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07/ 08/ 2004

Citar Lexis Nº  0003/001255

Género:

Doctrina

Título:

Tutela anticipada y definitoria

Autor:

Berizonce, Roberto O.

Fuente:

JA 1996-IV-741

MEDIDAS CAUTELARES - 13) Medidas autónomas o autosatisfactivas

                                                  

SUMARIO: I. De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria.- II. Tutela civil inhibitoria y cautelas
materiales.- III. Interrogantes y cuestiones a dilucidar.- IV. Los modelos normativos más
recientes.- V. La tutela anticipatoria y sus perspectivas en nuestro derecho.- VI. Conclusiones

I. DE LA TUTELA CAUTELAR A LA TUTELA ANTICIPATORIA

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En su concepción dogmática y desarrollos prácticos, las medidas cautelares han atravesado

diversos ciclos, pasando de una primera regulación asistemática a una posterior etapa de
esclarecimiento teórico y técnica metodológica, fruto del laboreo doctrinal, que se recogió más
tarde en el plano legislativo. El reconocimiento de la potestad genérica del juez para dictar
medidas cautelares innominadas y de urgencia, constituyó un hito trascendente en esa evolución.
Por último, el desenvolvimiento y ampliación de la distinción -esclarecida básicamente ya por
Calamandrei (1)- entre medidas cautelares y providencias anticipatorias o interinales, desembocó
en una creciente aplicación práctica, frente a impelentes instancias y reclamos de "efectividad"
de la tutela jurisdiccional. Ello operó por conducto de las medidas cautelares tipificadas o del
facultamiento genérico concedido al juez -como la medida "innovativa", en la experiencia
vernácula-. Finalmente, las más recientes legislaciones regulan las "medidas provisionales y
anticipadas" C.C.G.P. uruguayo) y las tutelas "anticipadas" (reforma del CPr. Civ. brasileño, de
1994).

a) Uno de los fenómenos procesales más complejos al que se enfrentan los procesalistas de estos
tiempos es, precisamente, el de la tutela anticipatoria o interinal que, junto con otros colaterales
-el proceso monitorio, la decisión temprana de la litis, la ejecución anticipada de la sentencia de
mérito- vienen "impuestos", de algún modo, por la necesidad, cada vez más apremiante, de
asegurar la eficacia en concreto de la prestación jurisdiccional, cuya creciente e intolerable
morosidad impulsa la búsqueda de mecanismos simplificadores, y hasta sustitutivos del juicio de
cognición (2). La composición provisional del conflicto gana entonces terreno en diversas y
complejas formas, que reconocen condicionamientos y límites a menudo imprecisos o difusos.

La providencia interina tiende a acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el
periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para
la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente,
por la prolongación a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción
del derecho del cual se trata en el juicio de mérito. En tal caso la providencia provisoria recae
directamente sobre la relación sustancial controvertida y constituye, por ello, una declaración
interina de mérito. La tutela consiste, entonces, en una decisión anticipada de mérito, destinada a
durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria se sustituya el pronunciamiento de
carácter estable dictado en el proceso ordinario de mérito.

b) Ello suscita el debate teórico a partir de un necesario replanteo de ciertos fundamentos

básicos, como la naturaleza accesoria e instrumental del proceso cautelar. Claro que la distinción
entre proceso preventivo y proceso cautelar resulta pacíficamente admitida (3), en su relación de
género a especie. De donde el primero tiene necesariamente un fin en sí mismo, tendiendo a
conjurar un daño que proviene exclusivamente de la conducta extraproceso de la parte. No
carece, entonces, de autonomía funcional ni se configura como una tutela mediata -como el
proceso cautelar-, según lo habían anticipado Calamandrei y Carnelutti (infra párr. 1). Y, a partir
de tal distinción, cobran cuerpo los denominados "procesos urgentes", cuyo alcance se ve
notablemente amplificado, para comprender no solamente los supuestos clásicos -vgr.,
 p.3

interdictales, posesorios, amparo-, sino otros diversos sobre los que labora la doctrina y se
recogen en las más recientes legislaciones. Los procesos preventivos autónomos suponen una
suerte de transmutación del típico proceso cautelar, pero tienden a independizarse de las
características esenciales de éste, especialmente porque se agotan en sí mismos brindando,
anticipadamente, resultados autosatisfactorios (proceso autosatisfactivo), en un marco de
bilateralidad plena y conocimiento cabal. Perviven, es cierto, las características de provisoriedad
y mutabilidad -rebus sic stantibus-.

c) De su lado, la tutela anticipatoria viene a exceptuar el principio de la nulla executio sine titulo,
fundamento de la distinción chiovendiana entre conocimiento y ejecución, basada en la idea de
que un derecho sólo puede ser realizado después de la obtención de la "certeza jurídica" o de
haber sido "declarado". Esa idea -se ha sostenido- fruto del mito de la "búsqueda de la verdad",
queda desnaturalizada por el uso de la tutela cautelar en la realización anticipada de los derechos
(4).

La técnica de la anticipación -se ha destacado en lúcida síntesis-, si bien es propia del legislador
al concebir el sistema cautelar dispositivo en la ley procesal, puede ser empleada por el juez, aun
cuando la generalidad de la norma no permita identificar bien su estructura anticipatoria, si la
naturaleza de la relación sustancial la aconseja; pero siempre consultando el juez lo más
equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, porque aquí aparece más
grave la misión del juez, el cual, sobre la base de un conocimiento sumario, está llamado a emitir
una providencia cautelar cuyos efectos son idénticos a los que produce la sentencia definitiva. Es
por ello que, en el ejercicio de esta delicada e importante facultad, el juez ha de atender
principalmente a la naturaleza de la relación sustancial en cautela de la cual es solicitada la
medida; apreciar la gravedad y la inminencia del peligro de su violación; la realidad del daño que
la negativa de la medida podría producir a la parte; apreciar si la tutela normativa ordinaria y las
medidas conservatorias típicas previstas en la ley se demuestran insuficientes e inadecuadas para
prevenir el daño; y todas las demás circunstancias que le lleven a la convicción de que la medida
anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o
hacer cesar la continuidad de la lesión.

En las medidas anticipatorias, el peligro de la mora no consiste tanto en la dilación de la

providencia de mérito -la cual pudiera alcanzar su efectividad con el aseguramiento de los bienes
preventivamente por una medida conservatoria típica- sino más bien, en el prolongarse del estado
de insatisfacción del derecho reclamado en el juicio, con el peligro inminente de que llegará
tarde la providencia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la parte, lo que justifica,
por un lado, la urgencia de la medida y por otro, la anticipación provisoria estimatoria de la
demanda (5).
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d) Semejante evolución implica obviamente ensalzar la figura del juez y potenciar sus poderes,
para que los ejercite preventivamente al cobijo de misiones diversas y novedosas cuando estén en
juego ciertos intereses necesitados de una tutela urgente, que debe llegar sin demoras porque, de
lo contrario, el derecho se frustra inevitablemente. Derechos de la personalidad, cuestiones
institucionales, situaciones falenciales, ejercicio de intereses colectivos y de consumidores en
general, etc., requieren en la sociedad finisecular una tutela procesal diferenciada, de
"acompañamiento", que rechaza los formulismos sacramentales, demandando tratamientos más
flexibles, funcionales y, sobre todo, más dinámicos, acelerados (6), que aunque no compongan
definitivamente el conflicto cuanto menos brinden soluciones puntuales en tiempo razonable,
sobre la base siempre del buen derecho aparente que ostenta quien pretende el pronunciamiento
(7).

II. TUTELA CIVIL INHIBITORIA Y CAUTELAS MATERIALES

Queda, todavía, una precisión significante. En realidad, las denominadas medidas cautelares
sustanciales, o cautelares materiales, se insertan en un territorio más amplio, que es el de la
denominada tutela civil inhibitoria, de finalidad esencialmente preventiva y raigambre
constitucional -especialmente a partir de la flamante reforma de 1994- y que se articula en
numerosos preceptos de las leyes sustantivas. Así, la tutela civil tradicionalmente vinculada a la
propiedad -interdictos y acciones posesorias y más recientemente el desapropio del instruso (art.
680 bis, CPr. )- se expande a la esfera de otros derechos, que reciben también trato preferente en
la magnitud protectora, como los derechos actorales e intelectuales (art. 79 , ley 11723) (ALJA
[1853-1958]1-268); el derecho a la intimidad (art. 1071 bis , CC.) (8); los derechos de la
personalidad que incluyen la inhibición del trato discriminatorio (art. 1 , ley 23592) (LA
1988-C-3136); el derecho al nombre (arts. 20 , 21, ley 18248) (ALJA 1969-A-413) y la
proscripción de la violencia familiar (leyes 24270 [LA 1993-C-3124] y 24417 , art. 237 bis ,
CPr.) (LA 1995-A-7); el que tutela la calidad de vida (art. 2618, CC. y su doctrina
jurisprudencial); el derecho de réplica, ahora de raíz constitucional; y aún la acción de daño
temido en las relaciones de consumo (ley 24240, art. 52 ) (LA 1993-C-3012). No menor
intensidad protectora se dispensa al mercado, como bien público; así mediante la protección
general del consumidor -vgr., en lo referido a la publicidad de los productos (acción de
cesación)-, o la tutela de la competencia, o cuando se crea una acción de cesación de la "práctica
desleal" (conducta antisindical), art. 47 , ley 23551 (LA 1988-A-42). Y, en otro cuadrante, se
instituye una tutela específica en materia ambiental (arts. 41 , 43 , CN. texto 1994 (LA
1995-A-26); arts. 2499 , 2500, CC.; 623 bis , CPr.) (9).

Mientras la tutela definitiva asienta en la preceptiva fondal y se dirime en la sentencia de mérito,

mediante acciones de condena a hacer o no hacer que pueden incoarse en defensa de un interés
individual o colectivo (art. 43, CN. cit.); la tutela provisional puede lograrse a través de
mandatos de innovar o de no innovar, ya mediante cautelas materiales o medidas anticipatorias
(10).
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III. INTERROGANTES Y CUESTIONES A DILUCIDAR

Las medidas cautelares materiales y los procesos urgentes, en definitiva, abren un amplio
abanico de interrogantes sin dilucidar, principalmente acerca de los presupuestos de admisión,
sus efectos, las potestades judiciales (11) y su prudente ejercicio (12) y otros aspectos no menos
sustantivos, que la doctrina más actualizada tematiza y a los que el legislador debería brindar
pronta y eficaz respuesta (13). Sin olvidar la lúcida advertencia que reclama poner límites para
evitar el abuso de la tutela urgente, que termine por sustituir al proceso ordinario (14).

IV. LOS MODELOS NORMATIVOS MÁS RECIENTES

Dos ordenamientos procesales recientes se ocupan de la tutela anticipatoria: el Código General

del Proceso del Uruguay, de 1988 y el Código de Processo Civil de Brasil, a través de las
reformas de 1994.

a) Antes de entrar en el análisis de esos ordenamientos conviene referirnos al Código tipo

Procesal Civil para Iberoamérica, de 1988, fuente directa de la preceptiva uruguaya y, en buena
medida, también de las recientes enmiendas brasileñas.

El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, de 1988, regula dentro del libro II el
proceso cautelar (Título II, arts. 274 a 281). Según lo explican en la exposición de motivos los
autores, A. Gelsi Bidart, L. Torello y E. Véscovi, en la regulación del proceso cautelar se han
seguido las orientaciones de los más modernos códigos del área o la de aquellos que le han
servido de modelo. Se regulan los elementos del proceso, las facultades del tribunal y de las
partes, así como sus respectivos deberes. Además de mencionarse las principales medidas, se
reconoce la existencia de un derecho cautelar genérico del órgano jurisdiccional, así como la
inclusión, dentro del género del proceso cautelar, de las medidas provisionales y anticipativas. En
este último sentido, establece el art. 280 que fuera de los casos regulados en los artículos
anteriores, podrá el tribunal adoptar las medidas provisionales y anticipativas que juzgue
adecuadas para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil
reparación o para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo.

Importa detenernos, ahora, en primer lugar, en la regulación de las medidas "provisionales y

anticipadas" del Código uruguayo (art. 317) (15); y, en paralelo, referirnos luego a la "tutela
anticipatoria" brasileña (art. 273, texto ley de diciembre de 1994).
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b) El art. 317 uruguayo es idéntico -en su parágrafo 1- al art. 280 del Código Modelo ya aludido.
El parágrafo 2 regula el supuesto particular del remate de bienes perecederos embargados. Por
último,el parágrafo 3 remite, en lo pertinente, a los arts. 311 a 316, de disposiciones generales y
procedimiento cautelar. La decisión provisional tiende a la inmediata satisfacción de la propia
pretensión en razón de la gravedad de que la insatisfacción se extiende por más tiempo, dada la
especial naturaleza del derecho violado (16). Así, vgr., cuando se dispone incidentalmente la
prestación de alimentos provisorios, la guarda provisoria de persona, el derecho de visitas o la
apertura también provisoria de una servidumbre de paso, dentro del marco de un proceso
principal. Son presupuestos para su otorgamiento la justificación sumaria de la "existencia del
derecho" (art. 312 in fine), que la no concesión "va a causar a la parte, antes de la sentencia, una
lesión grave o de difícil reparación" y el otorgamiento de una contracautela. La petición debe
sustanciarse con la parte contraria, sin que sea procedente concederlas in audita parte. La medida
cesa por la decadencia de los presupuestos que la justificaron, sea por el dictado de la sentencia
definitiva adversa; la decisión provisional hace cosa juzgada -rebus sic stantibus- (17).

c) A su vez, el nuevo art. 273 del Código brasileño, introducido por la reforma de 1994 (18),
establece que el juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos
de la tutela pretendida en la petición inicial, desde que, existiendo prueba inequívoca, se
convenza de la verosimilitud de la alegación y: I. haya fundado temor de daño irreparable o de
difícil reparación; o II. esté configurado (caracterizado) el abuso del derecho de defensa o el
manifiesto propósito dilatorio de la parte culpable. Parág. 1. En la decisión de anticipar la tutela,
el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. Parág. 2. No se
concederá la anticipación de tutela cuando exista peligro de irreversibilidad del proveimiento
anticipado. Parág. 3. La ejecución de la tutela anticipada observará, en todos los casos, lo
dispuesto en los incs. II y III del art. 588 (principios de la ejecución provisoria de la sentencia,
que queda sin efecto cuando sobreviene sentencia definitiva). Parág. 4. La tutela anticipada podrá
ser revocada o modificada en cualquier tiempo, por decisión fundada. Parág. 5. Concedida o no
la anticipación de tutela, proseguirá el proceso hasta el juzgamiento final. Asimismo, se regula,
con finalidad similar, el supuesto particular del cumplimiento de obligaciones de hacer o no
hacer (art. 461).

Se trata de una tutela jurídica diferenciada que tiene por objeto alcanzar la efectividad del
proceso, que se otorga mediante cognición sumaria, debiendo el juez convencerse apenas de la
probabilidad de existencia del derecho afirmado en juicio. Se instituye de modo explícito y
generalizado la anticipación de la tutela pretendida. Sistemáticamente, el precepto del art. 273 se
incorpora en el Libro I, que tiene por objeto el proceso de conocimiento; ello ha permitido
sostener que no es una tutela cautelar, sino una "tutela primaria satisfactiva", en la que la
decisión judicial equivale, mutatis mutandi, a la procedencia de la demanda inicial -con la
diferencia fundamental representada por la provisoriedad- (19). La discrecionalidad del juez en
su concesión se refleja en el poder legal de otorgar la tutela en cualquier tiempo, revocarla o
modificarla; la provisoriedad le es inherente desde que la anticipación se funda en cognición
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sumaria. La ley no especifica el modo de concederla, por lo que corresponde al juez determinarlo
en cada caso, en atención al derecho de que se trata, pudiendo exteriorizarse en resolución de
declaración, constitución, condena, determinación, mandatos y en general, actos de satisfacción.
En cuanto al presupuesto de verosimilitud del derecho alegado, ha sido interpretado como
"probabilidad" -que es más que el fumus boni iuris-; y debe ser apreciado prudentemente por el
juez, en correspondencia con la medida a conceder, al cabo de una instrucción sumaria suficiente
-aun in audita parte, en hipótesis excepcionales- y atendiendo a las consecuencias que derivarían
de la anticipación (20).

El art. 273 contempla dos situaciones indeseables, a ser combatidas mediante la anticipación de
la tutela: a) que existe "temor fundado de daño irreparable o de difícil reparación", que tiende a
atender las necesidades del litigante, privado del bien al que probablemente tiene derecho y que
está impedido de obtenerlo; y b) el "abuso del derecho de defensa" o el "manifiesto propósito
dilatorio del demandado", que configura un comportamiento procesal desleal, el litigante de mala
fe (21). Por las normas generales del derecho común, si se generaren perjuicios a consecuencia
de la anticipación, deberá responderse por quien se valió sin derecho de esa prerrogativa (22). El
instituto creado en la legislación de 1994 es, en definitiva, singular, difiriendo en la extensión y
profundidad de los antecedentes comparados.

d) En Italia, es sabido que el problema de la admisibilidad de esta tutela y de sus límites fue
introducido por preceptos especiales, como el de la ordinanza provvisionale di pagamento en el
proceso del trabajo, a favor del trabajador, que constituye título ejecutivo y sólo puede ser
revocada con la sentencia que decide el mérito (art. 423, CPr. Civ.); o en el proceso contra la
aseguradora de responsabilidad civil por riesgo de automotores, donde se posibilita una
ordinanza a favor del lesionado, fundada en su estado de necesidad, para el pago de 4/5 de la
indemnización presunta y que solamente puede ser derogada por la sentencia final (art. 24, ley
990, de 1969).

La reforma de 1990, precedida de una ardua discusión doctrinaria, fue cautelosa: introdujo sólo
dos proveimientos específicos: a) una ordinanza per il pagamento di somme non contestate, con
antecedentes en el proceso laboral, que puede disponer el juez instructor hasta el momento final
de la fase instructoria, para ordenar el pago ejecutivo de las sumas no contestadas por las partes
constituidas -no contumaces-; b) una ordinanza de ingiunzione, para la tutela del acreedor de una
suma de dinero o de una cantidad determinada de cosas fungibles, o de una cosa mueble
determinada, siempre que exista prueba escrita (art. 633 CPr. Civ.), que puede ser declarada
provisoriamente ejecutiva cuando el crédito está fundado en títulos de particular valor -cambial,
cheques-, o si existe peligro de grave perjuicio en la demora, o aun cuando la parte constituida
resistió la demanda, pero su defensa no está fundada en pruebas escritas o de pronta
comprobación. Estos son los límites de la tutela anticipatoria en la reciente reforma; existe,
además, la tutela general asegurada por el art. 700 CPr. Civ., encasillada por el legislador como
proveimiento cautelar (23).
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e) Interesa, por último, destacar que en España, la ley sobre uso y circulación de vehículos de
motor, art. 17, II, establece una pensión provisional en favor de las víctimas de accidentes de
circulación, o de las personas a su cargo (art. 785, 8ª, d, ley de enj. crim.). Se trata de una
verdadera tutela anticipatoria, considerada de carácter excepcional (24).

V. LA TUTELA ANTICIPATORIA Y SUS PERSPECTIVAS EN NUESTRO DERECHO

Las arduas cuestiones que suscita la tutela anticipatoria, comprensiva de la protección interinal y
las providencias satisfactivas -o autosatisfactivas-, ponen en jaque ciertos principios viscerales en
que asienta el propio sistema jurisdiccional. Por un lado, no cabe cuestionar que el factor tiempo,
por la desmesurada e irrazonable duración del proceso común, constituye un presupuesto
sustantivo de la efectiva prestación de justicia y, con ello de la garantía de la defensa. También
viene recibido que el "espesor" o densidad de conocimiento admite gradaciones y aún dispensas,
cuando la especial naturaleza del derecho materia de la relación sustancial y su liquidez -fuerte
probabilidad- exige respuestas jurisdiccionales prontas, urgentes, por la inminencia de un peligro
grave e irreparable que amenace la frustración misma de la tutela perseguida, por la sola
prolongación del estado de insatisfacción originaria. Junto a la técnica de cognición, que no
siempre es exhaustiva sino que permite la fragmentación o la superficialidad periférica, cabe
perfilar técnicas no menos ortodoxas de anticipación, tendientes a brindar tutelas urgentes
susceptibles de diferenciarse según que el pronunciamiento respectivo (a) provea una protección
puramente interinal aunque suficiente para componer de momento, tempranamente y de modo
provisional, la litis, anticipando el objeto mediato pretendido; o (b) dispense una tutela de
virtualidad definitoria, en tanto recayendo sobre el objeto mismo de la pretensión agota y
consume la litis, total o parcialmente, tornando inútil la sentencia final sobre el fondo, por la
irreversibilidad de hecho de sus efectos, análogos al propio pronunciamiento de mérito, inclusive
en cuanto a su ejecutoriedad.

Así concebida esa tutela anticipatoria en cualquiera de sus variantes resulta, sin duda, diversa de
la cautelar, por manera que no parece ajustado a la disciplina procesal el intento de subsunción
que le reste autonomía, desdibujando sus caracteres típicos. Claro que, a falta de regulación legal
expresa y más allá de la admisión, de hecho, bajo el marco y como desenvolvimiento de la
protección cautelar -como verdaderas medidas innominadas, funcionalmente reconvertidas-, se
genera no poca incertidumbre en los derechos. Bien en claro que a la vera de esta preocupación
quedan las medidas específicas previstas en las leyes de fondo y aún en los ordenamientos
procesales -vgr., los de los arts. 375 , 1071 bis , 2499 , 2618 , CC., ley 24217 , o arts. 237
bis , 616 , 623 bis , 680 bis , CPr., entre otros-, por sí operativas, sin perjuicio de su
naturaleza.
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Se trata de saber si, a falta de un texto explícito -como los de los arts. 317, C.G.P. uruguayo o art.
273, CPr. Civ. brasileño o similares que se describen en la legislación comparada- puede
reconocerse a los jueces atribuciones suficientes para pronunciar tutelas del tipo que nos ocupa.
La respuesta sólo puede ser afirmativa bajo condición de excepcionalidad -en el marco del art.
232 CPr. - en supuestos de urgencia impostergable y amenaza concreta de daño irreparable y
estricta sujeción, en su otorgamiento, en la verificación de la concurrencia de los requisitos
típicos de la tutela anticipada antes perfilados.

Se impone reparar en la advertencia de que la proliferación de las tutelas especiales, cualesquiera

fueren sus circunstanciales justificaciones, constituye un factor concurrente de crisis de los
valores, sujetos a la tutela común ordinaria, como protección debida a todos los ciudadanos.
Porque un régimen extendido de tutelas privilegiadas supone la necesaria "deformación" y
consiguiente deflación y debilitamiento del sistema genérico de garantías. Sólo la recuperación
de la funcionalidad del proceso común de cognición podrá reconducir las providencias cautelares
en el cauce de aquella función, instrumental, subsidiaria e integradora -y no sustitutiva de la
jurisdicción ordinaria-, que les corresponde en el diseño legislativo. El sistema de justicia asienta
en la lógica del garantismo y de la eficiencia, que se logra al cabo de un proceso pleno; de ahí
que el legislador debe sopesar sesudamente los riesgos inherentes a la amplificación de las
soluciones provisorias y coyunturales vis a vis el imperativo de seguridad, aún concebida como
una seguridad dinámica, y la paralela garantía constitucional del debido proceso (25).

No obstante, con todas esas seguridades y salvaguardias, es lo cierto que los mecanismos de
tutela procesal diferenciada tienen ya ganado un lugar preponderante en la experiencia
finisecular. Es deber de los juristas contribuir a su perfeccionamiento para que brinden la utilidad
que el anhelo de una más efectiva prestación jurisdiccional exige.

De ahí la conveniencia de legislar sobre las medidas en cuestión, previendo expresamente cuáles
son los derechos que autorizan la tutela diferenciada, sus presupuestos, pruebas, trámites,
recursos, efectos ejecutorios, modificación, responsabilidad por exceso y demás aspectos
implicados.

VI. CONCLUSIONES

Sentado todo lo anterior, cabe concluir:

1) Las técnicas de anticipación que sustentan la denominada tutela anticipatoria, al igual que los
procesos de estructura monitoria, la decisión temprana de la litis o la ejecución provisional de la
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sentencia, entre otros, persiguen asegurar la eficacia en concreto de la prestación jurisdiccional, a

través de mecanismos simplificadores tendientes a superar las dilaciones del proceso común.

2) Las medidas anticipatorias revisten autonomía, derivada de sus caracteres propios, diversos de
los que perfilan a las medidas cautelares asegurativas, por lo que están sujetas a reglas
específicas y diferenciadas.

3) Cabe distinguir entre las medidas anticipatorias interinales que, importando un adelanto del
objeto mediato de la pretensión que se acciona, no obstan sin embargo a la decisión final de
mérito brindando una tutela tan solo provisional, de aquellas otras que, en cambio, producen
efectos materiales definitivos que de hecho agotan y fenecen la litis, tornando inútil una ulterior
sentencia sobre el fondo, que cabe denominar medidas anticipatorias materiales o definitorias o
autosatisfactivas.

4) Las medidas anticipatorias susceptibles de producir efectos materiales definitivos deben ser
explícitamente reguladas en la ley, son de interpretación restringida y requieren, para su
otorgamiento, por regla, la previa audiencia de la contraria, sin perjuicio de su impugnación por
los medios comunes.

5) En general y al margen de las medidas anticipatorias específicas otorgadas en las leyes de

fondo y en los ordenamientos procesales, resulta menester regular como poder genérico del juez
la potestad de dictar medidas anticipatorias interinales o materiales, bajo estrictas condiciones de
procedencia, previendo el trámite, pruebas requeridas, efectos del pronunciamiento, medios de
impugnación, responsabilidad por exceso y demás aspectos típicos.

NOTAS:

(1) Calamandrei, P. diferenciaba claramente: a) providencias instructorias anticipadas, tendientes

a la conservación y aseguramiento de la prueba; b) providencias dirigidas a asegurar la futura
ejecución forzada del derecho del litigio; c) providencias mediante las cuales se decide
interinamente una relación controvertida -vgr., en supuestos de denuncias de obra nueva y de
daño temido, alimentos, procesos de separación personal, resoluciones de "urgencia" o
"temporales"-; y d) providencias que imponen por parte del juez una caución, la cual debe ser
prestada por el interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial
("Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", EBA., Buenos Aires, 1945,
trad. Sentis Melendo, S., ps. 53 y ss., ns. 14, 18).
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No es diferente, en el fondo, la no menos difundida distinción carneluttiana entre proceso

cautelar instrumental y proceso cautelar final, que pone el acento en los fines del proceso más
que en sus efectos. El proceso cautelar final sirve genéricamente para garantizar el resultado
práctico del proceso y de la decisión definitiva, incluyendo el proceso de urgencia a que alude el
art. 700 CPr. italiano. Carnelutti, F., "Instituciones...", Buenos Aires, 1959, vol. I, n. 45.

(2) La tutela cautelar se ha transformado en técnica de sumarización y, en último análisis, en

remedio contra la ineficacia del procedimiento ordinario. La utilización indiscriminada de la
tutela cautelar surgió como una consecuencia de la superación de la ordinariedad y de la
tendencia, recurrente, a la búsqueda de tutelas sumarias, entendidas éstas como aptas para la
obtención de la sentencia rápida y capaz de tornar efectivo el derecho material (Marinoni, L. G.,
Novas linhas do Processo Civil, 2ª ed., Malheiros Ed., Sao Paulo, 1996, p. 75.

(3) Fairen Guillen, V., "La reforma del proceso cautelar español", en "Temas del ordenamiento
procesal", Madrid, 1969, vol. II, p. 902. Para una amplia visión de la doctrina española sobre esta
cuestión: Vázquez Sotelo, J. L., "La construcción del proceso cautelar en el derecho procesal
civil español", Justicia, Bosch, Barcelona, 1990, n. IV, p. 809. Palacio, L. E., "Derecho Procesal
Civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, vol. VIII, p. 46. Morello, A. M., Sosa, G. L. y Berizonce,
R. O., "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial...", 2ª ed., vol. II-C, p. 506.

(4) Marinoni, L. G., ob. cit., ps. 76-77.

(5) Rengel Romberg, A., "Medidas cautelares innominadas", Rev. Univ. Der. Proc.., UNED,
Madrid, 1990, ps. 489, 488; también en la Rev. Colombiana Der. Proc., 1989, vol. II, n. 8, p. 85
(en adelante citamos la primera).

(6) La técnica anticipatoria -se ha destacado- apunta apenas a distribuir el onus del tiempo del
proceso. La posición del demandado siempre fue privilegiada por el procedimiento ordinario;
aquél a menudo se vale de la demora del procedimiento en perjuicio del actor. De allí que la
tutela anticipatoria sea utilizada para eliminar tales ventajas, desinsentivando el interés de la
parte económicamente más fuerte en la duración del proceso (Marinoni, L. G., A reforma do
CPC e a efetividade no proceso..., Genesis, Rev. Dir. Proc. Civ., Curitiba, n. 1, 1996, p. 87, con
remisión a Proto Pisani, A. y la regulación en Italia.

(7) Morello, A. M., "La medida cautelar sustancial", JA 1992-IV-317; íd., "La tutela judicial
provisoria durante el desarrollo del proceso", LL 1994-E-848; íd., "La cautela satisfactiva", JA
1995-IV-414. Peyrano, J. W., "El mandato preventivo", LL 1991-E-1276; íd., "Lo urgente y lo
 p.12

cautelar", JA 1995-I-899; íd., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en

particular", ED 163-786; íd., "La medida cautelar como anticipo de la sentencia de mérito", JA
1993-II-795; íd., "Las medidas satisfactivas en materia comercial", JA 1996-I-823, íd., "Informe
sobre las medidas autosatisfactivas", LL 1996-A-999. De Lázzari, E. N., "La cautela material",
ponencia en el XVII Cong. Nac. Der. Proc., Santiago del Estero, 1993. Rivas, A. A., "La
jurisdicción anticipatoria", ponencia al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe,
1995). Por todos: Morello, A. M., "Anticipación de la tutela", LEP., La Plata, 1996, passim.

(8) De Lázzari, E. N., "Protección cautelar del derecho a la intimidad", JA 1990-I-906. De esa
naturaleza era el derecho a que aludía Calamandrei, con galana pluma, cuando propugnaba el
reconocimiento de un poder cautelar general a propósito de la violación de derechos
personalísimos. "El propietario de un centro de recreo nocturno de París había dado el encargo a
un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de sátiros y ninfas; y el
pintor con objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podría presentar los
personajes, que en esta coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las
fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos
mundanos. La noche de la inauguración, una actriz que figuraba entre los numerosos invitados,
tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras; y
considerando que esta reproducción era ofensiva para su decoro, inició contra el propietario del
local un juicio civil con objeto de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante y al
resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la demora del juicio, se le ordenara
que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproducía su imagen en pose impúdica"
(ob. cit., ps. 65-66).

(9) Lorenzetti, R. L., "Las normas fundamentales de derecho privado", Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1995, ps. 280 y ss.; íd., "La tutela civil inhibitoria", LL 1995-C-1217. Andorno, L. O., "El
denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la
acción inhibitoria del derecho italiano", JA 1995-II-887. Nicolau, N. L., "La tutela inhibitoria y
el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional", LL 1996-A-1245.

(10) La construcción teórica de la tutela material, está emparentada con la doctrina de las
medidas innominadas y el poder cautelar genérico. Rengel Romberg distingue en función de su
estructura, entre aquéllas, las medidas conservatorias y las anticipatorias (ob. cit., p. 488).

(11) La razón de la acentuada discrecionalidad del juez de la urgencia, reside no tanto en la

calificación de los presupuestos objetivos de concesión de la tutela, como en la valoración de los
requisitos del fumus boni iuris y del periculum in mora en las especies del daño inminente e
irreparable; se trata, en definitiva, de una discrecionalidad ineliminable y sólo marginalmente
subordinada a la tipicidad de la tutela dispensable (Dittrich, L., Natura e presupposti del
 p.13

provvedimento d'urgenza, en Il nuovo processo cautelare, a cura de G. Tarzia, Cedam, Padova,

1993, ps. 238 y ss.).

(12) Así, entre otras cuestiones, la coherencia entre la tutela cautelar urgente de los derechos y la
garantía constitucional de la defensa. Sobre el tema, en el marco de la jurisprudencia
constitucional italiana: Conte, R., Tutela d'urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del
provvedimento ed irreparabilita del pregiudizio, Riv. Dir. Proc., 1995, ps. 213 y ss.

(13) El "Anteproyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación"

(1993-1994), obra de Morello, A. M., Arazi, R., Eisner, I. y Kaminker, M., consagra una especial
justicia de acompañamiento, con reglas particulares para los procesos en que se debatan
cuestiones necesitadas de una protección social específica, como en las acciones de tutela de los
intereses colectivos o "difusos". Supuestos en que se reconocen mayores potestades judiciales,
vgr., para dictar resoluciones provisionales, intensificar las soluciones autocompuestas, acentuar
la desformalización de los trámites, dictar resoluciones parciales o totales y disponer de su más
rápida ejecución (arts. 493 a 498). "Los jueces o tribunales -dispone el art. 494- procurarán de la
manera más adecuada que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o algunos de los puntos en
conflicto; en su defecto, pronunciarán de inmediato resolución que solucione provisionalmente
aquello sobre lo que persista el desacuerdo". Dicha resolución "significará arbitrar de modo
razonable y efectivo lo que la naturaleza del asunto y sus particulares circunstancias indiquen
aconsejable... sin perjuicio de que cualesquiera de las partes pueda plantear en el proceso
correspondiente, la cuestión resuelta de manera provisoria" (art. 495). Se regulan, asimismo, de
modo específico, los procesos que versen sobre los denominados "intereses difusos"; y se
incorpora el proceso de estructura monitoria (Libro III, Título preliminar). Una síntesis puede
verse en Morello, A. M. y Kaminker, M. E., "Las reformas de los Códigos Procesales...", LL
1993-C-828.

(14) Morello, A. M., "La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso", cit. y su
remisión a la doctrina italiana. Asimismo, Etcheverry, M. D., "Las medidas cautelares materiales.
Sentencia anticipatoria", LL 1996, supl. 13/3/96.

(15) Tarigo, E. J., "Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código", F.C.U.,
Montevideo, 1994, vol. II, p. 350. Abal Oliu, A, "Proceso cautelar y proceso provisional", en
"Curso sobre el Código General del Proceso", F.C.U., Montevideo, 1989, p. 77; íd., "Sobre las
medidas cautelares atípicas (medidas provisionales)", Anales del Foro, Montevideo, 1992, p.
221; íd., "Medidas urgentes y medios para asegurar la efectividad de las sentencias en el Código
Tipo Procesal Civil Iberoamericano", Rev. Urug. Der. Proc., Montevideo, 1994, p. 57; íd.,
"Medidas provisionales anticipadas (art. 317 C.G.P.)", en "VIII Jornadas Nacionales de Derecho
Procesal", Ed. Universidad, Montevideo, 1995, p. 23.
 p.14

(16) Abal Oliu, A., "Medidas provisionales y anticipadas (art. 317 C.G.P.)", ob. cit., ps. 28-29.
Barrios de Angelis, D., en cambio, ha sostenido la naturaleza cautelar de dichas medidas ("El
proceso civil", Ed. Idea, Montevideo, 1990, vol. II, p. 89).

(17) Abal Oliu, A., ob. cit., ps. 29-32.

(18) Marinoni, G. L., Tutela cautelar e tutela antecipatoria, Ed. R.T., Sao Paulo, 1992; íd., A
antecipaçao da tutela na reforma do processo civil, Malheiros Ed., 2ª ed., Sao Paulo, 1996; íd.,
Novas linhas..., cit., ps. 75 y ss.; íd., A reforma do CPC..., cit. Dinamarco, C. R., A reforma do
Código de Processo Civil, Malheiros Ed., Sao Paulo, 1995, ps. 138-148, 270-272. Nery Junior,
N., Atualidades sobre o processo civil, Ed. Rev. dos Tribunais, Sao Paulo, 1995, ps. 45-59,
122-123. Fantoni Junior, N., A tutela jurisdicional antecipada a luz da efetividade da Constituçao
e do prestigio da funçao jurisdicional, en Genesis, Riv. de Dir. Proc. Civil, Curitiba, n. 1, 1996, p.
96.

(19) Dinamarco, C. R., ob. cit., ps. 139-140. Sobre los antecedentes en el derecho brasileño:
Nery Junior, N., ob. cit., p. 50.

(20) Marinoni, L. G., Novas linhas..., cit., ps. 78-81.

(21) La tutela concedida por el art. 273 es mucho más amplia que la prevista en el texto de los
otros ordenamientos que analizamos, que sólo la acuerdan en supuestos de peligro en la demora.
Nery Junior, N., ob. cit., p. 52 y n. 88, p. 53.

(22) Dinamarco, C. R., ob. cit., ps. 141-147.

(23) De la nutrida opinión autoral, puede verse una síntesis en contribuciones recientes: Dittrich,
L., Natura e presupposti del provvedimento d'urgenza, en Il nuovo processo cautelare, a cura di
Giuseppe Tarzia, Cedam, Padova, 1993, ps. 190 y ss. Conte, R., Tutela d'urgenza tra diritto di
difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilità del pregiudizio, Riv. Dir. Proc., 1995,
ps. 213 y ss. Ulteriormente, el art. 186 quater CPr. Civ. -introducido por la reforma del 21/6/95-
posibilita al juez instructor el dictado de una ordenanza de condena provisional, que se inserta en
el momento de la clausura de la instrucción con base en la valoración anticipada de la prueba y
constituye título ejecutivo: Lapertosa, F., L'art 186 quater C.P.C. una rivoluzionaria novità nella
 p.15

giustizia civile, Riv. Dir. Proc., 1996, p. 54. Didone, A., Per la difensa dell'ordinanza succesiva
alla chiusura dell'istruzione, Riv. Dir. Proc., 1996, p. 71.

Es conocido, también, que en Francia y Bélgica está organizada como una tutela general
alternativa de la ordinaria, a través del référé, y algo similar acaece en Alemania y Austria con
las denominadas "disposiciones provisorias".

(24) Ortells Ramos, M., en Montero Aroca, J. y otros, "Derecho Jurisdiccional", L. Bosch,
Barcelona, 1989, vol. II, 2º, ps. 269-270. En cambio, se admite como propias y típicas medidas
cautelares aquellas que, aun trascendiendo el objeto de aseguramiento, producen efectos de
"conservación", dirigiéndose a mantener el statu quo previo al roceso en espera de lo que se
resuelva en la sentencia, vgr., suspensión de acuerdos societarios impugnados, suspensión de la
obra en el interdicto de obra nueva, cese de la explotación de la ley de patentes, cese de la
publicidad, o las aludidas en el art. 9 de la ley de protección civil del derecho al honor (ob. y ps.
cits.).

(25) Tarzia, G., Il nuovo processo cautelare, ob. cit., ps. XXXII-XXXIII. En el mismo sentido:
Morello, A. M., "La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso", cit.

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