos ante el ERSEP .................................................. 280

XII. El contrato de concesión de servicios públicos ......................... 281

1. Concepto............................................................................ 281
2. Caracteres del contrato de concesión de servicios

públicos ............................................................................. 282

3. Elementos del contrato de concesión de servicios

públicos ............................................................................. 283 a)

Sujetos ......................................................................... 283

b) Competencia................................................................. 283

c) Objeto ........................................................................... 284

d) Forma .......................................................................... 284

4. Ejecución del contrato ....................................................... 284 a) Continuidad en la

ejecución ......................................... 286

b) Dirección y control ....................................................... 287

c) Mutabilidad .................................................................. 287

d) Las potestades sancionatoria y extintoria.................... 289

5. Los derechos y obligaciones de las partes ......................... 289

a) Derechos y obligaciones de la Administración

Publica......................................................................... 289

a) 1. El derecho del concedente a exigir la

ejecución del contrato .................................................. 289

a) 2. El derecho a realizar todos los controles y

ejercer las potestades propias del concedente............... 290 b) Los derechos y obligaciones
del concesionario.............. 290

b) 1. El derecho a que sean cumplidas todas

las prestaciones previstas en el contrato de

concesión ............................................................ 290 b) 2. El derecho a percibir el

precio ........................ 291

b) 3. El derecho al mantenimiento de la ecuación

económico financiera .......................................... 293

6. Conclusión del contrato de concesión de servicios

públicos ............................................................................. 294

7. La naturaleza jurídica de la relación entre el

concesionario y el usuario................................................. 296 a). Tesis de la naturaleza

privada y contractual ............. 296

b) Tesis de la naturaleza pública ..................................... 297

c) Tesis mixta .................................................................. 298

d) Tesis de Marienhoff...................................................... 299

e) Las tendencias actuales. Remisión .............................. 299 8. La relación entre el

concesionario de obra o servicio público y el usuario: ¿relación estatutaria o relación de

consumo? .......................................................................... 299 a) El análisis en el plano

axiológico o conceptual ............. 300

a) 1. Tesis afirmativa ............................................. 301

a) 2. Tesis intermedia ............................................. 301

a) 3. Tesis negativa................................................. 301

b) La cuestión en el plano normativo ............................... 302

c). La cuestión en la jurisprudencia ................................ 307

9. ¿Qué elementos en definitiva, conforman, una relación

de consumo?...................................................................... 309

CAPITULO XI

LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

I. La relación de empleo público. Derechos, deberes y

prohibiciones ............................................................................... 311

II. La estabilidad del empleado público. El nuevo enfoque de

la CSJN ...................................................................................... 313 III. Los despidos

discriminatorios ................................................... 316 IV. Las reducciones
salariales ........................................................ 317 V. La libertad
sindical..................................................................... 318

VI. La responsabilidad administrativa disciplinaria de los

agentes públicos .......................................................................... 319 VII. El Procedimiento

administrativo disciplinario ........................ 322

VIII. Los principios del procedimiento administrativo

disciplinario ................................................................................ 322 IX. El sumario

administrativo ........................................................ 328 X. Las sanciones
disciplinarias....................................................... 331 XI. La conclusión de la relación de empleo
público ......................... 333

XII. La ética pública ....................................................................... 334

XIII. El empleo público y los servicios de consultoría ..................... 336

CAPITULO XII

DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO

DEL ESTADO

I. Concepto y distinción ................................................................... 337 II. Elementos del

dominio público ................................................... 338 III. Usos del dominio
público........................................................... 341 IV. Afectación y desafectación de los bienes
del dominio público .... 344 V. La regulación del dominio público y privado del Estado en el
Proyecto de Código Civil.............................................................. 345

CAPITULO XIII

LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS

A LA PROPIEDAD

I. Las limitaciones administrativas a la propiedad. Concepto ........ 349

II. Fundamento. Clases................................................................... 350

III. Restricciones administrativas................................................... 351

1. Concepto............................................................................ 351

2. Caracteres......................................................................... 351

3. Los límites de las restricciones administrativas .............. 352

4. Competencia...................................................................... 352

IV. Servidumbres administrativas ................................................. 353

1. Concepto. Elementos ......................................................... 353

2. Caracteres......................................................................... 354

3. Competencias. Constitución y extinción ........................... 355

4.Algunos ejemplos ............................................................... 355

V. Ocupación temporánea ............................................................... 357

1. Concepto............................................................................ 357

2. Caracteres......................................................................... 357

3.Clases ................................................................................. 358

VI. Expropiación.............................................................................. 359

1. Concepto y fundamento..................................................... 359

2. Los requisitos de la expropiación. La finalidad:

utilidad pública................................................................. 360

3. La relación expropiatoria. Elementos ............................... 361 a) Sujetos: expropiante y

expropiado ................................ 361

b) Objeto expropiable........................................................ 362

c) Indemnización .............................................................. 364

c) 1. Caracteres y naturaleza.................................. 364

4. Los efectos expansivos de la ley de expropiación ............... 367

5. El trámite de expropiación ................................................ 368 a) Clases de trámites de

expropiación .............................. 368

a) 1. Abandono ........................................................ 369

a) 2. Expropiación diferida ...................................... 369

6. Expropiación irregular ...................................................... 370

7. Retrocesión........................................................................ 371

VII. Requisición............................................................................... 372

1. Concepto............................................................................ 372

2. Clases y distinciones ......................................................... 373

3. Régimen legal.................................................................... 374

CAPITULO XIV

PODER DE POLICÍA, EMERGENCIA

Y FOMENTO

I. Poder de policía............................................................................ 373

1. Definición .......................................................................... 373

2. Crítica ............................................................................... 374

3. Fundamento constitucional .............................................. 374

4. Límites a su ejercicio ........................................................ 375

5. Clases................................................................................ 376

6. La competencia para el ejercicio ....................................... 378

7. Delegación de poder de policía........................................... 378

II. Sanciones administrativas ......................................................... 378

1. Introducción ...................................................................... 378

2. Origen y evolución ............................................................ 378

3. ¿Función jurisdiccional o administrativa?........................ 381

4. Diferencias y similitudes entre contravenciones y

delitos................................................................................ 382

5. Garantías y principios ...................................................... 383

6. Clases de sanciones ........................................................... 386

7. El procedimiento sancionador ante los tribunales

administrativos................................................................. 387

III. La emergencia .......................................................................... 388

1. Introducción ...................................................................... 388

2. Jurisprudencia .................................................................. 392

IV. Fomento .................................................................................... 395

1. Noción ............................................................................... 395

2. Base constitucional ........................................................... 395

3. Medios ............................................................................... 396

4. Naturaleza de la relación jurídica .................................... 396

CAPITULO XV

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

I. Responsabilidad contractual y extracontractual del Estado.

Delimitación. Diferencias ........................................................... 397 II. Principales

características ......................................................... 398

III. Fundamento normativo de la responsabilidad del Estado.

Competencia para su regulación................................................. 398 IV. Origen y posterior

evolución...................................................... 400 V. Responsabilidad estatal por actividad
lícita................................ 401

VI. Responsabilidad del Estado por la actividad administrativa..... 405

1. La falta de servicio............................................................ 405

2. Riesgo................................................................................ 406

3. El vicio de la cosa .............................................................. 407

VII. Responsabilidad del Estatal por actividad legislativa .............. 409 1. Daños provocados
por una reforma constitucional que

luego es declarada inconstitucional .................................. 409 2. Daños derivados del dictado

de una ley declarada inconstitucional o de un reglamento inválido ................... 409

3. Perjuicios provocados por el cambio en el derecho

objetivo.............................................................................. 410

4. La Responsabilidad del Estado por actividad legislativa

lícita.................................................................................. 410

VIII. Responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional .... 411

1. Introducción ...................................................................... 411

2. Daños derivados de la prisión preventiva ......................... 413

3. Diferencias entre la falta de servicio y el error judicial .... 415

4. Daños derivados de internaciones psiquiátricas ............... 415

5. La responsabilidad del Estado derivada del despacho de

medidas cautelares ........................................................... 416 IX. Responsabilidad del Estado

por omisión.................................... 416 X. Responsabilidad de los empleados y funcionarios
públicos ......... 418 XI. La responsabilidad del Estado en el escenario actual ............... 419

ANEXO

Capítulo I

Jurisprudencia ................................................................................ 423

Capítulo II

Jurisprudencia ................................................................................ 424

Capítulo III

Legislación ...................................................................................... 425

Jurisprudencia ................................................................................ 425

Capítulo IV

Legislación Nacional ....................................................................... 425 Provincia de

Córdoba ...................................................................... 425 Jurisprudencia
sugerida ................................................................. 426

Capítulo V

Legislación Nacional ....................................................................... 426 Provincia de

Córdoba ...................................................................... 426
Jurisprudencia ................................................................................ 426

Capítulo VI

Legislación Nacional ....................................................................... 427 Legislación

provincial ..................................................................... 427
Jurisprudencia ................................................................................ 427

Capítulo VII

Legislación Nacional ....................................................................... 428 Legislación

provincial ..................................................................... 428
Jurisprudencia ................................................................................ 428

Capítulo VIII

Normativa Nacional ....................................................................... 429 Normativa de la Provincia

de Córdoba ........................................... 429

Jurisprudencia ................................................................................ 429

Capítulo IX

Legislación ...................................................................................... 430

Jurisprudencia ................................................................................ 431

Capítulo X

Normativa Nacional ....................................................................... 431 Normativa de la Provincia

de Córdoba ........................................... 432
Jurisprudencia ................................................................................ 432 Consesión de servicios
públicos ....................................................... 432 Normativa
nacional ........................................................................ 432

Jurisprudencia ................................................................................ 432

Jurisprudencia de la Provincia de Córdoba..................................... 433

Capítulo XI

Legislación ...................................................................................... 433 Jurisprudencia

sugerida ................................................................. 433

Capítulo XII

Legislación ...................................................................................... 434

Jurisprudencia ................................................................................ 435

Capítulo XIII

Legislación Nacional ....................................................................... 435 Legislación Provincia de

Córdoba ................................................... 435
Jurisprudencia ................................................................................ 435

Capítulo XIV

Jurisprudencia ................................................................................ 435

Capítulo XV

Jurisprudencia ................................................................................ 436

Se terminó de imprimir en el mes de mayo de 2014, en los talleres de Gráfica Solsona S.R.L.,
Argensola 1942 de la ciudad de Córdoba.