Apuntes sobre la exigibilidad judicial

de los derechos sociales

Víctor Abramovich y Christian Courtis

1. Los derechos sociales en tanto derechos. 2. El problema de la exigibilidad

de los derechos sociales. 3. Algunos obstáculos a la exigibilidad judicial de
los derechos sociales: a. La determinación de la conducta debida, b. La au-
torrestricción del Poder Judicial frente a cuestiones políticas y técnicas, c. La
inadecuación de los mecanismos procesales tradicionales para la tutela de de-
rechos sociales. d. La escasa tradición de control judicial en la materia.

1. Los derechos sociales en tanto derechos

Gran parte de la tradición constitucional iberoamericana en materia de de-

rechos sociales1 se caracteriza por la repetición de tópicos que, a la luz de la
experiencia internacional y de la ya considerable acumulación de precedentes

1 Baste aquí con estipular que por derechos sociales entendemos el catálogo de derechos establecidos
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), v. gr., derecho
al trabajo, derechos laborales individuales y colectivos, incluyendo el derecho de huelga, derecho a
la seguridad social, derecho a la protección de la familia, derecho a un nivel de vida adecuado, in-
cluyendo alimentación, vestido y vivienda, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a
participar de la vida cultural. Para una discusión crítica de la categoría de derechos sociales, y su
comparación con la de derechos civiles, ver Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como
derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid (en prensa), Cap. 1. En la tradición constitucional se habla de
“derechos sociales”, y en la tradición del derecho internacional de los derechos humanos se habla
de “derechos económicos, sociales y culturales”. Emplearemos indistintamente las dos expresiones.

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 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

nacionales, han demostrado ser prejuicios de tipo ideológico, antes que ar-
gumentos sólidos de dogmática jurídica. Así, aunque la gran mayoría de las
Constituciones de América Latina, la de España y la de Portugal estén aline-
adas dentro del denominado constitucionalismo social, se ha repetido hasta
el hartazgo que las normas que establecen derechos sociales son sólo normas
programáticas, que no otorgan derechos subjetivos en el sentido tradicional
del término, o que no resultan justiciables. De este modo, se traza una dis-
tinción entre el valor normativo de los denominados derechos civiles –o de-
rechos de autonomía, o derechos-libertades–, que si se consideran derechos
plenos, y los derechos sociales, a los que se asigna un mero valor simbólico
o político, pero poca virtualidad jurídica.
Sin embargo, la cuestión dista de ser tan sencilla. La supuestas distincio-
nes entre derechos civiles y derechos sociales no son tan tajantes como pre-
tenden los partidarios de la doctrina tradicional2. La principal diferencia que
señalan los partidarios de dicha doctrina reside en la distinción entre obliga-
ciones negativas y positivas: de acuerdo con esta línea de argumentación, los
derechos civiles se caracterizarían por establecer obligaciones negativas para
el Estado –por ejemplo, abstenerse de matar, de torturar, de imponer censura,
de violar la correspondencia, de afectar la propiedad privada– mientras que
los derechos sociales exigirían obligaciones de tipo positivo –por ejemplo,
dar prestaciones de salud, educación o vivienda–3. En el primer caso, se dice,
el Estado cumpliría su tarea con la mera abstención, sin que ello implique la
erogación de fondos, y por ende, el control judicial se limitaría a la anulación
de aquellos actos realizados en violación a aquella obligación de abstención.
Contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun cuando tengan recono-
cimiento constitucional, se dice que como se trata de derechos que establecen
obligaciones positivas, su cumplimiento depende de la disposición de fondos

2 Para un desarrollo más extenso de esta cuestión, v. Abramovich, C. y Courtis, C., op. cit., cap. 1.;
“Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales
y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Abregu, M, y Courtis, C., La aplicación de
los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS,
Bs. As., 1997, pp. 283-350.
3 Gran parte de estas distinciones reproduce casi textualmente las ideas de un partidario del Estado
mínimo, Friedrich von Hayek. V. Hayek, F. v., Derecho, legislación y libertad, (“El espejismo de la
justicia social”), Ed. Unión, Madrid, 1979, vol. 2, cap. 9.

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 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

públicos, y que por ello el Poder Judicial no podría imponer al Estado el

cumplimiento de conductas de dar o hacer.
La distinción, sin embargo, es notoriamente endeble. Todos los derechos,
llámense civiles, políticos, económicos o culturales tienen un costo4, y pres-
criben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles no
se agotan en obligaciones de abstención por parte del Estado: exigen con-
ductas positivas, tales como la reglamentación –destinada a definir el alcance
y las restricciones de los derechos–, la actividad administrativa de regulación,
el ejercicio del poder de policía, la protección frente a las interferencias ilícitas
del propio Estado y de otros particulares, la eventual imposición de condenas
por parte del Poder Judicial en caso de vulneración, la promoción del acceso
al bien que constituye el objeto del derecho. Baste repasar mentalmente la
gran cantidad de recursos que destina el Estado a la protección del derecho
de propiedad: a ello se destina gran parte de la actividad de la justicia civil y
penal, gran parte de la tarea policial, los registros de la propiedad inmueble,
automotor y otros registros especiales, los servicios de catastro, la fijación y
control de zonificación y uso del suelo, etcétera. Todas estas actividades im-
plican, claro está, un costo para el Estado, sin el cual el derecho no resultaría
inteligible, y su ejercicio carecería de garantía. Esta reconstrucción puede re-
plicarse con cualquier otro derecho –piénsese, en materia de derechos polí-
ticos, la gran cantidad de conductas positivas que debe desarrollar el Estado
para que el derecho de votar puede ser ejercido por todos los ciudadanos–.
Amén de ello, muchos de los llamados derechos civiles se caracterizan justa-
mente por exigir la acción y no la abstención del Estado: piénsese, por ejem-
plo, en el derecho a contar, en caso de acusación penal, con asistencia letrada
costeada por el Estado en caso de carecer de recursos suficientes, o en el de-
recho a garantías judiciales adecuadas para proteger otros derechos.
En sentido simétrico, los derechos sociales tampoco se agotan en obli-
gaciones positivas: al igual que en el caso de los derechos civiles, cuando los
titulares hayan ya accedido al bien que constituye el objeto de esos derechos
–salud, vivienda, educación, seguridad social– el Estado tiene la obligación
de abstenerse de realizar conductas que lo afecten. El Estado afectará el de-
recho a la salud, o a la vivienda, o a la educación, cuando prive ilícitamente
4 El argumento es la tesis central de Holmes, S. y Sunstein, C. R., e Cost of Rights – Why Liberty
Depends on Taxes, Norton, Nueva York-Londres, 1999.

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 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

a sus titulares del goce del bien del que ya disponían, sea dañando su salud,
excluyéndolos de los beneficios de la seguridad social o de la educación, del
mismo modo en que afecta el derecho a la vida, o la libertad de expresión, o
la libertad ambulatoria, cuando interfiere ilegítimamente en el disfrute de
esos bienes. Ciertamente, algunos derechos sociales se caracterizan princi-
palmente por exigir del Estado acciones positivas –v. gr., los llamados dere-
chos-prestación, es decir, aquellos que requieren la distribución de algún tipo
de prestación a sus titulares, como el serivicio educativo o la asistencia sani-
taria–, pero como hemos visto, esto también sucede con los derechos civiles
–que exigen prestaciones de la administración de justicia, o de los registros
civiles, o del registro de la propiedad, o de las fuerzas de seguridad–. Otros
derechos sociales, sin embargo –en especial aquellos caracterizados por regir
aun en las relaciones entre particulares–, difícilmente puedan conceptuali-
zarse de modo adecuado sólo como derechos prestacionales: piénsese en el
derecho de huelga, o en el derecho a a negociación colectiva. Estos derechos
requieren expresamente abstenciones del Estado: no interferir en la huelga,
no interferir en las tratativas ni en el resultado de la negociación.
Todo derecho, entonces, requiere para su efectividad obligaciones posi-
tivas y negativas. En línea con esta idea, autores como Fried van Hoof o
Asbjørn Eide5 proponen un esquema interpretativo consistente en el señala-

5 Eide sostiene que es un error común, fruto de una escasa comprensión de la naturaleza de los dere-
chos económicos, sociales y culturales, considerar que sólo el Estado debe satisfacer esos derechos
y que por el costo que ello representa su provisión provocaría indefectiblemente un desproporcio-
nado crecimiento del aparato estatal. Entiende que es el individuo el sujeto activo de todo desarrollo
económico y social tal como lo establece el art. 2 de la “Declaración sobre el Derecho al Desarrollo”
–Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 41/128 del 4/12/1986– y que por lo tanto en
un primer nivel en relación a los derechos económicos, sociales y culturales se encuentra la obligación
del Estado de respetar la libertad de acción y el uso de los recursos propios de cada individuo –o
de colectividades como las indígenas– en pos de autosatisfacer sus necesidades económicas y sociales.
En un segundo nivel existe una obligación estatal de proteger esa libertad de acción y uso de los re-
cursos frente a terceros. Esta función de tutela que ejerce el Estado en relación con los derechos
económicos, sociales y culturales es similar al papel que cumple como protector de los derechos ci-
viles y políticos. En un tercer nivel existe una obligación de asistencia que puede asumir formas di-
versas -por ej. el art. 11.2 del PIDESC-, y una obligación de satisfacción -que puede consistir en la
directa provisión de medios para cubrir necesidades básicas como comida o recursos de subsistencia
cuando no existan otras posibilidades-. De tal modo, afirma el autor, el argumento de que garantizar
los derechos civiles y políticos, a diferencia de los derechos económicos, sociales y culturales, no re-

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 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

miento de “niveles” de obligaciones estatales, que caracterizarían el complejo

que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al con-
junto de derechos civiles o al de derechos sociales. De acuerdo con la pro-
puesta de van Hoof,6 por ejemplo, podrían discernirse cuatro “niveles” de
obligaciones: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones
de asegurar y obligaciones de promover el derecho en cuestión. Las obligacio-
nes de respetar se definen por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar
o impedir el acceso el goce de los bienes que constituyen el objeto del dere-

quiere utilizar recursos públicos, resulta sólo sostenible si limitamos las obligaciones estatales en re-
lación con los derechos económicos, sociales y culturales sólo al tercer nivel (asistencia y satisfacción)
y las vinculadas con los derechos civiles y políticos sólo al primer nivel (respeto). Ver Eide, A., “Eco-
nomic, Social and Cultural Rights as Human Rights” en Eide, A., Krause, C. y Rosas, A. (eds.),
Economic, Social and Cultural Rights, Kluwer, Dordrecht, Boston, Londres, 1995, págs. 21-49, en
especial págs. 36-38. Ver. también Eide, A., “Realización de los derechos económicos, sociales y
culturales. Estrategia del nivel mínimo”, en Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Nro.
43, 1989.
6 van Hoof, G. H. J., “e Legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttal of Some
Traditional Views”, en Alston, P. y Tomasevski, K. (eds.), e Right to Food, Martinus Nijhoff,
Utrecht, 1984, pp. 97-110. Ver. también de Vos. P., “Pious wishes or directly enforceable human
rights?: Social and Economic Rights in South African´s 1996 Constitution”, 13 South African Jour-
nal on Human Rights, pp. 223 y ss., 1997. La distinción fue sugerida originalmente por Henry
Shue. V. Shue, H., “Rights in the Light of Duties”, en Brown, P. G. y MacLean, D. (eds.), Human
Rights and the US Foreign Policy: Principles and Applications, D.C. Heath Co., Lexington, 1980;
Basic Rights: Subsistence, Affluence and US Foreign Policy, Princeton University Press, Princeton,
1980, y “Mediating Duties”, en Ethics, Nro. 98, 1988, pp. 687-704. Pese a alguna diferencia ter-
minológica –la autora habla de distintos “derechos” y no de distintos niveles de “obligaciones”, las
conclusiones de Cécile Fabre son similares. Ver. Fabre, C., Social Rights under the Constitution, Cla-
rendon Press, Oxford, 2000, pp. 45-49 y 53-57. En el campo del derecho internacional de los de-
rechos humanos, la distinción fue asumida –con alguna corrección, que reduce la enumeración a
tres categorías: obligaciones de respeto, obligaciones de protección y obligaciones de garantía, sa-
tisfacción o cumplimiento– en los principales documentos intepretativos del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Así, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación general (OG) Nro. 3 (1990) “La Indole de las Obligaciones de los Estados
Partes - párrafo 1 del art. 2 del Pacto”, OG Nro. 4 (1991) “El Derecho a la Vivienda Adecuada –
párrafo 1 del art. 11 del Pacto–”, OG Nro. 5 (1994) “Personas con Discapacidad”, OG Nro. 6
(1995) “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad”; “Principios de
Limburgo” (1986); “Principios de Maastricht” (1997); CIJ; “Declaración y Plan de Acción de Ban-
galore” (1995); Encuentro Latinoamericano de Organizaciones de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, “Declaración de Quito” (1998).

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 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

cho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros interfie-

ran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las obligaciones de ase-
gurar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no
puede hacerlo por sí mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan por
el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan
al bien.
Ninguno de estos niveles puede caracterizarse únicamente por medio de
las distinciones obligaciones positivas/obligaciones negativas, u obligaciones
de resultado/obligaciones de medio, aunque ciertamente las obligaciones de
respetar están fundamentalmente ligadas a obligaciones negativas o de abs-
tención, y las obligaciones de proteger, asegurar y promover involucran un
mayor activismo estatal, y por ende, un número mayor de obligaciones po-
sitivas o de conducta. Este marco teórico, entiende van Hoof, refuerza la uni-
dad entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales
y culturales, pues los distintos tipos de obligaciones estatales pueden ser ha-
llados en ambos pares de derechos. Por ejemplo, señala van Hoof, la libertad
de expresión no requiere sólo el cumplimiento de la prohibición de censura
sino que exige la obligación de crear condiciones favorables para el ejercicio
de la libertad de manifestarse –mediante la protección policial–, y del plura-
lismo de la prensa y de los medios de comunicación en general. Paralelamente
los derechos económicos, sociales y culturales no requieren solamente obli-
gaciones de garantizar o de promover, sino que también exigen un deber de
respeto o de protección del Estado.
Estas notas están destinadas a mostrar que la distinción entre uno y otro
tipo de derechos es mucho menos tajante de lo que se afirma habitualmente,
pero no pretende negar la existencia de algunos obstáculos que se han inter-
puesto históricamente a la exigibilidad de los derechos sociales. Muchos de
estos obstáculos, sin embargo, tampoco son ajenos a la naturaleza de los de-
rechos civiles, y ello no ha sido óbice para considerar que éstos son derechos
justiciables. Otros obstáculos reflejan algunas particularidades de los derechos
sociales, aunque ello tampoco es un argumento para desconsiderarlos como
derechos: exigen, más bien, imaginación a los juristas y a los jueces7, en aras

7 Cfr. la opinión de Luigi Ferrajoli: “Hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos
[los derechos sociales] nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces

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 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

de ofrecer protección eficaz a aquellos bienes que el constituyente ha decidido

priorizar.

2. El problema de la exigibilidad de los derechos sociales

Parece claro que, de acuerdo al diseño institucional de las democracias oc-

cidentales, los poderes encargados de cumplir con las obligaciones que se
desprenden del establecimiento de la mayoría de los derechos son, prima-
riamente8, los denominados poderes políticos, es decir, la Administración y
la Legislatura. Esto vale tanto para los derechos civiles como para los dere-
chos sociales: a estos poderes les corresponde la regulación normativa y la
actuación administrativa destinada a velar por la efectividad de derechos
tales como el derecho a casarse, a asociarse con fines útiles, a disponer de la
propiedad, a la educación primaria, a la asistencia sanitaria, a gozar de con-
diciones dignas de trabajo, etcétera. Al Poder Judicial le cabe un papel sub-
sidiario: le corresponde actuar cuando los demás poderes incumplan con
las obligaciones a su cargo, sea por su propia acción, por no poder evitar

como las establecidas para los derechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de
las ciencias jurídcas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de
derecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal, y han permitido que el Estado social se de-
sarrollase de hecho a través de una simple ampliación de los espacios de discrcionalidad de los apa-
ratos administrativos, el juego no reglado de los grupos de presión y las clientelas, la proliferación
de las discriminaciones y los privilegios y el desarrollo del caos normativo”. La tarea de los juristas
consistiría, de acuerdo al reputado autor italiano, en “descubrir las antinomias y lagunas existentes
y porponer desde dentro las correcciones previstas por las técnicas garantistas de que dispone el or-
denamiento, o bien de elaborar y sugerir desde fuera nuevas formas de garantía aptas para reforzar
los mecanismos de autocorrección”. Ver. Ferrajoli, L., “El derecho como sistema de garantías”, en
Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, pp. 28-30.
8 La afirmación, por supuesto, no es absoluta. Algunos derechos se refieren, primariamente, a la
actuación del Poder Judicial: así, justamente, el derecho a la protección judicial, al debido pro-
ceso judicial, a la presunción de inocencia, a la obtención de sentencia en plazo razonable. A
esto cabe agregar que también la actuación del Poder Judicial puede incumplir obligaciones de
respeto de muchos otros derechos, por ejemplo, imponiendo censura previa. Sin embargo, de-
bido a su organización y estructura de funcionamiento –en general, a través de casos provocados
por partes litigantes—, resulta más frecuente que sean los poderes políticos los que afecten de-
rechos por acción.

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 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

que otros particulares afecten el bien que constituye el objeto del derecho9,
o por incumplir con las acciones positivas debidas.
Este recurso a la protección judicial en caso de afectación del bien que
se pretende tutelar constituye un elemento central en la definición de la no-
ción de “derecho” –aunque, como lo hemos sugerido, no el único–: la exis-
tencia de algún poder jurídico de reclamo de su titular en caso de incumplimiento
de la obligación debida10. El reconocimiento de los derechos sociales como
derechos plenos no se alcanzará hasta superar las barreras que impiden su
adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un
juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obli-
gaciones que se derivan del derecho11. De modo que, aunque un Estado cum-
pla habitualmente con la satisfacción de determinadas necesidades o intereses
tutelados por un derecho social, no puede afirmarse que los beneficiados por
la conducta estatal gozan de ese derecho como derecho subjetivo, hasta tanto
verificar si la población se encuentra en realidad en condiciones de demandar
judicialmente la prestación del Estado ante un eventual incumplimiento. Lo

9 El incumplimiento de las llamadas “obligaciones de protección” por parte del Estado supone la con-
ducta de otro particular que afecte indebidamente ese bien, y la ausencia o inidoneidad de las me-
didas estatales destinadas a prevenir esa afectación. Es evidente que, si se refiere la violación a la
conducta de los particulares, el papel del Poder Judicial es actuar cuando un particular afecta inde-
bidamente un bien tutelado por el derecho correspondiente a otro particular, v. gr., cuando daña su
integridad física, su propiedad, su estabilidad laboral, etcétera.
10 Cfr. al respecto, la posición clásica de Kelsen: “Tal derecho en el sentido subjetivo sólo existe cuando
en el caso de una falta de cumplimiento de la obligación, la sanción que el órgano de aplicación ju-
rídica –especialmente un Tribunal– tiene que dictar sólo puede darse por mandato del sujeto cuyos
intereses fueron violados por la falta de cumplimiento de la obligación... De esta manera, la dispo-
sición de la norma individual mediante la que ordena la sanción depende de la acción –demanda o
queja– del sujeto frente al cual existe la obligación no cumplida... En este sentido tener un derecho
subjetivo significa tener un poder jurídico otorgado por el derecho objetivo, es decir, tener el poder
de tomar parte en la generación de una norma jurídica individual por medio de una acción especí-
fica: la demanda o la queja.” (Kelsen, H., Teoría General de las Normas, Trillas, México, 1994, pp.
142-143). En nuestros días, y en sentido similar, Ferrajoli afirma que “(e)l segundo principio ga-
rantista de carácter general es el de jurisdiccionalidad: para que las lesiones de los derechos funda-
mentales, tanto liberales como sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario que tales derechos
sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violación,
sea por comisión o por omisión” (Ferrajoli, L., Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, p. 917).
11 V., en este sentido, International Human Rights Internship Program, “Una onda en aguas tranquilas”,
Washington, 1997, p. 15.

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 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

que calificará la existencia de un derecho social como derecho pleno no es

simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino también la posibilidad
de reclamo ante el incumplimiento: que –al menos en alguna medida– el ti-
tular/acreedor esté en condiciones de producir mediante una demanda o
queja, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obli-
gación generada por su derecho12.
Si, como hemos venido diciendo, no existen diferencias de sustanciales
entre las obligaciones correspondientes a derechos civiles y derechos sociales,
debe cuestionarse vigorosamente la idea de que sólo los derechos civiles re-
sultan justiciables. Cabe, en ese sentido, referir la opinión del Comité de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales contenida en su Opinión General
Nro. 9 (“La aplicación interna del Pacto”), de 199813:

12 Alexy recalca la necesidad de distinguir conceptualmente entre el nivel de enunciados sobre derechos
(tales como “a tiene un derecho a G”) y enunciados sobre protección (tales como “a puede reclamar
la violación de su derecho a G a través de una demanda”). Cfr. Alexy, R., Teoría de los derechos fun-
damentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 180-183. En el mismo sentido,
Canotilho, J. J. G., “Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales”, en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Nro. 1, 1988, p. 252. Es probable que ambos tipos de
proposiciones no sean coextensos: tener un derecho parece además connotar un fundamento legí-
timo para realizar una acción o acceder a un bien, mientras que poder reclamar es sólo un aspecto
vinculado con la protección de esa posibilidad. De todos modos, el problema conceptual es el de la
relación entre ambos niveles: si el poder de reclamar la protección forma necesariamente parte de la
noción de derecho. Sin pretender resolver el problema, señalemos que la noción de derecho subjetivo
debe comprender al menos algún poder de reclamo. Exigir estipulativamente poder de reclamo en
todo caso de violación del derecho llevaría a conclusiones paradójicas: ninguno de los derechos es-
tipulados en las constituciones de países occidentales reuniría esta característica. El derecho de pro-
piedad, por ejemplo, que constituye la imagen o modelo alrededor de la cual giran las teorizaciones
modernas sobre el derecho subjetivo, sufre restricciones en las posibilidades de reclamo cuando el
que afecta el derecho es el Estado: en la tradición administrativa continental, las sentencias contra
el Estado sólo tienen efecto declarativo y carecen de ejecutabilidad. Puede enumerarse otras restric-
ciones a la posibilidad de reclamo ante la afectación del derecho de propiedad: insolvencia del deu-
dor, protección de los bienes del deudor por el régimen de bien de familia, situación de emergencia
económica, etcétera. Nadie en su sano juicio, sin embargo, negaría al derecho de propiedad el ca-
rácter de derecho por estas restricciones.
13 Para una discusión más extensa de esta Observación General, ver. Fairstein, C. y Rossi, J., “Comen-
tario a la Observación General N° 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”,
en Revista Argentina de Derechos Humanos, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, Nro. 0, 2001, pp. 327-349.

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 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

“En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por su-

puesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las vio-
laciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos
económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del su-
puesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza de
los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comité ya ha
aclarado que considera que muchas de las disposiciones del Pacto pueden
aplicarse inmediatamente. Así, en la Observación general Nº 3 (1990) se ci-
taban, a título de ejemplo, los siguientes artículos del Pacto: el artículo 3, el
inciso i) del apartado a) del artículo 7, el artículo 8, el párrafo 3 del artículo
10, el apartado a) del párrafo 2 y del artículo 13, los párrafos 3 y 4 del artículo
13 y el párrafo 3 del artículo 15. A este respecto, es importante distinguir
entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben re-
solver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata (que permiten su
aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque sea necesario
tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídi-
cos, no hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda consi-
derar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones
significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las
cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las au-
toridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las com-
petencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que
los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cues-
tiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.
La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales
y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales
sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos
grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría
drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de
los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad” (punto 10).

Entendiendo que también los derechos sociales generan al Estado un com-

plejo de obligaciones negativas y positivas, cabe analizar entonces qué tipo
de obligaciones brindan la posibilidad de su exigencia a través de la actuación
judicial.
Por un lado, en muchos casos las violaciones de derechos económicos,
sociales y culturales provienen del incumplimiento de obligaciones negativas

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 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

por parte del Estado –ligadas, en muchos casos, a la violación de obligaciones

de respeto–. Además de algunos de los ejemplos mencionados más abajo, re-
sulta útil recordar que uno de los principios liminares establecidos en materia
de derechos económicos, sociales y culturales es la obligación estatal de no
discriminar en el ejercicio de estos derechos (cfr. art. 2.2 del PIDESC), que
de hecho establece importantes obligaciones negativas para el Estado. El in-
cumplimiento de este tipo de obligaciones abre un enorme campo de justi-
ciabilidad para los derechos económicos sociales y culturales, cuyo
reconocimiento pasa a constituir un límite y por ende un estándar de im-
pugnación de la actividad estatal no respetuosa de dichos derechos. Piénsese,
por ejemplo, en la violación por parte del Estado del derecho a la salud, a
partir de la contaminación del medio ambiente realizada por sus agentes, o
en la violación del derecho a la vivienda, a partir del desalojo forzoso de ha-
bitantes de una zona determinada sin ofrecimiento de vivienda alternativa,
o en la violación del derecho a la educación, a partir de la limitación de acceso
a la educación basada en razones de sexo, nacionalidad, condición económica
u otro factor discriminatorio prohibido, o en la violación de cualquier otro
derecho de este tipo, cuando la regulación en la que se establecen las condi-
ciones de su acceso y goce resulte discriminatoria. En estos casos, resultan
perfectamente viables muchas de las acciones judiciales tradicionales, llá-
mense acciones de inconstitucionalidad, de impugnación o nulidad de actos
reglamentarios de alcance general o particular, declarativas de certeza, de am-
paro o incluso de reclamo de daños y perjuicios. La actividad positiva del
Estado que resulta violatoria de los límites negativos impuestos por un de-
terminado derecho económico, social o cultural resulta cuestionable judi-
cialmente y, verificada dicha vulneración, el juez decidirá privar de valor
jurídico a la acción o a la manifestación de voluntad del Estado viciada, obli-
gándolo a corregirla de manera de respetar el derecho afectado.
Por otro lado, nos enfrentamos a casos de incumplimiento de obligacio-
nes positivas del Estado, es decir, omisiones del Estado en sus obligaciones
de realizar acciones o adoptar medidas de protección y aseguramiento de los
derechos en cuestión. Este es el punto en el que se plantea la mayor cantidad
de dudas y cuestionamientos al respecto de la justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales. La cuestión presenta, sin embargo, una
multiplicidad de facetas, que conviene repasar. Puede concederse que en el

13
 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

caso límite, es decir, el incumplimiento general y absoluto de toda obligación

positiva por parte del Estado, resulta sumamente difícil promover su cumpli-
miento directo a través de la actuación judicial. Cabe otorgar razón a algunas
de las haabituales objeciones efectuadas en esta materia: el Poder Judicial es el
menos adecuado para realizar planificaciones de política pública, el marco de
un caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general,
la discusión procesal genera problemas dado que otras personas afectadas por
el mismo incumplimiento no participan del juicio, el Poder Judicial carece
de medios compulsivos para la ejecución forzada de una sentencia que con-
dene al Estado a cumplir con la prestación omitida para todos los casos invo-
lucrados, o bien para dictar la reglamentación omitida, etcétera.
Ahora bien, aun admitiendo las dificultades, cabe señalar algunas mati-
zaciones a estas objeciones. En principio, resulta difícilmente imaginable la
situación en la cual el Estado incumpla total y absolutamente con toda obli-
gación positiva vinculada con un derecho social. Como hemos dicho párrafos
atrás, el Estado cumple en parte con derechos tales como el derecho a la
salud, a la vivienda o a la educación, a través de regulaciones que extienden
obligaciones a particulares, interviniendo en el mercado a través de regla-
mentaciones y del ejercicio del poder de policía, a priori (a través de autori-
zaciones, habilitaciones o licencias) o a posteriori (a través de la fiscalización).
De modo que, cumplida en parte la obligación de tomar medidas tendentes
a garantizar estos derechos, aun en los casos en los que las medidas no im-
pliquen directamente la prestación de servicios por el Estado, queda siempre
abierta la posibilidad de plantear judicialmente la violación de obligaciones
del Estado por asegurar discriminatoriamente el derecho. Las posibilidades
son más evidentes cuando el Estado presta efectivamente un servicio en
forma parcial, discriminando a capas enteras de la población. Pueden sub-
sistir, evidentemente, dificultades procesales y operativas en el planteo de
casos semejantes, pero difícilmente pueda discutirse que la realización parcial
o discriminatoria de una obligación positiva no resulte materia justiciable.
En segundo lugar, más allá de las múltiples dificultades teóricas y prác-
ticas que plantea la articulación de acciones colectivas, en muchos casos el
incumplimiento del Estado puede reformularse, aun en un contexto procesal
tradicional, en términos de violación individualizada y concreta, en lugar de
en forma genérica. La violación general al derecho a la salud puede recon-

14
 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

ducirse o reformularse a través de la articulación de una acción particular,

encabezada en un titular individual, que alegue una violación producida por
la falta de producción de una vacuna, o por la negación de un servicio médico
del que dependa la vida o la salud de esa persona, o por el establecimiento
de condiciones discriminatorias en el acceso a la educación o a la vivienda,
o en el establecimiento de pautas irrazonables o discriminatorias en el acceso
a beneficios de asistencia social. La habilidad del planteo radicará en la des-
cripción inteligente del entrelazado de violaciones de obligaciones positivas
y negativas, o bien de la demostración concreta de las consecuencias de la
violación de una obligación positiva que surge de un derecho social, sobre el
goce de un derecho civil. Podría señalarse que si la violación afecta a un grupo
generalizado de personas, en la situación denominada por el derecho procesal
contemporáneo de derechos o intereses individuales homogéneos, las numerosas
decisiones judiciales individuales constituirán una señal de alerta hacia los
poderes políticos acerca de una situación de incumplimiento generalizado
de obligaciones en materias relevantes de política pública, efecto especial-
mente valioso al que nos referiremos en el próximo párrafo.
En tercer lugar, aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte
directamente ejecutable por requerir de provisión de fondos por parte de los
poderes políticos, cabe resaltar el valor de una acción judicial en la que el
Poder Judicial declare que el Estado está en mora o ha incumplido con obli-
gaciones asumidas en materia de derechos sociales. Las sentencias obtenidas
pueden constituir importantes vehículos para canalizar hacia los poderes po-
líticos las necesidades de la agenda pública, expresadas en términos de afec-
tación de derechos, y no meramente de reclamo efectuado, por ejemplo, a
través de actividades de lobby o demanda político-partidaria. Como dice José
Reinaldo de Lima Lopes,“el Poder Judicial, provocado adecuadamente, puede
ser un poderoso instrumento de formación de políticas públicas. Ejemplo
de eso es el caso de la seguridad social brasileña. Si no fuese por la actitud de
los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en masa sus intereses o dere-
chos, estaríamos más o menos donde estuvimos siempre”14. No cabe duda
de que la implementación de derechos sociales depende en parte de activi-

14 Lopes, J., “Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de direito”, en
Faria, J. E. (ed.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, Malheiros, San Pablo, 1994, p. 136.

15
 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

dades de planificación, previsión presupuestaria y puesta en marcha que co-

rresponden a los poderes políticos, siendo limitados los casos en los que el
Poder Judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquéllos.
Ahora bien, uno de los sentidos de la adopción de cláusulas constitucionales o
de tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o com-
promisos para el Estado, consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimiento
de esos compromisos no como concesión graciosa, sino en tanto que programa
de gobierno asumido tanto interna como internacionalmente. Parece evidente
que, en este contexto, es importante establecer mecanismos de comunicación,
debate y diálogo a través de los cuales se “recuerde” a los poderes públicos los
compromisos asumidos, forzándolos a incorporar dentro de las prioridades de
gobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus obligaciones en ma-
teria de derechos sociales. Resulta especialmente relevante a este respecto que
sea el propio Poder Judicial el que “comunique” a los poderes políticos el in-
cumplimiento de sus obligaciones en esta materia. Cuando el poder político
no cumpla con las obligaciones frente a las que es “puesto en mora” por el
Poder Judicial, se enfrentará a la correspondiente responsabilidad política que
derive de su actuación morosa ante su propia población.
Por último, como veremos en el próximo acápite, algunas objeciones di-
rigidas contra la justiciabilidad de los derechos sociales son circulares, ya que
lo único que señalan es que los instrumentos procesales tradicionales –sur-
gidos en el contexto de litigios que tenían como medida el interés individual,
el derecho de propiedad y una concepción abstencionista del Estado– resul-
tan limitados para exigir judicialmente estos derechos. Esta limitación no es
absoluta: en muchos casos las acciones existentes pueden emplearse perfec-
tamente para reclamar individualmente el cumplimiento de una prestación,
y en otros puede reconducirse la exigencia de derechos sociales al reclamo de
derechos civiles.
Al respecto, es pertinente recordar la línea argumentativa del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, plasmada en la ya mencionada
Opinión General Nro. 9. El Comité interpreta la obligación de adoptar me-
didas de orden interno para dar plena efectividad a los derechos establecidos
en el PIDESC, contenida en el art. 2.1 del Pacto, a la luz de dos principios:
a) la obligación de los Estados de modificar el ordenamiento jurídico interno
en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de

16
 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

los tratados en los que sean Parte, y b) el “derecho a un recurso efectivo, ante
los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”,
establecido por el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos. Articulando ambos principios, el Comité señala que

los Estados Partes que pretendan justificar el hecho de no ofrecer ningún re-
curso jurídico interno frente a las violaciones de los derechos económicos,
sociales y culturales tendrán que demostrar o bien que esos recursos no son
“medios apropiados” según los términos del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o bien que, a
la vista de los demás medios utilizados, son innecesarios. Esto será difícil de-
mostrarlo, y el Comité entiende que, en muchos casos, los demás medios
utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con
recursos judiciales (punto 3).

De modo que, lejos de entender que los derechos económicos, sociales y cul-
turales no son justiciables, el Comité establece la fuerte presunción de que
la falta de recursos judiciales adecuados, que permitan hacer justiciables estos
derechos, constituye una violación autónoma del Pacto.
En síntesis, si bien puede concederse que existen limitaciones a la justi-
ciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, cabe concluir en
el sentido exactamente inverso: dada su compleja estructura, no existe dere-
cho económico, social o cultural que no presente al menos alguna caracte-
rística o faceta que permita su exigibilidad judicial en caso de violación15. En
palabras de Alexy: “Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal [alemán], en modo alguno un tribunal constitucional
es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilida-
des procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de
una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro
del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta
la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución”16.

15 Cfr., para el caso del derecho a la salud, Leary, V.,“Justiciabilidad y más allá: Procedimientos de
quejas y derecho a la salud”, en Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Nro. 55, 1995,
pp. 91-110, con interesantes citas jurisprudenciales.
16 Cfr. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 497.

17
 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

3. Algunos obstáculos a la exigibilidad judicial

de los derechos sociales

Sintéticamente, y sin ánimo de agotar la cuestión17, referiremos algunos obs-

táculos de índole práctica –aunque a veces también van acompañados de ob-
jeciones teóricas– para hacer plenamente exigibles los derechos sociales
establecidos en una Constitución por vía judicial ante, claro está, el incum-
plimiento de los poderes obligados primariamente, es decir, los poderes po-
líticos.

a. La determinación de la conducta debida

Un primer obstáculo a la justiciabilidad de los derechos sociales está vincu-

lado con la falta de especificación concreta del contenido de estos derechos.
Cuando una Constitución o un tratado internacional de derechos humanos
hablan de derecho a la salud, derecho a la educación, derecho al trabajo o
derecho a la vivienda, resulta difícil saber cuál es la medida exacta de las pres-
taciones o abstenciones debidas. Evidentemente la exigencia de un derecho
en sede judicial supone la determinación de un incumplimiento, extremo
que se torna imposible si la conducta debida no resulta inteligible.
Este obstáculo sugiere, sin embargo, varios comentarios. En primer lugar,
no se trata de un problema ligado exclusivamente a los derechos sociales: la

17 Dedicamos un espacio mucho más extenso al señalamiento de estrategias concretas para superar
estos obstáculos en Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, cit.,
capítulo 3.
18 Ver, por todos, Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1963, Cap. VII, 1.;
“El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral”, en Derecho y Moral; Contribu-
ciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962, pp. 25 y ss; Carrió, G., Notas sobre derecho y len-
guaje, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964, pp. 45 y ss.
En sentido idéntico al aquí señalado, cfr. la opinión de Trujillo Pérez: “En lo que hace a la impre-
cisión semántica, cabe decir que tal dificultad está estrechamente ligada con la justiciabilidad defi-
ciente, si bien no coincide con ella… (L)a dificultad en la determinación del contenido no se limita
a algún ámbito de derechos: también en el caso de los derechos de libertad el contenido resulta
difícil de establecer abstractamente. La crítica resultaría adecuada siempre que el ordenamiento ju-
rídico no dispusiese de medios para determinar el contenido, transformándose entonces en una
cuestión de política”. Trujillo Pérez, I., “La questione dei diritti sociali”, en Ragion Pratica 14, 2000,
p. 50.

18
 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

determinación del contenido de todo derecho de raigambre constitucional

se ve afectado por el mismo inconveniente, que radica, en el fondo, en la va-
guedad característica del lenguaje natural en el que se expresan las normas
jurídicas18. ¿Qué significa “propiedad”? ¿Cuál es el tipo de “expresión” pro-
tegida por la prohibición de censura previa? ¿Cuál es el alcance de la noción
de “igualdad”? Sin embargo, esta dificultad jamás ha llevado a la afirmación
de que los derechos civiles no sean derechos, o no sean exigibles judicial-
mente, sino más bien a la tarea de especificación de su contenido y límites,
a partir de distintos procedimientos de afinamiento de su significado –prin-
cipalmente, la reglamentación legislativa y administrativa, la jurisprudencia y
el desarrollo de la dogmática jurídica19–.
Resulta claro que la tarea de definición del alcance del derecho corres-
ponde primariamente al legislador, y –por vía reglamentaria– a la Adminis-
tración. En este sentido, la codificación civil puede ser vista como un claro
ejemplo de especificación –que llega a niveles de detalle casi obsesivos20– del
alcance del derecho de propiedad. Nada impide una tarea de especificación
similar del contenido del derecho a la atención sanitaria, o a la educación, o
a acceder a la vivienda, sobre bases universales, generales y abstractas. Un
buen ejemplo de este empeño, en materia de derecho a la salud, es, en la Ar-
gentina, el desarrollo de una tendencia a la especificación de las prestaciones
mínimas debidas por las distintas instancias que forman parte del Sistema
Nacional del Seguro de Salud –por mayor reparo que pueda generar su re-
gulación concreta–21.
En el plano internacional, las Observaciones Generales del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituyen otro ejemplo de

19 Para un ejemplo sumamente ilustrativo de las posibilidades de desarrollo dogmático de un derecho

social habitualmente vilipendiado, el derecho al trabajo, puede verse Sastre Ibarreche, R., El derecho
al trabajo, Trotta, Madrid, 1996. Para el derecho a la salud, pueden verse las interesantes discusiones
de Barbara Pezzini, “Principi costituzionali e politica della sanità: il contributo della giurisprudenza
costituzionale alla definiziones del diritto sociale alla salute”, y Massimo Andreis, “La tutela giuris-
dizionale del diritto alla salute”, en Gallo, C. E. y Pezzini, B. (comps.), Profili attuali del diritto alla
salute, Giuffrè, Milán, 1998.
20 El Código Civil dedica, por ejemplo, dieciséis artículos para definir a quién pertenece un tesoro (!!).
21 Véase al respecto, Leyes 23.660 y 23.661, Decretos 492/95 y 1615/96, Resolución Ministerial del
Ministerio de Salud y Acción Social 247/96 y modificatorias ( 542/1999, 157/1998, 939/2000 y
1/2001).

19
 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

esta tarea de especificación del contenido de los derechos establecidos en el

Pacto Internacional respectivo22. Lo mismo puede predicarse del desarrollo
de prácticas de exigibilidad de derechos sociales por la vía judicial ante los
tribunales nacionales. El desarrollo de una dogmática de los derechos sociales,
tanto en sede nacional como internacional, constituye una tarea en muchos
casos pendiente, que ofrecerá elementos de especificación más detallada del
contenido de los derechos sociales. La existencia de un cuerpo dogmático
considerable en materia de derecho laboral y de derecho del consumo son
buenas demostraciones de esta posibilidad.
En segundo lugar, y en el mismo sentido de la primera observación, cabe
señalar que los problemas de falta de especificación del contenido de un de-
recho son típicos de las normas constitucionales o de tratados de derechos
humanos, dado que se trata de las normas de mayor nivel de generalidad del
orden jurídico. Múltiples razones militan a favor de esta generalidad: permite
mayor flexibilidad y adaptabilidad a instrumentos normativos cuya modifi-
cación es normalmente más gravosa que la de la legislación ordinaria, ofrece
a los órganos encargados de especificar el contenido de los derechos conte-
nidos en esos instrumentos un margen de elección compatible con la pru-
dencia y necesidad de evaluación de la oportunidad que requiere la toma de
cualquier decisión política, preserva la brevedad y concisión que hacen de

22 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el órgano al que los Estados deben re-
mitir sus informes periódicos, dando cuenta del cumplimiento de sus obligaciones bajo el PIDESC.
Además de esta función, el Comité emite Observaciones Generales, que constituyen la interpretación
autorizada de las cláusulas del Pacto por parte del propio órgano de contralor. Hasta la fecha el Co-
mité ha emitido catorce Observaciones Generales: OG Nro. 1 (1989) “Presentación de Informes
de los Estados partes”; OG Nro. 2 (1990) “Medidas de Asistencia Técnica Internacional -art. 22
del Pacto”; OG Nro. 3 (1990) “La Índole de las Obligaciones de los Estados Partes - párrafo 1 del
art. 2 del Pacto”; OG Nro. 4 (1991) “El Derecho a la Vivienda Adecuada - párrafo 1 del art. 11 del
Pacto”; OG Nro. 5 (1994) “Personas con Discapacidad”; OG Nro. 6 (1995) “Los Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad”; OG Nro. 7 “El derecho a una vivienda
adecuada (pár. 1 del art. 11 del Pacto): los desalojos forzosos” (1997); OG Nro. 8 “Relación entre
las sanciones económicas y el respeto a los derechos económicos, sociales y culturales” (1997); OG
Nro. 9 “La aplicación interna del Pacto” (1998); OG Nro. 10 “La función de las instituciones na-
cionales de derechos humanos en la prtección de los derechos económicos, sociales y culturales”
(1998); OG Nro. 11 “Planes de acción para la enseñanza primaria (art 14)” (1999); OG Nro. 12
“El derecho a una alimentación adecuada (Art. 11)” (1999); OG Nro. 13 “El derecho a la educación
(Art. 13)” (1999); OG Nro. 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” (2000).

20
 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

estos documentos el catálogo de principios fundamentales del Estado de de-

recho23. Del reconocimiento de la deseable generalidad del texto de una
Constitución o de un tratado de derechos humanos, sin embargo, no se sigue
la imposibilidad absoluta de señalar casos en los que, pese a la inexistencia
de especificación ulterior de su contenido, un derecho resulta violado: si ello
fuera así, sería imposible decir que la reglamentación de un derecho es in-
constitucional, y ello equivaldría a privar completamente de significado al
lenguaje en el que se expresan una Constitución o un tratado de derechos
humanos. La existencia de una tradición de revisión judicial de constitucio-
nalidad en la Argentina, en los Estados Unidos y en muchos otros países es
un ejemplo patente de la posibilidad –y no de la imposibilidad– de verificar
la compatibilidad de una conducta activa u omisiva, o bien de una norma
inferior, con un derecho reconocido en una Constitución o en un tratado
de derechos humanos. Si esto es así ante un derecho civil, no se ve por qué
no pueda serlo en el caso de un derecho social. En cualquiera de los dos su-
puestos, la tarea será –por supuesto– mucho más fácil cuando el contenido
del derecho resulte especificado por la legislación inferior. Pero en muchos
casos, cuando de la cláusula respectiva de la Constitución o el tratado de que
se trate resulte posible derivar la conducta debida por el Estado, la objeción
fundada en la indeterminación también carece de sentido. Para dar ejemplos
provenientes del PIDESC, en supuestos tales como el derecho de la mujer a
“salario igual por trabajo igual” (art. 7 a.i), o el derecho de la mujer embara-
zada a obtener “licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de
seguridad social” (art. 10.2) tienen un sentido suficientemente inteligible
como para determinar que, en el caso en el de una mujer que, a igual trabajo
que un hombre, recibe una paga inferior, o en el de una mujer embarazada
que no recibe licencia remunerada ni prestación alguna de la seguridad social,
el Estado incumple con el Pacto.
La tercera observación está dada por la necesidad de considerar un doble
orden de condicionamientos vinculado con la determinabilidad de la con-
ducta debida cuando se trata de derechos sociales. Hasta aquí, nos hemos re-
ferido a la determinabilidad semántica del contenido de estos derechos.
Como hemos dicho, la especificación de la conducta debida por vía regla-

23 Véase Fabre, C., Social Rights under the Constitution, op. cit., pp. 156-157.

21
 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

mentaria, jurisprudencial o dogmática constituye un recurso para la deter-

minación de ese contenido. Sin embargo, cabe considerar otra forma de de-
terminabilidad, es decir, de estrechamiento o exclusión de alternativas
posibles ante el establecimiento de un deber legal por parte de una constitu-
ción o un pacto de derechos humanos. Se trata de la determinabilidad fáctica:
en muchos supuestos, pese a que la conducta debida por el obligado no re-
sulta específicamente reglada por un texto normativo, fácticamente sólo existe
uno o un número limitado de cursos de acción determinables para el respeto,
garantía o satisfacción del derecho de que se trate. Por ejemplo, en el contexto
del derecho a la asistencia sanitaria, en materias vinculadas con el desarrollo
de tratamientos médicos, producción de medicamentos o vacunas ante cua-
dros concretos de enfermedad, la discrecionalidad del Estado para optar entre
cursos de acción alternativos resulta claramente limitada.
Por último, cabe destacar que el examen judicial no necesariamente debe
centrarse sobre la determinación de una conducta concreta a ser exigida del
Estado. Cuando el Estado asume una vía de acción en el cumplimiento de
la obligación de adoptar medidas de satisfacción de un derecho social, el
Poder Judicial puede analizar también la elección efectuada por el Estado a
partir de nociones tales como la de razonabilidad, o bien la de carácter ade-
cuado o apropiado, que tampoco son ajenas a la tradición de control judicial
de actos de los poderes políticos. Los jueces no sustituyen a los poderes po-
líticos en la elección concreta de la política pública diseñada para la satisfac-
ción del derecho, sino que examinan la idoneidad de las medidas elegidas
para lograr esa satisfacción. Aunque el margen que tiene el Estado para adop-
tar decisiones es amplio, aspectos tales como la exclusión de ciertos grupos
que requieren especial protección, la notoria deficiencia en la cobertura de
necesidades mínimas definidas por el contenido del derecho o el empeora-
miento de las condiciones de goce de un derecho son pasibles de control ju-
dicial en términos de razonabilidad o de estándares similares.

b. La autorrestricción del Poder Judicial

frente a cuestiones políticas y técnicas

Otro de los tradicionales obstáculos para hacer justiciables los derechos so-
ciales reside en el criterio sumamente restrictivo que suele emplear la magis-

22
 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

tratura a la hora de evaluar su facultad de invalidar decisiones que pueden

calificarse como políticas. Así, cuando la reparación de una violación de de-
rechos sociales importa una acción positiva del Estado que pone en juego re-
cursos presupuestarios, afecta de alguna manera el diseño o la ejecución de
políticas públicas, o implica tomar una decisión acerca de qué grupos o sec-
tores sociales serán prioritariamente auxiliados o tutelados por el Estado, los
jueces suelen considerar que tales cuestiones son propias de la competencia
de los órganos políticos.
Por lo demás, el margen de discrecionalidad de la Administración es
mayor –y por lo tanto, es menor la voluntad de contralor judicial– cuando
el acto administrativo se adopta sobre la base de un conocimiento o pericia
técnica que se presume propio de la Administración y ajeno a la idoneidad
del órgano jurisdiccional.
Es dable reconocer que existen argumentos atendibles para afirmar, en
términos generales, que un proceso judicial no es el escenario más adecuado
para discutir aquellos temas. No se trata sólo de considerar la falta de una
tradición de activismo judicial en Iberoamérica y en otros países de tradición
continental europea, sino de analizar en qué medida un mecanismo de solu-
ción de conflictos como el proceso judicial, en el que una parte gana y la
otra pierde, puede resultar idóneo para resolver una situación en la que con-
fronten numerosos intereses individuales y colectivos.
En este sentido, lo que nos interesa analizar aquí no es cómo superar esta
restricción en el plano de una teoría constitucional o política, sino de qué
manera esta “forma de actuar” tradicional de la judicatura puede afectar la
exigibilidad de los derechos sociales.
Existe una primera conclusión, que no por ser obvia resulta siempre
atendida a la hora de fijar una estrategia para el litigio de este tipo de
casos: cuando mayor sea el margen de debate con relación a estas cuestio-
nes que pueden calificarse como “políticas” o “técnicas”, menores serán
las posibilidades de éxito de la acción intentada. Si el juez, además de ser
convocado a decidir sobre un problema de derecho, debe resolver sobre
prioridades en la ejecución de partidas presupuestarias, sobre qué sectores
o grupos merecerán protección preferente del Estado, o sobre la conve-
niencia o inconveniencia de una política pública, el resultado del litigio
será incierto.

23
 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

Cabe, sin embargo, aun teniendo presente esta dificultad, formular al-
gunas observaciones. En primer término, no hay definiciones esenciales o
absolutas acerca del carácter “político” o “técnico” de una cuestión, de modo
que la línea demarcatoria entre estas cuestiones y las cuestiones cabalmente
“jurídicas” es una frontera movediza. Durante muchos años, en la tradición
constitucional estadounidense y, por reflejo, en la Argentina, el Poder Judicial
se negó a la revisión constitucional de la denominadas “cuestiones políticas
no justiciables”, cuyo contenido, sin embargo, fue variando cualitativamente:
muchas de las cuestiones antes consideradas “políticas” dejaron de serlo con
el tiempo, y el Poder Judicial amplió así sus poderes de revisión ante actos u
omisiones inconstitucionales de los poderes políticos24.
Por otro lado, no todas las obligaciones estatales en materia de dere-
chos sociales revisten el carácter de cuestiones “políticas” o “técnicas”: en mu-
chos casos, el control judicial requerido se adecua a los parámetros de control
habituales en materias comúnmente tratadas por el Poder Judicial.
Por último, el obstáculo apuntado tampoco resulta insalvable: a partir
de la propia conducta estatal, resulta posible “juridificar” una cuestión de
“política pública” o “técnica”, de modo que la cuestión jurídica y fáctica sobre
la cual deba juzgar el tribunal quede demarcada de manera clara.

c. La inadecuación de los mecanismos procesales tradicionales para

la tutela de derechos sociales

Otro obstáculo importante para la exigibilidad de los derechos sociales es la

inadecuación de los mecanismos procesales tradicionales para su tutela. Las
acciones judiciales tradicionales tipificadas por el ordenamiento jurídico han
sido pensadas para la protección de los derechos civiles clásicos. La cuestión
remite a una de las discusiones medulares en materia de definición de los de-
rechos, consistente en la relación entre un derecho y la acción judicial exis-
tente para exigirlo. Algunas dificultades conceptuales que plantea esta

24 La lista de materias anteriormente denominadas “políticas” y devenidas “justiciables” es amplia: di-

seño de los distritos electorales, regularidad del ejercicio de facultades privativas de otros poderes,
debido proceso en materia de juicio político. En la Argentina, la Corte Suprema ha llegado a declarar
inconstitucional una clásula constitucional, por violar los límites establecidos en la ley de convoca-
toria de la convención constituyente respectiva. Ver CSJN, caso Fayt, Carlos S., 19/8/1999.

24
 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

discusión, fuente constante de respuestas circulares, tiene directa relación

con la estrecha vinculación de la noción tradicional de derecho subjetivo, la
noción individual de propiedad y el modelo de Estado liberal25. Dado que
gran parte de las nociones sustanciales y procesales propias de la formación
jurídica continental surgen del marco conceptual determinado por esta vin-
culación, muchas de las respuestas casi automáticas que se articulan frente a
la posible justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales in-
sisten en señalar la falta de acciones o garantías procesales concretas que tu-
telen los derechos sociales.
Para verificar las dificultades que genera el marco teórico en el que se
fundan las acciones tradicionales para proteger adecuadamente derechos so-
ciales26 basta señalar algunos ejemplos:

a) La incidencia colectiva de la mayoría de los derechos sociales provoca

problemas de legitimación activa, que no se limitan a la etapa de formu-
lación de la acción, sino que se prolongan durante las diferentes etapas
del proceso, ante la inexistencia de mecanismos de participación ade-
cuada de los sujetos colectivos o de grupos numerosos de víctimas en las
diferentes diligencias e instancias procesales27. Esta circunstancia pone

25 Véase al respecto, el lúcido análisis de José Reinaldo de Lima Lopes, “Direito subjetivo e direitos
sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de direito”, op. cit., pp. 114-138.
26 Muchas de estas dificultades no se ciñen exclusivamente a la protección de los derechos sociales,
sino que también se han puesto de manifiesto en el campo de las relaciones contractuales y extra-
contractuales contemporáneas. Así, el problema de la inadecuación de las acciones procesales tra-
dicionales atañe a la contratación masiva, a la prevención y reparación de daños masivos provocados
por productos elaborados, a la lesión de bienes colectivos tales como el medio ambiente, la salud
pública o el patrimonio histórico, etcétera. Algunos autores han acuñado la noción de “derecho pri-
vado colectivo” para referirse a este novedoso campo Véase Lorenzetti, R. L., Las Normas Funda-
mentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
27 Basta cotejar simplemente las reglas de procedimiento que rigen la notificación, o el litisconsorcio y
la acumulación de acciones, o las dificultades prácticas que pueden imaginarse a la luz de la experiencia
forense, a la hora de enfrentar audiencias con multiplicidad de partes. Véase, en sentido similar, la
observación de Bujosa Vadell, comentando las class actions del orden federal estadounidense: “Aun
conscientes de la diversidad de contexto jurídico en el que nos desenvolvemos y con los usuales riesgos
del estudio comparativo, consideramos útil un detenido examen del procedimiento regulado en la
Rule 23 FRCP, introduciéndolo en el debate español de lege ferenda acerca de nuevas e imaginativas
soluciones para resolver los conflictos jurídicos en que intervienen masas de afectados, con el objetivo

25
 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

en evidencia que las acciones y los procedimientos están previstos para

dilucidar conflictos individuales;
b) Las violaciones de los derechos sociales requieren al mismo tiempo sa-
tisfacción urgente y amplitud de prueba, pero estas dos cuestiones son
excluyentes para la elección de los mecanismos tradicionales de tutela.
Acciones tales como la de amparo, tutela, protección u otras similares
requieren un derecho líquido, y las medidas cautelares un derecho vero-
símil, y en ambos tipos de procedimiento el ordenamiento procesal y la
jurisprudencia restringen al mínimo el marco probatorio del proceso;
c) Las sentencias que condenan al Estado a cumplir obligaciones de hacer
no cuentan con resguardos procesales suficientes y resultan por ello de
dificultosa ejecución.

Aun advirtiendo esta dificultad –que por supuesto genera límites en la

justiciabilidad de algunas obligaciones que surgen de derechos económicos,
sociales y culturales– es perfectamente posible, como hemos visto, deslindar
distintos tipos de situaciones en las que la violación de estos derechos resulta
corregible mediante la actuación judicial con los instrumentos procesales hoy
existentes. Cabe señalar, además, que de la inexistencia de instrumentos pro-
cesales concretos para remediar la violación de ciertas obligaciones que tienen
como fuente derechos económicos, sociales y culturales no se sigue de ningún
modo la imposibilidad técnica de crearlos y desarrollarlos. El argumento de
la inexistencia de acciones idóneas señala simplemente un estado de cosas28,

de adaptar los viejos esquemas individualistas a los nuevos tiempos, si bien respetando suficientemente
las garantías individuales” (Bujosa Vadell, L., “El procedimiento de las acciones de grupo (class actions)
en los Estados Unidos de América”, en Revista Justicia 94, Nro. 1, 1994, p. 68).
28 Una “laguna” que determina la falta de plenitud del sistema, de acuerdo con la terminología de Fe-
rrajoli. V. Ferrajoli, L., “El derecho como sistema de garantías”, op. cit., p. 24. Ferrajoli señala que
“(h)ay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos (¿los derechos sociales?) nuestra tra-
dición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los de-
rechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas,
que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo
Estado liberal, y han permitido que el Estado social se desarrollase de hecho a través de una simple
ampliación de los espacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos, el juego no reglado
de los grupos de presión y las clientelas, la proliferación de las discriminaciones y los privilegios y
el desarrollo del caos normativo que ellas mismas denuncian y contemplan ahora como ‘crisis de la
capacidad regulativa del derecho’”, id., p. 30.

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 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

violatorio prima facie del PIDESC –de acuerdo con la ya citada opinión del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales– y susceptible de ser
modificado. La actual inadecuación de los mecanismos o garantías judiciales
no dice nada acerca de la imposibilidad conceptual de hacer justiciables los
derechos sociales, sino que más bien exige imaginar y crear instrumentos
procesales aptos para llevar a cabo estos reclamos29.
Por otro lado, aunque algunas de las cuestiones mencionadas ciertamente
plantean inconvenientes, lejos están de constituir una barrera insuperable para
discutir judicialmente la violación de derechos sociales. Parte de la tradición
del derecho procesal contemporáneo ha comenzado hace tiempo a hacerse
cargo de estas dificultades de inadecuación del instrumental procesal here-
dado, tributario de una tradición individualista y patrimonialista, señalando
las necesidades de adaptación de las acciones judiciales previstas por los códi-
gos de procedimiento a problemas tales como la incidencia colectiva de ciertos
ilícitos, o la necesidad de atender urgentemente violaciones irreparables de
bienes jurídicos fundamentales. Las nuevas perspectivas de la acción de am-
paro individual y colectivo, los recientes desarrollos en materia de medidas
cautelares, las posibilidades de planteo de acciones de inconstitucionalidad,
los avances de la acción declarativa de certeza, las class actions, la acción civil
pública y los mandados de segurança y de injunção brasileños, la legitimación
del Ministerio Público o del Defensor del Pueblo para representar intereses
colectivos, son ejemplos de esa tendencia.La evolución constitucional y legis-
lativa de los últimos años es notoria en países como la Argentina y Brasil: por

29 Cfr. al respecto la opinión de Ferrajoli: “Más difícil resulta hallar el equilibrio en materia de derechos
sociales, aunque sólo sea porque las correspondientes técnicas de garantía son más difíciles y están
bastante menos elaboradas... (S)ería necesario que las leyes en materia de servicios públicos no sólo
establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen también a
los sujetos de derecho público investidos de las correlativas obligaciones funcionales; que toda omi-
sión o violación de tales obligaciones, al comportar la lesión no ya de meros deberes o a lo sumo de
intereses legítimos sino ya de derechos subjetivos, diera lugar a una acción judicial de posible ejercicio
por el ciudadano perjudicado; que la legitimación activa fuera ampliada, en los derechos sociales de
naturaleza colectiva, también a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de perso-
nalidad jurídica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participación po-
lítica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayoría, se desarrollase una
no menos importante participación judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfacción de sus
derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relación a los poderes pú-
blicos” (Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit., pp. 917-918).

27
 VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

ejemplo, el desarrollo de la interpretación jurisprudencial del amparo colectivo

incorporado en la Argentina por la reforma constitucional de 1994 ha sido
sorprendente30. En Brasil, el empleo de acciones tales como la denominada
“acción civil pública” en materia ambiental y de protección del consumidor
se ha generalizado, habilitando la tutela judicial frente a tipos de ilícitos que,
de otro modo, hubieran sido ejecutados impunemente31. Pese a las dificultades
que toda innovación supone, la evaluación doctrinaria e institucional de estos
instrumentos procesales novedosos ha sido manifiestamente laudatoria. Baste
decir aquí que muchas de las señales que se perciben en esta materia hoy en
día son, por lo menos, alentadoras32.
El tercer comentario se refiere a las dificultades de ejecución de las con-
denas contra el Estado y, en general de la particular posición del Estado ante
los tribunales nacionales. También ha sido típico de la tradición administrativa
continental otorgar al Estado ventajas procesales que serían impensables en
pleitos entre particulares. Aunque en algunos casos estas ventajas puedan estar
justificadas, en muchos otros la jurisprudencia internacional ha comenzado a
señalar que la discrecionalidad absoluta, la falta de imparcialidad o la ruptura
de la igualdad de armas constituyen violaciones al debido proceso.

d. La escasa tradición de control judicial en la materia

Por último, debemos señalar otro obstáculo de índole cultural, que potencia
algunos de los anteriores: la ausencia de tradición de exigencia de estos de-

30 A partir de la interpretación del nuevo art. 43 de la Constitución argentina, reformada en 1994, la

jurisprudencia ha concedido, por ejemplo, legitimación a un usuario de subterráneos para cuestionar
un aumento ilegal de la tarifa; a un usuario del servicio telefónico para reclamar la realización de
una audiencia pública antes de la aprobación de modificaciones tarifarias; a un habitante del lugar
donde pretendía construirse una planta de residuos tóxicos, para impugnar la realización de la obra
por violación a la ley correspondiente; a una habitante de la zona geográfica afectada por una en-
fermedad, para exigir la producción de una vacuna; a una usuaria del servicio de trenes urbanos
que padece de discapacidad motora, para impugnar la introducción de molinetes que impedían el
paso de sillas de ruedas en las estaciones, etcétera.
31 Véase, por ejemplo, Mancuso, R. de C., Açao Civil Pública, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo,
1999, pp. 46-55; Leal, M. F. M., Açoes Coletivas: História, Teoria e Prática, Sergio Fabris, Porto Ale-
gre, 1998, pp. 187-2000.
32 Véase, al respecto, Bujosa Vadell, L., La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, J. M.
Bosch, Barcelona, 1995, Cap. III.

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 APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

rechos –en especial en los casos de derechos que se definen fundamental-

mente por una prestación, como los derechos a la salud, educación, vivienda,
entre otros– a través de mecanismos judiciales33. Pese a la existencia de nor-
mas de jerarquía constitucional que consagran estos derechos, concepciones
conservadoras acerca del papel institucional del Poder Judicial y de la sepa-
ración de poderes, han provocado una escasa práctica de exigencia judicial
de estos derechos, y un menosprecio de las normas que los instituyen.
A este problema se suma, en algunos casos, la falta de percepción de cier-
tos conflictos vinculados con la violación de derechos sociales, en términos
de violación de derechos por las propias víctimas. En otros casos, aun cuando
el conflicto sea percibido en términos jurídicos, las víctimas de estas viola-
ciones dirigen su lucha hacia otras estrategias de reclamo –como la protesta
pública, las campañas de divulgación y de presión, entre otras—, a partir de
su desconfianza, en gran medida justificada, de la actuación del Poder Judicial
y de los abogados.
Sin menospreciar esta dificultad, no existen razones que nos fuercen a
pensar que las cosas no puedan cambiar: una tradición, con todo el peso que
ella pueda tener, no es más que un conjunto arraigado de actitudes y creencias
contingentes34. La manera de revertirla es, justamente, avanzar en el planteo
de casos judiciales sólidos, en los que se reclame ante la violación de derechos
sociales. La gradual acumulación de precedentes judiciales, que permita extraer
principios de actuación operables en contextos análogos, hará posible un cam-
bio de actitud por parte de los tribunales, y una mayor visibilidad de la posi-
bilidad de reclamo judicial por parte de las propias víctimas35.

33 Cabe destacar, sin embargo, la existencia de una fuerte tradición de defensa de derechos laborales y
derechos vinculados con la seguridad social, fundamentalmente a partir del desarrollo de la abogacía
sindical.
34 Véase Gordon, R. W., “Nuevos desarrollos de la teoría jurídica”, en Courtis, C., Desde otra mirada.
Textos de Teoría Crítica del Derecho, EUDEBA, Bs. As., 2000, pp. 333-336.
35 El ya mencionado caso de la interpretación judicial del amparo colectivo en la Argentina constituye
un buen ejemplo de este fenómeno: las primeras sentencias referidas a la legitimación para actuar
se referían a temas ambientales; posteriormente, los principios extraidos de dichas decisiones judi-
ciales se trasladaron a temas de defensa del consumidor y del usuario de servicios públicos; conso-
lidada esta tendencia, se emplearon en materia de derecho a la salud, discriminación, etcétera.

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