Eustorgio Verbel Flórez

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Módulo de obligaciones
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Facultad de derecho

Montería

2020 I

TABLA DE CONTENIDO

1
Tabla 1. Creación propia. Índice General.
No. Temario Pág
Introducción 4
Objetivos 6
Marco legal 6
Objetivo general 6
Unidad I Concepto de la obligación civil y su clasificación 7
1 Derechos reales y crediticios 7
2 Concepto y elementos de las obligaciones 8
3 Clasificación de las obligaciones 33
A Según su exigibilidad 34
B Obligaciones puras y simple y modales 55
C Obligaciones con pluralidad de objetos 107
D Obligaciones con pluralidad de sujetos 112
E Obligaciones de género y de cuerpo cierto 116
F Obligaciones divisibles e indivisibles 120
G Obligaciones de Medio y de resultado 127
H ¿Qué sucede con las obligaciones con cláusula penal? 128
Unidad II – Fuentes de las obligaciones 129
1 Estudio de las fuentes de las obligaciones 129
2 Fuentes de las obligaciones de tipo legal o clásica 131
3 Fuentes de las obligaciones según los tratadistas 140
Unidad III – Régimen general de las obligaciones 147
1 Ejecución coactiva 147
A Ejecución directa 151
B Ejecución indirecta 159
2 Cesión de bienes 161
3 Concurso de acreedores 167
4 Insolvencia de ser humano no comerciante
5 Prelación de créditos 169
Unidad IV. Indemnización de perjuicios 174
1 Concepto y generalidades 174
2. Requisitos de la indemnización de perjuicios 175
3 La imputabilidad del incumplido 177

2
4 Perjuicios al acreedor 201
5 Perjuicios morales 201
6 Clausula penal 202
Unidad V. La traslación de las obligaciones 203
1 Enajenación de las Universalidades 203
2 Transmisión de las obligaciones 204
A Acto transmisorio en general 204
B Transmisión entre vivos 209
3 Subrogación personal convencional 218
4 Paralelo entre la subrogación y la cesión de crédito 233
5 Asunción de deudas 235
Unidad VI – Extinción de las obligaciones 238
1 Modos de extinción de las obligaciones 239
A El pago o satisfacción del interés del acreedor. 240
2 Extinción de la obligación a manera diversa a lo pactado. 249
A Dación en pago 249
B La Novación 251
C La compensación 255
3 Extinción de las obligación sin satisfacción al acreedor 258
A La remisión o condonación 258
B Perdida de la cosa debida o imposibilidad de ejecución. 260
4 Causas indirectas de extinción de las obligaciones. 262
A La resciliación 262
B El surgimiento de la condición resolutoria 264
D La prescripción y la caducidad 282
Conclusión 289
Bibliografía 291
Autor 292

Introducción.

Les presento el material de apoyo donde analizaremos que las cosas

se clasifican en corporales e incorporales, las corporales en muebles e
inmuebles; y las incorporales en los vínculos personales y los vínculos
reales.

3
Los vínculos personales surgen del acuerdo de voluntad que
estructura al título que les da origen a los vínculos jurídicos como el
objeto a satisfacer, que permite la exigibilidad o satisfacción de la
causa, la satisfacción de la causa permite atender el interés del
acreedor, por ser la obligación el vínculo jurídico objeto del título, al
igual que el deber.
Pero no siempre la obligación surge de un vínculo personal, puede
tener como título la ley o una sentencia judicial o un acto
administrativo.
Lo anterior determina que para encarar el estudio de las obligaciones
requerimos conocer su concepto, elementos, su fuente, que permite
abordar el estudio del contrato como título y los otros títulos, que son
las fuentes de la obligación.
Teniendo la noción de obligación se estudiará sus clases, efectos,
transmisión y extinción.
Para adelantar este estudio se tendrá presente la misión y visión de
la Corporación Universitaria Remington, dentro de la didáctica
institucional del MdC (Método del Caso) como estrategia pedagógica
dentro del proceso evaluativo, donde se desplegarán tres
componentes:
a) Comunicarse en escenarios jurídicos: mediante los principios y
conceptos básicos del derecho para que comprenda y utilice las
técnicas de redacción de los contratos como fuente principal de
las obligaciones.
b) Investigar sobre problemas jurídicos: aplicando los
conocimientos jurídicos en la comprensión de la realidad,
mediante la identificación de problemas del contexto, a fin de
proponer soluciones, a través de proyectos de investigaciones
jurídicas encaminadas a la aplicabilidad del derecho.
c) Gestionar el conflicto jurídico: efectuando mecanismos
de solución ya sean alternativos o jurisdiccionales, a partir de
la comprensión de principios y conceptos básicos del derecho y

4
 de los sistemas legislativos y ante todo, asesorando con
conocimiento jurídico y principios éticos en la prevención del
conflicto derivados de la ejecución de las obligaciones.

d) Dentro del marco normativo que ampara el programa,

tenemos

Tabla 2. Creación propia. Normatividad.

Disposición Aspecto que regula
Ley 30 de 1992 Por la cual se Organiza el Servicio Público de la
Educación Superior, en la que se reconoce, crean y
desarrolla la autonomía universitaria.
Decreto 1478 de “Por el cual se establecen los requisitos y
1994 procedimientos para la creación de seccionales y se
dictan otras disposiciones…”
Decreto 2790/94 “Por la cual se dictan normas para la inspección y
vigilancia de los programas académicos de pregrado de
educación superior…”.
Resolución 2768 de 2003 Por la cual se definen las
características específicas de calidad para los
programas de pregrado en Derecho.
Resolución 2768 Por la cual se definen las características específicas de
de 2003 calidad para los programas de pregrado en Derecho
Decreto 2566 del “Por el cual se instituyen las condiciones mínimas de
10 de sep./ 2003 calidad y demás requisitos para el ofrecimiento y
desarrollo de programas académicos de educación
superior y se dictan otras disposiciones”
Ley 1188 de 2008 por el cual se fundan las condiciones de calidad que
deberán acreditar los programas de pregrado, de igual
forma regula lo pertinente a esta materia el Decreto
1295 del 2010, recopilados en el Decreto 1075 de 2015
Ley 1123 de 2007 Establece el estatuto disciplinario del abogado

Corporación
Universitaria Por el cual se adopta el nuevo Reglamento Estudiantil
Remington de la Corporación Universitaria Remington.
Consejo Directivo
Acuerdo N°07
2013

Misión

Contribuir a la formación integral, estimulando

las capacidades de los grupos y de las personas
de la comunidad universitaria de la Corporación

5
Universitaria Remington, apoyándolos mediante el desarrollo de
programas y servicios que integren el trabajo y el estudio con los
proyectos de vida, en un contexto participativo y pluralista.

Visión

Ser una dependencia modelo para la

Corporación Universitaria Remington en
programas de tipo social, cultural, ambiental,
de salud, recreativo y deportivo, con énfasis
en la universalidad y que genere procesos de
fortalecimiento e integración de la comunidad
universitaria.

7. PRACTICA DE INVESTIGACIÓN PARA EL SEGUIMIENTO.

Para la calificación del seguimiento lo haremos aplicando los

conocimientos adquiridos a una investigación, que se inicia desde el
primer día de labores, hasta el día del informe final el día 8 de mayo
de 2020, hora en que los estudiantes sabatinos harán la socialización
del informe de investigación y 1l 11 de mayo de 2020, los de la
jornada nocturna, harán el informe de la investigación.
Dentro de nuestro contexto social, hemos experimentado una ola de
violencia, sin encontrar una solución al problema, utilizando una
causa diagnostica (Verbel, 2019), podemos ubicar aspecto desde el
estudio de las obligaciones para verificar si viejas figuras del derecho
aún se siguen aplicando dentro del desarrollo de los negocios
jurídicos que se hacen dentro de nuestro contexto social, como el
caso de la Manus iniecto, de igual forma observamos los
conglomerados que se forman para establecer alianzas
empresariales, denominados holding y el auge que han tenido las
tarjetas de crédito, donde se hacen al mismo tiempo varias
operaciones mercantiles, que insta investigar como el funcionamiento

6
jurídico al momento de utilizar una tarjeta de crédito, por ello,
proponemos estos temas una investigación desde el aula:
- si aún se aplica la manus iniecto como herramienta de
exigibilidad por parte de los acreedores,
- como se estructuran y funciones los holdings y
- como son las operaciones mercantiles que se efectúan cuando
se utiliza una tarjeta de crédito,
lo anterior generan nuevas inquietudes que les pueden servir de
trabajo de grado, como determinar margen de utilización y de
efectividad comercial de las tarjetas de crédito en su ciudad.

7.1. Informe de investigación. Pasos para presentar el

informe.

Lo pueden rendir de dos formas:

Con un informe que debe cumplir los siguientes pasos:

1. Introducción
2. Sugerencias básicas para la presentación del informe.
3. Planteamiento del problema
4. Fundamentación teórica.
5. Fundamento legal.
6. Hipótesis y variables.
7. Determinación de la hipótesis acertada.
8. Metodología de la investigación.
9. Conclusión.
10. Bibliografía1

Con un artículo científico, debe contener:

En el artículo científico podemos encontrar varias secciones principales:

1. El título. El título debe ser corto, conciso y claro. Es

aconsejable que el título sea escrito después de redactar el núcleo
del manuscrito (introducción, material-métodos, resultados y
discusión). Los títulos pueden ser informativos ("Alta incidencia
de infartos de miocardio en fumadores") o indicativos ("Incidencia
del infarto de miocardio en fumadores").

1
Oliva, Elizabeth. Guía para la elaboración de un informe final. 2002. En:
http://www.monografias.com/trabajos12/guiainf/guiainf.shtml

7
 2. ¿Cómo elaborar un resumen? Un buen resumen debe permitir
al lector identificar, en forma rápida y precisa, el contenido básico
del trabajo; no debe tener más de 250 palabras y debe
redactarse en pasado, exceptuando el último párrafo o frase
concluyente. No debe aportar información o conclusión que no
está presente en el texto, así como tampoco debe citar
referencias bibliográficas. Debe quedar claro el problema que se
investiga y el objetivo de este.
En general, el Resumen debe:
- Plantear los principales objetivos y el alcance de la
investigación.
- Describir la metodología empleada.
- Resumir los resultados, español e inglés
- Generalizar con las principales conclusiones.
Los errores más frecuentes en la redacción del resumen son:
- No plantear claramente la pregunta
- Ser demasiado largo
- Ser demasiado detallado
3. Introducción
- La Introducción es pues la presentación de una pregunta
- Porqué se ha hecho este trabajo
- El interés que tiene en el contexto científico
- Trabajos previos sobre el tema y qué aspectos no dejan claros,
que constituyen el objeto de nuestra investigación.
- El último párrafo de la introducción se utilice para resumir el
objetivo del estudio.
4. Material y métodos
Responde a la pregunta de "cómo se ha hecho el estudio".
La sección de material y métodos se organiza en cinco áreas:
1) Diseño: se describe el diseño del experimento (aleatorio,
controlado, casos y controles, ensayo clínico, prospectivo, etc.)
2) Población sobre la que se ha hecho el estudio. Describe el
marco de la muestra y cómo se ha hecho su selección
3) Entorno: indica dónde se ha hecho el estudio (hospital,
asistencia primaria, escuela, etc.).
4) Intervenciones: se describen las técnicas, tratamientos (utilizar
nombres genéricos siempre), mediciones y unidades, pruebas
piloto, aparatos y tecnología, etc.
5) Análisis estadístico: señala los métodos estadísticos utilizados
y cómo se han analizado los datos.
5. Resultados. Incluye las tablas y figuras que expresen de
forma clara los resultados del estudio realizado por el
investigador.
Los resultados deben cumplir dos funciones:
1) Expresar los resultados de los experimentos descritos en el
Material y Métodos.

8
 2) Presentar las pruebas que apoyan tales resultados, sea en
forma de figuras, tablas o en el mismo texto.
El primer párrafo de este texto debe ser utilizado para resumir en
una frase concisa, clara y directa, el hallazgo principal del estudio.
Esta sección debe ser escrita utilizando los verbos en pasado.
6. Discusión. La mayoría de los lectores irán después de leer el
resumen (a pesar de que los expertos recomiendan que, tras leer
el título, lo primero que hay que leer es el material y métodos) y
la sección más compleja de elaborar y organizar (Ugr.es-2014)2
1. 7. Conclusiones
2. 8. Bibliografía

8. Marco legal para los lineamientos de estudio.

Este estudio se fundamenta dentro del siguiente marco legal:
Tabla 3. Marco Legal. Creación propia
Marco legal
- Código Civil Argentino. Argentina. Aprobado por ley 26.994. Promulgado según
decreto 1795/2014.
- Código Civil Colombiano (CCC). Colombia, Ley 57 de 1887, art. 4o. Con arreglo
al artículo 52 de la Constitución de la República, declárase incorporado en el
Código Civil el Título III (arts. 19-52) de la misma Constitución. Sancionado el
26 de mayo de 1873.
- Código Civil peruano (CCP). Perú. Decreto legislativo Nº 2951. Publicado el 25
de julio de 1984.
- Código civil federal de México (CCM). México, 30 de agosto de 1928. Diario
Oficial de la Federación en cuatro partes los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y
31 de agosto de 1928 - Reformado al 09/04/2012.
- Código de Comercio colombiano (CCioC). Colombia, Decreto 410 de 1970.
Marzo 27 de 1971 (Colombia). Diario Oficial 33.339 de junio 16 de 1971.
- Código Penal colombiano (CPC). Colombia, Ley 599 DE 2000. Julio 24. Diario
Oficial 44097 del 24 de julio de 2000.
- Código de Procedimiento Penal colombiano (CPPC). Colombia, Ley 906 DE
2004. 31 de agosto. Diario Oficial 45658 de septiembre 1 de 2004.
- Código de Régimen Político y Municipal colombiano (CRPMC). Colombia, Ley 4
de 1913. Colombia, 05/11/1912. Diario Oficial No. 14.974, del 22 de agosto de
1913.
- Código Sustantivo del Trabajo colombiano (CSTC). Colombia. 05 agosto de

2
Departamento de Filosofía. Cómo elaborar un artículo científico. En:
http://www.ugr.es/~filosofia/recursos/innovacion/convo-2005/trabajo-escrito/como-elaborar-un-
articulo-cientifico.htm

9
 1950. Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 "Sobre
Código Sustantivo del Trabajo", publicado en el Diario Oficial No 27.407 del 9
de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el
Decreto Extraordinario No 3518 de 1949.
- Código de Procedimiento Laboral colombiano (CPLC). Decreto-Ley 2158 DE
1948. Sobre los procedimientos en los juicios del trabajo. junio 24. Código
Procesal del Trabajo. adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación
permanente.
- Código General del Proceso colombiano (CGPC). Ley 1564 de 2012. Por medio
de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras
disposiciones. Colombia. Julio 12. Diario Oficial 48489 de julio 12 de 2012.
- Código Nacional de Policía y Convivencia. Ley 1801 de 2016. Colombia. Julio
29. Diario Oficial No. 49.949 de 29 de julio de 2016.
- Constitución Política de Colombia (CN). Julio 7 de 1991 (Colombia).
- Decreto 1076 de 1997. Por el cual se reglamenta el sistema de tiempo
compartido turístico. Colombia, abril 14. Diario oficial. Año CXXXII. N. 43023.
17, abril, 1997. Pág. 3.
- Decreto 1712 de 1989. Por el cual se autoriza la insinuación de donaciones
ante notario público. Colombia, agosto 1º. Diario Oficial No. 38921 de 1 de
agosto de 1989.
- Decreto 1915 de 2003. Por el cual se reglamentan el artículo 11 de la Ley 716
de 2001 y el inciso segundo del artículo 840 del Estatuto Tributario. Colombia,
Julio 10. Diario Oficial 45245 de julio 11 de 2003.
- Decreto 2820 de 1974. Por el cual se otorgan iguales derechos (Sic) y
obligaciones a las mujeres y a los varones. Colombia, diciembre 20. Diario
Oficial No. 34.249 del 4 de febrero de 1975.
- Ley 1ª de 2976. Por la cual se establece el divorcio en el matrimonio civil, se
regulan la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el
canónico, y se modifican algunas disposiciones de los Códigos Civil y de
Procedimiento Civil en materia de Derecho (Sic) de Familia. Colombia, enero
19. Diario Oficial No. 34.492, del 18 de febrero de 1976
- Ley 23 de 1981. Por la cual se dictan normas en materia de ética médica.
Colombia, febrero 18. Diario Oficial No. 35.711 de 27 de febrero de 1981.
- Ley 24/1921. Sobre prenda agraria. Colombia, noviembre 05. Diario oficial. Año
LVII. N. 17976 A 17977. 11, noviembre, 1921. Pág. 299
- Ley 25 de 1992. Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11,12 y 13 del
artículo 42 de la Constitución Política. Colombia, diciembre 17. Diario Oficial
40693 de diciembre 18 de 1992.

10
- Ley 29 de 1982. Por la cual se otorga la igualdad de derechos herenciales a los
hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y se hacen los correspondientes
ajustes a los diversos órdenes hereditarios. Colombia. Febrero 24. Diario Oficial
No. 35.961 de 9 de marzo de 1982.
- Ley 30 de 1986. Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y
se dictan otras disposiciones. Colombia, enero 31. Diario Oficial No. 37.335, del
5 de febrero de 1986.
- Ley 32 de 1992. Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado. Colombia, diciembre 30. Diario Oficial No.
40.705., del 31 de diciembre de 1992.
- Ley 45 de 1936. Sobre reformas civiles (filiación natural). Colombia, marzo 5.
Diario Oficial No. 23.147 de 30 de marzo de 1936.
- Ley 45 de 1990. Por la cual se expiden normas en materia de intermediación
financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y
se dictan otras disposiciones. Colombia, diciembre 18. Diario Oficial No. 39.607
de 19 de diciembre de 1990.
- Ley 54 de 1990. Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
régimen patrimonial entre compañeros permanentes. Colombia. Diciembre 28.
Diario Oficial 39615 de diciembre 31 de 1990.
- Ley 57 de 1887. Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación
nacional. Colombia, abril 15. Diario oficial N°:7019 de abril 20 DE 1887.
- Ley 75 de 1968. Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Colombia, diciembre 30. Diario
oficial 32.682, diciembre 31 de 1968.
- Ley 79 de 1988. Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa. Colombia,
diciembre 23. Diario Oficial 38648 de enero 10 de 1989.
- Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. Colombia, octubre 28. Diario Oficial No. 41.094 de 28
de octubre de 1993.
- Ley 153 de 1887. Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la
ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. Colombia, agosto 15. Diario Oficial 7151 y
7152 de agosto 28 de 1888.
- Ley 160 de 1994. Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de
tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan
otras disposiciones. Colombia, agosto 3. Diario Oficial No. 41.479, de 5 de
agosto de 1994.
- Ley 200 de 1936. Sobre régimen de tierras. Colombia, diciembre 16. Diario

11
 oficial No. 23.388 de 30 de diciembre de 1936.
- Ley 222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se
expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras
disposiciones. Colombia, diciembre 20. Diario Oficial No. 42.156, de 20 de
diciembre de 1995.
- Ley 225 de 1938. Por la cual se provee al establecimiento del seguro de
manejo y cumplimiento. Colombia, diciembre 12. Diario oficial. Año LXXIV. N.
23950. 16, diciembre, 1938. Pág. 9.
- Ley 300 de 1997. Por la cual se expide la ley general de turismo y se dictan
otras disposiciones. Colombia, Julio 26. Diario Oficial 42845 de julio 30 de
1996.
- Ley 387 de 1997. por la cual se adoptan medidas para la prevención del
desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta
estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la
República de Colombia. Colombia, Julio 18. Diario Oficial No. 43.091, de 24 de
julio de 1997.
- Ley 446 de 1998. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas
normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de
Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279
de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo
y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la
justicia. Colombia, julio 7. Diario Oficial 43335 del 8 de julio de 1998.
- Ley 527 de 1999. Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso
de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y
se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.
Colombia, agosto 18. Diario Oficial 43.673 del 21 de agosto de 1999.
- Ley 550 de 1999. Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite
la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para
asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de
las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente
con las normas de esta ley. Colombia, diciembre 30. Diario Oficial No. 43.940
de 19 de marzo de 2000.
- Ley 675 de 2001. por medio de la cual se expide el régimen de propiedad
horizontal. Colombia, agosto 3. Diario Oficial 44.509 del 4 de agosto de 2001.
Diario Oficial 46446 de noviembre 08 de 2006.
- Ley 685 de 2001. Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones. Colombia, agosto 15. Diario Oficial 45273 de agosto 8 de 2003.
- Ley 716 de 2001. Por la cual se expiden normas para el saneamiento de la

12
 información contable en el sector público y se dictan disposiciones en materia
tributaria y otras disposiciones. Colombia, diciembre 24. Diario Oficial 44661
del 29 de diciembre de 2001.
- Ley 789 de 2002. Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar
la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de
Trabajo. Colombia, diciembre 27. Diario Oficial 45.046 de 27 de diciembre de
2002.
- Ley 791 de 2002. Por medio de la cual se reducen los términos de prescripción
en materia civil. Colombia, diciembre 27. Diario Oficial No 45.046, de 27 de
diciembre de 2002.
- Ley 820 de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de
vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Colombia, julio 10. Diario
Oficial 45244 de julio 10 de 2003.
- Ley 1098 de 2006. Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia. Colombia, noviembre 08. Diario Oficial 46446 de noviembre 08
de 2006.
- Ley 1116 de 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia
Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.
Colombia, diciembre 27. Diario Oficial 46494 de diciembre 27 de 2006.
- Ley 1266 de 2008. Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas
data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos
personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la
proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones. Colombia,
diciembre 31. Diario Oficial No. 47.219 de 31 de diciembre de 2008.
- Ley 1306 de 2009. Por la cual se dictan normas para la protección de personas
con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal
de incapaces emancipados. Colombia, junio 05. Diario Oficial No. 47.371 de 5
de junio de 2009.
- Ley 1361 de 2009. Por medio de la cual se crea la Ley de Protección Integral a
la Familia. Colombia, diciembre 3. Diario Oficial No. 47.552 de 3 de diciembre
de 2009.
- Ley 1380 de 2010. Por el cual se establece el régimen de insolvencia para la
persona natural no comerciante. Colombia, enero 25. Ley inexequible,
Sentencia C-685-11.
- Ley 1377 de 2010. "Por medio de la cual reglamenta la actividad de
reforestación comercial". Colombia, enero 08. Diario Oficial 47586 de enero 8
de 2010. Declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-685 de 2011.

13
- Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Colombia, enero 18. Diario
Oficial No. 47956 de 18 de enero de 2011.
- Ley 1438 de 2011. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Colombia. Enero 19.
Diario Oficial 47957 de enero 19 de 2011.
- Ley 1474 de 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los
mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública. Colombia, Julio 12. Diario Oficial
48128 de julio 12 de 2011.
- Ley 1480 de 2011. Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y
se dictan otras disposiciones. Colombia. Octubre 12. Diario Oficial 48220 de
octubre 12 de 2011.
- Ley 1563 de 2012. Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje
Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Colombia. Julio 12.
Diario Oficial 48489 del 12 de julio de 2012.
- Ley 1581 de 2012. Por la cual se dictan disposiciones generales para la
protección de datos personales. Colombia, octubre 17. Diario Oficial No. 48.587
de 18 de octubre de 2012.
- Ley 1622 de 2013. Por medio de la cual se expide el estatuto de ciudadanía
juvenil y se dictan otras disposiciones. Colombia, abril 29. Diario Oficial No.
48.776 de 29 de abril de 2013.
- Ley 1676 de 2013. Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan
normas sobre garantías mobiliarias. Colombia, agosto 20. Diario Oficial No.
48.888 de 20 de agosto de 2013.
- Ley 1748 de 2014. Por medio de la cual se establece la obligación de brindar
información transparente a los consumidores de los servicios financieros y se
dictan otras disposiciones. Colombia. Diciembre 26. Diario Oficial No. 49.376 de
26 de diciembre de 2014.
- Ley 1750 de 2015. Por la cual se modifican los artículos 8° y 9° de la Ley 1225
de 2008 y se dictan otras disposiciones. Colombia. Enero 30. Diario oficial. año
CL. No. 49410. 30, enero, 2015. pág. 6
- Ley 1801 de 2016. Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y
Convivencia. Colombia, julio 29. Diario Oficial No. 49.949 de 29 de julio de
2016.
- Ley 1870 de 2017. Por la cual se dictan normas para fortalecer la regulación y
supervisión de los conglomerados financieros y los mecanismos de resolución
de entidades financieras. Colombia, Sept. 21 de 2017. Diario Oficial No. 50363

14
 del 21 de septiembre de 2017.
- Ley 1874 de 2017. Por la cual se modifica parcialmente la ley general de
educación, ley 115 de 1994, y se dictan otras disposiciones. Colombia, dic. 27
de 2017.

Objetivo general

Mantener la motivación en los estudiantes de la facultad de derecho

de la Corporación Universitaria Remington, sede Montería, mediante
actividades dentro de una secuencia didáctica para adquirir las
habilidades en distinguir el papel de los vínculos jurídicos como
mecanismos de exigibilidad, su fuente, ejecución, clasificación,
transmisión y extinción.

15
 UNIDAD I.
CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN CIVIL Y SUS CLASIFICACIONES

1. Derechos reales y crediticios.

Estos derechos personales, a que hace mención la norma del Art. 653
del CCC, carece de alcance técnico jurídico, pues no se sabe qué
quiere indicar el legislador cuando regula la palabra “Derechos”,
debido a que hemos concebido el derecho como un conjunto de
normas tendientes a mantener las relaciones civilizadas entre los
seres humanos o como normas que direccionan el comportamiento
humano, aspecto que no contempla la norma, más bien debió
emplear la palabra “vínculo”, que es una conexión jurídica que permite
exigir, como lo ha regulado la norma del artículo 42 de la
constitucional nacional, solo que confunde el vínculo personal, con el
vínculo jurídico.
El tratadista José J. Gómez, indica que el derecho personal (debe
entenderse vínculo personal): “es el poder jurídico para exigir de una
persona determinada el cumplimiento de una prestación”3 (Queriendo
significar que el vínculo personal se deriva del contrato, olvidando
que puede provenir de una convención). Si es poder, entonces es
sinónimo de facultad, como se ha orientado el concepto de derecho;
pero en el fondo no es un poder, el acuerdo de voluntades liga a las
partes y esto determina un vínculo entre dos seres humanos, o entre
una persona y un ser humano o entre dos personas, concebido la
persona como una ficción jurídica y esas ficciones actúan a través
de los seres humanos que la representan que nuestra legislación
denomina personas naturales4 y de este vínculo personal, (que es el
acuerdo de voluntades, o actos jurídicos de formación bilateral),
surgen los vínculos jurídicos que son: las obligaciones y los deberes,

3
Gómez R. José J. “Bienes”. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá-1981. Pág. 110
4
Se define como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición (Sic)” (Art. 74 CCC)

16
regulando nuestra legislación las obligaciones como un vínculo
personal o como créditos, al indicar que los:
“Derechos (Sic) personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas que, por un hecho (Sic) suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos (Sic) nacen las acciones
personales” (Art. 666 CCC)

Ilustración 1. Libro Guía

2. Concepto y elementos de las obligaciones

He venido haciendo un análisis de los lineamientos jurídicos entre los

deberes y las obligaciones, donde hemos analizado el concepto de
obligación, de la siguiente forma:
“Etimológicamente la palabra obligación viene del verbo latino obligo: ligar,
atar, encadenar; el cual, a su vez, se deriva de la preposición Ob., que
indica el objeto hacia el cual algo se encamina y del verbo griego ligare, que
significa amarrar, con lo cual ya podemos afirmar que, deducida de su

17
significado etimológico, la finalidad de la obligación consiste en un vínculo
que sujeta a una persona a hacer o abstenerse de hacer una cosa”5.
Se ha divagado con el concepto de obligación, se habla de obligación
como sinónimo de exigibilidad, que nuestro legislador ha elevado a la
categoría de principio al regularlo como principio de “la
obligatoriedad”6, llegando al error de estipular que la ley es obligatoria
(Art. 95 CN y 18 CCC), por informar que es exigible.
Se indica por los tratadistas que La palabra OBLIGACION, en sentido
lato, denota por lo común las ideas de sujeción, subordinación o
dependencia.
Esta acepción que proviene del origen etimológico de la palabra,
se conserva en la semántica jurídica que, en líneas generales, define
el fenómeno de la obligación de la manera siguiente: “La obligación es
un vínculo jurídico en virtud del cual una persona está sujeta respecto de
otra a cumplir una prestación, es decir, a ejecutar un hecho o a practicar
una abstención, pudiendo la segunda compelerla al cumplimiento de ese
acto o de esa omisión” (De la vega 1978, Pág. 1); queriendo significar
que es una sujeción, sin darle el carácter jurídico al vínculo jurídico al
cual se refieren.
De este concepto devienen una serie de definiciones de la obligación,
así:
“Un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas o
determinables, por medio de la cual una parte (una o más
personas, el deudor, debitor), se encuentra en la necesidad de
realizar una prestación (de dar o hacer alguna cosa), o de
practicar una abstención (de no hacer alguna cosa), a favor de
otra parte, el acreedor, creditor una prestación” (Baena 200-Pág.
18)

5
Martin, Carlos. Introducción al estudio de las obligaciones naturales. En:
http://www.bdigital.unal.edu.co/18319/1/14111-41758-1-PB.pdf
6
Que se convierte en un principio legal bajo una incoherencia en la lógica jurídica: “LEY 1438 de 2011
"POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y SE
DICTAN OTRAS DISPOSICIONES', que regula como principio la “OBLIGATORIEDAD”. La afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en salud es obligatoria (Sic) para todos los residentes en Colombia”
(Art. 3.4 Ley 1438/2011).

18
 “La obligación es el deber jurídico en que se encuentra un sujeto
jurídico para realizar a favor de otro sujeto jurídico una conducta
o prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer” (Montoya-
Montoya-2007, Pág.25).
“La obligación derecha (Sic) personal, es una relación jurídica
que asigna, a una o varias personas, la posición de deudores
frente a otra u otras, que desempeñan el papel de acreedores y
respecto de las cuales están obligadas (Sic) a una prestación, ya
positiva (obligación de dar o hacer); ya negativa (obligación de
no hacer); considerada desde el lado del acreedor, la obligación
es un crédito; considerada desde el lado del deudor, es una
deuda” (Josserand-2007.Pag.7),
Josserand considera a la obligación como un vínculo personal y no
como consecuencia de ese vínculo personal, confundiendo la
exigibilidad de la obligación, con el elemento personal, observa al
vínculo jurídico, al indicar que es crédito o deuda.
Son diferentes conceptos de lo que es una obligación y para otorgar
una luz exacta de la obligación, tenemos que hacer una distinción
entre el concepto de obligación y de deber7, para no llegar al extremo
de confundirlos dentro del mismo marco teórico doctrinal.

Actividad de recuperación individual

Establecer las diferencias entre un vínculo personal y un

vínculo jurídico

2.1. Aclaración conceptual.

Se presentan entonces en la práctica jurídica, tres vocablos que el

mismo legislador confunde con la obligación y por ello, se utilizan
indebidamente, que son:

7
Como lo hace nuestra constitución al regular que “Es obligación (Sic) del Estado y de las personas
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” (Art. 8 C.N)

19
 OBLIGACIÓN: es un vínculo jurídico
existente entre dos personas o seres humanos, que le permite
al acreedor exigir la satisfacción de una prestación al deudor,
que puede ser de dar o transferir el dominio de un bien, hacer
una actividad o comportamiento y de no hacer o abstenerse de
realizar una actividad o comportamiento.
 COMPROMISO: es un acuerdo que
determina un vínculo entre dos personas o seres humanos,
para satisfacer un querer o un capricho, sin que se pueda exigir
jurídicamente, de estos compromisos nacen las promesas
sociales y trae consecuencias de este tipo, como:
recriminaciones, reclamos. Dentro del campo penal, se hacen
diligencias de compromiso, que permiten otorgar la libertad
condicional o provisional y si se incumplen, se hace purgar la
pena. Pero son deberes judiciales impuestos a los procesados o
condenados y no compromisos (Art. 65 del CPC y 471 del
CPPC), de igual forma hablamos del compromiso, como parte
del pacto arbitral, donde encontramos la cláusula
compromisoria y el compromiso (Ley 1563/2012), así: “El pacto
arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes
someten o se obligan (Sic) a someter a arbitraje controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral

20
implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones
ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un
compromiso o en una cláusula compromisoria. En el pacto
arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se
estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si
en el término de traslado de la demanda, o de su contestación,
o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de
pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los
jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente
probada la existencia de pacto arbitral” (Art. 3º Ley 1563/2012)
“La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato
o constar en documento separado inequívocamente referido a
él. La cláusula compromisoria que se pacte en documento
separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá
expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el
contrato a que se refiere” (Art. 4 Ley 1563/2012).
“Autonomía de la cláusula compromisoria. La inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula
compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje
las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o
validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente,
aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.
La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta
la cesión de la cláusula compromisoria (Art. 5 Ley 1563/2012).

21
“Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento,
que contenga:
1. Los nombres de las partes.
2. La indicación de las controversias que se someten al arbitraje.
3. La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En
este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones
aducidas en aquel” (Art. 6 Ley 1563/2012)
La ley otorga un avance al no definirla como contrato, si no como
negocio jurídico por ser un acto jurídico de formación bilateral que
tiene una finalidad o un querer de beneficio que es lo que conocemos
como negocio jurídico, pero se confunde el concepto de compromiso
con convención y el deber con la obligación.
 DEBER: son reglas de conducta
impuestas por la ley o la familia o la sociedad o la convención.
Jurídicamente emana de la ley o la convención, se impone reglas
de estricto cumplimiento y su violación genera sanciones (Art. 6º
CCC), que pueden ser: Penales o disciplinarias, civiles o
convencionales; por regla general, las leyes imponen los deberes
que permiten una convivencia social y cuando no se acatan
devienen las sanciones. Estamos siempre inmersos en un manejo
deontológico. Jurídicamente son vínculos jurídicos, quiere indicar
que son comportamientos que realizamos a favor de otro ser
humano y exigibles.

a. Elementos de la obligación.

La obligación se traduce en un comportamiento o actividad que una

persona o ser humano desarrolla en beneficio de la otra, quiere
indicar que intervienen dos personas o seres humanos y una parte
material que desarrollamos, deduciendo los elementos de la
obligación:

22
  Elemento personal,
 Elemento material*.

 El elemento personal, integrado por

las partes en el título, deben tener plena capacidad para actuar
por sí mismo o a través de sus representantes legales, este
está conformado por:
- ACREEDOR, que es la persona
facultada para hacer efectiva la prestación, o sea, el sujeto activo,
quien exige el cumplimiento de la prestación.

- DEUDOR, que es la persona que debe

desarrollar el comportamiento o actividad a favor del acreedor, a
quien le exigen el cumplimiento de la prestación, o sea, el sujeto
pasivo.
Se presenta el caso en el cual los sujetos sean indeterminados,
ejemplo, el cheque al portador, sujeto activo indeterminado, pago de
impuestos, sujeto pasivo indeterminado, pero en resumidas cuentas
son determinables al momento de la exigencia de la prestación.
La obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas, lo cual
determina que la obligación es de una o de más personas. Ejemplo
Pedro y Juan, le adeudan a José la entrega de un caballo; quiere
indicar que cada parte puede estar constituida por una o por varias
personas, los sujetos pueden ser:
- SIMPLE, cuando está integrado por
dos seres humanos o personas únicamente, deudor y acreedor.
- PLURAL, cuando hace referencia a
varios seres humanos o personas, varios acreedores y un deudor,
varios deudores y un acreedor, varios acreedores y varios

*
Hay autores que manifiestan que el vínculo jurídico es un elemento de la obligación, pero en realidad
es una característica o el efecto que emana de la obligación que limita al deudor en su patrimonio, como
se analizará más adelante.

23
 deudores. Surgiendo una clase de obligaciones según los sujetos
en: conjuntas o solidarias, de acuerdo a lo estipulado.

 El elemento material de la
obligación.

Es la actividad o comportamiento que desarrolla el deudor a favor del

acreedor, denominado PRESTACIÓN, es lo que satisface el
deudor a favor del acreedor, puede ser positiva o negativa, como se
regula: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer” (Art. 1517 CCC)
POSITIVA, dentro de esta encontramos dos clases de prestación:
- Si se trata de ejecutar una actividad a favor del acreedor, si esa
actividad consiste en transferir el dominio de un bien, entonces se
denomina prestación de DAR, “La obligación de dar contiene la de
entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene,
además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”, (Art.
1605 del CCC), y el código de comercio, indica: “Entrega en lugar
determinado. De modo general, cuando el vendedor se obligare a
entregar la cosa al comprador en un lugar determinado, el contrato
estará sujeto a la condición suspensiva de que ella sea entregada
completa, sana y salva al comprador” (Art. 915 CCioC), como cuando
se vende un bien, esta obligación con prestación de dar consiste
en transferir el dominio del bien, esta prestación de dar conlleva
aspectos intrínsecos a ella, de acuerdo a la clase de título que
tenga por fuente, si es un contrato y este es bilateral, mantiene
cosas de su naturaleza8 que hacen que la obligación tenga
aspectos inherente sin necesidad que las partes lo digan como el

8
Art. 1501 del C.C. “….son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial…..”

24
 saneamiento9 del bien vendido que es una garantía que la ley le
otorga al comprador que el bien satisfaga su causa extendiendo la
prestación, como se regula: “Cuando en un contrato se ha expresado
un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse
querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda” (Art. 1623 CCC), concordante con la norma
que expresa: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por ley pertenecen a ella” (Art. 1603 CCC).
El legislador no mantiene coherencia en el tratamiento de las
obligaciones que emanan de los contratos bilaterales, que tienen
cosas de su naturaleza (Art. 1501 CCC) y las considera como una
nueva prestación, en la norma que expresa: “Las obligaciones del
vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida” (Art. 1880 CCC) y la conservación
del bien vendido sujeta a la obligación a un plazo y no es una
prestación diferente como indica la norma “La obligación de
conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado”
(Art. 1606 CCC) y el “Entrega en lugar determinado. De modo general,
cuando el vendedor se obligare a entregar la cosa al comprador en un
lugar determinado, el contrato estará sujeto a la condición suspensiva de
que ella sea entregada completa, sana y salva al comprador.” (Art. 915
CCioC), constituyendo un manejo inadecuado de la obligación,
como si de una obligación surgen varias obligaciones
desconociendo la extensión que el mismo código efectúa por su
naturaleza y no solo es una garantía legal, si no el manejo de los
riesgos que se derivan de la formación del contrato como fuente.
Incoherencia que surge al confundir el comportamiento del deudor
que se constituye en prestación y el comportamiento del deudor que
es un deber jurídico, estos dos comportamientos su incumplimiento
9
Que comprende: “….amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios…….” Según el Art. 1893 del C.C.

25
generan diferentes acciones, la primera es el incumplimiento de la
prestación que se puede ejecutar y otro es el incumplimiento del
deber que es una garantía legal que afecta la prestación conllevando
a una sanción, como es la resolución del contrato de compraventa.
- Si la actividad consiste en una
actividad o comportamiento a realizar a favor del acreedor, se
denomina prestación de HACER, como cuando pinto el cuadro o
hago mis labores como trabajador o transporto una mercancía o
hago unas gestiones a favor del acreedor, regula la norma “Si la
obligación es de hacer………” (Art. 1610 CCC), para determinar la
forma de su ejecución directa como se estudiará más adelante.
- NEGATIVA, se trata de abstenerse de
realizar una actividad o un comportamiento determinado a favor
del acreedor, entonces se denomina prestación de NO HACER,
Ej. Como cuando me obligo a no elevar la pared medianera sino
hasta dos metros de altura, su ejecución la regula la norma que
reza: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve (Sic) en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho……” (Art. 1612 CCC), y al mismo tiempo
otorgando una noción de la prestación de no hacer, que muchas
veces confundimos con los comportamientos de abstención que
son deberes, como no subarrendar dentro de un contrato de
arrendamiento, que es un deber cuyo incumplimiento genera una
sanción que consiste en la terminación del contrato de
arrendamiento, en cambio cuando incumplimos una prestación de
no hacer, se puede ejecutar la obligación.

26
a.1. Requisitos de la prestación.

La prestación exige determinados requisitos:

 Tiene que ser determinada o al menos determinable, esta
determinación conlleva a clasificar las obligaciones de género
o especie, siendo la determinación del género por cantidad,
peso o medida y las de especie son debidamente
determinadas, es un cuerpo cierto.
 Tiene que ser lícita o jurídicamente posible. Dentro de este
aspecto la prestación debe ser lícita y que se posible la
posibilidad hace que exista o al menos se espera que exista.
Estos aspectos son fundamentales cuando se trata de obligaciones
con prestación de dar, que conlleva a confundir las cosas corporales
con los objetos, por ser la prestación, el objeto de la obligación y
estas se materializan en un bien corporal, que está debidamente
determinado y es jurídicamente posible o sea que existe o se espera
que exista.

b. Caracteres de la obligación.

Los aspectos que individualizan la obligación, son:

 La obligación es un vínculo. Porque liga
la persona del deudor en un acto determinado. Por ello, el
vocablo obligación, viene de la voz latina “obligar” que significa
atar, ligar o amarrar.
 Es un vínculo jurídico. Porque el deudor
no puede liberarse arbitrariamente de la prestación sobre la
que tiene que dar cumplimiento. Vale decir que hay cierta
coacción que ampara el legislador para que el acreedor pueda
hacer efectiva la prestación.
 Es un vínculo jurídico entre dos
personas o más personas determinadas. En toda obligación hay

27
 un sujeto activo, denominado acreedor y un sujeto pasivo,
denominado deudor. El vínculo jurídico está entre esas dos
personas.
 La obligación es un vínculo jurídico
entre dos personas determinadas, consistente en la facultad
que tiene una persona denominada “acreedor” para hacer
efectiva una prestación en el patrimonio de otra denominada
“deudor”. La finalidad de la obligación es que el acreedor pueda
hacer efectiva la prestación, o de lo contrario ésta no tendría
objeto.

c. Teoría que pretende ubicar el concepto de derecho real*

en las obligaciones.

Hay tratadistas que exagerando la importancia de las obligaciones

han pretendido incluir dentro del estudio de éstas a los vínculos
reales (que el legislador nuestro denomina derechos reales) y ello
obedece a que el sujeto pasivo del vínculo real es universal, y en
consecuencia dicen que el vínculo real no es más que una obligación
pasiva universal, queriendo significar que todos somos deudores,
confundiendo el concepto del deber de respeto de la propiedad, con el
concepto de obligación.
Presentan como ejemplo, al dominio o propiedad, único vínculo real
existente, pues se indica que “Son derechos (Sic) reales el de dominio,
el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos (Sic) nacen las
acciones reales” (Art. 665 CCC), donde se confunde el vínculo real de
dominio, con las limitaciones al dominio, cuando se entrega como
garantía o se priva de su uso y disfrute, donde los demás casos son
limitaciones al dominio, como el dominio es universal se indica que
todos estamos “obligados” a respetar esta facultad que confiere el
derecho que, en consecuencia, confunden el concepto de deber de

28
respeto que surge y que emana de la ley, con la obligación que se
extingue cuando se transfiere el dominio.
Contra ésta teoría, han reaccionado algunos tratadistas, entre ellos
los franceses COLIN y CAPITANT, quienes aseveran, que aceptar esa
teoría es marginar el concepto jurídico de obligación de su verdadero
sentido, ya que la obligación dentro del estudio del derecho es algo
excepcional, algo anormal y que con respecto al sujeto pasivo del
derecho (Sic) real, ello se explica dentro del derecho (Sic) común y
corriente, ya que todo el mundo está en la obligación (Sic) de
respetar los derechos (Sic) reales, pero así se trate de un sujeto
pasivo universal, ello no da contextura a que el derecho (Sic) real
sea objeto de las obligaciones10.
En el estudio del derecho lo que existe es una interdependencia entre
las personas, pero nunca una sujeción entre las mismas,
erradamente se indica que hay “Las obligaciones propter rem son
aquellas en que el obligado no está determinado sino por su relación con la
cosa. Son considerados una subespecie de la categoría ob rem, es decir,
aquel derecho (Sic) u obligación que tiene su origen en una cosa
determinada, que se goza o que está gravado con él mientras se es titular
de dicha cosa y precisamente por serlo. Como ejemplo de titularidad ob rem
se puede mencionar a la propiedad horizontal y como obligación propter
rem la de contribuir a los gastos comunes”11.
Confundiendo los deberes de respeto de la propiedad, con el concepto
de obligación y las obligaciones que surgen del ejercicio de la
propiedad conjunta o del incumplimiento de los deberes, con el
concepto claro y preciso de la obligación.
Por esta razón encontramos en la doctrina, las siguientes
consideraciones sobre la obligación:
“Ya en las Institutas de Justiniano se define a la obligación como
un vínculo jurídico que constreñía a una persona a pagar alguna

10
Comentario efectuado por JJ. Ledesma Gil, en sus conferencia- Medellín- 1980.
11
Wikipedia. Derechos reales. En:
http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_reales#Obligaciones_propter_rem

29
cosa según las leyes de la ciudad. Tal concepto de obligación ha
venido evolucionando desde esas épocas hasta llegar a las
actuales concepciones, que, dicho sea de paso, no difieren mucho
de las originales. Como señala LUIS PARRAGUEZ RUIZ: “Al
Derecho (Sic) Civil no competen, en estricto rigor, las
obligaciones situadas en el Derecho (Sic) Público, de donde
asoma una nueva restricción en la noción de obligación […] En
consecuencia nos estamos quedando con las “obligaciones de
Derecho (Sic) Privado.” En este sentido la forma obligacional por
antonomasia, a la que este autor denomina “obligación típica”, es
aquella que nace como contrapartida del derecho (Sic) personal o
de crédito. Para llegar a determinar un concepto de obligación,
se hace necesario diferenciar lo que se entiende por derechos
(Sic) personales o de crédito y derechos (Sic) reales, aquí lo
haremos de manera concisa y sin alargarnos. Siguiendo este
mismo orden de ideas, es necesario señalar algunas cuestiones
sobre los derechos (Sic) que generan las obligaciones sobre las
que tratamos aquí. Así, según ANDREAS VON TUHR: “Los créditos
son, con los derechos (Sic) reales, la parte más importante de
cuantos derechos (Sic) integran el patrimonio de una persona. La
diferencia fundamental que separa estas dos categorías –los
créditos y los derechos (Sic) reales- estriba en el objeto sobre
que recaen.” Así, los créditos son dirigidos contra la persona del
deudor, a quien imponen el deber (Sic) de realizar un acto (la
prestación); de aquí que, a veces, se los distinga también con el
nombre de “derechos (Sic) personales”. En cambio, los derechos
(Sic) de cosas o derechos (Sic) reales se constituyen sobre un
objeto material, sin respecto a determinada persona, asignando a
su titular facultades de imperio, unas veces ilimitadas y otras
restringidas. El alemán VON TUHR añade que: “Los derechos
(Sic) reales hállense enclavados en la zona de los derechos (Sic)
absolutos, pues permiten al sujeto ejercer su imperio contra
cualesquiera terceras personas que los perturben; por el
contrario, los créditos son derechos (Sic) relativos: el acreedor,
generalmente, sólo puede dirigirse contra su deudor, sin deducir

30
derecho (Sic) alguno contra tercero.” Una vez que ha quedado
claro este punto, vamos a revisar algunas definiciones de
diferentes tratadistas, en cuanto al término (Sic) obligación: Los
autores COLIN y CAPITANT la conceptúan como “una necesidad
jurídica por efecto de la cual una persona está sujeta respecto de
otra a una prestación, ya positiva, ya negativa, es decir, a un
hecho (Sic) o a una obligación (Sic).” ALESSANDRI la considera
así: “Vínculo jurídico que coloca a una determinada persona en la
necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con respecto de
otra también determinada.” LUIS CLARO SOLAR, define a
obligación como: “Un vínculo jurídico en virtud del cual una
persona se encuentra en la necesidad de procurar a otra el
beneficio de un hecho o de una abstención determinada y
susceptible generalmente de apreciaciones pecuniarias.” El
chileno RENÉ ABELIUK la define en términos (Sic) muy similares a
los anteriores como: “un vínculo jurídico entre personas
determinadas en virtud de la cual una de ellas se coloca en la
necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede consistir
en dar una cosa, o no hacer algo.” El gran tratadista POTHIER
define a la obligación en el mismo sentido que los anteriores y
dice que: “es un lazo de derecho (Sic), que restringe a dar alguna
cosa, o bien, a hacer o no hacer tal cosa.” MAZEAUD dice de las
obligaciones que: “son un vínculo de derecho entre personas, en
virtud del cual, el acreedor tienen derecho a una prestación
valorable en dinero efectuada por otro que está obligado a ella”.
Sin el ánimo de ser repetitivos, manifestamos que otros
tratadistas, como PLANIOL, ENNECCERUS, AUBRY Y RAU, entre
otros, se refieren en los mismos términos (Sic) cuando definen
obligación. La anterior lista de definiciones sirve para comprender
que se ha llegado a un punto en el que existe casi total
unanimidad en cuanto a los caracteres básicos de la obligación
civil. De todas las definiciones investigadas, la que más nos ha
gustado, por su alcance y claridad es la que forja LUIS
PARRAGUEZ RUIZ, quien define a la obligación, en sentido
estricto, como: Un vínculo jurídico en virtud del cual una persona

31
 llamada deudor queda en la necesidad de realizar una
determinada prestación, que puede consistir en dar, hacer o no
hacer, a favor de otra denominada acreedor, de tal manera que
compromete todo su patrimonio embargable en garantía de
cumplimiento. Esta definición nos ha parecido lo bastante clara y
suficiente, aunque no perfecta. Es así que de esta definición,
claramente se pueden extraer los elementos más característicos y
fundamentales de la obligación, los cuales, por el momento, no
los vamos a analizar pormenorizadamente, ya que no son objeto
de análisis dentro de los objetivos de este trabajo académico.
Ahora, en cuanto a la naturaleza y estructura de la obligación,
como vemos, se da el nombre de obligación a la relación jurídica
establecida entre dos o más personas, por virtud de la cual una
de ellas, el deudor, debitor, se constituye en el deber de entregar
a la otra, acreedor, creditor, una prestación. Enfocada desde el
punto de vista del acreedor, la obligación implica un crédito; para
el deudor, supone una deuda. Aunque existen relaciones que
implican tanto una deuda como un crédito al mismo tiempo, a su
vez, tanto al deudor como al acreedor, por lo que esta calidad es
relativa de la relación obligacional” (Aguilar, 2010)12.
Los doctrinantes desvían el concepto claro de la obligación y Podemos
concluir: que hay una confusión con el manejo de las acepciones del
vocablo derecho, que no ha sido bien utilizado dentro del marco de la
semántica jurídica y por ello, genera estos errores de interpretación
académica, no es que existan derechos reales o derechos personas,
lo que existen son vínculos personas producto del consentimiento o
acuerdo de voluntades y un vínculo real, que es el dominio.
Existen de igual forma, las facultades reales que confiere el derecho
como consecuencia del dominio que ejercemos sobre los bienes o los
vínculos reales, y esto, es de análisis del derecho y no del sistema
legislativo de cada Estado, pero cada Estado debe contemplarlo en su
sistema jurídico y existen vínculos personales de regulación

12
Aguilar Lozano, Definición de obligación. En: “BIBLIOTECA VIRTUAL de Derecho, Economía y Ciencias
Sociales. En: http://www.eumed.net/libros/2010c/748/DEFINICION%20DE%20OBLIGACION.htm .

32
legislativa, por ello, no se puede contemplar la tesis de que las
facultades reales que confiere el derecho se estudien dentro del
marco de las obligaciones, pues éstas analizan el vínculo personal,
dentro de éstos la adquisición de la propiedad y no las consecuencias
que se derivan del ejercicio de la propiedad, que constituye el
vínculo real, que denominan los doctrinantes derecho real.

Actividad de recuperación individual

Investigar sobre “Las obligaciones propter rem”, su

origen, regulación legal en Colombia o en otros países.

d. Naturaleza jurídica del vínculo jurídico de la obligación.

El vínculo dentro del concepto de obligación es lo que individualiza o

lo que le da el carácter a la obligación. Es decir, el vínculo es de la
esencia de la obligación.
Para explicar la naturaleza del vínculo se han elaborado cuatro
teorías:
a. La sujeción de la persona del deudor a
la persona del acreedor. Existió en los tiempos más remotos de la
legislación romana. Donde había una sujeción de la persona del
deudor a la persona del acreedor.
b. Relación entre acreedor y el
patrimonio del deudor. Según esta teoría, en la obligación lo que
existe es una relación entre acreedor y el patrimonio del deudor;
aún se sostiene dentro de ésta teoría, que en el concepto de la
obligación existe la relación entre dos patrimonios, o sea, entre el
patrimonio del deudor y el patrimonio del acreedor.
c. El deudor tiene atada o ligada su
libertad en un acto o en un punto concreto con relación al
acreedor. Esta teoría ha sido aceptada y afirma que el deudor
tiene atada o ligada su libertad en un acto o en un punto

33
 concreto con relación al acreedor. Esto no implica que se atente
contra la facultad que confiere el derecho a la libertad
consagrado en la constitución política.
d. Distingue dos momentos o actos.
Teoría de origen alemán, y distingue un acto o momento
denominado debitor o deber moral (SCHULD en alemán)) y otro
acto o momento denominado responsabilidad (HAFTUNG en
alemán)

LA PRIMERA TEORÍA, habla de la sujeción de la persona del deudor

a la persona del acreedor. Esta teoría existió en los primeros tiempos
en la legislación romana y consideraba a la persona del deudor como
objeto de la obligación. No consideraba al deudor como sujeto de la
obligación, si no como objeto de la misma; y ello, como consecuencia
de la MANUS INIECTO13 que le daba pleno poder al acreedor y podía
reducir a la esclavitud a su deudor y aún quitarle la vida en caso de
que no le cumpliera con la prestación.
Posteriormente, vino la LEX POETELIA PAPIRA14, que alivio, morigeró
o suavizó los rigores de la MANUS INIECTO, pues esa ley expresaba
que era el patrimonio del deudor el que respondía y no el deudor
mismo (sus bienes y no él mismo).

13
“Manus Iniectio: Por esta acción, quien había sido ya condenado por una deuda, o había confesado la
misma (conffessor), podía ser intimado por el actor a pagar la deuda. Si no se resolvía, podía "ponerle la
mano encima", y llevarlo prisionero a su domicilio. En este estado, permanecía durante 60 días. Era
llevado por el acreedor al mercado durante tres días consecutivos, declarando cual era la deuda, con el
fin de enterar a otros acreedores y permitir que apareciera un vindex que respondiera por el reo. Si no
se resolvía, el demandante podía vender al demandado como esclavo o asesinarlo (si eran varios los
demandantes contra un mismo deudor, el cuerpo del deudor se dividía en partes según la cantidad de
acreedores)”. Wikipedia, 2012. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_procesal_romano
14
“La Lex Poetelia Papiria fue una norma aprobada en la Antigua Roma que abolió indirectamente la
forma contractual del Nexum. Por virtud del Nexum se establecía la responsabilidad personal por las
deudas, a diferencia de lo que ocurre hoy día, donde dicha responsabilidad es sólo patrimonial. Dispuso
la prohibición del encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi. A partir de esta ley el
acreedor se separa del derecho de propiedad, y el cumplimiento de la obligación no recae sobre la
persona del deudor, sino sobre su patrimonio, que es considerado la prenda común de los acreedores.
Livio data la Ley Poetelia Papiria en el 326 a. C., durante el tercer consulado de Caius Poetelius Libo
Visolus, mientras que Varrón la sitúa en el 313 a. C., durante la dictadura de Poetelius”. En:
http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_Poetelia_Papiria

34
LA SEGUNDA TEORÍA, se refiere a la relación del acreedor con el
patrimonio del deudor; y dentro de ésta teoría, algunos tratadistas
sostienen que la relación es entre dos patrimonios; entre el
patrimonio del deudor y el patrimonio del acreedor. RUGGIERO15, al
comentar esta teoría, que pretende explicar la naturaleza del vínculo
en la obligación, indica, que ella es más exacta, pero llega al extremo
de sostener un adefesio jurídico en el sentido de manifestar que la
relación se da es entre el acreedor y el patrimonio del deudor, lo que
no es posible, ya que la relación existe es entre personas y como
consecuencia, esta teoría coloca en un plano superior a un elemento
subordinado como es el patrimonio y en un plano secundario a la
persona del deudor, que es el que verdaderamente se obliga. Replica
RUGGIERO y dice, que el patrimonio viene a ser garantía para el
acreedor.
Pero nunca el patrimonio puede vincularse con el acreedor, y explica
que tan desacertada es esta teoría en ese aspecto, que si por
ejemplo, el deudor se obliga personalmente en una prestación de
hacer o de no hacer, se excluiría ostensiblemente esa relación entre
el acreedor y patrimonio.
LA TERCERA TEORÍA, es la actualmente aceptada entre los
tratadistas nacionales. Esta teoría es la que liga o ata la libertad del
deudor en un punto concreto determinado. Implica que el deudor
voluntariamente se sujeta a una actividad o hacer o a una
abstención de no hacer, lo que no atenta contra el principio de
libertad; en tal forma, si el deudor se obliga por ejemplo a edificar
una casa, tiene atada su libertad en el sentido de que no puede

15
“RUGGIERO Romano había nacido en Fermo (Ascoli Piceno) en 1923 y era un personaje con los
caracteres típicos de esa región mediterránea: grueso, bonachón, conversador entusiasta, siempre
dispuesto a la discusión y a la defensa de sus ideales. Pronto optó por cambiar el escenario de su
formación profesional, que había sido la Universidad de Nápoles y el Instituto de Estudios Históricos
dirigido por Federico Chabod, para trasladarse a París después de la Segunda Guerra Mundial. Aquí tuvo
la suerte de ser calurosamente acogido por Fernand Braudel (1902-1985), fundador de la sexta sección
de la Escuela Práctica de Altos Estudios y gran timonel de la llamada "escuela" de los Annales, en su
segunda generación” En: http://business.highbeam.com/1033/article-1G1-136070080/ruggiero-romano
- Dic. 6

35
abstenerse de edificar esa casa porque el acreedor tiene acción para
exigirle el cumplimiento de esa prestación.
LA CUARTA TEORÍA. Se inició con BRINZ16, quien fue el primero, al
parecer, que trató de esos dos momentos o actos; el del débito o
deber moral – SCHULD, y el de la responsabilidad – HAFTUNG17. Pero
posteriormente CARLOS VON AMIRA18, basado en los estudios
primitivos de la legislación germana en algunos países del norte de
Europa, principalmente Suecia, estructuró y consolidó el estudio
profundo de esta teoría, explicándola en la siguiente forma: en toda
obligación existen, un deber moral o de conciencia; un deber que no
tiene ninguna fuerza para que el deudor sea exigido a cumplir la
prestación y que a fortiori ese débito, deber moral o deber de
conciencia tiene que estar acompañado de algo que constriña o exija
al deudor a dar cumplimiento a la prestación, ese algo precisamente
es la responsabilidad o el HAFTUNG. La única sanción que tenía ese
concepto del débito o deber moral era que la persona podía ser
excluida de la comunidad19.

16
“Alois (Aloys) Ritter von Brinz (25 de febrero de 1820, Weiler im Allgäu - 13 de septiembre 1887,
Munich ) era un alemán jurista y político .Enseñó como profesor en la Universidad de Erlangen, la
Universidad de Praga, de la Universidad de Tubinga (1866-), Universidad de Munich (1871).Fue
investigador de derecho romano.” En: http://en.wikipedia.org/wiki/Alois_von_Brinz

17
“TEORIA DEL VINCULO COMPLEJO O DEL DEBITO Y LA RESPONSABILIDAD: Es de autoría alemana
llamada también "SCHULD UND HAFTUNG" consistente en una obligación (Sic) jurídica compleja
compuesta por 2 elementos: el débito o deuda (schuld) y la garantía o responsabilidad (haftung) que
pueden darse juntos pero también separados. Distingue dos momentos: 1º - deudas - 2º -
responsabilidad”. En:
http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/obligacionescivilesycomerciales.htm .

18
“Karl von Amira (* 08 de marzo 1848 en Aschaffenburg , † 22 de junio 1930 en Múnich ) fue un
historiador del Derecho alemán.uso 1867 en Munich Wilhelmsgymnasium [1] de una escuela secundaria
y luego estudió derecho en Munich. De 1875 a 1892 fue profesor de alemán y Derecho Canónico en
Freiburg . Desde 1892 fue profesor de Derecho Constitucional en Munich. Se trataba principalmente
germánico medieval y la historia del derecho . Amira también es considerado el fundador de la
arqueología legal . En 1892 fue nombrado miembro correspondiente de la Academia Bávara de Ciencias
de 1893 miembro asociado, se unió en 1896 de la Academia en 1901 y se incorporó como miembro de
pleno derecho de nuevo. En 1896, Amira miembro fundador de la Comisión de la correspondiente
iniciado por él con diccionario Alemán legal (DRW)“. En: http://de.wikipedia.org/wiki/Karl_von_Amira

19
Comentarios de Ledesma Gil, J.J., “Conferencias sobre las obligaciones” – Medellín- 1980.

36
 e. Teoría aplicable. la de limitar al
deudor en su patrimonio.

La teoría actual, donde el carácter fundamental de la obligación es

limitar al deudor en su patrimonio, convirtiendo el patrimonio del
deudor en prenda de garantía del acreedor20, constituyendo todo el
patrimonio del deudor en prenda, sin tener presente si son bienes
muebles o inmuebles21, esto conlleva que el acreedor tenga a su
servicio el poder coercible del Estado.
Cuando el deudor por actos fraudulentos se insolvente, el acreedor
tiene la facultad legal de mover la rama jurisdiccional del Estado,
para iniciar las acciones judiciales pertinentes que eviten ser burlado
en el pago de su prestación, como: la acción paulina 22 y la acción
oblicua23, son un vivo reflejo del poder coercible de la obligación y
principalmente del vínculo jurídico que de ella se deriva.
En asuntos penales, hay tipos de conductas punibles que amparan al
acreedor como el delito de alzamiento de bienes24, que se derivan de
la naturaleza jurídica del vínculo jurídico de la obligación.
A parte de ello, tiene el patrimonio del deudor como su prenda de
garantía25, que permite que mediante el procedimiento cautelar26,
pueda embargar y secuestrar todos los bienes susceptibles de la
medida, para satisfacer su prestación aunque sea de manera
indirecta.
Lo anterior nos insta a determinar que el vínculo jurídico como
carácter fundamental de la obligación materializa a la causa, como
una herramienta jurídica que tiene el acreedor para lograr satisfacer
su prestación cuando su causa ha quedado insatisfecha, teniendo la

20
Según lo regula la norma del Art. 2488 del CCC., “Derecho (Sic) de prenda general”.
21
Distinción que se hace de las cosas corporales en la norma del Art. 654 C.C.
22
Regulada por el CCC. Art. 2491.
23
Regulada por el CCC. Arts. 1295 – 1451 – 1736 – 2023 – 2489
24
La norma del Art. 253 del CPC., establece: “El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere
otro fraude para perjudicar a su acreedor….”
25
El Art. 2488 del CCC., regula: “Derecho (Sic) de prenda general……..”
26
Arts. 588 Ss. Del CGPC.

37
causa un doble carácter, por un lado estructura el acto jurídico
“título” que da nacimiento a la obligación y luego se convierte en la
herramienta que tiene el acreedor para poder accionar27.

f. La obligación es la que tiene

causa.

No referimos a los elementos del contrato, elementos esenciales del

mismo, o constitutivos u orgánicos, sin embargo, hacemos alusión a
la causa de la obligación y no a la causa del contrato. Por esta razón,
se afirma que propiamente el contrato no tiene causa.
Lo que en realidad se debe tener presente es que la obligación
contractual, la causa se observa en ella y no en la misma estructura
del contrato, se convierte en la herramienta jurídica que tiene el
acreedor para hacer cumplir la prestación, que es el mismo querer de
las partes contratantes, que impulsa a realizar el comportamiento o
actividad, que estructura la causa contractual.
El contrato nace como consecuencia del acuerdo de voluntades. Por
consiguiente, la obligación como objeto de ese acuerdo, como indica
la norma que indica: “Toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer” (Art. 1517
CCC) genera que ese comportamiento que realizamos como
prestación es la que tiene causa, lo que se infiere que “No puede
haber obligación sin una causa real y lícita...” (Inc.1º Art. 1524 CCC),
porque materializa la intención como elemento primario de la
voluntad. De lo afirmado se colige, y ello no merece discutirse, que
la causa se encuentra en toda obligación que provenga de un
contrato; la incoherencia la genera el código civil nuestro al
confundir el concepto de contrato con título, siendo éste la fuente de
las obligaciones.

27
Verbel Flórez, Eustorgio. “El Acto jurídico”. Inédito. Montería- 2012. Págs. 49 y 50

38
Igualmente es de anotar que la causa no es exclusiva del contrato, si
no que existe en las demás obligaciones extracontractuales. Lo que
sucede es que el contrato como acto jurídico bilateral, se convierte en
título, pero los demás títulos también se estructuran mediante una
causa que los origina28.

g. Evolución histórica del concepto

de obligación.

En los tiempos primitivos de Roma no se conoció el concepto de

obligación y ello porque en Roma en los primero tiempos todas las
operaciones civiles y comerciales se hacían de contado. Nadie le
quedaba debiendo a nadie. De manera que la primera forma como se
obligaban las personas en Roma fue por medio del delito. Es decir, la
persona que cometía un delito podía ser sancionada y estaba obligada
a indemnizar a la víctima.
Posteriormente fue entrando la noción de obligación, que implicaba la
existencia de un vínculo material, en el sentido de que era la persona
del deudor el objeto de la obligación, de manera que se sintieron los
rigores de la manus iniectio y una vez que era dictada la sentencia
condenando al deudor éste tenía un plazo de 30 días para cumplir con
la obligación.
Si en ese mismo plazo de 30 días no cumplía con la obligación, el
acreedor exponía al deudor en público durante tres días de mercado
para ver si se presentaba un fiador que respondiera por él; si no se
presentaba fiador y, lógicamente, si no se pagaba la prestación,
entonces era vendido fuera de Roma por el acreedor – trans tiberium
o podía reducir al deudor a la esclavitud y si eran varios los
acreedores podían descuartizarlo y repartírselo, pero como vieron que
eso no les daba ningún resultado positivo, resolvieron venderlo y

28
Conclusiones que hemos llegado en el trabajo sobre “LA CAUSA EN NUESTRA LEGISLACIÓN” Págs. 24
y 25. Que se encuentra inédita del año 2011.

39
repartirse su precio. Todos estos actos absurdos de la manus iniectio
fueron aliviados o morigerados por la LEX POETELIA PAPIRIA, la cual
dijo que el deudor respondía con su trabajo y con sus bienes.
Estos conceptos constituyen el primer paso del vínculo dentro de la
noción de obligación, que es el vínculo material.
Posteriormente vino la revolución de los plebeyos29 y quedó sentado
que la prestación quedaba a la conciencia del deudor – vínculo moral.
Pero este vínculo moral no dio resultados para que al acreedor
pudiera hacer efectiva la prestación, entonces surgió el vínculo
jurídico que implica que el deudor no puede liberarse arbitrariamente
de la prestación; en caso de que no cumpla la ley protege al acreedor
para que haga efectiva la prestación. Este vínculo viene desde la
época del derecho romano clásico.
Síntesis de la evolución histórica del concepto de obligación:

1. Vínculo material – 2. vincula moral- 3. vínculo jurídico.

h. Concepción subjetiva y objetiva de

la obligación.

CONCEPCIÓN SUBJETIVA: En los primeros tiempos la legislación

romana se les dio importancia exagerada a los elementos personales
de la obligación. En Roma no se concebía que, faltando, por ejemplo,
el acreedor o el deudor, permaneciera incólume la obligación.
Dentro de esta concepción subjetiva de la obligación, que existía en
Roma, no se admitía ni la cesión de créditos, ni la cesión de deudas,
denominada ésta última también asunción de deudas.

29
“Coincidiendo con las dificultades bélicas, en 494 la plebe abandonó Roma, retirándose a un monte
cercano (el mons Sacrum o el Aventino) para formar una comunidad política (civitas) separada, llevando
al extremo la discriminatoria política patricia. Esta secesslo plebis conllevó la erección de un santuario
especifico, opuesto al capitolino, y dedicado a Ceres. Liber y Libera, dioses ancestrales del grano y la
fertilidad biológica”. En: http://html.rincondelvago.com/patricios-y-plebeyos.html

40
Tampoco se concebía la representación de terceros, ni la estipulación
para otro (contrato por medio del cual se estipula a favor de otro-
Art. 1506 CCC) no se admitía la indeterminación de los sujetos de la
obligación.
CONCEPCIÓN OBJETIVA: Esta concepción se gestó, al parecer, en
el derecho germano, dándosele, en consecuencia, mayor valor al
aspecto objetivo de la obligación. Ya no se le dio esa trascendencia
exagerada a las personas que intervenían en la relación contractual.
Dentro de esta concepción objetiva se admitieron la cesión de
créditos, la cesión o asunción de deudas, la estipulación para otro, la
representación de terceros, acreedor y deudor indeterminados.
Pero la obligación es un monstruo jurídico, que tiene aspectos
subjetivos, como es la causa a satisfacer al acreedor y aspectos
objetivos que limitan al deudor en su patrimonio.

Actividad de recuperación individual

Tomando como base la norma del art. 4 de la

constitución política de Colombia y el artículo
18 y 1501 del CCC., diferenciar un deber de
una obligación.

Taller
JOSE, JUAN y PEDRO, recibieron del banco BANCOLOMBIA, la suma de
$20.000.000 como producto de un mutuo con interés, suma ésta que el señor
PEDRO, tomo para sí y con ella, le dio en mutuo a JUANA, la suma de
$5.000.000; compro a LUIS 8 vacas por la suma de $4.000.000; hizo un
mercado en la OLIMPICA, donde adquirió 50 productos por la suma de
$1.000.000 por valores iguales cada producto; le compró a JOSEFA y
LEONOR un lote de terreno por la suma de $5.000.000; y con el saldo del
dinero se fue a pasear con su familia a San Andrés isla, para dicho efecto
contrato los servicios de la empresa FASEVIAJES, que le indicó que para viajar

41
debía estar con su familia en el aeropuerto Los Garzones el día miércoles a las
10 A.M., que de ahí en adelante la empresa asumía todos los costos del viaje,
para cumplir tomó un taxi que lo llevó al aeropuerto por la suma de $25.000 y
abordó el avión de AVIANCA, a dicha empresa le pagaron el 20% del valor
pagado por Pedro, lo trasportaron hasta la ciudad de Bogotá, hizo el trasbordo
y abordó otro avión de AVIANCA, hasta la ciudad de San Andrés, donde fue
hospedado en el hotel DACAMERUN, a esta empresa le pagaron el 50% del
valor pagado por Pedro, después de cuatro días regresó a Bogotá en un avión
de AVIANCA, hizo el trasbordo a otro avión de AVIANCA, hasta la ciudad de
Montería, tomo un taxi hasta su casa que le cobró la suma de $25.000 y de
esta forma se ha gastado todo el dinero recibido del préstamo del
BANCOLOMBIA.
De acuerdo al relato efectuado, y utilizando la tabla descrita, responder las
siguientes preguntas:
¿Cuántas obligaciones existen?
¿Cuál es la prestación de cada obligación?
¿Cuál es la fuente de cada obligación?
¿Cómo se clasifica la fuente de cada obligación?

Tabla 4. Determinación de las obligaciones. Fuente: Creación propia

Determinar las obligaciones

No. Deudor Acreedor Prestación Fuente Clasificación legal

Unilateral

Bilateral

42
 Tabla 4. Naturaleza jurídica del vínculo jurídico. Fuente: UCC – 2015.
Nombre de la
Naturaleza jurídica del vínculo jurídico
actividad
Horas de trabajo Fecha de presentación tercera semana de labores
individual 3
Tiempo 6 horas
Estrategia Trabajo en grupo de trabajos.
Procedimiento Después de leerse la obra “El mercader de Venecia” o verse la película,
hacer un ensayo expositivo, donde puedan absolver las siguientes
preguntas:
1. Los elementos de la obligación que se desprende en la obra.
2. Como hacia el acreedor para exigir la prestación adeudada en Venecia
3. Exponer ideas entre la exigibilidad en Venecia y la exigibilidad en el
código civil colombiano (Art. 2488 CCC), que les sirva para construir el
marco teórico de la investigación sobre la manus iniecto.

El estudiante puede encontrar el documento para hacer el ensayo, En:

- https://www.youtube.com/watch?v=2r2tNghypxg
- http://www.ilae.edu.co/Publicaciones/files/04.%20Casta%C3%B1eda%2
0el%20mercader.pdf

El estudiante puede encontrar la guía para elaborar un ensayo. En:

http://tiemposmodernos.weebly.com/herramientas-escritura.html

43
3. Clasificación de las obligaciones.

Tabla 5. Clasificación de las obligaciones. Fuente. Verbel (2018)

Clasificación de las obligaciones

Naturales
1 Según su exigibilidad Civiles
Obligaciones puras y Sujetas a condición
2 simples y sujetas a Sujetas a plazo
modalidades Sujetas a modo (Art. 1147
CCC)
Según la pluralidad de Alternativas
3 objetos Facultativas

Según la determinación De género

4 del Objeto De especie o cuerpo cierto
Según la división de la Divisibles
5 prestación Indivisibles
Según la pluralidad de Simplemente conjuntas
6 sujetos Solidarias

7 Según la finalidad de la De medio

prestación De resultado
8 Derivadas de la propiedad Propter Rem

Créditos privilegiados
9 Con privilegios Con garantías reales
Con garantía personal
10 Ejecutivas Título ejecutivo

11 Cambiarias Título valor

Con determinación de
12 perjuicios por Con cláusula penal
incumplimiento.

44
A. según su exigibilidad.

Esta clasificación de las obligaciones se refiere a la exigibilidad o no

de las obligaciones, a la coercitividad de las mismas.

a. Obligación civil.

Lo normal es que el acreedor disponga de acción para exigir a su

deudor el cumplimiento de la obligación insatisfecha; siendo este el
mecanismo normal que la obligación sea exigible, por ello,
confundimos la exigibilidad con la obligación, al indicar que la ley es
obligatoria30 para significar que es exigible, en este caso la
obligación es civil, que define el código civil, al indicar, que son
“aquellas que dan derecho (Sic) para exigir su cumplimiento” (Art. 1527
CCC), como ejemplo de ellas tenemos todas las obligaciones, por ser
la regla general, como las contenidas en los títulos valores: letra, un
pagaré, cheque; el valor del precio de arriendo, el valor de la venta,
la entrega del bien, etc.

b. Obligaciones naturales.

Son aquellas que “no confieren derecho (Sic) para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en
razón de ellas” (Art. 1527 CCC), son excepcionales en las cuales no se
puede ejercer acción contra el deudor porque no confiere la facultad
legal para exigir el cumplimiento, pero una vez cumplidas autorizan
para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.
Los autores al analizar las obligaciones naturales, han manifestado
que ellas ocupan un lugar equidistante entre los deberes morales,
impuestos por la organización social del ser humano, y las
obligaciones civiles dictadas por la ley o nacidas del tráfico jurídico.
Tienen puntos de contacto y diferencias con la obligación civil y los

30
Ver texto del Art. 18 del CCC.

45
deberes morales, siendo la obligación natural, semejante al deber de
cumplir, pero difieren en que no genera sanción alguno, como si
ocurre con el deber de cumplir, el solo efecto jurídico que producen,
es que permite retener lo pagado cuando se satisface la prestación.
El código civil trae como ejemplos de obligaciones naturales:
“1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes,
como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del
marido*, y los menores adultos no habilitados de edad*.

Corte Constitucional - La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de

fallar sobre el aparte tachado de este numeral por configurarse la
derogatoria tácita, mediante Sentencia C-857-05 de 17 de agosto de 2005,
Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
Establece la Corte en el Comunicado de Prensa: 'La Corte constató que las
expresiones acusadas, las cuales se refieren a la mujer casada como
incapaz relativa en el manejo de su persona y bienes y cuando actúa como
mandataria, ya no se encuentran vigentes al haber sido expedidas la Ley 28
de 1932, sobre reformas civiles al régimen patrimonial en el matrimonio y
el Decreto Ley 2820 de 1974, por el cual se otorgan iguales derechos y
obligaciones a las mujeres y a los varones. Al respecto, señaló que la Ley
28 reconoció a la mujer casada mayor de edad capacidad para la
administración y disposición de sus bienes y para comparecer libremente en
juicio, sin autorización o representación del marido. Así mismo, el Decreto
2820 de 1974 modificó algunas disposiciones del Código Civil buscando
otorgar iguales derechos y responsabilidades a mujeres y hombres, entre
otras, en materia del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores,
dirección conjunta del hogar, administración de bienes y representación
extrajudicial del hijo de familia. Como quiera que el artículo 9º de la Ley 28
de 1932 y el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974 derogaron las
disposiciones que sean contrarias a esa ley y este decreto, las cuales no
continúan produciendo efectos, existe carencia actual de objeto sobre el
cual pueda pronunciarse la Corte, que conduce a la inhibición.'
2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzca efectos civiles; como la de pagar un legado,
impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba” (Art.
1527 CC).
Esta enumeración traída por la norma citada, no es taxativa; nada
impide, por tanto, que existan otros casos constitutivos de
obligaciones naturales, no incluidos en dicha disposición. Puede

46
suceder que el citado artículo no comprenda todas las hipótesis de
obligaciones naturales, significa que entre nosotros pueda el juez, al
resolver un litigio, considerar como obligación natural un caso no
contemplado en la ley como tal.
Basado en los lineamientos de la enumeración anterior, se pregunta:
¿Es taxativa la enumeración?
Si es taxativa, el juez no puede catalogar como obligaciones
naturales las que en la ley no están descritas con ese carácter. Ellas
son, en nuestro ordenamiento legal, las enumeradas en el Art. 1527
CCC y las indicadas en otras disposiciones del código civil, aun
cuando no se les haya dado nombre de tales; se podía considerar,
que se les atribuya los efectos que les son propios, por ejemplo, el
caso del Art. 2233 CCC, sobre el pago de intereses no estipulados;
donde deviene que los simples deberes de conciencia no están
elevados a la categoría de obligaciones naturales, una cosa es pagar
unos intereses no pactados y otro muy diferente es la obligación de
pagar el dinero recibido, uno es el beneficio de la prestación que no
podemos elevarlo a la categoría de obligación y otro es la prestación
de la obligación natural o civil.
 Efecto de la obligación natural.

Los efectos de las obligaciones naturales, son:

a. Autoriza para retener lo que se ha dado o pagado en razón de
ellas,
b. Son susceptibles de ser novadas (ver Art. 1687-1689 CCC),
c. Admiten cauciones,
d. La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el
naturalmente obligado, no extingue la obligación natural (ver
Art. 1528 CCC).
El efecto de la obligación natural lo determina nuestra legislación, que
no otorga facultad (Sic) para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en

47
razón de ellas y es que el acreedor puede retener lo pagado, al
indicar la norma “pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado, en razón de ellas” (Art. 1527 CCC). El obligado
naturalmente que paga, no puede repetir si él lo ha hecho
voluntariamente y tenía en el momento de hacerlo la libre
administración de sus bienes.
Las obligaciones naturales, son susceptibles de ser garantizadas
válidamente mediante fianzas, hipotecas, prendas o cláusula penal,
por parte de un tercero, según lo regula la norma que indica: “Las
fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas en <sic>
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán” (Art. 1529 CC).

Se indica en las centrales de centrales de información sobre sus

efectos que:

“1) La Solutio retentio o irrepetibilidad de lo pagado: lo pagado

está 2) Opinión dominante niega la posibilidad de la
compensación porque para poder compensar debe darse entre
deudas exigibles y la obligación natural no lo es 3) Algunos
civilistas afirman que no son susceptibles de novación y fianza
pues la obligación natural no es exigible. Sí lo son de prenda o
hipoteca”31.

Sobre el particular hay que distinguir entre la novación de la

obligación natural, si se nova por otra obligación natural o se nova
por una obligación civil y en este caso, se puede exigir, cambiando su
naturaleza jurídica; pero cuando se garantizan no transforma su
naturaleza jurídica, son obligaciones no exigibles, solo que el garante
estará vinculado con la obligación natural hasta que se extinga y el
único modo de extinción es el pago.

31
Wikipedia. Obligaciones naturales. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Obligaciones_naturales

48
  requisitos para que se pueda
retener lo que se ha pagado.

Para que la obligación natural surta el efecto de retener lo que se ha

dado o pagado en razón de ellas, el legislador exija algunos
requisitos, que se desprende de la norma del Art. 1527, inciso final,
que son:
a. Que el pago se haga voluntariamente (que el consentimiento
esté libre de vicios),
b. Que lo haga una persona que tenga la libre administración de
sus bienes (ver Arts. 1527-1468),
c. Que se efectuó cumpliendo los demás requisitos legales (ver
Art. 1627).
 Reglas especiales de la fianza de
una obligación natural:

- “Las acciones concedidas por el artículo 2395, no tendrán lugar en los

casos siguientes:
1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se
ha valido por la ratificación o por el lapso de tiempo.
2. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo
en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho (Sic) del
fiador para repetir contra quien hubiere lugar, según las reglas generales.
3. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador, no ha quedado
extinguida la deuda” (Ord. 1º Art. 2400 CCC).

En el evento en que se afiance una obligación natural y pague el

fiador, éste no goza de la acción de reembolso,
- cuando se afianza una obligación natural, el fiador no goza del
beneficio de excusión: “Para gozar del beneficio de excusión son
necesarias las condiciones siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente.
2. Que el fiador no se haya obligado como deudor solidario.
3. Que la obligación principal produzca acción.
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

49
5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que
el deudor, al tiempo del requerimiento, no tenga bienes y después los
adquiera.
6. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal” (regla 3ª del
Art. 2.384 del CCC.).
Y el beneficio se regula, “El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se
persiga la deuda en los bienes de deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda” (Art.
2383 CC)

 Origen de la obligación natural.

Encontramos documentos en las centrales de información sobre el

origen de las obligaciones naturales:
“Expone el mencionado doctrinario que por influencia de la
filosofía estoica, en el derecho romano se denominó "obligación
natural" a éste tipo de obligaciones. La obligación natural se
funda en la ley natural que gobierna al mundo. La ley natural era
la recta razón que prescribía lo que debía o no hacerse. Luego en
la formación de la "obligación naturalis" no concurría el "ius
civile" sino que la naturaleza misma de las relaciones sociales. En
el derecho (Sic) romano existían dos clases de obligaciones
naturales: 1) las "obligaciones naturali tantum" que eran
verdaderas obligaciones civiles pero atenuadas y 2) las
"obligationes naturalis improprie" que no suponían un vínculo
preexistente y se basaban sólo en deberes religiosos, morales,
sociales o de conciencia. Respecto de las "obligaciones naturalis
tamtum" no existió en el derecho (Sic) romano una teoría
general de las obligaciones naturales, sino que sólo un análisis de
ciertos casos concretos. Así, el concepto de obligación natural
surgió en un comienzo como una forma de conceder ciertos
efectos a los actos realizados por esclavos, posteriormente se
amplió a los actos celebrados entre el pater familiae y sus hijos y
los de éstos entre sí, a los simples pactos: a los compromisos

50
 asumidos por el pupilo sin la autorización del tutor; al pago de
una obligación extinguida por la prescripción, etc. En Roma, el
principal efecto que se le atribuyó a las obligaciones fu el de la
resolucio retentio, esto es, el derecho a retener lo que se ha
recibido, sin estar expuesto a la restitución. De esta manera
bastaba que el deudor hubiera pagado voluntariamente para que
pudiera retenerse lo pagado. Además de la solucio retentio, las
obligaciones naturales producían otros efectos; podían
transformarse en civiles por medio de la novación; eran
susceptibles de garantizarse con fianza, prenda e hipoteca y
daban lugar a la compensación. Parece que el primer caso de
obligación natural, surgió a propósito de la interpretación de un
testamento: un amo, por acto de última voluntad, liberta a su
esclavo y le laga lo que éste debe. El jurisconsulto Servius estima
nulo el legado, porque un amo nada puede deber a su esclavo.
Pero Iavolenus Priscus (nacido alrededor del año 60 DC) afirma la
validez del legado, pues la intención del testador fue legar lo que
sino en derecho, en la realidad de los hechos debía, y esa deuda,
según la mente del testador debe ser tenida más como natural
que como civil” (Jardel, SF)32.
De igual forma se afirma que tiene su origen en la legislación
romana, donde se diferenciaba al ciudadano y al peregrino, donde
solo el ciudadano podía contraer obligaciones civiles. Con
posterioridad y con el fin de mesurar ese rigor, se atribuyó obligación
natural al peregrino, lo mismo sucedió en los casos de las personas
afectadas a la CAPITIS DIMINUTIO, quienes no podían en un principio
contraer obligaciones civiles.
En la época actual no existe diferencia entre ciudadanos y
extranjeros, ni la CAPITIS DIMINUTIO, sin embargo, ello no obsta
para que se conserve la institución de la obligación natural.
Ello obedece a que la obligación natural es un elemento moralizador
dentro de las relaciones jurídicas, siendo en consecuencia este su

32
Jardel Rivero y hornos, Manuel Ernesto. “Las Obligaciones naturales”. En:
http://www.monografias.com/trabajos88/obligaciones-naturales/obligaciones-naturales.shtml

51
fundamento actual. La razón de ser de este fundamento, radica en
que sí una persona no tiene acción para exigir el cumplimiento de una
prestación, el legislador no puede ponerle obstáculo a quien quiera
cumplir, a quien en su conciencia existe un deber de dar
cumplimiento a una prestación, quiere indicar que la obligación
natural es un deber moral, por no generar sanción alguna.
Esta concepción acerca de la apreciación en su fundamento de la
obligación natural, es confrontable con la institución de la
prescripción, la que a primera vista podría conllevar a injusticias. Ella
es la razón, por la cual el legislador exige que el particular alegue la
prescripción, con el objeto fin de dejar libre la moral de aquellos que
viendo una injusticia con la extinción de una acción, por la
declaratoria de prescripción, no la alegarían.
 Caracterización y fundamento de la
obligación natural. teorías:

Han surgido varias teorías tratando de individualizar o caracterizar la

obligación natural. De estas teorías se derivan dos sistemas
fundamentales y antagónicos cada uno de los cuales considera la
obligación natural desde distintos puntos de vista, y le atribuyen a
fortiori, también diverso fundamento.
 Teoría clásica. Esta teoría tiene su
punto de partida en la legislación romana, la obligación natural no
viene a ser más que una obligación civil, a la cual el legislador le
ha vedado la acción correspondiente, en otras palabras, la
obligación natural debe ser apreciada como una verdadera
obligación jurídica, diversa en consecuencia, del simple deber de
conciencia o deber moral.

52
Los tratadistas franceses COLIN y CAPITANT33, expresan que la
obligación natural es una verdadera obligación, un vínculo de derecho
que crean un acreedor y un deudor, pero que debido a ciertas
circunstancias particulares ese vínculo de derecho no tiene fuerza
coercitiva, no goza de la acción que puede ejercitarse ante tribunales.
Asimismo, los tratadistas aludidos dicen que el deber moral o de
conciencia es inexistente desde el punto de vista jurídico.
Según esta teoría, las obligaciones naturales vienen a ser:
obligaciones perfectas que han perdido alguno de los requisitos
necesarios para producir todos sus efectos, u obligaciones perfectas
que no han llegado a tener todos esos requisitos
Desprendiendo de esta tesis los fundamentos de la obligación
natural:
“La reacción se hace sentir a principios de siglo. Primero
PLANIOL, y luego RIPERT, en su tan celebrada obra "LA RÈGLE
MORALE DANS LES OBLIGATIONS CIVILES", encuentran que el
fundamento de las obligaciones naturales y deberes morales es el
mismo: en ambos casos la moral accede al campo del derecho”34.
Ciertos autores manifiestan que esa tesis viene desde PLATON,
cuando se afirma que:

“Se ha querido ver en esto un ejemplo de obligación natural,

sosteniendo que el deudor tenía el deber moral de restituir la
cantidad que se le había prestado, pero que sus acreedores no
podían reclamar ante la justicia esa devolución. Para convalidar
esta afirmación se cita a PLATÓN, quien al tratar de la ciudad

33
“Henri Capitant (1865-1937). Fue profesor de derecho en Grenoble (1891) y París (1908). Varios de sus
libros de textos jurídicos han tenido un efecto duradero en francés la educación jurídica , incluyendo
Introduction à l'étude du droit civil, (1898), Cours élémentaire de Derecho Civil (1914-16 con Ambroise
Colin), Cuestiones de Derecho (Sic) Civil (1933) y Grands Arrêts de la jurisprudencia civile (1934).
Capitant persigue un ideal de la unidad de la educación jurídica, la jurisprudencia y la legislación . Un
declaró conservador, se opuso a la innovación jurídica, que veía como una amenaza general a propósito
de la ley - la preservación de la libertad individual”. En: http://en.wikipedia.org/wiki/Henri_Capitant -

34
Jardel Rivero y Hornos, Manuel Ernesto. “Las obligaciones naturales”. En:
http://www.monografias.com/trabajos88/obligaciones-naturales/obligaciones-naturales.shtml.

53
 ideal, en Las Leyes, admite el "erane", pero niega a los
acreedores la posibilidad de reclamar la restitución de lo
adeudado, sosteniendo que si se concediese tal acción sería muy
fácil disfrazar bajo la forma de un "erane" las ventas a crédito.
Agreguemos a esto que PLANTÓN y otros pensadores griegos
condenaban las ventas a crédito y sostenían que en tal caso el
acreedor no debía gozar de ninguna acción para reclamar el
cumplimiento de la obligación”35.

 Teoría moderna. Las obligaciones

naturales no vienen a ser más que deberes morales o de
conciencia. Esta teoría ha sido defendida primordialmente por el
tratadista francés RIPERT, en su obra “LA REGLE MORALEDANS
LES OBLIGATIONS CIVILES”. El concepto de esta teoría es que él
inspira a la jurisprudencia francesa, y con base en tal criterio ha
ampliado ostensiblemente el concepto de obligación natural, al
puntualizar que la obligación natural existe siempre que una
persona se obliga con respecto a otra o le entrega una cantidad de
dinero, no por mera liberalidad, sino por la finalidad de cumplir un
deber de conciencia, un deber de honor. Ha de indicarse que en el
código civil alemán, se aplica este mismo concepto en un gran
número de artículos, en nuestra legislación la notamos en la
norma que informa “Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse
su devolución” (Art. 111CCC).
“RIPERT no desconoce que este cambio de enfoque vacía a la
obligación natural de su contenido clásico, pero cree que esto es
beneficioso. Considera que toda obligación natural se funda en un
deber moral; en consecuencia, piensa que el juez, cuando deba
tomar en cuenta un deber moral lo calificará de obligación natural
y encuentra en ello "una fórmula cómoda para introducir el deber
moral en la vida jurídica". La última etapa de este proceso se
encuentra en la obra de GOBERT. Las conclusiones a que llega la

35
Jardel Rivero y hornos, Manuel Ernesto. “Las Obligaciones naturales”. En:
http://www.monografias.com/trabajos88/obligaciones-naturales/obligaciones-naturales.shtml

54
 mencionada autora son la consecuencia lógica -aunque quizás no
esperada por RIPERT- de la teoría que asimila totalmente
obligaciones naturales y deberes morales. Vaciada la obligación
natural de su sentido técnico, y convertida en el manto que sirve
para cubrir la entrada de los deberes morales en el campo
jurídico, resultaba forzoso plantearse el interrogante: ¿cuál es el
valor práctico y la función que realmente cumple la obligación
natural en el sistema francés? Michelle GOBERT realiza un estudio
minucioso de todos los casos que corresponden a los supuestos
"clásicos" de la obligación natural, para llegar a la conclusión de
que la categoría es totalmente innecesaria, pues para llegar a las
mismas soluciones son suficientes las normas del pago indebido.
En este aspecto, según la autora, la obligación natural cumple un
papel aparente, que es realmente inútil y no justifica la existencia
de la figura.

Sin embargo hay otros supuestos, a su criterio, en que las

"obligaciones naturales" cumplen un papel real y -la conclusión
asombrosa- ¡en ese caso su función es deformante!”36

 Nuestro concepto.

La obligación natural, es un comportamiento que realiza el deudor a

favor de un acreedor que ha perdido la exigibilidad jurídica, aspecto
que distancia el concepto de exigibilidad con obligatoriedad, se ha
querido informar que todo lo obligatorio es exigible, pero en el fondo
está proporcionalidad no es cierta.

La obligación natural se convierte en un deber moral (por ser un

comportamiento a cumplir, sin exigibilidad) que si se cumple se
puede retener lo pagado, pero si no se cumple solo hay
recriminaciones sociales, que la aleja de la exigibilidad como ese
carácter fundamental del deber jurídico y de la obligación.

36
Jardel Rivero y hornos, Manuel Ernesto. “Las obligaciones naturales”. En:
http://www.monografias.com/trabajos88/obligaciones-naturales/obligaciones-naturales.shtml

55
Estamos acordes con el criterio que es una figura jurídica
moralizadora que cumple una función de estabilidad en las relaciones
del ser humano como deber de conciencia o deber moral.

 Legislación comparada sobre las

obligaciones naturales.

En la legislación francesa, solo una disposición se refiere a las

obligaciones naturales (Art. 1235 C. Napoleónico), por ello, la teoría
sobre ellas ha sido obra de la jurisprudencia y la doctrina. En Francia
se ve una obligación natural en todos los eventos en que a criterio de
los tribunales sea tanta la fuerza moral del vínculo, que da la
autorización correspondiente para que no se repita lo que se ha dado
o pagado. Esta noción de obligación natural ha sido acogida en
legislaciones posteriores, así como la China de 1931 y en el proyecto
Franco-Italiano de las obligaciones. Ha de significarse, que la
institución de la obligación natural persigue idéntica finalidad que la
teoría del abuso del derecho, ya que en ambas se atiende al fin
moralizador de las relaciones jurídicas
Encontramos estudio sobre la aplicabilidad del concepto de la
obligación natural en los distintos sistemas legislativos, que traemos
en su texto original, así:

“SISTEMA ANGLOAMERICANO. En vinculación con el tema que

nos preocupa queremos señalar especialmente dos puntos:

a) El primero es que existen muchas sentencias que no admiten

la repetición del pago, cuando ese pago ha tenido como
fundamento una deuda prescripta, una obligación contraída por
un incapaz, o los saldos de deuda que quedaban a cargo de un
concordatario o fallido.

Se trata de hipótesis similares a las que nosotros calificamos de

"obligaciones naturales", y el resultado práctico es muy

56
semejante, por lo menos en lo que se refiere al principal de sus
efectos: la "soluti retentio".

Más aún: en dos de estas hipótesis se admite otro efecto, que

correspondería a lo que nosotros llamamos novación, es decir la
transformación de estas obligaciones, que estaban desprovistas
de acción, en una obligación perfectamente exigible, mediante la

"promesa de pago". Nos referimos específicamente a la deuda

prescripta.

En estos casos la promesa debe hacerse por escrito, y cuando se

trata de la deuda prescripta, se brinda la explicación de que esta
promesa es válida, pese a tener una "past consideration", porque
la prescripción sólo extingue la acción, pero no el derecho (Sic), y
que el deudor puede siempre renunciar a la prescripción, que no
pertenece al derecho (Sic) substancial, sino al derecho (Sic)
procesal. En Inglaterra hay una ley (Limitation Act, de 1939), que
impone esta solución.

b) Pero la mención a la novación nos ha llevado, precisamente,

muy cerca del segundo punto que queríamos considerar, y es el
vinculado con los "deberes morales".

La principal función de los "deberes morales", como lo hemos

señalado reiteradamente en otros capítulos de este libro, no es la
de servir de fundamento a la irrepetibilidad del pago, sino que su
promesa de cumplimiento constituye una causa válida de una
obligación civilmente exigible.

a) En el derecho (Sic) angloamericano se encuentran precedentes

de obligaciones no munidas de acción, cuyo pago voluntario es
válido y que pueden servir de base a una promesa escrita de
pago, que equivale en cierta medida a una novación. Se trata de
una figura muy parecida a nuestras obligaciones naturales.

b) No se admiten los deberes morales o de conciencia como

"consideration" de una promesa obligatoria, es decir que no

57
pueden desempeñar el papel que tienen en el derecho
continental, como causa de una obligación exigible.

SISTEMA FRANCÉS (Obligaciones naturales) Francia

Respecto a las obligaciones naturales sólo se encuentra una

mención aislada en el párrafo segundo del artículo 1235: "... Todo
pago supone una deuda; lo pagado sin deberse está sujeto a
repetición. No se admite ésta con respecto a las obligaciones
naturales cuando hayan sido cumplidas voluntariamente".

La obra que constituye el exponente más destacado de esta

posición es la de los profesores de la Universidad de Estrasburgo,
AUBRY y RAU. La construcción alcanza un rigor lógico casi
perfecto.

Se distingue claramente las "obligaciones", de los "deberes

morales", que no inciden en el campo jurídico, y dentro de las
"obligaciones", noción técnica, se establecen los rasgos
diferenciales entre la obligación civil y la obligación natural.

Los tratadistas que enfocan de esta manera las obligaciones

naturales, distinguen en ellas dos tipos o categorías:

a) Relaciones obligatorias que comienzan siendo civiles, y luego

degeneran, es decir que el derecho -por razones de utilidad social
las priva de acción, convirtiéndolas en obligaciones naturales.

b) Otras obligaciones son desde el primer momento naturales, y

suelen llamarse también obligaciones civiles abortadas, en razón
de que no han podido nacer como tales debido a que el legislador
lo ha impedido en atención a que padecen un vicio de forma, o
que existía una incapacidad de parte del deudor. Por lo demás, en
ambos tipos hay un verdadero vínculo jurídico que produce todos
los efectos de las obligaciones, ya que pueden ser pagadas,
novadas, garantizadas, etc...

Sin embargo hay otros supuestos, a su criterio, en que las

"obligaciones naturales" cumplen un papel real y -la conclusión
asombrosa- ¡en ese caso su función es deformante!

58
Cuando el juez tropieza dentro del derecho (Sic) positivo con
normas que impiden ciertas soluciones moralmente justas,
recurre a la noción de "obligación natural" para alcanzar el
resultado deseado, que de otra forma no hubiera podido lograr.
Ilustra este aserto con ejemplos como la promesa de alimentos al
hijo adulterino no reconocido; de acuerdo a los preceptos del
derecho de familia francés, mal podía el juez condenar al padre a
pasarle a ese hijo una pensión alimenticia, pues no se admitía el
reconocimiento; pero, manifestando que esa promesa es el
cumplimiento de una "obligación natural", se rodea el obstáculo
para obtener un resultado moralmente satisfactorio y justo.

Otros países que han seguido el sistema francés

Se ha dicho, con razón, que el Código civil francés ejerció durante

el siglo pasado un magisterio ecuménico. Numerosas
legislaciones, en todas partes del globo, han seguido sus pasos y
lo han tomado como ejemplo.

En lo que se vincula con la materia que nos interesa, es decir las

obligaciones naturales, vemos también que en algunos países que
originariamente tomaron como modelo al Código de Napoleón,
posteriormente se han seguido otros caminos; es lo sucedido en
Suiza, donde originariamente cada cantón se daba su legislación
civil, razón por la cual, antes de que se sancionase el primer
Código Federal de las Obligaciones en 1881, encontrábamos en
los antiguos códigos civiles de algunos cantones una reproducción
exacta de las normas del Código francés; ello sucedía, por
ejemplo, en el de Neuchatel (art. 1006), y en el de Valais (art.
1117).

Por su parte en nuestro continente el más antiguo de los Códigos

sudamericanos, el de Bolivia, sancionado en 1830, que entró en
vigencia en abril de 1831, imitaba al modelo francés sin ninguna
originalidad. Aunque en el año 1845 fue abrogado y sustituido por
otro, la vigencia del nuevo fue efímera; pronto se reimplantó el
primitivo código de 1831, cuyo artículo 826 expresaba: "Todo

59
pago supone una deuda; lo que se ha pagado indebidamente se
puede repetir. No hay lugar a la repetición en las obligaciones
naturales que se han ejecutado voluntariamente".

Pero en la actualidad Bolivia se ha apartado del sistema,

incorporándose a aquellas legislaciones que hacen mención a la
irrepetibilidad del "deber moral".

Bélgica

En Bélgica todavía está en vigencia el Código Napoleón; no hay,

pues, diferencia legislativa con Francia y el tratamiento que
doctrina y jurisprudencia han dado a las obligaciones naturales ha
sido sustancialmente idéntico.

Venezuela. El moderno Código de Venezuela, de 1942, parece

haber seguido en este punto el sistema francés, ya que en
nuestra búsqueda hemos encontrado el artículo 1178, que
dispone: "Todo pago supone una deuda; lo que ha sido pagado
sin deberse está sujeto a repetición. La repetición no se admite
respecto de las obligaciones naturales que se han pagado
espontáneamente".

Aunque no supiésemos que es un Código reciente, bastaría un

detalle para darse cuenta de ello; el uso del adverbio
"espontáneamente" para determinar el modo en que debe
efectuarse el pago. Se aparta así del modelo francés, que al
hablar de lo pagado "voluntariamente" ha dado origen a muchas
discusiones doctrinarias.

España. Al tratar de las Leyes de Partida en el Capítulo VI de la

Sección Segunda, hemos señalado que la doctrina española de su
época casi no se ocupó de esas normas, y que los comentarios
que les hizo Gregorio LÓPEZ en la Glosa son brevísimos.

Recién a comienzos del siglo XIX, y como consecuencia del

movimiento doctrinario que provocó la sanción del Código
francés, aparecen algunos trabajos que tratan con más extensión
y sistemática el problema de las obligaciones naturales.

60
Es sabido que el proceso de codificación en España se extendió
desde comienzos del siglo XIX hasta la sanción del Código de
1889.

Otros países que no mencionan las obligaciones naturales Panamá

y Guatemala

En ninguno de estos cuerpos legales hemos encontrado normas

que mencionen las obligaciones naturales o los deberes morales.

El Código de Panamá tiene fuerte influencia del español; la obra

más moderna en materia de obligaciones que hemos podido
consultar es la de RODRÍGUEZ ARIAS 80, y en ella no se
encuentra referencia alguna a las obligaciones naturales, pese a
que su autor, de origen español, había publicado en su patria un
importante estudio sobre el tema.

Por su parte el Código de Guatemala, que tiene mayor

originalidad, al tratar del enriquecimiento sin causa, incluye en el
artículo 1625 una mención a la irrepetibilidad de lo que "se
hubiese satisfecho según equidad", que quizá pueda
emparentarse también con la noción del "deber moral" como
causa de una atribución patrimonial.

SISTEMA GERMÁNICO. CÓDIGOS QUE HABLAN DE DEBERES

MORALES

Alemania. No parece necesario recordar aquí cuál fue el proceso

de codificación alemana, ni su valor técnico y la influencia que ha
ejercido en el movimiento legislativo del presente siglo; son
hechos tan conocidos que puede omitirse su relato.

En la materia que nos ocupa advertimos que en el B.G.B

desaparece toda mención a las obligaciones naturales. Se apela,
en cambio, al concepto de deberes morales en el artículo 814,
que expresa: "La prestación efectuada con el fin de ejecutar una
obligación no puede ser reclamada si el autor de la prestación ha
sabido que no estaba obligado a la prestación o si ella

61
correspondía a un deber moral o de conciencia o a un motivo de
conveniencia".

Lo curioso del caso es que la doctrina alemana al estudiar el

problema de la clasificación de las obligaciones, continúa
distinguiendo entre las obligaciones civiles y las naturales,
aunque a estas últimas las denomina "imperfectas".
Especialmente sobre la base de la irrepetibilidad del pago, aunque
reconociendo también la posibilidad de que se produzcan otros
efectos jurídicos, se reconstruye la teoría de las obligaciones
naturales, y se citan una serie de ejemplos que enumeraremos
brevemente:

a) Las deudas prescriptas.

b) Suele considerarse también como obligaciones naturales o

imperfectas las correspondientes al pago del saldo de deuda
remitido en un concordato.

El caso más importante es el que surge del artículo 814, que lleva
a considerar válido el pago efectuado en virtud de un deber
moral, aunque hubiese mediado error por parte de quien efectuó
la prestación, y haya realizado el pago creyendo estar civilmente
obligado.

En cambio, aunque a veces se las menciona, son mucho más

discutibles las hipótesis correspondientes al pago de deudas de
juego, apuesta o loterías prohibidas por el Estado y de los
créditos correspondientes a corretajes matrimoniales. La mayor
parte de la doctrina se inclina a creer que en tal caso el
fundamento de la irrepetibilidad reside en la ilicitud misma del
acto.

Suiza

Quizás deberíamos haber mencionado a Suiza en primer término,

al estudiar el sistema germánico, pues al parecer el primer
antecedente de la incorporación a un texto legal de los "deberes

62
 morales" se encuentra en el viejo Código Federal de las
Obligaciones.

Adopta esa expresión en su artículo 72, que dispone: "No se

puede repetir lo que se ha dado en virtud de una deuda prescripta
o en cumplimiento de un deber moral".

Ese texto sirvió de antecedente al nuevo Código de las

Obligaciones, que es de comienzos de este siglo, y cuyo artículo
63 dispone: "Pago de lo indebido. 1. El que haya pagado
voluntariamente lo que no debía, no puede reclamarlo si no
prueba que lo pagó creyendo, por error, que debía lo que pagaba.

2. No habrá lugar a la reclamación si lo que pagó fue para saldar

una deuda prescripta o para cumplir un deber moral...".

Grecia. "La reclamación de lo indebido queda excluida respecto a

lo que se ha pagado en virtud de un deber moral, o por razones
de decoro"

Méjico. Los autores mejicanos nos relatan la evolución que ha

seguido la figura en los distintos Códigos civiles que ha tenido ese
país”37.

 Casos diferentes a los regulados en

el Art. 1527 CCC.

 El mutuo sin interés, “Si se han pagado

intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse
al capital” (Art. 2233 CCC), la razón por la cual no se puede pedir
que se repitan los intereses pagados, no estipulados y que no
se puedan imputar a pago de capital, se ha considerado como
una obligación natural. Es pagar más de lo que se debe, se
entiende que el pago de los intereses no pactados, ha sido
considerado por la legislación comercial, como una regla

37
Jardel Rivero y Hornos, Manuel Ernesto. “Las obligaciones naturales” En:
http://www.monografias.com/trabajos88/obligaciones-naturales/obligaciones-naturales.shtml

63
 general, todo capital genera intereses aunque no se pacten38,
que le resta la calidad de obligación al pago de los intereses no
pactados, que jurídicamente es un beneficio del dinero recibido
y no una prestación diferente a la única que tiene el mutuo.
 La Multa de los esponsales, de
conformidad al Art. 111 del CCC, muchos afirman que los
esponsales no generan ninguna clase de obligación, ni civil, ni
natural, “Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las
leyes someten enteramente al honor y ciencia del individuo, y que no
produce obligación alguna ante la ley civil” (Art. 110 CCC), y que
ésta norma tampoco consagra una obligación natural, ya que
ellos no dan facultad a repetición, porque la ley impone una
sanción o un castigo al esposo que no celebre el matrimonio.
Pero, “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido…. Pero si hubiere pagado la multa, no podrá
pedirse su devolución.” (Art. 111 CCC), se desprende una
obligación natural, por cuanto: el que recibe la multa puede
retener lo pagado, pero si no la pagan no puede exigir el pago.
 Pago en razón de un objeto o causa
ilícita, se ha considerado por algunos autores que hay una
obligación natural, ello con fundamento en lo expresado por
dicha norma, indicar: “No se podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas” (Art. 1525 CCC),
quienes afirma que se trata de un caso de obligación natural lo
hacen con base en que cuando se ha dado o pagado por un
objeto o causa ilícita, surge el efecto principal de la obligación

38
“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por
convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio,
será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos
montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley
45 de 1990” (Art. 111Ley 510/1999, Mod. Art. 884 CCioC).

64
 natural, o sea, no hay facultad a repetir lo que se ha dado o
pagado.
Sin embargo, otros consideran, que en el caso de la norma
citada, no se presentan los elementos de la obligación natural,
ya que solo hay una sanción para quien ha contratado con
objeto y causa ilícita a sabiendas.
a. Pagó más allá de la responsabilidad, se ha considerado por
algunos tratadistas que existe obligación natural en:
 En el caso del heredero que ha
aceptado una herencia con beneficio de inventario, y paga una
cantidad superior de lo que ha recibido (Art. 1304 CCC). Se
afirma que en este caso no hay obligación natural, debido a
que hay una obligación civil, que el deudor está pagando, y el
deudor adquirente lo que tiene es una limitación de la
responsabilidad y si paga más allá de lo que debe legalmente
pagar o que está obligado a pagar, lo que existe es una
renuncia39 a esta facultad y es dable renunciar cuando es en
interés particular y no se encuentra prohibida.
 En el caso del deudor que goza del beneficio de competencia, y
paga más de aquello a que no está exigido a pagar, al regular,
“Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución, cuando mejoren de fortuna” (Art. 1684 CCC).
Se dice que hay obligación natural porque el deudor
beneficiado solo paga lo que buenamente pueda y si paga
demás no puede exigir que lo devuelvan lo pagado, se indica
que hay una obligación natural; pero en el fondo no hay una
obligación natural, sino que se trata de un pago más allá de la
responsabilidad, o una renuncia del beneficio de competencia,

39
Art. 15 del CCC., regula sobre la renuncia.

65
 que limitación la responsabilidad del deudor, de la cual había
sido amparado y la renuncia es dable por ser en interés
particular, de conformidad a la norma del Art. 15 del CCC.
 En el caso del deudor concursado o en
quiebra “Mediante la liquidación obligatoria (Sic) se realizarán los
bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las
obligaciones a su cargo” (Art. 126 Ley 1116/2006) si el deudor
paga por fuere del concurso de liquidación y paga más de lo
que se exige pagar, no hay una obligación natural, sino una
verdadera obligación civil que está pagando y lo que se
produce es una limitación de la responsabilidad y si paga más
de lo que se exige pagar, hay una renuncia de esa limitación, y
como se dijo es viable, por ser en interés particular, al tenor
del Art. 15 del CCC.

Actividad de recuperación grupal

Hacer un estudio de las obligaciones naturales, desde

Roma, hasta nuestros días.

B. Obligaciones puras y simples y

modales.

“OBLIGACIÓN PURA Y SIMPLE. La obligación que carece de

modalidades se denomina “pura o simple”, la cual existe y es
exigible desde luego, figurando en sus elementos un solo sujeto
activo y un solo sujeto pasivo, así como un solo objeto. El Artículo
1545 del CCP describe inexactamente a la obligación pura y
simple al señalar que lo es “cuando su exigibilidad no depende de
condición alguna”, toda vez que no comprende a las demás
especies de modalidades existentes”40

40
Angelfire. Modalidades de las obligaciones I. En:
http://www.angelfire.com/wizard2/r_mendoza/modalI.htm

66
Las obligaciones puras y simples son las que no están sujetas a
modalidades y pueden tener varios sujetos y en la obligación siempre
existe un solo objeto a satisfacer; estas obligaciones son las que no
permiten apreciar a la obligación, sencillamente se cumplen dando y
dando, quiere indicar que nace la obligación y de inmediato se
extingue.

a. Obligaciones modales.

Las obligaciones puras y simples, son las que no están sujetas a

modalidades, se cumplen dando y dando, que impiden que podamos
apreciarles. Estas obligaciones surgen a la vida jurídica y de
inmediato las extinguimos, como cuando compramos un refresco en
la cafetería o la compraventa de una casa o de un carro.
Por modalidad se ha entendido, ciertas cláusulas que las partes
contratantes insertan en las estipulaciones de los actos o contratos
que vienen a modificar los efectos de las obligaciones, ya sea
impidiendo su nacimiento, su ejercicio, o su extinción. Las
modalidades son tres: la condición, el plazo y el modo.

 Reglas comunes.

Para un estudio preciso de las modalidades, es importante conocer

cuatro reglas de carácter general, que son aplicables a todas ellas:
a. Lo normal y corriente es que las obligaciones sean puras y
simples, debido a que las partes celebran el contrato es con la
finalidad de que produzca sus efectos inmediatamente. De este
aserto se desprende, que la regla general es que las
obligaciones son puras y simples y por excepción están sujetas
a modalidad.
b. Las modalidades no se presumen, por esta razón, deben ser
motivo de estipulación expresa de las partes. Por excepción se
presumen o se sobre entienden, como ocurre con el

67
 fideicomiso, donde va ínsita la condición de existir el
fideicomisario al momento de restitución, “El fideicomiso supone
siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o su
sustituto, a la época de la restitución…A esta condición de existencia,
pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.” (Art. 799
CCC) o como ocurre con la condición resolutoria tácita que es de
la naturaleza de los contratos bilaterales (Art. 1501 – 1546
CCC)
c. Las modalidades son accidentales, al hacer el estudio
correspondiente a las cosas que se distinguen en todo contrato,
éstas son de tres clases, conforme al Art. 1501, de la esencia,
de la naturaleza y meramente accidentales, las accidentales son
las que agregan por medio de cláusulas y entre las accidentales
encontramos la condición, el plazo y el modo, porque requieren
de una estipulación expresa de los contratantes. Estas cosas
accidentales son las modalidades. De esto se desprende que la
regla general es que el acto o contrato es puro y simple.
d. Si el hecho futuro es supuesto de la esencia para la validez y
existencia del acto jurídico, no se trata de una condición. Por
ejemplo, “Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las
donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de
presente o futuro” (Art. 1771 CCC), reglamentando y definiendo
las capitulaciones matrimoniales, como ciertas convenciones
que celebran los esposos, relativas a los bienes que aportan al
matrimonio y a las donaciones que se hagan de presente o
futuro. Surge el interrogante:
¿Estas obligaciones que surgen de las capitulaciones
matrimoniales son o no obligaciones condicionales?
Ha de responderse que no se trata de obligaciones
condicionales, porque el matrimonio, con respecto a las

68
 capitulaciones matrimoniales no es algo accidental, sino que es
un elemento esencial para la validez y existencia de aquellas,
por ser las capitulaciones matrimoniales un acto jurídico
dependiente. Con respecto a las donaciones por causa de
matrimonio, “Las donaciones que un esposo hace a otro antes de
celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones
que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de
celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, se llaman en
general donaciones por causa de matrimonio” (Art. 1842 CCC), y
“Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen de
dote, arras o con cualquiera otra denominación, admiten plazos,
condiciones y cualesquiera otras estipulaciones lícitas, y están sujetas
a las reglas generales de las donaciones, en todo lo que no se oponga
a las disposiciones especiales de este título….En todas ellas se
entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el
matrimonio” (Art. 1845 CCC), son condicionales las donaciones, la
celebración del matrimonio no es una condición para las
capitulaciones, ya que el matrimonio es un elemento esencial
para la existencia del acto o convención, por ser las
capitulaciones matrimoniales actos jurídicos dependientes.
Igual sucede con la notificación en la cesión de créditos (Art.
1960 CCC), pero para la donación si es una condición
suspensiva.
e. Otro ejemplo de facultad eventual, es el consagrado, “Los
derechos (Sic) que se diferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
(Sic) como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron…..En el
caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos (Sic) a otras
personas, como si la criatura no hubiese jamás existido” (Art. 93
CCC) regula las facultades que se defieren a la criatura que
está por nacer; éstas no están sujetas a condición, la cual sería

69
 el nacimiento, debido a que el nacimiento es un requisito básico
para que se defiera la facultad de adquirir los bienes de la
herencia.
En conclusión, tanto el caso de las capitulaciones matrimoniales, la
cesión de crédito, como el de las donaciones por causa del
matrimonio y las facultades de los que están por nacer, son
supuestos, ya que son cosas de la esencia de esos actos, lo que
margina el concepto de condición y se recuerda que la convención
de las capitulaciones matrimoniales, es dependiente de la convención
matrimonial, sin éste no produce ningún efecto.

b. Obligaciones que pueden someterse a modalidades.

Para saber si una obligación puede someterse a modalidades, es

preciso distinguir si ellos emanan de un acto jurídico con efectos
patrimoniales, o de un acto jurídico con efectos familiares.

 Actos jurídicos con efectos

patrimoniales.

Es preciso indicar que casi sin excepción los actos jurídicos con
efectos patrimoniales pueden ser sometidos a modalidades, la razón
para ello, es que las modalidades tienen como finalidad modificar los
efectos de los actos jurídicos y en especial los contratos y
convenciones, y en lo que respecta a los actos jurídicos con efectos
patrimoniales, las reglas preestablecidas por el legislador son
supletorias de la voluntad de las partes; en consecuencia, son las
partes estipulantes las que significan los efectos de los actos
jurídicos. Por lo tanto, teniendo las partes la facultad de determinar,
y por ende, modificar dichos efectos, los actos jurídicos, pueden ser
sometidos a modalidades. Sin embargo, excepcionalmente no se
admite esta posibilidad, en los siguientes casos:

70
- En el caso, “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta
o desde cierto día” (Art. 1284 CCC), la aceptación o repudiación de
una asignación, es pura y simple.
- En el caso, “La legítima rigurosa no es susceptible de condición, plazo,
modo o gravamen alguno……..Sobre lo demás que se haya dejado o se
deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos,
puede imponer el testador los gravámenes que quiera, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1253” (Art. 1250 CCC), al referirse a la
legítima rigurosa del hijo, que es pura y simple por ser forzosas. .
- Sobre los demás casos que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos,
pueden imponer el testador los gravámenes que quiera, sin
perjuicio “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador
la distribución que quiera entre sus descendientes legítimos, sus hijos
naturales y los descendientes legítimos de éstos, y podrá asignar a
uno o más de ellos toda la dicha cuarta, con exclusión de los
otros…..Los gravámenes impuestos a los asignatarios de la cuarta de
mejoras, serán siempre a favor de una o más de las personas
mencionadas en el inciso precedente. La acción de que habla el
artículo 1277 del Código Civil, comprende los casos en que la cuarta
de mejoras, en todo o en parte, fuere asignada en contravención a lo
dispuesto en este artículo” (Art. 24 Ley 45/1936 Mod. Art. 1253
CCC).
 Actos jurídicos con efectos
familiares.

Por regla general no pueden ser sometidos a modalidades, en

virtud a que el legislador en forma imperativa atribuye sus efectos,
contrario a lo que ocurre en los actos jurídicos con efectos
patrimoniales donde la reglamentación legal es supletivas de la
voluntad, con contadas excepciones donde la ley es imperativa
como el caso del transporte público colectivo (DECRETO 170 DE
2001(Febrero 5) "Por el cual se reglamenta el servicio público de

71
transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y
municipal de pasajeros" en ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales, en especial las conferidas por el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de
Colombia, las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Código de
Comercio), los servicios públicos domiciliario (LEY 142 DE 1994
(Julio 11) Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional
1641 de 1994, Reglamentado por el Decreto Nacional 2785 de
1994, Reglamentada por el Decreto Nacional 3087 de 1997,
Reglamentada por el Decreto Nacional 302 de 2000,
Reglamentada por el Decreto Nacional 847 de 2001,
Reglamentada por el Decreto Nacional 1713 de 2002,
Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 549 de 2007.
Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones), etc., en los actos
jurídicos con efectos patrimoniales, la voluntad solo queda
regulada para la celebración del acto jurídico y una vez se celebra,
el acto jurídico como contrato o convención es ley para las partes
(Art. 1602 CCC), y estas se someten a los lineamientos de la
voluntad y legislador hace valer esos efectos jurídicos, sin que las
partes puedan modificarlos y si no pueden modificarlos, quiere
indicar que si el acto jurídico está sujeto a modalidades se deben
cumplir para su exigibilidad, las partes en su libre albedrio pueden
mediante otro acto jurídico modificar las obligaciones o los deberes
o dejar sin efecto el acto jurídico; en cambio que en los actos
jurídicos con efectos familiares, la ley establece sus efectos y su
extinción y no pueden estar sometidos a modalidades, por
ejemplo, el matrimonio (Art. 113 CCC), la adopción (Art. 61 Ley
1098/20069, el reconocimiento de hijo extramatrimonial (Art. 2º
ley 75/1968), donde las partes no pueden extinguir dicho acto,
para su extinción cuando hay una causal para la misma, deben

72
 acudir a una decisión judicial y mediante un acto coercible lograr
su extinción.

¿La modalidad hace referencia a la obligación o al acto?

Es necesario precisar que es dable hablar de obligaciones modales,

que de actos jurídicos modales, nuestra legislación civil, no se refiere
a los actos jurídicos modales, sino a las obligaciones sujetas a
modalidades, porque en los contratos o convenciones, solo su objeto,
que lo conforman las obligaciones y los deberes, pueden estar sujetas
a modalidades, por ende, podemos afirmar que quedan sujeto a
modalidades las obligaciones y los deberes; estas modalidades son
tres: La condición, el plazo y el modo.
Estudiar en el libro de consulta.

Actividad de recuperación grupal

Analizar la reversión en la legislación

colombiana: origen, efecto y naturaleza jurídica.

Tarea

¿A quién favorece el pacto comisorio calificado al

comprador o al vendedor?
CUADRO SINOPTICO DE LAS CONDICIONES:

73
1. Según que tengan plazo o época para cumplirse:

a. determinadas,
b. Indeterminadas.

2. Según que se manifiesten o estipulen:

a. expresas,
b. Tácitas
.
3. Según que acontezca o no la prestación:

a. negativas,
b. Positivas.

4. Según quien deba cumplir la condición:

a. potestativas, simplemente potestativa y

meramente potestativa,
b. causal,
c. Mixta.

5. Según los efectos que produzca:

a. suspensivas,
b. resolutivas: ordinaria, tácita (Oculta y
aparente) y pacto comisorio (simple y
calificado).

6. Según se haya o no cumplido el hecho futuro:

a. pendiente,
b. cumplida,
c. fallida

74
 OBLIGACIONES SUJETAS A
CONDICIÓN

SEGÚN QUE SEGÚN LA SEGÚN QUE

TENGAN MANIFESTACIÓN ACONTEZCA
PLAZO

Expresas Positivas
Determinada
Tácitas Negativas
Indeterminada
ada

SEGÚN LOS SEGÚN LA

SEGÚN EL
EFECTOS OCURRENCIA
CUMPLIMIENTO

Suspensivas Resolutivas Pendiente Cumplida

Potestativas Causal Mixta

Fallida
Simplemente Meramente Ordinaria Tácita Pacto comisorio
potestativa potestativa

Aparente Oculta Simple Calificado

75
 f. OBLIGACIONES SUJETAS A PLAZO.

Se define el plazo en la siguiente forma: “El plazo es la época que se fija

para el cumplimiento de la obligación” (Art. 1551CCC) y utilizando las
mismas palabras empleadas en la condición, puede afirmarse que el
plazo es un acontecimiento futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o la extinción de una obligación.
Estudiar en el libro de consulta.

e. Obligaciones sujetas a modo

Son aquellas en las cuales la prestación está sujeta a una manera o

modo para su ejecución, como cuando se deja un dinero para la
construcción de una escuela, que son obligaciones inejecutables, por
cuanto el deudor se hace dueño del bien hasta que cumpla con el
modo, por ello, no tienen aplicabilidad sino en las asignaciones
testamentarias, como la regula la norma que “Si se asigna algo a
alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a
un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,
esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada” (Art. 1147
CCC)

76
 CUADRO SINOPTICO DEL PLAZO:

1. Según la época en que se va a verificar:

a. determinado,

b. indeterminado,

2. Según la forma como se produce:

a. expreso,

b. tácito.

3. según el origen:

a. convencional,

b. legal,

c. judicial.

4. Según su exigencia procesal:

a. fatales o perentorios,

b. no fatales o no perentorios.

5. Según sus efectos:

a. suspensivos,

b. extintivos.

77
C. Obligaciones con pluralidad de
objetos.

Estas obligaciones son aquellas que en su contenido parecen tener

varias prestaciones, que utilizando el método inductivo, el objeto del
contrato es la obligación y el objeto de la obligación es la prestación,
por ello, se indica que tienen pluralidad de objetos, desconociendo el
legislador que no siempre el título es un contrato, estas obligaciones,
son:

a. Alternativas.

“Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal

manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las
otras” (Art. 1556 CCC).
En este tipo de obligación se adeudan varias prestaciones, pero con el
pago de una de ellas se extingue la obligación, razón por la cual,
parece haber una pluralidad de prestaciones o del objeto de la
obligación, pero lo que existe es una alternatividad para el pago de
la prestación.
La norma habla que es aquella por la cual se deben varios bienes, de
tal manera que la ejecución de uno de ellos exonera de la ejecución
de los otros; “Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en
su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede
obligar (Sic) al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra” (Art.
1557 CC), que regula “obligar”, confundiendo el concepto de
obligación con exigibilidad, entonces debe entenderse que no puede
exigir.
Cuando se regula que “Obligación alternativa es aquella por la cual se
deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera
de la ejecución de las otras” (Art. 1556 CCC), sugiere la idea de que la
obligación alternativa ha de verse siempre sobre “cosas” corporales.
Cuando en realidad, puede ser el objeto un comportamiento o

78
actividades diferentes, como: transferir bienes corporales, puede
tener varias daciones, varias abstenciones, y hasta una combinación
de unos y otras. Así, es alternativa la obligación en cuya virtud una
persona debe dar a otra un caballo o permitirle el uso de una casa
durante cierto tiempo.
Lo que caracteriza la obligación alternativa es el tener dos o más
prestaciones u objetos debidos y el extinguirse mediante el pago de
uno solo de ellos; como se ha informado por la doctrina varias
prestaciones figuran in obligatione, pero solamente una entra in
solutione.
¿A quién compete la elección?

“La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario” (Art.
1557 CCC) y “Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor
demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la
alternativa en que se le deben” (Art. 1558 CCC); para demandar “Si la
obligación es alternativa y la elección corresponde al deudor, deberá pedirse
en la demanda que el mandamiento ejecutivo se libre en la forma
alternativa que el título o la ley establece, manifestándose cuál prefiere el
ejecutante. El juez, en el mandamiento ejecutivo, ordenará al ejecutado que
dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación cumpla la obligación
que elija; si no cumpliere ninguna de ellas el proceso continuará por la
obligación escogida por el ejecutante” (Art. 429 CGPC).
La opción genera unas consecuencias:
- “Si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir
cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una
de ellas” (Inc. 1º Art. 1559 CCC);
- “Pero si la elección es del acreedor, y alguna de las cosas que
alternativamente se le deben perece por culpa del deudor, podrá el
acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnización de
perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes” (Inc. 2º Art. 1559 CCC).
- Si no cumple con el viene elegido por el demandante entonces se
“seguirá el proceso por los perjuicios compensatorios correspondientes a

79
 la parte insoluta de la obligación, si se hubiere pedido subsidiariamente
en la demanda y ordenado su pago” (Inc. 4º Núm. 3 Art. 432 CGPC)
¿Qué sucede si la cosa perece?

“Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la

obligación o llega a destruir, subsiste la obligación alternativa de las otras;
y si una sola resta, el deudor es obligado a ella” (Art. 1560 CCC).
“Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, sin
culpa del deudor, se extingue la obligación.
Si con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas
que elija, cuando la elección es suya; o al precio de cualquiera de las cosas
que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elección” (Art. 1561 CCC).

b. Facultativas.

“Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,

pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa” (Art. 1561 CCC).
La obligación facultativa es la que tiene por prestación una cosa
determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con
esta cosa o con otra que se designe, pero de igual forma la prestación
puede consistir en un comportamiento diferente a dar un bien, puede
consistir en un comportamiento que constituya una prestación de
hacer o no hacer.
Como el objeto es un comportamiento, entonces puede ocurrir que
existe duda entre la alternatividad o facultatividad que le otorgamos
al deudor para pagar, “En caso de duda sobre si la obligación es
alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa” (Art. 1564 CCC),
otorgando una solución jurídica.
La obligación es una sola, con unidad de objeto, este consiste en una
prestación determinada. Sin embargo, para los efectos de extinguirla,
el deudor, mediante elección que hace libremente, puede pagar con
validez ejecutando otra prestación que también se haya determinado.
“En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho (Sic) para pedir
otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado, y si dicha

80
cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en
mora, no tiene derecho (Sic) para pedir cosa alguna” (Art. 1563 CCC).
El acreedor no tiene la facultad de pedir otra cosa que aquella a que
el deudor es directamente exigido a pagar, y si dicha cosa perece sin
culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, se
extingue la obligación.
En cambio, el deudor puede enajenar o destruir la cosa directa o
subsidiariamente debida, y si perece la cosa debida se extingue la
obligación y si se deteriora por su culpa, tiene que pagar con la otra,
sin que el acreedor pueda exigirle indemnización.

c. Diferencia entre la prestación facultativa, de la alternativa.

Las prestaciones se diferencian:

 En las alternativas la obligación recae

sobre dos o más prestaciones u objetos que se especifican, para
que se ejerce la opción del deudor o acreedor, para el pago de la
obligación con una de las prestaciones; en las facultativas, la
obligación recae solamente sobre una prestación, pero se concede
la facultad al deudor para suplir esa prestación por otra convenida,
pudiendo pagar con la adeudada o con la concedida para pagar.
 En las obligaciones facultativas, el
acreedor sólo puede demandar la prestación principal y solamente
el deudor puede usar de la facultad de ofrecer en pago una
distinta; en las obligaciones alternativas, en cambio, antes de
ejercer la opción el deudor y el acreedor al demandar, debe exigir
alternativamente las prestaciones que se le deben, y ejercida esa
facultad por el deudor, sólo puede exigir la cosa debida y el
deudor no puede suplir su cumplimiento con otra prestación, por
éste motivo, si la cosa elegida perece sin culpa del deudor, el

81
 acreedor no podrá exigir que se le supla con la otra cosa
designada.
 En las obligaciones facultativas, si la
cosa debida como principal es ilícita o imposible, la obligación
desaparece, aunque la obligación supletoria sea lícita o posible; y
en la alternativa en cambio, la ilicitud de una de las prestaciones
no extingue la obligación, si las otras son lícitas o posibles.

D. Obligaciones con pluridad de

sujetos.

Estas obligaciones tienen pluralidad de sujetos, re queriendo que la

prestación sobre la cual recaen sea divisible y son: las simplemente
conjuntas y las solidarias.

a. Conjuntas.

“En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con

muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el
primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho (Sic) para
demandar su parte o cuota en el crédito.” (Art. 1568 CCC) (El vocablo
derecho se refiere a facultad). Como en los siguientes casos:
“El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina,
acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como
avenida, rayo o terremoto.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá
entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio” (Art.
2350 CCC).
“Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de
construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del
artículo 2060” (Art. 2351 CCC).

82
“El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan
la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas
ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala
intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable ésta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte de un edificio, o de otro
paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a
removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona
a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera
del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción” (Art. 2355 CCC)
En esta clase se obligaciones, parece existir una obligación para cada
uno de los deudores, es decir, como si cada uno adquiriese una
obligación diferente a la otra, por ejemplo, Juan José y Pedro,
adquieren una obligación conjunta con Jorge de pagarle la suma de
$900.000, es como si cada uno le debiese la suma de $300.000
contenida en el mismo documento o prueba del contrato, lo mismo
sucede si son acreedores, cada uno puede exigir que se le pague su
cuota parte, pero es una sola prestación y requieren del consenso de
todos los deudores o de todos los acreedores para su ejecución y
exigibilidad, de estas obligaciones surge los litisconsortes necesarios,
que regula la norma procesal, al indicar:
“Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando
el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los
cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de
resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito
sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales
relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá
formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así,
el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y
dar traslado de esta a quienes falten para integrar el
contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia
dispuestos para el demandado……” (Art. 61 CGPC).

83
 b. Solidarias.

“Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley, puede exigirse

a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum” (Inc. 2º Art. 1568
CCC).
Las obligaciones solidarias son aquellas en las que, existiendo
pluralidad de acreedores o deudores y siendo la prestación u objeto
de la obligación divisible, puede, en virtud de la convención o la ley,
exigirse por cada uno de los acreedores el total del crédito o a cada
uno de los deudores el total de la deuda, de tal manera que el pago
efectuado a uno de aquellos o por uno de estos extingue la obligación
respecto de los demás.
El vínculo entre los sujetos activos o pasivos de la obligación se llama
SOLIDARIDAD, porque cada uno de ellos puede exigir o debe prestar
el solidum, esto es, el todo.
De esto se desprende que las características de la obligación
solidaria son:
 Es indispensable que existan varios
acreedores o varios deudores,
 La prestación u objeto de la obligación
debe ser divisible porque la indivisibilidad del objeto obliga a
cada deudor al pago del todo, pero precisamente por la
indivisión de la prestación u objeto y no por la solidaridad de
los obligados.
 Se requiere que la prestación sea una:

unidad en la cosa debida. Se regula que “La cosa que se debe

solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma,

aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente
respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros” (Art.
1569 CCC)

84
  Si bien existe una sola cosa debida,
existe pluralidad de vínculos jurídicos. Existiendo tres deudores,
cada uno de ellos, está obligado con el acreedor o acreedores
comunes por un vínculo jurídico que puede obrar con eficacia
independiente en procura de la satisfacción de la totalidad de la
prestación,
 La solidaridad no es la regla general;
jamás se presume. Debe estar consagrada por una norma legal
o estipulada en un acuerdo expreso de los contratantes,
ejemplo, Art. 632 CCioC.
Se indica por la doctrina extranjera:
“SOLIDARIDAD ACTIVA. La solidaridad activa es el derecho
(Sic) que tienen 2 o más acreedores para exigir conjunta o
separadamente el pago total de la obligación (Artículo 1625
CCP). Reglas de la solidaridad activa:
1. El pago hecho por el deudor a cualquiera de los acreedores
solidarios extingue la deuda, salvo que haya sido requerido
judicialmente por alguno de ellos, en cuyo caso deberá hacer el
pago al demandante (Artículo 1627 CCP).
2. El acreedor que hubiese recibido todo o parte del pago, es
responsable para con los otros acreedores de la parte que a
éstos corresponda, por virtud de lo dispuesto por la ley o por
convenio entre los acreedores (Artículo 1631 CCP).
3. La novación, compensación, confusión, remisión o quita
verificada por cualquiera de los acreedores solidarios extinguen
la obligación o hasta por el importe de la quita (Artículos 1628
y 1629 CCP).
4. El deudor puede oponer excepciones personales a los
acreedores solidarios, las comunes para con todos los
acreedores y las personales de cualquiera de estos, debiendo
ser oído en juicio el acreedor a que se refieran (Artículo 1630
CCP).
5. Si el crédito perteneciere a uno solo de los acreedores y la
solidaridad activa se estableció con el único efecto de que
cualquiera pudiera recibir el pago, las relaciones de los
acreedores solidarios se regirán por las reglas del mandato sin
representación (Artículo 1632 CC)”41
“Reglas propias de la solidaridad pasiva:
1. El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la
deuda (Artículo 1609 CCP).

41
Angelfire. Modalidades de las Obligaciones I. En:
http://www.angelfire.com/wizard2/r_mendoza/modalI.htm

85
 2. La liberación de la obligación por cualquier deudor solidario
extingue la misma respecto a los demás deudores (Artículos
1610 y 1611 CCP).
3. El deudor solidario podrá oponer contra las reclamaciones del
acreedor, las excepciones que le sean personales (Artículo
1614 CCP).
4. El deudor solidario es civilmente responsable para con sus con –
obligados por la no oposición de excepciones comunes a todos,
o sólo para con el que le haya hecho saber de una excepción
personal que éste tenía y no as hace valer (Artículo 1617 CCP).
5. Los deudores solidarios serán igualmente responsables
solidariamente de los daños y perjuicios que se generen por el
incumplimiento de la obligación.
6. El deudor solidario que paga tiene derecho (Sic) de exigir de los
otros codeudores la parte que en ella les corresponde (Artículo
1621 f. I CCP).
7. Los deudores solidarios estarán obligados entre sí por partes
iguales, salvo pacto en contrario (Artículo 1621 f. II CCP)”42.

c. Régimen entre codeudores

solidarios =

 El deudor solidario que es demandado puede oponer a la

demanda todas las excepciones que resulten de la
naturaleza de la obligación, y además todas las personales
suyas (Art. 1577 CCC).
 Y si se ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de
los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades,
pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (Art.
1579 CCC Inc. 1º).
 Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación
solidaria concernía solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, serán estos responsables entre sí,
según las partes o cuotas que le correspondan en la

42
Angelfire. Modalidades de las Obligaciones I. En:
http://www.angelfire.com/wizard2/r_mendoza/modalI.htm

86
 prestación debida, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores (Art. 1579 CCC Inc. 2º).
 La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre
todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad (Art. 1579 CCC Inc. 3º)
 En caso de novación entre el acreedor y uno cualquiera de
los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que
estos accedan a la obligación nuevamente constituida (Art.
1576 CCC).
 La solidaridad se renuncia en forma expresa o tácita
respecto de unos de los deudores solidarios o respecto de
todos (Art. 1573 CCC).
 La condonación de la deuda a uno de los deudores solidarios,
conlleva a la renuncia de la acción, que permite que “El
acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que
por éste pueda oponérsele el beneficio de división” (Art. 1571
CCC) y debe rebajar la cuota que le correspondía al deudor
condonado (Art. 1575 CCC).
 La solidaridad conlleva a que los deudores no pueden oponer
el beneficio de división (Art. 1571 CCC).
 Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados
solidariamente al precio, salvo la acción de los codeudores
contra el culpable moroso. Pero la acción de perjuicios a que
diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor
sino contra el deudor culpable o moroso (Art. 1578 CCC).
 La obligación solidaria es transmisible y el heredero será
solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porción hereditaria (Arts. 956-1155-1411-
1580 CCC).

87
  Si uno de los codeudores consume el total de la prestación,
este será el deudor y los demás se convierten en fiadores
(Art. 1579 CCC).

Actividad de recuperación grupal

Ensayar ideas que permitan determinar cómo es el régimen
de los acreedores solidarios, a partir del siguiente caso:
Juan, José y Pablo, le prestan a Luis, la suma de
$30.000.000, donde cada uno aporta $10.000.000 y José,
se convierte en tenedor legitimo de la Letra de Cambio que
respalda la obligación, Luis le paga a José, los $30.000.000
y los intereses.
¿Cómo hace Juan y Pablo, para lograr que Luis, le pague su
dinero?

E. Obligaciones de género y de cuerpo

cierto.

En las obligaciones de género el objeto no se encuentra determinado

en especie o cuerpo cierto; solo se determina al momento de
cumplirse la obligación, y esta determinación se hace con respecto a
diversas cosas que reúnan las mismas características. La define la
Ley como “aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de
una clase o género determinado” (Art. 1565 CCC).
En las obligaciones de género, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo y el deudor queda libre de ellas
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana. En otras palabras, se exige que el
deudor entregue el tipo medio o “Standard” del objeto debido y
apenas determinado por su género.
Debe aclararse que género dentro de la semántica jurídica es una
cosa que se determina únicamente por la clase a que pertenece o
clases de cosas y por cantidad debe entenderse la designación por su
número, peso o medida, es decir, que género es lo que se denomina
en filosofía especie.

88
Las obligaciones de cuerpo cierto, son aquellas cuyo objeto se
encuentra debidamente especificado, sin lugar a equívocos Ej. El
caballo don Danilo y de genero el Caballo.
La diferencia entre las obligaciones de género y las de cuerpo cierto,
son:
 Las obligaciones de cuerpo cierto se extinguen por la pérdida
de la cosa que se debe; las de género no, porque el género no
perece. (Art. 1567 CCC)
 En las obligaciones de cuerpo cierto el deudor solo se libera
entregando la cosa debida; en cambio en las de género se
libera entregando cualquier cosa del género determinado (Art.
1566 CCC).
 El riesgo en las obligaciones de cuerpo cierto, lo asume el
acreedor.
Con excepción de las obligaciones modales emanadas del contrato de
compraventa, sujeta a condición suspensiva, donde el riesgo lo
asume el deudor, mientras penda la condición (Art. 1876 CCC). Igual
sucede en los contratos de compraventa comerciales, donde el riesgo
de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de la
entrega, corresponderá al vendedor (deudor), salvo que el comprador
(Acreedor) esté constituido en mora de recibir o que la fuerza mayor
o el caso fortuito no lo hubiere destruido sin la mora del comprador
(Acreedor). En este último caso el comprador (Acreedor) deberá el
precio íntegro de la cosa, de conformidad con la norma del Art. 929
del código de comercio.
En las obligaciones de género, el riesgo lo asume el deudor, con
excepción de aquellas cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
medida pero señaladas de modo que no pueda confundirse con otra
porción de la misma cosa y que se haya ajustado el precio, donde el
riesgo lo asume el acreedor (Art. 1877 CCC). De igual forma sucede
en el caso regulado por el código de comercio, cuando estipula: “Si la
falta de entrega procediere de la pérdida fortuita de las mercaderías

89
vendidas, por causa no imputable al vendedor, el contrato quedará resuelto
de derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad” (Art. 930 CCioC).

F. Obligaciones divisibles e
indivisibles.

La indivisibilidad de la obligación ha sido tenida tradicionalmente

como oscura y difícil. DEMOULIN, uno de los grandes jurisconsultos
del siglo XVI, esclareció con lucidez este complicado tema dentro del
derecho, y “el más profundo, agitado y peligroso de los mares”. Su
doctrina fue resumida por POTHIER, cuya dirección siguió el código
francés, llegando a nuestra legislación.
La mayoría de los autores están acordes en considerar la casi
absoluta inutilidad práctica del estudio de las obligaciones indivisibles.
Nuestro código, con todo, trae la siguiente definición, no tan feliz
como hubiera sido deseable.
“La obligación es divisible o indivisible, según tenga o no tenga por objeto
una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer
construir una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero,
divisible” (Art. 1581 CCC).
Ciertamente, hay cosas cuya integridad física no consiente una
división material, como un caballo, por ejemplo. Pero la división
intelectual o de cuotas se hace en forma abstracta y puede afectar a
casi todos los objetos del comercio. El mismo caballo es susceptible
de división ideal: nada impide que Pedro sea dueño de la mitad del
caballo y Juan lo sea de la otra mitad.
De aquí que lo jurídico sería definir la obligación indivisible como
aquella en la cual la prestación no es susceptible de cumplirse por
parcialidades. Verbigracia, La entrega de un automóvil.

90
a. Efectos de la obligación indivisible:

 Cada uno de los que han contraído unidamente una

obligación indivisible, debe satisfacer en toda la prestación
debida, aunque no se haya estipulado solidaridad. Y cada
uno de los acreedores de una obligación indivisible, tiene la
facultad de exigir el total de la prestación debida (Art. 1584
CCC).
 Cada uno de los herederos del que ha contraído una
obligación indivisible debe satisfacer la prestación debida y
cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la
ejecución de la prestación debida. (Art. 1585 CCC).
 La prescripción interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros. (Art. 1586 CCC).
 Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible
podrá pedir un plazo para entenderse con los demás
deudores, a fin de cumplirla entre todos; a menos que la
obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda
cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado desde
luego a tal cumplimiento, quedándole a salvo su acción
contra los demás deudores, para la indemnización que le
deban (Art. 1587 CCC).
 El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera
de los obligados, la extingue respecto de todos (Art. 1588
CCC).
 Siendo dos o más los acreedores de la obligación
indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de
los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa
debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o
recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía

91
 demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o
cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el
precio de la cosa (Art. 1589 CCC).
 La acción de perjuicios derivadas del incumplimiento de la
obligación indivisible es divisible, por lo tanto, ninguno de los
acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores está
sujeta a ella, sino en la parte que le corresponda. Pero si el
incumplimiento se deriva del hecho o culpa de uno de los
deudores indivisibles, que haya hecho imposible el
cumplimiento de la prestación debida, éste solo será
responsable de los perjuicios causados (Art. 1590 CCC).
 Si de los deudores de un hecho que deba ejecutarse en
común, el uno esta pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o
retarda, éste solo será responsable de los perjuicios que de
la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor
(Art. 1591 CCC)
Veamos algunos apuntes sobre las obligaciones divisibles e
indivisibles:
“OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. Según el artículo
1581 del Código Civil, la obligación es divisible o indivisible según
tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea
física, sea intelectual o de cuota.
OBLIGACIONES DIVISIBLES: Es aquella que es susceptible de ser
descompuesta en tantas prestaciones parciales homogéneas y de
contenido cualitativamente igual a la originaria.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES: Son aquellas que no pueden ser
cumplidas por partes, bien sea en razón de su objeto, o por
disposición de la ley, o por virtud del acto jurídico.
Cuando en la obligación sólo hay un deudor y un acreedor no es
necesario preguntarse si la misma es divisible o indivisible,
porque es claro que el deudor debe ejecutarla totalmente y no
puede obligar al acreedor a recibir su pago por partes según el
artículo 1649 del código civil. Es decir, cuando solo hay un
acreedor y un deudor, la obligación debe cumplirse como si fuera
indivisible.
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación cobra interés
cuando esta es subjetivamente compleja por el aspecto pasivo o
por ambos. Si hay varios acreedores y varios deudores entre
92
quienes no exista solidaridad y el objeto es divisible, el crédito o
la deuda se dividen de pleno derecho entre aquellos o estos.
Cuando el objeto de la obligación es indivisible, aunque no exista
solidaridad, cada acreedor tiene derecho a exigir la totalidad del
crédito y cada deudor responde de la totalidad de la deuda.
FUENTES DE LA INDIVISIBILIDAD: La indivisibilidad de una
obligación puede provenir de la naturaleza de su objeto, del
mandato legal o de la voluntad de los contratantes.
1.- Indivisibilidad por la naturaleza del objeto: Se debe hacer la
distinción entre las obligaciones de dar, hacer o no hacer.
A.- Obligaciones de Dar: Estas obligaciones que tienen por objeto
transferir la propiedad o constituir un derecho real en favor del
acreedor son, por lo general, divisibles. Los comuneros pueden
vender por separado su respectiva cuota en la cosa común y
mediante la transferencia, el acreedor puede recibir un pago
parcial. Por excepción, la ley considera indivisibles, como se
puede evidenciar del artículo 1583 del Código Civil.
B.- Obligaciones de Hacer y de No Hacer: Estas, por regla general
son indivisibles. Cuando la obligación de hacer consiste en la
entrega de cosas que no sea susceptible de división material,
resulta imposible su cumplimiento por partes. Ejemplo: La
entrega de un caballo.
Cuando consiste en la ejecución de un hecho, también la
indivisibilidad se impone. Ejemplo la obligación de pintar un
cuadro.
Igual se puede decir respecto de las obligaciones de no hacer,
cuya infracción por mínima que sea implica su incumplimiento.
Ejemplo: Si la obligación es de no abrir un bar, lo mismo dejo de
cumplir cuando vendo un litro de aguardiente que cuando vendo
toda clase de licores. Es decir, no se puede hablar de
cumplimiento parcial de esta especie de obligaciones.
INDIVISIVILIDAD POR DISPOSICIÓN DE LA LEY: La indivisibilidad
puede provenir de la sola disposición de la ley cuando la división
del objeto es real o intelectualmente posible, pero el legislador
inspirado en motivos de conveniencia, prohíbe el cumplimiento
por partes de la obligación respectiva.
INDIVISIVILIDAD POR EL ACTO JURIDICO: Por regla general el
objeto de la obligación es susceptible de fraccionamiento y la ley
no se opone al cumplimiento parcial de ella; sin embargo, la
obligación puede quedar sometida al régimen de la indivisibilidad
por la sola voluntad de los contratantes. Ejemplo: Alberto y
Bernardo se obligan por $15.000 en favor de Carlos, ni la
naturaleza ni la ley se oponen a que Alberto pague solamente
$7.500 y Bernardo $7.500, pero si se ha pactado la
indivisibilidad, se impone la unidad del pago.

93
La voluntad de las partes puede ser expresa o tácita.
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD
EFECTOS POR EL ASPECTO ACTIVO: Según lo dispuesto por el
artículo 1584, cada uno de los acreedores puede exigir el pago
total de la obligación indivisible, lo mismo que en la solidaridad.
Esta solución no tiene inconveniente cuando el cumplimiento de la
obligación redunda en provecho de todos los acreedores, como
ocurre cuando el objeto de aquella consiste en una abstención.
Pero cuando la obligación es de dar o entregar una cosa, el pago
a un solo acreedor pone en peligro el derecho de los otros.
TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE:
La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor, en
forma tal que cualquiera de estos puede exigir también la
totalidad de la prestación debida. Pero esta regla, consagrada en
el artículo 1585 es aplicable a las obligaciones que son indivisible
la naturaleza de su objeto, tiene excepción en lo tocante a la
indivisibilidad convencional, pues cuando se trata de esta cada
heredera del acreedor muerto solo puede demandar su cuota o
parte en el crédito, y la totalidad de este no puede serlo sino
mediante demanda conjunta de todos los herederos.
DISPOSICION DEL CREDITO POR ALGUNO O ALGUNOS DE LOS
COACREEDORES.
Si la obligación indivisible existe en favor de varios acreedores,
cada uno de ellos tiene derecho a una parte o cuota en el crédito,
de la que puede disponer libremente. En consecuencia,
cualquiera de ellos puede condonar al deudor la parte que le
corresponda o puede recibir el precio de ella a manera de dación
en pago. Pero ninguno de dichos coacreedores tiene derecho
sobre la totalidad de la obligación, lo que le impide condonarla o
recibir el precio de la cosa debida sin el consentimiento de los
otros y si lo llega a hacer, estos podrán demandar la cosa
abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya
remitido la deuda o recibido el precio de la cosa, conforma a lo
dispuesto en el artículo 1589 del código civil.
INTERRUPCION Y SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION:
La suspensión o interrupción de la prescripción en favor de uno de
los acreedores de la obligación indivisible aprovecha a los otros, a
pesar de que a ley no consagre expresamente tal efecto.
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD POR EL ASPECTO PASIVO:
Según el artículo 1584, cada uno de los que han contraído
unidamente una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en
todo, aunque no se haya pactado la solidaridad.
Pero en el sistema penal colombiano existe una excepción a dicha
regla al disponer que el deudor demandado tenga el beneficio del
plazo para ponerse de acuerdo con los demás codeudores a fin

94
de conseguir su cooperación en el cumplimiento de la obligación.
Artículo 1587.
Pero este beneficio del plazo solamente tiene cabida, según
expresa disposición de la ley, en los casos en que la obligación
deba ser cumplida por todos los codeudores. Pero si la obligación
es de tal naturaleza que el deudor demandado pueda cumplirla,
este puede ser condenado al total cumplimiento, quedando a
salvo su acción contra los demás codeudores para la
indemnización que le deban.
LA TRASMISIÓN DE LA INDIVISIBILIDAD:
Art. 1585. La indivisibilidad no se extingue por la muerte del
deudor, sino que se trasmite a sus herederos, cada uno de los
cuales queda, obligado a pagar el total de la deuda en la misma
forma en que antes lo estaba su causante.
Si cualquiera de los herederos del deudor muerto puede ser
demandado para el pago total de la obligación indivisible, también
goza él del beneficio de plazo reconocido por el artículo 1587 del
código para ponerse de acuerdo con sus coherederos y con los
otros codeudores con objeto de obtener la cooperación de los en
el pago que se le exige, a menos que se trate de obligación que
solo él puede cumplir, pues, entonces, podrá ser condenado al
cumplimiento total quedándole a salvo su acción de
indemnización contra sus coherederos y los otros codeudores.
LA EXTINCION DE LA OBLIGACION INDIVISIBLE: Art. 1588 C.C.
cumplida esta por cualquiera de los coacreedores, la obligación se
extingue respecto de los demás.
Cada acreedor solo tiene derecho a su parte o cuota en el crédito
y carece de facultad para extinguir la obligación por modo
diferente al pago. Puede recibir este en su totalidad, porque la
indivisibilidad del objeto se opone al cumplimiento parcial, pero
como no tiene derecho para disponer de todo el crédito, no puede
extinguirlo por novación, compensación, condonación, dación en
pago etc. art. 1589.
LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: Interrumpida esta
respecto de uno de los codeudores de obligación divisible, queda
interrumpida respecto de los otros. Art. 1586c.c.
CULPA O MORA DE LOS CODEUDORES: El incumplimiento o
retardo de la obligación indivisible compromete la responsabilidad
del deudor o de los deudores culpables o morosos,
responsabilidad que se traduce en la obligación de indemnizar los
perjuicios ocasionados al acreedor. Como esta obligación es
diferente de la obligación primitiva ya no se aplican a aquella las
reglas de la indivisibilidad.
El artículo 1590 dispone que es divisible la acción de perjuicios
que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la

95
obligación indivisible y que, en consecuencia, ninguno de los
acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores está
sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
La culpa o la mora de uno de los codeudores solamente
perjudican a este, quedando los demás libres de la
responsabilidad consiguiente. Si por un hecho o culpa de uno de
ellos se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación
indivisible, este solo será responsable de todos los perjuicios.
Si de dos codeudores de un hecho que deba ejecutarse en común,
el uno está pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, este
solo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o
retardo del hecho resultaren al acreedor. Art. 1591 c.c.
Excepcionalmente, la culpa o la mora de uno de los codeudores
puede afectar a los demás, lo que ocurre cuando se ha pactado
cláusula penal, pues entonces el acreedor puede exigir al deudor
culpable la totalidad de la pena o a cada uno de los codeudores su
respectiva cuota quedándoles a estos a salvo su recurso contra el
deudor culpable. Art. 1597 incisos 2 y 3 CC.
La facultad de exigir la pena a todos los codeudores se funda en
una interpretación de la voluntad de los contratantes que han
estipulado la cláusula penal para evitar que la obligación pueda
cumplirse por partes.
EFECTOS ENTRE LOS ACREEDORES Y ENTRE LOS DEUDORES.
ENTRE LOS COACREEDORES: En las obligaciones indivisibles cada
acreedor solo tiene derecho a una parte o cuota en el crédito, sin
perjuicio de que, por motivos de utilidad y conveniencia, se le
faculte por la ley para exigir la totalidad del pago sin necesidad de
ponerse previamente de acuerdo con sus coacreedores.
El acreedor que reciba el pago queda obligado a pagar a los otros
las cuotas que les quepan en el crédito.
ENTRE LOS CODEUDORES: La indivisibilidad impide que la
obligación sea cumplida por partes y permite que el acreedor
pueda exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudores.
Pero esto no que uno solo de estos haya de sufrir el peso total de
la obligación, porque para los efectos de las relaciones de ellos
entre sí, la obligación se divide entre todos a prorrata de sus
respectivas partes o cuotas, quedando cada uno obligado a pagar
la suya al deudor que haya extinguido la obligación.
Los codeudores de obligación indivisible deben indemnizar al que
la ha extinguido, cualquiera que haya sido el medio empleado por
este para tal efecto, y no solo en el caso de pago. A los
codeudores únicamente les interesa la extinción de la obligación,
y ella los beneficia igualmente cuando ha tenido lugar por pago
hecho por uno de los codeudores, o por otro medio cualquiera,
como la compensación, la novación, la dación en pago, etc.

96
 La ley no reconoce la acción subrogataria al codeudor de
obligación indivisible que la ha extinguido, lo que se explica
cuando la indivisibilidad proviene del objeto, porque pagado este
al acreedor, sería absurdo que el deudor que lo hizo se subrogara
al acreedor y pudiera exigirles el mismo objeto a sus codeudores.
Pero si la indivisibilidad solo proviene de la ley o de la convención,
bien podría haberse establecido la subrogación.
En todo caso, nuestra legislación no la establece y como la
subrogación es una institución excepcional, y por ende, de
interpretación restrictiva, el deudor de obligación indivisible, en el
caso contemplado solo tiene contra sus codeudores la acción de
saneamiento o la de rembolso.
INSOLVENCIA DE UNO DE LOS CODEUDORES: El código guarda
silencio frente a este aspecto, pero a pesar de este vacío, debe
entenderse que la cuota del codeudor insolvente grava a los
otros, porque las razones existentes en materia de solidaridad
militan con igual fuerza en punto de la indivisibilidad. Si la
obligación es indivisible, el acreedor tiene derecho (Sic) a exigir
la totalidad de la deuda a cualquiera de los codeudores, de suerte
que si uno de ellos verifica el pago y no puede pedir la repartición
de la parte del insolvente entre todos los codeudores, a prorrata
de sus cuotas, resulta que contrariando los dictados de la justicia,
el deudor que hubiera pagado vendría a cargar él solo con la
cuota del insolvente, sufriendo así gravamen superior al que le
correspondía en el momento de constituir la obligación” (Gómez,
2012)43.

G. Obligaciones de medio y de
resultado.

Es bien cierto que los tratadistas, ni nuestra legislación hacen

referencia a esta clase de obligaciones, porque en ese entonces poco
se hablaba de la responsabilidad por hecho propio en el ejercicio de
una actividad profesional.
Las obligaciones de MEDIO, son aquellas que tienen una prestación
de hacer, donde el deudor pone todo lo que este a su alcance para
lograr un resultado favorable al acreedor, sin garantizarlos, como
ejemplo, la obligación que surge de un contrato de mandato

43
Gómez Carvajao, Mariela de. Las 0hligaciones. 2012. En:
http://delasobligaciones.blogspot.com/2012/08/obligaciones-divisibles-e-indivisibles.html
https://plus.google.com/109894822180389238834?prsrc=4

97
profesional a un abogado (Art. 2142 CCC) o a un médico (Decreto
3380/81 (que reglamente al Art. 16 de la Ley 23 de 1981), “Teniendo
en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar
efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable
por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de
imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al
prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico” (Art. 13 Ley
23/1981)
Y las obligaciones de RESULTADO, son aquellas que tienen una
prestación de hacer, donde el deudor garantiza el cumplimiento de la
prestación debida al acreedor, ejemplo, la obligación que emana del
contrato de transporte (Art. 1652 CCioC), la de un contrato de
ejecución de obra (Art. 2060 CCC).
“Así, suele afirmarse que, cuando nos encontramos ante una
obligación de medios o actividad, el comportamiento exigible al
deudor consiste en el despliegue de una actividad diligente
dirigida a satisfacer el resultado esperado por el acreedor. Por el
contrario, en las obligaciones de resultado el deudor debe obtener
el resultado esperado por el acreedor, no siendo suficiente con
que haya hecho todo lo posible para conseguirlo. En definitiva, el
deudor garantiza y compromete la obtención de un resultado y de
ahí que al acreedor le resulten irrelevantes los esfuerzos
realizados por el deudor para conseguirlo. Por ello, la
constatación del incumplimiento en las obligaciones de resultado
es tarea fácil: existirá incumplimiento cuando tal resultado no
haya sido alcanzado. Por el contrario, en las obligaciones de
medios la no consecución del resultado no provocará
automáticamente el incumplimiento del deudor, pues éste sólo se
produce por la no realización de un facere diligente” (Crespo,
2013)44

44
Crespo Mora, María del Carmen. Las obligaciones de medios y de resultado de los prestadores de
servicios en el DCFR. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Universidad Carlos III de Madrid.
Barcelona, ABRIL 2013. En: http://www.indret.com/pdf/971.pdf .

98
H. ¿Qué sucede con las obligaciones
con cláusula penal?

Los artículos 1592 al 1601, tratan sobre las obligaciones con cláusula
penal, que en forma antitécnica se regulan, pues la cláusula penal, es
una de las cosas accidentales45 de los contratos.
Es importante el tratamiento legal que se hace sobre los pactos de
perjuicios convencionales que en forma anticipada hacen los
contratantes, para evitar casualmente que los contratantes abusen,
pero no constituye una obligación accesoria, sino que son cosas
accidentales del contrato.
Muy importantes en la responsabilidad contractual, fruto de la
inejecución de la prestación debida o en el retardo en el cumplimiento
de la prestación debida, pero no se pueden considerar como una
obligación accesoria como las regula nuestra legislación civil, por esta
razón, no la hemos mencionado en la clasificación de las obligaciones,
más adelante la retomamos para analizar la indemnización de los
perjuicios compensatorios y moratorios

45
Ver Art. 1501 del CCC.

99
 UNIDAD II.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. Estudio de las fuentes de las obligaciones

“El concepto etimológico de la palabra "Fuente", viene del latín

"Fons" (agua que brota de la tierra). Este concepto de
abastecimiento de agua está presente en estas semánticas de la
palabra: "Recipiente profundo", "Aparatos y cañerías para
suministrar agua”. Antiguamente, para tener agua en la casa,
había que ir a la fuente a buscarla. De ahí la palabra fuente
denominada principio o fundamento de algo. La palabra fuente
también denomina un tipo/familia de letras tipográficas. En
inglés, font tiene dos significados diferentes, a cada uno de los
cuales corresponde una etimología distinta y una traducción
específica al español. En su primera acepción, que se traduce al
español como fuente, la palabra "font" llegó al inglés proveniente
del irlandés antiguo "fans" que a su vez la había tomado del latín
"fons". En su segunda acepción, establece la semántica que la
palabra "font" nos llega del francés "Fonte" del verbo "Fondre"
(Fruncir, derretir metal), o a veces fount, que no significa fuente
sino fundición de metal. Así, fonte de fer se traduce como hierro
fundido. Es que los caracteres de la antigua tipografía inventada
por Gutenberg eran de metal fundido en moldes” (Mamani,
2011)46.
Existen varias teorías sobre las fuentes de las obligaciones, pero
nuestra legislación establece las siguientes: El contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley 47, conocida como la
Teoría clásica.
Los doctrinantes han creado sus propias iniciativas sobre las fuentes,
entre ellos: JOSSERAND48, que indica que las fuentes son: Los actos
jurídicos, el enriquecimiento ilícito, los actos ilícitos y la ley.

46
Mamani López, Luis Ziler. En: http://www.monografias.com/trabajos64/fuente-obligaciones/fuente-
obligaciones.shtml

47
Art. 1494 del CCC. y 34 de la ley 57 de 1887.
48

100
Para nuestro concepto: Estas fuentes de que se habla, son causas
para generar un título, como por ejemplo: El enriquecimiento sin
causa, que indica Josserand, como fuente, que para que se
perfeccione, es necesario que: = Que exista un enriquecimiento de
un lado y un empobrecimiento del otro = Que el afectado no tenga
acción para obtener el reembolso = Que no exista causa justa del
enriquecimiento = Que la acción de enriquecimiento no tenga
obstáculo u oposición legal. Este es el mecanismo para lograr obtener
un título y el título si es generador de obligaciones, por ende, es ésta
la única fuente de las obligaciones.
Lo que se indica son causas generadoras del título. Ahora bien que
este título sea o no el peldaño para lograr adquirir el dominio, es otro
asunto y motivo de estudio.

“Jurista francés y destacado investigador en materia de Derecho civil. N. en Lyon en 1868 y comienza su
docencia universitaria como profesor de Derecho en 1898. Pasa a la Univ. De Lyon en 1903, llegando a
desempeñar en este centro el cargo de Decano de la Facultad de Derecho y posteriormente el de
Decano Honorario. En 1931, su obra «Cours de droit civil positif francais» es galardonada con el Prix
Chevalier. Fue miembro fundador de la «Asociación de juristas de Lengua Francesa» y Consejero del
Trib. De Casación desde 1935. Sus méritos académicos le valieron ser recibido como doctor honoris
causa por las Universidades de Bruselas, Coímbra, Lisboa y Montreal.
La aportación científica de J. al Derecho civil se inicia en 1892 con la monografía Les succesions entre
époux. A ella le siguieron: De la responsabilité du fait des choses inanimées, 1897; Essai sur la propiété
collective, 1903; De Pabus des droits, 1905; Les transports, 1926 (2 ed.); El espíritu de los derechos y su
relatividad. Teleología jurídica, México 1946; y Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, 1928.
Al mismo tiempo que aparecían estas últimas obras, el autor venía preparando un manual de Derecho
civil, empresa que culmina en 1931 y que marca el periodo álgido en la producción del civilista (Derecho
civil, revisado y completado por André Brun, Buenos Aires 1950, 3 vol.).
Posiblemente, el rasgo más destacable en la producción de J. sea el relieve dado al Derecho
comparado, característica que, unida a la importancia doctrinal de algunos de los temas por él tratados
(la teoría sobre el abuso del derecho, p. ej.), presta a su obra todavía un especial interés.
Bermúdez, Agustín.
Bibl.: J. Bonnecase, La pensée juridique lranpaise de 1804 á Pheure présente, II, Burdeos 1933”. En:
http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=1755&cat=biografiasuelta- .

101
 TALLER DE INVESTIGACIÓN COMO AYUDA GRUPAL
¿Determinar si en nuestra legislación se aplica la teoría del enriquecimiento sin causa?
Para desarrollar este taller de investigación analizar el caso de las EPS y la telefonía con tarifa
fija, tomando el siguiente caso:
Pedro, no paga la mesada de enero de 2019 y le suspenden el servicio médico, de igual forma
no paga su teléfono móvil y le suspenden su servicio telefónico, al finalizar el mes paga un
servicio que no le han prestado.
Rendir el informe mediante un artículo científico.

Veamos las fuentes de las obligaciones establecidas por la doctrina:

2. Fuentes de las obligaciones de tipo legal o clásica:

El código civil en el Art. 1494 y el Art. 34 de la ley 57 de 1887,

consagran la clasificación tradicional o clásica de las fuentes de las
obligaciones. Estas normas establecen como fuentes de las
obligaciones:

Tabla 5. Creación propia. Fuentes legales.

Fuentes de las obligaciones de tipo legal

Cuasidelito Ley
Contrato Cuasicontrato Delito

a. Concepto de Contrato.

El código civil, regula “Contrato o convención es un acto por el cual una

parte se obliga para con otra, a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (Art.
1495),
“El contrato –“acuerdo dispositivo de intereses para constituir,
modificar o extinguir relaciones jurídicas” (Sent. Cas. Civ. de 1 de
julio de 2008, exp. 06291-01)- celebrado con plena observancia de
las exigencias legales, formales y materiales, constituye fuente de
obligaciones (artículo 1494 del Código Civil) para quienes
concurren a su celebración, es decir, tiene fuerza vinculante para
las partes (artículo 1602 ídem, res inter alios acta), y en línea de
principio, no produce efectos respecto de terceros, abstracción
hecha de determinados supuestos fácticos consagrados en el

102
 ordenamiento jurídico (res inter alios acta, aliis nec nocere, nec
prodesse postest)” (Sala casación civil, C.S.J. Dic. 19/2012).

Confundiendo los vocablos convención y contrato. El vocablo

convención es amplio e implica creación, modificación o extinción de
obligaciones. En cambio, el contrato tiene como finalidad exclusiva
crear obligaciones. De aquí se deduce que el vocablo contrato es
específico y el vocablo convención es genérico. Todo contrato es
convención, pero toda convención no es contrato.
Otros textos legales, definen el contrato, como el código de comercio
colombiano, cometiendo el mismo error, al estipular que: “El contrato
es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial” (Art. 864), confundiendo el
contrato como convención. El código civil define la convención como
contrato y el código de comercio define el contrato como convención,
cuando en realidad el contrato solo crea o constituye como indica la
norma, pero nunca extingue.
La ley 80 de 1993, o estatuto de contratación pública, nos otorga una
noción de lo que es un contrato, al indicar: “Son contratos estatales
todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previsto en el derecho
privado o disposiciones especiales” (Art. 32).
Bajo este análisis, CONTRATO: es un acuerdo de voluntades
libre de vicio entre seres humanos capaces, ya sea en su propio
nombre o en representación, con el objeto de crear obligaciones*
(Verbel, 2018).

*
Por esta razón, los contratos no se pueden ceder, ni modificar, pues es imposible modificar o ceder un
acuerdo de voluntades y con otro acuerdo, solo se modifican los efectos del contrato.

103
Podemos concluir lo siguiente:
Tabla 6. Creación propia. Aclaración conceptual

DE LOS ACUERDOS
DE VOLUNTADES
SURGEN:

CONVENCIONES CONTRATOS COMPROMISOS

Crea, modifica o extingue
situaciones jurídicas o
crea, modifica o extingue Origina obligaciones Crea vínculos
obligaciones sociales

CONVENCIÓN: es un acuerdo de voluntades entre personas capaces

que tiene por finalidad crear, modificar o extinguir situaciones
jurídicas o puede crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la
convención tiene por finalidad crear obligaciones, entonces se
denomina CONTRATO, por esta razón, todos los contratos son
convenciones, pero todas las convenciones no son contratos.
En un acuerdo contractual encontramos aspectos que son
convencionales y no contractuales, como por ejemplo, la cláusula
compromisoria, que es un aspecto convencional y no contractual.
La cláusula compromisoria, que es un pacto arbitral regulado en la
ley 446 de 1998, “Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula
compromisoria y el compromiso, las partes se obligan (Sic) a someter sus
diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando hacer valer sus
pretensiones ante los jueces”(Art. 115), Confundiendo el legislador el
deber contractual con la obligación, asimilando en la redacción, el
pacto arbitral, con un contrato, siendo que éste es una convención
que tiene por finalidad modificar los efectos procesales del contrato o
de las obligaciones contractuales.

104
Sobre este particular es necesario que el legislador distinga con
claridad, que es un contrato y que es una convención, todos los
acuerdos no conllevan necesariamente al contrato y cuando
tengamos que realizar determinada acción, no por esto, estamos
frente a una prestación.
Insistimos que es preocupante la falta de semántica jurídica en la
redacción de las normas, que se ha trasladado a las altas cortes, que
conlleva a un sistema caótico que no aporta soluciones a los
conflictos sociales.
Observamos textos legales que incurren en el mismo error, como la
ley 79 de 1988, que regula: “Es acuerdo cooperativo el contrato que se
celebra por un número determinado de personas, con el objeto de crear y
organizar una persona jurídica de derecho (Sic) privado denominada
cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y
sin ánimo de lucro……..Toda actividad económica, social o cultural puede
organizarse con base en el acuerdo cooperado” (Art. 3º), considerar que
el acuerdo cooperado es un contrato, es desconocer la semántica
jurídica, al confundir el legislador el concepto de convención, que es
la crea u organiza una persona jurídica, con el contrato, que solo
tiene por finalidad generar obligaciones.
Igual error incurre en código de comercio, al indicar “El suministro es el
contrato por el cual una parte se obliga (Sic), a cambio de una
contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,
prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios” (Art. 968).
Para distinguir la obligación y el deber, miramos el incumplimiento,
cuando incumplimos una obligación esta se ejecuta, ya sea
directamente o indirectamente y cuando incumplimos un deber,
deviene una sanción, esta sanción puede generar una nueva
obligación.

105
 Actividad de ayuda individual
¿Cuál es la naturaleza jurídica del reglamento de trabajo?
Tomar como fuente: La ley 1429 del 29 de dic. De 2010, conocida como la ley
del primer empleo, introduce en su Art. 17 una reforma a la norma del Art.
119 del C.S.T., sobre el reglamento de trabajo.

b. Concepto de cuasicontrato.

El código civil regula que el cuasicontrato es un hecho voluntario

lícito. Ese concepto fue incluido por la Ley 57 de 1887, que subrogó
al C.C., e indica, que: “Las obligaciones que se contraen sin convención,
nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la
ley se expresan en ellas…….Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato…….Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,
constituye un delito……Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención
de dañar, constituye un cuasidelito o culpa” (Art. 34 modifica al 2302
CC).
Como puede observarse, el cuasicontrato no implica acuerdo de
voluntades, porque se trata de un acto de formación unilateral, que
surge de la premura de la situación que se presenta, que le otorga la
misma connotación de un acto de formación bilateral.
Y se dice que es un “hecho voluntario” y lícito precisamente para
diferenciarlo del contrato, de los delitos y cuasidelitos, pero en forma
antitécnica, pues debió indicarse como acto lícito, porque es atribuible
a la voluntad.
Se consagra como cuasicontratos (Art. 2303 CC): El pago de lo no
debido, (Arts. 2313 a 2321 CC), La agencia oficiosa (Arts. 2304 Ss.
CC), y La comunidad (Arts. 2322 a 2340 CC. Ley 675 de 2001).
Esta denominación de cuasicontratos ha sido criticada por los
tratadistas, quienes significan, por ejemplo, el pago de lo no debido

106
puede quedar incluido dentro del enriquecimiento sin causa 49; la
agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, dicen que es un
mandato remunerado sin contrato y la comunidad dicen que es una
forma de propiedad, y que entonces el vocablo cuasicontrato sobra.
Puede afirmarse que tiene sentido jurídico, es la única forma de
derivar una obligación, de la voluntad que satisface una prestación
sin vínculo preexistente. Como si las partes hubiesen consentido,
pero sin hacerlo.
Se produce el vínculo jurídico, por la misma premura de la situación
que la ley ampara, como el caso del agente oficioso, del comunero o
el que paga sin deber. De lo contrario no tendrían herramienta
jurídica para exigir la prestación satisfecha por ellos.
Podemos definirlo como un acto jurídico de formación unilateral que
se realiza por una situación de apremio, que le otorga los mismos
efectos de un acto de formación bilateral, es decir, es un acto jurídico
de formación unilateral, que tiene efectos de una bilateral o es como
si casi hubiesen contratado, pero no lo hicieron, pero tiene los
mismos efectos del contrato, como el caso del agente oficioso, que
para evitar que embarguen a su vecino, se opone a la diligencia de
secuestro de los bienes muebles, no lo contrataron para adelantar la
diligencia, pero tiene los mismos efectos del contrato.

49
“Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción
de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se
concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa eficiente y justa
para ello. Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relación jurídica, debe
afectarse – para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca – mediante una causa que se
considere ajustada a derecho”. CONSEJO DE ESTADO- SALA - DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -
SECCIÓN TERCERA- Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra - Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo
de dos mil seis (2006) - Expediente: 25.662 - Radicación: 25000232600019990196801. En:
www.cundinamarca.gov.co/.../fileo.../fileo_otrssecciones1812164.doc

107
c. Concepto de delito.

La misma norma del Art. 34 de la ley 57 de 1887, consagra el

concepto de delito como, el hecho ilícito intencional y de cuasidelito,
diferenciándolo únicamente por intención del agente de causar daño y
muchos autores llegan a la conclusión que existe un delito civil, que
permite afirmar que lo que regula la norma en la actualidad debe
concebirse como una conducta punible y lo que no alcanza la tipicidad
de conducta punible, se considera como cuasidelito, o sea, que delito
es la conducta punible y cuasidelito es una cuasiconducta punible.
Concluyendo que no existe un delito civil, hay hechos ilícitos que
pueden generar conductas punibles (Art. 19 CPC), conocido como
delito y hay hechos ilícitos que no alcanzan la órbita del código penal
o contravencional y se conocen simplemente como hechos ilícitos o
cuasidelitos.
Se deriva de esta norma el famoso delito civil, como un hecho del
hombre efectuado con la intención de producir un daño,
estructurando dos elementos el dolo y el daño, cuando en realidad se
incurre en delito, ya sea con dolo, culpa o preterintención (Art. 21
C.P.) y debe haber una relación de causalidad entre el daño y la
culpabilidad del agente.
Lo que constituye fuente de obligaciones según la norma del CC (Art.
1494) es el delito concebido bajo la órbita del estudio de los asuntos
penales, como conducta punible (Art. 19 C.P., Art. 2341 C.C.) y los
hechos ilícitos que no alcanzan la categoría de conductas punibles,
se constituyen en hechos ilícitos o hechos cometidos con culpa que el
código denominada cuasidelitos o culpa, que son cuasiconductas
punibles, quiere indicar que no alcanzan la categoría de conductas
punibles, por no estar tipificadas como tal en el código penal y en los
códigos de policía y de transporte terrestre.

108
d. Concepto de cuasidelito.

El cuasidelito civil o culpa, como también lo denomina el código: es

un hecho voluntario del hombre pero sin intención de producir daño
(Art. 2302 CCC), de ahí se infiere que los elementos estructurales del
cuasidelito son la culpa, el daño y la relación de causalidad entre la
culpa y el daño, pero ese daño es atribuible a la culpa que no alcanza
a tipificarse como conducta punible.
Autores como Planiol y Ripert50, indican que esta distinción no tiene
importancia para las fuentes de las obligaciones en cuanto a su
clasificación y que solo se debe hablar de delitos civiles. Porque para
los asuntos civiles dentro del derecho en el campo de la
responsabilidad extracontractual, delictual o aquiliana51, son la misma
cosa, que esa clasificación tiene importancia es con respecto al
campo penal.
No estamos de acuerdo con el concepto de los autores, porque el
derecho debe ser integral, bajo ésta óptica el delito es un concepto
que maneja el derecho dentro del estudio de los asuntos penales y
origina una doble acción, una pública que compete al Estado en su
potestad soberana de reprimir el delito y una privada que
corresponde al afectado con la conducta punible y hay hechos ilícitos
que no alcanzan la categoría de conductas punibles a pesar de haber
culpa, como el caso de los daños causados a un vehículo automotor
en un accidente de tránsito, en este caso, hay una conducta punible,
que es la contravención de los reglamentos de tránsito y una
conducta no punible, que consiste en el daño material al vehículo, es

50
Fuente: Citados por Ledesma Gil, J.J., obra citada.
51
“La lex Aquilia (en rigor, de un plebiscito llamado a voto por el Tribuno Aquilio) fue promulgada en el
siglo III a. C. aparece mencionada en el Digesto de Justiniano (D.9.2.1.1). Se refiere a los daños causados
damnum iniuria datum, "daños causados ilegalmente", una especie de acto ilícito (o delito), aunque con
diferencias de agravio como se conoce en los modernos sistemas de derecho común. Las disposiciones
pertinentes se encontraban en los capítulos primero y tercero de la ley. Sólo un subconjunto limitado de
acciones de responsabilidad civil se incluyó en la ley promulgada. La primera sección indica que una
persona que ilegalmente, o incorrectamente, asesina a los esclavos de otro hombre o el animal de
rebaño (pecus) debe pagar al propietario el valor más alto que el esclavo o el animal tenía el año
pasado”. (Wikipedia,2015) En: http://es.wikipedia.org/wiki/Lex_Aquilia

109
conducta no punible, por no existir un tipo penal de daño en bien
ajeno culposo y se constituye en un cuasidelito o cuasiconducta
punible o un hecho ilícito dentro de la órbita de los asuntos civiles
que regula el derecho.
Somos del criterio que debe hablarse únicamente de hechos ilícitos
cuando nos referimos al campo de los asuntos civiles y de conductas
punibles cuando nos referimos al delito, para que cobije la
contravención, sin generar polémica, por aquello que todo lo
contrario a la ley es ilícito, tanto los contractuales, como los
extracontractuales, solo que en materia de conductas punibles, la ley
no le atribuye efectos directos a la voluntad, sino a la situación o
suceso, por ello, es un hecho jurídico, pero de igual forma, cuando
se incumplen las normas en materia contractual o cuasicontractual, lo
que hay es incumplimiento de la obligación y no una conducta punible
o hecho ilícito.
Para nuestro concepto lo que relacionamos como fuentes: El contrato,
el cuasicontrato, el hecho ilícito y la ley. No son más que causa para
estructurar al título, que es la verdadera fuente de las obligaciones.

e. La ley como fuente de las obligaciones.

En algunas ocasiones la ley52 es fuente de las obligaciones, erigiendo

en título, por ser un acto jurídico de formación bilateral. Se indica que
los alimentos que se deben por ley, como ordena la norma del Art.
411 – 1494 CCC, la Ley le sirve de fuente, esto es criticable, debido a
que la ley no estructura la obligación alimentaria, solo le sirve de
causa. Para que la obligación alimentaria nazca a la vida jurídica, es
necesario que haya un acto jurídico de reconocimiento, como una
sentencia judicial o una transacción.

52
“Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución
Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar” (Art. 4 CCC)

110
En las prestaciones mutuas53 en el proceso reivindicatorio, donde el
reivindicador debe reconocer algunas de las mejoras efectuadas (las
mejoras son de tres clases: necesarias, voluntarias y útiles). Y el
reivindicador, tiene la facultad de solicitar el reconocimiento del
deteriore de la cosa, al poseedor (Art. 961 Ss. CCC.), la ley sirve de
fuente de estas obligaciones.
Los impuestos54 son obligaciones donde la ley sirve de título, es su
fuente, igual sucede con prestaciones sociales55 que tienen su fuente
en la ley. En este evento, la ley se convierte en título que es la
fuente de las obligaciones.
Cabe analizar el contrato de trabajo, que del acuerdo de voluntades
nacen dos obligaciones, que es la que tiene el empleador y el
trabajador (Art. 23 CSTC) y al mismo tiempo la ley crea unos
deberes, como afiliar al trabajador al sistema de seguridad social
integral y de igual forma origina unas obligaciones, como el pago de
las cesantías, intereses, primas, vacaciones, subsidio de transportes,
dotaciones, etc.

53
Reguladas en las normas de los Arts. 961 y SS del CCC.
54
CN. Art. 95 y “ARTICULO 338º—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.”
55
“Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros
beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos
colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno del trabajo, en fallos
arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador
que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencia del salario en que
no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no reparan
perjuicios causados por el patrono”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de
julio 18 de 1985.

111
3. Las fuentes de las obligaciones según los tratadistas.

a. Según Planiol y Ripert.

Para estos tratadistas las fuentes de las obligaciones se reducen a

dos:
El contrato y la Ley.
Otros tratadistas afirman que las fuentes de las obligaciones se
pueden reducir a la Ley, ya que la ley es la que regula la vida
jurídica.

b. Critica a la clasificación de Planiol

Este tratadista reduce las fuentes de las obligaciones al contrato y a

la ley y expresa con respecto al contrato como fuente de las
obligaciones que “la voluntad de las partes” es la fuerza creadora de
las obligaciones.
El tratadista José J. Gómez, manifiesta que en cuanto al contrato es
exacta, pero no en cuanto a que sea la ley la fuente de las demás
obligaciones, aunque en el fondo la ley desde un punto abstracto,
genérico y común sea fuente de todas las obligaciones e inclusive, es
la misma ley la que viene a regular las obligaciones que nacen de los
contratos, tanto nominados, como innominados.
Este tratadista, afirma que la ley no puede servir de fuente en las
obligaciones que provienen de un acto dañino, intencional que
muchos denominan delito civil y en este caso son los hechos del
hombre los que vienen a ser fuentes de las obligaciones.
En conclusión, expresa el tratadista que la ley abstractamente,
genéricamente, se considere como fuente de todas las obligaciones.
La ley puede ser fuentes de obligaciones en los casos de las
obligaciones que emanan directamente de ella, como, por ejemplo, la
ley sirve de fuente de obligaciones en los casos de servidumbre legal,

112
el usufructo adventicio ordinario, en el proceso reivindicatorio, en sus
prestaciones mutuas, en los alimentos.
Para el tratadista J. J. Gómez, no se puede aceptar la tesis de Planiol,
por cuanto el contrato si es fuente de obligaciones, pero la ley no
puede ser fuente de las demás obligaciones (Ledesma, 1980)56.
Para nuestro concepto, lo que quiere manifestar el tratadista, es que
la fuente de las obligaciones es el título y la ley. Solo que desde
entonces se viene confundiendo el concepto de título con el de
contrato, sin determinar que el título es un acto de formación
bilateral que tiene por finalidad crear obligaciones o transferir el
dominio y la ley excepcionalmente puede crear obligaciones o
constituir dominio, entonces puede ser, un título.

c. Fuentes de la obligación según Josserand.

La clasificación que más han aceptado y que ha sido acogida por la

jurisprudencia y la doctrina, es la del tratadista francés Josserand, a
quien apoya Soluz. Dice Josserand que las fuentes de las obligaciones
son:
 El acto jurídico, en los cuales están comprendido los actos de
composición unilateral y los actos de formación bilateral.
 Los actos ilícitos, incluyendo en estos delitos y cuasidelitos.
 Enriquecimiento sin causa.
 La ley.

De esta concepción de las fuentes de las obligaciones se deduce que

un hecho como son los actos ilícitos, donde el legislador no le otorga
efectos a la voluntad si no al acontecimiento o situación existente
para derivar una investigación y establecer la autoría se erija como
fuente, confundiéndola con el concepto de causa.
El enriquecimiento sin causa tiene una connotación jurídica al
enriquecimiento ilícito como hecho punible, dentro del campo civil el

56
Comentarios efectuados por LEDESMA GIL, J.J, Obra citada.

113
enriquecimiento sin causa se mira como un aprovechamiento de la
actividad de una persona en pro de otra, donde uno se enriquece
como consecuencia del empobrecimiento del otro, para Alessandri,
Somarriva y Vodanovic “El enriquecimiento sin causa consiste en el
desplazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con
empobrecimiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con
empobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin que ello
esté justificado por una operación jurídica (como la donación) o por la ley”
(Eumed, 2010)57, que se considera por nuestra legislación como un
cuasicontrato, como el caso de la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido o la comunidad, donde el agente oficioso desarrolla una
actividad en beneficio del oficiado y éste se puede aprovechar de esta
situación, que el agente puede reclamar en virtud de una vinculación
cuasicontractual, de lo contrario se presentaría un enriquecimiento
sin justa causa legal del oficiado.

d. Fuentes de la obligación según Pérez Vives.

Para este autor las obligaciones nacen:

 De los actos jurídicos.
 Del enriquecimiento sin causa.
 De la responsabilidad civil: precontractual, contractual,
poscontractual y extracontractual (delictual y cuasidelictual).
 De la ley.

Confunde el autor la causa de las obligaciones con el concepto de

fuente, que ha sido una constante propia de la regulación que hace el
código civil.
e. Fuentes de la obligación según Baena Upegui.
Este tratadista adapta la siguiente clasificación de las fuentes de las
obligaciones:
“a) El acto jurídico:

57
En:
http://www.eumed.net/libros/2010c/748/Concepto%20sobre%20el%20Enriquecimiento%20injustificad
o%20o%20sin%20causa.htm

114
 1) De formación bilateral o plurilateral.
2) De formación unilateral. - Propio o simple.- Impropio
o complejo o de efectos sinalagmáticos.
b) El enriquecimiento sin causa (El pago de lo no debido, la
agencia oficiosa y análogos).
c) La responsabilidad civil (precontractual, contractual,
poscontractual y extracontractual). (Advierte el autor que
el concepto de responsabilidad extracontractual es más
amplio y comprensivo que el de responsabilidad
delictual, en tanto hay hechos, fuera del contrato, que
generan responsabilidad sin constituir delitos o hechos
punibles; son hechos punibles civiles).
d) La ley” (Baena, 2000, 32,33p)

El autor no estructura un concepto claro de causa del acto

jurídico, culminando en confundir la causa de las obligaciones con
las fuentes de estas.

e. Nuestra propuesta de las fuentes de las obligaciones.

Como se ha indicado dentro del estudio del derecho hay dos grandes
instituciones jurídicas que determinan la trama de las relaciones
sociales, regidas por las normas legales, como son: el hecho jurídico
y el acto jurídico. El acto jurídico de formación bilateral, cuando tiene
por objeto crear obligaciones se erige en TITULO, se define como:
Título, el acto jurídico de formación bilateral contentivo de una
obligación, ya sea que esta tenga por prestación transferir o no el
dominio de los bienes o cuando constituye el dominio de las cosas
o atribuye el dominio de los bienes. (Verbel, 2015)

El hecho jurídico, siempre requiere de un acto jurídico de

reconocimiento, para constituirse en título. Por tal razón, es el título
el único que es fuente de las obligaciones y lo que estudiamos como
fuentes de obligaciones, no son más, que las causas que estructuran
al título e insistimos que para que el acto jurídico sea título es
necesario que sea de formación bilateral o coercible. La ley, como
acto jurídico pude ser título, cuando es generadora de obligaciones
(impuestos) o constituye dominio (frente a la ocupación y accesión),

115
lo mismo observamos las sentencias, que en su estructura
intervienen varias voluntades, por ende, es de formación bilateral,
pero solo una sola voluntad lo emite con fuerza de exigibilidad, por
ello, son coercibles y al atribuyen el dominio (en la prescripción
adquisitiva y liquidaciones de masas de bines, como sucesión y
sociedades) o generan obligaciones (Sentencias condenatorios de
perjuicios).
Vemos por ejemplo, el delito, que se manifiesta dentro de nuestra
legislación que es fuente de obligaciones, pero si hacemos una
parodia, sobre unas lesiones personales causadas, por ejemplo: la
víctima le indica al victimario que debe pagarle el monto de los daños
causados por la conducta punible y éste le informa que no le paga, la
víctima no puede exigir el pago, sencillamente porque de ese delito no
emana obligación alguna (caso).
Para que surja la obligación es necesario que exista un acto jurídico
de reconocimiento, “EL Título” para que pueda emanar la obligación y
exigir su cumplimiento. El delito se convierte en causa, pero no es
fuente, es la causa de una sentencia judicial o de una transacción58.
Más adelante estudiaremos el acto jurídico como título, donde
apreciaremos que el título no se puede confundir con el documento
que lo contiene.
La ley es título cuando ella mismo genera la obligación o constituye el
dominio de las cosas. Vemos casos en los cuales solo se convierte en
causa, como en los alimentos, donde no crea la obligación (como lo
indica la norma del Art. 1494 CCC), como se ha analizado,
sencillamente es la causa para generar el título, que es un acto
jurídico diferente, los alimentos se originan de una transacción o de
una sentencia judicial.

58
“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual……No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho
(Sic) que no se disputa” (Art. 2469 CCC).

116
La ley es fuente de las obligaciones que de ella emanan, como el caso
de los impuestos, de las prestaciones sociales, como: la cesantía,
intereses, primas, vacaciones, subsidio de transportes, dotaciones,
etc., y es fuente de los deberes de afiliar al trabajador al sistema de
seguridad social integral, en el cumplimiento de estos deberes nacen
unos contratos para la satisfacción del deber.
Ilustración sobre los vínculos que regula nuestra legislación, Tomado
de la obra, obligaciones y deberes (Verbel 2018)

Vinculo de
Afinidad
Art. 47 CCC
Vínculo Vinculo de
Consanguinidad
Natural - o
Art. 42 CN Parentesco
Art. 35 CCC

Vinculo
Vínculos Vínculos que
Civil o
jurídicos: regula nuestra
Adopción
Deberes legislación
Art. 50 CCC
Art. 3º CCC

Vínculos
Vínculos reales o de
jurídicos: dominio
Obligación Vínculo personal Art. 669
Art. 666 derivado de los CCC
CCC acuerdos:
convenciones y
contratos Art.
653 CCC

117
 UNIDAD III.

RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

1. Ejecución coactiva.

En el título sobre los efectos de las obligaciones, principia el código

civil por sentar la norma de que todo contrato es ley para los
contratantes (Art. 1602 CC, 4 CCioC). Consagra aquí la teoría de la
autonomía de la voluntad59, sustentada en Francia, por DOMAT y
POTHIER y acogida por el código de Napoleón y que se estudió en
Teoría del acto jurídico al referirnos a los efectos e interpretación de
los contratos.
Para estudiar los efectos de las obligaciones es mirar que hay
incumplimiento en la satisfacción de la prestación y por ende, el
acreedor es afectado en su causa, quedando legitimado para
ejercer la acción correspondiente con miras a lograr el cumplimiento
de la prestación, donde debe distinguirse entre la ejecución de la
obligación que es buscar que se cumpla con la prestación y otra muy
distinta es iniciar una acción ejecutiva, mediante un proceso de
ejecución; que conlleva en la actualidad dos aspectos: las medidas
que el acreedor puede tomar frente el incumplimiento del deudor y la
satisfacción del interés del acreedor.

 Medidas que el acreedor puede

tomar.

Los sistemas financieros han creado mecanismos de protección que

insten al deudor a satisfacer la prestación, dentro de estos
mecanismos encontramos la creación de las centrales de riesgo, se
busca tener buena historia crediticia, que es como tener buenas

59
Que se quiere unificar como una doctrina Universal, mediante los principios de Unidroit. Leer.
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-
s.pdf

118
referencias en la hoja de vida o tener un framework, para la
seguridad de los negocios. Datacrédito y Cifin, se encargan de dar el
visto bueno, o impiden el acceso al crédito, que constituye un
referente a los comportamientos de pago.
Las medidas que puede tomar en la actualidad el acreedor frente al
deudor es reportarla a las centrales de riesgo. Se indica que:
“Una central de riesgos es una entidad especializada en el
almacenamiento de datos acerca de las obligaciones de las
personas. Son populares y reconocidas centrales de riesgo como
Datacrédito y Procrédito. No obstante, una central de riesgos no
solamente se especializa en registrar situaciones de
incumplimiento, sino también en mantener una historia de quien
paga oportunamente sus obligaciones. Como se mencionó
anteriormente, Datacrédito es una de las centrales de riesgo más
importantes del país que se encarga de administrar información
financiera crediticia, comercial y de servicios, relativa a la forma
cómo las personas y las compañías han cumplido con sus
obligaciones de crédito. Datacrédito es una unidad estratégica de
negocios desarrollada por Computec S.A., sociedad anónima
sujeta a la Superintendencia Financiera. Por su parte, Procrédito
es una central de riesgo adscrita a Fenalco. A esta pueden
acceder todos los comerciantes usuarios de esta entidad. Se
registran en Procrédito quienes incumplan con obligaciones
comerciales, por ejemplo, cuando un cliente abre un crédito o una
cuenta corriente y no paga sus deudas”60.

La implementa la Ley 1581 de 2012 e indica que:

“La presente ley tiene por objeto desarrollar el derecho (Sic)
constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bases de datos o archivos, y los demás derechos (Sic), libertades
y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la
Constitución Política; así como el derecho (Sic) a la información
consagrado en el artículo 20 de la misma” (Art.1 ley 1581/2012)
Venía regulada en la La ley 1266 de 2008, por la cual se dictaron las
disposiciones generales del hábeas data (Art. 15 CN) y se regula el

60
En:
http://www.culturaemedellin.gov.co/sites/CulturaE/Cluster/Noticias/Paginas/centrales_080208.aspx

119
manejo de la información contenida en bases de datos personales, en
especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la
proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones; esta
ley que supuestamente tiene por objeto amparar facultades
constitucionales, pero según la norma transcrita otorgar información,
terminando por afianzar las medidas en contra de los deudores del
sistema financiero colombiano, al regular que:
“Requisitos especiales para fuentes. Las fuentes deberán
actualizar mensualmente la información suministrada al operador,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Título III de la presente ley. El
reporte de información negativa sobre incumplimiento de
obligaciones de cualquier naturaleza, que hagan las fuentes de
información a los operadores de bancos de datos de información
financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de
terceros países, sólo procederá previa comunicación al titular de
la información, con el fin de que este pueda demostrar o efectuar
el pago de la obligación, así como controvertir aspectos tales
como el monto de la obligación o cuota y la fecha de exigibilidad.
Dicha comunicación podrá incluirse en los extractos periódicos
que las fuentes de información envíen a sus clientes... En todo
caso, las fuentes de información podrán efectuar el reporte de la
información transcurridos veinte (20) días calendario siguientes a
la fecha de envío de la comunicación en la última dirección de
domicilio del afectado que se encuentre registrada en los archivos
de la fuente de la información y sin perjuicio, si es del caso, de
dar cumplimiento a la obligación (Sic) de informar al operador,
que la información se encuentra en discusión por parte de su
titular, cuando se haya presentado solicitud de rectificación o
actualización y está aún no haya sido resuelta” (Art. 12 Ley
1581/2012).
Estas medidas de coacción al deudor a través del reporte en las
centrales de información se mantienen de conformidad a la ley, al
regular:
“Permanencia de la información. La información de carácter
positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de
datos de los operadores de información. Los datos cuyo contenido
haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la
cartera, y en general, aquellos datos referentes a una situación
de incumplimiento de obligaciones se regirán por un término
máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de
los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no

120
 puedan acceder o consultar dicha información. El término de
permanencia de esta información será de cuatro (4) años
contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas
vencidas o sea pagada la obligación vencida” (Art. 13 Ley
1581/2012).

 Interés del acreedor.

En toda obligación el interés del acreedor consiste en la ejecución de

la prestación que se le debe. Para la satisfacción de aquel interés
mediante el cumplimiento de la respectiva prestación, la ley le otorga
contra el deudor adecuados medios de coacción. En dicha
normatividad estriba el efecto de las obligaciones.
Los efectos de las obligaciones se resumen en su coercitividad y estas
se traducen en lograr que el deudor satisfaga la prestación debida.
Hay mecanismos legales encaminados a procurar que el acreedor
ejecute la prestación, en forma directa o la satisfacción exacta de la
prestación de la obligación.
Pero se presentan casos en donde la ejecución directa es irrealizable,
y entonces el acreedor deberá recurrir a medios indirectos de
satisfacción, en forma de equivalencia, para obtener el pago de daños
y perjuicios en reemplazo de la prestación que se escapa
Desde los romanos se ha distinguido muy bien los efectos de las
obligaciones, según su contenido objetivo, es decir, según fueran de
dar, hacer o no hacer.
Esa distinción doctrinal ha perdurado y hoy los códigos siguen
consagrando la triple distinción en que se puede presentar la
prestación y atribuye mecanismos legales que varían de acuerdo con
la naturaleza de la prestación que se debe en cada caso. Se trata de
normas que son universales, como un criterio general, común en casi
todas las legislaciones, que se puede informar que se convierten en
normas de derecho, pero que no excluye que en los distintos
sistemas legislativos existan diferencias formales y aun sustanciales,

121
relativas a la extensión que han de tener y a los medios que permitan
garantizar los efectos en la ejecución de las obligaciones.
Lo anterior determina que las normas que regulan los efectos
jurídicos de las obligaciones deben comprender a lo menos tres
puntos principales, a saber:
- Alcance o extensión de los efectos,
- Previsiones adecuadas que los aseguren mediante una ejecución
directa de la obligación,
- Medidas eficaces para conseguir una satisfacción indirecta o
compensatoria, cuando la prestación se incumple.
Cabe agregar que en ocasiones la sanción no consiste en la ejecución
directa ni indirecta de la obligación, sino en la resolución del contrato,
a que tiene facultad el acreedor impagado en un contrato
sinalagmático. Por este medio el equilibrio se establece en volver las
cosas a su estado inicial, destruyendo el contrato, volviendo al statu
quo, por cumplirse una cosa de la naturaleza de estos contratos como
es la condición resolutoria tácita.

A. La ejecución directa.

Las obligaciones, de acuerdo con la regla general, deben ejecutarse

en especie, directamente, dando aplicación el deudor a las precisas
estipulaciones de la correspondiente deuda, cumpliendo la prestación
misma a que ha quedado sujeto.
Pero no siempre puede el acreedor asegurar la ejecución forzosa en
especie, y es entonces cuando surge la necesidad de acudir a la
ejecución indirecta o equivalente o por compensación. Para una
correcta apreciación de las posibilidades: precisa distinguir entre las
obligaciones con prestación de dar, por una parte, y las obligaciones
con prestación de hacer o no hacer, por otra.

122
a. Ejecución de obligaciones con prestación de dar.

En esta clase de obligaciones conviene una subdistinción.

 La deuda tiene por objeto dar una
suma de dinero. En esta eventualidad, la ejecución en especie
es siempre posible, al menos teóricamente; pues el acreedor
tiene el recurso de embargar los bienes de su deudor y de
hacerlos vender para reintegrarse con su precio; cobrará de esa
manera, con un rodeo más o menos largo, la suma que le
adeudaban, un ejemplo de esta clase de situaciones la trae la
norma del Art. 128 de la Ley 769 de 2002 (Código de tránsito
terrestre), mediante la reforma introducida por la Ley 1730 de
2014.
 Se trata de una verdadera obligación
con prestación de dar. (Dare, transferir la propiedad). En este
caso la ejecución directa se cumple de plano dentro del marco
del derecho, cuando la obligación que emana del contrato
conlleva la tradición o entrega del bien o cuerpo cierto sobre el
cual recae la prestación. Si el obligado incumple, porque no
realiza la tradición del bien debido, puede el acreedor
demandarlo, de acuerdo con las reglas, y particularmente en
ejercicio de la facultad legal contemplada en la norma que
regula:
“La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta
es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de
conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir” (Art. 1605
CC).
Como las obligaciones con prestación de dar, llamadas reales por
algunos tratadistas, implican una utilidad o beneficio para el
acreedor, obtenido directamente de las cosas a que se refieren, la
consecuencia jurídica de tales obligaciones faculta al acreedor para
obtener el bien en que consiste, y, por lo tanto, su incumplimiento

123
necesariamente ha de conferir a aquél la acción adecuada para
compeler al deudor a que la entregue, pudiendo en caso contrario
accionar para lograr ser puesto en posesión de ella con el auxilio
judicial.
En este caso, aun cuando en el fondo la relación considerada en el
orden ético queda incumplida por la negativa o resistencia del
deudor, el Estado pone su fuerza al servicio del acreedor, quedando
así cumplido el destino económico de la cosa debida, que conlleva a
una ejecución directa de la prestación.
Pero puede suceder que el bien a transferir no se encuentre en poder
del deudor, entonces necesariamente se debe pensar en una
ejecución indirecta de la prestación. En este caso es necesario tener
presente las disposiciones procesales para no cometer error. Se
piensa en lograr la ejecución directa de la prestación y al mismo
tiempo, en la posibilidad procesal de una ejecución indirecta.
Si el demandante se queda solo en una ejecución directa al momento
de diseñar la demanda y esta no se produce el Juez archiva el
proceso por imposibilidad de cumplirse la prestación, “Cuando el
demandante pretenda que la ejecución prosiga por perjuicios
compensatorios en caso de que el deudor no cumpla la obligación en la
forma ordenada en el mandamiento ejecutivo, deberá solicitarlo
subsidiariamente en la demanda, tal como se dispone en el inciso anterior”.
(Inc. 2º Art. 428 CGP) o de lo contrario “Si no se pidiere así y la obligación
original no se cumpliere dentro del término señalado, se declarará
terminado el proceso por auto que no admite apelación” (Inc. 3º Art. 428
CGP).

124
 b. Ejecución de obligaciones con prestación de hacer o no
hacer.

Cuando la obligación contiene una prestación de hacer o no hacer, y

el deudor la incumple, se plantea la cuestión de saber si es posible
constreñir al deudor:
¿Por qué medios logramos la ejecución directa de su
prestación?
La ejecución forzosa en especie está admitida en principio, aun en las
obligaciones con prestación de hacer o no hacer. Pero surge un
escollo cuando la ejecución implica inevitablemente la intervención
personal o individual del deudor mismo. Porque en este supuesto la
ejecución forzosa puede chocar con altos principios que miran a la
dignidad e inviolabilidad del ser humano. La solución es por eso
diferente, según que la ejecución en especie pueda hacerse
prescindiendo o no del deudor renuente.
La obligación incumplida con prestación de hacer otorga al acreedor
que desea que la prestación se ejecute, acción para obtenerla:
- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
- Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor (Art. 1610 del CCC).
Cuando se incumple una obligación prestación de hacer, para lograr
su ejecución directa hay que mirar si la actividad a desarrollar por el
deudor, es una actividad común que cualquiera puede realizar, es
este evento, es siempre posible la ejecución directa, pues la norma
citada permite que se pueda hacer autorizar por el Juez para que un
tercero ejecute la prestación (Art.1610 CCC, 433 CGPC). Pero si
actividad es personalísima o individualísima, es decir, de aquellas
actividades que solo el deudor puede realizar y si este no cumple,
entonces es casi imposible la ejecución directa.
Cuando la obligación contiene una prestación de no hacer, y su
incumplimiento no ha creado un hecho irreversible; es decir, cuando

125
lo que se ha hecho en contravención a lo pactado puede deshacerse o
retrotraerse, el deudor será obligado a ello o autorizado el acreedor
para que proceda a expensas del deudor (Art. 1612 CCC, 435 CGPC),
logrando una ejecución directa.
Gracias a estos procedimientos, el acreedor obtiene la ejecución
directa de la obligación; por ejemplo, destruirá, con la intervención
jurisdiccional, la pared que el vecino elevó contraviniendo la
prestación debida, o bien, a la inversa, hará construir, a expensas de
su deudor, la pared que este se comprometió a edificar y no ha
edificado.
Las obligaciones con prestación de hacer implican una utilidad o
beneficio para el acreedor, obtenido directamente de la actividad a
realizar, constituyendo su objeto el servicio que el deudor debe
prestar por la realización de una actividad determinada y, por lo
tanto, en caso de incumplimiento, la coacción para su efectividad ha
de tener un campo mucho más limitado que en las de dar, pues el
Estado no puede compeler al deudor en la forma que puede hacerlo
en estas, y lo único que le es dado hacer es mandar que se ejecute a
costa del deudor, lo que este no quiso hacer o como indica Eduardo
Dato Iradier61, “recurso jurídico bien menguado – dice un autor- cuando
se trata de servicios personalísimos, cuyo valor está, no tanto en el
contenido material del servicio, cuanto en la habilidad, genial quizás, del
que debiera prestarlo”
Lo que hemos dicho de las obligaciones con prestación de hacer, es
extensivo a las de no hacer, respecto de las cuales, en caso de
incumplimiento, la coacción tiene que limitarse a deshacer a costa del
obligado, lo que este hiciera sin deber de hacerlo.

61
“Político conservador y abogado español nacido el 12 de agosto de 1856 en La Coruña y muerto
asesinado en Madrid, el 8 de marzo de 1921, en un atentado terrorista”. En:
http://www.mcnbiografias.com/app-bio/do/show?key=dato-iradier-eduardo

126
 c. Ejecución de obligaciones con actividad personal.

En la ejecución de obligaciones con prestación de hacer y esta

conlleva una actividad personal del deudor, donde no puede el
acreedor acudir a la regla del Art. 1610 CCC, de solicitar que se
autorice realizar la actividad por un tercero, llegamos a una situación,
como el caso de un pintor famoso que se contrata para pintar un
mural, se la paga su prestación y no cumple con la suya, surgen el
siguiente interrogante:
¿Es entonces absolutamente cierto que el acreedor no puede
en modo alguno imponer al pintor la ejecución en especie o
directa de su prestación, y que la obligación se ejecuta, por la
resistencia del deudor, en el pago de perjuicios?
La respuesta es No. Aun en el caso de ejecución personal, tiene el
acreedor medios lícitos de imponer al deudor el cumplimiento en
especie de su prestación, que no pugna con la dignidad ni la
inviolabilidad de la integridad humana.
- En ejemplos como el propuesto, en que la obligación del pintor ha
nacido de un contrato sinalagmático, el sujeto impagado de la
relación puede constreñir a su deudor apelando a la excepción
NON ADIMPLETI CONTRACTUS (Art. 1609 CCC), pero resulta que
el pintor ha recibido el pago de su prestación, por ende, no es
posible alegar la excepción de contrato no cumplido.
De la exigibilidad de los contratos, consagrada en el Art. 1602 del
código civil colombiano, se deriva la necesidad para cada uno de los
contratantes, de ejecutar su prestación de conformidad con las reglas
jurídicas aplicables a los contratos bilaterales. Mediante la exceptio
non adimpleti contractus, reconocida de manera explícita por el Art.
1609 del CCC., cada uno de los contratantes puede negarse a
ejecutar su prestación mientras no reciba la respectiva
contraprestación, para llegar por ese medio a obtener que las
obligaciones se ejecuten dando y dando. Por esta excepción es

127
posible preservar el equilibrio contractual y realizar el principio de
buena fe, la noción de causa y la de móviles determinantes del acto
jurídico.
De esta manera, cuando un contratante no ejecuta su obligación, el
otro no se encuentra ante el dilema de demandar la resolución o
emplear las vías judiciales de ejecución forzosa. Tiene un tercer
camino: rehusar provisionalmente el cumplimiento de su obligación
hasta el día en que la otra parte ejecute la suya, o, en otras palabras,
no ejecutar sino dando y dando. En los contratos en que las
obligaciones de las partes sean alternadas y sucesivas, el tiempo
debido de que habla el Art. 1609 del CCC, para que una parte cumpla
o se allane a cumplir el contrato, no llega mientras la otra no haya
cumplido su anterior obligación o se haya allanado a cumplirla.
En el ejemplo que viene propuesto, el contratante insatisfecho podría
rehusar el cumplimiento de su compromiso, consistente en pagar al
pintor el valor de la prestación, mientras él no ejecute de su parte la
prestación a que está obligado, pero resulta que ha recibido el pago
de la prestación.
- También se puede pedir ayuda a la fuerza pública, en ciertos
casos, y el recurso es especial expedito para obtener el
cumplimiento de obligaciones legales. La policía suele forzar al
hijo menor que se rebele, a que se someta a la autoridad
paterna, pero esto no es posible en materia contractual.
- Algunas legislaciones consagran el procedimiento compulsivo de
las ASTREINTES62 o condenas pecuniarias progresivas a razón
de “tanto” por día, por semana o por mes de retraso, sistema que
vulnera de tal modo el patrimonio del deudor recalcitrante, que

62
Se aplica en Argentina, como ejemplo tenemos esta fallo: “País: Argentina- Provincia: Chubut- Autos:
F. M. C. y otros/ medida cautelar en autos: F. M. C. y otro c/ Provincia del Chubut s/ demanda
contencioso administrativa- Instancia: Tribunal Superior de Justicia Jurisdicción: Rawson - Fecha:
24/10/2007. Que a fs. 103/104 de este incidente reiterando el pedido que efectuara en el Expte.
principal, desglosado y agregado a fs. 61 y vta. del presente la actora viene a solicitar la aplicación de
astreintes conminatorias, que calcula en la suma de $500 por cada día de retardo en el cumplimiento de
la cautela ordenada por S.I. Nº 42/SCA/06, a contar del vencimiento del plazo de cinco días otorgado
para ello”. Recuperado en:

128
 termina venciendo su renuencia y forzándolo fatalmente a
cumplir su prestación. Este sistema se aplica en algunos países a
obligaciones nacidas de la ley, reconocidas en un
pronunciamiento judicial; entre nosotros sirve para asegurar la
ejecución de obligaciones contractuales, cuando las partes han
estipulado ese medio de sanción o en las prestaciones legales
derivadas del contrato de trabajo incumplidas por el empleador,
donde “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al
trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último
salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24)
meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor” (
Núm. 1. Art. 29 Ley 789/2002 Mod. Art. 65 CSTC).

d. Imposibilidad de ejecución directa.

Pero hay casos en que la ejecución directa es imposible y el acreedor

insatisfecho debe entonces conformarse con una ejecución indirecta,
bajo forma de equivalencia o compensación, mediante el recaudo de
una indemnización.
Un artista comprometido a aparecer determinado día en determinada
escena se abstiene. Incumple decididamente. El mismo artista
comprometido a no aparecer en determinada escena, ha aparecido.
La inejecución se ha producido definitivamente. En tales
eventualidades, los medios de coerción que hemos estudiado resultan
ineficaces para obtener el cumplimiento de la prestación en forma
directa o de especie. Y lo que sobreviene es la satisfacción indirecta,
mediante el pago de daños y perjuicios, que pasamos a estudiar

129
 A. La ejecución indirecta.

a. Inejecución y resarcimiento.

Ya vimos que hay ocasiones en que la ejecución en especie o

ejecución directa no es posible, casos en los cuales debe el acreedor
insatisfecho conformarse con una ejecución indirecta o equivalente,
que se resuelve en una indemnización pecuniaria de los daños y
perjuicios que la inejecución directa ha causado al acreedor.
En las obligaciones con prestación de hacer, por ejemplo, la ejecución
directa es irrealizable cuando no es posible cumplir el objeto, bien
porque la prestación prometida no sea de utilidad sino a modalidad
de ser ejecutada dentro de un plazo ya vencido o en conexión con un
hecho ya cumplido. A este respecto se propuso el ejemplo del artista
que, obligado a figurar determinado día en determinada escena, se
abstuvo.
El numeral 3 del Art. 1610 del CCC, permite al acreedor demandar y
obtener, junto con la indemnización de la mora, que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato,
cuando la obligación es de hacer. Se trata de una acción autónoma o
principal, nacida del hecho mismo del incumplimiento. Se ejerce en
procura de una ejecución, aunque compensatoria, y no excluye por
tanto la llamada acción resolutoria concedida alternativamente por el
Art. 1546 CCC, que contiene una regla general aplicable a todos los
contratos bilaterales y útil cuando opta el actor, no por hacer cumplir
la obligación, sino por resolverla, pero si el contrato es de ejecución
instantánea.
Cabe distinguir en este mismo momento entre el deber y la
obligación, el cumplimiento es un deber y si la obligación insatisfecha
emana de un contrato bilateral instantáneo, surge a la vida jurídica la
condición resolutoria tácita (Arts. 1501, 1546 CCC), que le otorga una

130
opción al acreedor, entre ejecutar la obligación (Art. 433 CGPC) o
aprovechar el incumplimiento y sanciona al deudor con la resolución
del contrato de donde surge la obligación.
Estas dos acciones establecidas en las normas citadas se erigen
paralelamente y son una opción.
En las obligaciones con prestación de no hacer, la inejecución es por
lo común irreversible. A este propósito se indicó el ejemplo del artista
que, obligado a no aparecer en determinada obra de teatro, ha
aparecido en escena contraviniendo lo convenido. En tales casos la
obligación incumplida se soluciona con la indemnización de los
perjuicios o por compensación.
Para el caso de las obligaciones que tienen por causa el delito, cuyo
título o fuente puede ser una sentencia o una transacción. La
responsabilidad civil por los delitos y las culpas se soluciona siempre,
indefectiblemente, por razón de la naturaleza misma de la fuente, en
una indemnización de perjuicios, es decir, en una ejecución
inevitablemente indirecta. El delito causa un quebranto al orden
jurídico general y un daño de tipo individual al sujeto pasivo del
punible. Deja, en otras palabras, una situación creada que no tiene
reversión y por ende, sirve de causa para estructurar el título como
fuente de la obligación que da nacimiento a la obligación y esta
consiste en indemnizar los perjuicios causados, debidamente tasados
y concretados en dinero, como su prestación, como tal, la ejecución
directa es procedente.
Por no poderse restablecer las cosas al estado en que estaban antes
de causarse el daño; no pudiendo el obligado ejecutar por sí mismo
un acto humano de reparación directa, su prestación ha de derivar
necesariamente hacia el pago de los daños y perjuicios.
En todas estas eventualidades, el acreedor debe contentarse con una
satisfacción aproximativa, ordinariamente en dinero, que es la
traducción del interés que hubiera representado para él la no
causación del daño.

131
Hasta aquí hemos analizado, a grandes rasgos y en forma general,
los casos en que una conducta de inejecución o incumplimiento
apareja al deudor la obligación equivalente de resarcir perjuicios
como un medio de ejecución indirecta. En estos casos la
indemnización se llama por eso COMPENSATORIA, que se analizará
en la Unidad IV.

2. Cesión de bienes.

Es la traslación de las facultades del acreedor al cesionario

(interviene el acreedor- cedente, el Cesionario y el deudor), en la
cesión de créditos, hay la cesión del crédito del acreedor al nuevo
acreedor, que es el cesionario y se encuentra regulada en las normas
de los Arts. 1959 a 1966 CCC, se hace con la entrega del título que
contenga la obligación transmitida, del acreedor cedente al Cesionario
y para que surta efectos se debe notificar al deudor, que conlleva que
este contrato de cesión de créditos, es un contrato real y
dependiente, para que produzca efectos frente al deudor y frente a
terceros, “La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará
anotado el traspaso del derecho (Sic) con la designación del cesionario y
bajo la firma del cedente” (Art. 1961 CCC), surgiendo una causal de
ineficacia del contrato de cesión, cuando no se notifica, que conlleva
que “No interviniendo la notificación o aceptación sobre dichas podrá el
deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del
cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del
cedente respecto del deudor y terceros” ( Art. 1963 CCC).
La cesión del crédito conlleva lo accesorio, es decir, las fianzas,
privilegios e hipotecas, pero no traspasa las excepciones personales
del cedente (Art. 1964 CCC) y el cedente se hace responsable de la
existencia del crédito, siempre que la cesión sea onerosa y estas
normas civiles no se aplican a los títulos valores que se regulan con
los efectos del endoso (Art. 654 ss. CCioC).

132
La cesión de crédito como se ha indicado es un contrato, que puede
ser unilateral y gratuito o puede ser bilateral y oneroso, de igual
forma es real y dependiente, quiere indicar que se perfecciona con la
entrega del título que da origen a la obligación y no produce efectos
si no se ha notificado al deudor.
En nuestra legislación encontramos varios casos se cesión que
debemos distinguir de la cesión de crédito.

a. La cesión de créditos y la cesión de bienes.

Nuestra legislación civil regula la cesión de bienes de la siguiente

manera:

“La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos

los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas (Art. 1672 CCC).

“Esta cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa,
y el deudor podrá implorarla no obstante cualquiera estipulación en
contrario” (Art. 1673 CCC).

“Para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el

mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija”
(Art. 1674 CCC).

“Los acreedores serán obligados (Sic) a aceptar la cesión, excepto en los

siguientes casos:

1o.) Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios los

bienes ajenos a sabiendas.

2o.) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra

fraudulenta.

3o.) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.

133
4o.) Si ha dilapidado sus bienes.

5o.) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de

sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para
perjudicar a sus acreedores”. (Art. 1675 CCC)

“Cuando el deudor hubiere aventurado en el juego una cantidad mayor que

la que un prudente padre de familia arriesga por vía de entretenimiento en
dicho juego, es un caso en que se presume haber habido dilapidación” (Art.
1676 CCC).

La cesión de crédito es un contrato, mientras que la cesión de bienes

es una forma de pago judicial, donde el deudor previa justificación
entrega sus bienes para satisfacer la prestación de su acreedor o
acreedores, donde el deudor que se recupera y es luego perseguido
por los mismos acreedores, puede invocar el beneficio de
competencia de conformidad a la norma del Art. 1685 CCC.

b. La cesión de crédito y la cesión de bienes herenciales.

La cesión de bienes herenciales, que nuestra legislación regula como

de derechos herenciales, en la norma del Art. 1857 del CCC como
contrato de compraventa, es un contrato autónomo diferente al de
compraventa, donde se cede la facultad de heredar al causante,
muchos autores manifiestan que es un contrato aleatorio por cuanto
no se garantiza los bienes que se adquieren a consecuencia de la
cesión, pero debe el cedente garantizar la calidad de heredero o
cesionario (Art. 1967 CCC), para efecto de adquirir la calidad de
heredero o cesionario, pero si se ha efectuado la diligencia de
inventario y avalúo hay certeza de los bienes que se pueden adquirir
por el modo de la sucesión por causa de muerte, que es la facultad
objeto de contratación.

Son dos instituciones diferentes, la cesión de créditos, se hace cesión

de la facultad de exigir el pago de una prestación, en cambio que en

134
la cesión de bienes herenciales, se hace cesión de la facultad de
adquirir el dominio de unos bienes, se asemejan en que ambos
adquieren el dominio, el cesionario del crédito del bien pagado y el
cesionario de los bienes herenciales, de los bienes de la sucesión.

c. La cesión de crédito y la cesión de bienes litigiosos.

Las dos cesiones son contratos, uno de un crédito y la otra, “Se cede
un derecho (Sic) litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho (Sic), para los efectos de los siguientes
artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda” (Art. 1969 CC).
En la cesión de créditos se adquiere la facultad de exigir el pago de la
prestación, en cambio en la cesión de bienes litigiosos, se adquiere la
calidad de demandante o demandado, según el caso y sin tener en
cuenta quien persiga los bienes, de conformidad a la norma del Art.
1970 CCC.
Se habla del RETRACTO que puede hacer del cedente, que lo define la
doctrina, así:
“Con base en lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1971 del Código
Civil, el derecho (Sic) de retracto es el poder o facultad legal que tiene
la parte cedida dentro de la relación procesal contenciosa (demandante
juez/ demandado-juez), de hacer suyo, o retraer, o traer para sí, de
expropiar, o de apropiarse con indemnización, del negocio jurídico de
cesión litigiosa celebrado por el cesionario con la parte cedente,
pagándole a aquel (al cesionario) lo que este haya dado por el derecho
(Sic) cedido a la parte cedente, con los intereses desde la fecha en que
se le haya notificado la cesión, o desde que por cualquier medio se
haya enterado de la misma, y por tanto, convirtiéndose en “deudor”
del cesionario en tal extensión obligacional, y de esta manera, y si es
del caso, dar por terminado el proceso o eliminar del mismo al
cedente, y lográndose así la finalidad perseguida por el Legislador de
que se impida la especulación con el derecho (Sic) a la jurisdicción”
(Sampayo, 1999)63.

63
Sampayo Noguera, Dimas. El derecho (Sic) de retracto por causa de la cesión litigiosa. 1999. En:
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis02.pdf

135
d. Paralelo entre la subrogación y cesión de crédito.

 En ambos paga un tercero y hay cambio de acreedor. Pero en la

cesión siempre debe concurrir la voluntad del acreedor y la
notificación al deudor; en este caso se asemeja a la subrogación
convencional. La subrogación, puede exigir la aceptación tácita o
expreso del deudor.
“Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor” (Ord. 5º Art. 1668 CC), en este caso, se confunde el pago con
la contraprestación que se otorga por la transmisión de la obligación,
el pago es un modo de extinguir la obligación y en el presente caso,
la contraprestación que se otorga por la transmisión de la obligación,
no puede considerarse como un pago de la prestación debida, como
cuando, José le debe un carro a Juan y Enrique le entrega la suma
de $8.000.000 a Juan, para que éste le ceda el crédito. Los
$8.000.000 son la contraprestación por la cesión del crédito y el pago
debe hacerse con la entrega del carro. -
 En ambos el nuevo acreedor adquiere derechos. (O mejor
adquiere las facultades que la ley le otorga). Pero la cesión de
vínculos personales o créditos se llama CESION porque el
cesionario solo adquiere la calidad de acreedor con sus
preferencias, privilegios e hipotecas, es decir, las acciones del
crédito cedido (es lo que el autor llama derechos). La subrogación
se llama SUCESIÓN porque el subrogante ocupa total o
parcialmente el lugar del acreedor original, es decir, las calidades
de acreedor y contratante, lo que le permite hacer uso de las
acciones provenientes del mutuo, el mandato, la agencia oficiosa,
el enriquecimiento sin causa, y las acciones provenientes del
contrato, esto es, entre otras cosas, la resolución, la nulidad, la
reivindicación, la de prevalencia, la oblicua y la pauliana. Aunque
estas facultades se derivan de la calidad de acreedor y no de la
calidad de contratante.

136
 De lo anterior se colige que ni la cesión, ni la subrogación
constituyen novación. En ésta la obligación se sustituye en su
integridad, es completamente nueva y el acreedor no puede tener
ninguno de las preferencias o privilegios de la anterior
precisamente porque se extinguió.
 La cesión es un medio de sustitución del acreedor; la subrogación
es una forma de pago. Insisten en el mismo error, de confundir la
contraprestación que se otorga por la transmisión, con el pago,
que es la solución de la prestación debida.
 La cesión de créditos es una institución que se presta para la
especulación muchas veces indebidas; se adquieren créditos a
título de compraventa a menor valor y luego se cobran en su
integridad incluyendo intereses. (en Colombia se presentan
muchos casos de adquisiciones de nóminas y hasta de
prestaciones sociales). La subrogación, en cambio, solo permite al
Solvens repetir por lo que pagó y los intereses se cuentan desde
el momento del pago. Por esa VALENCIA ZEA, dice que la
subrogación “ha conservado a través de los tiempos cierto
carácter de institución de beneficencia, de servicio desinteresado”,
pues los “subrogantes suelen realizar el pago por motivos de
amistad”. En la subrogación del deudor solidario el Solvens no
puede reclamar lo que ha pagado en su totalidad puesto que debe
disminuir su cuota de lo que le correspondió en el crédito y cobrar
a cada uno de los deudores solidarios la parte que les
corresponde, según lo dispuesto en el Art. 1579 CCC.
 Cuando se presenta cesión parcial o subrogación parcial, en la
primera quedan con iguales facultades el acreedor original, en lo
que no ha cedido, y el cesionario; en la segunda tiene privilegio el
acreedor original por cuanto tiene preferencia en el pago.
 La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas, pero no traspasa las excepciones personales del
cedente (incapacidad, por ejemplo). Igual ocurre con la

137
 subrogación, donde no suceden los privilegios personales, solo las
acciones inherentes al crédito y las accesorias, aunque se informe
que hay una sucesión en la persona del acreedor.
 Ni la cesión ni la subrogación de un crédito hipotecario requieren
nueva inscripción; se producen de pleno derecho. Sin embargo,
anota Alessandri, “Por razones prácticas, basta con una anotación
al margen”, pero la hipoteca está sujeta a una formalidad y por
ende, deben cumplirse, con la anotación en el registro y para ello,
es necesario una escritura pública de cesión y la subrogación debe
ser igual.
 La cesión puede ser a título oneroso o a título gratuito; la subrogación
siempre es a título oneroso por cuanto opera únicamente en virtud del pago
hecho por el Solvens. El cedente garantiza la existencia del crédito (Art.
1965 CCC); en la subrogación, el acreedor a quien se pagó no garantiza la
existencia del crédito; sin embargo, es obvio que si el Solvens pagó una
deuda existente tendrá acción de reembolso, la actio in REM verso (Art.
2313 CCC).

3. Concurso de acreedores.

Se han efectuado análisis sobre el concurso de acreedores, derivado

de la Ley 222 de 1995, que modifica al código de comercio, así:
“El concurso de acreedores regulado en la Ley Concursal procede
cuando un deudor con varios acreedores se encuentra en estado
de insolvencia, es decir, no puede cumplir sus obligaciones (art.
2). El deudor puede ser una persona física (si ha fallecido, su
herencia) o una persona jurídica (art. 1). El concurso puede ser
voluntario o necesario, dependiendo de si la solicitud de
declaración de concurso la presenta el deudor o algún acreedor
(art. 22; vid. art. 3 sobre personas legitimadas para solicitar
concurso). Por último, el concurso deberá calificarse en
determinados supuestos como fortuito o como culpable,
dependiendo de si hubiera o no mediado dolo o culpa grave del
deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia
(arts. 163 y ss.). La calificación de culpable acarreará sanciones
para el deudor (art. 172).
"Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor,
deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia,
que podrá ser actual o inminente" (art. 2.3). En cambio, si el
concurso es necesario, el acreedor deberá fundarla o en un título

138
(derecho de crédito) por el cual se haya despachado ejecución
que haya resultado infructuosa o en alguno de los hechos tasados
que, como presuntamente reveladores de la insolvencia,
establece la Ley en su artículo 2.4 (falta de pago corriente de
obligaciones, embargos pendientes, alzamiento, o liquidación
apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor). Son hechos
que, aun aprobados por el solicitante del concurso necesario,
pueden ser desvirtuados por el deudor probando su solvencia
(art. 18.2).
Con la declaración del concurso por auto judicial (art. 20), se abre
una primera fase del procedimiento concursal que tiene por
objeto la determinación de las masas activa y pasiva del
concurso, es decir, la confección por la administración judicial del
inventario de los bienes y la lista de acreedores del deudor. Tras
esta fase puede llegarse a una solución conservativa del concurso
(fase de convenio) o a una solución liquidatoria del concurso (fase
de liquidación). El órgano rector de todo el procedimiento será un
Juez de lo Mercantil (de nueva creación), cuya jurisdicción es
exclusiva y excluyente para conocer de todas las acciones con
trascendencia patrimonial y todas las ejecuciones contra el
patrimonio del concursado (art. 7, que deja fuera de la
competencia de estos Jueces las acciones que se ejerciten en los
procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, y art.
86, ter. 1 LOPJ, introducido por la Ley Orgánica 8/2003). El otro
órgano esencial del concurso, la administración judicial, es un
órgano colegiado formado por tres miembros nombrados por el
Juez del concurso (art. 27), al que se le encomiendan distintas
tareas a lo largo del proceso.
- Efectos de la declaración del concurso
La declaración del concurso tiene efectos sobre el deudor (arts.
40 a 48), sobre los acreedores (arts. 49 a 60), sobre los contratos
celebrados por el concursado (arts. 61 a 70) y sobre los actos
perjudiciales para la masa activa celebrados en los dos años
anteriores a dicha declaración (arts. 71 a 73).
El deudor, normalmente cuando el concurso es voluntario y
excepcionalmente cuando sea necesario, mantendrá las
facultades de administración y disposición de su patrimonio, si
bien su ejercicio será intervenido por la administración judicial. El
deudor, por el contrario, cuando el concurso es necesario o en
algunos casos en que sea voluntario, será suspendido en el
ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y
disposición, siendo sustituido por la administración judicial.
Intervención o suspensión pueden intercambiarse en cualquier
momento, por auto judicial a solicitud de la administración
judicial. En ambos casos las facultades afectadas son las de
administración y disposición (inter vivos, porque el deudor
conserva la facultad de testar) sobre los bienes, derechos y
obligaciones que hayan de integrarse en el concurso. En el
ejercicio de estas facultades se atenderá a la conservación del
patrimonio del deudor del modo más conveniente para los
intereses del concurso, siendo necesaria, hasta aprobación
judicial del convenio o la apertura de la liquidación, la

139
 autorización del Juez para enajenar o gravar los bienes del
deudor (art. 43).
Los actos contrarios a estas limitaciones se consideran anulables
a instancia de la administración judicial, siempre que ésta no los
haya convalidado o confirmado (art. 40.7). El deudor puede
continuar con su actividad profesional o empresarial, ya esté
sujeto a intervención o suspensión de facultades patrimoniales
(art. 43). Si es una persona física, tiene derecho a alimentos con
cargo a la masa activa (art. 479.
El deudor quedará inhabilitado durante un cierto tiempo para
administrar los bienes ajenos, así como para representar o
administrar a cualquier persona, sólo si el concurso se califica
como culpable (art. 172.2.2º).
Por lo que respecta a los acreedores del concursado, todos
quedan de derecho integrado en la masa pasiva del concurso (art.
49), paralizándose, salvo algunas excepciones, las ejecuciones y
apremios singulares promovidos contra el patrimonio del deudor
(art. 55). Los acreedores con privilegio especial deben esperar un
tiempo para poder ejecutar los bienes sobre los que recae aquél
cuando sean necesarios para la continuidad de la actividad del
deudor (arts. 55 y 56). Se prohíbe la compensación tanto de los
créditos como de las deudas del concursado (art. 58). Los
créditos en contra del concursado, salvo los reforzados con
garantía real, dejan de devengar intereses desde la fecha de la
declaración del concurso, aunque podrán cobrarse si así se pacta
en el convenio o si queda remanente en caso de liquidación (art.
59). Por último, la declaración de concurso es causa de
interrupción de la prescripción de las acciones contra el deudor
con trascendencia patrimonial (art. 60)” (Quicios, 2012)64.

4. Insolvencia de ser humano no comerciante.

La insolvencia de ser humano no comerciante altera el pago

como solución de la prestación que es la causa del acreedor, este
sistema:
“El régimen de insolvencia regulado en la presente ley tiene por
objeto permitirle al deudor persona natural no comerciante,
acogerse a un procedimiento legal que le permita mediante un
trámite de negociación de deudas en audiencia de conciliación
extrajudicial celebrar un acuerdo de pago con sus acreedores y
cumplir así con sus obligaciones pecuniarias pendientes sin
importar su naturaleza, salvo las originadas en obligaciones

64
Quicios, Susana. Manual de Derecho Civil. 2012. En:
http://www.infoderechocivil.es/2012/07/concurso-de-acreedores.html

140
 alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las
mismas…….El régimen de insolvencia económica buscará, además,
promover siempre la buena fe en las relaciones financieras y
comerciales de la persona natural no comerciante” (Art. 1º Ley
1380/2010).

Que se convierte dentro del Código General del Proceso colombiano,

en un proceso conciliatorio: “A través de los procedimientos previstos en
el presente título, la persona natural no comerciante podrá:
1. Negociar sus deudas a través de un acuerdo con sus
acreedores para obtener la normalización de sus relaciones
crediticias.
2. Convalidar los acuerdos privados a los que llegue con sus
acreedores.
3. Liquidar su patrimonio” (Art. 531 CGPC).

Se ha manifestado que es un:

“Procedimiento que le permite al deudor negociar sus deudas con

sus acreedores a se puede acoger a quienes cumplan con una serie
de requisitos dentro de los cuales se pueden mencionar los
siguientes:
• Incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos
(2) o más acreedores por más de noventa (90) días, o
• Cursen en su contra dos (2) o más procesos ejecutivos o de
jurisdicción coactiva.
En cualquier caso, las obligaciones deberán representar no menos
del cincuenta (50%) por ciento del pasivo total a su cargo”
(Merchán, Vargas, 2014)65, que se regula, así:

65
Merchán Conde, Lina María-Vargas Rodríguez, Paola Andrea. Análisis del régimen de insolvencia de
persona natural no comerciante en Colombia. 2014. En:
http://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/7716/MerchanCondeLinaMaria2014.pdf?seq
uence=1

141
 “Para los fines previstos en este título, se entenderá que la persona
natural no comerciante podrá acogerse a los procedimientos de
insolvencia cuando se encuentre en cesación de pagos.
Estará en cesación de pagos la persona natural que como deudor o
garante incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de
dos (2) o más acreedores por más de noventa (90) días, o contra
el cual cursen dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción
coactiva.
En cualquier caso, el valor porcentual de las obligaciones deberá
representar no menos del cincuenta (50%) por ciento del pasivo
total a su cargo. Para la verificación de esta situación bastará la
declaración del deudor la cual se entenderá prestada bajo la
gravedad del juramento” (Art. 538 CGPC).
No se aplica a los seres humanos que: “Las reglas aquí dispuestas no se
aplicarán a las personas naturales no comerciantes que tengan la condición
de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo
de empresas, cuya insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley
1116 de 2006” (Inc. 2º Art. 532 CGPC).

5. Prelación de créditos.

Sobre el particular cabe distinguir la prelación de créditos

establecidos por el código civil y lo regulado por la Ley 222 de 1995,
el código de civil establece el siguiente orden:
“La primera clase de créditos comprende los que nacen de las
causas que en seguida se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los
acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la
enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según
las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4. Subrogado. L. 165/41, art. 1º, L. 50/90, art. 36. Los salarios,
sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo.

142
5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y
a su familia durante los últimos tres meses. El juez, a petición de los
acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere
exagerado. Adicionada. D. 2737/89, art. 134. Los créditos por
alimentos en favor de menores pertenecen a la quinta causa de los
créditos de primera clase y se regulan por las normas del presente
capítulo y, en lo allí no previsto, por las del Código Civil y de
Procedimiento Civil.
6. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos
fiscales o municipales devengados” (Art. 2495 CCC). Concs.: arts. 425,
1016, 2498, 2500. CSTC, arts. 157, 345; L. 57/31, art. 55; L. 102/58,
art. 1º.
“A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que
en seguida se enumeran:
1. El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en
la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo
que se deba por alojamiento, expensas y daños.
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos
acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se debe por acarreo,
expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del
deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos
introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.
3. El acreedor prendario sobre la prenda” (Art.2497 CC). Conc.: arts.
66, 2075, 2409. C. Co., art. 1204; D. 2610/79, art. 10.
“La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. A cada
finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos
acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que
se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de
sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una
misma finca, preferirán unas a otras en el orden de su inscripción. En
este concurso se pagarán primeramente las cuotas judiciales causadas
en él” (Art. 2499 CC). Conc.: art. 2448.
“La cuarta clase de créditos comprende:
1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y
rematadores de rentas y bienes fiscales.
2. Los de los establecimientos de caridad o de educación, costeados
con fondos públicos, y los del común de los corregimientos contra los
recaudadores, administradores y rematadores de sus bienes y rentas.
3. Derogado. D. 2820/74, art. 70.
4. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que
administra el padre sobre los bienes de éste.
143
 5. Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus
respectivos tutores o curadores.
6. Derogado. D. 2820/74, art. 70” (Art. 2502 CC). Conc.: art. 481
“La quinta y última clase comprende los bienes que no gozan de
preferencia. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre
el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha” (Art.
2509 CC).
La Ley 222 de 1995, hace una relación de la prelación de créditos, que
traemos en el siguiente análisis:
“El objetivo del concurso es la satisfacción, lo más amplia posible,
de los acreedores del concursado. Cabe distinguir dos tipos de
créditos (artículo 84): los créditos concursales (que conforman
la masa pasiva del concurso) y los créditos contra la masa
(nacidos con posterioridad a la declaración de concurso). Los
primeros, a su vez, se clasifican en privilegiados, ordinarios y
subordinados. La regla general es que los créditos sean
ordinarios (y por tanto a satisfacer a prorrata de acuerdo con la
regla de la par conditio creditorum - artículo 157.2), apareciendo
los privilegiados y los subordinados como excepciones.
Expresamente se declara que no se admitirá en el concurso
ningún privilegio o preferencia que no esté reconocida en esta Ley
(artículo 89.2). Los subordinados son créditos que quedan
postergados (se cobran con posterioridad a los ordinarios -
artículo 158.1) por su tardía comunicación, porque así se ha
pactado, por su carácter accesorio (intereses), por su naturaleza
sancionadora o por la especial relación de sus titulares con el
deudor (artículo 92).
Los créditos gozan de privilegio o bien por las garantías reales
que los refuerzan o bien por su causa o naturaleza. Así, disfrutan
de privilegio especial los créditos con garantía real clásica
(hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, prenda con
o sin desplazamiento de la posesión, prenda de valores
representados por medio de anotaciones en cuenta), los créditos
con garantía real derivada de la reserva de la propiedad o de la
limitación de la facultad de disposición del propietario (reserva de
dominio, prohibición de disponer, condición resolutoria), y los
créditos refaccionarios (artículo 90). Disfrutan de privilegio
general determinados créditos salariales y por despido,
determinados créditos por trabajo personal no dependiente y por
cesión de los derechos (Sic) de autor, los créditos tributarios, los
créditos por cuotas de la Seguridad Social, los créditos derivados
de responsabilidad civil extracontractual y los créditos del
acreedor solicitante del concurso (artículo 91). A estos acreedores
privilegiados sólo les afectará el convenio que pueda alcanzarse si
prestan su conformidad (artículos 123 y 134.2), y, en caso de
liquidación de los bienes del deudor, se les pagará antes que a los
ordinarios.
Entre estas dos posibilidades de solución del concurso (convenio o
liquidación), se prefiere por la Ley la primera. Se trata de un
acuerdo tendente tanto a la satisfacción de los acreedores como a

144
la conservación de la actividad profesional o empresarial del
concursado (rasgo que lo diferencia de la liquidación del
patrimonio de éste), que se contiene en un negocio jurídico en el
que la autonomía de las partes goza de gran amplitud. Este
negocio jurídico se compone de una propuesta de convenio
(oferta) y de su aceptación por la mayoría de los acreedores.
La propuesta pueden hacerla el deudor o los acreedores (artículo
99), y deberá contener proposiciones de quita-reducción- y/o
espera -demora en el pago- de los créditos, limitadas cuantitativa
y temporalmente, o proposiciones alternativas que supongan la
incorporación de los acreedores a la empresa (conversión de los
créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales) o la
enajenación total o parcial de la empresa con la asunción de su
continuidad por el adquirente. Pero en ningún caso se admiten las
proposiciones de cesión de bienes a los acreedores en pago o
para pago de sus créditos ni cualquier otra forma de liquidación
global del patrimonio del concursado (artículo 100). Reunidos los
acreedores en Junta, la propuesta presentada se considerará
aceptada, como regla general, si votan a favor los acreedores que
representen la mitad del pasivo ordinario del concurso (artículo
124.1). Aprobado el convenio por el Juez, si no es susceptible de
rechazo por las causas opuestas o apreciadas de oficio (artículos
127 a 132), desplegará plenos efectos frente a todos los
acreedores, salvo los privilegiados que no hubiesen votado a
favor (artículos 133 a 136). El concurso finalizará si se cumple el
convenio (artículo 141), pero si se incumple quedará rescindido el
convenio y desaparecerán los efectos novatorios sobre los
créditos derivados de él: fundamentalmente la extinción de los
créditos en la parte a que alcance la quita o su aplazamiento por
el tiempo de espera (artículo 140).
La fase de liquidación, como alternativa al convenio, podrá o
deberá ser solicitada por el deudor, según los casos, y por los
acreedores cuando falla la vía del convenio (artículo 142),
cabiendo además su apertura de oficio (artículo 143). Desplegará
efectos sobre el concursado y sobre los créditos concursales,
efectos que se unirán a los derivados de la declaración del
concurso (artículos 145 y 146). El deudor queda suspendido en el
ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y
disposición (es sustituido por la administración concursal). Si es
persona física, pierde además el derecho a alimentos con cargo a
la masa. Si es persona jurídica, se declarará su disolución, si no
está ya acordada, y el cese de sus administradores o
liquidadores. Los créditos aplazados vencerán anticipadamente y
se convertirán en dinero los que consistan en otras prestaciones.
La finalidad de esta fase de liquidación es el pago de los créditos
contra el concursado, previa realización de los bienes y derechos
de la masa activa del concurso. El orden a seguir para pagar a los
acreedores es el siguiente:
1º Créditos contra la masa, que se satisfacen antes que los
concursales con cargo a los bienes y derechos, no afectos a
créditos singularmente privilegiados, que sean necesarios para
satisfacerlos a sus respectivos vencimientos (artículo 154).

145
 2º Créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo
anteriores a la declaración del concurso, en cuantía que no supere
el doble del salario mínimo interprofesional (artículo 154).
3º Créditos con privilegio especial, a cuyo pago están afectos
determinados bienes o derechos (artículo 155). Si concurrieran
varios sobre el mismo bien, se seguirá el orden marcado por la
prioridad temporal. Si un crédito con privilegio especial no fuera
enteramente satisfecho realizado el valor del bien, seguirá la
suerte de un crédito ordinario (artículo 157.2).
4º Créditos con privilegio general, que se abonan con cargo a los
bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos
quedase una vez pagados estos créditos (artículo 156). El orden
entre ellos es el establecido en el artículo 91, y si concurrieran
varios del mismo número se satisfarán a prorrata.
5º Créditos ordinarios, que serán cubiertos a prorrata (artículo
157.2).
6º Créditos subordinados, en el orden establecido por el artículo
92 y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (artículo
158)”(Quicios, 2012)66.

66
Quicios, Susana. Manual de Derecho Civil. 2012. En:
http://www.infoderechocivil.es/2012/07/concurso-de-acreedores.html

146
 UNIDAD IV.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

1. Concepto y Generalidades.

Daños y perjuicios moratorios. Se dan casos, no en que el

deudor incumple definitivamente, sino en que cumple con retardo o
tardanza la prestación a que está obligado. Esa demora también
causa perjuicios al acreedor, llamados moratorios, que el deudor es
exigido a resarcir. Son nítidas las diferencias que existen entre
perjuicios compensatorios y perjuicios moratorios, los principales,
son:
- Habiendo cumplimiento en especie, no podrán causarse perjuicios
compensatorios, porque en esa prestación acumulada habría
reiteración: sería como cumplir dos veces.
En cambio, los perjuicios moratorios se conjugan perfectamente, bien
con la ejecución en especie cuando es tardía, bien con los daños y
perjuicios compensatorios cuando la ejecución directa se ha hecho
imposible. En este último caso el acreedor obtiene entonces: - una
indemnización por razón del retardo (perjuicio moratorio); - una
indemnización por el hecho de la inejecución directa (perjuicios
compensatorios).
- Los perjuicios moratorios, cuando se han pactado bajo un tipo de
interés, se calculan aritméticamente a partir de la fecha de la mora.
En cambio, los perjuicios compensatorios no pueden ser materia de
esa determinación matemática, y por eso su estimación la hace el
Juez soberanamente, teniendo en cuenta el perjuicio sufrido por el
acreedor mediante la libre apreciación de las pruebas que se
produzcan.
- La inejecución de las obligaciones contractuales da al acreedor
insatisfecho acción para pedir a su arbitrio, o la resolución-
terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización de

147
perjuicios (Arts. 1546 – 1882 – 1930 CCC). Si se decide por el
cumplimiento, la indemnización que surge como sanción acumulada
tiene que ser necesariamente la de perjuicios moratorios, jamás la de
perjuicios compensatorios, so pena de reiteración. Pero si la que se
incumple es una obligación con prestación de hacer, la ley concede al
acreedor acción para que se le paguen perjuicios compensatorios, sin
subordinarla a la resolución ni al cumplimiento del contrato. Se trata
de una acción autónoma, distinta de la que concede el Art. 1546,
regulada por el Art. 1610 CCC y en caso de ejercerse, la demanda
comprenderá perjuicios compensatorios y moratorios.
-En las obligaciones delictuales, el deudor es condenado al pago de
indemnización por perjuicios compensatorios. En esta clase de
reparaciones no cabe concepto de mora. Pero el acreedor puede
obtener, en ocasiones, además de su indemnización compensatoria,
otras sanciones suplementarias que tienden en cierto modo a obtener
en lo posible una ejecución aproximada en especie.
Si el delito ha sido el de calumnia o injuria, el ser humano víctima de
la difamación puede pedir como sanción accesoria que la decisión del
juez se inserte en los diarios o se difunda por cualquier otro medio,
como un modo de destruir en todo lo posible el daño que se ha
inferido y en el hurto, puede obtener una ejecución directa, cuando le
reintegran el bien hurtado.

1. Requisitos de la indemnización de perjuicios.

Son cuatro las circunstancias requeridas para que proceda la

indemnización compensatoria en caso de incumplimiento directo. Los
dos primeros requisitos son necesariamente también en caso de
obligaciones delictual. Tales condiciones son:
1ª. Que se hayan ocasionado perjuicios al acreedor,
2ª. Que la violación sea imputable al deudor,
3ª. A veces, además, que el deudor se encuentre en mora,

148
4ª. Que, tratándose de obligaciones contractuales, no haya una
cláusula que exima de responsabilidad al deudor.
Existen dos formas de responsabilidad civil: por culpa contractual,
cuando no se cumple oportuna y completamente la obligación que a
favor de otro se ha contraído, en virtud de la celebración de un
contrato; y la culpa extracontractual que los romanos llamaban
AQUILIANA (Unos indican que viene de Aquiles, rey de los
Mirmidones, hijo de Tetis y de Peleo que era rey de Yolca. Al ser
herido en el talón con una flecha envenenada por Paris. Otros indican
que por la Lex Aquilia (ley Aquilia) era la lex de la legislación
romano que establecía una indemnización a los propietarios de los
bienes lesionados por culpa de alguien), cuando fuera de toda
relación jurídica anterior, sin ningún vínculo preexistente, se viola
una facultad ajena amparada por la ley. En el primer caso, es
indispensable la existencia de una relación jurídica preestablecida que
vincula a un acreedor con un deudor determinado, al paso que en la
culpa aquiliana el acreedor se determina solamente al consumarse el
hecho ilícito que le causa perjuicio (si determinamos la obligación,
podemos saber su fuente y de esta forma, conocemos si es
contractual o extracontractual). La responsabilidad de la primera de
estas culpas se gobierna por las reglas generales de las
convenciones, y la determinada por la culpa aquiliana por los
conceptos contenidos en el título XXXIV del Libro IV del código civil.
Entre las dos clases de responsabilidad existen otras numerosas
diferencias, relativas a su alcance, al papel que juega la mora según
se trate de una u otra y a la manera como incide en ellas el fenómeno
de la solidaridad.
La responsabilidad contractual, cuando son varios los deudores
negligentes, no es solidaria, sino que representa en principio y
siempre que no haya disposición legal o manifestación de la voluntad
en contrario, es una obligación conjunta. En la responsabilidad

149
delictual, en cambio, hay siempre solidaridad cuando los autores del
hecho punible son varios.
Cabe manifestar que esta clasificación de la responsabilidad civil, en
contractual y extracontractual, merece glosarse, pues no está acorde
con el asunto sobre el cual trata, se quiere indicar que es contractual,
la culpa derivada del incumplimiento de la prestación contenida en
una obligación cuya fuente es el contrato, y en ella, se incluyen las
emanadas del cuasicontratos y en la extracontractual, las demás,
bajo esta óptica sería de la semántica jurídica llamarlas
responsabilidad civil por incumplimiento y responsabilidad civil por el
hecho ilícito. En el hecho ilícito se cobijan los hechos punibles y no
punibles.

2. Imputabilidad del incumplimiento.

La prueba del daño, por regla general, incumbe al demandante:

ACTORI INCUMBIT PROBATIO. Aunque en materia de
responsabilidad civil se ha ido auxiliando a la víctima, mediante un
régimen de presunciones, que la libera del deber de probar,
trasladando la carga probatoria al agente activo del hecho dañoso.
Las complicaciones mecánicas de una vida cada día más técnica y
emprendedora, han permitido erigir, además, la teoría del riesgo
creado, por razón de la cual se ha pretendido que la víctima de un
perjuicio producido en determinadas circunstancias, no necesita
probar la responsabilidad del autor, pues la peligrosidad que se
atribuye a ciertos efectos mecánicos permite fundar en la propia
causación del daño el deber de indemnizar y exime de toda obligación
probatoria a quien sufre resultados nocivos.

150
a. Responsabilidad contractual.

La relación contractual, como acabó de verse, no alcanza a generar la

obligación de resarcir si el acreedor no demuestra que el
incumplimiento directo o la inejecución de la prestación debida, le
irrogó perjuicios ciertos. Pero, probados los perjuicios y la causalidad
entre estos y el incumplimiento del deudor, la responsabilidad de este
último se presume. El deudor que con su incumplimiento causa
perjuicios al acreedor, solamente queda exonerado de indemnizar si
prueba el caso fortuito o fuerza mayor.
Lo anterior quiere decir que el deudor quedará exento de
responsabilidad, si, independientemente de su voluntad, se produce
un hecho imprevisto e imprevisible que impide de manera insuperable
el cumplimiento de la prestación debida. Este hecho debe provenir de
afuera, es decir, ser totalmente ajeno al comportamiento del
obligado. Son ejemplos típicos de fuerza mayor o caso fortuito, una
epidemia, un naufragio, un asalto bandolero, un rayo, una
inundación.
Si el acontecimiento produce una imposibilidad temporal, el deudor
no quedará eximido de su obligación, la cual deberá cumplir cuando
cese el impedimento transitorio. De lo que sí queda exonerado en
tales circunstancias es de la obligación de pagar perjuicios moratorios
durante el tiempo que dure la imposibilidad.

a.1. Eximentes de la Responsabilidad. Noción del caso fortuito

y fuerza mayor.

En este punto resulta oportuno y conveniente precisar con claridad el

concepto de caso fortuito o fuerza mayor. Más adelante trataremos
de la teoría de la imprevisión, conceptualmente muy similar, y las dos
figuras podrían conducir a confusiones si no se las alinda con nitidez.

151
Uno de los requisitos para que el acreedor pueda exigir indemnización
de perjuicios, es, según hemos visto, la necesidad de que la violación
sea imputable al deudor. La responsabilidad de este no se configura,
y cesa por tanto la facultad que tiene el acreedor de exigir que se le
indemnicen los perjuicios que se le han causado, si estos provienen
de un hecho extraño a la voluntad del deudor que hace imposible el
cumplimiento de la obligación, esto es, si se origina en un caso
fortuito o fuerza mayor. En tal supuesto, la inejecución o el retardo
dejan de ser imputables al obligado, salvo casos concretos en que
haya disposición legal o manifestación de voluntad contrario. Así lo
regulan los Arts. 1604 inciso 2º y 1616 del C.C., que liberan de
responsabilidad al deudor si sobreviene un caso fortuito o fuerza
mayor, sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.
En la definición que de la figura da nuestro código civil, los vocablos
caso fortuito y fuerza mayor campean como sinónimos. Dicha obra,
además al señalar los efectos del caso fortuito o fuerza mayor, no
distingue entre las dos expresiones y en ningún pasaje permite
entender que se trate de nociones diferentes.
Algunos autores sostienen que se trata de dos conceptos análogos
pero distintos en cuanto a sus causas y sus efectos. Pero la mayoría
está por la tesis de que se trata de dos expresiones con las cuales se
denomina un mismo fenómeno. En el lenguaje de la ley – dice Baudry
– lacantinerie67 las expresiones caso fortuito o fuerza mayor son
sinónimos y Bonnecase, que ha estudiado de modo especial esta
materia, es de la misma opinión.

67
Baudry-Lacantinerie <... lakãtinrì>, Gabriel. - Jurista francés (Saint-Sauveur de Nuaillé en 1837 -
Burdeos 1913). Prof. en Poitiers y Burdeos: (ed. 12, 192 o- 22) más conocido por su Precis de droit civil
durante décadas el texto clásica en las universidades francesas, e incluso más, para el Traité théorique
et pratique de droit civil (3 y ., 29 vols., 1905-1909, más adiciones), preparado por él con la colaboración
de casi todos los abogados civiles contemporáneas. En:
https://translate.google.com.co/translate?hl=es&sl=it&u=http://www.treccani.it/enciclopedia/gabriel-
baudry-lacantinerie/&prev=search

152
“Se llaman fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
de autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (Art.
1º Ley 95/1890 Mod. Art. 64 CCC), (en vez de autos debe entenderse
actos). El hecho insuperable puede provenir del hombre o consistir
en un accidente natural; son hechos jurídicos, uno naturales, como el
terremoto y otros materiales, como el naufragio, unos son fuerza
mayor y los otros casos fortuitos, tienen la misma connotación
jurídica, si quedan reunidos los requisitos esenciales de la figura.
Pero muchos autores hacen diferencia entre estos dos conceptos y
manifiestan que las diferencias radican:
a) a la causa del acontecimiento: o sea, el caso fortuito concierne
a hechos provenientes del hombre, en cambio la fuerza mayor
toca con los hechos producidos por la naturaleza.
b) A la conducta de la gente: esto es, al paso que el caso fortuito
es la impotencia relativa para superar el hecho, la fuerza mayor
es la imposibilidad absoluta,
c) A la importancia del acontecimiento: vale decir que los hechos
más destacados y significativos constituyen casos de fuerza
mayor y los menos importantes, casos fortuitos,
d) Al elemento que lo integra: por cuanto el caso fortuito se
estructura por ser imprevisible el acontecimiento y, en cambio,
la fuerza mayor por la irresistibilidad del hecho,
e) A la exterioridad del acontecimiento: o sea, el caso fortuito es
el suceso interno que, por ende, ocurre dentro de la órbita de la
actividad del deudor o del agente del daño; la fuerza mayor
consiste en el acontecimiento externo y puramente objetivo.
Y, algunos de los que se ubican en este criterio, no le conceden
efecto liberatorio de responsabilidad al caso fortuito sino a la fuerza
mayor.
Según la norma citada la fuerza mayor o caso fortuito se configura
por la concurrencia de tres factores:

153
 a. Que el hecho sea IMPREVISIBLE, este es, que, dentro de las
circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar
por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho
razonablemente hubiera podido preverse, por ser un
acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no
estructura el elemento imprevisible.
b. Que el hecho sea IRRESISTIBLE, o sea, que el agente no pueda
evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.
c. Que se trate de un hecho completamente ajeno a la voluntad
del deudor. Si la imposibilidad de ejecución proviene de un
hecho voluntario del obligado o de negligencia o imprudencia
suyas, la situación que sobreviene adquiere una fisonomía
dolosa o culpable, incompatible con el carácter inesperado e
incontrolable del caso fortuito, como sucede con el embarazo
de aguas (Art. 996 CCC). Se trata de un requisito no incluido
expresamente en la definición que de la fuerza mayor trae la
ley, pero de tan evidente necesidad en la formación de la
figura, que probablemente el legislador juzgó innecesario
mencionarlo.
Cuando la inejecución proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, el
incumplimiento no puede ya imputarse al obligado, quien queda
eximido de responsabilidad y exonerado de la obligación de
indemnizar los perjuicios que sufra el acreedor. Ya hemos analizado
que para que proceda la indemnización compensatoria se necesita,
entre otros requisitos, que la violación del compromiso sea imputable
al deudor. No pudiéndolo ser, por tener aquel incumplimiento origen
en un caso fortuito, ajeno a la voluntad del obligado, lo que ha de
venir jurídicamente es una obvia exoneración.
El poder eximente del caso fortuito constituye regla general cuyos
principios informan numerosas disposiciones de nuestra legislación
sustantiva, tales como los Arts. 858, 1731, 2041, 2072, 2073, 2176,
2179, 2203, 2254, 2266, 2270, 2271 CCC.

154
Pero la regla tiene aplicación, como dijimos antes, “sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las
partes” (Inc. Final Art. 1604 CCC).
La responsabilidad del obligado por el incumplimiento de su
compromiso, no obstante provenir de caso fortuito o fuerza mayor,
queda sancionada por un régimen de excepciones que contempla
algunos casos.
Responde el deudor, aun de casos de fuerza mayor:
- Cuando, mediante una estipulación expresa, se ha comprometido
a ello con su acreedor (Art. 1604 inciso final y 1732 del CCC.)
- Cuando la ley dispone expresamente que el incumplimiento que
proviene de caso fortuito o fuerza mayor, sea de cargo del
deudor (Arts. 1604 inciso final y 1735 CCC),
- Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor
(Arts. 1731, 1604 inciso 2º CCC).

a.2. Grados de culpa.

Nuestro código civil regula tres especies de culpa y descuido, en su

artículo 63, como son la culpa grave o negligencia grave o culpa lata,
la culpa leve o descuido leve o descuido ligero y la culpa o descuido
levísimo.
Esta distinción de los grados de culpa importa sobremanera al estudio
de los efectos de las obligaciones, que nos ocupa en esta parte del
curso, porque mediante aquella clasificación gradual se calcula la
aplicación o alcance de la responsabilidad de las partes contratantes
en la ejecución de sus prestaciones, según lo indica el Art. 1604 del
C.C., el espíritu de esta norma campea aclarado y vigorizado en un
régimen de disposiciones múltiples tanto en la obra francesa como en
la legislación nacional. En su concisión, el precepto francés estatuye
que el derecho a obtener indemnización por los daños y perjuicios
que el acreedor deriva del incumplimiento contractual depende por

155
parejo de condiciones positivas y negativas. Las primeras debe
establecerlas el acreedor y se confunde con los elementos que
conjugan para generar la responsabilidad del deudor renuente. Las
segundas quedan subordinadas a una ausencia de justificación de
parte del deudor o a su imposibilidad para acreditarla.

b. Responsabilidad del deudor.

El texto del Art. 114768 del CCC., podría hacer creer que lo que se
exige al acreedor insatisfecho se reduce a la prueba de la inejecución
del contrato. Sin embargo, cuando se analiza el fenómeno de la
responsabilidad contractual es corriente que se recurra al régimen
sobre responsabilidad extracontractual (Arts. 2341 del CCC. nuestro y
1382 del Francés), porque en ambos casos (tanto la contractual,
como la del hecho ilícito) la responsabilidad del obligado y la
consiguiente facultad del acreedor a obtener resarcimiento, se
subordinan a una triple ocurrencia:
-Que haya habido un daño cierto,
-Que ese daño pueda imputarse a culpa del deudor,
-Que exista entre el perjuicio y la culpa una clara relación de
causalidad

b.1. Inejecución, retardo y daño.

El Art. 1147 CCC, habla de la inejecución, pero no de daño. Ello

obedece sin duda a que el concepto de inejecución va generalmente
implícito la idea de perjuicio. No obstante, conviene examinar
directamente el daño contractual, a fin de precisar en forma separada
los distintos elementos.

68
Esta norma se refiere a las obligaciones sujetas a modo, que son inejecutable, por ello, el modo solo
se emplea en las asignaciones testamentarias.

156
La inejecución debe entenderse en sentido amplio, que comprenda
por igual la falta de ejecución propiamente dicha y la tardanza en el
cumplimiento. La ley hace esa distinción, que es fundamental, pues
permite establecer la diferencia que existe entre dos especies de
indemnización, sometidas a regímenes distintos:
- La COMPENSATORIA, para reparar los daños y perjuicios
causados por el incumplimiento definitivo del deudor,
- y La MORATORIA, para resarcir los efectos perjudiciales del
retraso con que el obligado ejecute el compromiso.
Como el objeto de la obligación representa, por definición, un interés
para el acreedor es de presumir que este sufre un daño por el simple
hecho de la inejecución. Sin embargo, excepcionalmente podría
pensarse en casos de incumplimiento que no irrogan perjuicio.
Imaginemos, a manera de ejemplo, el caso del arrendatario que
obligado a no alterar las condiciones del inmueble arrendado, lo
mejora evidentemente, reemplazando a su costa un piso ordinario
por losas de mármol.
La falta de ejecución puede ser únicamente parcial. La diferencia con
la falta total de ejecución depende de saber si la obligación que no ha
sido ejecutada era accesoria o esencial a la intención de los
contratantes. La distinción entre esos dos grados de inejecución no
carece de interés práctico: los daños y perjuicios serán menos
cantidad si la inejecución es únicamente parcial, caso en el cual,
además, no podrá haber resolución del contrato.
La ejecución defectuosa de una obligación (por ejemplo, entregar una
mercancía de mala calidad) debe asimilarse a una inejecución. Pero
esta será parcial o total, según el grado en que la deficiencia permita
satisfacer el interés del acreedor y realizar con utilidad la prestación
convenida.
Supongamos que la obligación ha sido ejecutada después del término
fijado en el contrato. Ese retardo puede causar un daño al acreedor,
pero no necesariamente. El perjuicio debe quedar justificado.

157
Únicamente en el caso de deudas en dinero debe presumirse el
perjuicio por causa del retraso: se estima que el acreedor hubiera
podido poner a producir nuevos réditos durante la demora a las
sumas que eran debidas, y debe por tanto presumirse, en tal caso,
que el acreedor sufre un perjuicio por el simple hecho del retraso en
la ejecución.

c. Diferentes elementos del daño.

Según una regla tradicional, el acreedor puede reclamar, a causa de

la inejecución del contrato, no solamente los daños y perjuicios que
provienen de la inejecución misma (DAMNUN EMERGENS), sino
también los que derivan del lucro cesante. Entiéndase por DAÑO
EMERGENTE, el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento y por LUCRO CESANTE, la
ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no
haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento, según la
norma del Art. 1614 del CCC.
En un transporte marítimo de mercancías destinadas a la venta, si se
prueba que faltan algunas en el momento de la llegada, para la
estimación de los perjuicios sufridos por el destinatario deben tenerse
en cuenta, no el precio que pagó por los objetos extraviados, sino el
precio al cual hubiera podido venderlos, lo que vale decir que
incluirse en la indemnización el beneficio que el acreedor dejo de
percibir.

d. El perjuicio.

Hoy se admite generalmente que al acreedor insatisfecho se le debe

reparación tanto por el perjuicio moral como por el material que

158
resultan de la inejecución del contrato. En el siglo XIX se había
puesto ello en duda, considerando que el objeto del contrato debe
tener una significación pecuniaria para el acreedor. Esta duda se ha
ido disipando en la medida en que se han ido concibiendo los daños y
perjuicios contractuales como el resultado de una responsabilidad
análoga a la responsabilidad por el hecho ilícito, en la que la
reparación del perjuicio moral es cosa común y corriente. La analogía
salta en el caso de transporte. El accidente corporal del cual es
víctima el viajero, causa para él y en torno suyo un perjuicio moral,
que, por ser debido a la mala ejecución del contrato, no deja de ser
de la misma naturaleza que aquel que se repara en virtud de los Arts.
2341 y concordantes del CCC.

e. La culpa.

La culpa, al igual que el daño, va por lo común envuelta en la

inejecución del contrato. Pero la culpa contractual no es totalmente
idéntica a la del hecho ilícito. Para establecer la naturaleza de su
prueba y, concretamente, si la culpa debe o no presumirse, la
doctrina ha hecho una interesante diferenciación que divide a las
obligaciones contractuales en dos grandes categorías:
OBLIGACIONES DE RESULTADO y de MEDIO. Aquí el objeto del
compromiso juega un decisivo papel. Hay contratos en los cuales el
deudor promete al acreedor un resultado determinado (pagar el
precio).
Hay otros en los cuales el deudor no se compromete más que a poner
al servicio del acreedor medios útiles de que dispone, sin garantizar
la obtención del fin perseguido (ejemplo el médico no se compromete
a curar el enfermo, sino a poner su servicio sus conocimientos
científicos).
Esta distinción permite comprender que la prueba de la culpa no
puede establecerse siempre de la misma manera: deberá presumirse

159
en las obligaciones de resultado y deberá probarse en las
obligaciones de medio.

f. Presunción de culpa contractual.

Cada vez que la obligación incumplida pueda ser considerada como

de RESULTADO, la culpa contractual ira implícita en el solo hecho
materia de la inejecución. El acreedor no tendrá por qué probarla de
manera cabal; bastará con establecer la existencia del compromiso y
su incumplimiento.
Se advierte aquí, en cuanto a la carga de la prueba, una importante
diferencia entre la responsabilidad por el hecho ilícito y la contractual
o de incumplimiento. Mientras en la primera la culpa del deudor debe
por regla general ser demostrada por el acreedor, en la segunda la
culpa del deudor debe presumirse. No se trata, desde luego, de una
presunción irrefragable. El deudor podrá liberarse probando que la
inejecución proviene de una causa extraña que no le puede ser
imputada, como cuando se debe a fuerza mayor, hecho del propio
acreedor o de un tercero.
Pero esta regla en ambas no es general, pues hay casos en los cuales
la presunción ampara a la víctima en la responsabilidad por el hecho
ilícito, como la derivada del ejercicio de las actividades peligrosas y
en esta clase de responsabilidad, hay un caso en el cual se presume
la responsabilidad, como sucede en el riesgo creado y hay casos en
los cuales se debe demostrar la culpa en la responsabilidad
contractual, como en las obligaciones de medio.

g. Ausencia de culpa.

Inspirándose en la célebre distinción entre obligaciones de medio y de

resultado, la doctrina, en un gran esfuerzo para esclarecer todos
estos puntos de la responsabilidad contractual, ha presentado una

160
muy interesante teoría sobre la diferencia entre la prueba de
ausencia de culpa y la prueba del caso fortuito, y sobre el criterio que
debe adaptarse para distinguir los casos en que basta la primera de
las expresadas pruebas de aquellos en que es necesaria la segunda.
Hay una diferencia sustancial entre la prueba de la ausencia de culpa
y la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor o de la causa
extraña, explica la Corte que: “el dominio de la ausencia de culpa
comprende todos los casos en que se ignora el origen del daño” Cas.
30 Nov. De 1935) y se funda en las siguientes distinciones:
-En el campo contractual hay que evitar la confusión entre dos
problemas que frecuentemente se involucran: el del contenido de la
obligación y el de la responsabilidad contractual propiamente dicha.
Esto no puede ser abordado sino cuando el contenido de la obligación
contractual se conoce perfectamente. Antes de conocer la cuestión de
si el deudor es o no responsable, hay que conocer otra: la de
determinar a qué estaba realmente obligado el deudor por el
contrato, cuál es el contenido de la obligación contraída por ese
deudor.
- Para solucionar el primer problema – el del contenido de la
obligación contractual - es menester distinguir entre las obligaciones
“determinadas, precisas o de resultado” y “las obligaciones generales
de prudencia y diligencia”. En las primeras, los actos que el deudor
debe ejecutar están estrictamente indicados en el contrato o en la ley
supletiva, como cuando se trata, por ejemplo, de la obligación que
tiene el que ha recibido a mutuo una suma de dinero de hacer el
pago respectivo a su acreedor en un determinado día. En las
segundas – en las obligaciones generales de prudencia y diligencia- el
deudor se ha comprometido a poner solamente toda la diligencia
necesaria y a tomar las precauciones razonables para llegar a un
determinado resultado, que puede no ser alcanzado, a pesar de haber
cumplido el deudor con sus deberes de prudencia y diligencia, como
en el caso de un cirujano que al operar a su cliente, no tiene la

161
obligación determinada y precisa de curarlo sino la obligación de
tomar todos los cuidados y precauciones aconsejados por la ciencia
para evitar un fracaso y para procurar, en cambio, conseguir la
curación del paciente.
- En las obligaciones determinadas o precisas, hay inejecución, y por
consiguiente culpa, cuando no se llega al resultado prometido. En
cambio, en las otras – en las de prudencia y diligencia -, no hay
inejecución por el solo hecho de no haber sido alcanzado el resultado
propuesto: solo hay inejecución, y por lo tanto culpa, cuando el
deudor ha faltado a su obligación de ser prudente y diligente.
- Así – sin desconocer que en unas y otras la inejecución implica
culpa- media entre unas y otras, por lo que respecta a la culpa y a la
prueba de la ausencia de esta, una diferencia fundamental: cuando
no se trata de obligación precisa o determinada sino solamente de la
obligación general de prudencia y diligencia, los jueces, para
determinar la existencia de culpa, tienen que concretarse a examinar
la conducta del demandado, investigar cómo se ha manejado esta,
descubrir si hubo de su parte imprudencia o negligencia; y, en
cambio, cuando la obligación del deudor es precisa o determinada,
entonces, en caso de inejecución, la responsabilidad de este se
encuentra necesariamente comprometida por el solo hecho de no
haberse alcanzado el resultado, a menos que se pruebe caso fortuito,
o fuerza mayor o causa extraña, sin que sea procedente ningún
examen sobre la conducta misma del deudor.

h. Relación entre culpa y daño.

Se exige racionalmente que entre la culpa del deudor que incumple y

el daño que con el incumplimiento se irroga al acreedor, exista una
relación de causa a efecto. Con sujeción al principio enunciado, la
indemnización por daños y perjuicios tiende a negarse en dos
hipótesis en aquella relación de causalidad parece demasiado dudosa.

162
  Daño indirecto.

Esta hipótesis se entiende con claridad mediante el ejemplo de

POTHIER: si alguien me ha vendido una vaca a sabiendas de que está
afectada por una enfermedad contagiosa, y encubre ese vicio, incurre
en un dolo que lo hace responsable, no solamente del daño que me
irroga de manera inmediata vendiéndome una vaca enferma, sino
también por el daño que sufra posteriormente a causa de las otras
bestias que queden contagiada, pues en todo ello se advierte una
consecuencia clara y directa de la inejecución del contrato; al
contrario, los daños que pueda sufrir en forma más mediata y remota
a causa de la muerte de mis animales, tales como pérdidas en los
cultivos por falta de bestias para un arado conveniente y oportuno,
imposibilidad consiguiente de cancelar mis deudas, etc., son
resultados que no podrán atribuirse razonablemente, mediante una
clara relación causal, al hecho primigenio.
En estos casos de perjuicios en cadena, la probable causalidad debe
graduarse por el juez en forma por demás equitativa, sin tener en
consideración la naturaleza moral de la conducta imputable al deudor,
sin distinguir entre inejecución dolosa e inejecución simplemente
negligente, sino cuidando de que entre la causa primera y los últimos
resultados haya una relación evidente.

 Daño imprevisible.

Existen daños que, aunque sean objetivamente una consecuencia

inmediata y directa de la inejecución, no han podido ser previstos – al
menos por el deudor- en el momento de la celebración contractual.
Estos daños extraordinarios no darán lugar a reparación, salvo el
caso en que la inejecución haya sido dolosa. Dice el Art. 1616 del
CCC., en su inciso primero: “Si no se puede imputar dolo al deudor,
solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron

163
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento”, concordante con el Art. 1031 del CCioC. La aplicación
de este precepto puede ilustrarse con el siguiente ejemplo: cuando
un transportador recibe un baúl como equipaje no acompañado,
puede prever razonablemente que el mueble contiene vestidos y
objetos corrientes de uso personal, pero no joyas ni artesanías de oro
o plata; si ese baúl se pierde, sin intervención dolosa de su parte, su
responsabilidad se limitará al valor de aquello que se acostumbra
hacer transportar como equipaje no acompañado.
Esta limitación de la responsabilidad al daño previsible, parece estar
en consonancia con la noción misma del contrato: la satisfacción de
que se priva el acreedor no ha entrado en el campo normal de la
voluntad contractual. El Art. 1616 parcialmente trascrito y el Art.
1031 del CCioC., es extraño a la materia de los delitos, y su alcance
permite afirmar que el principio de reparación integral en ocasiones
tiene menos fuerza en la responsabilidad contractual que en la
delictual.
Es el juez quien debe apreciar, según las estipulaciones del acto
jurídico o de acuerdo con los usos en la materia, lo que ha podido o
no ser previsto por los contratantes, sin embargo, la norma del Art.
1031 del CCioC., tiene unos criterios para determinar el monto a
indemnizar y este monto no puede ser inferior al 75% del valor
declarado de la cosa transportada y cuando es atribuible a culpa o
dolo del transportador la indemnización es plena.
Para nuestro concepto, cuando hay dolo y como consecuencia de ello,
se produce un daño imprevisto, éste conlleva una indemnización de
perjuicios, en este caso la obligación, que tiene por prestación pagar
una indemnización, tiene su fuente en un hecho ilícito y no en el
contrato, como erradamente se ha venido tratando jurídicamente.

164
i. La mora.

Se entiende por Mora, en la semántica jurídica, el retraso que sufre

el deudor en el cumplimiento de su prestación a causa de un hecho
que le es imputable. La mora, en consecuencia, no es un retardo
cualquiera, sino aquel que lleva envuelta la idea de culpa imputable al
obligado.
“Etimológicamente las expresiones MORA y RETARDO son
sinónimos; pero jurídicamente la noción de la primera es más
compleja que la del segundo porque la mora estructura una
institución que apareja consecuencias diferentes y más
importantes que las del simple retardo. Así, si el deudor no
ejecuta la prestación debida en su oportunidad, incurre en retardo
y da lugar, por ejemplo, a la acción de cumplimiento. Pero el
simple hecho del retardo no basta para que el deudor quede
constituido en mora y para que se produzcan los efectos propios
de esta institución, tales como la acción indemnizatoria de
perjuicios, la acción resolutoria del contrato, la acción de
responsabilidad por la pérdida fortuita de la cosa o también los
efectos especiales que los contratantes válidamente le hayan
querido atribuir a esa figura, V. Gr. La extinción del plazo total en
los contratos de crédito por estalamentos cuando el deudor se
haya constituido en mora de pagar alguno o algunos de estos o
de los intereses remuneratorios periódicos. Además, es
indispensable, por regla general, que el acreedor requiera o
reconvenga al deudor para que cumpla la obligación” (Corte
suprema. Junio 12 de 1970).

 ¿Cómo se constituye en mora el deudor?

El deudor está en mora:

- Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija además
que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
- Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.

165
 - En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor (Art. 1608 CCC.).
Los tres casos enumerados dan lugar a las mismas consecuencias,
producen igual resultado y conducen a idéntico fin: la declaración de
mora del deudor. En el primero, cuando no ha cumplido su obligación
en el término estipulado; en el segundo, cuando la cosa no ha podido
ser dada o ejecutada sino dentro de determinado tiempo y lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla; y en el tercero, cuando ha sido
judicialmente reconvenido.
Pero bien puede suceder que, a pesar de que aparente y virtualmente
el deudor se considera por ministerio de la ley como constituido en
mora, haya circunstancias que desvirtúan tal apreciación; en efecto,
el deudor puede comprobar que realmente, y no obstante la situación
aparente de mora que le es desfavorable no tenía por qué satisfacer
esa obligación.
La norma del Art. 1609 del CCC., establece que en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte,
aunque se cumplan los supuestos indicados, de esto se desprende
que la mora puede sobrevenir de dos maneras: AUTOMÁTICAMENTE,
cuando el deudor ha dejado vencer el término convencional
estipulado o pasar el tiempo útil sin dar cumplimiento a su
prestación; o POR ACCION DEL ACREEDOR, mediante interpelación o
requerimiento suyos hechos por conducto de autoridad judicial
competente.
Ejemplo de acción del acreedor, tenemos el arrendamiento, en el cual
el arrendatario no queda en mora de restituir la cosa arrendada sino
mediante requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
el desahucio (Art. 2009 del CCC.).
Habrá mora automática, de acuerdo con lo dicho, en el caso del
agricultor que, obligado a dar toda o parte de su cosecha, deja que
trascurra el tiempo de aquella sin cumplir. En este ejemplo, la cosa

166
que estaba obligado a dar, o sea el fruto de su cosecha, deja de ser
objeto posible de prestación después del tiempo en que las siembras
fructifican.
La constitución en mora es un fenómeno que se da ex re en las
obligaciones a término, ex persona en las obligaciones puras,
tornándose en este caso necesaria la interpelación que, el
requerimiento de que habla norma es un acto de intimación que el
acreedor hace o manda hacer al obligado para que este cumpla.
En cambio, RECONVENCIÓN, es el requerimiento o reclamo que el
acreedor le hace al deudor para que ejecute la prestación debida, de
conformidad al ordinal 3º del Art. 1608 del CCC., la necesidad de esta
reconvención es la regla general, y, además, ella debe hacerse
judicialmente, o sea que es un acto erigido por la ley en solemne,
dadas las graves consecuencias que apareja la mora debitaría.
Excepcionalmente la propia ley excusa la reconvención judicial para
constituir al deudor en mora. Tal sucede en los casos contemplados
en los ordinales 1º y 2º de la citada norma. Refiérase el primer de
estos al evento de que entre acreedor y el deudor se haya pactado
término para el cumplimiento de la obligación, lo que hace presumir
que aquel necesita la satisfacción de su prestación a más tardar el
vencimiento de este término y que queda advertido de tal
circunstancia. Bien está, entonces, que no se exija una nueva
reconvención, porque el deudor ya sabe desde la celebración del
contrato, que si deja vencer el plazo sin cumplir, se hace responsable
de las consecuencias que este incumplimiento apareja. Hay muchas
legislaciones que establecen que el deudor solo queda constituido en
mora en las obligaciones a término, como la francesa.
En las obligaciones por el hecho ilícito, por la naturaleza misma de la
fuente, no se hace necesario el requerimiento al deudor para que este
quede obligado a pagar la indemnización por los daños causados por
su acto. El concepto de mora no encaja en la noción de obligaciones
que provienen del dolo o de culpa extracontractual. No es de

167
imaginar, por ejemplo, que la víctima de un accidente ponga al autor
en mora de cumplir sus obligaciones, es decir, de no causar el
accidente que, por hipótesis, ha sobrevenido.
Podía pensarse que el requisito de procedibilidad exigido en la ley 640
de 2001, en su Art. 38, para adelantar los procesos declarativos, que
deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado,
constituye un requerimiento o reconvención extrajudicial, para
constituir en mora al deudor, pero aunque las figuras jurídicas son
similares, lo que existe es una vía de solución directa del conflicto en
esta norma y no un mecanismo de constitución en mora al deudor,
que se debe efectuar a través de otro procedimiento judicial, cuando
se trata de un proceso ejecutivo, la notificación del mandamiento
ejecutivo, conlleva la del requerimiento Art. 423 del CGPC, sin
necesidad de acudir al requisito de procedibilidad que no es exigido
para los procesos ejecutivos, de igual forma no es exigido en los
procesos declarativos abreviados cuando se trata de inmueble
arrendado, al tenor del Art. 384 CGPC, por ende, son fenómenos
jurídicos diferentes que conllevan fines diferentes, uno buscar una
solución anticipada y directa al conflicto y otro buscar avisar o hacer
saber al deudor del cumplimiento de la prestación a través de la
autoridad pública o el reclamo que hace el acreedor al deudor para
que ejecute la prestación debida, que no se hace en un centro de
conciliación.
- Efectos de la mora.
Se señalan dos efectos primordiales:
 Cuando la deuda tiene por objeto un cuerpo cierto, el deudor en
mora se hace responsable de la pérdida de la cosa; los riesgos
son siempre para él.
Si la obligación se deriva de un contrato unilateral, el deudor moroso
incurrirá además en la sanción de resarcir daños y perjuicios. Y si
procede de un contrato sinalagmático, no podrá exigir al otro la

168
ejecución de la obligación correspondiente; por ejemplo, el vendedor
no tendrá la facultad de recibir el precio.
En el primer caso, responderá por la pérdida de la cosa y el pago de
los perjuicios, en el segundo caso, responderá por la pérdida de la
cosa y perderá la facultad de recibir la prestación instituida en su
beneficio.
 La inejecución del deudor moroso da al acreedor la facultad de
demandar indemnización por daños y perjuicios, efecto que
interesa primordialmente a esta parte de nuestro estudio.

j. Cláusula de no responsabilidad.

Cuando enunciamos las condiciones requeridas para que proceda la

indemnización de perjuicios, señalamos en cuarto lugar un factor
negativo consistente en que, tratándose de obligaciones
contractuales, se necesita que no acuerden las partes estipulación
que las exima de responsabilidad.
El fundamento de este principio reside en el raciocinio elemental de
que lo que puede comprometer contractualmente a las partes, puede
del mismo modo exonerarlas. Si por voluntad se obligan, por propia
voluntad pueden crear también régimen de exoneración que les
convenga. En esto no hay sino una aplicación del principio general de
la autonomía de la voluntad para contratar.
Por el contrario, la responsabilidad delictual por su naturaleza misma,
porque interesa al orden público, no puede ser materia de pactos
anticipados de exoneración. Los contratos que tiendan a garantizar la
no responsabilidad por dolo futuro están inclusive expresamente
prohibidos por la ley, pero se presentan casos como;
“Exoneración de responsabilidad del transportador. El
transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su
responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o
tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue
extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de

169
 la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas
razonables que hubiere tomado un transportador según las
exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su
agravación…….Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la
empresa, se tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya
causado o agravado el riesgo…….Las cláusulas del contrato que
impliquen la exoneración total o parcial por parte del
transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no
producirán efectos”. (Art. 10 Decr. 01/1990, Mod. Art. 992
CCioC).

- Opiniones sobre la eficacia de esta cláusula.

La eficacia o ineficacia de las cláusulas de irresponsabilidad en los

contratos, ha sido cuidadosamente estudiada por los autores, sea
desde el punto de vista de la culpa, sea desde el de la carga de los
riesgos, y han dado lugar a la tesis llamada de la inversión de la
carga de la prueba. No obstante, la cuestión de la validez y efecto de
la cláusula de no responsabilidad es todavía objeto de vivas
discusiones.
La cláusula que contiene una exención franca de responsabilidad, o
sea aquellas por las cuales se estipula, al asumir una obligación
contractual, que el deudor no será responsable si la obligación
permanece inejecutada, contradicen la noción misma de la obligación.
La inejecución de una obligación constituye jurídicamente la culpa; se
es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligación.
Existe contradicción en decir que se asume la obligación y convenir al
mismo tiempo que se rehúye la responsabilidad en caso de
inejecución. Y como obligación y responsabilidad son vocablos
correlativos. Aquella cláusula no puede tener valor.
La noción de obligación es el fundamento mismo del derecho y del
orden en la sociedad. El orden social implica el cumplimiento por
parte de cada individuo de la misión que le corresponde. Pero para
que esta sea eficaz y conduzca a cada individuo a ejecutar su tarea
en la sociedad, es preciso que ella esté asegurada por sanciones; y es

170
indiscutible la obligación de respetar los compromisos contractuales
como un elemento capital del orden social. No es, pues admisible que
constituyendo la obligación un elemento esencial del orden social se
le descarte, en un caso determinado, prescribiendo a la vez la
obligación y la exoneración de responsabilidad en caso de
inejecución.
Es frecuente en la práctica que los deudores, para disminuir o aligerar
sus obligaciones eventuales y sus riesgos en caso de inejecución de
sus obligaciones, estipulen su no responsabilidad, cláusulas usadas
en los contratos de adhesión, especialmente.

- Concepto de cláusula de no responsabilidad.

La cláusula de no responsabilidad, en su aludida forma franca, es

aquella a tenor de la cual se estipula, al asumirse contractualmente
una obligación, que el deudor no será responsable en caso de
inejecución.
La ley se ha referido a ellas, en varias ocasiones, para
considerarlas ineficaces o nulas. Así, “El vendedor es obligado (Sic)
a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”
(Art. 1895 del CCC), relativo a la garantía por evicción en caso de
venta, es decir, a la obligación del vendedor de indemnizar al
comprador cuando este es privado del todo o parte de ella, por
un tercero que demuestra ser verdadero propietario, permite
excluir por estipulación la garantía referida; pero la misma ley
estipula “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala
fe de parte suya” (Art. 1898 CCC), hace reserva para el caso en
que la evicción obedezca a mala fe o un hecho personal del
vendedor, entendiendo por hecho personal de este, una culpa
suya, y dice que es entonces nulo ese pacto: la cláusula de no

171
responsabilidad no produce efectos, y el deudor debe sufrir la
consecuencia de la culpa, de igual se predica en la legislación
comercial, “Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración
total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o
responsabilidades, no producirán efectos” (Inc. 3º Art. 10 Decr.
01/1990, Mod. Art. 992 CCioC).
Nuestras leyes sobre contrato de trabajo tampoco permiten las
cláusulas de no responsabilidad en el caso de ruptura abusiva del
contrato, el cual no puede romperse en condiciones que constituyan
lo que se llama un abuso del derecho. El empleador no puede escapar
en virtud de una estipulación contractual a las consecuencias de su
culpa.
También el Art. 1522 del CCC, prohíbe las cláusulas en virtud de las
cuales se condone el dolo futuro, y el Art. 63 del mismo texto, asimila
al dolo la culpa grave, de igual forma, el Art. 992 CCioC.
“Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”
(Inc. 4 del Art. 1604 CCC). En cambio, al precisar esta norma la
responsabilidad general que corresponde al deudor según la
naturaleza de los contratos que celebre y al dar la norma para la
carga de la prueba de las obligaciones contractuales, preceptúa que
tal régimen debe entenderse sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes,
lo cual significa que se permite a estas estipular expresamente una
responsabilidad especial y modificar, en consecuencia, la regla sobre
la prueba del incumplimiento o incumplimiento de las obligaciones.
Relacionando tal precepto con los Arts. 63 y 1522 CCC, siempre se ha
entendido que el deudor no puede estipular la exención de su
responsabilidad en caso de que la inejecución de su obligación sea
debida a dolo o a su culpa grave.
Muy conocidas son las dos tendencias de la doctrina de los más
prestigiosos expositores: los que sostienen que es preciso reconocer

172
una eficacia completa a las cláusulas de no responsabilidad, a lo
menos para el caso de culpas leve y levísima, y la de los autores
partidarios de la completa ineficacia de tales cláusulas, cuando ellas
son de franca irresponsabilidad.
- Nuestro concepto.
Los asuntos privados o de los seres humanos o de las personas
regulados por el derecho, se cimientan en el principio fundamental de
la autonomía de la voluntad, cuando esta autonomía rebasa la órbita
de lo privado y trae consigo una repercusión social, deja de
pertenecer a los asuntos privados regulados por el derecho y pasa a
ser un asunto público y de igual forma contemplado por el derecho,
donde la autonomía de la voluntad no tiene incidencia, sino que prima
el interés general, frente al interés particular.
Dentro de esta órbita privada, la autonomía de la voluntad, prima por
encima del interés general, por ende, todas las estipulaciones que
hagan las partes son válidas, teniendo eficacia las cláusulas de no
responsabilidad, por hacer parte de la órbita de los asuntos privados,
ahora bien, cuando estas cláusulas transbordan la esfera privada y
penetran en la órbita social, dejan por esta razón de ser un asunto
privado y como consecuencia de ello, la ley las invalida, pero no
porque la autonomía de la voluntad se resquebraja, sino porque el
interés general está en peligro por una cuestión particular.
Si observamos las normas como la de los artículos 6, l98, 424, 1773,
1777, 1865, 1867, 1942, 1950, 2235, 2290, 2464, 2473 CCC, se
previene a las partes que en estos casos puede haber un objeto
ilícito, porque está en juego el interés general, son casos aislados de
limitación del principio de la autonomía de la voluntad, pero esto no
le resta eficacia y por ello, las partes son libres de estipular todo lo
que convengan, siempre y cuando no atenten contra el interés
general preestablecido dentro de la normatividad legal

173
3. Perjuicio del acreedor.

Contractual o por el hecho ilícito, la responsabilidad del deudor no

queda comprometida sino en cuanto se haya causado un daño al
supuesto acreedor.
De este tópico trataremos al analizar la responsabilidad civil por el
hecho ilícito o por los delitos y las culpas, como fuente de
obligaciones. Esta noción conviene renovarla al tratar de la
responsabilidad contractual. Sin Interés – dice Josserand – no hay
acción.
Podemos ilustrar con un ejemplo la aplicación de esta idea, es el caso
del deudor que retrasa la entrega de la cosa debida, y perece ésta en
poder del deudor en mora; no estará el sujeto pasivo de la relación
obligado a indemnizar, si comprueba que la cosa habría perecido
también en manos del acreedor, suponiendo que le hubiese sido
precedentemente entregada. En el caso que se supone, el
incumplimiento del obligado no generó por sí solo un daño al
acreedor, pues el perjuicio hubiera sobrevenido de todas maneras. La
conducta del deudor no ha privado de un legítimo beneficio al
acreedor, y en este no ha quedado subsistiendo, en consecuencia, un
interés burlado que le permita fundar acción contra el deudor
(Art.1733 CCC).

5. Perjuicios morales.

Los perjuicios morales contractuales, son diferentes a los perjuicios

morales por el hecho ilícito o extracontractual, pero se tienen
antecedentes que comprenden el dolor, la aflicción y en general los
sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor,
zozobra, etc., que se padezcan pueden ser objetivados cuando son
susceptibles de la valoración y subjetivados cuando no son
susceptibles de valoración, como el caso de una lesión en las piernas

174
de una modelo, que tiene su cuerpo como medio de trabajo o un
deportista, que es susceptible de valoración económica, en cambio
que el subjetivado, se calcula con las reglas establecidas en materia
penal, como un cálculo en el equivalente a los salarios mínimos
legales.
Es necesario tener presente que el daño es el ingrediente
fundamental de la responsabilidad civil y se ha definido como el
desmedro patrimonial sufrido por la víctima del hecho ilícito.
El patrimonio de toda persona o ser humano está constituido por los
aspectos patrimoniales o susceptibles de ser valorados
económicamente y a ellos se refiere el daño material y otro, que no
tiene de por sí contenido económico alguno, y por lo tanto, no puede
ser matemáticamente avaluados en dinero, como el honor, la honra y
la buena fama, de ellos se desprende el daño moral, que puede ser
objetivados si tiene consecuencias del orden económico o son
aquellos daños resultantes de las manifestaciones económicas de las
angustias o trastornos síquicos que se sufren a consecuencia de un
hecho dañoso y subjetivado o pretium doloris, si no tiene
consecuencias del orden económico o aquellos que exclusivamente
lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales que originan
angustias, dolores internos, síquicos que lógicamente no son fáciles
de describir o de definir, por ejemplo la muerte de un ser querido.
Para efecto de la cuantificación del daño moral, no tiene asidero legal
en nuestra legislación civil, por ello, debe aplicarse por analogía las
normas del código penal sobre este tópico.

6. Cláusula penal. Las partes pueden tasar los perjuicios en forma

anticipada como una cosa accidental (Art. 1501 CCC) del contrato
o de la convención, esa estipulación se denomina Clausula penal
(Art. 1592 CCC), siendo el papel de la esta estipulación efectuar
una tasación anticipada de los perjuicios que se puedan derivar del
incumplimiento por parte de uno de las partes

175
 UNIDAD V.

LA TRASLACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. Enajenación de las universalidades.

Nuestra legislación impide la enajenación de universalidades, todo debe estar

debidamente determinado, de lo contrario hay objeto indeterminado, que afecta
la validez del acto, “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género…. La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla” (Art. 1518 CCC).
Se impide de igual forma la compraventa de universalidades, “Es nula
la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies,
géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilícitos.…….Las cosas no comprendidas en esta
designación se entenderá que no lo son en la venta; toda estipulación
contraria es nula” (Art. 1867 CCC). La designación impide una
indeterminación del objeto de la venta.
se expresa que la enajenación o sucesión en vida es viable de
conformidad al parágrafo del Art. 487 del CGPC, pero en dicho
trámite se tiene que efectuar una diligencia de inventario y avalúo
que permite individualizar los bienes para su determinación,
impidiendo una enajenación de universalidad.

176
2. Transmisión de las obligaciones

SUBROGA-
CIÓN

TRANS-
MISIÓN
DE
OBLIGA-
CIONES

CESIÓN ASUNCIÓN
DE DE
CRÉDITOS DEUDAS

A. Acto transmisorio en general.

Transmisión (de trans-mitto, enviar al otro lado) es el acto por virtud

del cual pasa una cosa de una persona a otra. En toda transmisión
hay un factor activo representado por la persona que transmite; un
factor pasivo, el que recibe la acción de transmitir; y un objeto, que
es la materia misma que se transmite. En tal virtud, puede decirse
que la transmisión es la acción por la cual la parte activa deriva en el
pasivo la materia o cosa que le transmite. El transmisorio recibe del
transmisor la situación que este tenía en la correspondiente relación
177
jurídica y entra a ocupar su lugar con respecto a la cosa transmitida.
En palabras simplistas, la transmisión se define como la situación de
ocupar una persona el lugar que otra ocupaba antes.
Con aplicación particular a los vínculos subjetivos dentro del derecho
(conocido como derechos subjetivos), transmisión es el acto de pasar
un patrimonio jurídico de una persona al de otra, que sustituye a la
primera en su ejercicio, no importa el título en virtud del cual se
produzca ese traslado.
Cuando se transmite un crédito se produce la sustitución de un
acreedor por otro, como acaece en la cesión y en la subrogación. En
tales casos muda el sujeto activo de la relación, el acreedor,
permaneciendo el mismo deudor y perdurando la misma obligación,
con todas sus modalidades y garantías, lo mismo que con las
excepciones que le son inherentes. El transmisorio ejerce las acciones
que le confiere el crédito en nombre propio, no en nombre del
transmitente, y este no conserva ninguna facultad contra el deudor,
que queda liberado con respecto a él. El deudor sigue respondiendo
de la misma obligación, si bien frente a un acreedor distinto.
De la misma manera son transmisibles las obligaciones. Aquí lo muda
es solamente el deudor, con respecto a la misma relación obligatoria.
La prestación no se altera ni el acreedor cambia. El antiguo deudor
queda exonerado y el nuevo lo es en su propio nombre, no ya como
representante del primitivo obligado. Se tiene con esto lo que es de
esencia en la transmisión de las obligaciones: sustitución, de un
nuevo deudor al antiguo sin causar novación.
La transmisión puede afectar las obligaciones en su aspecto activo
(cesión de créditos y subrogación en estos); o puede referirse al
aspecto pasivo de la relación obligatoria (cesión de deudas o sucesión
en ellas a título singular).
La transmisión en sí misma puede revestir distintas modalidades:
puede producirse en virtud de sucesión MORTIS CAUSA, por pacto
entre vivos, a título universal o singular, expresa o tácitamente

178
 a. En la doctrina.

En el derecho primitivo las obligaciones no se transmitían activa ni

pasivamente; la mutación no solamente no se concebía por acto
entre vivos, tampoco en virtud de sucesión por causa de muerte. La
obligación originariamente era intransmisible. Se reputaba que la
relación obligatoria creaba un vínculo entre dos personas, de tal
manera estrecho y personal, que ni siquiera el acreedor podía
traspasar sus facultades a un tercero, a fin de que las ejerciera en su
lugar con respecto al deudor. Pero la noción fue evolucionando
lentamente, a través de sucesivas instituciones jurídicas, hasta llegar
al concepto contemporáneo de la transmisibilidad69.
En la antigua sociedad los créditos constituían un elemento poco
importante de la fortuna de los ciudadanos. Pueblos agrícolas de
economía rudimentaria, los compromisos que antiguamente surgían
entre vecinos o amigos ponían en juego intereses muy limitados. Por
eso el principio de la intransmisibilidad se adaptaba bien a aquellas
condiciones de vida y no ofrecía, como dice CUQ 70, el carácter
repelente que hoy tiene.

b. Transmisión por causa de muerte.

El incremento paulatino de las relaciones mercantiles fue creando la

necesidad de una revisión teórica que hiciera posible la solución de
problemas que iba imponiendo la práctica. La intransmisibilidad del
crédito empozó a pugnar con apremiantes urgencias de la vida social.
En actos que implican prestaciones recíprocas, como la venta, por
ejemplo:
¿Cómo rehusar al heredero del vendedor la facultad de reclamar el
pago de una cosa que hubiese salido del patrimonio del l causante?

69
Comentario del Dr. JJ Ledesma Gil, en sus conferencias. Medellín- 1980.
70
Citado por JJ Ledesma Gil, en sus conferencias, Medellín- 1980.

179
Y ¿Cómo negar al heredero del socio la parte de este en los beneficios
realizados con los aportes de su autor?
Los jurisconsultos romanos, en remota época que no es fácil
determinar, innovaron en el derecho de herencia instituyendo la
transmisión de los créditos mortis causa. Bastante tiempo después,
según parece, fue admitida la transmisibilidad de las deudas a los
herederos.
Reconocido el carácter patrimonial de las obligaciones y declarada su
transmisibilidad en la sucesión universal, era natural que el principio
se aplicara más tarde también a casos de sucesión por causa de
muerte a título singular. Estas disposiciones mortis causa a título
singular recibieron el nombre de legados, los cuales pueden
comprender cosas corporales o incorporales. Las obligaciones, lo
mismo que los famosos derechos reales y los créditos, pueden pues
ser materia de un legado, especialmente cuando se las incorpora a un
legado de bienes o acceden a este. Es frecuente el caso de legar la
deuda del bien gravado, a condición de que el legatario pague la
deuda del causante que le es afecta. Así se dio el primer paso en la
evolución del viejo dogma de la intransmisibilidad.
Cabe anotar que en materia de sucesiones, el concepto de
transmisión torna dos matices, la trasmisión sucesoral, es diferente a
la misma transmisión de las obligaciones, pues la trasmisión
sucesoral, no es más que la opción de aceptar o no aceptar la
herencia que no aceptó el transmitente, y por ello, se le trasmite
dicha opción, únicamente con la condición de aceptar la herencia del
transmitente de conformidad al Art. 1014 CCC, por ejemplo, cuando
el nieto hereda al abuelo, para ello, el padre muere sin aceptar o
repudiar la herencia de su ascendiente, entonces trasmite la opción
de aceptar o no la herencia a su hijo, pero para éste ejercitar la
opción, primero debe aceptar la herencia de su padre, que es
diferente a la transmisión que el padre le haga de sus pasivos o
créditos, que se hace a través de la herencia que acepto.

180
Muchos autores hacen una crítica al fenómeno de la transmisión,
pues indican que debe reservarse para la traslación de las
obligaciones por causa de muerte y debe entonces hablarse de
subrogación, cuando esa traslación se hace entre vivos de los
famosos derechos personas o créditos y cuando nos referimos a las
deudas, lo que hay es una cesión o asunción de deudas71.
Cabe aclarar los conceptos entonces de TRANSMISIÓN,
SUBROGACION y CESION, según varios doctrinantes y entre ellos, el
Dr. Mario Baena Upegui72:
TRANSMISIÓN, para este autor se debe usar para determinar la
traslación de obligaciones por causa de muerte, confundiendo el
concepto de transmisión con el de sucesión por causa de muerte,
pues la transmisión puede ser activa o pasiva, es activa cuando se
transmite por acreedor a un nuevo acreedor y pasiva, cuando se
transmite de un deudor a un nuevo deudor y la trasmisión sucesoral
puede conllevar a una transmisión de obligaciones, pero es una mera
posibilidad.
SUBROGACION, lo define como la traslación de las obligaciones por
acto entre vivos, como una sucesión de créditos, la subrogación, no
es más, pero en realidad es el cambio de una prestación por otra.
La CESIÓN, como una asunción del crédito o deudas, es decir una
transmisión pasiva de la obligación, la cesión en nuestra legislación
es un contrato que tiene por objeto transmitir una obligación o
crédito.
Esta diferencia, no encaja con la semántica jurídica, por cuanto, la
transmisión es la traslación que se hace de una obligación, ya sea
activa o pasiva, es decir, ya sea el crédito o la deuda, siempre
referente al elemento personal de la obligación. La subrogación, es el

71
Entre ellos, BAENA UPEGUI, Mario. “De las obligaciones en derecho civil y comercial” Legis. Bogotá-
2004.
72
Fuente: BAENA UPEGUI, Mario. “De las obligaciones en derecho civil y comercial” Legis. Bogotá- 2004.
Págs. 645 a 664.

181
cambio de una prestación por otra, es decir, se refiere al elemento
material de la obligación.
Pero el debate sigue abierto y entraremos a estudiar la transmisión
como una traslación de las obligaciones, que varios autores como el
citado la denominan subrogación y cesión créditos o asunción de
deudas.

B. Transmisión entre vivos.

En este proceso indica el Dr. Baena Upegui*, hay que considerar tres
personas:

a. El SOLVENS, tercero pagador, el que paga el subrogante, el

nuevo acreedor;
b. El ACCIPIENS, el pagado, el que recibe el pago, el subrogado,
el acreedor primitivo y,
c. El DEUDOR original del Accipiens, y, después deudor del
Solvens que es el nuevo acreedor.

Para este tratadista este es un caso de subrogación y manifiesta que

es distinta de la novación, por cuanto en ésta hay una extinción
absoluta de una obligación y la aparición de una nueva.
Que la subrogación, sobre todo la convencional, es una institución
muy similar y análoga a la cesión de derechos (Sic) personales o
crédito, (debido a que se refieren al elemento personal de la
obligación) sin embargo entre ellas hay diferencias importantes,
reconociendo, por ende, el autor que una cosa es la subrogación y
otra la transmisión o cesión de obligaciones.

a. La subrogación.

Entremos a analizar lo que el Dr. Baena Upegui, denomina

subrogación, que hace un estudio importante sobre ella y la clasifica
así:

*
“De las obligaciones en derecho civil y comercial” Baena Upegui, Mario. Legis. Pág. 646 Ss.

182
1. Subrogación real,
2. Subrogación personal,

La subrogación ocurre cuando una persona sustituye a otra o cuando

un bien sustituye a otro. La primera es la subrogación personal que
puede ser legal o convencional; la segunda es la subrogación real que
puede ser voluntaria o legal.
Hay algunos casos indica el autor, en los cuales no es típico de la
acción de sustitución (oblicua) ni de la subrogación de derechos (sic),
como son los consagrados en los Arts. 1736 del CCC. y 1096 CCioC,
que pueden ser agrupados en lo que se llamará sucesión procesal o
subrogación personal. En estas normas el actor actúa a nombre
propio contra un tercero, por lo que no es una acción de sustitución
(oblicua); no hay sustitución de una cosa por otra, por lo que no es
una subrogación real; no hay sucesión de un acreedor a otro, por lo
que no hay subrogación personal; no hay cesión de un crédito de un
acreedor a otro, por lo que no hay cesión de derechos (Sic)
personales o créditos. Lo que existe es una cesión de acciones que
podrían constituir un crédito por sentencia judicial a través de un
proceso ordinario, por lo que la llamamos a esta figura subrogación
procesal.

1. Subrogación real.

Es la sustitución de una cosa por otra, o de una prestación por otra,

puede ser voluntaria o legal. Tuvo ciertas aplicaciones por los teóricos
que consideraban el patrimonio como un conjunto de bienes,
presentes o futuros, pero siempre especies o cuerpos ciertos,
créditos, etc.: salía un bien, pero entraba otro a reemplazarlo sin
modificarse el patrimonio. En este caso si hay una verdadera

183
subrogación, pues hay un cambio en la prestación debida, es decir,
un cambio en el elemento material de la obligación.
Cuando se consideró el patrimonio, en las teorías modernas, como un
atributo de la personalidad, una universalidad jurídica, una
abstracción diferente a la suma de los bienes que lo componen,
cambió el concepto de la subrogación real que amplió su ámbito de
aplicabilidad.

1.1. Subrogación real voluntaria.

Es aquella en donde la sustitución de una cosa por otra se realiza a

consecuencia de la voluntad, naturalmente autorizada por la ley.
Algunos casos de subrogación real voluntaria son los siguientes:
1. En general se presenta en la responsabilidad civil cuando se
cobran perjuicios compensatorios. Los perjuicios compensatorios,
como su nombre lo indica, sustituyen el valor de la cosa que se
debe.
2. Obligaciones facultativas de pago. Sabemos que en estas
obligaciones hay una prestación debida determinada, in
obligatione, pero se faculta al deudor para pagar con otra, in
facultate solutione, Art. 1562 CCC.
3. Dación en Pago. Hay una autorización dada al deudor por el
acreedor para que se le pague con una prestación distinta de la
debida. En las obligaciones facultativas la autorización de pago
con otra distinta de la debida se otorga desde el momento mismo
del surgimiento de la obligación, mientras que en la dación en
pago la autorización se otorga en el momento mismo del pago o
solución. Lo que sucede es que, en las obligaciones facultativas,
el objeto es múltiple, se deben varias cosas y con la satisfacción
de una se paga la obligación.
“Bienes recibidos como dación en pago. Los bienes muebles e
inmuebles entregados a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales a título de dación en pago, dentro de los procesos

184
 concursales y de liquidación forzosa administrativa de las instituciones
financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, darán lugar a
que se supriman de los registros contables y de la cuenta corriente del
deudor, las obligaciones que figuren a su cargo”. (Art. 11, Ley 716
2001 Reglamentado por el Decreto Nacional 1915 de 2003, Prorrogada
su vigencia por el art. 1, Ley 901 de 2004)
4. cuando un bien enajenado está afectado a un fin especial o, lo
que es lo mismo, cuando una persona tiene dos o más patrimonio
sometidos a regímenes diferentes. Si A y B forman una sociedad
conyugal surgen tres patrimonios.
a. el patrimonio propio del cónyuge;
b. el patrimonio propio de la cónyuge,
c. el patrimonio de la sociedad conyugal, que es una universalidad
jurídica cuyos bienes están destinados a un fin especial.
La subrogación en este caso está consagrada en el artículo 1789 CCC
en concordancia con el Art. 1783 CCC. Ej. Antes del matrimonio José
era dueño de una casa que, después del matrimonio, hace parte de
su patrimonio propio. La vende y con el producto compra otra casa.
Si guarda silencio, la casa entra hacer parte del haber de la sociedad
conyugal. Pero si quiere reservarse el dominio de la casa debe
manifestarlo en ambas escrituras: en la de venta de la casa primera y
en la de compra de la nueva casa que debe ser pagada con el
producto de la venta de la antigua casa y si se trata de una permuta
debe indicarse el ánimo de subrogar en la escritura única.
Si el valor de la venta es menor que el precio de la compra, José le
queda adeudando a la sociedad conyugal el excedente de la
adquisición y en caso contrario que la venta sea superior al valor de
la adquisición, la sociedad le queda adeudando el excedente.

1.1. Subrogación real legal.

Es la sustitución de una cosa por otra que se produce por disposición

de la ley.

185
 CASOS:
 Pérdida del Cuerpo cierto. El Art. 1731 CCC., se pueden
presentar dos situaciones para los efectos de la subrogación
real: cuando el cuerpo cierto perece por culpa o durante la
mora del deudor, éste queda obligado, por disposición de la ley,
a los perjuicios compensatorios y moratorios y cuando el cuerpo
cierto perece por caso fortuito, durante la mora del deudor, que
no podría haber sucedido también en poder del acreedor, se
deben los perjuicios compensatorios y moratorios.
En estos casos se subrogan los perjuicios compensatorios al valor de
la cosa. Alguien podrá decir que se trata simplemente de un
fenómeno de responsabilidad civil, sin embargo, no creo que el caso
fortuito entre dentro de este concepto. Es la ley la que determina los
efectos de la subrogación.
 la subrogación en las extensiones de las hipotecas. La norma
del Art. 2446 CCC., contempla: También se extiende la hipoteca
a las pensiones devengadas por arrendamiento de los bienes
hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores
de los mismos bienes. Ej. Pedro le debe a Juan $10.000.000
garantizados con hipoteca en una casa. El inmueble de Pedro
está asegurado contra incendio por la suma de $8.000.000. Un
incendio destruye la casa. Juan puede cobrarle a la compañía
aseguradora los $8.000.000 del seguro contratado por Pedro,
por cuanto por mandato de la ley la hipoteca se extiende a todo
lo que exceda (cánones de arrendamiento) y a todo lo que
reemplaza al bien (seguro).
Naturalmente que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art.
1443 CCC: La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces
que posean en propiedad o usufructo o sobre naves.
Entonces si falta un año para que la hipoteca sea exigible cuando se
produce el siniestro, el incendio de la casa, entonces la hipoteca
queda subrogada por el precio del seguro. Juan no puede exigirle a

186
Pedro que le pague inmediatamente, sino en los términos que regula
el Art. 2451 CCC.
El acreedor puede exigir una nueva hipoteca, y si el deudor se niega,
cabe la subrogación para que haya preferencia de crédito sobre los
$8.000.000, crédito que es de tercera clase por cuanto proviene de
hipoteca. Esta es la garantía del acreedor que puede exigir
inmediatamente si la obligación es ilíquida, es decir, de plazo
pendiente. Como se puede ver, hay una sustitución de una cosa por
otra, sea por la voluntad de las partes o por disposición de la ley.

2. subrogación personal.

Es la sustitución de una persona por otra y puede ser legal, por

disposición de la ley y por ello, denominada de pleno derecho, o
convencional que puede darse por una convención con el acreedor
(regla general) o por una convención con el deudor (excepción).
El pago por persona distinta del deudor está reglamentado en los
Arts. 1630, 1631 y 1632 CCC, que contempla tres situaciones:
 pago efectuado con conocimiento del deudor;
 pago efectuado sin el conocimiento del deudor y
 pago efectuado sin el conocimiento o contra la voluntad y aún
contra la voluntad del acreedor.
Si se trata de obligaciones de hacer contraídas en consideración a la
persona del deudor no podrán nunca hacerse contra la voluntad del
acreedor.
El pago efectuado con autorización del deudor, faculta al Solvens para
ejercer las acciones personales que nacen del mandato, o del mutuo
(si presto el dinero para el pago) o de la agencia oficiosa
(enriquecimiento sin causa).
El pago efectuado sin el conocimiento del deudor, faculta al Solvens
para ejercer la actio in rem verso, el reembolso de lo pagado, pero no
permite la subrogación.

187
El pago efectuado contra la voluntad del deudor, no faculta al Solvens
ni siquiera para el reembolso de lo pagado, salvo que el acreedor
voluntariamente le ceda la acción del crédito.
La cesión del crédito sólo faculta al cesionario para ejercer las
acciones inherentes al crédito cedido.
El acreedor nuevo de la subrogación legal convencional, el Solvens
subrogante en cambio, tiene todas las acciones personales del tercero
que paga con autorización del deudor, es decir, las providencias del
mandato o del mutuo o del agente oficioso (enriquecimiento sin
causa), y tiene, además las acciones que corresponden al
contratante, como la acción resolutoria, por cuanto sucede al
subrogado, esto es, ocupa el lugar del contratante. O sea que la
subrogación personal tiene las mismas garantías.
El pago del tercero contra la voluntad del deudor no faculta al
Solvens ni para el reembolso de lo pagado, como lo regula el Art.
1632 CC, a menos que el acreedor le ceda voluntariamente la acción.
El pago del tercero con subrogación surte sus efectos aun en contra
de la voluntad del acreedor, según el Art. 1668 CCC.

ACTIVIDAD DE RECUPERACIÓN INDIVIDUAL

Investigar en que consiste en la action in rem verso

a. Subrogación personal legal como garantía.

Regula el Art. 1666 CCC que la subrogación es la transmisión de los

derechos (facultades) del acreedor a un tercero, que le paga.
Cuando hay subrogación personal, se tiene la acción que surge de la
subrogación y las personales y reales que tenía el acreedor primitivo
contra el deudor.
La subrogación nace en Roma de la cesión de créditos y luego se
separa como sucesión de derechos (facultades), pues en nuestra
legislación sigue conservando la misma estructura de la cesión de

188
créditos, por ende, somos del criterio que el concepto general es
transmisión de obligaciones, para designar todos los casos en los
cuales se transmite una prestación de un acreedor o deudor a un
nuevo acreedor o deudor, sin extinguirse la obligación.

b. Subrogación personal legal en el código.

Está reglamentada, en principio, en los seis numerales del Art. 1668

CCC. A pesar de que el Art. 1667 dice que se produce en virtud de la
ley o en virtud de una convención del acreedor, la verdad es que
puede también ser en virtud de una convención del deudor.
Para algunos autores la enumeración del artículo 1668 es taxativa,
para otros no, analicemos caso por caso:
Regula la norma del “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y
aún contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las
leyes y especialmente a beneficio:
1o.) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de
un privilegio o hipoteca.
2o.) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
3o.) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
4o.) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de
la herencia.
5o.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor.
6o.) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en
escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del
pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.” (Art. 1668 CCC)
La norma citada del Art. 1668 CCC, establece varios casos que son
los siguientes:
 Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor garantía en
razón de un privilegio o hipoteca. Para ello debe tenerse
presente que las hipotecas de una misma fecha que gravan una

189
 misma finca, preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
Se refiere a la segunda clase de créditos pertenecen los de “ El
posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en la posada,
mientras permanezca en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas o daños” (Inc. 1º Art. 2497 CCC).
 Del que habiendo comprado un
inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado. Esta norma concuerda con la de los
Arts. 2452 y 2453 CCC; es una caso de asunción de deudas.
 Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente. Esta norma concuerda
con la del Art. 1579 CCC, sobre el régimen de los deudores
solidarios.
 Del heredero beneficiario que paga con
su propio dinero las deudas de la herencia. Esta norma
concuerda con la de los Arts. 1316 y 1728, que busca que no
haya confusión.
 Del que paga una deuda ajena,
consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. Esta norma
debe estudiarse en concordancia con el Art. 2149 CCC, para
deducir que al que paga la deuda ajena le surge dos acciones:
la del mandato y la del crédito subrogado.
 Del que ha prestado dinero al deudor
para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y
constando además en escritura pública del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero. Este caso es el único
en que el pago lo realiza el mismo deudor y no un tercero y es
doblemente solemne, por ende surgen dos acciones: la que
proviene del mutuo y la que proviene de la subrogación.
En este caso cabe analizar si hay una garantía hipotecaria y se
hacen las anotaciones que el crédito se paga con el dinero que

190
 se ha prestado, ¿Cancela el notario la hipoteca?, bajo esta
normatividad el notario no puede cancelar la hipoteca, debe
mantener esta garantía a favor de que ha prestado el dinero
para pagar, por haber una subrogación personal legal.
 De la aseguradora que paga “El
asegurador que pague una indemnización se subrogará, por
ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los
derechos (Sic) del asegurado contra las personas responsables del
siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas
excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado.
Habrá también lugar a la subrogación en los derechos (Sic) del
asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro
para proteger su derecho (Sic) real sobre la cosa asegurad” (Art.
1096 CCioC).

3. Subrogación personal
convencional.

Este tipo de subrogación la regula la norma del “Se efectúa la

subrogación, en virtud de una convención del acreedor, cuando éste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente
en todos los derechos (Sic) y acciones que le corresponden como tal
acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de
derechos, y debe hacerse en la carta de pago” (Art. 1069 CCC).
Toda subrogación es del acreedor, solo que puede hacerse por
ministerio de ley, en los casos del Art. 1668, o puede hacerse
mediante una convención del acreedor con un tercero que le pagua
por el deudor y el acreedor le subroga voluntariamente sus facultades
y acciones en contra del deudor.
Se habla de convención, pero en realidad el acuerdo de voluntades
entre el acreedor y el tercero es un contrato, que le da nacimiento a
una o dos obligaciones, teniendo en cuenta si es oneroso o gratuita la
cesión, si es onerosa, el solvens paga por la cesión del crédito y el
accipiens hace entrega del título que contiene la obligación, si no
191
consta en un documento se elabora, si es gratuita la cesión,
sencillamente el accipiens hace entrega del título.
Debe estudiarse la norma en concordancia con los Arts. 1667, 1668-
5º, 1960, 2413, y 2414. CCC
La cesión de créditos es un contrato real, que se perfecciona con la
entrega del título y aparte de ello, es un contrato dependiente que
para producir efectos es necesario la notificación al deudor, en
nuestra legislación hay tres instituciones en materia civil que se
perfeccionan y tienen sus efectos frente a terceros en virtud de la
notificación (o aceptación) del deudor.
 La cesión de derechos (vínculos) personales o créditos. Arts.
1960, 1961 y 1964.
 La subrogación convencional que sigue las reglas de la cesión.
Art. 1669.
 La constitución de prenda por un tercero. Arts. 2413-2414 CCC.

El Tratadista BAENA UPEGUI, piensa que la subrogación convencional

puede utilizarse cuando no opera la legal del numeral 5 del Art. 1668.
Si el deudor no consiente expresa o tácitamente en la subrogación del
tercero que paga, éste puede acudir al acreedor para celebrar con él
la convención.
Para que esta subrogación convencional surta sus efectos debe seguir
las reglas de la cesión de créditos, así:
 Consentimiento del acreedor en tanto no puede hacerse contra
su voluntad como en la subrogación legal.
 que el subrogado pague con su propio dinero,
 que la subrogación se haga en la carta de pago, en la que el
acreedor manifiesta que subroga al Solvens en todos los
derechos y acciones que tiene contra el deudor,
 que se haga entrega al Solvens del título en el que conste el
crédito,
 que se notifique al deudor.

192
La subrogación debe hacerse en la carta de pago, porque si se realiza
con posterioridad al pago ya la obligación habría desaparecido y no
hay de que subrogarse, ha desaparecido la facultad. En esta
eventualidad. Solo le quedaría al Solvens la acción personal por la
agencia oficiosa, si lo hace sin el consentimiento del deudor (Art.
1631 CCC).

3.1. Subrogación parcial e igualdad entre acreedores

subrogantes.

Artículo 1670 inciso 2º, 1671 CCC. Cuando hay subrogación parcial el
acreedor primitivo goza de preferencia y en el caso de remate de
bienes del deudor para el pago con el producido del remate, debe
satisfacerse primero el saldo de la obligación del acreedor y luego se
paga al acreedor subrogado y en el caso que la subrogación se haga
a favor de dos nuevos acreedores, se les paga por partes iguales,
pues entre ellos no hay preferencia, lo mismo sucede cuando se paga
con los dineros de varios mutuante, todos tienen igual preferencia en
el pago con el producido del remate.

3.2. Efectos de la subrogación legal y convencional.

Debe recordarse que la subrogación se refiere es la transmisión del

crédito y el Solvens ocupa el lugar del acreedor primitivo por lo que
tiene todas las acciones que tenía éste y, además, las acciones
correspondientes al contratante, como la acción resolutoria, la
ejecutiva, etc. Porque en el fondo lo que se presente es un caso de
transmisión de la obligación, que no es más que el cambio del
elemento personal de la obligación, ya sea éste activo pasivo.
Tratándose de subrogación parcial, el Solvens no queda subrogado
sino en lo que ha pagado y debe respetar la preferencia del acreedor
primitivo. Estos efectos son los mismos en la subrogación legal y en
la convencional. Sencillamente porque en este caso, no ha habido
transmisión total de la obligación.
193
 3.3. Subrogación procesal.

El Art. 1736 CCC regula: Aunque por haber perecido la cosa se

extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le
cedan los derechos (facultades o acciones que tenga el deudor contra
aquellos por cuyo o culpa haya perecido la cosa.
El Art. 1096 del CCioC, indica: El asegurador que pague una
indemnización se subrogará por ministerio de la ley y hasta
concurrencia de su importe, en los derechos (facultades) del
asegurado contra las personas responsables del siniestro.
Los autores han querido ver en estas normas casos de subrogación
legal o por ministerio de la ley. Sin embargo podrá apreciarse que en
la subrogación el Solvens se subroga en las facultades y acciones
contra el deudor, que es ciertamente lo que no ocurre en las normas
transcritas. En ambas se extingue la obligación original y los efectos
son: En el 1736 el acreedor tiene facultad para que se le cedan las
acciones del deudor contra el culpable de la pérdida de la cosa; en el
1096 el asegurador que paga se subroga en las facultades del
asegurado en contra de las personas responsables del siniestro. En
ambos casos, el deudor o demandado será un tercero distinto del
deudor original por cuanto la obligación primitiva se extingue. En la
subrogación y en la cesión siempre seguirá siendo deudor
demandado.
Por las consideraciones anteriores los autores chilenos, afirman que la
figura jurídica que se tipifica es la de una subrogación procesal, por
cuanto lo que se traspasa es la facultad de accionar y no el vínculo
personal o crédito que se extinguió.
No estamos acorde con los planteamientos del Dr. BAENA UPEGUI,
que venimos analizando, por cuanto, lo que hay es una transmisión
de la obligación indemnizatoria de los perjuicios causados con el
hecho que originó la perdida de la cosa debida o el siniestro, por
ende, la subrogación es un concepto diferente de la transmisión de
194
las obligaciones, que ésta comprende a la anterior, siendo lo genérico
la transmisión y la especie la subrogación, que se presenta cuando
hay un cambio en la prestación debida.

3.4. Naturaleza jurídica de la subrogación. Teorías.

 Según la teoría de MERCADE es imposible que el tercero que

paga cobre el crédito porque quedó cancelado. Sin embargo,
según el autor subsisten las obligaciones accesorias, prendas,
hipotecas, etc., para garantizar la obligación principal. Esta
teoría es abiertamente errónea porque no puede subsistir lo
accesorio una vez lo principal se ha extinguido.
 Una segunda teoría equipara la subrogación a la cesión de
créditos. A pesar de la similitud entre estas instituciones, sobre
todo la subrogación convencional y la cesión de facultades, sin
duda conserva diferencias insoslayables que expondremos
enseguida.
 Algunos como POTHIER, explican la subrogación como una
ficción jurídica en donde se finge que la obligación extinguida
por el pago subsiste en cabeza del Solvens. Algo semejante
sostiene el jurista SAVATIER para quien se trata de la misma
obligación y de idéntico crédito. Aunque no somos enemigos de
la ficción jurídica, creemos que, en ocasiones, el legislador no
tiene la necesidad de fingir.
 La teoría que aceptamos en consideración a sus orígenes
históricos y la forma como la ley regula sus efectos, es la de la
transferencia o sucesión de créditos bajo el mandato imperativo
de la ley, que implica las garantías, privilegios y preferencias
del derecho personal en sí mismo, y las acciones que se derivan
del lugar del acreedor, vale decir, las acciones de resolución,
nulidad, reivindicación, prevalencia, pauliana, oblicua,
provenientes del contrato que dio origen la obligación.

195
  Criterio de Baena Upegui.

Para concepto del autor, la subrogación es una forma de transmisión

de la obligación, y por ende, se transmite el vínculo jurídico existente
entre el acreedor y deudor, tendiente a satisfacer una prestación, lo
errado está en determinar la subrogación como una forma de pago,
debido a que toda transferencia conlleva una contraprestación y lo
que se paga es la contraprestación, pero no la obligación, por ende,
este pago no es un modo de extinguir la obligación, sino de solución
de la contraprestación que se da por la transmisión de la obligación.
Cuando se transmite el vínculo jurídico existente entre el acreedor y
el deudor, tendiente a satisfacer una prestación, se transmite con
todos sus privilegios y preferencias que tiene el acreedor tendiente a
satisfacer la prestación debida, que es lo que se denomina cesión de
crédito y cuando se da por ministerio de la ley el adquirente ocupa el
lugar del acreedor, entonces se denomina subrogación, en ambos
casos hay una forma de transmisión de la obligación, una de carácter
convencional y otra por ministerio de la ley, lo que sucede es que en
ambas puede intervenir la voluntad de las partes y por eso, se
asemeja la subrogación voluntaria a la cesión de créditos y si se
analiza en el fondo, la subrogación voluntaria no es más que una
cesión de créditos de carácter legal.
Continúa el autor indicando, que cabe preguntarse si los derechos
personalísimos también se transfieren. CARLOS SOLAR, es de la
opinión de que algunos derechos vinculados a las personas se
trasladan, como la posibilidad del embargo del 50% de las
prestaciones sociales de un socio de una cooperativa por el saldo
insoluto que tenga frente a ella, a lo que podríamos agregar las
pensiones alimenticias a que se refieren los Arts. 411 Concs. Del CC.
Otros argumentan que el embargo es posible, según mandato de la
ley, por el acreedor original, pero no por el Solvens. Me inclino por la
opinión de CLARO SOLAR.
196
 = Nuestro concepto.

Se presenta en este asunto un claro error de interpretación,

partiendo de la misma utilización del vocablo “derecho”, aunque debe
entenderse como facultad personalísima, estas facultades
personalísimas son intransmisibles, que no debe confundirse con las
obligaciones personalísimas, que solo puede ejecutar en forma
directa el deudor y por ende, se hacen intransmisibles por la parte
pasiva, pero pueden ser objeto de subrogación, debido a que solo se
subroga al acreedor, ahora bien en las obligaciones cuya causa es la
ley y que confieren unas facultades especiales y únicas al acreedor,
como sucede con la obligación alimentaría, se puede transmitir la
obligación, en sí, es decir, los alimentos causados que constituyen
créditos, pero no se puede transmitir la facultad legal y personal que
confiere la ley al alimentado para solicitar alimentos, en este aspecto
no es posible legalmente la subrogación, y en cuanto a las
prestaciones sociales, son inembargables para ciertos acreedores,
pero no para todos los acreedores, y se confunde la
inembargabilidad, con la intransmisibilidad de las obligaciones,
porque las prestaciones sociales si son obligaciones transmisibles, lo
que no son es embargable para todos los créditos, sino para ciertos
créditos, como a favor de cooperativas y de alimento, estos
acreedores pueden subrogar.
Lo que es importante es preguntarnos:
¿Es posible la acción oblicua, en la solicitud de alimentos?, es
decir, ¿Se puede subrogar al alimentado, para que el acreedor
solicite alimentos y con estos se pague el crédito?, sin lugar a
dudas podemos responder que no, debido a que los alimentos se han
instituidos en nuestra legislación, para la satisfacción de necesidades
personales y por tal motivo, no se puede transmitir la facultad de
accionar y como consecuencia de ello, tienen una destinación legal
determinada, por esta razón, son inembargables, intransmisibles,

197
cosa diferente son los créditos por concepto de alimentos, que son
aquellos alimentos causados que se convierten en créditos a favor del
acreedor alimentario, que son renunciables, transmisibles y estos, si
se pueden ceder, lo que no procede es la subrogación, porque esta se
hace por ministerio de la ley.
Aunque surge una inquietud y es que los cónyuges son solidarios
frente a terceros en las obligaciones alimentarías, de conformidad a
la norma del Art. 2º de la ley 28 de 1932, se pregunta: ¿Qué sucede
si el tendero que acredita a la cónyuge lo necesario para la
manutención de los menores alimentados y ésta adelanta una acción
tendiente a la satisfacción de los alimentos y no le paga al tendero
con esos dineros? ¿Será que el tendero puede subrogar hasta
concurrencia del crédito, en virtud a la norma del Art. 2º de la ley 28
de 1932?, la respuesta sigue siendo la misma, NO, debido a que el
tendero puede adelantar una acción en contra de los cónyuges que
son solidarios para que paguen la obligación determinada y perseguir
los bienes que cada uno tenga, pero jamás subrogar en la acción
alimentaría, como se dijo por ser personalísima y causada por la ley,
lo que sí puede hacer la cónyuge es cederle los créditos que tenga
por concepto de alimentos.

3.5. Concepto de la corte

constitucional.

“Tercera.- Algunas reflexiones sobre el derecho real de

hipoteca.
Según el artículo 2432 del Código Civil, "la hipoteca es un derecho
de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor".
Con razón se ha criticado este intento de definición. Al respecto ha
escrito el profesor César Gómez Estrada:
"A las claras se ve, empero, que esta definición no se refiere a la
hipoteca como contrato, sino como derecho real; y que, así
entendida la definición, es manifiestamente impropia, porque mal
puede remitirse la noción de derecho de hipoteca a la de derecho de

198
prenda, si por parte alguna aparece definido legalmente el derecho
de prenda: en efecto, cuando el artículo 2409 del Código entra a
disciplinar el contrato de prenda y empieza por definirlo, lo hace
enfocando la prenda como contrato y no como derecho, es decir,
contrariamente a como procede cuando regula la hipoteca, como se
ha visto. En síntesis, el art. 2432 nada define en realidad: no define
el contrato de hipoteca, que es lo que debiera hacer por ser esa la
materia del título respectivo, porque el texto se refiere es a la
hipoteca como derecho; y si intenta definir la hipoteca como
derecho, porque se remite a una noción no definida, como es la del
derecho de prenda, y más todavía porque no se pone de relieve allí
las características más prominentes que tipifican y distinguen el
derecho real de hipoteca". ("De los principales contratos civiles",
segunda edición, Ed. Librería del Profesional, 1987, pág. 462)
El autor citado propone, como la mejor entre las muchas que
existen, la definición de hipoteca que dan Henry, León y Jean
Mazeaud en su obra "Lecciones de Derecho Civil": "La hipoteca es
una garantía real que, sin llevar consigo desposesión actual del
propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado
al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en
cualesquiera manos en que se encuentren, y el de cobrar con
preferencia sobre el precio". (Ob. cit., parte III, vol. I, pág. 293).
Por ser un derecho real, la hipoteca confiere a su titular los
atributos de persecución y de preferencia.
En virtud del primero, el titular puede perseguir la cosa hipotecada,
en manos de quien se encuentre. Así lo establece el inciso primero
del artículo 2452 del Código Civil: "La hipoteca da al acreedor el
derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido".
El atributo de preferencia "consiste en que el producto de la venta
del inmueble hipotecado, lograda mediante el ejercicio de la acción
de persecución, se destina al pago del crédito hipotecario,
preferentemente al de cualquier otro crédito". (Gómez Estrada, Ob.
citada, Pág. 466). Esto, sin perjuicio de la existencia de los créditos
privilegiados de primera clase, de que trata el artículo 2495 del
Código Civil.
Importa especialmente destacar, en este análisis, el atributo de
persecución. El titular de la hipoteca puede perseguir la finca
hipotecada, "sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título
que la haya adquirido". De un modo semejante, el dueño que ejerce
la acción reivindicatoria o de dominio demanda al poseedor, sea
quien fuere, en virtud del atributo de persecución, inherente al
derecho real de dominio. Dicho en los términos más sencillos, si el
acreedor hipotecario quiere ejercer solamente la acción real

199
originada en la hipoteca, sólo tiene que demandar a quien posea el
bien hipotecado, a su actual propietario (art. 2452 C.C.).
Cuarta. - A quién debe demandarse en el proceso de
ejecución con título hipotecario.
Consecuentemente con la norma del artículo 2452 del Código Civil,
el inciso tercero del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil,
aquí demandado, dispone: "La demanda deberá dirigirse contra el
actual propietario del inmueble, la nave o aeronave materia de la
hipoteca o de la prenda".
El acreedor hipotecario tiene dos acciones, cuando el crédito
garantizado con la hipoteca se hace exigible, para cobrarlo
judicialmente: una acción personal, originada en el derecho de
crédito, contra el deudor de éste; otra, real, nacida de la
hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado. Hay que
distinguir, según sea el dueño del bien hipotecado el mismo
deudor o un tercero. En el primer caso, podrá ejercer contra ese
deudor que es al mismo tiempo el dueño actual de la cosa
hipotecada, la acción real solamente, o ésta y la acción personal. En
el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción
real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción
personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas
ambas en el mismo proceso, contra el dueño actual del bien
hipotecado y contra el deudor, podrá hacerlo, pero se seguirá el
procedimiento del proceso ejecutivo singular, como lo prevé el
último inciso del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia:
"Cuando la persona del deudor, esto es, el sujeto pasivo de la
obligación garantizada con hipoteca, es la misma propietaria del
inmueble sobre el que recae el gravamen, frente a ella tiene el
acreedor doble garantía: una, de tipo personal, consistente en que
el patrimonio de aquélla es prenda general de cualquier acreedor; y
otra, ya de linaje real, consistente en que el bien raíz hipotecado
está prioritaria y directamente afectado al pago de su acreencia.
Garantías ambas que las puede ejercitar separada o
conjuntamente; la personal y la conjunta por los lineamientos del
proceso ejecutivo y la real por los del ejecutivo con título
hipotecario o prendario.
"Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que
importa la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se
bifurca, es en el supuesto de que el deudor y el dueño de la cosa
sean personas diferentes, bien porque el constituyente del
gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de
la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligación ajena
en los términos del artículo 2439 del Código Civil. Es entonces

200
cuando las dos garantías de que arriba se habló presentan matices
diversos, como que, evidentemente, contra el deudor no tendrá el
acreedor más que una acción personal, atendiendo precisamente la
naturaleza del derecho de crédito que le pertenece; por lo mismo,
el patrimonio del deudor, in integrum y hasta el importe de la
deuda, constituye en tal caso su garantía personal. Y a la par con
ella, está favorecido también con la garantía real de hipoteca, en el
evento de que el deudor no cumpla la obligación, que se traduce,
quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien
hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y satisfacer su
acreencia con el producido, lo cual podrá ejercer mediante acción
que dirija contra el dueño de la cosa, sea el que fuere, haya o no
constituido el gravamen, exceptuando el caso, claro está, del que lo
adquirió en pública subasta en las condiciones previstas en el
artículo 2452 del Código Civil.
"Nótese que la razón para resultar demandado el tercer poseedor
estriba, no en que esté personalmente obligado a la deuda, sino
sólo por encontrarse en poder del inmueble hipotecado.
"En la hipótesis comentada, es claro, pues, que contra el deudor no
podrá ejercerse la acción real; a su turno, contra el dueño de la
cosa se carece de acción personal, como no sea el que garantizó
deuda ajena se haya obligado a ello expresamente (parte final del
artículo 2439 ya citado).(Gaceta Judicial, No. 2439, pág. 116).
De conformidad con lo expuesto, y por mandato expreso del artículo
554, inciso 3o., del Código de Procedimiento Civil, en concordancia
con el artículo 2452 del Código Civil, cuando se ejerce solamente la
acción hipotecaria, debe demandarse únicamente al actual
propietario del bien hipotecado. Esta ha sido la jurisprudencia
constante, y la doctrina de la mayoría de los autores. Al respecto
anota el profesor Gómez Estrada:
"467. Situación del tercer poseedor demandado con acción
hipotecaria. Como ya se dejó visto atrás, se puede hipotecar un
bien propio para garantizar una obligación ajena, sin que a la vez se
asuma la deuda (arts. 2439, inciso segunda, y 2454); por otra
parte, como el bien hipotecado puede ser enajenado por quien lo
hipotecó (art. 2440), obviamente quien lo adquiera lo recibirá con la
hipoteca que lo grava, pero sin que por adquirirlo se convierta en
deudor de la obligación garantizada con ésta. Pues bien, tanto en el
primer caso como en el segundo el propietario actual del inmueble,
por el mero hecho de serlo, tendrá la condición de sujeto pasivo de
la acción hipotecaria. A este propietario del bien hipotecado, que no
es deudor y por lo tanto no está obligado al pago de la obligación
que la hipoteca respalda, es a quien en el lenguaje del derecho
hipotecario se llama tercer poseedor. Como consecuencia del
atributo de persecución propio de toda acción real, en este caso de

201
la hipotecaria, el mencionado tercer poseedor es el titular de la
legitimación en causa pasiva y por lo mismo quien debe ser
demandado cuando se pide ante la jurisdicción la venta en pública
subasta del bien hipotecado, para que con el producto de la venta
se le pague al acreedor demandante su crédito más los accesorios
respectivos". (Ob. cit, pág. 508)
Y el profesor Hernando Devis Echandía, escribe: "Rechazamos la
tesis que exige demandar tanto al actual propietario inscrito, como
al deudor cuando fuere diferente de aquél, porque no se trata de
litis consorcio necesario y el artículo 554 sólo exige al primero" (El
Proceso Civil, Parte Especial, Compendio de Derecho Procesal Civil,
Tomo III, volumen II, 7a. Edición, 1991, Biblioteca Jurídica Dike,
pág. 956).
En síntesis: de conformidad con la ley, la jurisprudencia constante y
la doctrina, cuando solamente se ejerce la acción real nacida
de la hipoteca, se demanda únicamente al actual propietario
del bien hipotecado, no se demanda al deudor.
Quinta.- Qué ocurre cuando se demanda al tercer
poseedor, en ejercicio de la acción hipotecaria.
El tercer poseedor, es decir, quien es dueño del bien gravado con la
hipoteca, pero no es el deudor de la obligación principal, al ser
demandado en el proceso que se promueva para la venta de la cosa
hipotecada, puede asumir dos actitudes: la primera, pagar
íntegramente la obligación garantizada con la hipoteca; la segunda,
no pagar, y dejar que el proceso avance y concluya con la venta en
pública subasta del bien hipotecado.
En el primer caso, cuando paga, se subroga por el ministerio de la
ley, según lo prevé el numeral 2o. del artículo 1668 del Código
Civil: "Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún
contra la voluntad del acreedor... a beneficio... del que habiendo
comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado". Subrogación que también
consagra expresamente el inciso 2o. del artículo 2453 del mismo
Código, según el cual "el tercer poseedor reconvenido para el pago
de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus
manos con este gravamen,... haciendo el pago se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador".
Y también el que ha hipotecado un bien suyo para asegurar una
deuda ajena, al pagar se subroga en todos los derechos del
acreedor, según lo prevé el artículo 2454 del Código Civil, que
ordena aplicar en este evento el artículo 2453.
Y si el tercer poseedor, al ser reconvenido para el pago de la
hipoteca que garantiza la deuda ajena, es desposeído de la finca o
la abandona, "será plenamente indemnizado por el deudor, con

202
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella. "(Inciso final del
artículo 2453 del C.C.).
Lógicamente, la subrogación no tiene lugar cuando el tercer
poseedor ha adquirido el bien haciéndose cargo de pagar el crédito
garantizado con la hipoteca que lo grava.
El tercer poseedor demandado para el pago, podrá proponer
excepciones, como lo prevé expresamente el numeral 2o. del
artículo 555. Podrá proponer todas las excepciones reales, es
decir las inherentes a la obligación principal, pero no
las personales, que son las establecidas por la ley en beneficio
exclusivo del deudor de tal obligación principal.

Ejemplo de las excepciones reales son las de pago, prescripción,

transacción, compensación, novación, nulidad absoluta, cosa
juzgada, etc. Entre las excepciones reales que menciona el artículo
2380 del Código Civil, están las de dolo y violencia, a las cuales
agrega don Fernando Vélez la de nulidad por error, que "debe de
encontrarse en el mismo caso del dolo o la violencia". (Estudio
Sobre el Derecho Civil Colombiano, Imprenta París- América, tomo
noveno pág. 60).
Sexta.- Relaciones entre el tercer poseedor reconvenido
para el pago de la obligación principal, y el deudor de ésta.
Como se ha dicho, el tercer poseedor que paga la obligación
principal, se subroga "en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador", según el inciso 2o. del artículo 2453 del
Código Civil. Es necesario, en consecuencia, para analizar las
relaciones entre él y el deudor de la obligación principal, mirar las
normas sobre la fianza.
El tercer poseedor del bien hipotecado, cuando es reconvenido para
el pago de la obligación principal, debe dar aviso al deudor. Así se
facilitará su propia defensa, al tener conocimiento de las
excepciones que podrá oponer al acreedor.
Si paga sin avisar al deudor, las consecuencias las señala el inciso
1o. del artículo 2402, relativo a la fianza.
"Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste
oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera
podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago". En los
eventos previstos por el artículo 2453 si no ha mediado el aviso,
podrá, pues, el deudor oponer todas las excepciones que habría
tenido él mismo.
Si el tercer poseedor paga habiendo dado aviso al deudor, sólo
podrá éste oponerle las excepciones personales, y las reales que,
siendo conocidas por el tercer poseedor, no hubiesen sido opuestas
por éste al acreedor.

203
Lógicamente, el tercer poseedor reconvenido para el pago, podrá,
además, oponer todas las excepciones relativas a la hipoteca,
considerada en sí misma. Esto, porque a él se le demanda,
precisamente, en ejercicio del derecho real de hipoteca, por lo cual
puede proponer todas las defensas que tengan su origen en ésta.
Y podrá oponer, además, todas las excepciones reales atinentes a
la obligación principal (inciso segundo del artículo 2380 del Código
Civil).
Séptima.- Examen del cargo de inconstitucionalidad.
Como se ha dicho, el cargo de inconstitucionalidad consiste en la
supuesta violación del derecho de defensa del deudor de la
obligación principal, cuando en el proceso de ejecución con título
hipotecario o prendario, la demanda se dirige contra el actual
propietario del bien objeto de la hipoteca o de la prenda, y no
contra éste y contra el deudor de la obligación principal.
Pues bien: si se analiza este cargo, se encuentra que él carece de
validez.
¿Por qué no se quebranta el derecho de defensa del deudor
principal, en el proceso a que se refiere el artículo 554 del Código
de Procedimiento Civil? Sencillamente, porque él no es parte en
tal proceso. En este, como se persigue el bien gravado con
hipoteca o prenda, es demandado y es
parte, necesariamente, su dueño actual.
Pero no es exacto afirmar que al no ser demandado en el proceso
de ejecución con título hipotecario y prendario, el deudor de la
obligación principal quede indefenso.
En primer término, en la hipótesis del inciso final del artículo 554,
"cuando el acreedor persiga, además, bienes distintos de los
gravados con la hipoteca o la prenda", se seguirá el procedimiento
establecido para el proceso ejecutivo singular. Y aquí habrá,
necesariamente, de ser demandado también el deudor de la
obligación principal, pues ya se vió como el tercer poseedor del bien
hipotecado sólo puede ser demandado en ejercicio de la acción
hipotecaria y, por lo mismo, solamente el bien hipotecado puede
perseguírsele.
Pero si únicamente se ejerce la acción hipotecaria, y el demandado
paga, o le es rematado el bien hipotecado, el deudor de la
obligación principal podrá ejercitar sus defensas, proponer las
excepciones, cuando el tercer poseedor intente repetir lo
pagado: entonces ejercerá su derecho de defensa. Recuérdese
que él podrá oponer todas las excepciones que el tercer poseedor
habría podido oponer al acreedor.
Pero, aún más: el deudor de la obligación principal, si es
demandado por el tercer poseedor del bien hipotecado, podrá
oponer a éste, a más de las reales, las excepciones personales,

204
 establecidas por la ley en beneficio exclusivo de tal deudor
principal, "como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el
derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir".
(art. 2380 del Código Civil).
En cuanto a la incapacidad de obligarse, ella comprende no sólo la
incapacidad absoluta, sino también la relativa.
La cesión de bienes, según el artículo 1672 del Código Civil, "es el
abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su
acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas".
El derecho a no ser privado de lo necesario para subsistir es el
llamado "beneficio de competencia", definido por el artículo 1684
del Código Civil como "el que se concede a ciertos deudores para no
ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución cuando mejoren de fortuna".
En conclusión: es claro que el deudor principal podrá oponer al
tercer poseedor, cuando éste trate de repetir contra él, todas las
excepciones que él mismo habría podido invocar contra el acreedor:
las reales, por ser inherentes a la obligación; y las personales,
por haberlas establecido la ley en beneficio suyo.
De todas maneras, se ve que la situación del deudor cuando es
demandado por el tercer poseedor, en virtud de la subrogación o de
la acción indemnizatoria consagrada por el inciso final del artículo
2453 del Código Civil, es, por lo menos, igual a aquella en que
estaría si fuera demandado directamente por el acreedor. En nada
se vulnera su derecho de defensa.
Por todo lo dicho, es claro que no se quebranta el derecho de
defensa del deudor de la obligación principal, y, por lo mismo, no se
vulnera su derecho al debido proceso. Como tampoco se violan las
demás normas de la Constitución que señala el actor: artículos 2o.,
5o., 12 y 229”73.

4. Paralelo entre la subrogación y cesión de crédito.

 en ambos paga un tercero y hay cambio de acreedor. Pero en la

cesión siempre debe concurrir la voluntad del acreedor y la
notificación al deudor; en este caso se asemeja a la subrogación

73
Sentencia C-192/96 – Corte Constitucional. En:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/c-192-96.htm

205
 convencional. La subrogación del numeral 5º del Art. 1668 exige
la aceptación tácita o expreso del deudor.
Insisto que en este caso, se confunde el pago con la contraprestación
que se otorga por la transmisión de la obligación, el pago es un modo
de extinguir la obligación y en el presente caso, la contraprestación
que se otorga por la transmisión de la obligación, no puede
considerarse como un pago de la prestación debida, como cuando,
José le debe un carro a Juan y Enrique le entrega la suma de
$8.000.000 a Juan, para que éste le ceda el crédito. Los $8.000.000
son la contraprestación por la cesión del crédito y el pago debe
hacerse con la entrega del carro. -
 En ambos el nuevo acreedor adquiere derechos. (O mejor
adquiere las facultades que la ley le otorga). Pero la cesión de
vínculos personales o créditos se llama CESION porque el
cesionario solo adquiere la calidad de acreedor con sus
preferencias, privilegios e hipotecas, es decir, las acciones del
crédito cedido (es lo que el autor llama derechos). La subrogación
se llama SUCESIÓN porque el subrogante ocupa total o
parcialmente el lugar del acreedor original, es decir, las calidades
de acreedor y contratante, lo que le permite hacer uso de las
acciones provenientes del mutuo, el mandato, la agencia oficiosa,
el enriquecimiento sin causa, y las acciones provenientes del
contrato, esto es, entre otras cosas, la resolución, la nulidad, la
reivindicación, la de prevalencia, la oblicua y la pauliana. Aunque
estas facultades se derivan de la calidad de acreedor y no de la
calidad de contratante.
 De lo anterior se colige que ni la cesión, ni la subrogación
constituyen novación. En ésta la obligación se sustituye en su
integridad, es completamente nueva y el acreedor no puede tener
ninguno de las preferencias o privilegios de la anterior
precisamente porque se extinguió.

206
 La cesión es un medio de sustitución del acreedor; la subrogación
es una forma de pago. Insisten en el mismo error, de confundir la
contraprestación que se otorga por la transmisión, con el pago,
que es la solución de la prestación debida.
 La cesión de créditos es una institución que se presta para la
especulación muchas veces indebidas; se adquieren créditos a
título de compraventa a menor valor y luego se cobran en su
integridad incluyendo intereses. (en Colombia se presentan
muchos casos de adquisiciones de nóminas y hasta de
prestaciones sociales). La subrogación, en cambio, solo permite al
Solvens repetir por lo que pagó y los intereses se cuentan desde
el momento del pago. Por esa VALENCIA ZEA, dice que la
subrogación “ha conservado a través de los tiempos cierto
carácter de institución de beneficencia, de servicio desinteresado”,
pues los “subrogantes suelen realizar el pago por motivos de
amistad”. En la subrogación del deudor solidario el Solvens no
puede reclamar lo que ha pagado en su totalidad puesto que debe
disminuir su cuota de lo que le correspondió en el crédito y cobrar
a cada uno de los deudores solidarios la parte que les
corresponde, según lo dispuesto en el Art. 1579 CCC.
 Cuando se presenta cesión parcial o subrogación parcial, en la
primera quedan con iguales facultades el acreedor original, en lo
que no ha cedido, y el cesionario; en la segunda tiene privilegio el
acreedor original por cuanto tiene preferencia en el pago.
 La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas, pero no traspasa las excepciones personales del
cedente (incapacidad, por ejemplo). Igual ocurre con la
subrogación, donde no suceden los privilegios personales, solo las
acciones inherentes al crédito y las accesorias, aunque se informe
que hay una sucesión en la persona del acreedor.
 Ni la cesión ni la subrogación de un crédito hipotecario requieren
nueva inscripción; se producen de pleno derecho. Sin embargo,
anota Alessandri, “Por razones prácticas, basta con una anotación

207
 al margen”, pero la hipoteca está sujeta a una formalidad y por
ende, deben cumplirse, con la anotación en el registro y para ello,
es necesario una escritura pública de cesión y la subrogación debe
ser igual.
 La cesión puede ser a título oneroso o a título gratuito; la
subrogación siempre es a título oneroso por cuanto opera
únicamente en virtud del pago hecho por el Solvens. El cedente
garantiza la existencia del crédito (Art. 1965 CCC); en la
subrogación, el acreedor a quien se pagó no garantiza la
existencia del crédito; sin embargo, es obvio que si el Solvens
pagó una deuda existente tendrá acción de reembolso, la actio in
REM verso (Art. 2313 CCC).

5. Asunción o cesión de deudas.

Esta es una institución que no tiene orígenes romanos dado que para
éstos prevalecerá el aspecto personal de las obligaciones. A los
romanos les bastó la novación para los efectos mercantiles.
No está reglamentada en los códigos francés, chileno y colombiano, sí
lo está en los códigos alemán, suizo, italiano y polaco. No obstante,
en estas legislaciones se requiere para su operancia práctica el
consentimiento del acreedor, lo que revela que se trata de una
institución positiva completamente anodina porque, esté o no
reglamentada en la ley, nada impediría que el acreedor la consintiera
en tanto no viola el orden público ni las buenas costumbres. Si se
puede condonar la deuda, ¿por qué no ha de permitirse el cambio del
deudor con el consentimiento del acreedor?
No obstante, los autores sostienen que en Colombia se presentan dos
clases de cesión o asunción de deudas: La sucesión por causa de
muerte y la convencional con la aquiescencia del acreedor.
En la sucesión por causa de muerte el heredero sucede al causante
en todas sus facultades y obligaciones transmisibles (sean activa o
pasivamente), aunque se paguen las deudas con el patrimonio del
causante, que en resumidas cuentas constituyen los bienes de la

208
herencia, aunque la norma del Art. 1016 CCC, manifiesta que de la
masa de bienes deben deducirse las deudas hereditarias, pero esto es
con el fin de determinar el acervo liquido hereditario.
Ahora bien cuando no hay beneficio de inventario, los bienes se
confunden, pero los acreedores gozan del beneficio de separación,
para impedirlo, por ello, muchos autores manifiestan que no hay
cesión de deudas por causa de muerte, porque siempre responderá el
patrimonio del causante y no el del heredero.
En la asunción de deudas de carácter convencional es imprescindible
la aceptación o aprobación expresa del acreedor. Es lo mismo que
dice el Art. 414 del CCC alemán. Y por lo tanto, esta institución se
explica como una forma de inoponibilidad porque el acto de cesión
realizado entre deudor cedente y el deudor cesionario es una res
Inter. ALIOS ALIIS NEQUE NOCERE NEQUE PRODESSE POTEST, un
acto de terceros que no puede perjudicar o beneficiar al acreedor sin
su voluntad.
Nuestra ley no reglamenta la asunción de deudas de carácter
convencional o voluntario. Los autores, no obstante, citan el Art.
2020 CCC, que enumera los casos en que el adquirente de un
inmueble entregado en arriendo en el deber de respetar el arriendo.
Es obvio que el código, en esta norma, hace referencia a la cesión de
contrato y no propiamente a la cesión o asunción de deuda. El código
de comercio colombiano, en sus Arts. 887 a 896, reglamentan de
manera general la cesión de contratos.
Pero el código civil colombiano, trae un caso de asunción de deudas
legal, “Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado” (Ord. 2º Art. 1668 CC)
encontrando una reglamentación en nuestra legislación.

209
 UNIDAD VI.

EXTINCIÓN LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones se extinguen cuando el deudor se libera de la

prestación debida. Estas formas de liberar al deudor de la prestación
debida se denominan, modos de extinguir las obligaciones y pueden
consistir en hechos jurídicos o actos jurídicos. Para saber cuándo
estamos en presencia de un hecho jurídico liberatorio o de un acto
jurídico liberatorio, debemos tener presente la diferencia general
entre estas dos instituciones fundamentales del derecho y la
diferencia la otorga la ley. Si la ley le otorga efectos a la voluntad,
estamos en presencia de un acto jurídico y si la ley le otorga efectos
al hecho natural, estamos en presencia de un hecho jurídico.
Los hechos jurídicos que son liberatorios para el deudor de la
prestación debida son: La pérdida de la cosa debida, el transcurso del
tiempo, para que se dé la prescripción o la caducidad según el caso.
Los demás modos son actos jurídicos, como el pago, la novación, la
transacción.
Y hay actos jurídicos jurisdiccionales, que se convierten en sanciones
y como sanciones también son liberatorios, como la nulidad, la
rescisión y la resolución, aunque ésta es más optativa del acreedor,
que sancionatoria del deudor.
Hay varios tratadistas en la materia que extienden los modos de
extinguir las obligaciones a otras situaciones, que muchas veces son
modalidades de la misma obligación y no una forma de extinguirse,
como sucede con las obligaciones que tienen una prestación de hacer,
en consideración a la persona, donde indican que la muerte del
deudor extingue la obligación, confundiendo la intransmisibilidad de
la prestación debida, con la extinción de la obligación, una cosa es
que no haya ejecución directa de la prestación debida y otra muy
diferente, que dicha prestación se extinga, porque siempre hay lugar

210
a una indemnización compensatoria, como forma de extinguir la
obligación o sea un pago por subrogación. Como en caso del pintor
famoso que recibe $100.000.000 para pintar un cuadro y fallece sin
pintar el cuadro, la prestación debida no se extingue, lo que hay es
una imposibilidad de ejecución directa de la prestación y por ende, los
herederos deben compensar al acreedor.
En las sociedad de responsabilidad limitada, donde se establece por
los socios que la muerte de uno de ellos, disuelve la sociedad, no
estamos en este caso, frente a un modo de extinguir las obligaciones,
si no frente a una modalidad, la muerte no es más que una
modalidad establecida en el contrato de sociedad para su vigencia y
sabemos que la muerte es un plazo indeterminado, que se convierte
en una causal de terminación del contrato de sociedad, siempre que
se haya establecido en la convención de constitución.

ACTIVIDAD PARA CALIFICION DEL SEGUIMIENTO

Cada grupo de estudio tomará uno modo de extinguir

que regula la norma del Art. 1625 CCC, le agregan la
Resciliación que se encuentra regulada en el inciso
primero de dicha norma y la Caducidad, que se exponga
junto con la prescripción.

¿Determinar si el modo estudiado, extingue o no

extingue a la obligación?

1. Modos de extinción de las obligaciones.

Nuestro Código Civil, regula los modos de extinguirse las obligaciones

de la siguiente forma:
“Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
suyo, consientan en darla por nula.
“Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

211
 “1º. Por la solución o pago efectivo.
2º. Por la novación.
3º. Por la transacción.
4º. Por la remisión.
5º. Por la compensación.
6º. Por la confusión.
7º. Por la pérdida de la cosa que se debe.
8º. Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
9º. Por el evento de la condición resolutoria.
10º. Por la prescripción……” (Art. 1625 CCC).
Estos son los modos de extinguir las obligaciones existentes en
nuestra legislación, aparte de estos modos, la misma legislación
agrega a la caducidad, y el inciso primero de la norma citada,
establece el mutuo disenso o la resciliación, en resumidas cuentas,
son doce los modos de extinguir las obligaciones.

A. El pago o satisfacción del interés del acreedor.

De conformidad a la norma, “El pago efectivo es la prestación de lo que

se debe” (Art. 1626 CCC), es decir, es la ejecución directa de la
prestación debida, por ejemplo: si la prestación del deudor, consistía
en pintar un cuadro, solo hay pago en la medida que el deudor pinte
el cuadro, pues “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al
tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales
dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba,
ni aun a pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida” (Art. 1627 CCC).
Se constituye entonces el pago en un acto de disposición, donde el
deudor satisface la prestación debida.
Siendo un acto de disposición, el pago, puede ocurrir que la
prestación debida consista en pagos periódicos, para dicho efecto, la
ley presume que el pago de tres períodos determinados y
consecutivos hará presumir el pago de los anteriores y los gastos que

212
ocasione, son de cargo del deudor, salvo estipulación en contrario o
lo que ordene el juez acerca de las costas judiciales. (Arts. 1628 y
1629 CCC).

a. ¿Quién puede hacer el pago? ¿Quis?

El pago lo puede hacer por el deudor cualquier persona a nombre de

él, aun sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del
acreedor.

Pero se presentan dos situaciones distintas, que tienen consecuencias

jurídicas diferentes:

 El tercero que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá

acción sino para que este le rembolse lo pagado y no se
entenderá subrogado por la ley en el lugar y facultades del
acreedor, ni podrá compeler a este a que le subrogue.
 El tercero que paga contra la voluntad del deudor no tiene
facultad para que este le rembolse lo pagado; a no ser que
el acreedor le ceda voluntariamente su acción.
Debe tenerse presente que para que se produzca el fenómeno
jurídico del pago como modo de extinguir la obligación, es necesario
que el tercero, ya sea que paga con el conocimiento del deudor, sin
conocimiento del deudor o contra la voluntad del deudor, se coloque
dentro de la relación jurídica preexistente de acreedor y deudor. De
lo contrario lo que se produce es una subrogación, permaneciendo la
prestación debida.
Cuando la prestación debida consista en una prestación de hacer, y
esta tenga por prestación la realización de una obra, donde se ha
tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá
ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.
Pues tratándose de obligaciones cuya prestación sea intuito personae,

213
donde la estimación de la persona con quien se contrata ha sido el
factor determinante, y donde la prestación depende de la habilidad
del deudor, es lógico, que el deudor no puede ser sustituido por un
tercero, sin el consentimiento del acreedor.
Lo mismo sucede en las prestaciones de dar, cuando se trata de
transferir el dominio de las cosas, solo se puede satisfacerse si el
deudor es el dueño de la cosa, para que se dé tradición, o el tercero
que paga sea el dueño de la cosa debida. Cabe anotar que cuando se
trata de cosas fungibles y el acreedor la ha consumido de buena fe, el
pago es válido, aunque el que paga no sea dueño de la cosa pagada.

b. ¿A quién debe hacerse el pago? ¿Quinam?

Es importante conocer a quien debe hacerse el pago válidamente,

pues en materia jurídica, se aplica el aforismo que indica: “Quien
paga mal paga dos veces” (Art. 1635 CCC), quiere indicar que el
pago efectuado a quien no se debe no exonera al deudor y deja al
acreedor con la facultad de reclamar el cumplimiento de la prestación
debida.
Por regla general, el pago debe hacerse al acreedor, bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito
aun a título singular. Por ende, la expresión acreedor debe
interpretarse en su sentido jurídico y no en su restrictiva acepción
gramatical que reduce la noción, a la persona material y física del
primitivo titular.
Se entiende acreedor:
 el acreedor físico o material,
 los herederos, que suceden in universum, ocupan su lugar y
asumen la totalidad de sus relaciones jurídicas y patrimoniales.
 Los legatarios, quienes suceden a título singular; y
 El cesionario del crédito, que es también causahabiente a título
singular.

214
b.1. Representante del acreedor.

También podrá pagarse a la persona que la ley o el juez autoricen a

recibir por el acreedor, o a la persona diputada por él para el cobro.
En otras palabras, es apto para recibir el pago, en sustitución del
acreedor, su representante judicial, legal o voluntario. Judicial: son
los designados por el juez, como los depositarios, secuestres, etc.
Legal: son los representantes legales, como los guardadores, los
albaceas, los recaudadores de impuestos, los padres de familia, etc.,
lista que trae el artículo 1637 del CCC.
Cabe observar, que la persona diputada para el cobro puede recibir
válidamente el pago, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la
administración de sus bienes, ni sea capaz de tenerla, artículo 1639.

b.2. Pago al poseedor del crédito.

El pago puede hacerse por último al poseedor del crédito si se

cumplen las circunstancias de que “El pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenece” (Inc.2º Art. 1634 CCC).
La razón jurídica para que el pago sea válido, aunque aparezca que el
crédito no le pertenecía al poseedor, es porque es un caso de error
común y por ende, deben darse los requisitos del error común, para
que lo ampare el derecho.

b.3. Pagos nulos al acreedor.

La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor, pero puede

suceder que el pago efectuado al acreedor sea nulo y se presenta en
los casos regulados por la norma del artículo 1636 CCC, así:

215
  Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo
en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor, y en cuanto este provecho, se justifique
con arreglo al artículo 1747 CCC (que se haya hecho más rico la
persona del incapaz).
 Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el
pago.
 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a
cuyo favor se ha abierto concurso.

c. ¿Dónde debe hacerse el pago?

Para determinar el lugar donde debe hacerse el pago, es necesario

distinguir:
Si existe estipulación al respecto, el pago debe hacerse en el lugar
establecido en la convención, pues el contrato es ley para las partes.
Si no hay estipulación, es necesario conocer:
Si la cosa debida es un cuerpo cierto, entonces el pago debe hacerse
en el lugar en que dicho cuerpo existía al momento de constituirse la
obligación.
Pero si se trata de otra cosa, el pago se hará en el domicilio del
deudor.
Si hay cambio de domicilio entre la celebración del contrato y el
cumplimiento de la obligación, no produce cambio del lugar, a menos
que las partes lo hayan estipulado, de lo contrario deben estarse al
domicilio que existía al momento del contrato.

d. ¿Cuándo debe hacerse el pago?

La ley no establece expresamente un régimen sobre la época en que

debe hacerse el pago. Pero tratándose de obligaciones puras y
simples, debe pagarse una vez hayan sido contraídas y las

216
obligaciones sujetas a modalidad, deben satisfacerse una vez se
cumpla la condición o se extinga el plazo.

Hoy hemos establecidos negocios jurídicos, que son actos jurídicos

con un querer o beneficio económico determinado y de estos
derivamos otro negocio jurídico, que transforma la forma de hacer el
pago, ese concepto de cuando se debe hacer el pago y tenemos
entonces el “SPIN-OFF o derivado (también salpicadura) es un término
(Sic) anglosajón que se refiere a un proyecto nacido como extensión de otro
anterior, o más aún de una empresa nacida a partir de otra mediante la
separación de una división subsidiaria o departamento de la empresa para
convertirse en una empresa por sí misma”74, que son extensiones de
negocios que se hacen a partir de uno inicial, que transforman los
mecanismos de pago de las obligaciones mediante conexiones
empresariales, ejemplo tenemos el plan separe, que vincula formas
de pagos como el BONO SODEXO75 PASS, que crea un negocio bajo
el concepto de solución y el TICKET ACCOR, y el BIG PASS, (El
establecimiento afiliado recibirá como medio de pago los Vales y
Tarjetas Big Pass autorizados; previa verificación de las normas de
seguridad, http://www.bigpass.com.co/index.php/es/logistica-y-
reembolso ), mecanismos de pagos que tiene almacenes éxitos,
donde se derivan negocios de otros negocios, que innova en la forma
o cuando se debe hacer el pago.

e. De la imputación del pago.

Cuando entre unos mismos acreedor y deudor existen varias

obligaciones de dinero y el pago hecho por el deudor no alcanza al
cumplimiento de todas ellas, deben tener aplicación las reglas

74
En: http://es.wikipedia.org/wiki/Spin-off
75
“Sodexo diseña, gestiona e implementa un amplio rango de Soluciones de Motivación, desde
Beneficios para empleados y programas de Incentivos y Reconocimientos para estimular y recompensar
el rendimiento individual, hasta la administración de programas de ayuda Social”. En:
http://co.sodexo.com/cosp/default.asp .

217
establecidas por la ley sobre imputación del pago, como lo regulan las
normas de los Arts. 1653 a 1655 CCC.
La imputación por regla general corresponde al deudor, quien puede
aplicar el pago insuficiente a la deuda que él elija a voluntad. No
haciéndola el deudor, el acreedor podrá hacer la imputación en la
carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar
después.
La preferencia que en este régimen se da al deudor guarda
consonancia con lo estatuido en relación con las obligaciones
alternativas.
Pero la libertad del deudor para hacer la imputación sufre limitaciones
impuestas por el legislador:
 Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente
a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que
se impute al capital.
 La imputación se hará a la obligación que al tiempo del pago esté
devengada, de preferencia a la que no lo esté. Es lógico que al
momento del pago se impute a la obligación vencida y si todas
están en la misma situación, le corresponde al deudor elegir.

f. Presunciones a favor del deudor:

A favor del deudor se tienen estas dos presunciones:

 Si el acreedor otorga carta del pago del capital sin mencionar los
intereses, se presume estos pagados.
 En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos
determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los
anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre
los mismos acreedor y deudor.

218
g. Obstáculos que pueden oponerse al pago:

El pago no siempre depende de la voluntad y posibilidad del deudor.

Puede ocurrir, que es el acreedor quien se niega o imposibilita para
recibirlo. El deudor quien tiene el deber jurídico de cumplir su
prestación, pero al mismo tiempo debe el acreedor facilitar el
cumplimiento, porque el deudor desea liberarse de la obligación, se
presentan varias situaciones en este evento:

 Mora del acreedor.

el acreedor moroso genera varios efectos en el vínculo jurídico que

emana de la obligación: atenúa la culpa imputable al deudor en la
custodia del objeto adeudado, y si la cosa perece en la mora del
acreedor el riesgo corre para él. En la compraventa el riesgo corre
para el acreedor moroso. El acreedor moroso extingue nuevos
intereses después del ofrecimiento del pago del deudor.
Se presentan varias soluciones a la mora del acreedor, en ciertos
países se permite la VENTA EN PROPIA AYUDA, cuando la prestación
debida consista en transferir la propiedad o en restituir una que
pertenece al titular del crédito, puede surgir mediante el lleno de
ciertos requisitos, una faculta a favor del deudor para vender por sí
mismo el bien adeudado, en vez de consignarla, procediendo después
a depositar el producto. Otras legislaciones permiten el
DESISTIMIENTO, cuando la prestación debida no es susceptible de
consignación o de venta en propia ayuda, como cuando se trata de
ejecución de una obra y el acreedor se niega a realizar los actos
preparatorios que a él le incumben para la ejecución de la prestación,
se le permite al deudor desistir.

219
h. Pago por consignación:

Se da en nuestra legislación como una medida para contrarrestar al

acreedor moroso, está regulado en la norma del artículo 1656 y debe
cumplir con los requisitos establecidos en la norma del artículo 1658,
la norma del Art. 381 del CGPC, establece el procedimiento.

i. Pago con subrogación.

Por regla general las prestaciones deben ser satisfechas por el

deudor, pero puede suceder que un tercero pague por él. La ley
autoría que éste tercero adquiera en su propio beneficio todas las
facultades y privilegios del acreedor, produciéndose una sustitución
de un acreedor por otro que ocupa su lugar, esto se denomina
subrogación.
Dentro del concepto general del pago, esta especie no constituye un
modo de extinguir las obligaciones, pues la prestación debida
continua adeudándola el deudor, lo que hay es una subrogación en el
elemento personal activo de la obligación.
La subrogación se puede dar por convención o por ministerio de la
ley, al tratar sobre la transmisión de las obligaciones, analizamos los
casos de subrogación.
De igual forma, analizamos los casos de la cesión de créditos y la
asunción de deudas, que muchos tratadistas consideran como formas
de subrogación.

j. Pago con beneficio de competencia:

“El beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para

no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles,
en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su

220
clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de
fortuna” (Art. 1684 CCC)
El beneficio de competencia es un pago sujeto a una condición
suspensiva, que se le otorga a las personas que regula la norma del
artículo 1685, a los descendientes, ascendientes, al cónyuge, a los
hermanos, a los consocios, al donante y al deudor de buena fe que
hizo cesión de bienes, consistente en que se le deja lo necesario,
hasta que mejoren de fortuna y puedan pagar, no es compatible con
los alimentos, debe escogerse entre el beneficio y los alimentos.

2. Extinción de la obligación a manera diversa a lo pactado.

Se busca que la obligación se extinga por la satisfacción de la

prestación, pero las partes en un momento determinado y por una
convención pueden extinguir las obligaciones en forma diferente a lo
estipulado en el contrato, como sucede con la dación en pago, donde
se produce una subrogación real voluntaria, que permite que el
deudor satisfaga la prestación en forma diferente a lo estipulado,
como el caso de la novación, que se cambia la obligación por otra
obligación, habiendo extinguido la anterior o la compensación.

A. la dación en pago.

La dación en pago es una forma de extinguir las obligaciones, aunque

no se halla incluida expresamente entre los modos de extinguirse las
obligaciones que, de manera aparentemente taxativa, enumera el
artículo 1625.
La dación en pago (datio in solutum) es un fenómeno jurídico distinto
de la extinción por pago efectivo. La dación en pago tiene lugar
cuando por acuerdo mutuo entre deudor y acreedor, este recibe en
pago, en lugar de la suma o cosa que se debe, otra equivalente.

221
Dentro del derecho se presenta una discusión, sobre la dación en
pago, unos autores consideran que lo que hay es una novación por
sustitución del objeto y otros consideran que hay una subrogación
real, siendo esta la tesis más aceptada sobre la naturaleza jurídica de
la dación en pago.
Dentro de la legislación comercial, se permite la dación en pago,
sustituyendo la prestación debida por un título valor, quedando sujeta
a una condición resolutoria y la obligación primaria se extingue
cuando se haga efectivo el título valor y si el acreedor lo deja
prescribir se extingue la obligación primaria, al tenor de la norma que
regula: “La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos valores de
contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta
si no se estipula otra cosa…” (Art. 882 CCioC), se observa que más bien
es una novación de la obligación y no una dación en pago, sobre el
particular indica la doctrina:

“Definición: Es una clase de pago en donde el acreedor consiente

que el deudor o un tercero pueda pagar o extinguir su obligación
mediante una prestación diferente a la pactada. Requisitos y
efectos

3. Debe haber consentimiento por parte del acreedor. Es una

excepción al principio de que el pago debe realizarse conforme a
la obligación.
4. La prestación que se vaya a entregar o realizar en dación
en pago debe ser diferente a la prestación pactada originalmente.
5. Es un negocio jurídico consensual a menos que la nueva
prestación exija la observancia de solemnidades legales por la
naturaleza de los bienes.
6. La dación en pago extingue la obligación con todos su
accesorios.

Preguntas y problemas

1. Diferencias de la dación en pago con las obligaciones

alternativas y las facultativas
2. A entrega un inmueble a B en dación en pago para
solucionar una obligación anterior. B recibe el inmueble, pero
tiempo después llega C quien dice ser verdadero dueño y por
medio de un proceso judicial logra despojarlo del inmueble. ¿Qué
puede hacer B?
3. Diferencia(s) entre la dación en pago y la novación
4. Diferencia(s) entre la dación en pago y la permuta

222
 5. ¿Cabe la lesión enorme en la dación en pago? ¿Cuál es la
posición de la jurisprudencia colombiana al respecto?

Fuentes Jurídicas: Ley 716 de 2001 Artículo 11 , Decreto 1915 de

2003 Artículo 1º , Artículo 2º . Extractos de Jurisprudencia Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de
diciembre 4 de 1925. M.P. Dionisio Arango, Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 31 de 1961.
M.P. José J. Gómez R”76

B. La novación

“La Novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la

cual queda por tanto extinguida” (Art. 1687 CCC).

a. Requisitos de la novación:

Para la configuración jurídica de la novación se requieren los

siguientes requisitos:
 La existencia de dos obligaciones, vinculadas causalmente
por el nacimiento de una y la extinción de la otra,
 Que la nueva obligación sea diferente de la que se extingue
mediante un elemento o nota esencial,
 La intención de novar de las partes “animus novandi” (Art.
1693 CCC),
 Capacidad de novar de éstas.

a. EFECTOS DE LA NOVACIÓN: Estos

efectos son:

 El principal efecto de la novación es el de extinguir una

obligación preexistente originando a la vez una nueva. Ya

76
En:
http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=dacion_en_pago –
Dic. 8 de 2011 – 9:03 A.M.

223
 sea por cambio de acreedor, cambio de deudor u
objetivamente por cambio de objeto o causa del vínculo.
 La novación entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios, liberta a los otros codeudores solidarios y
subsidiarios que no accedan a ella, como lo consagra el
artículo 1704 concordante con el 1576 CCC.
 Extinción de los intereses de la deuda primitiva, a menos
que las partes acuerden expresamente su subsistencia: Art.
1699 CCC.
 Igualmente, los privilegios de la primera deuda quedan
extinguidos en virtud de la novación, pus es sabido que el
privilegio es inherente a la obligación por razón de su origen
o calidad, de modo que si ella se extingue deben extinguirse
los privilegios que le son inherentes, Arts. 1700 y 2493 CCC;
 Respecto de las prendas e hipotecas de la primera
obligación, el primer inciso del artículo 1701 CCC, sienta la
regla de que se extinguen como consecuencia de la extinción
de la obligación que garantizan.

b. Modificaciones de la obligación que

no constituyen novación:

Es esencial la diferencia entre la nueva obligación y la anterior para

que pueda configurarse la novación, sin perjuicio de la voluntad de
las partes.
La consecuencia es la de que si el cambio que se acuerda es
accidental, no tiene por qué considerarse que se ha operado la
novación, pues se trataría entonces de una simple modificación de la
primitiva, o de dos obligaciones subsistentes simultáneamente, según
las circunstancias.

224
El tema no constituye objeto de un retardo, por lo que el código se
limita al respecto a la enunciación de los casos prácticos más
utilizados, tales son:

 Aumento o disminuciones de la cuantía de la prestación. De

conformidad a la norma del artículo 1705. No hay novación,
porque subsiste la primera obligación y considera la norma que
ha nacido otra, de modo que son dos obligaciones. El caso más
frecuente es cuando se capitalizan intereses, en este caso, los
fiadores solidarios no se obligan al pago de la segunda
obligación, si no que continúan vinculados a la primera.
 La mutación de lugar de pago. Este cambio no implica de suyo
un cambio en los elementos de la obligación que lleva a pensar
en una novación, si no en la misma obligación modificada,
como lo ordena el artículo 1707 CCC.
 Ampliación del plazo. El plazo solo afecta la exigibilidad de la
prestación debida, no la existencia de la obligación, por lo que
se aprecia como una modalidad y no un cambio en los
elementos de la obligación, por ello, no debe considerarse
como una novación, al tenor del artículo 1708 CCC.
 Reducción del plazo. Similares argumentos reglan la norma del
artículo 1709, con una claridad es que a los codeudores
solidarios, solo se pueden reconvenir después de expirado el
plazo primitivo.
 Pacto de cláusula penal. La norma del artículo 1706 CCC,
establece que, si la obligación se limita a imponer una pena
para el caso de no cumplirse la primera obligación y la pena,
los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta
concurrencia de la deuda principal sin la pena. Y la norma
agrega, que habrá novación, cuando el acreedor solo exija la
pena y por ende, queda extinguida la obligación primaria con
sus privilegios y garantías.

225
 c. La delegación y la novación:

La delegación consiste en que un delegante encargue a un delegado

la ejecución de una prestación. Varias normas se refieren a la
delegación, así: donde se confunde la delegación con la cesión de
créditos, cuando expresa: “Si el delegado es sustituido contra su voluntad
al delegante, no hay novación sino solamente cesión de acciones del
delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas
de la cesión de acciones” (Art. 1695 CCC). El código en su artículo 1696
se dedica a reglamentar la insolvencia del deudor de una novación en
la que el acreedor dio por libre al primitivo deudor, regulando que
puede accionar contra él. Las normas del artículo 1697 y 1698,
soluciona los casos de error en que hubiera podido incurrir el nuevo
deudor respecto de la existencia de su deuda, al igual que el
delegado.

d. La novación y la expromisión.

La figura jurídica de la expromisión, donde un tercero asume en

forma espontánea como propia una obligación, es diferente a la
novación, donde una obligación se cambia por otra, quedando la
primera extinguida.
Se ha deducido del acrecimiento en las asignaciones hereditarias,
pero en la forma como la doctrina lo ha diseñado, es una cesión de
deudas, donde se libera al deudor primitivo mediante una
convención.

“La expromisión ante el pago del tercero y la cesión de contrato .

Cesión de contrato En este trabajo se defiende la naturaleza de la
expromisión como contrato o convenio contractual por el que un
tercero asume, espontáneamente y como propia, la deuda ajena
mediando el consentimiento del titular del derecho de crédito. Las
partes determinarán las consecuencias que a ellos convengan

226
 sobre la acumulación pasiva o a la liberación del deudor primitivo,
respetando, en todo caso, las previsiones del artículo 1.207 del
Código Civil por lo que a los terceros afecta. A la vista de este
concepto, estas líneas tendrán por objeto unas reflexiones en
torno a las diferencias y similitudes que, en su estructura o en sus
efectos, presenta dicha institución con el pago efectuado por...”77

C. La compensación

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones en virtud

de la cual, cuando dos personas son recíprocamente deudoras y
acreedoras a la vez, se extinguen sus obligaciones hasta concurrencia
de la de menor valor, o totalmente si son de igual valor.
La compensación tiene por finalidad evitar un desgaste de las partes,
evitar un doble pago.
Es necesario determinar la calidad del objeto debido para que se
pueda dar la compensación, por ello, es necesario tener en cuenta:

a. Clasificación de la compensación:

a.1. Compensación legal.

Es la que opera por ministerio de la ley sin el conocimiento de las

partes, exige ciertas condiciones para su configuración, para su
ejercicio y se presentan casos de excepción a su cumplimiento.
Para que se dé la compensación legal, es necesario que las deudas
reúnan unas calidades para que se puedan extinguir por
compensación:

77
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 713, Mayo - Junio 2009, En:
http://vlex.es/tags/efectos-de-la-expromision-132307

227
  En cuanto a la obligación en sí misma considerada. Ambas
deudas deben ser de la misma naturaleza, y ambas debe ser
deudas de dinero o ambas deben tener una prestación que
consista en cosas fungibles o indeterminadas, pero de igual
género y calidad, según lo ordena el artículo 1715-1 CCC No se
compensa una deuda de dinero con una deuda de cuerpo cierto.
Por la sencilla razón, que el acreedor no puede satisfacerse su
prestación con una diferente, pues lo que se busca en la
compensación, es que ambas se sirvan de medio de pago.
 Ambas deudas deben ser liquidas, lo cual indica que ambas
deudas sean de la misma naturaleza, si una es determinada y
la otra no, no hay lugar a la compensación. La víctima de un
daño no puede oponer en compensación al acreedor de una
suma líquida lo que puede reclamarle por concepto de
indemnización, si este valor no lo han determinado las partes o
deducido y liquidado en juicio.
 Ambas deudas deben ser exigibles, y por ello, las deudas
sometidas a modalidad, no pueden compensarse con la pura y
simple, con excepción de los plazos de gracias que otorga el
acreedor. Art. 1715-3 CCC.
De igual forma deben darse unas condiciones procedimentales para el
ejercicio de la compensación legal, como es alegarla por el
demandado como medio exceptivo, con el objeto de hacerla valer en
el proceso, de conformidad a la norma del artículo 1719 CCC y que
las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar, a menor que se
trata de deudas de dinero y el que opone la compensación tome en
cuenta los costos de remasa, al tenor del artículo 1723 CCC.
Hay casos en que a pesar de haberse llenado las condiciones
esenciales para que la compensación legal opere dentro del derecho,
el legislador, por consideraciones especiales sobre dicho caso, la
impide. Se trata entonces de casos de excepción a la compensación
legal, por consiguiente, no puede alegarse compensación en los

228
siguientes casos, regulados al establecer: “No puede oponerse
compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha
sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito,
o de un comodato, aun cuando pérdida la cosa, sólo subsista la obligación
de pagarla en dinero.
Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización,
por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no
embargables.” (Art. 1721 CCC)
La compensación solo mira el interés del deudor y por ende, es
renunciable y se renuncia por no alegarse o por aceptar la cesión del
crédito, de conformidad a la norma de los artículos 1718 y 1719 CCC.

a.2. Compensación convencional o facultativa.

La compensación legal opera por ministerio de la ley, cuando se

satisfacen las condiciones exigidas por la norma del artículo 1715
CCC. Cuando no se satisfacen esos requisitos, las partes pueden
acordarla en ejercicio de la autonomía de su voluntad, entonces la
compensación es convencional o facultativa

a.3. Compensación judicial.

Esta es otra formulación de la doctrina, para referirse a los casos en

que por reconvención del demandado que alega un crédito contra el
demandante, el juez al fallar ambas demandas lo reconoce y,
consecuencialmente, declara la compensación.
De igual formas en las obligaciones mutuas provenientes de la ley,
como es el caso del proceso reivindicatorio, donde el juez compensa
dichas obligaciones, de conformidad a las normas de los artículos 964
CCC.

229
3. Extinción de las obligaciones sin satisfacción al acreedor.

Dentro de estos modos el acreedor no ha sido satisfecho y la

obligación ha sido extinguida, como sucedo con la remisión y la
pérdida de la cosa debida o imposibilidad de ejecución de la
prestación.

A. La remisión o condonación.

La remisión es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en

el perdón o liberación del deudor mediante la cancelación gratuita del
crédito del acreedor.
Muchos autores consideran que la remisión es el abandono que de su
crédito hace el acreedor a su deudor, pero esta es una descripción
social y no jurídica, que tiene su causa en perdonar en la vida las
deudas como simple acto de cortesía sin trascendencia, pero induce a
pensar que la remisión jurídica tiene su misma formación unilateral y
despreocupada.
La remisión jurídica, también denominada condonación, tiene la
seriedad del vínculo jurídico que se intenta extinguir entre acreedor y
deudor, sin consideración al monto de la prestación.
La remisión está regulada en el artículo 1711 CCC, y requiere que el
acreedor tenga plena capacidad para disponer de la cosa que es
objeto de condonación.

 naturaleza jurídica.

Se discute por la doctrina si la remisión es un acto bilateral o

unilateral. Si la remisión es un convenio un acuerdo de voluntades
para extinguir una obligación, por ende, es un acto jurídico de
formación bilateral, pues es un vínculo personal o de crédito cuya

230
relación vincula a dos extremos personales y requiere la consulta de
ambos para que se origine el perdón.
“La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las
reglas de la donación entre vivos, y necesita de insinuación en los casos en
que la donación entre vivos la necesita” (Art. 1712 CCC). La insinuación la
regula la norma del artículo 1458 CCC, que modificó la norma del
artículo 1º del decreto 1712 de 1989. Por esta razón, la remisión es
un acto de formación bilateral, que impone la consulta a la voluntad
del deudor, para que informe si acepta o no el perdón de la deuda,
pues éste puede liberarse de la obligación a través del pago por
consignación.
No puede considerarse la remisión como una renuncia, pues ésta
puede ser bilateral o unilateral, aunque en toda remisión hay una
renuncia, pero no toda renuncia es una remisión. La remisión es
siempre bilateral. La remisión siempre favorece al deudor y la
renuncia puede favorecer a cualquier persona.
La remisión puede ser tácita y se presenta cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el título que contiene la obligación
o lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda (Art. 1713
CCC).
La remisión de lo accesorio no liberta la obligación principal, es decir,
“La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presume
remisión de la deuda” (Inc. final Art. 1713 CCC), pero la remisión del
crédito acarrea necesariamente la extinción de las garantías que
aseguraban la deuda.
La remisión puede ser parcial o total, cuando es parcial, como el caso
de los intereses o parte de la prestación debida, se denomina QUITA.

231
B. Perdida de la cosa debida o imposibilidad de ejecución.

Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o

porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora
si existe, se extingue la obligación. En este caso, la obligación se
extingue por haber desaparecido la cosa sobre la cual recae la
prestación, que hace imposible la ejecución de la obligación.
Pero debe tenerse presente que, en este caso, la cosa debe ser un
cuerpo cierto y que perezca con una fuerza mayor o un caso fortuito
o porque desaparezca y se ignore si existe o no.

 Reglas que se deben observar.

Para que la pérdida del bien que se debe se constituya en modo de

extinguir las obligaciones, es necesario observar las siguientes reglas.
a. Siempre que el bien perece en poder del deudor, se presume que
ha sido por hecho o culpa suya (Art. 1730 CCC).
b. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,
la obligación de este subsiste, pero varía de objeto; el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin
embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se
debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente
a dicho cuerpo, en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito
pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se
debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. (Arts. 1608 y
1731 CCC).
c. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o
de alguno en particular, se observará lo pactado (Art. 1732 CCC).
d. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si
estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido

232
 igualmente en poder del acreedor, será también obligado a
probarlo. (Art. 1733 CCC).
e. Si aparece la cosa perdida, cuya existencia se ignoraba, podrá
reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en
razón de su precio. (Art. 1734 CCC).
f. Al que ha hurtado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar
que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en
poder del acreedor. (Art. 1735 CCC).
g. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del
deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan las facultades o
acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o
culpa haya perecido la cosa o la acción contra las agencias de
seguro encargadas de garantizar los riesgos (Art. 1736 CCC).
h. Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente
el precio sin otra indemnización de perjuicios (Art. 1737 CCC).
i. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable. (Art. 1738 CCC).
La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido
ofrecida al acreedor, y durante el retardo de este en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave

233
4. Causas indirectas de extinción de las obligaciones.

A. La resciliación.

Es el modo de extinguir las obligaciones, por mutuo acuerdo entre el

acreedor y el deudor, regulada en el inciso primero de la norma del
Art. 1625 y concordante con la norma del Art. 1602 del código civil
colombiano. Estas normas establecen que las partes pueden invalidar
las obligaciones que emanan de la fuente. La primera norma habla de
anular y la segunda de invalidar. Es decir, el legislador ha querido
que las partes en su libre albedrío, que le confiere el principio
universal, conocido como la autonomía de las voluntades, puedan
dejar sin efecto las obligaciones que emanan de la fuente, ya sea ésta
contractual o extracontractual.
En la misma forma, como el acreedor exige del deudor la prestación
debida, en esa misma forma puede convenir con el deudor, en dejar
sin efecto jurídico y liberarlo de satisfacer la prestación. Por esta
razón, la norma establece “en darla por nula” o “invalidado”,
equiparando el concepto de la declaratoria de nulidad o rescisión, a la
decisión mutua de las partes, que en el fondo se asemejan, pues las
partes, consienten en dejar sin efecto la obligación y volver las cosas
a su estado inicial, que es el efecto de la nulidad o rescisión, invalidar
el acto y volver las cosas a su estado inicial. Solo que en la nulidad o
rescisión, hay un vicio que afecta una obligación y en este caso la
obligación son válidas, por ello, he indicado que se asemejan en sus
efectos, en volver las cosas a su estado inicial.
Por ende, el mutuo acuerdo, es diferente a los demás modos de
extinguir las obligaciones, no es producto del incumplimiento, no es
producto de una causal de invalidación del acto, es la decisión
autónoma de las partes, que consienten en dejar sin efecto la
obligación que emanó de cualquiera de las fuentes.

234
Se requiere que las partes reúnan los mismos elementos
constitutivos, orgánicos o esenciales del acto jurídico, para que
puedan consentir en dejar sin efecto la obligación emanada. Si
después de surgida una obligación, sobreviene una incapacidad, éste
incapaz no puede consentir en dejar sin efecto la obligación, porque
esta convención, requiere de los mismos elementos de todo acto
jurídico.
Por otro lado, debe tenerse presente las cosas que hacen parte de la
esencia del acto jurídico que dio origen a la obligación, pues si el acto
jurídico que dio origen a la obligación es solemne, la convención
contentiva del mutuo disenso, debe también ser solemne, porque en
el campo del derecho, las cosas se deshacen, como se hacen.
Debe tenerse presente que existen obligaciones que no son
susceptibles de extinguirse por mutuo acuerdo, como son: la de
solicitar alimentos (Art. 424 CCC), pero si es susceptible extinguir la
obligación emanada de la fuente que es la ley, lo que no admite
renuncia es a solicitar alimentos, pero una vez causada la obligación,
las partes pueden extinguir la obligación por mutuo acuerdo. Las
prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo no son
susceptibles de renuncia. Las capitulaciones matrimoniales, son
irrenunciables después de la celebración del matrimonio, por ende, no
son resciliables.
En el contrato de mandato surgen obligaciones para el mandatario y
este contrato admite la revocación, al igual que la donación. La
revocación en este caso tiene por finalidad dejar sin efecto las
obligaciones emanadas del mandato y la obligación emanada de la
donación, en la misma forma que la otorga la resciliación.

235
B. El surgimiento de la condición resolutoria.

Cabe destacar el papel de la condición resolutoria dentro de las

estipulaciones convencionales, puede ser una cosa de la naturaleza
de los contratos bilaterales (Art. 1501 – 1546 CCC), entonces se
denomina condición resolutoria tácita o puede ser una cosa
accidental, en las estipulaciones convencionales o contractuales y se
denomina simplemente condición resolutoria (Art. 1481 CCC) o pacto
comisorio (Art. 1935 CCC).

La condición resolutoria tácita, es una cosa de la naturaleza (Art.

1501 CCC) de los contratos bilaterales (Art. 1496 CCC), que surge a
la vida jurídica, por el incumplimiento de las obligaciones y otorga la
opción de solicitar la resolución (o terminación) o el cumplimiento del
contrato (Art. 1546 CCC) y hasta “Excluir de la sociedad al asociado
incumplido” (Núm. 1 Art-125 CCioC)78,

B.1. La Resolución. Encontramos la palabra resolución dentro de la

semántica jurídica como un acto jurídico jurisdiccional, para imponer
una sanción (Art. 6 CCC) por incumplimiento de las prestaciones, que
tiene por finalidad volver las cosas a su estado inicial e indemnizar los
perjuicios causados.

Dentro campo administrativo, es decir, como acto administrativo, la

resolución, puede tener dos finalidades: una imponer una sanción por
los mismos motivos anotados, como consecuencia del surgimiento de
la condición resolutoria tácita o puede ser para direccionar el
comportamiento de los servidores estatales o para designar un
servidor estatal, lo que conocemos como resoluciones
administrativas.

78
“Una de las principales manifestaciones de la amplísima autonomía contractual que fue incorporada
por la Ley 1258 de 2008 para las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), es la posibilidad
consagrada en el artículo 39 de pactar las causales y los procedimientos para excluir a los accionistas de
la sociedad” En: http://noticias.vlex.com.co/vid/exclusion-accionistas-herramienta-util-
592495043?pbl_until=2016-02-09&pbl_auth_token=1df35273a0ce2aa295fda60f2d98c134

236
La acción resolutoria surge de la condición resolutoria tácita, regulada
en el artículo 1546 del CCC, del pacto comisorio simple (Art. 1935
CCC) o calificado (Art. 1937 CCC), constituyendo una verdadera
facultad de resolución del acto o contrato, bajo la forma de acción
resolutoria judicial a través de sentencia, de igual forma surge en los
contratos de donación cuando se establecen clausula resolutoria (Art.
1481 CCC).

Al regular el pacto comisorio calificado, se indica que otorga una

resolución inmediata para que después de veinticuatro horas de
notificada la demanda, el efecto ipso facto tenga plena operancia,
pero en realidad esto no favorece al vendedor, favorece al
comprador, porque a pesar de esta afirmación legal (Art. 1937 CCC),
el comprador puede mantener el contrato dentro de las 24 horas
siguientes a la notificación de la demanda de resolución, a pesar de
incumplir el contrato, puede mantenerlo vigente en el plazo que la
norma le otorga.

Se regula: “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir la

resolución……” (Art. 1546 CCC), “…podrá la otra parte pedir la resolución…”
(Art. 870 CCioC), de estas normas se deduce que la condición
resolutoria tácita opera a través de sentencia judicial. Por cuanto una
vez producido el incumplimiento de la obligación, que es lo que
constituye la condición, el acreedor puede optar entre solicitar: el
cumplimiento de la prestación debida o la resolución contrato.

Lo que determina que la resolución, es volver las cosas a su estado

inicial, con la indemnización de los perjuicios causados. Por ello, la
resolución vuelve al contrato que le dio origen a la obligación y, por
ende, extingue las obligaciones emanadas de dicho contrato resuelto.

Al surgir la condición resolutoria tácita otorga para el acreedor una

opción en mantener los efectos de contratos a través de la ejecución
de las obligación o extinguir los efectos del contrato mediante la
resolución, convirtiéndola en una sanción para el deudor incumplido,

237
según lo establece el código civil que “La sanción legal no es sólo la
pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como
consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus
prohibiciones…..En materia civil son nulos los actos ejecutados contra
expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta
nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley,
constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan
en los contratos” (Art. 6 CCC) y en el contrato sociedad la exclusión.
En la opción que otorga la ley, evidenciamos la diferencia entre la
obligación y el deber, el cumplimiento es un deber legal, cuando
incumplimos una obligación y ésta emana de un contrato bilateral de
ejecución instantánea, surge a la vida jurídica la condición resolutoria
tácita que otorga esa opción entre ejecutar la obligación o aprovechar
el incumplimiento como deber y sancionar al deudor con la resolución
del contrato y es una vía jurídica importante cuando el deudor no
tiene suficiente medios económicos.
Como el caso de vender un vehículo automotor y el pago se estipule
en el documento contentivo del acuerdo contractual, que se hará un
mes después de la celebración del contrato de compraventa. En este
caso al incumplir el pago del precio de la venta, da lugar al
surgimiento de la condición resolutoria tácita que es aparente (Art.
1933 CCC); si el deudor no tiene bienes para ejecutar, es preferible
optar por la resolución del contrato, pues si se ejecuta la obligación
de pagar el precio, puede suceder que otros acreedores con mayor
facultad legal, desplacen al vendedor como acreedor sobre el vehículo
vendido, por ello, es viable solicitar la resolución y de esta forma
extinguir el acto jurídico y como consecuencia se extingue las
obligaciones, como pagar el precio, como la otra se había cumplido
que era traditar el bien, se obtiene la restitución y la sentencia
judicial le da lugar a otra obligación que es la de indemnizar los
perjuicios causados por el incumplimiento.

238
B.1.1. Características de la acción resolutoria.

a. Es una acción personal. Emana de un contrato bilateral y de

ejecución instantánea, es decir, surge de un vínculo personal. Por
ello, debe dirigirse ínter partes.
Para algunos autores, la acción resolutoria es real o mixta en cuanto
afecta a terceros adquirentes de mala fe, se indica: “También tienen
origen en esa idea el artículo 1548 respecto de la enajenación a terceros de
cosas inmuebles; la resolución tendrá alcance real y, por lo tanto, produce
efectos respecto de terceros, cuando el derecho de resolución puede
descubrirse en la respectiva escritura pública” (Valencia, 1987).

No se trata de un alcance real, simplemente es el efecto jurídico de la

resolución, es volver las cosas a su estado inicial. Cuando la condición
resolutoria tácita es aparente (Art. 1933 CCC) en la escritura pública
donde consta el contrato de compraventa de un inmueble, quien
adquiera dicho inmueble se somete a los efectos de la condición
resolutoria a la cual está sometida la obligación que contiene la
prestación de pagar el precio (Art. 1548 CCC). Lo cual determina que
no es que tenga alcances reales, si no que el adquirente asume los
riesgos del incumplimiento de su tradente.

b. La acción es patrimonial. Es evaluable en dinero y figura en el

patrimonio de los contratantes, por lo tanto:
c. Puede transferirse y transmitirse, si el acreedor cede el
crédito, que emana del contrato, el cesionario puede hacerlo
valer en la misma forma que el cedente, esto es: ejercer la
acción de cumplimiento o solicitar la resolución del contrato. Y si
el acreedor muere, los herederos pueden ejercer la acción.
d. Es renunciable, de conformidad a la norma del artículo 15, la
renuncia es válida, pues no está prohibida y solo mira el interés
del renunciante.
e. Es prescriptible, para ello, es necesario observar si emana de la
condición resolutoria tácita o del pacto comisorio, de conformidad
a la norma de los artículos 1938 y 2536 CCC.

239
B.2. Improcedencia de la resolución.
La acción resolutoria, es improcedente en los siguientes casos:
a. Cuando así se ha estipulado expresamente por los contratantes,
b. Cuando el contrato verse sobre cosas que, en conocimiento de los
contratantes, deben ser destinadas a su transformación o
enajenación.
c. En el caso del artículo 1609 CCC, la mora purga la mora.
d. Cuando la mora del deudor se deba al acreedor.
e. Cuando la prestación ha sido cumplida en lo esencial. Reserva de
dominio, artículo 962 CCioC.
f. La renuncia tácita que implica la concesión de nuevo plazo.
g. Por la prescripción de la acción (Arts. 1938-2535-2536 CCC).

B.3. Clases de acción resolutoria.

Según sea el objeto de la prestación sobre el cual recae, puede ser:

mueble e inmueble.

Hay que tener presente que LA ACCION ES INDIVISIBLE. La

indivisibilidad se da desde el punto de vista objetivo y subjetivo:
OBJETIVO: debido a que no se puede solicitar en parte el
cumplimiento y en parte la resolución. Sin embargo, en los contratos
escalonados, es posible dar por cumplidas las prestaciones surtidas y
solicitarse la terminación o resolución por el faltante.
SUBJETIVAMENTE: por cuanto si son dos o más acreedores, tendrán
que ponerse de acuerdo para solicitar el cumplimiento o la resolución.

B.4. La terminación como forma de extinción del acto jurídico.

La terminación como sanción en la extinción del acto jurídico, procede

por el surgimiento de la condición resolutoria tácita y en los actos
jurídicos de formación bilateral que sean de tracto sucesivo, es decir,
que sus efectos se extiendan en el tiempo, que no sean de ejecución
instantánea.

La terminación se origina como consecuencia del incumplimiento de

los deberes convencionales o el incumplimiento de las prestaciones,

240
que dan origen al surgimiento de la condición resolutoria en los
contratos bilaterales de tracto sucesivo.

Cabe aclarar que hay ciertas convenciones que no tienen el carácter

de contrato y que son de tracto sucesivo, como: el matrimonio, las
fundaciones, corporaciones, sindicatos y demás asociaciones. De igual
forma, hay unas convenciones que tienen por finalidad crear
obligaciones y se denominan contratos, que son de tracto sucesivo,
como: arrendamiento, trabajo, sociedad, la cooperativa, mandato,
depósito, comodato, etc.

En estas convenciones de tracto sucesivo, como sus efectos se

prolongan en el tiempo, es necesario establecer causales de
terminación que ponga fin al acto jurídico, que lo extinga, esas
causales de terminación pueden provenir de la autonomía de las
voluntades y ser parte de la convención, si las partes no las
establecen, entonces la ley suple a las voluntades y regla las causales
de terminación.

Por razón de orden jurídico encontramos que en los contratos de

tracto sucesivo todos tienen causales de terminación: el
arrendamiento en la norma del artículo 2008 CCC, el mandato Art.
2189 CCC, comodato Art. 2205 CCC, trabajo Art. 61 CSTC, la
construcción, Art. 2062 CC, sociedad, Art. 218 CCioC.

La terminación que procede del incumplimiento, por el surgimiento de

la condición resolutoria tácita, es una sanción igual que la resolución,
pero difiere fundamentalmente, en lo siguiente:

a. La resolución procede en los contratos bilaterales de ejecución

instantánea y como consecuencia del surgimiento de la condición
resolutoria tácita. En los contratos bilaterales de tracto sucesivo,
también va envuelta la condición resolutoria tácita que al surgir
por el incumplimiento origina la terminación del contrato y no la
resolución del mismo.
a. La resolución tiene por finalidad volver las cosas a su estado inicial
y la terminación extingue el acto jurídico en el estado en que se
encuentre al momento de surgir la causal respectiva.

241
b. Hay que distinguir entre la terminación como una forma de
extinguir los actos jurídico de formación bilateral y que son de
tracto sucesivo y la terminación de mutuo acuerdo del acto
jurídico, donde se emplea inadecuadamente la palabra revocación,
como el caso de la revocación como causal de terminación del
contrato de mandato.
Bajo ninguna circunstancia jurídica puede pensarse que la revocación
sea un modo de extinguir un acto jurídico de formación bilateral, está
reservada para ciertos actos jurídicos de formación unilateral, la
explicación se debe a que por regla general el mandato es gratuito y
de tracto sucesivo, hecho que permite que el mandante puede
unilateralmente darlo por terminado sin que tenga repercusiones
jurídicas, asimilando el legislador el concepto de decisión unilateral
con el de revocación, tienen igual estructura, pero difieren en su
proyección jurídica. Vemos el caso del mandato remunerado, que
aunque el mandante por decisión unilateral lo de por terminado, sus
efectos continúan y debe pagar las obligaciones derivadas de él, por
ende, no extingue sus efectos, como el caso del mandato simple o
gratuito.

Permite de igual forma analizar que hay autores que manifiestan que
la muerte es un modo de extinción de las obligaciones, más bien, es
una causal de terminación de ciertos contratos de tracto sucesivo que
se estructuran en consideración a la persona, como el mandato, Art.
2189-5º CCC.

Se aclara la concepción de que el contrato de arrendamiento, es el

único contrato donde podemos apreciar las tres clases de
prestaciones, como la de dar, con el pago del canon de
arrendamiento, la de hacer, con la entrega para el disfrute de la cosa
arrendada y de no hacer, con la de no subarrendar, generando tres
obligaciones, que transforman el contrato en plurilateral, aspecto que
impide nuestra legislación, confundiendo una causal de terminación
convencional del contrato, como es no subarrendar, con una
prestación, esa actividad de no arrendar, es un deber.

242
Vemos que hay ciertos actos jurídicos que el legislador define como
contrato, pero regula como convención como es el matrimonio que es
de tracto sucesivo, que de igual forma tiene unas causales de
terminación en la norma del Art. 154 y que la terminación se
denomina divorcio.

B.5. La caducidad como forma de terminación del acto jurídico.

Dentro de la estructura jurídica de los asuntos administrativos

encontramos la caducidad que “Desde el punto de vista doctrinal hay un
criterio genérico para señalar que la caducidad es la facultad que tiene la
Administración para dar por terminado un contrato, por la ocurrencia de
uno de los hechos previstos por la ley – y antes también por el contrato -,
ya sea por culpa imputable al contratista o por simples acontecimientos que
no obstante se refieren a éste, no constituyen incumplimiento del mismo”
(Mojica, 2011)79

La caducidad procede contra los contratos de tracto sucesivo que

efectúa la administración pública, aunque hay unas causales para su
declaratoria en la Ley 80 de 1993, no solo por incumplimiento, si no
por conductas ilegales como colaborar con grupos al margen de la
ley, es una sanción que impone la administración pública, aunque se
indique lo contrario, como manifiesta el autor citado:

“De la definición legal de la caducidad, se desprende que ésta

sólo puede declararse cuando se presenten hechos constitutivos
de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que
afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y
evidencia que puede conducir a su paralización, concepto que
encierra la noción de sanción para el contratista. En otras
palabras, se eliminaron las causales de caducidad, diferentes al
incumplimiento, traídas en el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de
1983. Estas causales pasaron al régimen de la terminación
unilateral del contrato, cuya declaratoria, no implica sanción para

79 Mojica Cortes, Felipe Pablo “Algunos apuntes sobre la caducidad de los contratos estatales en el
régimen jurídico colombiano” En:
http://www.usta.edu.co/programas/derecho/revista_inveniendi/revista/imgs/HTML/revistavirtual/
E-MAIL: [email protected]

243
 el contratista, traslado de causales que innegablemente fue sano
y justo frente a la situación de éste” (Mojica, 2011)80.

A.6. La reversión como forma de extinción del acto jurídico.

En la adjudicación de los baldíos, existe en dicho acto administrativo

una condición resolutoria tácita, que reguló la Ley 1152 de 2007,
Art. 67 y su decreto reglamentario 230 de 2008, conocida como
reversión, siendo una cosa de la naturaleza (Art. 1501 CC) de ese
acto administrativo, al ser declarada inexequible queda vigente la
Ley 160 de 1994, que regula
“Como regla general, el INCORA decretará la reversión del baldío
adjudicado al dominio de la Nación cuando se compruebe la
violación de las normas sobre conservación y aprovechamiento
racional de los recursos naturales renovables y del medio
ambiente, o el incumplimiento de las obligaciones (Sic) y
condiciones bajo las cuales se produjo la adjudicación, o se
dedique el terreno a cultivos ilícitos. En firme la resolución que
disponga la reversión, se procederá a la recuperación del terreno
en la forma que disponga el reglamento” (Art. 65 Ley 160/94).

Se infiere de la norma, que se impone una sanción denominada

reversión al adjudicatario que ha incumplido los deberes
impuestos en la adjudicación del baldío, dejando sin efecto el acto
administrativo.
Diferente al concepto que trae la Ley 80/1993, “De la Reversión. En los
contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al
finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”.(Art.
19 Ley 80/1993), donde se establece en forma expresa, para que los
bienes utilizados en la concesión pasan a ser de propiedad del ente
estatal, es decir, se tiene como una forma de adquirir dominio, no
como extinguir el acto jurídico.

80 Mojica Cortes, Felipe Pablo. Ob. Cit.

244
C. Nulidad y rescisión.

La nulidad y la rescisión son modos indirectos de extinguir las

obligaciones, pues están encaminadas a destruir el acto jurídico como
fuente de la obligación. Son sanciones (ver artículo 6 CCC) legales
que castigan los actos ejecutados contra expresa prohibición de la
ley, si ella no dispone otra cosa.

Hay ciertos actos jurídicos que tienen sus propias causales de

Nulidad, como el Matrimonio (Art. 140 CCC), los actos procesales que
los encontramos en los códigos de procedimiento, los contratos
administrativos (Arts. 44 a 48 Ley 80/1993), así:

Artículo 44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los

contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos
previstos en el derecho común y además cuando:
1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad
o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se
fundamenten; y
5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios
previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales
y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta
Ley.
Artículo 45º.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá
ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público,
por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible
de saneamiento por ratificación.
En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo
anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva
deberá dar por terminado el contrato mediante acto
administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación
en el estado en que se encuentre.
NOTA: La corte Constitucional en la Sentencia C-1048 de
2001, expresa: "iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los
actos previos, la disposición en comento también modificó el
artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que había ampliado la
titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos
estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada "...por las
partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier
persona o declarada de oficio..." Ahora, según el inciso tercero
no acusado de la disposición bajo examen, solamente "cualquier
tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se
declare su nulidad absoluta".

245
 Artículo 46º.- De la Nulidad Relativa. Los demás vicios que se
presenten en los contratos y que conforme al derecho común
constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por
ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos
(2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador
del vicio.
Artículo 47º.- De la Nulidad Parcial. La nulidad de alguna o
algunas cláusulas de un contrato, no invalidarán la totalidad del
acto, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada.
Artículo 48º.- De los Efectos de la Nulidad La declaración de
nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el
momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se
probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente
hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se
entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las
prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un
interés público.

Existen dos clases de nulidades, la absoluta y la relativa, con

diversidad de comportamientos, según la calidad del elemento que se
trata de proteger con ellas: si con la nulidad se trata de proteger el
orden público, la moral o el interés general, la nulidad será absoluta;
si se trata de proteger un interés privado, la nulidad será relativa.

Las diferencias de comportamiento de otra se hacían consistir

principalmente en las siguientes:

 La nulidad absoluta regía de suyo sin necesidad de declaración

judicial, en tanto que la relativa la requería;
 La absoluta no podía ser saneada por las partes ni prescribir, en
tanto que la relativa podía ser confirmada por el interesado y
prescribir;
 La absoluta podía ser alegada por quien tuviera interés en ella y el
juez, en tanto que la relativa sólo por el interesado.

Con el correr del tiempo, sin embargo, las dos nulidades se han ido
unificando respecto de las dos primeras diferencias, subsistiendo la
tercera en la diversidad que estudiaremos.

Pero aunque subsista el criterio orientador de que las dos nulidades

dependen de la calidad del interés que traten de proteger, no se le

246
puede considerar como dogmático e integral para definir cada caso
concreto, al punto de que la protección del interés particular del
incapaz absoluto genera no una nulidad relativa sino absoluta, y que,
a la inversa, la falta total de una de las condiciones esenciales para la
validez de los actos jurídicos, como es el consentimiento, cuando
procede en un error obstáculo que según la doctrina impide su
formación, nuestro código no lo sanciona sino con nulidad relativa, la
justificación para ello, se debe a que éste error obstáculo que en un
momento determinado impide la formación del consentimiento, como
el error en el objeto, puede ser ratificado tácitamente por las partes,
y por ende, estamos frente a un caso de nulidad relativa.

C.1. Aclaración de conceptos similares a la nulidad por su

ineficacia o inoperancia.

Estos conceptos similares en sus efectos son: la revocación, la

resciliación, la resolución y la inoponibilidad, que por sus
consecuencias pueden ser confundidas con la nulidad. La diferencia
de fondo de ellos con la nulidad proviene a que se refieren a actos
válidos a los cuales por alguna causa específica posterior se les
extingue su eficacia, en tanto que la nulidad afecta el valor jurídico
del acto o contrato desde su nacimiento, quitándoles eficacia jurídica
y por causas legales.

 REVOCACIÓN: “Es el acuerdo de las partes para deshacer un acto o

contrato, dejarlo sin efectos, extinguirlo por la voluntad de sus
contrayentes. Es lo mismo que mutuo disenso, o extinción por mutuo
consentimiento” (Román, 1999)81.

Para nuestro concepto el tratadista ha tenido una confusión en su

apreciación jurídica, pues la revocación es un acto de disposición
unilateral, solo se pueden revocar los actos de formación unilateral.
Nuestro código civil, en varias normas se refiere a la revocación en

81
Fuente: Ob. Cit. Pág. 311.

247
los actos de formación bilateral, equiparando estos actos a los de
formación unilateral, por la disposición que hacen las partes en un
momento determinado, como al dar por terminado en forma
unilateral un contrato (El caso del mandato, que como es gratuito, el
único que carga con la obligación es el mandatario y la de igual la
terminación unilateral del mandante) o como el caso de la
estipulación para otro, que regula la norma del artículo 1506, pero se
debe única y exclusivamente, porque la aceptación del beneficiario
determina la exigibilidad de la prestación derivada de la obligación
condicional y bajo la óptica jurídica las partes contratantes actúan
como un solo sujeto de la obligación en la fuente que la origina, por
ello, se indica que pueden revocar el contrato, dentro de la semántica
jurídica debió indicar las partes pueden resciliar el contrato.

Esta definición, es más bien el concepto de resciliación y no de

revocación, y por eso el autor, indica: “Pero en la práctica se utiliza más
esta expresión de revocación en los actos unilaterales, como revocación del
testamento, de la oferta, en tanto que para los bilaterales suelen usarse las
otras expresiones” (Román, 1999).

De igual forma se expresa que ciertos contratos se pueden revocar

como el mandato, pero del texto del artículo 2189 del C.C., (Arts.
1279 Ss. Y 1071 del CCioC) se desprende que es una causal de
terminación del contrato, como una decisión del mandante y como es
por regla general un contrato gratuito, extingue por ende sus efectos,
pero el mandato remunerado no extingue sus efectos, permite que se
establezca la obligación a favor del mandatario.

Jurídicamente hay que tener presente que los contratos de tracto

sucesivo, se terminan, por cuanto sus efectos se extienden en el
tiempo y se incurre en una indebida semántica jurídica al utilizar la
palabra revocación en el mandato, cuando debió indicarse por
decisión unilateral de una de las partes, que comprendía tanto la

248
revocación, como la renuncia, pues si observamos el contrato de
trabajo y de seguros, tiene igual efecto dicha decisión.

 RESCILIACIÓN: Ya estudiada como un modo de extinguir los

actos jurídicos de formación bilateral y con él, las obligaciones y
analizamos la razón por la cual, la legislación civil, la equipara con
la nulidad, el autor citado manifiesta la resciliación puede ser
bilateral o unilateral, siendo que es una convención, jamás puede
ser unilateral, siempre requiere del mutuo consenso de las partes.

 RESOLUCION: Es volver las cosas a su estado inicial, es la

extinción del contrato, por cumplimiento de la condición
resolutoria tácita. El acto es válido, solo se resuelva por
incumplimiento de una de las partes.

 INOPONIBILIDAD: Por regla general los actos son oponibles a

terceros y por excepción un acto es inoponible ante terceros. Los
terceros pueden desconocer los efectos jurídicos que los actos
producen entre las partes. Estos actos que no producen efectos
ante terceros son los actos fraudulentos de los deudores en
perjuicio de los acreedores, que facultan a los acreedores para
desconocerlos mediante la acción pauliana (Art. 2491 CCC). Los
contratos no les son oponibles, les son inoponibles, sin que sean
nulos. Se regula que cuando no se cumplen requisitos como la
publicidad el contrato es inoponible frente a terceros “Será
inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los
requisitos de publicidad que la ley exija” (Art. 901 CCioC), como la
venta de un establecimiento de comercio o la notificación al
deudor en la cesión de créditos.

 INEFICACIA. La ineficacia se presenta cuando falta un elemento

sea de la esencia o de la naturaleza del acto para que produzca
efecto o cuando se hace una estipulación que la ley la considera
como tal, como “Cuando en este Código se exprese que un acto no

249
 produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin
necesidad de declaración judicial” (Art. 897 CCioC).

C.2. Clases de nulidad.

Nuestra legislación contempla dos clases de nulidad: la nulidad

absoluta y la nulidad relativa, solo que la acción de nulidad
absoluta se le denomina Nulidad y la acción de nulidad relativa se
le denomina Rescisión.

“Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y
la calidad o estado de las partes….La nulidad puede ser absoluta o
relativa.” (Art. 1740 CCC)

La norma del artículo 1741 CCC, establece los casos en los cuales
hay nulidad absoluta y en los cuales hay nulidad relativa, así:

 HAY NULIDAD ABSOLUTA, en los siguientes casos:

< Cuando el acto o contrato tiene objeto o causa ilícita. Ya

analizamos que una cosa es la ausencia de objeto o causa y otra
muy distinta que exista objeto y causa, pero que sean ilícitos, en
este evento la sanción es la nulidad absoluta del acto y como
consecuencia de ello, las obligaciones que emanan se extinguen.

< La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes

prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que lo ejecutan o acuerdan. Dentro de este análisis
cabe observar, que las formalidades o solemnidades que se exigen
para la validez de ciertos contratos hacen parte de las cosas que
son de la esencia de esos contratos solemnes, sin los cuales o no
produce efecto alguno degenera en otro. En nuestra legislación
civil, no se contempla por parte de la doctrina la inexistencia del
contrato. Este es claro ejemplo de inexistencia del contrato y no de
nulidad del mismo, más sin embargo se regula como una causal de

250
 nulidad. Como en el caso que el matrimonio civil, se haga ante un
alcalde o un contrato de compraventa de un inmueble se haga por
escritura privada, son actos inexistentes y no actos nulos, pues las
cosas que le faltan son de su esencia, sin las cuales no producen
efecto alguno.

< Los actos o contratos celebrados por personas absolutamente

incapaces están afectados de nulidad absoluta, se recuerda que los
absolutamente incapaces son: los impúberes y los discapacitados
mentales.

 HAY NULIDAD RELATIVA, en los siguientes casos:

< En los casos en los cuales el consentimiento se encuentre viciado,

ya sea por error, fuerza o dolo.

< En los casos que hay lesión enorme y debe tenerse presente que
solo en el caso en el cual la lesión enorme sea causal de rescisión del
contrato, como se estudió.

< Los actos celebrados por los relativamente incapaces, como los
menores adultos no habilitados y emancipados y los interdictos por
inmadurez negocial.

< En los negocios que se omite un requisito en consideración a la

persona y no a la naturaleza del acto o negocio, como el caso del
artículo 1853-1856-2170 CCC. Hay que observar que en los casos de
los artículos 1856 y 2170 CCC, debe hacerse la distinción, si se trata
de un bien mueble o inmueble, debido a que si es un bien inmueble la
nulidad será absoluta y si es bien mueble la nulidad será relativa,
como lo analiza el maestro Valencia Zea.

C.3. Titulares de la acción de nulidad.

De conformidad a la norma del artículo 1742 CCC, puede ser

declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que

251
tenga interés en ello, de igual forma por el Ministerio Público en
interés de la moral o de la ley, cuando la causal es objeto o causa
ilícita.

La nulidad absoluta puede sanearse por ratificación de las partes en

los casos que la ley lo permita y en todo caso por prescripción.

C.4. Titulares de la acción rescisoria.

Al tenor a la norma del artículo 1743 CCC, la nulidad relativa no

puede ser declarada por el juez, si no a solicitud de parte, ni la puede
solicitar el Ministerio Público. Solo puede alegarse por las personas en
cuyo beneficio lo han establecido la ley, por sus herederos o
cesionarios.

Se puede sanear por el lapso de tiempo o por ratificación de las

partes.
No es posible alegarla cuando el incapaz incurre en dolo, de
conformidad a la norma del artículo 1744 CCC.

C.5. Efectos de la declaración de nulidad.

Los efectos de la declaración de nulidad son relativos, “Cuando dos o

más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechará a las otras” (Art. 1749 CCC).

C.6. Plazo para impetrar la acción rescisoria.

El plazo determinado en la ley para instaurar la acción rescisoria es

de cuatro años. Este término se inicia en caso de fuerza o violencia,
cuando haya cesado, en el caso de error o dolo, desde la fecha de la
celebración del acto o contrato. Cuando la causal proviene de una
incapacidad legal, se contará desde el día en que haya cesado la
incapacidad. A las personas jurídicas que por asimilación a los
menores tengan facultad legal para solicitar la declaración de nulidad,
se les duplicará el cuatrienio y se contara desde la fecha del contrato.
Todo lo anterior siempre y cuando las leyes especiales no hubieren

252
establecido otro plazo. Los herederos mayores de edad gozarán del
cuatrienio entero si no hubiere principiado a correr y gozarán del
residuo, en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr
el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a la edad mayor
(artículos 1750 y 1751 CCC).

C.7. Ratificación para sanear la nulidad.

La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del

contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.
(Art. 1752 CCC).

La ratificación expresa como medio saneador de la nulidad requiere,

para su validez, que se haga “con las solemnidades a que por la ley está
sujeto el acto o contrato que se ratifica” (Art.1753 CCC).

“La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”

(Art. 1754 CCC).
Según lo expresado en esta última disposición, la ratificación o
confirmación tácita de un acto jurídico nulo, al igual que la expresa,
debe ser voluntaria; y consiste en la ejecución que de un modo libre
hace la persona de todas o de parte de las obligaciones que de dicho
contrato surgieron para ella. La ratificación tácita supone pues para
su eficacia que se haga con ánimo de cumplir el pacto, de esta forma
lo indicó la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de
fecha abril 17 de 1975.

Las personas que pueden ratificar son aquellas que pueden alegarla y
que tengan plena capacidad para contratar, de conformidad a la
norma de los artículos 1755 y 1756 CCC.

253
D. La prescripción y la caducidad.

“La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las

acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción”
(Art. 2512 CCC)
La prescripción es una forma de adquirir el dominio de los bienes
abandonados en su posesión y una forma de extinguir las acciones
para hacer valer las prestaciones debidas. Por ello, la prescripción, es
un modo de adquirir el dominio de los bienes y un modo de extinguir
las obligaciones.
Dentro de nuestro ordenamiento legal, la prescripción, no puede
considerarse como un modo de extinguir las obligaciones, debido a
que la obligación subsiste a pesar de haberse extinguido la acción que
la ampara. Lo que sucede, es que las obligaciones por regla general,
son civiles y al aniquilar la acción que le otorga la coercibilidad, se
convierten en obligaciones naturales, es decir, subsiste la obligación,
pero sin acción para hacer efectiva la prestación debida.
La prescripción que estudiaremos es la extintiva, que tiene por
finalidad extinguir las acciones que amparan la exigibilidad de la
prestación debida, que tiene ciertas diferencias con la Caducidad, que
ataca a la facultad de exigir el cumplimiento de la prestación debida.
La primera extingue la acción que ampara al acreedor para exigir el
cumplimiento de la prestación debida y la segunda extingue la
facultad para exigir el cumplimiento.
En materia comercial se analiza estas dos figuras con marcadas
diferencias y por ello, varios autores expresan lo siguiente: LUIS
HELO KATATAH, en su obra “De los títulos valores” indica: “La caducidad
supone la no ejecución de determinados hechos, tales como la presentación
oportuna del título y la diligencia de protesto”. EUGENIO SANIN

254
ECHEVERRI, dice: “la caducidad inhibe la existencia del derecho para el
cual se necesita cumplir una condición, por dejar pasar un tiempo sin
cumplirla”. BERNARDO TRUJILLO CALLE, expresa: “La caducidad indica
impedimento para adquirir un derecho que se tiene”. Estos autores
analizan la caducidad, como una condición, siendo que la condición es
una modalidad, es una cosa accidental del contrato y por ende, debe
establecerse expresamente, con excepción de la condición resolutoria
tácita en los contratos bilaterales y esta figura jurídica es de carácter
legal y es más bien una sanción al acreedor omiso en su gestión para
obtener el cumplimiento de la prestación debida.
En el cheque, como título valor, es donde se aprecia la distinción
entre la caducidad y la prescripción, ambas figuras son de carácter
legal y son sanciones para el acreedor omiso. Si el tenedor legitimo
del cheque que es el acreedor, no presenta el título valor dentro del
término que establece la ley para su pago en el banco, caduca la
facultad que tenía para exigir el pago del importe del título valor.
Pero si presenta el cheque y no tiene fondos, tiene un término de seis
meses para adelantar la acción cambiaria que lo ampara para lograr
el pago de la prestación debida. Si se vence el término de los seis
meses, le prescribe la acción cambiaria y solo le queda la acción
causal que es ordinaria en un año más. Después de transcurridos
estos términos prescriben las acciones que tenía el acreedor para
exigir el pago de la prestación debida, pero la obligación subsiste,
como obligación natural.

a. Diferencias entre prescripción y caducidad:

 La caducidad debe ser declarada oficiosamente por el juez o, en

su defecto, propuesta como excepción previa (Art. 100 CGPC) o
de fondo (CCioC. Art.784-10), interpuesta por el demandado o
su representante. En cambio, la prescripción opera únicamente
como excepción de fondo, con excepción a los asuntos laborales

255
 donde se puede proponer como excepción previa, cuando no
hay discusión sobre la fecha de la exigibilidad de la obligación
(Art. 32 del CPLC).
 La caducidad nuca es renunciable y la prescripción es
renunciable ya sea tácita o expresamente.
 La caducidad se suspende por fuerza mayor y nuca se
interrumpe y la prescripción se interrumpe.
 La caducidad requiere no solo el transcurso del tiempo y unas
formas legales para que se produzca y la prescripción es un
fenómeno de simple transcurrir del tiempo

b. Casos de prescripción y caducidad en el código civil

colombiano.

Veamos los casos de términos para alegar, ya sea prescripción o

caducidad en el código civil.

 DE 9 DÍAS: el beneficio del deudor para no pagar al cesionario de

un litigio sino lo que éste hubiere dado por él con sus intereses, es
decir, beneficio de retracto, Art. 1972 CCC. HAY CADUCIDAD.
 DE 60 DÍAS: La acción para impugnar la legitimación, Art. 337
HAY CADUCIDAD. La acción para impugnar la maternidad, Art.
248. HAY CADUCIDAD. La acción para impugnar el
reconocimiento, por parte de la criadora, Art. 9 Ley 45 de 1936,
HAY CADUCIDAD.
 DE 120 DIAS: la acción de lanzamiento en ciertos predios rurales,
ley 200 de 1936, artículo 18. HAY CADUCIDAD.
 DE 300 DIAS: la acción para impugnar la legitimidad concedida a
los que tienen interés actual en ello y no son ascendientes, Art.
248. HAY CADUCIDAD.
 DE DOS MESES: La acción para retractarse de la compraventa de
cualquiera de las partes. Art. 1860. HAY PRESCRIPCION. La acción

256
 redhibitoria de las cosas muebles, Art. 1923 CCC. HAY
PRESCRIPCION.
 DE 18 MESES: rebaja del precio por vicio en la venta de bienes
raíces, Art. 1915-1925 y 1926 . HAY PRESCRIPCION.
 DE UN AÑO: -las acciones posesorias, Art. 876 CCC HAY
PRESCRIPCION. – La acción en la venta por cabidas para la rebaja
del precio cuando ha habido error en la medida, Art. 1890 CCC,
HAY PRESCRIPCION. – La acción redhibitoria respecto de
inmuebles, Art. 1923 CCC. HAY PRESCRIPCION. – La acción para
pedir rebaja del precio por vicio de una cosa mueble vendida; pero
si la cosa ha de remitirse a un lugar distinto, se añade al término
de la distancia, Arts. 1926 y 1927 CCC. HAY PRESCRIPCION. – La
acción pauliana, Art. 2491. HAY PRESCRIPCION. – El denuncio de
una obra nueva, Art. 1007 Inc. 3º CCC. HAY PRESCRIPCION. – La
acción de daños ocasionados por obras nuevas, Art. 1007 CCC.
HAY PRESCRIPCION. – La disolución y liquidación de sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, Art. 8 Ley 54 de
1990. HAY PRESCRIPCION.
 DE DOS AÑOS: La acción para impugnar la maternidad, que no se
hubiese hecho valer por ignorancia del fallecimiento de los
supuestos padre o madre, Art. 377 CCC. HAY CADUCIDAD. –La
acción de los mercaderes, proveedores o artesanos por el precio
de los artículos que despachan al menudeo, Art. 2543 CCC. HAY
PRESCRIPCION.
 DE TRES AÑOS: La acción por daño o dolo provenientes de un
delito o cuasidelito, Art. 2358 CCC. HAY PRESCRIPCION. – La
acción para el cobro de honorarios de defensores, médicos,
profesores, de profesionales, Art. 2542 CCC. HAY PRESCRIPCION.
 DE CUATRO AÑOS: La acción del desheredado para reclamar su
legítima cuando no se ha probado la causa del desheredamiento,
Art. 1267 CCC. HAY PRESCRIPCION. – La acción para que el
albacea fiduciario preste caución para responder a la acción de

257
 reforma o a las deudas hereditarias, Art. 1372 CCC. HAY
PRESCRIPCION. – La acción por la evicción de un participe contra
su consignatario, Art. 1402 CCC. HAY PRESCRIPCION. – La acción
al donante para rescindir la donación si el donatario no cumple a
tiempo lo que en la donación se ha impuesto, Art. 1484 CCC. HAY
PRESCRIPCION. – La acción del donante para revocar la donación
por ingratitud del donatario, Art. 1487 CCC. HAY PRESCRIPCION. –
La acción rescisoria por la renuncia de los gananciales, Art. 1838
CCC. HAY PRESCRIPCION. – La acción de saneamiento por
evicción, Art. 1913 CCC. HAY PRESCRIPCION. – La acción para
demandar la nulidad relativa, Art. 1750 CCC. HAY PRESCRIPCION.
– La acción para hacer valer el pacto comisorio cuando las partes
no han estipulado plazo más corto, Art. 1938 CCC. HAY
PRESCRIPCION. – La acción rescisoria por lesión enorme, Art.
1954 CCC. HAY PRESCRIPCION. – La acción de los dependientes y
criados por sus salarios, Art. 2543 CCC. HAY PRESCRIPCION.
 DE CINCO AÑOS: La acción de colusión, Art. 405. HAY
PRESCRIPCION. – La acción de dominio de ciertos inmuebles, Ley
200 de 1936, Art. 12. HAY PRESCRIPCION. – La acción ejecutiva,
Art. 2536. HAY PRESCRIPCION.
 DE OCHO AÑOS: La acción de servirse el dueño de una heredad
inferior de las aguas que corren por otra superior, Art. 893. HAY
PRESCRICION.
 DE DIEZ AÑOS: todas las acciones prescriben en el término de 10
años, cuando no se establece términos de conformidad al artículo
8 de la ley 791 de 2002, como:
-la acción para impugnar la maternidad, Art. 336,
-La acción de indignidad, Art.1032,
-la acción de petición de herencia, Art. 1326,
-la acción de dominio, Art. 2536,
-La acción para adquirir las servidumbres continuas y
aparentes, Art. 9 Ley 95 de 1890,

258
 -La extintiva sobre predios rurales, Art. 10 ley 100 de 1944,
-La adquisición de un fideicomiso, Art. 800,
-Las servidumbres por su no uso, Art. 942,
-Las asignaciones testamentarias a favor de personas que no
existen, Art. 1019.
-La acción de nulidad, Art. 1742,
- La renta vitalicia, cuando se ha dejado de cobrar o percibir,
Art. 2300,
-la acción ordinaria, Art. 2336,
.Las acciones personales y real del censualista, Art. 125 de la
Ley 153 de 1887.

c. Caducidad en el código de comercio colombiano:

La legislación de comercio ha sido clara en el manejo de los términos

de caducidad y trae los siguientes casos:
-En el caso del cheque, Art.729
-En el caso de la acción cambiaria de regreso, Art. 787,
- y En el caso de la acción de regreso en el bono de
prenda, Art. 801.

d. La prescripción en el código de comercio:

De igual forma presenta casos de términos de prescripción, así:

-de la acción cambiaria en el cheque, Art. 730 y 751,

-de la acción cambiaria de regreso, Art. 790,
-de la acción de asistencia o salvamento, Art. 1554,
-de las acciones derivadas del abordaje, Art. 1539,
-de las acciones derivadas de avería gruesa, Art. 1528,
-de las acciones de salvamento de aeronaves, Art. 1846,

259
-de las acciones de los socios en liquidación de sociedad,
Art.256,
-de las acciones en arrendamientos de naves, Art. 1687,
- de las acciones en fletamento, Art. 1677,
-de las acciones de seguro, Art. 1081,
-de las acciones por accidentes aéreos, Art. 1838,
-de las acciones derivadas de hipotecas de naves, Art.
1577,
- de la acción cambiaria directa, Art. 789,
-de la acción del obligado de regreso, Art. 791.

260
Conclusión

He efectuado un estudio del programa de obligaciones, a través del

manejo de la semántica jurídica que pongo a consideración de todos
los estudiantes del programa de derecho.
- Dentro del estudio de la legislación civil colombiana, el vocablo
derecho, le otorgan varias acepciones legales, así: Como
facultad, como bien, como crédito, como propiedad, como
emolumentos, como acción etc., y no se le otorga al derecho la
magnitud jurídica requerida para obtener una convivencia
civilizada.
- En este trabajo hemos respetado el concepto del derecho en su
verdadera faceta jurídica, como: Un conjunto de normas
encaminadas a mantener las relaciones civilizadas del ser
humano.
- Hemos efectuado una diferencia fundamental entre persona,
como las organizaciones que creamos los seres humanos y el ser
humano que somos todos.
- Distinguimos el bien, como una cosa corporal debidamente
apropiada.
- Este estudio de las obligaciones, ha cobijado los aspectos
doctrinales y legales que las regulan, desde: Su concepto,
ejecución, transmisión y extinción.
- Existen en el estudio del derecho, dos grandes instituciones que
constituyen su pilar: El hecho jurídico y el acto jurídico. El hecho
jurídico para que sea generador de las obligaciones, necesita de
un acto jurídico de reconocimiento.
- El acto jurídico, puede ser de formación unilateral, de formación
bilateral o coercible. Se discute si el acto jurídico de formación
unilateral es fuente de las obligaciones. Si miramos las
obligaciones, estas tienen dos elementos: El elemento personal,
que lo conforman: El acreedor y el deudor y el elemento material,

261
 que lo integra: Las prestaciones, que son: De dar, hacer o no
hacer.
- Bajo esta órbita jurídica, el acto jurídico de formación unilateral
no es fuente de las obligaciones. Cuando en un testamento se
deja un legado, sólo existe una propuesta u oferta de donación
por causa de muerte (que no se tradita, si no que se acude a la
sucesión por causa de muerte como modo) y requiere por ende,
de la aceptación del legatario, para que se convierta en
obligación.
- Solo los actos jurídicos de formación bilateral y los coercibles son
fuentes de las obligaciones y se convierten en títulos. Los hechos
jurídicos, he indicado que por sí sólo no son fuentes de las
obligaciones, requieren, de un acto jurídico de reconocimiento, ya
sea este convencional o coercible, es decir, emanado de la
voluntad de las partes o de una autoridad administrativa o
jurisdiccional.
- Por ejemplo, si se le causa la muerte a un ser humano, emana la
causa de la obligación de indemnizar los perjuicios causados.
Para que esta obligación nazca a la vida jurídica como tal, es
necesario que exista un acto jurídico de reconocimiento de ella,
porque tiene por causa al delito y éste es un hecho jurídico y
como tal, no es generador de obligaciones, por ello, requiere de
un acto jurisdiccional de reconocimiento o uno convencional y de
esta forma adquiere el matiz de exigibilidad del elemento
material de la obligación.
- En un principio solo había un pretendido deudor, a quien un
acreedor exigía el pago de una prestación, para que este hecho
se materialice es necesario que haya un acto jurídico de
reconocimiento y entonces surge a la vida jurídica, un título y
con él una obligación.

262
- Siendo, por ende, la única fuente de las obligaciones los Títulos y
lo que hoy en día se consideran como fuentes, no son más que
causas para estructurar el Título.
- Como gran conclusión, tenemos que nuestra legislación civil,
confunde el concepto de Contrato con Título, todos los contratos
son títulos, pero todos los título no son contratos, existen otros
actos jurídicos diferentes al contrato que son títulos, como la Ley
(cuando crea la obligación o constituye dominio), las Sentencias
Judiciales (cuando crea una obligación o atribuye dominio) y las
Resoluciones Administrativas (cuando crean obligaciones o
atribuyen dominio).
- se concluye que hay dos vínculos jurídicos, las obligaciones y los
deberes, se diferencian en su incumplimiento, cuando se
incumple una obligación, deviene su ejecución y cuando se
incumple un deber, deviene una sanción.

263
Bibliografía.

- Emiliana Román, Raimundo (1999). “Efectos, modalidades y

extinción de las obligaciones”. Universidad Sergio Arboleda.
Bogotá. Págs. XV más 344.
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“Derecho Civil – contratos”, Temis, Bogotá.., Págs. XVII más 487
- Gómez R. José J. “Bienes”, Publicaciones Universidad Externado
de Colombia- Bogotá – 198. Págs. XX más 287
- Baena Upegui, Mario (2004), “De las obligaciones en derecho
civil y comercial”, Legis, Bogotá. Págs. XXXVIII más 710
- Martínez Rave, Gilberto, “La responsabilidad civil extracontractual
en Colombia” (1993). Biblioteca Jurídica, Medellín.. Págs. X más
634
- De la vega Vélez, Antonio (1978), “Bases del derecho de
obligaciones” Temis, Bogotá. Págs. XX más 287
- Ledesma Gil, JJ (1980). “Conferencias sobre las obligaciones”.
Conferencias, Medellín.
- Verbel Flórez, Eustorgio (2019), “Módulo sobre teoría general del
acto jurídico”- Montería.
- Contreras Restrepo, Gustavo, Tafur González, Álvaro, Castro
Guerrero, Arturo (2004), “Código civil colombiano – comentado”
Leyer – Bogotá. LVIII más 1266 más LXXIII
- Verbel Flórez, Eustorgio (2018). “Derecho o desderecho”,
Montería- 2018.
- Verbel Flórez, Eustorgio (2018). “Los Riesgos”, Montería.
- Verbel Flórez, Eustorgio Felipe. (2018). Obligaciones y deberes.
Leyer. Bogotá.
- Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo (2006). “Bienes”, Comlibros-
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contratos civiles y su paralelo con los comerciales”, Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá.
- García Máynez, Eduardo (2003). “Introducción al estudio del
derecho”, Ediciones Esquilo, Bogotá. Págs. XV más 44

265
 Autor

Eustorgio Verbel Flórez, nació en Colomboy, municipio de Sahagún,

Departamento de Córdoba, República de Colombia, el día 26 de abril de 1958. Hijo
de Luís Felipe Verbel Guzmán y Elsa Isabel Flórez Morales, fallecida cuando contaba
con cuatro años y criado por su abuela paterna Ferminia Zoraida Guzmán Caldera
“Miña”. Realizó sus estudios primarios en la Escuela rural para varones de
Colomboy, la secundaria en el Colegio Nacional José María Córdoba, donde curso el
primer año y el resto en la Normal Para varones Guillermo Valencia y le otorgó el
Título como Bachiller, el Colegio Nacional José María Córdoba, por haber clausurado
el año escolar en la Normal, de la ciudad de Montería. Cursó estudios de derecho
en la Universidad del Sinú, especialización en asuntos de familia en la Universidad
Pontificia Bolivariana y maestría en economía solidaria para el desarrollo territorial,
en la Universidad Cooperativa de Colombia. Se ha desempeñado como concejal del
Municipio de Sahagún, Juez encargado, Conjuez de todos los tribunales del
departamento. Actualmente es abogado en ejercicio y profesor de tiempo completo
en el área civil de la Universidad Cooperativa de Colombia, profesor catedrático en
la facultad de derecho de la Universidad Católica Luis Amigo y la Corporación
Universitaria Remington. Es coautor de la obra “Memorias de un Narrador” y autor
de las canciones: Mi sentir, linda miradita, Mirada acariciadora, 16 de agosto, mi
Silencio, Olvida tu promesa y dadivoso de amor. Ha efectuado una adecuación
semántica dentro del sistema jurídico nacional, en las áreas de obligaciones, teoría
del acto jurídico, bienes, contratos y personas. Ha hecho una investigación sobre
las causas por las cuales no se aplica el derecho, denominada “Derecho o
desderecho” y un estudio sobre los riesgos, denominado “Los riesgos” y una
recopilación de la narrativa popular denominada “Un mes de puro cuento”, un
estudio sobre la estructura del acto jurídico, denominada “Teoría del acto jurídico”,
un estudio sobre la capacidad, denominado “Capacidad en la titularidad del
derecho”, publicada por Leyer 2017, ha efectuado un estudio sobre la aplicación de
la causa denominado “La Causa en nuestra legislación” y ha efectuado un estudio
de los lineamientos jurídicos entre las obligaciones y los deberes, “Obligaciones y
deberes. Leyer. Bogotá. 2018”.

266
267