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TRATADO DE
DERECHOS REALES
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
BIENES - POSESIÓN
TOMOI
4' EDICIÓN
ACTUALIZADA
Y REVISADA
ACETA
J U R I D I C
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V
Aquí solo hemos querido esbozar
algunas ideas sueltas. Definitivamente
no existe una visión única, que satisfaga
a todos. Un primer paso para obtener un
consenso será superar la vieja y
bizantina polémica de si es un hecho o
un derecho. Si la posesión no fuera
derecho, no estaríamos aquí
estudiándola en detalle.
Lo que sí no puede desconocerse es
su trascendencia. Acertadamente se ha
dicho que puede imaginarse una
sociedad sin propiedad, pero no sin
posesión. Todos de alguna manera son
—somos— poseedores.
^ Mejor es emprender su estudio
ahora mismo, y luego hacer nuestro
propio balance.
Lima, junio, 199
6Abreviatur
as
apartado artículo argumento argentino
Archivo General de la Nación
Código Civil de Austria
Código Civil de Alemania
Constitución
Código
Confróntese
citado
Código Civil peruano, salvo indicación de
referirse a otro. La cita de artículos sin referencia a
cuerpo legal, corresponde a los del Cód. civ.
nacional. Código argentino Código Penal
Código Procesal Civil peruano Código de
Comercio canon, cánones Código Civil francés
Código Civil italiano
Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales
Digesto
edición
Fascículo
Facultad
109
Tratado de Derechos Reales
ap. art.
argum.
arg.
AGN
ABGB
BGB
Const.
Cód.
Cfr.
cit.
CC
Part. Parte
retro atrás, arriba
Rev. Revista
Reg. reglamento
Sent. Sentencia
supra arriba
ss. siguientes
T. Tomo
Tít. Título
T. 1-1 Tomo I, volumen I
Trad. Traducción
Tít. Prel. Título Preliminar
Vide. véase
Vol. volumen
v. gr. Por ejemplo
ZGB Código Civil de Suiza
. TÍTULO S
LOS DERECHOS REALES
F
CAPITULO I
INTRODUCCIÓN**»
(*) Bibliografía: Sobre esta materia puede consultarse en la bibliografía nacional: ROMERO ROMAÑA,
Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, 2a ed., p. 10 y ss.; CORVETTO VARGAS, Aníbal.
Manual Elemental de D. C. P. T. II, p. 196 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho
Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 6 y ss.; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, p.
10 y ss.
(1) Cit. por MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, p. 10.
(2) Según PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Se les llama derechos reales "porque tienen como objeto
cosas (jus in re). Son los derechos subjetivos de carácter absoluto que tienen por objeto cosas". En: Los
Derechos Reales. Derecho Hipotecario, p. 13- Esta explicación no es satisfactoria, porque el autor establece
sinonimia entre ambas expresiones, pero estas tienen clarísimas diferencias. Para nosotros —los peruanos—
por lo menos, el término "cosa" comprende los bienes corporales, no los incorporales, mien tras que el
vocablo "bien" comprende las res corporalis y las res incorporalis. Por eso el Código Civil peruano habla de
"Derechos Reales".
1
Tratado de Derechos Reales
2
Introducción
3
Tratado de Derechos Reales
8
Esto nos lleva a afirmar, sin inmodestia, que los derechos reales son la
materia más importante del Derecho Civil.
4
Introducción
6 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 33-35.
5
Tratado de Derechos Reales
6
CAPITULO
II
DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES
7
Tratado de Derechos Reales
Entre las razones para tutelar la apariencia, está que la realidad no existe
(los derechos deben probarse), pero además está el hecho que 'la apariencia da
seguridad, elasticidad y rapidez al tráfico económico, que no puede detenerse en
investigaciones minuciosas"12. Sobre todo, esto se observa en la enajenación de
bienes muebles donde la posesión equivale al título (art. 948); el registro
(importante en los bienes inmuebles) sería sumamente dificultoso. Y además, la
ley protege la buena fe del adquirente13.
8
Primeramente, encontramos un cúmulo de reglas primarias en la Constitución
Política del Estado, referidas a la propiedad, los recursos naturales, los bienes,
derechos reales administrativos (concesiones), etc. En segundo término, en el
Código Civil se ubica quizá la mayor cantidad de normas básicas que legislan la
materia. Pero además, en tercer lugar, se debe complementar el Código Civil
con otras disposiciones contenidas en abundantes leyes especiales, las mismas
que, dado el constante ensanchamiento y transformación de la actividad socio-
eco- nómica, es necesario dictar 14. Entre las leyes podemos citar: la Ley N°
27.157, publicada el 20 de julio de 1999, Ley de regularización de edificaciones,
del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (nombre
excesivamente largo para referirse a la "propiedad horizontal", antes regulada
por el derogado Decreto Ley N° 22.112 de 1978) y su Reglamento, aprobado
por Decreto SupremoN° 035-2006-Vivienda, publicado el 8 de noviembre de
2006; la Ley de Promoción de las Inversiones en el sector agrario, Decreto
Legislativo N° 653, de 30 de julio de 1991, que substituyó al abrogado Decreto
Ley N° 17.716 (el Decreto N° 653, tiene varios artículos derogados); la Ley de
Derechos de Autor, Decreto Legislativo N° 822, de 23 de abril de 1996; la Ley
de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo N° 823, de 23 de abril de 1996; la
Ley de Recursos Hídri- cos N° 29-338 (reemplazó a la Ley General de Aguas),
publicada el 31 de marzo de 2009, y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N° 001-2010-AG (El Peruano, 24 de marzo de 2010); la Ley Forestal
y de Fauna Silvestre N° 29.763 iEl Peruano, 22 de julio de 2011), y del
Reglamento para la gestión forestal, Decreto Supremo N° 018-2015-Minagri,
publicado el 30 de setiembre de 2015; la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N°
29.763 (El Peruano, 22 de julio de 2011), esta no está vigente; la Ley General
de Minería, TUO Decreto Supremo N° 014- 92-EM, publicada el 3 de junio de
1992, modificada por varias normas; la Ley General del Ambiente N° 28611,
publicada el 15 de octubre de 2005, también con varias modificatorias; la Ley
General de Pesca, Decreto Ley N° 25.977, que se publicó el 22 de diciembre de
1992, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 12-2001-PE,
publicado el 14 de marzo de 2001, ambas normas con varias modificatorias,
etcétera.
De otra parte, para efectuar un estudio global de la materia, sobre todo de
la propiedad, es menester conocer numerosas leyes y normas de Derecho
público, concretamente de Derecho administrativo: así, la Ley Marco de
adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de
propiedad del Estado y liberación de inferencias para la ejecución de obras de
infraestructura, a probada mediante el Decreto Legislativo N° 1192, norma
publicada el 23 de agosto de 2015; la Ley General del Patrimonio Cultural de la
Nación N° 28.296, publicada el 22 de julio de 2004, y su Reglamento, aprobado
14 Esto ha hecho decir a DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Que "el Código Civil
(español) constituye hoy una muy pequeña parte de la real ordenación jurídica de la estática patrimonial", se necesita
complementarla con otras leyes especiales. Ob. cit., Vol. III, p. 32. Extrapolando la expresión al Derecho peruano, no
tenemos sino que coincidir con él. Basta observar la profusa cantidad de leyes nacionales descritas.
Derecho Civil y Derechos Reales
16 Ibídem, notaN0 1.
17 Vi de. KUNKEL, Wolfgang. Historia del Derecho Romano, p. 40. La mayoría de juristas solo hace aproximaciones
respecto a la Ley Poetelia Papiria, situándola entre fines del siglo V y comienzos del IV a.n.e.
Derecho Civil y Derechos Reales
27 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 37 y 38; BULLARD, G., Alfredo.
La relación jurídico-patrimonial, reales vs. obligaciones, p. 191-
28 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 38.
Derecho Civil y Derechos Reales
sobre los bienes (cosas), sino más bien una zona vedada a todo el mundo,
menos al derecho habiente31
31 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio, "La supervivencia del dualismo. Derechos Reales y Derechos Personales". En: Rev.
del Colegio de Abogados de La Plata, N° 16. T. VIII, enero-junio, 1966, p. 126; VALDÉS, Horacio. Ob. cit., pp. 13 y
16.
Tratado de Derechos Reales
.Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusión
en Europa. La lista de sus defensores es larga, destacando, además de KANT, JHE-
RING, AHRENS, MERKEL, WINDSCHEID, WARKONIG, FUSCH, DERNBURG, OERTMANN, THON, en
Alemania; MICHAS, DEMOGUE, ORTOLAN, ROGUIN, MARCADÉ, MAC- KELDEY, en Francia;
FERRARA, ROTONDI, entre los italianos; GINER, AZCÁRATE, en España. Por supuesto
que hay otros.
PLANIOL no corresponde a este grupo. Se le atribuye por muchos la pater-
nidad, pero él no solo la expone, sino la critica agudamente. Como bien anota
Jorge Horacio ALTERINI, la edición príncipe de su Tratado data de 1896, "cuando
ya la doctrina ha recorrido un largo camino". Es en absoluto desacertado
afirmar que PLANIOL sea el iniciador de la teoría32. Para corroborarlo,
recordaremos que ya en 1797 KANT había sostenido la idea. Además -como señala
ALTERINI- PLANIOL ha sido desvirtuado. El reconoce que la obligación de no hacer
derivada del derecho de crédito, difiere "profundamente de la que constituye el
derecho real".
En la estimativa del obligacionismo, todo derecho solo puede concebirse
como un enlace o vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación
entre una persona y un bien. El derecho personal resulta, pues, igualado al real,
pero con una diferencia: en este último, el sujeto pasivo está constituido por
todos los demás, quienes tienen la obligación general de abstenerse de perturbar
el bien perteneciente al sujeto activo.
Se sostiene que en principio "todo derecho es una relación entre personas".
Resulta inexacto decir que el derecho real, sobre todo la propiedad, consiste en
establecer una relación entre una persona y un bien. "Esta relación no es más
que un hecho, y tiene un nombre, es la posesión, es decir, la posibilidad de tener
la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no
puede existir entre una persona y una cosa. Ello sería un contrasentido" 33.
La tesis es reforzada por WINDSCHEID34, -quien inicialmente difundió la
postura clásica, para luego a partir de la sexta edición (1887) de las Pandectas,
adherir a la obligacionista—, al pronunciar la célebre expresión de que "el
derecho real solo contiene prohibiciones". Agrega el jurista germano que esa
relación del hombre con el bien será una relación material, de hecho, muy
estimable y muy económica si se quiere, pero nunca una relación jurídica.
Según él, habría que dotar a la definición del derecho real de un contenido
jurídico que carecía35.
32 Jorge Horacio ALTERINI resalta que incurren en error BORDA, LLAMBÍAS, SALVAT, entre otros, en la doctrina
argentina, pp. 128 y 129- Pero es así en la generalidad de la doctrina.
33 Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 43 y 44.
34 Cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 10.
35 Cfr. PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, T. III, Vol. I, p. 3-
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales
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Tratado de Derechos Reales
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Naturaleza jurídica de los Derechos Reales
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Tratado de Derechos Reales
52 (*) Cfr. Sobre el tema: PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 11 y ss.; PUIG PEÑA, Federico. Ob. cit., T. III,
Vol. I, pp. 5-7; AREAN, Beatriz. Ob. cit., pp. 24 y 25; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob.
cit., pp. 42-47; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 197 y 198; DE COSSÍO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil.
T. 2, pp. 498-501; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., pp. 6 y 7.
8
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales
9
Tratado de Derechos Reales
(62) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 46 y 47.
(63) . CASTAÑEDA considera en forma inexacta a PLANIOL y RIPERT indistintamente en
la doctrina unita
ria obligacionista y en la ecléctica. Cfr. Ob. cit., p. 67. Muchos otros autores incurren
en el mismo yerro. Sin embargo, los profesores franceses hacen una brillante
exposición de la tesis unitaria obligacionista, aunque finalmente la consideran
incompleta por prescindir del aspecto interno (poder jurídico), para terminar
adhiriendo a la teoría ecléctica. Para corroborar este aserto confróntese su Tratado ....,
T. III, N°s 36-40, pp. 42-47.
(64) VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Vol. I, Depalma, 1946, pp. 168 y 169-
10
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales
11
Tratado de Derechos Reales
En esa misma línea, Ramón María ROCA SASTRE60 conceptúa el derecho real
como "el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraña el
señorío, completo o menos, sobre una cosa, de carácter directo y excluyente,
protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno individualmente
obligado, si bien, principalmente en los derechos reales limitados, impone al
que en cada momento sea dueño de la misma cosa, un pati o non facere,
posiblemente conectado con un facere". En esta definición, que él llama
"postura racional", están palmariamente reconocidos los aspectos interno (poder
directo e inmediato) y externo (oponibilidad erga omnes para satisfacer su
interés).
También es ecléctico Alfonso DE COSSÍO, quien estima que el derecho real
constituye una relación jurídica directa e inmediata de la persona con el bien,
susceptible de hacerse valer contra todos, vale decir, que es considerado como
una obligación con sujeto pasivo universal; de esta noción se derivan dos
consecuencias: la prioridad y la reipersecutoriedad. Agrega DE COSSÍO que no
pocas relaciones jurídicas presentan un carácter mixto, en las que se combinan y
mezclan elementos reales y de obligaciones; así, las llamadas servidumbres
iuris ger- manici y el ius decimandi del derecho canónico e, incluso en el
derecho romano, la servidumbre oneris ferendi. DE COSSÍO, por último, sentencia
que son los derechos y no las relaciones jurídicas, los que pueden alcanzar la
categoría de reales61.
En Argentina, destácanse en la doctrina ecléctica MUSTO, ALLENDE, entre
otros
.Néstor Jorge MUSTO62 pone de manifiesto igualmente ambos aspectos. El
derecho real —dice— se manifiesta como un poder que se ejerce sobre el bien y
frente a las demás personas, de acuerdo con la ley. Este poder de la persona
sobre el bien se ha dado en designar como aspecto interno, no porque no se
exteriorice o manifieste por signos exteriores, sino porque con ello se denota el
conjunto o la gama de facultades que el titular del derecho ejerce en o sobre el
bien, sin intervención de otras personas. El aspecto externo se revela en el deber
del resto de personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio
de estas
facultade
s,
i
En esta vertiente ecléctica quizá también podemos situar a Guillermo
ALLENDE, para quien "el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patri-
monial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una
persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata,
que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de
realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva), naciendo para el
60 ROCA-SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. T. II, p. 652.
61 DE COSSÍO, Alfonso. Ob. cit., pp. 498-499 y 501.
62 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. T. I, pp. 42-44.
12
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales
caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas
inherentes al ius persequendi y al ius preferendi"(1A). Esta definición adhiere
claramente a la corriente ecléctica, aunque peca de detallista. En su descargo,
ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en dar "una definición explicativa, o
más claro, una definición en la que aparezcan los caracteres de lo definido".
En este grupo intermedio podríamos ubicar entre los nuestros al jurista
Max ARIAS SCHREIBER. La teoría clásica —sostiene- parte de una premisa falsa,
pues consagra una relación imposible; una relación jurídica entre una persona y
un bien es impracticable; siempre intervienen dos o más sujetos. Da la siguiente
definición: "los derechos reales no vienen a ser sino derechos subjetivos que,
incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona, autorizan al sujeto para el
ejercicio de un determinado señorío"63.
En resumidas cuentas, lo que diferencia los eclécticos de los obligacionis-
tas, es que aquellos no aceptan que el derecho real pueda definirse por una sim-
ple abstención de los terceros (la colectividad), sino que tiene un contenido
positivo (el poder directo e inmediato) y que ellos llaman el elemento interno. A
la obligación de abstención (elemento externo) le agregan el anterior (elemento
interno).
63 ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T. IV Los Derechos Reales, p. 8.
El destacado profesor peruano sostiene que la diferencia entre derechos reales y personales no es que en los
primeros hay una relación de sujeto a objeto y en los segundos sea de sujetos, "ya que toda relación jurídica
presupone necesariamente la intervención de dos o más sujetos". La diferencia está, por lo tanto, no en el
sujeto, sino en el objeto de la relación jurídica y mientras en los derechos reales este objeto está repre sentado
por los bienes, en los derechos personales lo será por la prestación a cargo del obligado". Para demostrar su
hipótesis, pone el siguiente ejemplo: "Cuando una persona adquiere por compra un bien, se realiza con el
vendedor una relación jurídica vinculatoria que tiene como destinatario o asiento al objeto materia de la
compraventa". Ibídem, p. 8.
Sobre esta crítica, nos remitimos a lo sostenido por nosotros al definir los derechos reales (supra, N° 31). Sólo diremos por
ahora que la compraventa -ubicada dentro del contrato como modo de adquirir la propiedad— es tan solo un caso.
¿Qué sucede con la apropiación (aprehensión) de res nullius? ¿Qué con la usucapión, la accesión, etc., donde no hay
acuerdo entre las partes? ¿Quién será el otro sujeto -pasivo- de la relación?
64 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio, cits. por BULLARD G„ Alfredo. Alfredo. Ob. cit.,
p. 206.
13
Tratado de Derechos Reales
65 En el Derecho peruano, la anricresis es derecho real, conforme al art. 1901 y ss. del Código Civil. En la doctrina
incuestionablemente también siempre lo ha sido.
14
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales
15
Tratado de Derechos Reales
(78) GIORGIANNI, M., La Obligación (La Parte General de las Obligaciones), pp. 82-92.
tfytaMB 6
0de buena fe. En suma, estima que el problema de la noción del
derecho real está complicado por los principios de la publicidad y de la
posesión.
Aunque es posible, y esa es la base de su teoría, que a pesar de los dis-
tintos criterios, haya concordancias. Así sucede que el usufructo puede
ser considerado indistintamente un derecho de disfrute, por un lado, y
un derecho real, cuando el título de constitución es inscrito, por otro.
* Igualmente la servidumbre negativa, es estimada una obligación, pero
también un derecho real, cuando el título de constitución es transcrito,
lo cual permite aplicarle las reglas de los derechos obligacionales o de
los derechos reales, respectivamente66.
III. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de GIORGIANNI, bien que
no le falta razón para afirmar que es posible ensayar otros criterios para
clasificar los derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de ahí
a identificar los derechos reales con las obligaciones propter rem y las
cargas reales, media una enorme distancia.
En realidad, en el fondo esta tesis no aporta nada nuevo. Diferenciar
entre un poder inmediato y poder adherente, constituye una sutileza. El
que el poder del titular sea adherente y no inmediato carece de tras-
cendencia. Sabemos que el titular del derecho de garantía (hipoteca,
garantía mobiliaria) no tiene un poder físico, material, sino jurídico. De
ahí se deriva que pueda realizar el valor del bien (denomínese inmedia-
tez o adherencia). Pero eso es una consecuencia del poder de
disposición que tiene, típico de los derechos reales. El arrendatario, el
comodatario, el depositario (derechos creditorios), como tampoco
ningún titular de un derecho real relativo, no pueden solicitar la
realización del valor del bien, para así poder hacerse pago. No basta,
66 Ibídem, pp. 93-99-
16
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales
67 Cfr. AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 22; ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 138; BULLARD G., Alfredo. Alfredo.
Ob. cit., pp. 219 y 220.
17
Tratado de Derechos Reales
18
.CAPITULO IV
DERECHOS REALES. SÍNTESIS
Y RECAPITULACIÓN
1
Tratado de Derechos Reales
2
Derechos Reales. Síntesis y recapitulación
El término análogo participa de la modalidad del unívoco y del equívoco: se asemeja al primero porque
predica en parte de una pluralidad de cosas algo formalmente distinto y se vincula con el segundo porque, a la
vez, de esas mismas cosas, atribuye en parte la diversidad. En parte, pues, la identidad, y en parte la
diversidad. Ob. cit., p. 362.
Pero además la analogía puede ser: intrínseca y extrínseca. En conclusión, la "relación'es un término análogo y de analogía
inrínseca.
77 FRAGUEIRO, Alfredo. Ibídem, p. 364.
3
Tratado de Derechos Reales
4
Derechos Reales. Síntesis y recapitulación
83 El que el derecho real establezca una relación con el bien sin referencia a una causal especial, hace pre -
cisamente que sea oponible erga omnes, según las reglas del derecho objetivo. Como bien dice HUBER,
Eugen. es condición del derecho real en su relación con el bien, "que se ejercite frente a otro sujeto de
derecho sin que precise una FUNDAMENTACION que descanse en una causal especial de derecho",
HÜBER, Eugen. Ob. cit., p. 10.
Pero además, dice HUBER, Eugen: "La relación con la cosa como objeto de derecho deberá ser deducida de una causa de
derecho especial: sin esta no puede aquella existir. Pero la causa de derecho no se exterioriza únicamente frente a
aquel que en la relación jurídica que sobre ella se funda, aparece como obligado. Así puede hacerse valer el derecho de
propiedad frente a cualquiera apoyándose en su adquisición, cuando la propiedad se ha constituido mediante una
relación jurídica que tenía en otra su causa". "El propietario de una cosa está siempre en relación real con la parte
contraria (cualquiera que esta sea, es decir, con los sucesivos propietarios) y no solo como consecuencia de la relación
real (creadora de su derecho, con la otra parte contratante), p. ej., el deudor de la carga inmobiliaria (carga real) o el
acreedor del derecho". Ob. cit., pp. 11 y 12.
84 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 141.
5
Tratado de Derechos Reales
6
Derechos Reales. Síntesis y recapitulación
1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona
que posee tal derecho, el titular. No obstante, puede haber dos o más
titulares, como en la copropiedad
.El clásico enunciado de DEMOLOMBE era, en rigor,
equivocado, pues entendía al derecho real como la
relación entre una persona y una cosa, existiendo por
ende dos elementos: "la persona que es el sujeto activo
y la cosa que es el objeto". Pero si se habla de sujeto
activo, es obvio que necesariamente tendría que existir
un sujeto pasivo(104). Lo correcto es comprender
simplemente a un sujeto o titular.
5 2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y
además, un bien determinado, específico,
individualizado. Recae, añade BONNECASE, sobre
"cuerpos determinados e individualizados". Este bien
indistintamente puede ser una res corporalis o una res
incorporalis (derechos de autor, propiedad industrial)
(105)
.
De otra parte, aunque en principio el objeto de las
relaciones reales son los bienes, del arrendamiento se
deduce que no son reales todas las relaciones que
tienen por objeto un bien, sino que únicamente lo son
bajo ciertos supuestos especiales (HÜBER). El
arrendamiento es considerado un derecho personal, a
menos que estuviera registrado (art. 1.708, Io del CC).
En el derecho romano, el patrimonio se componía de las
cosas corporales y las cosas incorporales. Tal era la noción de
res.
Para el código peruano, el término apropiado es bien, el
mismo que comprende tanto las cosas (objetos materiales o
corporales), dentro de los cuales se integra la energía, por ser
perceptible a los sentidos, así como los derechos (objetos
inmateriales)(106).
No estamos de acuerdo en incluir un tercer elemento. Ya
se ha dicho que para los obligacionistas, en el derecho real
existe, al igual que en el personal, un tercer elemento
representado por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber de
abstención de toda la comunidad.
No obstante, como hemos demostrado hasta la saciedad,
en el derecho real no existen sino dos elementos: persona y
bien. El titular ejerce su derecho sobre el bien sin consideración
a causa especial, y con independencia de la actuación de otro
sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a ningún sujeto
7
Tratado de Derechos Reales
P^^tr. 7
2En toda relación jurídico-real, como afirma CARBONNIER, se da un contacto
inmediato entre la persona y el bien, de modo tal, que ella queda vinculada a la
persona, algo así como obligada a obedecerla87.
Es curioso el razonamiento de los obligacionistas. El derecho real vendría a
constituir así una isla. Tan igual como en la posesión, donde los seguidores de
SAVIGNY han sostenido que es solo un hecho. Nosotros pensamos —Y creemos
demostrarlo en este trabajo- que la posesión es un derecho. Acorde con aquellos
criterios, se ve la relación real como apartada del mundo del derecho; solo sería
una relación fáctica. Pero esto es falso, la relación jurídico-real es también un
derecho, o mejor, de derecho.
Como aclara FRAGUEIRO, las cosas, culturalmente hablando, corresponden
al hombre. La relación fáctica solo es legítima cuando se cumplen las
formalidades de la ley.
Desde esta perspectiva, la relación real es posible entre una persona y un
bien; este le corresponde, hay correspondencia entre sujeto y bien
87 "En la relación jurídica implícita en el derecho real, se da un contacto inmediato entre la persona y la cosa, si bien
dicha inmediación se ha de concebir bajo la garantía y supervisión del Estado (principio que domina el régimen de
todos los derechos subjetivos). La cosa queda vinculada a la persona; algo así como obligada a obedecerla, de suerte
que —solo en este sentido— puede hablarse de un derecho sobre la cosa y convertir a la misma en uno de los dos
polos de la relación jurídica, bien entendido que se trata de una construcción parabólica, pues de todos es sabido que
las cosas nunca pueden ser sujetos pasivos ni activos de los derechos". Cfr. CARBONNIER, Jean, Derecho Civil. T. II.
Vol. I, pp. 68 y 69.
8
.CAPÍTULO
y
CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES
1
Tratado de Derechos Reales
2
Clasificaciones de los Derechos Reales
3
Tratado de Derechos Reales
4
Clasificaciones de los Derechos Reales
5
Tratado de Derechos Reales
103 Vi de. VALDÉS, Horacio. "Introducción al estudio de los Derechos Reales". En: Boletín del Instituto de Derecho
Civil: Universidad Nacional de Córdoba, Año XII, enero-marzo, 1947, N° 1, Imprenta Universidad de Córdoba,
Córdoba, 1947, pp. 42 y 43.
6
Clasificaciones de los Derechos Reales
nidamente reales. Los incluimos en este lugar solo para despejar cualquier duda
que exista. Su desarrollo se hará en el tomo II, correspondiente a la propiedad.
I. Derecho de retención. En el Derecho patrio el de retención es indis-
cutiblemente un derecho real autónomo. Así lo reconoce el código
(art. 1.123 y ss.). Por medio de él, "un acreedor retiene en su poder el
bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado".
Para un sector de la doctrina es un derecho de naturaleza personal.
Otro grupo, mayoritario, le confiere carácter real, es un verdadero y
completo derecho real de garantía, toda vez que concede un poder
directo sobre el bien y es oponible a terceros ( RAMPONI, MORELL, VIÑAS
MUY, SALVAT, SPOTA, MOLINARO). NO faltan quienes lo consideran un
derecho real con efectos limitados ( CHIRONI); VALIENTE, en contrapo-
sición, lo ubica entre las obligaciones propter rern o ambulatorias104.
CASTÁN le niega carácter real, y sostiene que en realidad "implica una
garantía especial que no va acompañada, como la propia garantía real,
del poder de enajenar la cosa"105.
BORDA llega a considerarlo solamente una excepción procesal que per-
mite al acreedor retener el bien mientras no haya sido .pagado.
En el Derecho peruano, como queda dicho, el acreedor tiene la
facultad de retener el bien hasta que le sea satisfecho su crédito por el
obligado; tiene un poder directo sobre el bien que es oponible a
terceros. Se mantiene la tradición de asignarle carácter real.
II. La anticresis. Algunos, como PUIG BRUTAU106, la encuentran discutible.
SALVAT sostiene que se presenta como un derecho peculiar, "es personal
en su origen porque se trata de un crédito, pero parece vestirse de real,
pues actúa sobre la cosa obteniendo un beneficio, que es característica
de los de esta especie; pero si se percibe la realidad, resulta un crédito
abonándose fragmentariamente, casi del mismo modo que lo sería una
suma de dinero prestada y que va a ser satisfecha en plazos
periódicos". En definitiva, lo tipifica como un derecho creditorio, aun-
que, teniendo una garantía real, su titular, al igual que en la hipoteca y
la garantía mobiliaria, está revestido de la acción real, mas no como
protectora del derecho personal, sino de la garantía 107. SALVAT considera
a la prenda y a la hipoteca como garantías reales de derechos
creditoriales.
El tema tiene poca importancia entre nosotros, desde que la anticresis
es un derecho real en el derecho positivo.
En efecto, según el código peruano (art. 1.091 y ss.), y es también
nuestra posición, la anticresis es un derecho real de garantía. Encuentra
realización cuando se entrega un inmueble en garantía de una deuda,
104 VALIENTE. Ob. cit., p. 26.
105 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit. T. II, p. 23.
106 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 42.
107 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., pp. 16-17.
7
Tratado de Derechos Reales
8
Sr
CAPITULO I
PRINCIPIOS EN EL CÓDIGO CIVIL
(133) SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Pone de manifiesto el doble plano que, en el derecho español —
pero que también podemos extenderlo a los demás países—, presenta: a) de iure ándito, en cuanto
9
Tratado de Derechos Reales
interpretación del sistema vigente; y b) de iure conciencio, o, al menos del deber ser doctrinal. SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Asís, Estudios de Derecho Civil. T. II, p. 241.
(134) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. T. I., Editorial Civitas S.A, Madrid,
1986, p. 19.
(135) Cfr. CORVETTO VARGAS, Aníbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. T. II (Derechos Reales).
Librería Studium S.A., Lima, 1956, p. 199.
Principios en el Código Civil
109 FEIGÍN DE BENDERSKX Martha E. (1966). "La autonomía de la voluntad en materia de Derechos Reales". En: Revista
Lecciones y Ensayos, N° 31, Buenos Aires, 1966, p. 100.
110 FEIGÍN DE BENDERSK% Martha E. Ob. cit., p. 115.
111 LEGÓN, Femando. "El cariz dictatorial de la ley en el sector de los Derechos Reales". En: Rev. de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Año Y, Tercera Época, N°s 21 y 22, setiembre - diciembre, Buenos Aires, 1950, p. 144.
1
Tratado de Derechos Reales
2
Principios en el Código Civil
3
Tratado de Derechos Reales
4
Principios en el Código Civil
5
Tratado de Derechos Reales
6
Principios en el Código Civil
7
Tratado de Derechos Reales
8
Principios en el Código Civil
9
El fenómeno de
publicización
del derecho
-donde se
encuadra la pro-
piedad social—,
por lo demás, ha
entrado en
fuerte crisis
desde fines de la
década de 1980.
Hoy se advierte
el
fortalecimiento
nuevamente de
la doctrina
individualista.C
APITULO II
LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS
RÚSTICOS Y OTRAS DISPOSICIONES GENERALES
1
Tratado de Derechos Reales
El código contenía un artículo —el 883— muy debatido entre los académicos
que, literalmente, decía: Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por
la legislación de la materia.
La Ley de Promoción de las Inversiones en el sector agrario, Decreto Legis-
lativo N° 653, de 30 de julio de 1991, publicado el 1 de agosto (que abrogó al
Decreto Ley N° 17.716) derogó este artículo, según lo contempla la Disposición
Final Primera en su parágrafo 2.
La redacción del artículo 883 era, técnicamente, desafortunada, revelando en
el legislador una política excluyente. Este numeral, que contenía una norma de
simple remisión, marginaba expresamente a los derechos reales sobre predios
rústicos138.
El Código de 1936 regulaba la propiedad rústica no orgánica ni sistemática-
mente, sino en forma "ocasional y fragmentaria", pero no traía una norma tan cla -
ramente excluyente como el referido artículo 883- Da la impresión que institutos
como la propiedad, la copropiedad, el uso, el usufructo, la anticresis, la hipoteca
que recaigan sobre predios rústicos no estarían comprendidos dentro del Código
Civil.
No obstante, el código de fondo peca de inconsecuente por sus contradiccio-
nes. Si bien aparentemente no regularía los derechos reales sobre predios rústicos,
en otros artículos legisla de manera expresa instituciones de corte netamente rural;
así, el aluvión (art. 939), la avulsión (art. 940), el deslinde y el amojonamiento (art.
966), ya que siendo este un derecho que recae sobre predios, solo en ellos cabe la
confusión de lindes; la medianería (art. 994), en que se presumen comunes las
zanjas situadas entre dos predios, algo igualmente solo posible en el ámbito rústico;
la accesión de crías de animales (art. 946). Igualmente las normas referidas a la
caza y la pesca (arts. 930 y 931). Estos ejemplos son demostrativos de la política
incoherente y contradictoria del legislador.
Ahora bien: la derogatoria del numeral 883 no resuelve el problema, antes
bien, lo profundiza. Somos de la idea -con Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT-, que el
codificador quiso decir: "Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por las
disposiciones de este Código y además por las leyes que específicamente los
regulen"139. Esa debe ser la redacción idónea. Y así ha debido corregirse, en vez de
derogarse.
La ley agraria (Dec. Leg. N° 653) contiene, a su vez, una nueva contradicción
con el artículo que derogó, pues el artículo 2, inciso "a" dispone que: "El Estado
otorga seguridad jurídica sobre la tenencia y propiedad de las tierras rústicas. Los
derechos reales sobre ellas, se rigen por el Código Civil y las disposiciones conteni-
das en la presente ley" (sic). La paradoja se muestra evidente: ¿No se derogó acaso
el artículo 883 del Código Civil para que la ley agraria regulara los derechos reales
rústicos? Y por otra parte, ¿en qué numerales el Decreto Legislativo N° 653 legisla
138 de la República, un área tan importante como los predios rústicos, pero por otro lado, entrar a regular la materia habría sido
exceder lo que normalmente es materia de Derecho Civil. El Derecho rural agrario, como ustedes saben, hoy día es todo un
nuevo campo del derecho civil que tiene principios propios, que tiene autonomía y que se distingue del derecho civil y por
consiguiente lo que primó fue el criterio de la simple remisión". "La legislación en materia del fundo rústico está vigente,
es una legislación separada, reconocida por este Código y podrá ser cambiada el día de mañana sin necesidad de tocar el
Código Civil". Cit. por LÓPEZ SANTOS, Demetrio. Ob. cit, p. 78.
139 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el Libro de Derechos Reales
del Código Civil de 1984". En: Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco S.A. Editores, p. 324.
2
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales
140 Razón tiene Silvio A. B. MEIRA, cuando afirma: "nada existe más íntimamente vinculado a los derechos civiles que los
derechos reales y, entre ellos, aquellos que recaen sobre cosas rústicas. Es un vasto sector más que queda abandonado, al
margen de la codificación y entregado a los azares de la legislación ordinaria-. Todos sabemos que esa legislación ordinaria
obedece a influencias momentáneas de orden político, sujeta a modificaciones no siempre felices. El código —para ser
Civil— debe traer las directrices fundamentales en ese campo tan importante para la vida de los pueblos, relacionado con la
actividad rural, la agricultura y la ganadería, en un país de grandes extensiones territoriales necesitadas de aprovechamiento
y cultivo. Si el Código es el primero en olvidar la gravedad de ese problema, ¿qué se podrá esperar de la legislación de la
materia?". "El Código Civil Peruano de 1984 (Algunos aspectos)". En: Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico
Latinoamericano. Cultural Cuzco S.A., Lima 1986, p. 90.
3
Tratado de Derechos Reales
141 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 223 y 224.
142 Merece rechazo la ubicación que le da VALIENTES NOAILLES a los derechos de autor y a la propiedad industrial, entre
los regímenes "anormales" de propiedad. Vide. Ob. cit., p. 297 y ss.
143 BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 18.
144 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379.
145 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 368.
4
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales
chos de naturaleza especial, que no pueden ser tipificados de personales ni tan solo
de reales. Nosotros los denominamos derechos reales sui generis. Quien está prote-
gido por esta materia tiene, sobre su obra, un derecho "moral" sobre ella y un dere-
cho "económico" de explotación que le permitirá obtener todos los réditos posibles.
5
Tratado de Derechos Reales
53. Claro que se le han hecho algunas críticas, a saber: a) que es artificioso
escindir o dualizar una institución en dos diferentes (derecho moral y económico),
pues el derecho subjetivo se caracteriza por su unidad; b) que es dudoso que las
facultades que integran el "derecho moral" pueden ser configuradas como, un
"derecho de la personalidad". En cuanto a esto último, la confusión entre "derechos
personalísi- mos" y los "derechos de la personalidad", ha sido puesta de relieve por
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: "Un derecho es personalísimo cuando su ejercicio no puede
ser confiado a otro; el 'derecho de la personalidad' es un derecho sobre algunos
bienes de la personalidad. Los derechos de la personalidad son siempre
personalísimos, pero derechos personalísimos existen también entre los derechos de
familia (v. gr, patria potestad) e incluso, entre los derechos patrimoniales (uso y
habitación), y no son 'derechos de la personalidad'. El derecho de autor contiene
facultades que son personalísimas, pero no es un derecho de la personalidad. Es
algo creado por la persona, pero perfectamente distinto y separado de ella" 147. De
ahí nuestra discrepancia a su inclusión entre los derechos de la persona (art. 2, 8 o de
la Const. y el art. 18 del CC). No toda persona tiene un derecho de autor o de
inventor, este solo corresponde al autor (escritor, compositor, literato, etc.) o al
inventor.CARACTERES
En resumidas cuentas, el derecho de autor es un derecho real, si bien de
naturaleza especial. Ello porque: 1) es un derecho subjetivo que posee sustan-
tividad y autonomía técnica (DIEZ PICAZO Y GULLÓN); 2) es de carácter absoluto, pues
otorga un poder directo e inmediato al autor sobre su obra; 3) es exclusivo, al
otorgar una suerte de monopolio jurídico a su titular parecido al dominio; 4) es
temporal. El que su plazo o duración sea temporalmente limitada —en oposición al
dominio "perpetuo"- en nada lo merma, pues, como bien expresa ROTONDI, ella "es
establecida por la naturaleza de las cosas o por el propio ordenamiento jurídico".
"Lo que repugna al derecho de propiedad -añade- es la revocabilidad del derecho,
es decir, el admitir que otra voluntad superior a la del propietario pueda hacer
extinguir su señorío, pero no la duración limitada del derecho"; 5) es un derecho
enajenable, pues su titular puede disponer como mejor le convenga; y 6) es un
derecho patrimonial-moral. No es exclusivamente económico; al lado de este —o
quizás, antes— está el aspecto extrapatrimonial (derecho moral) 148.
147 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 226, y también pp. 224-225.
148 Así, MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit.,
pp. 227 y 228.
149 Una definición similar brinda ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 377.
1
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales
2
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales
^■^■ü 10
8En suma, siendo los derechos, derivaciones o consecuencias de la idea (mate-
rializada), no cabe hablar de "propiedades incorporales", desde que tales derechos
del creador serán siempre (como todo derecho), bienes inmateriales.
Hay que precisar que cuando el legislador dice "propiedades incorporales"
debemos entender a los ius in re intelectuali, o sea a las creaciones del ingenio
-derechos de autor y propiedad industrial— y no a todos los derechos reales que
recaen sóbre bienes incorporales.
Parece ser que en el codificador ha influido la opinión de quienes, como
MESSINEO, consideran que todo derecho real que se tiene sobre un bien incorporal,
referido al ingenio o inteligencia humana, sea intelectual (obra literaria, artística,
técnica o científica), sea industrial (patentes, marcas, modelos, diseños) es una
verdadera propiedad. Para él, tales derechos, aun cuando tengan un objeto
incorporal son, por lo menos, absolutos y exclusivos, de naturaleza patrimonial y
enajenables150.
Finalmente, ¿cuál es, en realidad, el objeto de protección en los ius in re
intelectuali? En primer lugar, en el derecho de autor (escritor, escultor, compositor,
actor, pintor, arquitecto) el objeto viene a ser "la idea artística en que reside
verdaderamente el nacimiento y la originalidad de la obra de arte" (ROTONDI). Tal
idea (más o menos) original, pues, constituye el objeto del'dere- cho autoral, y no el
producto material (libro, cuadro), ni tampoco los originales o manuscritos, como se
pensaba en una época. Pero esta idea tiene que haberse materializado, concretizado,
tener forma o expresión corporal; de lo contrario resulta intrascendente al derecho.
El derecho, de otra parte, no distingue a la obra de gran valor de la de valor
insignificante (es obvio que debe ser más o menos original) sino, como sostiene
ROTONDI, con un mínimo que socialmente sea merecedor de protección; el derecho
los tutela, pues, independientemente de su valor artístico.
En cuanto a la propiedad industrial, el objeto de ella no es la mera lucubra ción
o percepción del producto, sino la resolución del problema a través de los medios
técnicos a nuestro alcance, aquella "idea de solución" ( ROTONDI) que nos conducirá a
150 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379- Estamos de acuerdo, en lo sustantivo, con la noción del catedrático de la
Universidad de Milán, aunque como ya se ha dicho, los ius in re intelectuali no son exclusivamente patrimoniales (tienen
contenido moral, además del económico).
3
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales
4
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales
5
.
CAPITULO
I
COSAS Y
BIENES0"0
151 VALENCIA ZEA, en cambio, clasifica los derechos subjetivos en derechos de la personalidad, de la familia y
patrimoniales; estos se subdividen en: a) reales, b) personales, c) universales (los hereditarios) y d) inmateriales. A
estos últimos, como se aprecia, les da una ubicación aparte, propia. Con lo cual nosotros disentimos. En cuanto a los
hereditarios, dice que no sejercen sobre los bienes (cosas), sino sobre un concepto unitario de derechos patrimoniales,
es decir, sobre una universalidad jurídica. Vi de. Derecho Civil. T. II, pp. 1 y 2. El Código Civil colombiano, en su
artículo 665, los considera reales. VALENCIA discrepa. Nosotros también los consideramos reales.
152 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, p. 482.
153 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil. T. I, p. 401.
1
Tratado de Derechos Reales
154 VALLET DE GOYTISOLO agrega: "En cuanto las cosas son directamente objeto de conocimiento y pueden captarse,
nos hallamos en el terreno del realismo. Si lo único que interesa son puramente las ideas, las cosas en sí mismas son
desplazadas", p. 127.
155 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 132.
156 BONFANTE, Pietro, Instituciones de Derecho Romano, p. 237.
157 BIONDI, Biondo. Los Bienes, p. 18.
158 Solo así pueden entenderse definiciones como las de Nina PONSSA DE LA VEGA, quien afirma que en el Derecho
Romano las cosas inmateriales no pertenecen a las categorías de res. Cfr. Manual de los Derechos Reales en Roma, p.
21.
2
Cosas y bienes
3
Tratado de Derechos Reales
solamente los objetos corporales163. Así, son cosas únicamente los objetos
corporales (v. gr., vestidos, muebles, animales, predios y otros innumerables
objetos) (HEDEMANN). Quedan fuera todos los demás objetos no corporales164.
Este criterio reducido de circunscribir las cosas a lo corporal
(desprotegiendo lo inmaterial), que es del BGB, no obstante no es muy
actualizado; se relaciona más con el antiguo derecho germánico antes que con
el que tenía en la Remota Edad Media y en el periodo de la Recepción romana.
En el derecho alemán contemporáneo es más bien una cuestión de terminología
y clasificación. PLANITZ ha observado un movimiento doctrinario —y no de
ahora— orientado a enderezar este error y, por consecuencia, acepta una
definición de cosas comprensiva de los bienes incorporales (derechos sobre
derechos)165.
Dejemos pues de lado aquella corriente que identifica las cosas con lo
corporal o material166.
Por último, importa esclarecer definitivamente que el término "corporal"
no es sinónimo de "material". La expresión cosas materiales es más precisa que
cosas corporales, pues son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio,
sean sólidas, líquidas o gaseosas 167. Por ejemplo hay cosas como el gas, que
difícilmente se pueden calificar de corpóreas, pero innegablemente son mate-
riales. En el derecho argentino esto aparece absolutamente claro. Tal lo que se
deduce del artículo 2.311 del Código Civil argentino, conforme a la reforma de
la Ley N° 17.711 de 1968, que modificó la redacción original que hablaba de
163 En efecto, el artículo 90 del BGB prescribe: "Cosas en el sentido de la Ley, son solamente los objetos corporales".
Pero esta definición admite (dos) excepciones: el usufructo y la prenda de derechos: artículos 1.068 y 1.273 del BGB.
Cfr. HEDEMANN. Ob. cit., p. 34.
164 Están excluidos, obviamente: 1. Los objetos o bienes incorporales (derechos aurórales, propiedad industrial); 2. Los
valores económicos no materializados como los créditos, la cuenta corriente bancaria, el saldo de una cartilla de
ahorro (este sería un derecho de crédito); 3. El patrimonio en su conjunto (como unidad). Todos ellos "ni siquiera
están jurídicamente protegidos" (HEDEMANN). Sin duda el ámbito o esfera de acción del derecho de cosas es
bastante reducido y es quizás "uno de los defectos capitales" del sistema jurídico alemán. "En aras de la construcción
jurídica -protesta HEDEMANN-, se separan nociones que en el sentido vulgar y en el manejo económico están
incondicionalmente asimiladas". Vide. HEDEMANN, pp. 8-9-
165 En efecto, Hans PLANITZ admite que en el antiguo Derecho germánico solo las cosas corporales eran objeto del
Derecho de cosas (incluidos ios esclavos); los derechos estaban expresamente excluidos. Empero, ya la Remota Edad
Media comenzó a equiparar los derechos a las cosas corporales; "en primer lugar se ■hizo esto con ciertas facultades
estables y otros derechos sobre las cosas, que a causa de su utilidad económica eran apropiados para considerarse
como objetos autónomos del Derecho de Cosas". De manera que en la época de la Recepción (del Derecho Romano)
pudo admitirse sin discusión, la distinción entre cosas corporales y cosas incorporales. Cfr. PLANITZ, Hans. Ob. cit.,
p. 93.
166 Es la posición de Nina PONSSA DE LA VEGA, que define a la cosa diciendo que "es una parte del mundo exterior,
que se caracteriza por su materialidad, y sobre la cual pueden recaer derechos. Ellas son tangibles, visibles y
palpables, y pueden ser objeto de relaciones jurídicas".
167 También MUSTO coincide con esta opinión, estimando la expresión "materiales" más precisa que la de "corporales",
puesto que hay cosas como v. gr. el gas, que difícilmente se pueden calificar de corpóreas, pero que innegablemente
son materiales. Vide. MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 145 -
4
Cosas y bienes
"corporales" por la de "materiales". Poco importa que las cosas sean corpóreas
(que tengan cuerpo), sino que sean materiales ("si entra una materia física en su
composición").
En suma, en aquellos ordenamientos donde se prefiere utilizar el nombre
de cosas, antes que el de bienes, como el alemán, debe entenderse que también
engloba los objetos inmateriales. De ningún modo se puede limitar a los entes
materiales, "como si las cosas no fueran bienes, y los bienes no fueran cosas",
de modo tal que los objetos inmateriales serán cosas o bienes (BIONDI). Nosotros,
por nuestra parte, preferimos el término bienes.
5
Tratado de Derechos Reales
Pero ya hemos advertido que lo que caracteriza a los bienes es su apropiabilidad, su factibilidad de dominación
humana.
171 ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, Arturo. Derecho Civil. T. II, p. 5.
6
CAPITULO
.
II
LOS BIENES
172 Vide. MARIN PÉREZ, Pascual, Estudios sobre el Derecho Privado y sus transformaciones actuales, p. 153; CAS-
TAÑEDA, Jorge Eugenio, I, p. 16.
173 Proemio del Título XVII, Partida 2.
7
Tratado de Derechos Reales
Tampoco coincide con el significado físico, ya que no tod,as las cosas cor-
póreas constituyen un bien, existiendo bienes que no participan de tal índole
(COVIELLO).
En sentido técnico jurídico, el concepto es más limitado; bien es "todo lo
que puede ser objeto de derechos y, por tanto, toda parte del mundo externo
capaz de ser sometida a nuestro poder, e idónea a producir una utilidad econó-
mica" (DE RUGGIERO)174. Bien en sentido jurídico, dice COVIELLO, "es todo lo que
puede ser objeto de derechos patrimoniales; todo lo que es permutable, porque
representa una utilidad estimable en dinero por vía directa o indirecta" 175.
Naturalmente, en el derecho más actualizado esta última acepción de cosa
es la que se otorga a bien, reservando la denominación "cosa" para los objetos
materiales exclusivamente, o, en todo caso, para aquellos no susceptibles de
apropiación.
En suma, poco pueden ayudar la noción filosófica (abstracta) y la
exclusivamente física para determinar el concepto jurídico de bien.
174 Así, DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 483; COVIELLO. Ob. cit., p. 269.
175 COVIELLO, Ibídem.
176 COLIN y CAPITANT. Ob. cit., p. 463.
8
Los bienes
Desde esta perspectiva, el bien comprende las cosas materiales, así como
las inmateriales (las energías y los derechos). En el siguiente gráfico intentamos
aclarar la cuestión.
^^——Cosas
9
Tratado de Derechos Reales
177 Este es un gráfico opuesto al de LLAMBÍAS. Este destacado jurista argentino, estima que en el Código de s.u país,
siguiendo a Freitas, la relación se invierte: el género es el bien, y la especie, la cosa. Vide. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín,
Tratado de Derecho Civil. T. II, p. 218.
178 CARBONNIER, Jean, Derecho Civil. T. II. Vol. I, p. 95.
179 En el derecho argentino, también se reserva la denominación específica de "bien" para las cosas inmateriales. Cfr.
MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 147; BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 8; pero en la acepción amplia comprende
los materiales y los inmateriales, de acuerdo con el artículo 2.312 del Código Civil, exactamente lo mismo que
nosotros.
10
r
económico, más que en razón de los derechos de que son objetos. Los ver-
daderos derechos no son bienes (objetos), sino ios derechos sobre estos
(derechos reales) o los que llevan indirectamente a procurárnoslas (derechos
credituales)" (COLÍN y CAPITANT). Hay un único derecho real (derecho sobre un
objeto) que se exceptúa de la regla: es la propiedad, puesto que por el hecho de
"absorber toda la utilidad económica de la cosa, se confunde con ella hasta el
punto de que en el uso no se los distingue". De ahí que sea absolutamente
común escuchar referirse de la siguiente forma: "Mi casa" (y no, mi derecho de
propiedad). En cambio, los demás derechos reales (usufructo, uso, hipoteca,
etc.) no pueden ser confundidos con los bienes que tienen por objeto, por la
razón de que no conceden a su titular toda la utilidad de estos bienes 180. En
suma, a pesar de ser los derechos, bienes incorporales, el derecho de propiedad
es la excepción. Este derecho (la propiedad, mejor dicho), no se distingue de los
objetos sobre que recae.
180 COLIN, Ambroise, y CAPITANT, Henri. Ob. cit., pp. 464 y 465.
181 Lucrecia MAISCH define a los bienes así: "Objetos corporales e incorporales de valor y materia de apropiación".
Jorge VEGA VELASCO y Carlos CARDENAS QUIROS les definen de la siguiente manera: "Las cosas materiales o
inmateriales que pueden ser objeto de derechos".
182 El Código Civil argentino anterior definía a los bienes en su artículo 2.312: "Los objetos inmateriales susceptibles de
valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes". En su artículo 2.311 definía a las cosas: "Se llaman cosas en este
código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor".
183 Cfr. ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 206.
11
Tratado de Derechos Reales
patrimonio, vale decir los bienes (cosas) que pueden ser objeto de un derecho y
representan un valor pecuniario (económico)184.
En su sentido amplio, los elementos más trascendentes de bien son:
1. Individualización en el mundo exterior. Puede ser material como
inmaterial (basta con que sea nominal);
2. Utilidad (derivada de su valor). Deben ser objetos de carácter patri-
monial, que presten una utilidad, que puede ser económica (material) o
moral, como también actual o futura. "La utilidad se debe referir al
hombre no en su entidad física o biológica, sino en sus relaciones
sociales" (BIONDI). Por ejemplo, el aire es necesario al hombre, pero no
entra en las relaciones sociales;
3. Apropiabilidad. Deben ser susceptibles de goce y dominación. Las
cosas solo se convierten en bienes cuando entran en el goce y disposi-
ción del hombre. O sea, deben tener relevancia jurídica, entendida esta
como "interés, en el modo y en los límites en los cuales este es
considerado por el ordenamiento jurídico" (BIONDI); finalmente;
4. Extrañeza al sujeto. Bien es lo que se contrapone a una persona, al
hombre, "como objeto se contrapone a sujeto, el yo al no yo" 185.
12
El patrimonio
187 ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 213; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 12; BORDA, Guillermo. Ob. cit., p.8.
13
Tratado de Derechos Reales
14
El patrimonio
15
Tratado de Derechos Reales
No deja de ser extraña, por decir lo menos, esta postura: ¿No tienen como
fin los trasplantes de órganos preservar y prolongar la vida humana? Si esto es
así, ¿cómo es entonces que son bienes que carecen de significado económico-
patrimonial? Y, lo que es más importante, su cesión es siempre gratuita, bajo
pena de nulidad, y no da lugar a indemnización alguna para el donante (si este
está vivo).
En el Derecho patrio, quien acepta y dispone de sus órganos y tejidos para
después de muerto (cadáver), debe hacerlo constar en el D.N.I., conforme a las
reglas que establece el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(RENIEC), según prescribe la Ley N° 27.282 (art. 15). Esta cesión puede revo-
carla posteriormente. Pero si fallece sin expresar su voluntad, o incluso ante su
negativa de donar sus órganos y tejidos, corresponde a sus familiares más cerca-
nos hacerlo (Ley N° 26.842, art. 8). En una orientación parecida, los cadáveres
y restos de las personas no reclamados dentro de treintiséis horas de su ingreso a
la morgue, pueden ser dedicados a fines de investigación o estudio, "por
voluntad manifiesta de la persona antes de fallecer o con consentimiento de sus
familiares" (Ley N° 26.842, art. 114).
La ley no solo no ampara una acción indemnizatoria, si a pesar de haberse
opuesto meridianamente, se dispone de sus órganos, sino que deja el camino
libre para que en ciertos casos permitidos por la ley, en que se tenga que hacer
necropsia, embalsamamiento o cremación del cadáver, se podrá realizar
ablación de tales órganos o tejidos, sin requerirse autorización dada en vida por
el fallecido o del consentimiento de sus familiares (Ley N° 26.842, art. 110).
16
El patrimonio
Los órganos
más requeridos
en nuestro país
son los ríñones,
córneas, cora-
zones, hígados.
Aproximadam
ente desde hace
alrededor de
cinco décadas,
se ha hecho
numerosos
trasplantes de
ríñones,
córneas; en
menor medida
de corazón y
de médula.
Está en vías de
hacerse
trasplantes de
pulmones e
hígado. Somos
de la idea, y así
lo planteamos
17
Tratado de Derechos Reales
en edición
anterior de
esta obra, que
el Registro de
donantes debía
instituirse para
quienes deseen
donar sus
órganos, y no
para los que se
oponen.
Precisamente
esa puede ser
la explicación
del fracaso de
la institución:
no debe
suponerse que
toda la
colectividad es
donante en
potencia de
órganos.CAPI
TULO III
EL PATRIMONIO
18
El patrimonio
19
Tratado de Derechos Reales
20
El patrimonio
21
Tratado de Derechos Reales
199 TRABUCCHI agrega que el patrimonio "no es considerado como objeto unitario del derecho, sino como el
conjunto de relaciones jurídicas con directa relevancia económica, de las que una persona es titular; como tal,
el patrimonio está compuesto de derechos y de obligaciones, cada uno de los cuales tiene su
. propio objeto. En sentido "jurídico" el patrimonio comprende también el aspecto pasivo, la titularidad de las obligaciones
valorables pecuniariamente, además, de los derechos". Ob. cit., p. 401.
200 LLAMBÍAS lo define como el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de apreciación
pecuniaria. Agrega que "es una masa de bienes que se considera como una entidad abstracta independiente de los
elementos que la componen, los cuales no pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal". Tratado
de Derecho Civil. T. II, p. 193.
201 PONSSA DE LA VEGA, Nina. Ob. cit., p. 9-
22
El patrimonio
. TITULO II
CLASIFICACIONES JURÍDICAS
BE LOS BIENESCAPITULO UNICO
LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL
23
familiar y por ello desde los tiempos primigenios conformaban el
dominio verdadero y propio del pater familias: el mancipum. Entre los
bienes mancipi podemos considerar: 1) los fundos itálicos (fundos
situados in itálico solo). Son las tierras, fundos, terrenos, casas o
edificaciones de los ciudadanos romanos, ubicados en la península
itálica, comprendida entonces por las regiones de Traspadena y
Liguria al norte; Sabinia, Etruria e Italia propiamente dicha, al centro;
y Magna Grecia al sur; 2) los esclavos; 3) las bestias de tiro y carga
(caballos, bueyes, asnos, muías); 4) los instrumentos y útiles de
trabajo; 5) y además de las cosas corporales, las servidumbres de
predios rústicos o rurales, o sea las tres formas de servidumbre de paso
(iter, actus, vio) y la servidumbre de acueducto. Todos los demás
bienes eran res nec mancipi.
Conceptuaba CICERÓN que la trascendencia de este tipo de bienes (res
mancipi) se debió a su íntima vinculación con la agricultura, actividad
típica del pueblo romano primitivo (los animales res nec mancipi eran ineptos
para tareas agrícolas). Sólo el dominio de esta clase de bienes estaba regulado
por el ius civile.
Según Pietro BONFANTE, res mancipi significaba, probablemente, res mancipa, o
sea objeto de propiedad.
Las res nec mancipi estaban constituidas por las cosas de exclusiva propiedad
del individuo. Fuera de las enumeradas en el ítem anterior, todas eran res nec
mancipi. Estas cosas eran adquiridas por un modo simple y natural (traditio), y
no por la mancipatio.
Entre las res nec mancipi citaremos: 1) los fundos provinciales (aunque para
algunos no lo eran, por gozar del privilegio del ius italicum). No eran
considerados romanos. Estos fundos o inmuebles provinciales correspondían al
Estado por derecho de conquista; sobre ellos solo se originaban relaciones
jurídicas de hecho y de simple tenencia; 2) las servidumbres de predios urbanos;
3) los predios "estipendiarios" y los "tributarios"; 4) cierta clase de cosas
muebles por naturaleza y animales.
En el orden práctico, en el Derecho Romano clásico la diferencia entre ambos
tipos de bienes era muy clara, pues se derivaba de las distintas formas de
enajenación. Las res mancipi tenían un régimen éspecial (se regían por el ius
civile) y su enajenación requería determinadas formalidades, como la
mancipatio (del verbo manuscapere). La propiedad de estos bienes mancipi se
transfería solamente ante la presencia de, al menos, cinco testigos. Se llevaba
una balanza en la cual simbólicamente se pesaba la res objeto del contrato y en
el otro plato se ponía el dinero o un pedazo de cobre, símbolo del pago. Se tenía
que pronunciar una fórmula solemne para la adquisición del bien que se
enajenaba. Cuando la enajenante era mujer, requería además la auctoritas
tutoris (autorización del tutor). Quiere decir, pues, que si por ejemplo una res
mancipi se transfería por la traditio, la venta no era válida para el derecho civil,
El patrimonio
207 Cfr. ROTONDI, Mario. Ob. cit., pp. 215 y 216; PONSSA DE LA VEGA. Ob. cit., pp. 28-30; BONFANTE. Ob. cit.,
pp. 246-249.
208 BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 248. Así también: ROTONDI, Mario, que sigue a BONFANTE, Pie- tro. pp. 215 y
216.
209 ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 217.
25
iuris (las de los particulares) nuevamente se subdividen en las fuentes en res
publicae, res communes, res universitatis. Aunque estos bienes a veces no
presentan una diferenciación muy clara y, por el contrario, se mezclan entre ellas
.Las res communes omnium (bienes comunes) pertenecen al uso de
todos y, obviamente, no son apropiables; por ejemplo, el aire, la luz
solar. En el fondo no tienen valoración jurídica ni económica. Las res
publicae cumplen una función de utilidad pública; de ellas se sirven la
generalidad de los ciudadanos. Verbigracia: los ríos públicos, los
puertos, las vías públicas. Las res universitatis también brindan un uso
público, pero solo a la comunidad, vale decir que su radio de acción es
menor que el de las anteriores.
Las res divini iuris son aquellos bienes sustraídos al comercio para
cumplir un fin divino (religioso). Son las res sacrae, res religiosae, res
sanctae. Las res sacrae son las destinadas al culto, por ejemplo, los
templos. Res religiosae son los sepulcros. Res sanctae eran los muros
y las puertas de la ciudad.
Ambas categorías de bienes (divini inris y humani inris) son
extracomer- ciales, no pertenecen a nadie en propiedad. Diríamos que
están fuera de los negocios jurídicos precisamente por cumplir una
labor superior210.
III. Los romanos, finalmente, conocieron otras divisiones. Con relación a
su función los dividían en: 1) consumibles y no consumibles; 2) fungi-
bles y no fungibles; 3) divisibles e indivisibles; 4) muebles e
inmuebles; 5) principales y accesorios.
En esta introducción nos hemos referido únicamente a las ya anotadas (res
mancipi y res nec mancipi\ res in commercio y res extra commercium).
Corresponden a un temperamento típico de su época, que hoy ya no tiene
vigencia. Todas las demás clasificaciones, de una u otra manera, continúan
teniendo gravitación. Las vamos a estudiar dentro del Derecho moderno.
78. ENUMERACIÓN
Según su naturaleza o calidad, los bienes son: corporales e incorporales;
frangibles e infungibles; consumibles e inconsumibles; divisibles e indivisibles;
identi- ficables y no identificables; presentes y futuros; muebles e inmuebles.
Salvo la de muebles e inmuebles, a las otras se les puede llamar
clasificaciones secundarias, y sin estar expresamente enumeradas, van
implícitas en el articulado del Código Civil.
En este extremo del trabajo, y solo en él, usaremos indistintamente los tér-
minos "cosas" y "bienes". Sobre todo porque.la tradición ha impuesto hablar de,
por ejemplo, cosas corporales antes que de bienes corporales.
27
RUGGIERO, "no se le atribuya un valor de tangibilidad absoluto o manual". Es por
eso que ya incluso en aquella época se admitía que lo corporal era lo que tiene
entidad real y "puede ser percibido por los sentidos". En efecto, según las
Instituciones de JUSTINIANO, "son corpóreas las que afectan nuestros sentidos. Son
incorpóreas las que no afectan nuestros sentidos; tales son las que consisten en
un derecho como la herencia, el usufructo. De cualquier modo que se hayan
adquirido"212. Y fue también la línea seguida por nuestro primer Código
Civil<247). De acuerdo con lo anterior, corporal no solo es lo que puede tocarse,
sino también lo que puede verse, percibirse, palparse, etc. Así, son corporales un
edificio, un automóvil, pero también el aire, los gases, la electricidad, el calor y,
en general, las energías de la naturaleza 213.
Esto, en términos generales, se mantiene. Aunque advertiremos que más
recientemente, se considera que el vocablo "material" es más apropiado y
exacto que .el de "corporal", pues hace referencia a todo lo que ocupa un lugar
en el espacio, a todo lo percibible por los sentidos.
En el Derecho Romano los bienes corporales pueden serj a su vez, muebles
e inmuebles, tal como todavía lo establecía el código de 1852 en su numeral
455. No obstante, esta última clasificación tiene no solo autonomía, sino que es
la summa divino del derecho moderno, tal como la tratamos más adelante (infra,
N° 85 y ss.).
Por contra, llámanse bienes incorporales a los que, sin ser materiales,
resultan siendo objeto de derecho. Son aquellos que "solo intelectualmente se
perciben, entidades abstractas e ideales" ( DE RUGGIERO). Son, para usar la
expresión romana, los que no pueden tocarse. En la acertada definición del
código de 1852, son los derechos y las acciones (art. 454). Bienes incorporales
son, en definitiva, los derechos sobre derechos214.
Pertenecen a esta clase, en primerísimo lugar, las obras del intelecto como
los derechos de autor, o de inventor sobre la propiedad industrial; en segundo
término, y aquí se sigue la tradición romana, los derechos patrimoniales, tales
como, de una parte, los derechos reales de uso, de usufructo, de habitación, el
de servidumbres, derechos todos ellos sobre inmuebles; también derechos sobre
muebles, como los derechos, las obligaciones, "las acciones incluso hipotecarias
que tengan por objeto sumas de dinero o efectos muebles". También un derecho
sobre otro derecho, así el derecho de garantía mobiliaria sobre un derecho de
crédito, o de un usufructo, o que el derecho de usufructo o el derecho del conce-
dente o del enfiteuta puedan hipotecarse, etc.
212 Instituciones de JUSTINIANO, N° 1 y 2. Título II, Libro II.
213 VALLET DE GOYTISOLO las divide en sólidas y fluidas. Son cosas fluidas "no solo los líquidos sino también los
gases, la electricidad y el calor, bien sea calor propiamente dicho, en sentido positivo o calefacción, o, por el contrario,
en sentido frío o negativo. La diferencia entre los sólidos y los fluidos, según señala CAENELUTTI, se aprecia por la
necesidad que tienen estos últimos de la mediación de un sólido, bien como continente (el vaso que contiene el agua,
la bombona que contiene el gas) o como conductor (de la electricidad, del calor, etc.)". Ob. cit., pp. 132 y 133-
214 VALLET tiene otro criterio: "no son cosas incorporales -dice- los derechos, porque son una relación, pero no una cosa.
Ni lo es el honor, ni el nombre, ni los títulos, que en realidad no representan más que un interés de la propia persona.
En cambio, son característicamente incorporales las obras del ingenio, que CARNELUTTI define como quid
metafísico, no físico", p. 132.
El patrimonio
215 Sobre el tópico cfr.: DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 489; ALESSANDRI. Ob. cit., II, p. 16; PACHECO. Ob. cic., íi, p. 8;
CARBONNIER, pp. 111-112; LARENZ. Ob. cit., pp. 375-376; VIEIRA, p. 24.
216 JUSTINIANO, Instituciones. Título Xiy libro III, párrafos 1 y 2.
217 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. cit., p. 16.
29
Bienes fungibles son, a título de ejemplo: el agua, el dinero, los hue-
vos, el vino, la mantequilla, el carbón, las papas, el ganado, los meta-
les, la leche, el trigo, las monedas (una moneda de plata), los
ejemplares de un libro o de una revista, y, en general, todas las
mercancías y servicios producidos en serie. Fácilmente se comprende
que unos bienes son iguales a otros. No recaen sobre algo individual,
sino sobre un genus. Para superar esa vaguedad es preciso indicar su
cantidad. Un kilo de trigo, una docena de botellas de vino, un litro de
leche, etcétera.
II. En esta sentencia casatoria (Cas. N° 2012-2010 de Lambayeque), aun-
que el tema no ha sido del todo resuelto, pues al declarar fundado el
recurso de casación se manda a dictar nueva sentencia, lo importante
es que versa sobre bienes fungibles. Se exige la sustitución de unas
mallas hexagonales, pues al poco tiempo de ser compradas se
oxidaron, afectando seriamente a las comunidades rurales. Habría un
vicio oculto en los bienes vendidos, por lo que el vendedor
(demandado) debería entregar o sustituirlos por otros de igual
naturaleza. La ejecutoria ensaya una definición de los bienes fungibles
en el considerando quinto218.
III. Bienes infungibles, en el Derecho Romano, serían el fundo
Corneliano, el esclavo Marcio, etc. El nombre de corpus o species, que
indica el objeto de su individualidad, es reservado a los bienes no
fungibles.
Bienes no fungibles resultan ser por eso los que "tienen una individua-
lidad propia, la cual los hace inidóneos para ser sustituidos por otros"
(DE RUGGIERO). Precisamente su valor está determinado por su indivi-
dualidad aislada; de ahí que no tienen -no pueden tener- otro equi -
valente que pueda reemplazarlo o sustituirlo. Son, en fin, los bienes de
cuerpo cierto y de especie determinada.
Algunos ejemplos contribuirán a clarificar la definición. Son infungi-
bles: el cuadro original Guernica, de PICASSO; la novela Cien años de
soledad, autografiada por su autor Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ a una
persona concreta; el caballo peruano Santorín (un caballo así no es el
equivalente de otro caballo); los muebles fabricados individualmente,
etc.
La fungibilidad es exclusiva de los bienes muebles. Toribio PACHECO
colegía que "toda cosa fungible es mueble, pero que hay cosas muebles
que son no fungibles, teniendo también este carácter los inmuebles,
aunque comúnmente solo se haga referir la división a los bienes
muebles"219. Por ejemplo, es infungible el rancho Neverland del ídolo
de la música pop Michael Jackson.
220 BARASSI considera equivalentes a los genéricos con los fungibles y a los específicos con los infungibles. Ob. cit., pp.
132 y 133. Empero TRABUCCHI estudia por separado las cosas específicas y genéricas de las fungibles e
infungibles. Ob. cit., pp. 405 y 406. En realidad, se trata de figuras análogas.
221 Cfr. VÁSQUEZ, Alberto, Los Derechos Reales, I, pp. 38-39.
222 BONFANTE, R Ob. cit., pp. 241 y 242.
223 El Código Civil peruano de 1852 establecía en su artículo 458: "Son fungibles las cosas que se consumen con el
primer uso; y no fungibles las que no se consumen, aunque se deterioren con el uso". Cfr. FUENTES, M. A., Ob. cit.,
p. 99.
31
Cosas consumibles, expresa DE RUGGIERO, son "aquellas cuyo uso consiste
en alterar o destruir su sustancia o en desprenderse de aquellas". No necesaria-
mente coincide el concepto jurídico de consumibilidad con el químico o físico
(material), según el cual nada se destruye. Mencionemos a manera de ejemplo
de bienes consumibles los siguientes: los alimentos, el licor, el combustible, el
dinero, la gasolina, el tabaco, el carbón, las bebidas.
Su importancia se nota en el cuasiusufructo, que tiene como objeto bienes
precisamente consumibles, y donde la obligación de restituir se limita al valor
del bien en dinero o en otros bienes de igual cantidad y clase (calidad); así, el
dinero, los créditos (arts. 1.018-1.020 del CC).
Se puede colegir que son bienes consumibles los que desaparecen o se
extinguen (consumuntur) con el primer uso que se hace de ellos; sea el uso o
consumo material o físico (alimentos, licor, combustible), sed. jurídico (dinero,
moneda). En el primer caso desaparecen, perecen, se extinguen, dejan de
existir; en el segundo, se gastan, lo que sucede cuando se entregan a otra
persona. Perecen para el patrimonio del consumidor, pero pasan a otro
patrimonio. En esa línea es que BARASSI define a los bienes consumibles como
bienes "de utilidad simple o única, es decir, aquellos bienes que al ser usados
conforme a su destino, salen del patrimonio de la persona que los utilizó" {261).
Viceversa, bienes inconsumibles son los que no desaparecen, perecen ni se
destruyen por el uso, aun cuando su utilización repetida los deteriore y les haga
perder, con el transcurso del tiempo, su valor. Así puede suceder, por ejemplo,
con un libro o un terno prestados; con los vestidos, pieles, aparatos de radio,
con un sombrero, un vehículo, etc., que se usan cotidianamente. Todos ellos no
se destruyen con el (primer) uso, pero sí se desgastan, pierden progresivamente
su valor. En expresión de Lodovico BARASSI, son los bienes de utilidad
continuada, que permanecen en el patrimonio del usuario aún después de su
uso.
En realidad podría decirse que, finalmente, todos los bienes se desgastan,
se vuelven inservibles, pero esto no sucede en un solo acto, de una sola vez. Ahí
radica la distinción entre consumibles e inconsumibles.
Otro aspecto que resalta en los bienes inconsumibles es que, luego de cum-
plido su objeto, deben ser restituidos a su dueño o titular.
Sintetiza bien VALLET cuando expresa que las cosas no consumibles "sufren
un desgaste natural, pero su uso normal no consiste precisamente en consumir-
las. Para el usufructo y para la dote tiene gran importancia esta distinción" 224. Es
inevitable que, verbigracia, la ropa que se usa diariamente o los libros de las
bibliotecas públicas, se desgasten paulatinamente.
El usufructo (art. 999 del CC), el uso y la habitación (art. 1.026), por ejem-
plo, deben recaer sobre bienes no consumibles.
En resumen, mientras la consumibilidad de los bienes depende de su natu-
raleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las partes ( ALESSANDRI).
224 VALLET, DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 133.
El patrimonio
33
son divisibles y fraccionables. Existe divisibilidad física o material cuando
pueden ser separadas o fraccionadas las partes de un todo (bien) sin que se
altere o menoscabe su valor económico. Son divisibles, por ejemplo, las
cantidades o sumas de dinero, los predios, la tierra, los productos de esta, los
árboles, el vino, una partida de mercancías, un animal muerto, etc. Es menester
aclarar que no se necesita que, descompuesto que sea el bien, tengan que
resultar iguales todas las partes, salvo que se tuviera que separar cuotas iguales
entre una comunidad de acreedores (que plantea el art. 752 del BGB), pero
incluso este problema puede resolverse, previa valoración de las cuotas parte,
según se desprende del artículo 1.173 del Código Civil 227.
Por otro lado, la divisibilidad jurídica o intelectual, es la que recae sobre
los derechos. Se la denomina división por cuotas ideales. Tiene trascendencia,
por ejemplo, en la copropiedad (art. 969 del CC).
Son elementos de los bienes divisibles: a) que el bien pueda ser dividido
en porciones (reales o ideales) sin resultar destruido; y b) que las porciones
formen un todo homogéneo y semejante a las otras partes, o al todo (tierra,
minerales).
Bienes indivisibles. Si los bienes no son susceptibles de fraccionamiento,
puesto que este originaría su menoscabo, entonces estaremos frente a los bienes
indivisibles. En teoría, al lado de la indivisibilidad natural existe una
indivisibilidad legal o intelectual que tiene en cuenta la relevancia social y el
uso al que se destina el bien. Por eso esta indivisibilidad solo puede darse en los
bienes indivisibles^6^. A este respecto son bienes indivisibles
contemporáneamente, los elementos comunes de un edificio o propiedad
horizontal. Además son indivisibles los derechos de hipoteca y servidumbre,
etc. Existe, por fin, una indivisibilidad convencional cuando las partes
consideran indivisible una prestación que, en rigor, es divisible por naturaleza
(son las obligaciones indivisibles).
Solo la indivisibilidad jurídica o intelectual puede darse en los bienes
indivisibles. En la Roma clásica un esclavo era indivisible, en la medida que era
considerado como "cosa". Contemporáneamente, la lista de bienes indivisibles
es larga: un animal vivo, un reloj, un brillante o piedra preciosa, un libro, una
moneda, un automóvil, una casa, etc. Jurídicamente todos estos bienes son
indivisibles. Claro que es factible dividirlos materialmente, pero en tal caso
perderían su valor.
Sin embargo hay que advertir que el carácter de divisible o indivisible de
un bien, en primera instancia, depende de la voluntad de las partes
(indivisibilidad convencional). Son ellas las que le otorgan uno u otro carácter.
En segundo lugar, la propia naturaleza o finalidad del bien es la que lo hace
indivisible (un automóvil) o divisible (un terreno). Y finalmente, donde se
observa la trascendencia de la indivisibilidad es en las obligaciones indivisibles
declaradas por la ley (arts. 1.176 y 1.177 del CC).
35
84. BIENES PRESENTES Y FUTUROS
Bienes presentes son los que existen actualmente, en estos momentos. Por
ejemplo, una tonelada de papas, cien resmas de papel, un millar de libros, etc.
Bienes futuros son los que existirán en un plazo más o menos breve, lo
que todavía no se da. Por ejemplo, la cosecha de hortalizas del próximo
semestre, el tiraje de una revista del año que viene, etc. La figura se presenta
con regularidad en la actividad minera, agrícola, etc.
85. BIENES MUEBLES E INMUEBLES
Por su movilidad, los bienes pueden ser muebles e inmuebles. Es sin lugar
a dudas la clasificación más importante en el derecho moderno. Muchos
tratadistas la dan por acabada y obsoleta. Mas es preciso preguntarse: ¿cuál es
su reemplazante? Lo cierto es que, por lo menos hasta hoy, no se ha
sistematizado una clasificación alternativa.
Muebles son los bienes que pueden transportarse, trasladarse o transferirse
de un lugar a otro, sin que se altere o cambie su sustancia, esencia o forma, "sin
que pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son" ( ALESSANDRI); sea
por acción propia (se mueven por sí mismos), como los semovientes o animales,
sea por fuerza o acción extraña, como un escritorio, automóvil, máquina de
escribir, computadora, etc. Estos últimos son bienes inanimados.
En oposición a los anteriores, son inmuebles aquellos bienes que no pueden
transportarse de un lugar a otro sin que se destruyan (no tienen la particularidad
de los muebles). Generalmente se encuentran adheridos al suelo, o en todo caso
participan de la inamovilidad de este. Por ejemplo, una casa, un predio rústico,
las minas, etc.
Sobre esta clasificación de los bienes, tratamos in extenso en el capítulo
siguiente
CAPITULO II
.
PANORAMA HISTÓRICO DE LOS BIENES
MUEBLES E INMUEBLES0
1
Tratado de Derechos Reales
2
Panorama histórico de los bienes muebles e inmuebles
3
Tratado de Derechos Reales
distinción empiece a estar en (grave) crisis, dado el valor extraordinario que van
tomando ciertas clases de bienes muebles y ante la imposibilidad de determina-
ción, y por ende de publicidad, casi tan perfecta como la de los inmuebles, de
algunas especies de bienes muebles.
En realidad a estas alturas, la fortuna mobiliaria, después de haber igualado
en importancia a su primogénita, la ha sobrepasado y superado sensiblemente
(en valor económico): con el desenvolvimiento de la industria y del comercio,
con la concentración de las empresas, los valores de bolsa han tomado un
desarrollo no previsto hace dos siglos; y la ruptura entre la ciencia económica y
la ciencia jurídica se afirma cada vez más. Por ello, premonitoriamente sostuvo
JOSSERAND que será preciso, un día u otro, poner fin a este conflicto entre la
realidad económica y la ficción jurídica. No puede sorprendernos, entonces, que,
aquí y ahora, se hable indistintamente, por ejemplo, de hipoteca mobiliaria (la
hipoteca clásica es exclusiva de los inmuebles), de la prenda sin desplazamiento
(la prenda fue privativa de los muebles y eso suponía la tradición o
desplazamiento). Inclusive se ha hablado de dividir ahora los bienes en
registrados y no registrados.
Recapitulando: ya RIPERT demostró que la propiedad inmobiliaria no es la
fuente fundamental de riqueza y estatus social y, limitándose al derecho mercan-
til (títulos valores, personas jurídicas), la crisis de esa distinción. Lo cual quedó
en evidencia con las nuevas modalidades de propiedad que aparecieron
(propiedad industrial, titulo valor, sociedad anónima, dinero). El capital vino a
sustituir a la propiedad inmobiliaria como instrumento de organización
económica de la vida social. Pero hoy en día, como brillantemente sintetiza
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, hay otras muchas formas de propiedad. Por ejemplo, en
cuanto al derecho laboral, este "regula el régimen de la propiedad del puesto de
trabajo y al mismo se liga todo un régimen familiar y sucesorio especifico (en la
continuidad de las prestaciones sanitarias y en las indemnizaciones por
fallecimiento o invalidez del trabajador) que elude los principios comunes del
derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derecho arrendaticio
privilegiado, etc. En definitiva, todo el régimen jurídico civil patrimonial,
familiar y sucesorio ha surgido en un contexto económico y social de propiedad
agraria y de familia estable, pero el desarrollo económico moderno ha generado
una nueva sociedad ciudadana, con un régimen de titularidades preferentemente
posesorio y formal, y en el que no existe un interés específico en la continuidad
patrimonial inmobiliaria familiar. Esto hace de difícil aplicación las categorías
familiares y sucesorias del Código Civil"238.
238 (*) Bibliografía: COLIN y CAPITANT. Ob. cit, p. 473 y ss.; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD,
Maurice. Ob. cit, T. III, p. 75 y ss.; BONNECASE. Ob. cit, pp. 630-632; DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 508 y ss.;
ALESSANDRI, p. 9 y ss.; VALENCIA ZEA, Derecho Civil, T. II, p. 17 y ss.; PACHECO. Ob. cit, T. II, p. 4 y ss.;
ROMERO ROMAÑA, ELEODORO. Ob. cit, p. 31; CASTAÑEDA. Ob. cit, p. 21 y ss.
4
El problema de la crisis actual del derecho laboral, del derecho de la seguri-
dad social, entre otras disciplinas jurídicas, no creemos que afecte el
trasfondo de este pensamiento. Las nuevas clases de bienes son una
realidad. CAPITULO III
RÉGIMEN DE LOS BIENES INMUEBLES
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO0*0
91. ENUMERACIÓN
De manera grave y escandalosa, el código nacional no contiene la clasifica-
ción de los bienes. Por ejemplo, no los divide en fungibles e infungibles o divi-
sibles e indivisibles. Sin embargo, en el Libro de Obligaciones se habla de las
obligaciones de dar bien cierto e incierto, u obligaciones divisibles e
indivisibles, respectivamente, por citar solo dos casos. Indudablemente que la
noción de bien es previa a la de obligación.
Ya se ha establecido que la clasificación de los bienes en muebles e inmue-
bles es la principal en el ordenamiento nacional. Al punto que todas las demás
cumplen un papel secundario. Queda por estudiar a cada uno de los bienes.
El Código Civil enumera taxativamente cuáles son los inmuebles, en el
artículo 885{280):
1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las
aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
5. Los diques y muelles.
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vías de ferrocarriles.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
El artículo 885 hay que entenderlo así, después de la derogatoria de los
incisos 4, 6 y parte del 9, dispuesta por la Ley de la Garantía Mobiliaria. En ade-
lante, dichos bienes, no son más inmuebles por ficción, sino bienes muebles.
El antecedente de este artículo es el 812 del código derogado y el 456 del
código de 1852. El Código de 1984 ha desarrollado mejor algunas nociones.
El sistema aplicable en los bienes inmuebles es el del numeras clausus, lo
cual supone que no hay más Inmuebles que los estipulados en la ley. Para los
bienes muebles rige su contrario, el numerus apertus (art. 886).
1
Tratado de Derechos Reales
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
243 En el Perú, CASTAÑEDA igualmente los ubicaba entre los inmuebles por adherencia o accesión. Ob. cit., P- 21.
4
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
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Tratado de Derechos Reales
.
La construcción de los muelles, atracaderos, espigones, norays y otros,
es autorizada por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas
(art. A-150201 del Reg.).
i
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
176
99. INMUEBLES POR EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAEN
La legislación francesa los denomina simplemente "derechos
inmobiliarios". Otros (DE RUGGIERO) los llaman "inmuebles por representación".
La doctrina más reciente los llama "derechos inmuebles por su objeto", o
sencillamente "derechos sobre inmuebles"247.
Consisten en derechos que recaen sobre bienes inmuebles. Son bienes
incorporales. También están comprendidas aquí las acciones relativas a la
defensa de tales derechos inmobiliarios, por ejemplo, la acción reivindicatoría
de un inmueble.
La distinción no es de origen romano, sino más bien moderna. La doctrina
francesa estableció que eran inmuebles los derechos que recaían sobre
inmuebles, y muebles los derechos recayentes en los muebles. Lo mismo puede
decirse del derecho nacional.
1
Tratado de Derechos Reales
251 Vide. COLIN y CAPITANT. Ob. cit., pp. 486-488; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob.
cit., p. 91; BONNECASE. Ob. cit., pp. 630-632; DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 415.
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
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5
Tratado de Derechos Reales
2CAPITULO
IV
LOS BIENES MUEBLES EN EL CÓDIGO CIVIL
106. ENUMERACIÓN
Los bienes muebles se rigen por el sistema del numerus apertus. Su
enumeración está contenida en el artículo 886.
Son muebles:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo.
5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste
la adquisición de créditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles.
9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.
Creemos que el artículo 885 ha sido derogado tácitamente por el artículo 4
de la Ley de la Garantía Mobiliaria, al menos en parte, ya que este último
artículo amplía extensamente la enumeración. Surge además del artículo I del
Título Preliminar del Código Civil. Para aclarar mejor: los incisos 7, 9 y 10 del
artículo 886 estarían vigentes, en la medida que contienen reglas básicas. En
cambio, los demás incisos son los mismos del artículo 4 de la Ley de la Garantía
Mobiliaria, pero la lista se amplía. He aquí el texto completo de la norma.
Artículo 4.- Bienes muebles comprendidos en esta Ley.
"La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse
sobre uno o varios muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes
muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la
garantía mobiliario, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo.
5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o
certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.
6
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
7
Tratado de Derechos Reales
crédito; están excluidas del amplio catálogo de bienes muebles que contiene el
artículo 4 de la citada Ley de la Garantía Mobiliaria. El fundamento creemos
que radica en que se trata bienes muebles peligrosos, entrañan un riesgo y no
pueden ser manipulados por cualquier persona.
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
257 VÁSQUEZ RIOS, Alberto, estima que la fórmula del inciso 10 del artículo 886, abre la posibilidad que tanto los
transportables o no sean muebles, p. 57. Nosotros no lo consideramos así.
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Tratado de Derechos Reales
258 La denominada mototaxi es un vehículo automotriz de tres ruedas, que resulta de la adaptación de una motocicleta, un
asiento y una rueda adicional, y sirva para transportar bienes y personas; inicialmente apareció en lugares calurosos
como la costa norte y la selva, pero ahora se ha generalizado inclusive en algunas zonas de Lima, la capital.
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
(307) Artículo 814 del Código Civil de 1936: "No pierden el carácter de parte integrante de un
edificio los materiales que se han separado mientras se hacen reparaciones".
fttyPHHH 19
0para obtener crédito de cualquier tipo de acreedor (bancario o no bancario),
para así poder ensanchar sus actividades comerciales.
El importador, mientras espera el arribo de su mercadería, puede usar así su
título (conocimiento de embarque) para obtener créditos o préstamos. El título
es representativo de la propiedad.
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
En rigor, las naves y aeronaves siempre fueron bienes muebles por natura-
leza, pero por ficción se les hacía inmuebles para que pudieran ser hipotecadas.
Este fundamento de otrora ha quedado rezagado en el derecho contempo-
ráneo, pues con la ley de la garantía mobiliaria (o prenda sin desplazamiento),
ya no hay necesidad de recurrir a ficciones y hacer inmuebles a este tipo de
bienes.
En otras legislaciones como la española (Ley de Hipoteca Española de
1861 y Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893) se reconoce la hipoteca
mobiliaria; así también en Panamá, con la Ley N° 21 de 15 de febrero de 1952.
Ahora bien: debemos entender por aeronave todo tipo de construcción des-
tinada al transporte a través del aire, sean aviones, helicópteros, avionetas, etc.
Mientras que nave es la embarcación que se desplaza en el agua (mar, lago, rio),
como es el caso de los buques, barcos, yates, transbordadores, submarinos, etc.
De modo pues que ahora las naves y aeronaves vuelven a ser bienes mue-
bles, y, como tal, ya no se darán en hipoteca sino en garantía mobiliaria. En el
pasado, el legislador de la ahora derogada Ley N° 2.431 de 30 de diciembre de
1916, había establecido un régimen mixto o de excepción para los buques
mercantes, considerados inmuebles únicamente para hipotecas 010). Esto resulta
innecesario.
262 En el Diccionario se define al pontón flotante como una "barca hecha de maderos unidos, para pasar un río, etc." T. II,
p. 1086
15
Tratado de Derechos Reales
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
263 Algunos (LÓPEZ SANTOS), piensan que el contrato de edición supone "la transferencia inicial del derecho de autor",
pues esto "no se hace por medio del contrato de compraventa, sino por el de edición", p. 130. Discrepamos
radicalmente de esto: el contrato de edición es solo eso, una autorización para la edición de determinado número de
ejemplares, mas no la venta del derecho (moral-patrimonial).
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Tratado de Derechos Reales
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
se tiene sobre ellos. Nosotros pensamos que esto no es cierto. ¿Es que acaso el
titular de una pensión o de una renta no tiene derecho sobre ella? El código
derogado sí establecía esta diferencia prescribiendo que eran muebles: "Los
derechos referentes a muebles, dinero, servicios y a inmuebles, no son de los
comprendidos en el inciso octavo del artículo 812" (art. 819, 6 o). Por ejemplo el
derecho de garantía mobiliaria, los recibos que importan sumas de dinero, el
retracto legal sobre inmuebles, el pacto de mejor comprador.
Sintetizando: las rentas y pensiones se reducen, en último análisis, a sumas
de dinero, que son obviamente muebles.
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
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2TITULO IV
IENES SEGÚN LA CONEXIÓN QUE SE
ESTABLECE ENTRE ELLO
SCAPITULO
I
BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS.
LAS UNIVERSALIDADES
136. ENUMERACIÓN
Por las relaciones o conexiones que mantienen entre sí, los bienes pueden
ser: a) simples y compuestos (complejos); b) partes integrantes y accesorios; y
c) frutos y productos.
Jean CARBONNIER estudia este tema bajo el sugestivo título de Masas de
Bienes. Es que se trata de bienes en conexión o relación con otros. Se hará una
sucinta revisión de cada uno de ellos.
266 BARASSI, Lodovico, sostiene que las cosas simples "se presentan con una fisonomía propia y autónoma, física y
económica". Vol. I, p. 142.
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Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
24
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CAPITULO II
PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS
1
Tratado de Derechos Reales
2
Partes integrantes y accesorios
144. CARACTERES
De la definición expuesta antes, se deducen ciertas exigencias indispensables, a saber:
I. La unión física o corporal del bien (simple) a otro (compuesto). Este hecho, asevera
VALENCIA ZEA, se decide conforme a los usos comerciales.
La unión física debe ser permanente, no pasajera, por ello los materiales separados
de una edificación, en tanto se efectúen reparaciones, no pierden su calidad de
partes integrantes279. El código no lo dice.
II. La inseparabilidad del bien, puesto que de producirse ella, se originará el
menoscabo, destrucción o alteración del bien.
III. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos particulares o singulares
(art. 887, párr. 2o). En el código derogado no figuraba una norma similar a esta. Es
una lógica consecuencia del carácter anterior -la inseparabilidad-; lo contrario sería
admitir la destrucción o deterioro del bien. La fórmula varía en el derecho
comparado. El derecho alemán distingue dos clases de partes integrantes:
esenciales y no esenciales. El artículo 93 del BGB prohibe que puedan existir
derechos singulares solo sobre las partes integrantes esenciales. Parece ser más
práctica y real la solución del código suizo, donde el numeral 642 se limita a decir
que el propietario del bien lo es de sus partes integrantes (WIELAND)280. El código
peruano no hace distingo alguno, a pesar de que hay gran analogía entre las
278 El artículo 93 del BGB dispone: "Las partes integrantes de una cosa que no pueden separarse sin que una y otra se destruya o sea
modificada en su esencia (partes integrantes esenciales), no pueden ser objeto de derechos singulares". La misma redacción de la
segunda parte del artículo 642 del Código Civil suizo.
279 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos, p. 158.
280 Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit, II, nota 33, pp. 24 y 25.
3
Tratado de Derechos Reales
4
Partes integrantes y accesorios
285 Un gran sector sostiene que cosa accesoria es "la cosa mueble, independientemente de un modo corporal, pero económicamente
destinada a servir el fin de otra, con la cual se halla en una relación exterior que corresponde a su destino" (OERTMANN,
ENNECCERUS, DE MARTINO, MESSINEO). Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 25.
286 Ya no es sostenible la tesis de Toribio PACHECO, para quien era accesoria la puerta de una casa. Ob. cit., p. 18. Hoy, esta es tenida por
parte integrante. Tampoco los frutos mientras están pendientes, pues no tienen existencia propia y son accesorios del bien que los ha
producido, pero pierden esa cualidad en el instante de ser separados. PACHECO, Ibídem., p. 19.
287 Así, ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. cit., p. 15.
288 Vide. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 389.
289 BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 143.
290 Cfr. BARASSI, Lodovico. Ob. cit., pp. 143 y 144.
5
Tratado de Derechos Reales
Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, salvo
que la ley o el contrato permitan su diferenciación o separación.
I. Es principio admitido desde el Derecho Romano, que lo accesorio sigue la suerte o
condición del bien principal: accessorium sequiturprincipale.
II. Las partes integrantes de igual forma se fusionan al bien principal, hasta el punto de
que es muy difícil separarlas.
6
Pero en ambos casos puede establecerse
la diferenciación o separación, siempre y
cuando la ley o el pacto (contrato) lo
permitan (art. 889). Se diría que es una
figura de excepción, que no llama la
atención en los accesorios, mas sí en las
partes
integrantes. CAPITULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS
1
Tratado de Derechos Reales
"Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que
provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que
produce el bien, por la intervención humana. Son frutos civiles los que el bien
produce como consecuencia de una relación jurídica".
154.FRUTOS INDUSTRIALES
Queda claro -por derivación de lo anterior— que frutos industriales son los
rendimientos que un bien no da directamente, sino donde concurre la ayuda del obrar
(trabajo) humano. Para el código son "los que produce el bien, por la intervención humana"
(art. 891).
Se siente obligado uno a preguntarse: ¿en qué bienes no interviene el obrar humano? La
sociedad informática es, con mayor razón, un resultado del trabajo sofisticado del hombre.
Inclusive la tierra misma, para que dé frutos, muchas veces necesita el riego, el abono, los
pesticidas, etc.
Sin duda alguna son frutos industriales los bienes y servicios manufacturados. La
industria (automotriz, textil, siderúrgica, etc.) utiliza materias primas y luego las convierte en
productos acabados, con valor agregado.
En esa línea, TRABUCCHrsos íe que frutos civiles "son aquellos que proceden de la cosa
en correspondencia al goce que otra persona distinta a su propietario tiene sobre ella"294. LARENZ
los llama frutos mediatos de una cosa —por oposición a los frutos inmediatos o naturales— y
los define como las "utilidades que una cosa produce en virtud de una relación jurídica" (336).
Nómbrase como frutos civiles, los intereses de un préstamo de capital, por ejemplo; el
precio (merced conductiva) del arrendamiento, las rentas, los productos derivados del trabajo
de un animal; el canon anual en la enfiteusis (en aquellos sistemas que aceptan todavía este
derecho). Consideramos que también están en esta categoría el sueldo del trabajador y las
ganancias obtenidas por el empresario, sobre todo si tenemos en cuenta que los frutos civiles
pertenecen al titular del derecho (art. 892 del CC), llámense en este caso, el trabajador o el
empresario295.
2
Frutos y productos
3
Frutos y productos
158. "Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y
desembolsos realizados para obtenerlos".LOS PRODUCTOS. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN
LEGAL
Estipula el artículo 894:
"Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien".
Si en los frutos que ofrece un bien fuente o matriz, la característica fundamental es
que no disminuya ni se extinga su sustancia, aquí estamos ante la figura opuesta. Producto
es todo rendimiento, provecho o utilidad que finalmente va a desencadenar la extinción de
aquel bien fuente.
Resultan así ser productos, por ejemplo, los hidrocarburos (petróleo, gas), minerales,
etc.
EiSS ÍTULG V
wJttm PERSONA A
QUIEN
PERTENECEN.
PITULG I
160. INTRODUCCIÓN
La tercera y última clasificación -aunque no la de menor relevancia- divide a los
bienes teniendo en cuenta el titular del derecho, sea el Estado, sea un particular. En
Hl
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buena cuenta, se trata de una clasificación que nos viene desde el Derecho Romano;
únicamente se observa que según el momento político que se vive, unos toman más
importancia que los otros; esto último, claro está, referido a los bienes públicos y
privados.
En el Derecho Romano las cosas "o se hallan en nuestro patrimonio o, fuera de
nuestro patrimonio. Mas algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son
públicas, otras de universidad o corporación cualquiera, otras de nadie, y la parte de
particulares, y estas últimas pueden adquirirse por cada cual por varias maneras, como
aparecerá en adelante"296.
161. ENUMERACIÓN
En este extremo, donde se toma en cuenta al titular del bien (vale decir, según su
pertenencia), desde antiguo se encuentran los siguientes bienes del Estado: a) cosas in
patrimonio y cosas extra patrimonium\ b) cosas in comercio y cosas extra comercio; c)
bienes del Estado y bienes de los particulares.
Para culminar este tema se incluyen los bienes de la Iglesia (culto religioso); los
bienes del patrimonio cultural de la Nación; por fin, dos temas de palpitante actualidad:
los recursos naturales y el dominio marítimo.
1
Tratado de Derechos Reales
GAYO inicia el tratado de rebus con esta distinción, la cual en Roma alude a una
situación actual: al hecho de que el bien esté o no comprendido en el patrimonio de una
persona297.Cosas en patrimonio, son aquellas que actualmente pertenecen a alguien, sea
este el Estado o una persona particular. Según BONFANTE, estas res in patrimonio son
llamadas a menudo, en el lenguaje de los romanistas, res in comercioii60). Las cosas
extra patrimoniun no pertenecen en un momento determinado a nadie, pero pueden ser
apropiadas, son apropiables.
297 GAYO, Lib. 2o, párrs. 1 y 2; vide: IGLESIAS. Ob. cit., p. 226.
Bienes del Estado y de los particulares
1. Res nullius. Bienes de nadie. Son los bienes comerciables que jamás per-
tenecieron a nadie y que actualmente carecen de dueño, aunque son
susceptibles de tenerlo; así, en el derecho peruano vigente lo son los animales
objeto de caza y pesca, las piedras preciosas, conchas, ámbar del fondo del
mar, etc. (arts. 929 y 930). El primer aprehensor se convierte en propietario de
ellas en el derecho contemporáneo, pero no se reconoce la ocupación de
inmuebles, precisamente por estar descartados los bienes sin dueño. Res
derelictae. Bienes abandonados. Estos bienes pertenecieron a alguien, pero,
al ser abandonados por su propietario, este hace renuncia expresa a ellos. En
el Derecho Romano, unos y otros pertenecían al primer ocupante.
En el derecho civil contemporáneo, específicamente el nacional, los predios
abandonados durante 20 años pasan al Estado (art. 968, 4 o del CC); en cambio los bienes
muebles tienen restricciones, así por ejemplo, los bienes perdidos o extraviados no se
encuentran en abandono (art. 932).
1
Tratado de Derechos Reales
2. Res religiosae (Cosas religiosas). Destinadas a los dioses Manes (diis mani-
bus relictae){372), o sea a las almas de los difuntos.
Para darle el carácter religioso a un bien, bastaba entre los romanos tener esa
voluntad, lo que se verifica enterrando a un muerto en aquel lugar
(sepultura)<373).
Serán cosas religiosas los sepulcros (y los objetos enterrados en ellos), que no
son susceptibles de dominio. "El suelo provincial pertenece al Estado romano,
y los sepulcros en él existentes son res religiosae, pero se consideran pro
religiosis"iil4). "El sepulcro, el monumentum propiamente dicho, es decir, el
terreno destinado a sepultura, con el pequeño edificio sobremontante, es cosa
extra commercium (IGLESIAS) y, como tal, queda fuera del tráfico jurídico.
2
Bienes del Estado y de los particulares
Res sanctae (Cosas santas). Los bienes puestos o colocados bajo la protección
de los dioses y divinidades; así, los muros y las puertas de la ciudadsagrados,
los donativos hechos a la divinidad' 304'. Estos lugares podían hallarse así en la
ciudad como en el campo<369). "En un solo caso, o sea cuando se trata de reunir
fondos para el rescate de los prisioneros, Jus- TINIANO permitió enajenar o
someter a prenda cosas sagradas" ( BON- FANTE). Por acto solemne cesa también
el carácter sacro de la cosa (profanatiófm.
Obviamente los romanos diferenciaron entre cosa sagrada y sagrario; la
primera es un lugar consagrado y el segundo es un lugar en el que se guardan
las cosas sagradas, el cual también puede estar en un edificio privado 071).
2. Res religiosae (Cosas religiosas). Destinadas a los dioses Manes (diis mani-
bus relictaéf'1I), o sea a las almas de los difuntos.
Para darle el carácter religioso a un bien, bastaba entre los romanos tener esa
voluntad, lo que se verifica enterrando a un muerto en aquel lugar
(sepultura)073).
Serán cosas religiosas los sepulcros (y los objetos enterrados en ellos), que no
son susceptibles de dominio. "El suelo provincial pertenece al Estado romano,
y los sepulcros en él existentes son res religiosae, pero se consideran pro
religiosis"{374). "El sepulcro, el monumentum propiamente dicho, es decir, el
terreno destinado a sepultura, con el pequeño edificio sobremontante, es cosa
extra commercium (IGLESIAS) y, como tal, queda fuera del tráfico jurídico.
3. Res sanctae (Cosas santas). Los bienes puestos o colocados bajo la protección
de los dioses y divinidades; así, los muros y las puertas de la ciudad
de Roma, las murallas0751; antiguamente, quizá también, según BON- FANTE, los
límites de los campos.
Son cosas santas porque en efecto se ponían a buen recaudo de la injuria de
los hombres. 305
En síntesis, son santas las cosas que no son sagradas ni profanas, pero que
conllevan una sanción. 306
1
Tratado de Derechos Reales
poner las redes, etc., lo cual forma parte del uso común o público, sino que
también se puede construir, a condición de que no se impida el uso público y
se abstenga (al menos en el Derecho justinianeo) el permiso de la autoridad,
pero destruido el edificio, el suelo vuelve a ser común<380).
2. Res publicae (Cosas públicas). Las cosas pertenecientes al populus romano, o
sea a la comunidad organizada en Estado: publica sunt, quae populi Romani
sunftsl). Son cosas que el derecho positivo, por razones de utilidad pública,
reserva para uso general de los ciudadanos; así, los ríos públicos.
Pero como estas cosas son susceptibles de apropiación 'y de gestión eco-
nómica, algunos (Iglesias, entre ellos), las subdividen en dos clases:
a) Las cosas públicas usiú destinatae, que están fuera del comercio, son: los
ríos públicos, que son para el Derecho Romano todos los ríos perennes
(flumina perennia), las orillas de los ríos, los puertos308, asimismo son res
publicae los ríos públicos (vtae publicae), los puentes, foros, plazas,
teatros, tribunales, termas309. Se sustraen al comercio porque sirven al uso
directo e inmediato de los particulares, del populus. Ello no obstante,
podía el Estado entregarlas en uso especial a través de concesiones o
particulares; probablemente allí tuvieron su origen la superficie y la
enfiteusis310.
b) Las res in pecunia populi o in patrimonio populi , por estar dentro del
comercio, son apropiables por los particulares, siempre que las adquieran,
previo oportuno negocio, del Estado (IGLESIAS).
Estos bienes no son extra commercium, al contrario, pueden ser nego-
ciados y apropiados; no son pues res publicae.
3. Las res universitatis. También se encuentran en esta categoría las cosas de una
corporación, que están afectadas al uso público de los habitantes de una
comunidad, vale decir que son de una corporación y no de particulares; así por
ejemplo, los teatros, circos, estadios, edificios públicos, las calles de la
ciudad311, entre otros.
308 • Todos los ríos y puertos son públicos, por tanto, el derecho de pasear en ellos es común a todos. Inst., Lib. Ii,
Tít. I, N° 2.
309 Fluminum quaedam publica sunt, quaedam non publicum flamen esse Cassius definit, quodperenne sit... Dig. 43, 12, 1, 3.
310 BIONDI, B. Ob. cit., p. 277.
311 Son de una corporación y no de particulares los objetos que se hallan en las ciudades, como teatros, estadios y otras cosas
que son comunes en las ciudades. Inst., lib. II, tít. I, N° 6.
2
EN REALIDAD ES CORRECTA ESTA
ÚLTIMA CATEGORÍA, EN CUANTO
QUE ESTOS BIENES SIRVEN
GENERALMENTE A UN GRUPO O
SECTOR SOCIAL, MAS NO
NECESARIAMENTE A TODO EL
POPIDUS. LA NOCIÓN SIGNE
SIENDO VÁLIDA HOY EN
DÍA.APITUL1 _
3
Tratado de Derechos Reales
Más tarde, cuando el Estado está personificado por el príncipe, las res fiscales se
confunden, se identifican con las res publicae, pues también estas le tenían como
titular; "las res populi por esto se confunden con las res fiscales" (VASALLI).
La doctrina medieval afirma y desarrolla estos conceptos, aunque entremezcla y
confunde —y esta puede tomarse como la segunda variación- la noción de soberanía
con la de dominio: el príncipe .es considerado dominus de todos los bienes, inclusive de
los privados; en ese momento aparece la noción de regalía, en sustitución de las antiguas
concepciones.
La terminología ahora dominante es la de domaine (demanio), que derivaría de
dominium o de dormís del emperador, que se impone en el Derecho consuetudinario
francés. Los bienes del soberano constituían el dominium por excelencia.
No es fácil pues distinguir entre bienes públicos y privados, cuando "de una parte
todos los bienes tienen igualmente por titular al emperador y son susceptibles de dar una
renta patrimonial, de otra es insuprimible el concepto de que algunas cosas están
destinadas al uso directo de la colectividad" (BIONDI).
En los periodos previos a la Revolución francesa, en el Derecho de ese país se
afirma el principio, "como instancia política, de que los bienes de uso público, como por
ejemplo, los ríos, pertenecen al público, o sea al pueblo como tal; sobre ellos el
soberano tiene un simple poder de administración y de policía".
La Revolución francesa elimina la idea de que los bienes pertenecen en su
totalidad al soberano; ahora los bienes del dominio eminente del soberano pasan a la.
Nación. Esta teoría del demanio público entendido como derecho eminente de la Nación
sobre todo el territorio, es respetada e incluida además en el Code en su artículo 538,
aunque, como afirma BIONDI, sin especificar qué se entiende por demanio público.
En el decurso del siglo XX, concretamente durante la vigencia de los regímenes
socialistas y bajo la advocación de Karl MARX, el Estado asumió prácticamente la
titularidad de todos los bienes, con el consiguiente incremento de la noción de bienes de
dominio público. Aunque la idea era de que los bienes pertenecían al pueblo, lo cierto es
que eran del Estado, entendido este como una cúpula burocratizada. De la tesis de los
bienes de la Nación (Revolución francesa) se pasa así a la de los bienes del Estado
(Revolución bolchevique).
Hoy estamos de vuelta, donde se nota un panorama exactamente opuesto: los
bienes del Estado se reducen a su mínima expresión; este se deshace de los mismos,
transfiriéndolos a los particulares.
La historia del demanio (entendido como dominio público) demuestra cómo su
noción parte del concepto de pertenencia: "primeramente al populas, después al
soberano, sucesivamente a la Nación, después al Estado".
"Pasada la titularidad del príncipe al Estado, sobrevive, pero atenuada en parte, la
antigua concepción según la cual los bienes demaniales, si bien con el Estado como
titular, están constituidos en patrimonio colectivo por el hecho mismo de que están por
su esencia destinados a un uso público"312.
En los últimos tiempos, la noción de uso público se había extendido a la de interés
público como fundamento de la demanialidad, mas, con el auge de los esquemas
liberales, esto se ha atenuado nuevamente.
4
Los bienes de dominio público del Estado
La razón de la exclusión de los bienes públicos del Código Civil, "es la jus -
tificación del poder; el poder en el liberalismo no se fundamenta en la comunidad, sino
en el pueblo, por eso las cosas comunes se transforman en públicas. El concepto de cosa
pública es un importante instrumento de centralización política y de reforzamiento del
Estado moderno frente a los grupos corporativos y comunitarios. El proceso de
institución y apropiación de la propiedad común por el príncipe, hunde sus raíces en el
antiguo régimen, pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos como
únicos sujetos el individuo y el Estado"313.
5
Los bienes de dominio público del Estado
314 Esta norma ha suplido al ahora derogado Decreto Supremo N° 154-2001-EF, publicado el 18 de julio de 2001, que aprobó el
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, que en parte corrigió el vacío
(ya que no existía una ley reguladora de la materia), si bien con una norma no apropiada, visto que el decreto supremo es
una norma reglamentaria de la ley.
1
Tratado de Derechos Reales
2
Los bienes de dominio público del Estado
ellos, pero no como individuo -con exclusivo disfrute-, sino como miembros de la
colectividad". De ahí que, para garantizar su uso colectivo, estos bienes sean
indisponibles{¿m).
Como puede verse, los temperamentos a la hora de definir el instituto, varían, no
hay uniformidad; ya se privilegia el uso directo e inmediato de los bienes, ya el uso
común de ellos, o bien su afectación al servicio público o a la utilidad pública que ellos
brindan a la colectividad, es decir, a todos. De igual manera, está claro que, por eso
mismo, estos bienes están sometidos a un régimen legislativo especial que no es otro
que el derecho público. ■
Se puede ahora, por nuestra parte, arriesgar una definición, con las salvedades
antedichas. Bienes de dominio público son aquellos que, por su naturaleza especial,
están afectados a un uso público, común y directo, y por ello están sometidos también a
un régimen jurídico especial de derecho público (administrativo).
317 Vide, PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 122; ARROYO. Ob. cit., p. 27.
318 BIELSA. Ob. cit., pp. 423 y 424.
319 Caracteres por lo demás frontalmente combatidos por la doctrina civilista moderna y donde quizá el único supérstite es el
segundo, o sea la exclusividad.
320 FIORINI. Ob. cit., pp. 300 y 301.
321 Vide. BIELSA. Ob. cit., nota 4, p. 422.
322 BIELSA. Ob. cit., p. 424.
323 Vide. FIORINI. Ob. cit., nota 7, p. 302.
3
Tratado de Derechos Reales
En realidad esto último es cierto, pero precisamente por ello, no puede negarse que
se trate de una verdadera propiedad. Un respetable sector de la doctrina estima que hay
una verdadera propiedad (HAURIOU; PICARD, BERNARD, PLA- NIOL-RIPERT, JOSSERAND)324.
Ya Maurice HAURIOU ha señalado que en el curso del siglo XIX se produjo una
evolución del simple derecho de guarda al derecho de propiedad. Hay que convenir que
si bien no es una propiedad igual a la civil o privada, debe recordarse, como sostuvo
HAURIOU, que al lado de la propiedad quiritaria existió la propiedad feudal; nada impide
entonces que junto a la civil o privada, exista una propiedad pública o
administrativa'412>. Es que los bienes de dominio público escapan a las reglas del
derecho civil concernientes a la propiedad <413). Cuando se habla de propiedad referida al
demanio, no se trata ciertamente del instituto privado, pues el ente público no tiene las
referidas facultades que constituyen la esencia del derecho de propiedad privada (uso,
goce, disposición). El término hay que entenderlo, como dice BIGNDI, "en el sentido
amplio de titularidad o de genérica correspondencia, además porque del demanio
forman parte los derechos. Es ciertamente un derecho eminente, exclusivo y absoluto. Y,
por tanto, bajo tal aspecto, parangonable al derecho real, pero siempre sin
correspondencia con institutos privatísticos". Se trata pues de un unicnm en el sistema
jurídico, como es un unicnm el sistema de la soberanía y de la propiedad; hablar de
propiedad pública o de soberanía, de derecho eminente, solo son frases aproximativas,
que consideran lo absoluto del derecho, pero que serán inadecuadas para denotar el
derecho del ente público325.
Grande es pues la doctrina que conceptúa los bienes públicos como un auténtico
derecho de propiedad; a los casos ya citados de HAURIOU y otros, hay que añadir otros
nombres: PAREJA, FRAGA; ROJINA VILLEGAS; GOYENA, TOBON ARBELAEZ, GARCÍA OVIEDO,
SÁNCHEZ ROMÁN, SALVAT, SCAEVOLA, DE RUGGIERO, COVIELLO, BRUGI326; BIONDI, entre otros.
Nosotros creemos que, efectivamente, el dominio público del Estado es, para todos
los efectos, un derecho de propiedad. Claro está, si se le observa fuera del marco
privatístico: el usus, el fructus y el abusus son distintos, por lo mismo que son bienes
públicos del Estado. No es una simple guarda, vigilancia, policía, administración o
superintendencia como quería la doctrina pasatista. Es un auténtico dominio. Lo que
pasa aquí es similar a lo que en la propiedad horizontal, donde los juristas clásicos
pretenden vanamente asemejarla a la copropiedad romana; la propiedad horizontal es
algo distinto, una institución típica diferente a la copropiedad. Hecho similar entonces
sucede con los bienes de dominio público del Estado.
4
Los bienes de dominio público del Estado
176. LA INALIENABILIDAD
Lo dice a título expreso la Carta fundamental: los bienes de dominio público son
inalienables (art. 73 de la Const.).
La extracomercialidad de los bienes públicos del Estado es consecuencia de la
función del destino económico de los bienes (BARASSI). Los bienes del dominio público
cumplen una función de uso público o común, vale decir, para toda la colectividad; está
marginado por consecuencia el goce exclusivo o individual. Para garantizar un uso de
tal naturaleza se prohibe su enajenación, lo que hace que la doctrina italiana los llame
bienes indisponibles -aun cuando esto último tenga una connotación sui generis—.
Estando descartado el uso y goce individual, su propio destino impide que estos
bienes sean materia de posesión por los particulares.
Precisamente ese es el fundamento moderno de la inalienabilidad. Más allá que
ella sea secuela de la misma naturaleza del dominio público, y por consiguiente, no
únicamente la precaución contra las dilapidaciones eventuales de los patrimonios
públicos, y lo prueba el hecho que, en general, no existe para el dominio privado, que es
una de las fuentes de los recursos administrativos; y como, por otra parte, no es tampoco
consecuencia del dominio público o propiedad colectiva (pues el bien se puede
desafectar y luego alienar), el fundamento moderno de la inalienabilidad resulta de la
afectación del dominio público al uso directo o indirecto de la colectividad y las
exigencias que resulten de estas circunstancias^1^. La doctrina dominante tiene entonces
por base "la idea de afectación, entendiendo por esta el destino de una función pública
que se da a ciertos bienes de la Administración". La afectación es su fundamento. "Es la
afectación la que fija la iniciación de esa inalienabilidad, así como también la
desafectación es la que determina el cese de la inalienabilidad"327.
De otro lado, varios son los criterios sobre el significado y la naturaleza de la
inalienabilidad. Para CLAVERO, la inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los
bienes de la función pública, manteniendo la titularidad administrativa. Es decir, la
historia del dominio público ratifica que la garantía de la función pública y del uso
público al que los bienes están afectos, constituyen el fundamento del régimen jurídico
que es aplicable a tales bienes328.
La inalienabilidad, que en el derecho privado constituye la nota fundamental de los
bienes extracomerciales, aporta no obstante un error conceptual, "pues la distingue
como inherente a la esencia de los bienes cuando en realidad es un problema de validez
jurídica. Los bienes extracomerciales, una vez que la ley los descalifica como tales, son
tan enajenables como cualquiera" (FIORINI).
Un sector de la doctrina entiende haber imposibilidad de enajenación total y
parcial, desde que los bienes no pueden ser gravados con derechos reales. Las
posiciones extremas llevaron a la doctrina italiana a distinguir la inalienabilidad de la
indisponibilidad de ciertos bienes, "reconociéndose en la primera una imposibilidad de
poderse enajenar, mientras que en la segunda se presentaba como una prohibición a los
órganos administrativos para enajenarlos", aunque no se tenía en cuenta que a ambas —
inalienabilidad e indisponibilidad— se sumaban la inembargabilidad y la
imprescriptibilidad, lo cual distingue a los bienes afectos a un fin público. Esta idea de
la afectación, como se dijo, es fundamental. "Los bienes son inalienables, como
indisponibles porque están afectados a un fin público, y no por otras razones" 329.
Probablemente de ahí deriva la tesis de que la inalienabilidad no importa una
absoluta indisponibilidad; puede haber sobre los bienes públicos un uso especial; sobre
la utilización general de ios mismos, podría darse además una utilización diferencial,
sea por medio del "permiso", sea por medio de la "concesión" (BIELSA). Aunque nosotros
estimamos que la concesión y el permiso, que son las modalidades administrativas de
entregar el uso o goce de un derecho, no importan en modo alguno enajenación, esto es,
transferencia del dominio. Por lo demás, la Constitución Política permite que los bienes
de uso público sean concedidos a particulares para su aprovechamiento económico (art.
327 CLAVERO AREVALO, Manuel Francisco, "La inalienabilidad del dominio público". En: Revista de Administración
Pública. Año IX, N° 25, Ene-Abr. Madrid, 1958, p. 35.
328 CLAVERO, ARÉVALO, Manuel Francisco. Ob. cit., p. 4l.
329 Vide. FIORINI, Bartolomé A. Ob. cit., pp. 316 y 317.
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Tratado de Derechos Reales
177. INEMBARGABILIDAD
Se dijo ya que los bienes del dominio público del Estado no pueden embargarse.
Es una consecuencia de la inalienabilidad de los bienes de dominio público (art. 73 de la
Const.); según algunos, el embargo conduce a la enajenación (PAREJA)331.
El fundamento para otorgarle la inembargabilidad a este tipo de bienes reside en
que, si bien en principio el embargo no requiere de desapropio ni enajenación, por
responder a una simple medida cautelar (de seguridad), empero supone también una
eventual o posible enajenación, pues llegado el caso, como medida cautelar, en último
término tiende a asegurar la ejecución forzada del bien 332. Después de todo, el embargo
como medida cautelar para una futura ejecución forzada, consiste en la afectación
jurídica de un bien o derecho del presunto obligado (art. 642 del CPC).
6
Los bienes de dominio público del Estado
7
Tratado de Derechos Reales
8
Tratado de Derechos Reales
A título de precedente histórico diremos que el primer Código Civil peruano -el de
1852- clasificaba los bienes en su artículo 459 de la siguiente manera: cosas públicas,
comunes, de particulares, destinadas al culto y de ninguno (de nadie).El Código de 1936
representó un paso adelante respecto al anterior; tomando.los conceptos de la doctrina
privatista a la sazón dominante, los ordenó en: bienes de propiedad privada de los
particulares (art. 821) y bienes del Estado (art. 822). Este último artículo fue de gran
importancia, en la medida que tutelaba los bienes estatales. Asimismo, establecía que los
bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles (art. 823). El Código Civil de
1984 no contiene una norma como esta última, aunque el artículo 73 de la Constitución
salva este escollo.
El Derecho comparado brinda ejemplos por doquier, y no solo de ahora; así, el
código argentino339, el español340, panameño341, y más adelante, el italiano de 1942 342 y el
de Venezuela343 del mismo año.
En realidad el temperamento clásico de los juristas ha sido que el Código Civil
solo debe ocuparse de los bienes del derecho privado; de los públicos se ocuparía
exclusivamente el Derecho administrativo ( PLANIOL-RIPERT-PICARD; SARRIA). Uno de sus
más preclaros exponentes, TREIIHARD344, al fundamentar la Exposición de Motivos del
Code, sostenía: "Los bienes pertenecientes a los particulares son los únicos de que debe
ocuparse el código civil, los otros son de competencia, o de un código de Derecho
público, o de leyes administrativas". Desde entonces ha primado en el codificador el
criterio privatista. En el Perú, AVENDAÑO lo defendió en la ponencia presentada cuando
se debatía el código que ahora nos
rige (44l)_
339 Divide los bienes del Estado en bienes de dominio público y dominio privado (art. 2.341) y establece además que los de
dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles (arts. 2.400, 3.951, 3.952 y 4.019, I o). Cfr. MUSTO,
Néstor Jorge. Ob. cit., p. 174.
340 Los clasifica en bienes de propiedad privada (art. 340) y bienes de dominio público (art. 338) que subdi- vide a su vez en
bienes destinados al uso público y los que pertenecen privativamente al Estado (art. 349).
341 El Código Civil panameño, en el artículo 328, divide los bienes en: de dominio público y de propiedad privada. Los bienes
del Estado los clasifica en: bienes de dominio público y de dominio privado (arts. 328, 329 y 330).
342 El artículo 822 del Códice enumera los bienes de dominio público del Estado y en el art. 826 los bienes patrimoniales del
Estado.
343 El código de Venezuela de 1942, establece los bienes de la Nación, de los Estados, de las Municipalida- • des, de los
establecimientos públicos y demás personas jurídicas y de los particulares (art. 538), y clasifica los del Estado en bienes de
dominio público y de dominio privado (art. 539). Los bienes del dominio público son inalienables (art. 543).
344 Cit. por ARROYO. Ob. cit., p. 32.
1
Tratado de Derechos Reales
345 Cfr. BIONDI. Ob. cit, p. 290; Arroyo. Ob. cit, p. 17.
346 Cfr. BIONDI. Ob. cit., p. 291; ARROYO, Ibídem.
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Los bienes de dominio público del Estado
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Tratado de Derechos Reales
4
Tratado de Derechos Reales
II. Dominio público lacustre. El Código Civil derogado establecía que los
lagos, así como sus respectivos cauces y álveos, eran bienes del Estado (art
822, 4o). La derogada Ley de Aguas (D.L. N° 17.752) reiteraba que eran
propiedad del Estado y, por consecuencia, su dominio era inalienable e
imprescriptible sobre las aguas de los lagos, lagunas y embalses de
formación natural o artificial (art. 4. g).La vigente Ley de Recursos
Hídricos N° 29.338, no contiene una norma contundente como las
anteriores; hay que deducir que se refiere a los lagos cuando, al definir al
agua, comprende a "la acumulada en forma natural o artifical" (art. 5, 3 o),
para luego agregar que también los cauces o álveos, lechos y riberas de los
cuerpos de agua (art. 6, b), así como las islas existentes y las que se formen
en los lagos, lagunas o esteros (art. 6, f), constituyen bienes de dominio
público hidráulico (art. 7).
Por oposición a las aguas corrientes, estas se refieren a las masas de aguas
estancadas, inmóviles y sin curso, comprendiendo los lagos y lagunas
como manifestaciones de la naturaleza, y las represas y estanques
provenientes de cauces artificiales361.
1. "Los lagos constituyen aguas dormidas, vale decir, acumulaciones de
agua que no tienen curso o por lo menos no lo tienen en forma
aparente". Se llaman aguas dormidas o durmientes porque su
circulación es imperceptible. No obstante, estas aguas dormidas tienen
cierto movimiento, originado, sea por las corrientes exteriores o
subterráneas que las alimentan, sea por las vías exteriores o
subterráneas de salida o descarga. Pero se trata de un movimiento
paulatino y lento, que por regla general resulta imperceptible, máxime
comparado con los cursos de agua propiamente dichos (MARIENHOFF).
Las aguas durmientes se clasifican en: naturales, están constituidas por
lagos y lagunas, o sea son obra de la naturaleza; y artificiales, son las
represas y estanques, que obedecen a la obra del hombre. La ley
establece que son de dominio público las aguas acumuladas "en forma
natural o artifical" (Ley N° 29-338, art. 5, 3o).
Entre el lago y la laguna existe la misma relación que hay entre el rio y
el arroyo. En cuanto a las represas y estanques, se distinguen también
por su magnitud. Los estanques son obra de menor importancia técnica
que las represas (MARIENHOFF, VILLEGAS BASAVILBASO)362.
En otras legislaciones, la división tiene importancia en cuanto a la
desafectación (régimen legal), ya que los lagos (aguas durmientes
naturales), son de dominio público, en cambio las aguas durmientes
artificiales (estanques), no; entre nosotros no, porque todas las aguas,
sin distingo alguno, son de dominio público, ¿Serán todos los lagos?
Para DÍEZ, el código argentino solo se refiere a los lagos navegables y
no a los lagos no navegables; en estos el uso y goce pertenece a
propietarios ribereños. Pero se refiere al uso y goce doméstico de los
lagos no navegables363.
2. Las islas. Las existentes y las que se formen "en los mares, lagos,
lagunas o esteros o en los ríos, siempre que no procedan de una
bifurcación del curso del agua al cruzar las tierra de particulares" (art.
6, f), son bienes naturales y, por ende, constituyen bienes de dominio
público hidráulico (art. 7).
3. Los puertos (dominio público portuario). Son lugares de las costas en
aguas corrientes dormidas, protegidos de los vientos y del movimiento
acuático, lo cual los habilita para operaciones (trabajos) de embarque y
de desembarque (de personas, y de carga y de descarga de bienes).
1
Tratado de Derechos Reales
364 Cfr. FIORINI. Ob. cit., p. 335; BIELSA. Ob. cit., p. 482.
365 BIELSA. Ob. cit., p. 500.
2
Los bienes de dominio público del Estado
está contenido. El aire es una res communis omnium que todos los hombres pueden
usar libremente y que no puede ser objeto de propiedad. El espacio, por el contrario,
tiene una naturaleza distinta y no es repugnante el concepto de propiedad y
soberanía (AMBROSINI). Quiere decir, en consecuencia, que el espacio aéreo es el
continente y el aire es el contenido. El espacio aéreo puede ser limitado, es fijo y
constante, y susceptible de apropiación: el aire pertenece a todos los hombres, en
calidad de res communis, al solo y único efecto de que se aspire y así satisfaga una
necesidad vital impostergable. Para todos los demás efectos, al aire no constituye
una res communis y sigue la condición jurídica del espacio aéreo, que es una depen-
dencia de dominio público (MARIENHOFF)366.
El espacio aéreo, como ya se dijo, hay que limitarlo en forma horizontal y en
forma vertical.
Por otra parte, soberanía y dominio son conceptos jurídicos distintos que es
preciso aclarar. La soberanía es una potestad que se ejerce sobre todos los bienes
que integran el Estado, pertenezcan a este o no. Vale decir que la soberanía se
extenderá a los bienes que componen el dominio público, el dominio privado del
Estado y la propiedad de los particulares o administrados' ( GARRIDO FALLA;
MARIENHOFF)367.
3
El concepto de
universalidad,
que es de
contenido lógico,
se aplica al dere-
cho público con
mayor contenido
funcional que al
derecho privado,
pues ya no se
destaca la
voluntad de los
particulares en
su creación y
adquisición de
derechos, sino la
impone el
cumplimiento
amplio del fin
público; en el
derecho público
resalta la función
continua,
finalista y
coordinada de
bienes, derechos
y prestaciones
370
(SANDULLI)
. CAPITULO III
BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
1
Tratado de Derechos Reales
Carece el código civil peruano de un artículo que esboce siquiera una idea de
lo que se entiende, clásicamente, por dominio privado del Estado, aunque con las
reservas que tal denominación nos merece. Máxime si consideramos que existen
muchos precedentes en el derecho comparado, así, el código argentino, el español,
italiano, etc.371.
El dominio privado del Estado comprende bienes inmuebles, pero también
muebles; objetos corporales como incorporales, o sea derechos. Luego de definirlo,
haremos su enumeración.
371 Ya la Exposición de Motivos del Código Civil derogado decía: "Los del Estado suelen clasificarse en bienes públicos y en
bienes de propiedad privada pero no hemos adoptado esta clasificación por juzgar que de la frase propiedad privada debe
descartarse la anfibología y que carece de finalidad práctica aplicada en relación con el Estado que es la institución pública
por excelencia, extendiendo ese carácter a todas sus relaciones de derecho". Loable sin duda la inspiración del codificador
del 36, de no querer igualar o colocar en la misma balanza los bienes del Estado con los de los particulares. No obstante,
muchas veces estos "purismos" son contraproducentes, al no conocerse cuáles son los bienes mínimos del ámbito patri-
monial del Estado, puesto que algunos de ellos se encuentran desperdigados en la legislación, a veces derogada y en otras
simplemente sin normar.
372 DE RUGGIERO sostenía que son todos los demás (es decir, fuera de los demaniales), que no siendo des- • tinados a
un aprovechamiento natural por parte de los ciudadanos o por parte del Estado, proporcionan
a este en forma de precio, de enajenación, de arrendamiento, etc., los medios económicos necesarios para la satisfacción de las
necesidades públicas.
373 Código italiano, art. 826, ap. Io.
374 Como bien advierte BIONDI, no siempre se da, p. ej., uso público respecto al demanio militar, e inversamente respecto de
bienes indispensables, no está excluido el uso público, es lo que sucede con las obras de arte. Ob. cit., p. 344.
2
Los bienes de dominio público del Estado
3
Tratado de Derechos Reales
no quiere decir que no sea una propiedad. Del mismo modo, sobre los bienes
patrimoniales, que también se denominan bienes del Estado o simplemente, dominio
del Estado, sí tendría este un verdadero derecho subjetivo de propiedad,
diferenciando según la clase de bienes y el servicio público a que se afecten 383.
Queda claro que los bienes patrimoniales constituyen un auténtico derecho de
propiedad. Esclarecer el tema, o sea, que se establezca que los bienes son de
propiedad del Estado no es algo bizantino, tiene importancia para determinar si tales
bienes se someten a las reglas del derecho civil como cualquier persona.
En principio, diremos que estos bienes son hipotecables, embargables,
arrendables, etc.384, y usucapibles por quien los posee. Es una consecuencia lógica
del régimen jurídico al que adhieren. Resulta que estos bienes, y ello fluye de la
definición que se ha dado (supra, N° 193), son de dos clases o categorías: aquellos
que están afectados al servicio público (o utilidad pública) y los que podrían
llamarse bienes privados del Estado no destinados a servicios públicos.
I. Bienes patrimoniales destinados a un servicio público. Resulta evidente que
no son enajenables (mientras dure su afectación), por lo cual
se los confunde a veces con los bienes de dominio público 385, así por
ejemplo, el local o edificio destinado a cuartel militar.
II. Bienes patrimoniales que no están destinados a un servicio público.
Brindan algún tipo de utilidad pública, como todo bien estatal, pero no de
manera inmediata, sino más bien mediata. Se considera que estos son
absolutamente enajenables o disponibles.
Quizá por eso los italianos prefieren hablar de bienes patrimoniales indispo-
nibles y disponibles, nomenclatura que cuadraría con lo enunciado.
4
Los bienes de dominio público del Estado
196. ENUMERACIÓN
El codificador ha omitido enumerar los bienes del dominio público por con
siderarlos en el ámbito público. Los bienes del patrimonio del Estado en cambio los
iguala con los de los particulares; a pesar de la solidez de tal argumento, tampoco se
legisla esta clase de bienes. Después de todo, hubiera sido preferible mantener la
tradición jurídica del código anterior que, en su artículo 822, 3 0(485), se refería a ellos.
Agréguese a ello que la dispersión de leyes tocantes a los bienes estatales complica
el panorama. De todos modos, he aquí una enumeración aproximativa.
I. Los bienes abandonados (res derelictae). Todos aquellos bienes abando-
nados por sus dueños durante veinte (20) años pasan al dominio del
Estado (art. 968, 4o del CC). La norma se refiere a predios, con lo cual
denota que se trata de los inmuebles urbanos.
¿Quién es el titular de los predios no inscritos? Los predios que no se
encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan
propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y Nativas,
son de dominio del Estado (obviamente del dominio privado del Estado),
cuya inmatriculación compete a la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales (Ley N° 29.151, art. 23).
La noción se completa con lo estipulado para el ámbito agrario. Las tierras
abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta
(art. 88, párr. 2o de la Const.).
Dos son los requisitos exigidos: pérdida material del bien y animus dere-
linquendi (intención de desprenderse del mismo).
Esto con referencia a los bienes abandonados. En el derecho peruano no
existen bienes inmuebles nullius; en tal situación el Estado es el dueño
originario.
II. Los bienes vacantes. Son las llamadas herencias vacantes. Se trata de los
bienes de aquellas personas que mueren sin dejar herederos (sucesores)
testamentarios o legales, sean predios rústicos (y en general, urbanos),
ganado, maquinaria e instalaciones que los integren. Estos pasan al Estado,
y los demás bienes a la Beneficencia del lugar (art. 830 del CC).
Lo más saltante de la norma es que comprende como bienes vacantes no
exclusivamente a los inmuebles —como suele hacerse en el derecho
comparado—387, también los bienes muebles.
En doctrina solía distinguirse entre bienes: a) mostrencos,'los muebles o
semovientes que se encuentran perdidos o abandonados sin saberse
(conocerse) su dueño; b) vacantes, los inmuebles o raíces que carecían de
dueño conocido; c) ab intestato, los pertenecientes a personas que fallecían
sin otorgar testamento y carecían de herederos legítimos. Pero en la
387 En efecto, conforme al artículo 21, párrafo Io de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado de España, aprobada por Decreto
de 15 de abril de 1964: "Pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño
conocido".
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Tratado de Derechos Reales
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La ley creó el Sistema Nacional de Bienes Estatales "como el conjunto de
organismos, garantías y normas que regulan, de manera integral y coherente,
los bienes estatales, en sus niveles de Gobierno Nacional, Regional y Local, a fin
de lograr una administración ordenada, simplificada y eficiente, teniendo a la
Superintendencia Nacional, de Bienes Estatales -SBN- como ente rector" (Ley
N° 29-151, art. 1). Esta Superintendencia es el "ente rector responsable tanto de
normar los actos de adquisición, disposición, administración y supervisión de
los bienes estatales, como de ejecutar dichos actos respecto de los bienes cuya
administración está a su cargo" (art. 13). Entre las funciones y atribuciones que
le confiere la ley podemos señalar: Procurar una eficiente gestión del portafolio
mobiliario e inmo- bliario de los bienes estatales, optimizando su uso y valor
(Ley 29.151, art. 14.1, "c"); identificar los bienes estatales de carácter y alcance
nacional y disponer su reserva (art. 14.1, "f"); emitir opinión técnica en los
actos de disposición de predios de propiedad del Estado, excepto de los bienes
que sean materia de procesos de formalización o estén en procesos de
privatización o concesión (art. 14.1, "i"). CAPITULO IV
BIENES DE LOS MUNICIPIOS, REGIONES Y
OTRAS INSTITUCIONES PÚBLICAS
197. ENUMERACIÓN
En la vieja concepción centralista, solo se hablaba del Estado central o de los
Estados, tratándose de naciones de raíz federal.
Desde hace mucho tiempo, el Gobierno se divide en Nacional, Municipal y
Regional388. De modo que los bienes pertenecientes a los municipios y a las
regiones, son también bienes del Estado, que pueden a su vez ser de dominio
público y de dominio privado.
El código anterior establecía en la parte final del artículo 822 los bienes de las
instituciones o corporaciones oficiales389, vale decir de las universidades públicas,
beneficencias, colegios nacionales, etc. Nosotros consideramos que también estas
instituciones tienen un dominio dual: público —cuyos bienes por estar destinados a
un fin de utilidad general, son inalienables, inembargables e imprescriptibles— 390, y
privado391.
388 A eso se debe que, refiriéndose a Francia, COLIN y CAPITANT distingan entre bienes del Estado, de los Municipios y del
Departamento. Ob. cit., p. 529. En Italia se habla de bienes del Estado, del Municipio y de la Provincia.
389 Para Eleodoro ROMERO tal disposición constituía una aclaración extraña a la enumeración, que debió consignarse en un
artículo independiente. Ob. cit., p. 61. Estas instituciones tienen pues bienes de uso público, bienes de dominio privado (los
que les corresponden por título legal) y las rentas destinadas al cumplimiento de sus funciones.
390 Así también CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 56, aunque el destacado jurista nacional no consignaba las
características de los de dominio privado.
391 Estiman COLIN y CAPITANT, que fuera de los bienes del Estado, las demás personas morales de derecho público
(establecimientos) solo tienen bienes de derecho privado; Ibídem.
7
Tratado de Derechos Reales
8
Bienes de los municipios, regiones y otras instituciones públicas
2. Son bienes de dominio privado. Los bienes propios, los edificios des-
tinados a servicios públicos, palacios de justicia, cuarteles, prefecturas,
granjas modelo, manicomios, etcétera.
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales N° 27.867, publicada el 18 de
noviembre de 2002, no contiene una enumeración de los bienes de propiedad
regional. Solo se establece que progresivamente irán siendo entregados del
Gobierno Nacional al Regional.
392 La norma anterior -Dec. Leg. N° 356, de 28 de octubre de 1985- las definía como personas jurídicas de derecho público
interno (art. 3).
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Tratado de Derechos Reales
393 Esta norma ha venido a reemplazar a la anterior Ley de Universidades N° 23.733, de 9 de diciembre de 1983.
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Tratado de Derechos Reales
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Lo cual se repite con la vigente Ley General del Ambiente N° 28.611,
publicada el 15 de octubre de 2005.En principio, la Constitución establece el uso
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
sostenible de los recursos naturales (art. 67). El Estado promueve la conservación y
el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales a través de políticas,
normas, instrumentos y acciones de desarrollo, así como mediante el otorgamiento
de derechos, de acuerdo con las leyes (art. 85, I o de la LGA). Los recursos naturales
son Patrimonio de la Nación, pero por ley "pueden aprovecharse los frutos o
productos de los mismos" (art. 85, 2o de la LGA).
394 Vide. CATALANO, E. Teoría General de los Recursos Naturales, 1977, p. 9 y ss.
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Tratado de Derechos Reales
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por el Estado", son de dominio público y se establecen con carácter definitivo (art.
108, Io de la LGA).
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
Pero además la norma constitucional debe complementarse con cada una de las
leyes especiales, donde por lo general se les declara de dominio público inalienable
e imprescriptible(496).
206. EL PAPEL DE LA CODIFICACIÓN. OMISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
VIGENTE
El tantas veces citado artículo 822 del Código Civil de 1936 traía un catálogo,
bien que breve e incompleto, de los bienes del Estado, vale decir, de los principales
recursos naturales. Algunos de ellos eran absolutamente estatales hasta el momento
en que eran concedidos a particulares: piénsese en las minas y en los bosques, por
ejemplo.
En el Código Civil actual —en vigor desde 1984— brilla por su ausencia cual-
quier precepto que tímidamente por lo menos diga algo semejante'. Debe recu- rrirse
a la Constitución Política, aunque ni siquiera ella hace una enumeración de los
principales recursos naturales.
395 Esto es lo que sucedió con el Proyecto de Ley Orgánica de Recursos Naturales del Ámbito Agrario, publicado el 9 de junio
de 1995, que decía: "El derecho de uso para su aprovechamiento por los particulares otorga a su titular un derecho real de
propiedad sobre él (...)" (art. 2o). ¿Qué significa esto? O es propiedad o no es propiedad. Sabemos bien que el derecho de
uso es tan solo una parte, un desgajamiento, una desmembración de la propiedad. No puede confundirse con esta. Además
esa confusión dará lugar a innecesarias controversias que se prolongarían en los tribunales. El Derecho administrativo
admite que, cuando se quiere privatizar un bien de uso público, este debe ser desafectado.
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Tratado de Derechos Reales
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Janeiro (1992). La misma organización onu- siana ha constituido el Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), a fin de promover
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
el desarrollo, pero apoyando la utilización racional de los ecosistemas del
planeta.. Es lo que se conoce como el principio del desarrollo sostenible
(desarrollo en conexión con el medio ambiente), establecido en la citada
Declaración de Estocolmo y en la de Nairobi (1982).
En la Conferencia de Río, se acordó pedir a los gobiernos y a los organismos de
la ONU que aborden el problema de la armonía entre la naturaleza y el ser
humano. Vale decir, encuadrar el tema de las
necesidades del planeta Tierra con las inevitables exigencias del desarrollo
económico (desarrollo sustentable).
Problemas ambientales como la destrucción de la capa de ozono, la erosión
del suelo, la polución de los principales recursos, el vertiginoso cre-
cimiento de la urbe en detrimento del campo, son una realidad amenazante,
en combinación con los problemas que azotan el medio rural, como la
quema de pastizales que afecta el suelo y a la larga recalienta la atmósfera.
En la selva ya sabemos cómo la tala indiscriminada de árboles y bosques
puede finalmente desertificar ese habitat:
Uno de los aspectos esenciales que gobiernan esta materia es el principio
precautorio que, como lo delata su nombre, protege el entorno ambiental
antes de que se encuentre en peligro. Lo reconocen de manera avanzada la
Declaración de Naciones Unidas sobre el Medio Humano (1972), la Carta
Mundial de la Naturaleza (1982) y, más recientemente, la citada
Declaración de Río de Janeiro (1992).
Otro de los instrumentos internacionales de gran importancia a nivel de
tutela del ambiente es el Protocolo de Kyoto, suscrito en 1997 por la
mayoría de gobiernos (excepto Estados Unidos, Australia, entre otros).
Entró en vigencia el 16 de febrero de 2005 y contiene normas que bus-
caban reducir la producción de gases de efecto invernadero (GEI) para el
año 2012. Las emisiones de estos últimos son causantes del cambio
climático en el planeta.
El problema ambiental es pues muy serio y complejo. Para lograr
enfrentarlo con éxito, hace falla coordinar esfuerzos donde se junten los
gobiernos nacionales, los gobiernos locales (Municipios) y los organismos
internacionales.
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Tratado de Derechos Reales
396 Tanto el Decreto Legislativo N° 653, como la Ley N° 26.505 fueron derogados, pero posteriormente la Ley N° 29-376 (El
Peruano, 11/06/09) restituyó la vigencia de ambas normas (art. 3).
397 Esta norma es abiertamente inconstitucional. La Carta Magna dispone que la ley fijará los límites y la extensión de las
tierras según las peculiaridades de cada zona, o sea, costa, sierra y selva (art. 88, párr. I o de la Const. in finé).
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1. Las tierras abandonadas por sus dueños pasan al dominio del Estado 398
para su adjudicación en venta (art. 88, párr. 2 o de la Const.). Pero la
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
Ley N° 26.505 desconoce esto, estableciendo que aquella norma "solo
se refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en los
casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella"
(art, 5)399. El plazo fijado es de dos (2) años consecutivos (D.L. N°
653, art. 22. ap. Io).
2. ¿Quién es el titular de los predios no inscritos? Los predios que no se
encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan
propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y
Nativas, son de dominio del Estado (obviamente pertenecen al
dominio privado del Estado), cuya inmatriculación compete a la
Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (Ley N° 29.151, art.
23).
3. La propiedad de las tierras eriazas, sin excepción, corresponde al Estado
(D.L. N° 653, art. 23). Tierras eriazas son las no cultivadas por falta o
exceso de agua y demás terrenos improductivos (art. 24). La nueva
normatividad dispone que las tierras eriazas del Estado serán vendidas
en subasta pública (Ley N° 26.5,05, Disposición Complementaría
Segunda), lo cual ratifica la ya citada Resolución Ministerial N° 0364-
95-AG en su artículo 5.
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Tratado de Derechos Reales
su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común,
la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre
el agua" (Ley N° 29-338, art. 2).
Bajo el ámbito de la ley están comprendidas las aguas superficiales, subte-
rráneas, continentales y los bienes asociados a estas, y tímidamente agrega que se
extienden "al agua marítima y atmosférica" (Ley N° 29.338, Tít. Prel., art. I). La ley
no dice que las aguas del mar se prolongan hasta las doscientas (200) millas, a fin de
ratificar la tesis de BUSTAMANTE Y RIVERO. Están comprendidas, además, las aguas de
los ríos y sus afluentes, las acumuladas en forma natural o artifical, las de ensenadas
y esteros, las de humedales y manglares, las de los manantiales, de los nevados y
glaciares, las minero-medicianles, las atmosféricas, las residuales, subterráneas, etc.
(art. 5). Entre los bienes naturales, esto es, asociados al agua, la norma menciona los
cauces o álveos, lechos y riberas, incluyendo las playas, las islas, las fajas
marginales, etc. (art. 6).
No obstante, ya hemos señalado con anterioridad que podrían ocurrir algunas
contradicciones, que vendrían dadas por la Ley N° 26.505, de 17 de julio de 1905
que, al definir el concepto tierras, comprende "las riberas y márgenes de álveos y
cauces de ríos" (art. 2) ¿Quiere decir que pueden enajenarse libremente los álveos y
cauces? ¿Son susceptibles de tener uso agrario? Son evidentes y claras las
contradicciones de las normas glosadas.
En el debate actual, se ha llegado a plantear -de manera similar que con las
tierras—, la creación de un mercado libre de aguas, vale decir, su privatización, la
vuelta de la propiedad privada 400. Por de pronto, a manera de principio general, "el
mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales" son considerados inmuebles (art. 885, 2 o del CC); ello posibilita que
además de la venta, arrendamiento, etc., podrían las aguas ser gravadas con
hipoteca, entre otras cargas.
Es sintomático que en la Constitución de 1993, redactada bajo el influjo de este
universo de ideas, ya no se diga que pertenecen al Estado; solo se emplea una
expresión más difusa, para estos efectos, que integran el patrimonio de la Nación
(art. 66).
400 El proyecto de Ley Orgánica de aprovechamiento de Recursos Naturales del ámbito agrario, publicado del 9 de junio de
1995, hablaba de conceder el uso y aprovechamiento de las aguas (arts. 1 y 12, 6 o), solo que al definir esto, decía que "el
derecho de uso para su aprovechamiento por los particulares otorga a su titular un derecho real de propiedad sobre él". Hay
que desmentir categóricamente esto. El uso no es más que una desmembración del derecho de propiedad, el uso no otorga la
propiedad. ¿Se quiere privatizar el agua? En ese caso habría que desafectar expresamente este recurso. Pero técnicamente no
se puede confundirlos.
401 Fue PUGLIATTI quien, en la primera mitad del siglo XX, en su obra La propiedad y las propiedades, dilucidó que si bien
existía un único esquema de propiedad, este variaba según el objeto al cual se debía aplicar, de tal modo que surgían
diversos regímenes acordes con los objetos que se querían tener en propiedad. Vide. Ligia Roxana Sánchez Boza, La
propiedad forestal (1990), pp. 43 y 44.
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En principio, la ley estatuye en sus normas preliminares que "el Estado
ejerce el dominio eminencial sobre los recursos del patrimonio forestal y
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
de fauna silvestre de la Nación, así como sobre sus frutos y productos en
tanto no hayan sido legalmente obtenidos" (Ley N° 29.763, Tít. Prel., art.
II, 8o).
El Código Civil derogado establecía que los bosques eran del Estado (art.
822, 4o). El código vigente, en cambio, guarda silencio. De alguna manera,
hay que entender el tema de acuerdo con lo regulado en el citado precepto
de la ley forestal. Por otro lado y, complementariamente, siendo los
bosques recursos naturales, ellos integran el patrimonio de la Nación,
según lo dispone la Constitución (art. 66), si bien no dice que pertenezcan
al Estado.
El patrimonio forestal de la Nación está constituido por lo siguiente: (a)
Los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre; ii)
Los recursos forestales mantenidos en su fuente; iii) La diversidad
biológica forestal, incluyendo sus recursos genéticos asociados; iv) Los
bosques plantados en tierras del Estado; v) Los servicios de los
ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre; vi) Las
tierras de capacidad de uso mayor forestal y tierras de capacidad de uso
mayor para protección, con bosques o sin ellos; vii) Los paisajes de los
ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre en tanto
sean objeto de aprovechamiento económico (Ley N° 29.763, art. 4).
Cabe preguntarse, a la luz de la vigente legislación forestal: ¿todas las
plantaciones integran el patrimonio forestal de la Nación? En el Perú, hoy
por hoy, se ha variado sustancialmente el criterio de la legislación
derogada. La norma en vigor reconoce que no son parte de este patrimonio
forestal de la Nación aquellas plantaciones forestales en predios privados
y comunales.
Tomando en cuenta otras realidades donde se ha admitido que los bosques
pueden pertenecer al patrimonio nacional como también a los par-
ticulares402, podría decirse que la normatividad peruana ha señalado lo
mismo, es decir, que el patrimonio forestal (bosques y tierras forestales)
puede ser del Estado como de dominio privado.
Son recursos forestales, cualquiera sea su ubicación en el territorio
nacional, los siguientes: (a) Los bosques naturales; (b) Las plantaciones
forestales; (c) Las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal y para
protección, con o sin cobertura arbórea; (d) Los, demás componentes
silvestres de la flora terrestre y acuática emergente, incluyendo su
diversidad genética (Ley N° 29-763, art. 5).
Los bosques son, por su propia naturaleza, bienes inmuebles: no están
enumerados expresamente, pero se hallan comprendidos en el inciso 11 del
artículo 885 del Código Civil. Aunque si se considera que también
comprenden a las tierras de uso forestal, quizás encuadraría en el inciso 1
del mismo numeral, que tipifica como inmueble al subsuelo. Sin duda se
trata de bienes que la doctrina prefiere llamar "complejos".
II. Se crea como autoridad nacional del rubro al Servicio Nacional Forestal y
de Fauna Silvestre (Serfor), que es, a su vez, el ente rector del también
recién creado Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre
(Sinafor). El Serfor se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel
nacional, encargada de dictar las normas y establecer los procedimientos
relacionados a su ámbito (Ley N° 29-763, art. 13).
402 La gama de sujetos en la propiedad particular es amplia ; pues pasa de personas físicas a personas jurídicas, donde destacan
las sociedade scooperativas. Vide. SÁNCHEZ BOZA, Ligia, refiriéndose a la Ley de Costa Rica. Ob. cit., p. 44.
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Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
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Tratado de Derechos Reales
La extracción tiene por objeto la captura de los recursos hidrobiológi- cos mediante
la pesca, la caza acuática o la recolección (art. 19 de la LGP).
La extracción o pesca en el ámbito marino se clasifica en:
a) Comercial, que puede ser:
1.1. Artesanal: la realizada por personas naturales o jurídicas arte- sanales; esta
se realiza:
1.1.1. Sin el empleo de embarcaciones menores (con predominio del trabajo
manual).
1.1.2. Con el empleo de embarcaciones (de hasta 32,6 metros cúbicos de
capacidad de bodega y hasta 15 metros de eslora, con predominio del trabajo
manual).
1.2. De menor escala: la realizada con embarcaciones de hasta 32,6 metros
cúbicos con capacidad de bodega, implementadas con modernos equipos y
sistemas de pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condición de actividad
pesquera artesanal.
2. De mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros
cúbicos de capacidad de bodega.
b) No comercial: que puede ser:
1. De investigación científica: la realizada con fines de incrementar el
conocimiento de los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas; esta
extracción es llamada por eso pesca exploratoria o de prospección, y la pesca
experimental.
2. Deportiva: la realizada con fines recreacionales o turísticos. El ejercicio
individual de la pesca deportiva no requiere permiso de pesca.
3. De subsistencia: la realizada con fines de consumo doméstico o trueque, sin
fines de lucro (LGP, art. 20 y Reg. de la LGP, art. 30).
La norma tiende a un responsable y racional aprovechamiento de los recursos
pesqueros, así como a velar por la protección y preservación del medio ambiente.
Epocas no muy lejanas ha habido en que la explotación indiscriminada casi originó
la extinción de la anchoveta.
Por eso se estipulan ciertas prohibiciones (art. 76 de la LGP); además de estas,
el Reglamento enumera una larga lista de infracciones administrativas (Reg. de
la LGP, art. 134, modificado por el D.S. N° 015-2007-Pro- duce, el D.S. N°
010-2008-Produce, el D.S. N° 013-2009-Produce, entre otras normas
modificatorias). Quienes infrinjan estas y las normas generales recibirán
determinada sanción administrativa (LGP, art. 78), que el Reglamento
desarrolla ampliamente (Reg. de la LGP, arts. 136-146), independientemente de
la responsabilidad penal.
III. En esa dirección, el Decreto Legislativo N° 1027 (El Peruano, 22 de junio de
2008), modificó los artículos 9 y 44- de la Ley General de Pesca. Es importante
la norma del artículo 9: "El Ministerio de la Producción, sobre la base de
evidencias científicas disponibles y de factores socioeconómicos, determina,
según el tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas
de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del
esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y demás
normas que requieran la preservación y explotación racional de los recursos
hidro- biológicos" (LGP, art. 9, modificado por el Dec. Leg. N° 1027).
Por otro lado, las concesiones y permisos otorgados por el Ministerio de la
Producción son derechos específicos "a plazo determinado para el desarrollo de
las actividades pesqueras", que, en caso de incumplimiento, declara la
caducidad del derecho otorgado y su reversión al Estado" (LGP, art. 44,
modificado por el Dec. Leg. N° 1027).
IV Igualmente, la Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, Decreto
Legislativo N° 1084 (El Peruano, 28 de junio de 2008), estableció el
mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extracción de anchoveta
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(engraulis) y anchoveta blanca (anchoa nasus), destinada al consumo humano
indirecto y, "promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentación,
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
empleo e ingresos" (Dec. Leg. 1084, art. 1). En realidad, esta norma busca
franquear la pesca destinada a la actividad conservera y al procesamiento de
harina y aceite de pescado, en concordancia con el TLC suscrito con los Estados
Unidos, pero no fomenta el consumo humano directo. Vía el Decreto Supremo
N° 021-2008-Produce (El Peruano, 12 de diciembre de 2008), se aprobó el
Reglamento del Decreto Legislativo N° 1084.
V Puesto que muchos interesados en el rubro (armadores, patrones, pescadores)
han cuestionado algunas normas ordenadoras del tema pesquero, a través de
procesos judiciales, la Ley N° 29.639 (El Peruano, 24 de diciembre de 2010)
reguló los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares referidas al
uso, aprovechamiento, extracción o explotación de recursos naturales
hidrobiológicos, incidiendo en la ejecución de la contracautela (Ley N° 29.639,
art. 3).
El Gobierno Regional de Tacna dictó la Ordenanza Regional N° 007-
2004-CR/GOB. REG. TACNA, sobre extracción de recursos hidrobio-
lógicos dentro de las cinco millas por los pescadores artesanales debi-
damente empadronados. El Tribunal Constitucional declaró infundada la
demanda interpuesta por el Ministerio de la Producción (Sentencia N°
00011-2008-PI/TC, El Peruano, 16 de junio de 2010). ¡Ironías del destino,
más adelante el mismo Produce dictó una norma restrictiva destinando la
pesca dentro de las cinco millas a los pescadores artesanales!
403 Cataláno, Edmundo, Curso de Derecho Minero y régimen legal de petróleo y de los minerales nucleares (1960), p. 58.
404 Se considera que la voz "mina" tiene tres acepciones: a) como criadero o depósito de sustancias minerales y demás fósiles;
b) para referirse a la labor minera, sea de investigación, deconocimiento, extracción de minerales; c) como sinónimo de
propiedad minera. Cfr. HAMILTON DEPASSIER, Juan, Del objeto de la propiedad minera. En: Memorias de Licenciados.
Derecho de Minería (1951), p. 22. En el tema que nos ocupa, la entendemos en su primera acepción.
3
Tratado de Derechos Reales
405 Numerosos son los sistemas que explican la propiedad minera: 1. Sistema de la ocupación (la propiedad minera pertenece
al primer ocupante, por ser bienes msotrencos); 2. Sistema de la accesión (todas las sustancias del suelo o subsuelo de un
bien pertenecen al dueño del suelo); 3. Sistema de res nullius (las minas no pertenecen a nadie, ni siquiera al Estado); 4.
Sistema regalista o de regalía minera (también parte como los de ocupación y de res nullius, que las minas no pertenecen a
nadie, ni al Estado). Pero este ejerce un privilegio que por su remoto origen se llama regalismo, en virtud del cual distribuye
o concede las minas. Algunos dicen que el Estado tiene un dominio perfecto con la posibilidad de usar, gozar y disponer de
■ las minas; 5. Sistema dominial o de dominio absoluto del Estado (las minas forman una propiedad distinta de la del suelo y
pertenecen al Estado como parte de su patrimonio privado). Sobre el particular, confróntese: LÓPEZ HERNANDEZ,
Carlos, De las substancias mineras reservadas al Estado, p. 55 y ss.; HAMILTON DEPASSIER. Ob. cit., p. 15 y ss.;
CATALANO. Ob. cit., p. 23 y ss. Nosotros adherimos a este último, o sea al sistema dominial.
406 Para CATALANO, la hipoteca comprendería también los accesorios mineros y los muebles por destino, aplicándose
concordantemente la ley civil y la de minas. Cfr. Ob. cit., p. 59.
Separación del suelo y el yacimiento mineral (subsuelo), o lo que algunos
llaman "continente y contenido". De acuerdo con esto, siendo el Estado el
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
dueño originario de los recursos minerales, ello opera aunque los minerales
se encuentren en el suelo o en el subsuelo o yacimiento mineral. Y como
además se adopta el sistema dominial, la mina, entonces, es un inmueble
distinto y separado del terreno superficial en que se encuentre. Este
principio es de vieja data, y ya estaba regulado por el artículo 854 del
código derogado.El corpus en vigor ratifica esta doctrina, al disponer que
"la propiedad del subsuelo no comprende los yacimientos minerales y en
general, los recursos naturales regidos por leyes especiales (art. 954, párr.
2o).
4. La propiedad minera es imprescriptible e inalienable. Claramente, el articulo
II del Título Preliminar de la ley especial prescribe que "todos los recursos
minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e
imprescriptible". El texto de la norma anterior (D.L. N° 109) abarcaba no
solo a los recursos minerales, sino también los geotérmicos, es decir,
aquellos obtenidos por el aprovechamiento que el hombre realiza de la
energía térmica proveniente de la corteza terrestre. Ahora son de la ley (Tit.
Prel., art. 1).
De suerte que no puede adquirirse por usucapión contra el Estado la
propiedad minera. No existe la adquisición originaria de yacimientos
mineros. La propiedad minera (de los productos extraídos) será siempre
derivada, sea por la concesión que otorga el Estado, sea por la cesión a su
vez de la concesión.
Los bienes de dominio público del Estado se caracterizan por la
imprescriptibilidad y la inalienabilidad. Tocante a esta última, resulta ser
teórica antes que real en las minas. En la letra, los yacimientos - en tanto
bienes estatales- son inalienables, vale decir no son susceptibles de compra,
pero esto solo se refiere a la mina como yacimiento o bien inmueble. No
obstante esto, poco importa cuando el concesionario puede comercializar
(vender) libremente los productos minerales, interna o externamente (art.
3), pues es aquí donde se materializa el derecho de propiedad. Estos
productos inclusive son irreivindicables (art. 4). Por último, donde se
descubre el carácter ficticio de la inalienabilidad es al tratar el instituto de
la concesión minera.
IV La concesión minera. En principio, tienen igualmente carácter inmobiliario "las
concesiones mineras obtenidas por particulares" (art. 885, 8 o del CC).
Naturaleza inmobiliaria que corrobora la Ley General de Minería en su artículo
9: "La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se
encuentre ubicada". "Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera
siguen su condición de inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro,
salvo que por contrato se pacte la diferenciación de las accesorias". "Son partes
integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al aprove-
chamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de
propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin
económico de la concesión".
Ahora bien: la concesión minera, en tanto derecho real administrativo
reconocido por la Constitución (art. 66) y la Ley General de Minería (art. 10),
confiere a su titular la suma de atributos inherentes
reconocidos por la ley, siendo la misma irrevocable, a menos que se
transgredan las obligaciones legales. En esa virtud, de acuerdo con la ley,
la concesión puede ser transferida (art. 164), dada en opción (art. 165),
cedida (art. 166 ss.), hipotecada (art. 172 ss.), prendada -ahora, garantía
mobiliaria— (art. 178 ss.), etc. Quiere decir, pues, que no existe stricto
sensu la inalienabilidad de la propiedad minera.
1
Tratado de Derechos Reales
2
Cuando la ley
proclama que los
hidrocarburos
son propiedad
del Estado, hace
bien en señalar
que solo cuando
están in situ, vale
decir, sin haber
sido extraídos,
pero tan pronto
como son
transferidos,
entran al libre
tráfico, y dejan
de ser
estatales.CAPÍT
ULO VI
EL DOMINIO DEL MAR( )
3
Tratado de Derechos Reales
del dominio marítimo, donde los Estados ribereños ven incrementados sus
territorios con las plataformas submarinas anexas a ellos.
En la misma línea de pensamiento, Argentina expidió el Decreto Supremo
N° 14.708/46 de 11 de octubre de 1946, que declaró perteneciente a la
soberanía de esa nación el Mar Epicontinental y el Zócalo
Continental Argentino, y la Ley N° 17.094, de 29 de diciembre de 1966,
vino a establecer la soberanía sobre las 200 millas marinas.
La Declaración Oficial de Chile de 23 de junio de 1947, proclama la
soberanía nacional sobre los mares adyacentes a sus costas, prolongando el
mar hasta las 200 millas.
Fue entonces cuando el Perú presentó su tesis al respecto. No es el primero
en hacerlo, como creen muchos, pues ya se vio que hay antecedentes en
Estados Unidos, México, Argentina, Chile. En pleno gobierno de
BUSTAMANTE Y RIVERO, se expidió el 'Decreto Supremo N°781 de 1 de agosto
de 1947 que estableció la soberanía, jurisdicción y dominio marítimo hasta
las doscientas millas marinas. Quedó atrás definitivamente la tesis de las 3
millas. La Declaración presidencial, refrendada por el Canciller Enrique
GARCÍA SAYÁN advierte que "no afecta el derecho de libre navegación de las
naves de todas las naciones, conforme al Derecho Internacional" 1510*.
La nueva doctrina alcanzó dimensión continental. Tiempo después, Perú,
Chile y Ecuador suscribieron la Declaración de Santiago el 13 de agosto de
1952. Allí se recusa la antigua teoría que establecía márgenes reducidos de
protección del mar y sus recursos, y se proclama la adhesión de su política
internacional a la soberanía y jurisdicción hasta las 200 millas marinas
desde sus costas. Ecuador —que no lo había normado en el derecho interno
— basándose en ese instrumento, expidió el Decreto N° 2556 de 9
noviembre de 1964, aprobando esta doctrina.
Pero debe advertirse que en todos esos instrumentos se utilizan los térmi-
nos "soberanía" y "jurisdicción", mas no todavía el de "dominio marítimo".
II. El Perú, en ejercicio de su soberanía, y puesto que no existía una norma de
este tipo en el orden interno y tampoco en el ámbito internacional, en la
frontera con Chile, procedió a fijar el dominio marítimo de nuestras
fronteras. A ese efecto, expidió la Ley N° 28.621, publicada el 4 de
noviembre de 2005, que estatuía que, "en cumplimiento del artículo 54 de
la Constitución del Perú y de conformidad con el Derecho Internacional,
las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del dominio
marítimo del Estado hasta la distancia de doscientas millas marinas, en
las que el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción" (art. Io).
De acuerdo con lo que establece el Derecho Internacional, "las aguas
comprendidas dentro de las líneas de base establecidas en el artículo I o de
la presente ley, forman parte de las aguas interiores del Estado"
(art. 3). El artículo 4 era más concluyente respecto al límite exterior: "De
conformidad con la Constitución Política del Estado el límite exterior del
dominio marítimo del Perú es trazado de modo que cada punto del citado limite
exterior se encuentre a doscientas millas marinas del punto más próximo de las
líneas de base en aplicación de los criterios de delimitación establecidos por el
Derecho internacional". La norma encargaba al Poder Ejecutivo "levantar la
cartografía correspondiente al límite exterior del dominio marítimo" (art. 5). Se
garantizaba así efectivamente la soberanía de nuestras 200 millas marinas.
III. Luego, el Perú sostuvo un diferendo con Chile ante el Tribunal Internacional de
Justicia de La Haya, para fijar el límite marítimo entre ambos países. Tal
conflicto concluyó con la sentencia dictada por este tribunal el 27 de enero de
2014, que, si bien algunos consideran que el Perú "ganó" 50,000 kilómetros
cuadrados, nosotros creemos que nuestro país salió perdiendo parte de su
soberanía marítima.
4
En ejecución de ese fallo, el Perú aprobó la Ley N° 30.223 (El Peruano, 11 de
El dominio del mar
julio de 2014), que adecúa la Ley N° 28.621 o Ley de Líneas de Base del
Dominio Marítimo del Perú. ¿Cuáles son la diferencias con la anterior ley? Esta
norma de adecuación es polémica.
El artículo 6 estipula: "De conformidad con lo resuelto en el fallo de la Corte
Internacional de Justicia del 27 de enero de 2014, y al no haberse establecido
proyección marítima que se genere a partir del Punto N°266 del sistema de
líneas de base del litoral peruano, queda sin efecto tal punto". Esta norma
puede ser perjudicial para el Perú.
Hasta antes del fallo de La Haya, el Punto 266 y el Punto Concordia eran
sinónimos, lo cual estaba reforzado por la anterior Ley de Líneas de Bases de
Dominio Marítimo. El artículo 6 de la nueva ley comete un error, pues al anular
el Punto 266, el Punto Concordia pierde nuevamente sus coordenadas.
El artículo 2 de la nueva ley estatuye: "La presente ley se circunscribe
estrictamente a adecuar la Ley N° 28621 conforme a lo resuelto por la Corte
Internacional de Justicia en su fallo de fecha 27 de enero de 2014 sobre
delimitación marítima con Chile, sin afectar de modo alguno la intangibilidad
de la frontera terrestre ni del inicio de esta en el Punto Concordia, que se
mantiene inalterable, en virtud de lo establecido en el Tratado de Lima entre
el Perú y Chile, de fecha 3 de junio de 1929, su Protocolo Complementario y
los trabajos de la Comisión Mixta de Límites de 1929 y 1930".
5
Tratado de Derechos Reales
408 Esta norma reemplazó a la Ley N° 26.620, de Control y Vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres,
publicada el 9 de junio de 1996.
1
El dominio del mar
grante del territorio del Estado, describe su contenido: el mar adyacente a sus ;!
costas, su lecho y subsuelo, hasta las doscientas millas marinas. Sobre tal dominio i
el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comu- i
nicación internacional. El cuarto parágrafo del artículo 54 precisa que el espa- !]
ció aéreo cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas |
millas. ■ :l
Parece claro que el Constituyente adhiere a la tesis del mar territorial. Mas de inmediato surgen las controversias:
¿Qué se entiende por mar territorial? ¿Es DE
220. DEFINICIÓN lo mismo que mar adyacente
"MAR TERRITORIAL". y mar jurisdiccional?
DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA¿implica el mar
A LA ACTUALIDAD
Llegar a una definición más o menos aceptable no ha sido tarea fácil.
A ella se ha llegado tras un largo periplo.
Uno de los primeros instrumentos jurídicos internacionales es el de la
Conferencia de La Haya de 1930. Se cimentó ahí la noción de "mar
territorial". En efecto, el artículo 1 del acuerdo establecía: "El territorio de
un Estado incluye una faja de mar descrita como el mar territorial". En la
exposición de motivos dice: "La idea que se ha tratado de expresar al decir
que la faja de mar territorial forma parte del territorio del Estado es la de
que el poder ejercido por el Estado sobre esta faja no difiere en nada en
cuanto a su naturaleza, del poder que el Estado ejerce sobre su territorio
terrestre. Esta es también la razón por la que se ha escogido el término
'soberanía', un término que describe mejor que cualquier otro la naturaleza
jurídica de dicho poder". El articulo 2 estipula un principio contundente:
"El territorio del Estado ribereño incluye también el espacio aéreo sobre el
mar territorial, lo mismo que el lecho y el subsuelo del mar" 409. Términos
parecidos a los del artículo 54, apartado 2o de la Constitución Peruana
2
El dominio del mar
.Hubo otros dos cónclaves convocados por Naciones Unidas, ambos en Ginebra.
La Primera Conferencia sobre Mar Territorial (del 24 de febrero al 25 de abril de 1958),
dispuso en su artículo 1, inciso I o, que la soberanía de un Estado se extiende, fuera de su
territorio y de sus aguas interiores, a una zona de mar adyacente a sus costas, designada
con el nombre de mar territorial. El tópico de la anchura fue postergado para la segunda
convención.
La Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, se reunió
también en Ginebra del 17 de mayo al 27 de abril de 1960. Tan igual que la anterior, no
pudo arribar a un acuerdo en cuanto a la anchura. Los Estados de América del Sur
(Perú, Chile, Ecuador, Argentina, Colombia) reclamaban un mar territorial de
doscientas millas, al paso que Estados Unidos combatió esta tesis por considerarla
excesiva (VERDROSS)410.
A estas alturas, se puede apreciar nítidamente que ya existía una doctrina
americana en cuanto a la anchura del mar territorial: las doscientas millas marinas.
221. LA TERCERA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR
Esta tercera convención fue aprobada el 30 de abril de 1982, y suscrita en la
ciudad de Montego Bay, Jamaica. Consta de 320 artículos y nueve anexos. Se le
considera la partida de nacimiento del llamado "nuevo Derecho del Mar".
La convención de marras no fue ratificada por el gobierno peruano.
Lo que a nosotros nos interesa, por ser objeto del estudio, es el concepto y la
anchura o extensión del mar territorial. En la medida que constituye el dominio
marítimo del Estado. Tangencialmente se tocarán otros temas.
I. La Convención continúa la tendencia anterior. Reconoce la expresión mar
territorial: "La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su
territorio y de sus aguas interiores, y, en el caso del Estado archi- pielágico, de
sus aguas archipielágicas, a la franja de mar adyacente designada con el
nombre de mar territorial" (art. 2, ap. Io).La controversia surgió, como
siempre, a la hora de determinar la anchura, la extensión de ese mar territorial.
El artículo 3 dispone: "Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de
su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas
a partir de las líneas de base determinadas, de conformidad con esta
convención". Fue este artículo, fundamentalmente, el que motivó la
abstención de la firma del delegado de nuestro país. Si todos nuestros textos
cardinales, encabezados por la Constitución, fijan la anchura de mar territorial
en 200 millas, aceptar solo 12 significaría reducir en 188 millas nuestro
dominio. Pero el problema es debatible, como se verá a continuación.
II. La convención trae una novedad. La inclusión de la expresión derecho de paso
inocente en vez de la anteriormente aceptada de "paso inofensivo". El artículo
17 determina: "Con sujeción a esta Convención, los buques de todos los
Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a
través del mar territorial". ¿En qué consiste este derecho de paso inocente? "El
paso es inocente mientras no sea .perjudicial para la paz, el buen orden o la
seguridad del Estado ribereño" (art. 19, Io).
III. La Plataforma Continental. Llamada también Zócalo Continental o Plataforma
Submarina.
El artículo 1 de la Convención de 1958 la definía claramente como el lecho del
mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas, pero
1
El dominio del mar
situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta que la profundidad de las
aguas subyacentes permita la explotación de los recursos de dicha zona 411.
La Tercera Convención la conceptúa así: "La plataforma continental de un
Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que
se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien
hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el
borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia" (art. 76, ap. I o).
Inclusive se llega a prolongar la anchura de la plataforma hasta las 350 millas
(art. 76, aps. 5 y 6). Sobre el diferencial, el Estado ribereño debe pagar en
especie respecto de la explotación de los recursos no vivos (minerales) de la
plataforma continental más allá de las 200 millas marinas (art. 82, párr. I o).
IV La Zona Económica Exclusiva. La tesis del mar territorial de las 200 millas
goza de predicamento en los países sudamericanos, entre ellos Perú: las grandes
potencias industrializadas no la aceptan. Para combatirla han ideado la llamada
Zona Económica Exclusiva (ZEE)
.En el artículo 55 la Convención describe esta expresión: "La zona económica
exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a este,
sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta Parte, de acuerdo con
el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y
libertades de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de
esta Convención". Esta zona económica exclusiva otorga derechos de
soberanía y jurisdicción (art. 56, Io). Su anchura se extiende hasta las 200
millas marinas (art. 57).
Si aplicáramos este articulado a la postura peruana, sucede que, descontando
las 12 millas de mar territorial, la zona económica exclusiva quedaría en 188
millas. La consecuencia es que sobre esta zona el Estado ribereño no tiene
verdadera soberanía y jurisdicción.
2
El dominio del mar
413 Sobre el particular, puede verse una importante reseña de ambas posiciones doctrinarias, algunas de las cuales se manifestaron
brillantemente en los debates de la Constituyente de 1978-79, en el libro Mar y Constitución. Las 200 millas en la Constitución
de 1979, de Domingo García Belaunde (1984).
3
El dominio del mar
1
Tratado de Derechos Reales
Ahora bien, en cuanto a los derechos reales (derecho interno), los conceptos
son también claros. Partiendo de la evidencia de la redondez de la Tierra, el
territorio de un país es una unidad, uno solo. Comprende la tierra (propiamente
dicha), el mar y el espacio aéreo (aire). Descartando a la primera, el problema
surge en los dos restantes, especialmente en el mar.En la doctrina se distinguen
los conceptos mar territorial, mar adyacente y mar jurisdiccional.
1. Mar territorial. Sobre este, el Estado lindante o ribereño ejerce plena
potestad (FIORINI). Se trata de un bien público y, como tal, el Estado tiene
sobre el mismo un derecho de propiedad administrativa: al tener dicha
propiedad administrativa posee el derecho de explotar todos los recursos
naturales, entre otros los derivados de la pesca y la caza, el petróleo, el
gas, etc. Naturalmente, tal derecho está sujeto a las limitaciones originadas
en el Derecho Internacional. El mar se prolonga hasta las 200 millas415.
2. Mar adyacente. FIORINI sostiene que "el conjunto entre el territorial y el
jurisdiccional es lo que se denomina el mar adyacente" 416. Pero no hay
acuerdo en ello417.
De las expresiones "mar territorial" y "mar adyacente", preferimos la
primera. Ella denota propiedad material, efectiva, soberana. Por eso no es
gratuita la oposición de los países industriales a la fijación de su extensión
en 200 millas.
3. Mar jurisdiccional. Los publicistas consideran que entre el mar territorial
y el mar libre existe el mar jurisdiccional, que es la zona contigua al mar
territorial. El realidad en el mar jurisdiccional el Estado no tiene ningún
derecho de dominio y solo ejerce funciones o derecho de policía en lo
concerniente a la seguridad, conservación y defensa del mismo, y también
la observancia de las leyes fiscales, a fin de evitar, por ejemplo, el
contrabando (SPOTA; VILLEGAS BASAVILBASO; FIORINI)418; agregaríamos: el
narcotráfico, en general la evasión tributaria.
415 Cfr. DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., pp. 566 y 567.
416 FIORINI, B. Ob. cit., p. 323.
417 En efecto, DÍEZ sostiene que el mar adyacente, llamado también mar próximo, es la zona del mar comprendida entre el mar libre
y la línea de la costa. Se distingue entonces entre alta mar y mar adyacente, Ób. cit., p. 565.
418 Cfr. DÍEZ. Ob. cit., p. 569; FIORINI. OB. cit., p. 323.
El dominio del mar
419 inclinando o sumergiendo paulatinamente o en forma brusca hasta que se produce el descenso inmediato hacia el fondo del mar,
en que aparece dando nacimiento al alta mar", Ibídem.
1
CAPITULO VII
BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO
CULTURAL DE LA NACIÓN^
1
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación
Con esto queremos decir, en muy resumidas palabras, que se trata de un problema
de cultura, en el sentido que le impone ORTEGA Y GASSET, de "sistema de ideas vivas que
cada tiempo posee" o "sistema de ideas desde las cuales el tiempo vive" 421. Con lo cual
dejamos sentado que la labor de defensa y conservación de la obra de nuestros
antepasados, depende en mucho del nivel de educación del pueblo, en un momento
dado.
El tema es conocido también con el nombre de propiedad monumental. De entrada
postulamos que por monumento, en el sentido común del término, se entiende toda
"obra considerable por su tamaño o por su magnificencia" 0285. Propiedad monumental
referida a todas aquellas obras grandiosas del hombre en el plano artístico, arqueológico
o histórico.
La materia constituye un notable exponente de la progresiva transformación del
concepto de la propiedad y de la aceptación (permeabilización) de ella a la idea de
subordinación del ejercicio de las facultades dominiales (individuales) a los superiores
intereses de la colectividad422.
Los organismos internacionales —caso de la UNESCO— han probado ya sen-
sibilidad en la materia423, a la par que se han firmado convenios a nivel de Estados para
la protección de los monumentos y objetos arqueológicos, históricos y artísticos. Los
textos constitucionales también han mostrado acogida, de manera cada vez más
ascendente.
Evidentemente existen poderosas razones para conservar el patrimonio cultural y
monumental, recuérdese la inversión que demanda su mantenimiento y a veces
reparación. Los restos y los monumentos juegan un papel importante en la vida
moderna, pues constituyen un símbolo de la continuidad de la civilización. Según
ALOMAR, el interés en la conservación de estos monumentos, no es pietatis causa, sino
que de ello se deriva una utilidad actual, en la medida que a nuestra cultura Se interesa
extraer las lecciones del pasado; inclusive algunas teorías renovadoras del urbanismo
contemporáneo se basan en el valor orgánico y funcional de la ciudad clásica 424.
2
Tratado de Derechos Reales
sin embargo, el interés por resguardar y conservar el patrimonio monumental del pasado
empieza propiamente con el Renacimiento (que es el renacer de lo grecorromano). "A
fines del siglo XVII se reaviva el interés por las antigüedades clásicas con WINCKELMAN y
GOETHE, y en el siguiente, el movimiento romántico lleva a que se extienda el arte
gótico. En esa época se realizan las primeras restauraciones", destacando nítidamente
Violet LE DUC.
Prueba de su modernidad es que hasta el siglo XIX se organizan servicios
encargados de lograr ese cometido. Ya en este siglo se dicta copiosa legislación tuitiva.
Y los servicios de conservación alcanzan en la hora actual un alto nivel competitivo en
Europa, especialmente en Italia y Francia.
Aunque parezca paradójico, el interés por las ruinas y restos del pasado indí gena
de los pueblos americanos nace en España con la Ilustración, y de ahí se extendió y
prolongó en nuestros artistas033).
La legislación nacional cobró importancia con la Ley N° 6.634, de 13 de junio de
1929, de fuerte acento nacionalista. A partir de ahí, diversas normas se han dictado hasta
la fecha.
3
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación
4
Tratado de Derechos Reales
Salvo algunas cuestiones, muy de soslayo. Así por ejemplo, que la propiedad privada
del subsuelo de un predio no comprende los yacimientos y restos arqueológicos (art.
954, ap. 2o). Es bien claro que los bienes arqueológicos no solo se encuentran en el
subsuelo de la tierra, esto se refiere más bien a los tesoros. Antes bien, las grandes
fortalezas y ciudadelas del país se encuentran en la superficie.
Luego fue expedida la Ley N° 24.047, de 3 de enero de 1985, ya derogada. En
estos momentos rige la Ley N° 28.296, publicada el 22 de julio de 2004.
La vigente Constitución de 1993 prescribe: "Los yacimientos y restos
arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de
archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados
bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio
cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o
pública. Están protegidos por el Estado" (art. 21, ap. I o). Más adelante agrega que
buscará su restitución al país cuando hubiere sido ile- galmente trasladado fuera del
territorio nacional (art. 21, ap. 3o, in finé). Resulta válido, sin temor a equivocamos,
afirmar que, a la vista de lo dispuesto en este numeral, los bienes culturales son de
propiedad pública o privada. Esto es importante, por las consecuencias que trae
implícito y que se detallan luego.
De acuerdo con el artículo III del Título Preliminar de la ley en vigor, «se presume
que tienen la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, los
bienes materiales o inmateriales, de la época prehispá- nica, virreinal y republicana". Se
trata de una presunción iuris tantum, ya que ella "queda sin efecto por declaración
expresa de la autoridad competente, de oficio o a solicitud de parte".
Esta es, a grandes rasgos, la legislación sustantiva en vigencia. Claro está,
matizada con una profusa legislación administrativa.
230. BIENES CULTURALES. ENUMERACIÓN
Hemos conceptuado ya lo que, desde nuestra perspectiva, son los bienes
culturales. Mas la definición legal que establecía la norma derogada (Ley N° 24.047,
artículo 1, párr. 2o) era que debían ser expresamente declarados como tales.
Debemos reconocer que la ley vigente corrige aquella desafortunada redacción,
por cuanto prescribe que se presume que los bienes materiales o inmateriales, de la
época prehispánica, virreinal y republicana, integran el Patrimonio Cultural de la
Nación, salvo que haya declaración expresa de la autoridad competente, que establezca
lo contrario (LGPCN, Tit. Prel., art. III). En parte la Constitución en vigor la había
corregido, toda vez que estipula que son bienes culturales los así expresamente
declarados, "y provisionalmente los que se presumen como tales" (art. 21, ap. I o).
¿Cuáles son esos bienes culturales? Por disposición específica de la ley, son los
enumerados en los artículos 1 y 4 del Convenio Unesco (1972), y artículos 1 y 2 del
Convenio de San Salvador (1976).
I. De acuerdo con el artículo 1 del Convenio Unesco (1972), son considerados
patrimonio cultural:
"Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura
monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, ins-
cripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia.
Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya
arquitectura, unidad o integración en el paisaje les da un valor excepcional,
desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia.
Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza,
así como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor
6
Tratado de Derechos Reales
426 (5 34) Como bien dice Gustavo VELASCO, "la calificación de monumento no debe prodigarse porque se desvalorizará y
rebajará. Si todo es monumento, nada lo será, y el objeto de la legislación se frustará". El jurista VELASCO critica a la Ley
Federal mexicana sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas, de 28 de abril de 1972, que también exagera
al considerar los restos humanos y los de la flora y fauna de la cultura prehispánica. Sería una tarea descomunal. VELASCO -que
trabajó en la Dirección de Bienes Nacionales de México entre 1927 y 1931, y fue el autor de la anterior Ley de
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Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación
30 de enero de 1930- estima que los templos en México son en número de 16,000 a 17,000. Ob. cit., pp. 577-578.
b) Bienes muebles Comprende:
Los bienes de interés artístico como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y dibujos,
composiciones musicales y poéticas, etc.
Libros, incunables, manuscritos raros, documentos, fotos, negativos (de fotos),
daguerrotipos y publicaciones antiguas.
Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, video- gráficos, digitales,
planotecas, Hemerotecas y otros.
Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico, militar, social y
biográfico.
Colecciones y ejemplares singulares de zoología, botánica, mineralogía y los
especímenes de interés paleontológico.
Objetos y ornamentos de uso litúrgico, tales como cálices, copones, candelabros,
estandartes, incensarios, vestuarios y otros, etc. (art. 1, 2 o).
Bienes Inmateriales
La ley ubica aquí a las creaciones de una comunidad cultural fundadas en las
tradiciones, individuales o grupales, y que responden a las expectativas de la
comunidad, "como expresión de la identidad cultural y social, además de los valores
8
Tratado de Derechos Reales
transmitidos oralmente, tales como los idiomas, lenguas y dialectos autónomos, el saber
y conocimiento tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos, medicinales,
tecnológicos, folclóricos o religiosos", que en conjunto conforman nuestra diversidad
cultural (art. 1, 2o).
Sobre estos bienes inmateriales, "ninguna persona natural o jurídica puede arrogarse la
propiedad de algún bien cultural inmaterial, siendo nula toda declaración en tal sentido
(...)" (LGPCN, artículo 2).
El Ministerio de Cultura expidió una Directiva sobre la Declaratoria de las
manifestaciones del Patrimonio Cultural Inmaterial como Patrimonio Cultural de la
Nación, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 080-2011-MC (El Peruano, 4 de
marzo de 2011).
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Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación
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Tratado de Derechos Reales
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Tratado de Derechos Reales
factible la venta (el artículo 14 de la ley derogada lo permitía), pero hay una norma que
lo prohibe. Es el artículo 6, I o de la ley especial, el cual establece que todo bien
inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico es de
propiedad del Estado, "independientemente de que se encuentre ubicado en predio de
propiedad pública o privada", pues tiene "la condición de intangible, inalienable e
imprescriptible, siendo administrado únicamente por el Estado" (art. 6, I o de la
LGPCN). Esta norma viene a colación del asunto de Machu Picchu. La venta es nula,
carece de .efectos, pero además existe responsabilidad penal por parte de los
funcionarios involucrados (Código Penal, artículo 229).
Por otra parte, la ley en vigor ha corregido un error de la anterior, ya que establece
como regla la prohibición de la salida del país de todo bien mueble integrante del
Patrimonio Cultural de la Nación (art. 33). Sólo por excepción, mediante resolución
suprema, se permite la salida de los bienes muebles integrantes del Patrimonio Cultural
de la Nación, en los siguientes casos:
1. Por motivos de exhibición con fines científicos, artísticos y culturales.
2. Para estudios especializados que no pueden ser realizados en el país.
3. Por restauración que no pueda realizarse en el país. Así ha sucedido, por
ejemplo, con los trabajos de restauración del Señor de Sipán (336).
4. Por viajes de Jefes de Misión, Cónsules o Diplomáticos acreditados, por el
plazo que dure su permanencia en el exterior (art. 34, I o de la LGPCN).
La salida será por un término no mayor de un año, prorrogable por igual periodo
por una sola vez (art. 34, 2o).
La autorización requiere obligatoriamente de opinión previa del organismo
competente y la contratación como mínimo de una póliza de seguro "Clavo a clavo"
contra todo riesgo a favor del propietario del bien, quien deberá realizar ¡a valorización
respectiva (art. 34, 3o). No obstante ello, estos objetos son generalmente precarios y una
póliza no podría devolvernos su riqueza arqueológica, histórica o de otro tipo, en caso
de pérdida o destrucción.
ella era posible. En cambio, el artículo 6, Io de la LGPCN vigente no lo permite, pues todo bien inmueble que integre el
Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico, es del Estado, tiene la condición de intangible, inalienable e
imprescriptible. Ello a pesar de que contaron con la opinión favorable del Instituto Nacional de Cultura (ahora, Ministerio de
Cultura). A nuestro parecer, los funcionarios de ese organismo incurrieron en delito contra el patrimonio cultural (art. 229 del CP).
No puede alegarse que tal fundo está ubicado en las afueras de la ciudadela. Ya la ley abrogada estipulaba en su artículo 4, párr.
2o, modificado por la Ley N° 23.193, que la protección comprendía "el marco circundante en la extensión técnicamente
necesaria". Está claro que Machu Picchu es una totalidad. Finalmente, se impuso esta interpretación de la ley.
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Tratado de Derechos Reales
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Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación
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Tratado de Derechos Reales
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Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación
partir de las líneas de base que establece la ley (art. 54, ap. 2 o de la Const.), con
carácter de exclusividad. En esa zona el Estado goza de derechos soberanos
para la exploración y explotación, y en la gerencia y conservación de los
recursos vivos y no vivos en el lecho marino y su subsuelo.
"Los derechos del Estado sobre su plataforma continental son de
naturaleza soberana en lo que se refiere a la explotación y exploración de los
recursos naturales que se encuentren en la superficie de la plataforma o bajo la
misma, esto es, sobre el lecho marino o en su subsuelo". Como estos derechos
son exclusivos, aunque el Estado no los explote o explore, nadie podrá
desarrollar actividades en esa zona sin consentimiento del Estado. Sus derechos
sobre los recursos no dependen de ningún acto de ocupación o de proclama
expresa. Obviamente estos recursos incluyen los minerales y otros recursos del
lecho marino y subsuelo(338).
Para el ordenamiento constitucional peruano no existe mayor problema. El
dominio marítimo forma parte del territorio del Estado que es inalienable e
inviolable (art. 54, párr. Io).
Los bienes culturales subacuáticos no pueden ser tratados con las normas
del Código Civil, como si fueran bienes patrimoniales en el comercio (res in
commercio) y susceptibles de apropiación individual. En algunos países se ha
presentado este problema039), que entre nosotros no existe.
La ley en vigor ha decidido normar el tema, creemos que, tal como lo sos-
teníamos, acertadamente. En primer lugar, entiende como patrimonio
cultural subacuático, "a todos aquellos bienes que tengan la importancia,
valor y significad
referido en los artículos II y III del Título Preliminar de la ley, que se encuentren
¡
sumergidos bajo el agua, ya sea el mar territorial peruano, los espacios lacustres,
i
ribereños y otros acuáticos del territorio nacional, parcial o totalmente, de forma
j
periódica o continua, por lo menos durante 50 años". Entre ellos están: ?
1. Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su
;j
contexto arqueológico e histórico. ;j
li
2. Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de
j ellos, su cargamento u otro contenido. j
3. Los objetos de carácter paleontológico. ' ¡j
En cambio no se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables, j
tuberías e instalaciones ubicados en el fondo del mar y todavía en uso (Reg. de
la LGPCN, art. 71). ij
Nuevamente planteamos la interrogante: ¿A quién corresponden entonces '¡
3
Tratado de Derechos Reales
■4
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación
1
Uno de los problemas
que conspira contra
ello es —ya se dijo- la
indefinición y
ambigüedad de la
legislación, aunque
no es lo único: está
también la
idiosincrasia del
poblador. Debe
rechazar la
depredación, la
destrucción, la
deformación, el robo
y el contrabando de
los bienes culturales,
precisamente porque
pertenecen a toda la
Nación. Claro que la
ley penal castiga
estos delitos (arts.
226-231 del CP), pero
eso no basta. Debe
ser la última ratio de la
cuestión. Hace falta
1
Tratado de Derechos Reales
2
Los bienes de la iglesia
3
Tratado de Derechos Reales
propias entidades que los adquieren. Esta doctrina está reconocida por el Código
Canónico <546) y consagrada por el canon 1.2 5 6 434. Aparece claro que el Papa es el Jefe
supremo de todos los negocios de la Iglesia. Y como el P. BIGADOR435 ha resaltado, el
Codex define esa potestad suprema, esencialmente jurisdiccional, con la palabra
auctoritas (can. 1.256).
4
Los bienes de la iglesia
Toda esta legislación canónica pasa a formar parte del Derecho de un país por el
reconocimiento de la iglesia a través de los Concordatos, que regulan las relaciones entre
los dos Poderes: Iglesia y Estado.
En el Perú ya el Estatuto Provisorio promulgado por SAN MARTÍN el 8 de octubre de
1821 establecía la defensa de la religión católica. Desde esa fecha — pasando por todos
los textos constitucionales del novecientos— hasta la Constitución de 1933, se mantuvo
tal principio (el carácter oficial de la religión católica) 438.
438 Esta última Constitución estableció en su artículo 234: "Las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica, se regirán por un
concordato celebrado con arreglo a las instrucciones dadas por el Congreso". Las Constituciones de 1979 y la vigente de 1993 no
han sancionado artículo semejante. Antes bien, se favorece el libre culto.
439 Con la reforma de 1983 la Iglesia inició la modernidad antes que sus pares -la política, el Derecho • Civil—. Este canon es
precisamente una muestra de nuestro aserto.
En efecto, el canon 1.495 del derogado Codex hablaba de aquirir, retener y administrar bienes, "silenciando algo tan importante como
'disponer'", dice BELTRÁN FUSTERO, pero le resta trascendencia a la omisión, porque aunque faltara texto expreso, el espíritu de
las reglas canónicas se veía clarísimo sobre el particular, como lo evidenciaba el Tít. XXIX, titulado "De los contratos" en el
abrogado. Vide. Ob. cit., p. 317, nota N° 19.
440 Que reproduce en lo fundamental los cánones 1.530, 1.531 y 1.532.
441 Este autor analizaba los cánones del abrogado, descritos en la nota anterior, pero que son aplicables al nuevo texto.
442 El can. 1.291 exige para la enajenación válida de bienes, licencia de la autoridad competente, conforme a derecho. Y ya hemos
dicho que, conforme al can. 1.256 -entre otros muchos- el Papa no es dueño, pero sí el supremo administrador de los bienes
eclesiásticos.
443 BELTRÁN. Ob. cit., p. 334.
444 "Causa justa, como es una necesidad urgente, una evidente utilidad, la piedad, la caridad u otra razón pastoral grave"; así lo exige el
N° 1,1° del canon 1.293.
445 Y hecha por escrito, conforme al N° 2,1° del citado canon.
5
Tratado de Derechos Reales
446 Así, GARCÍA BARBERENA. Ob. cit., p. 833 y ss.; BELTRÁN F. Ob. cit., pp. 331-332.
6
Los bienes de la iglesia
7
Tratado de Derechos Reales
8
Los bienes de la iglesia
(571)
(572)
9
El código argentino anterior establecía a título expreso en su art. 2.346 esta posibilidad de enajenación. LLAMBÍAS, J. Ob. cit., p. 245.
r
ASPECTOS PRELIMINARES^
CAPITULO III
241. NOCIÓN DE POSESIÓN
Uno de los temas más trascendentes que aborda el derecho civil —de ayer y de
hoy— es el de la posesión. Prácticamente todos los bienes pasan por ella. Ciertos
derechos, algunos reales (usufructo, habitación, uso, superficie, anticresis, etc.) y
otros personales (el arrendamiento, sobre todo), tocan con la posesión. Por eso los
juristas y autores le dedican una gran cantidad de estudios 454.
La importancia de la posesión es tanta o quizá mayor que la de la propiedad.
De algo sí no cabe la menor duda: la noción posesión es anterior a la institución
propiedad, porque, como asevera MESSINEO, "un poder del sujeto sobre las cosas
puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser —al menos— posesión 455. En el
fondo de esta afirmación late el principio de que la propiedad privada no es eterna,
no ha existido siempre. Es fácil comprender que, cuando esta aparece, no solamente
se torna obligatoria la diferenciación, sino que la posesión pasa a un segundo plano.
La sociedad de clases —hasta nuestros días— privilegia la propiedad. Y ello se
ha visto reflejado en todos los códigos civiles del mundo occidental, indepen-
dientemente de que la regulen en forma autónoma o dentro del contenido de la
propiedad.
La relevancia de la posesión fundaméntase en que toda relación del hombre
con los bienes del ámbito exterior se da, anota DE RUGGIERO, de dos modos distintos:
como propiedad y como posesión.
El auge que tiene hoy lapossessio se debe, paradójicamente, a una institución
de carácter personal y no real: el arrendamiento. El arrendatario es el poseedor por
excelencia456.
Se estima que el fenómeno posesorio es "viejo y enigmático instituto", "uno de
los más incomprensibles y controvertidos", "el más grande tormento de la historia y
de la doctrina"457.
242. ETIMOLOGÍA
No existe un criterio uniforme ni unánime sobre el origen del término pose-
sión. Es uno de los más complejos e inextricables. Sin embargo, la doctrina se
inclina por sintetizar los pareceres en algunas grandes corrientes.
En principio, derivaría de la voz possessio (possidere, possideo, possessum).
Palabra que a su vez procede de positio pedium (o pedius positio) que significa
"ponimiento de pies": como tal la concibió las Partidas de Alfonso (3, 30, 1), pues
"posesión, tanto quiere decir como ponimiento de los pies" 458. Era la concepción de
su tiempo, y es que para los antiguos, "posesión es tenencia directa que el hombre
454 Entre estos, uno de importancia mayor es el de Antonio HERNANDEZ GIL, titulado La Posesión, 1980.
455 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. III, p. 202.
456 la dividimos innovadoramente entre posesión en nombre de dueño y posesión a título distinto de dueño.
457 Cfr. BENDERSKY, Mario. Acciones posesorias y Despojo, p. 8.
458 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 28.
1
Tratado de Derechos Reales
tiene sobre las cosas corporales, con ayuda del cuerpo y del entendimiento" ( PEÑA
GUZMÁN).
Un segundo grupo de tratadistas estima que posesión deriva del verbo sedere
que supone sentarse, estar sentado, asentarse, establecerse en una casa determinada,
al cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Post sedere significa por tanto
"después de estar sentado", lo que presupone una noción de tiempo 459. Es tal vez la
tesis de mayor predicamento.
Otros hacen derivar el término posesión de posse, voz de origen sánscrito, que
implica poder, señorío (ARANGIO RUIZ)460. De suerte que posesión no solo significaría
sentarse o afirmarse, sino sentirse como un señor.
En realidad en el momento actual no se acepta que el término posesión equi-
valga a la antigua possessio, pues aquella no solo alude al aspecto material, sino a su
sentido jurídico de poder o señorío461. Abona esta tesis el hecho que la posesión no
comprende solo los objetos corporales, sino igualmente los derechos.
Con todo, puede observarse nítidamente que la raíz etimológica no nos dice
mucho. Incluso contribuye a tornar más espinoso el tema. Estima bien Antonio
HERNÁNDEZ GIL cuando afirma que poco aportan en este tema las acepciones
etimológicas, pues con la evolución de las instituciones, estas alcanzan una con-
ceptuación propia, independiente de la etimología.
459 VALLET. Ob. cit., p. 158; CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 30; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 28 y 29; PEÑA
GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 186; LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., I, p. 36.
460 Cfr. PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 186 y 187.
461 BONFANTE es opuesto a traducir possessio por posesión: este afirma que las fuentes literarias demuestran que a la palabra
possessio no se le atribuía un significado material, sino más bien el sentido jurídico de poder, señorío o dominación.
ALEJANDRO, señor del mundo, es orbis possessor. OVIDIO exalta la figura de un dios como poseedor de la tierra y de los
mares. La referencia de la posesión al mar o al aire -añade BONFANTE- priva a esta palabra de materialidad y la hace
equivaler apotestas.
2
Y es que toda persona tiene el derecho de poseer, continuar
poseyendo un bien, a pesar que es cierto que en sus inicios puede
haberse tratado de un simple hecho. Pero el ordenamiento positivo
le confiere una protección específica. De ahí sacan la conclusión
CAPITULO III
muchos juristas que la posesión es solo un hecho con consecuencias
jurídicas. Nosotros vamos a demostrar, en el transcurso de este
trabajo, que la posesión es ineluctablemente un
derecho.PANORAMA HISTÓRICO DE LA
POSESIÓN
462 JHERING, cit. por PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 187.
463 Cfr. LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos Reales. T. I, pp. 139 y 140.
1
Tratado de Derechos Reales
2
Panorama historico
3
Tratado de Derechos Reales
469 DE LOS MOZOS, José Luis, Tutela interdictal de la posesión. Madrid, 1962, pp. 50-51; MARÍN. Ob. cit., pp. 14 y 15.
470 SOHM, cit. por LAQUIS. Ob. cit., p. 161.
471 PLANITZ. Ob. cit., p. 159; WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 23.
472 DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 52.
473 WOLFF, Martin Ob. cit., p. 23.
474 PLANITZ. Ob. cit., pp. 160-161.
1
Tratado de Derechos Reales
concede al poseedor una acción contra el autor, y este tiene que devolver la cosa y
omitir ulteriores inquietaciones475.
2
Panorama historico
Sobre este tema volveremos ampliamente más adelante, al tratar de los interdictos
(infra, N° 471 y 472).249. LA POSESIÓN EN EL ANTIGUO Y MODERNO
DERECHO ESPAÑOL
MARÍN anota que los orígenes de la gewere en España penetran por el norte,
probablemente merced a las Capitulares de CARLOMAGNO, en varias de las cuales se
habla ya de posesión de año y día. De ello hay testimonios ciertos en los Fueros
Municipales más antiguos, tales como Jaca (1063), Santa María de Alquezar (1075),
Miranda de Ebro (1099).
La posesión de año y día no exige otra circunstancia a fin de poseer, más que el
tener el señorío sobre el bien, sin mencionar para nada las bases jurídicas en que se
apoya.
Vista esta gewere de año y día, como simple relación de hecho, como tenencia
material, producía consecuencias jurídicas decisivas.
El concepto romano de la posesión se plasma en las Partidas, luego de una
lucha entre el Derecho germánico y el Derecho Romano-canónico, en la que al fin
triunfa este.
La Edad Moderna, con su empeño asimilador de toda clase de instituciones a
las correspondientes del Derecho Romano, ha implantado en lugar de la gewere la
posesión romana, mero reflejo o presunción de dominio, sin la rica variedad de
contenido que ofrece la gewere (germana).
¿A través de qué cuerpo legal se opera este tránsito? MARÍN estima el momento
inicial, aquel que señalan las Leyes del Estilo, en su ley 242. Es casi seguro que
estas fuesen inmediatamente después del Fuero Real.
En esta ley 242 la prescripción de año y día es, por su naturaleza, solo pose -
soria. Unicamente cuando se presenta a la vez un título justo, es, simultáneamente,
de propiedad y posesión. Este momento señala el triunfo de la posesión romana 477.
En las Partidas ya aparece definida la posesión romana, distinguiendo entre
posesión natural y posesión civil: Según digeron los sabios antiguos, posesión es
tenencia derecha que orne ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo e del
entendimiento478.
Estas mismas normas pasan al Espéculo (Ley II, título 5, libro V); Ordenanzas
Reales (Libro III), Leyes de Toro (Ley LXV) y Novísima Recopilación (Ley 3 a,
título VIII, Libro XI)479.
Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX inspiran a los legis-
ladores españoles. Así, los códigos civiles austríaco (art. 309), francés (art. 2.228),
italiano (art. 685) y portugués (art. 474), establecen que la posesión es la simple
tenencia de una cosa o el goce de un derecho real 480.
3
Tratado de Derechos Reales
El influjo aparece nítido cuando el Código Civil príncipe define en su numeral 465 a la posesión como la
tenencia de una cosa o el goce de un derecho. Adviértase bien: cosa o derecho. Los códigos posteriores
han desconocido el fenómeno posesorio como derecho; suponen que la posesión es solo de hecho. Sobre
el particular nos explayaremos más adelante.
4
FUNDAMENTOS Y DEFINICIÓN
DE LA POSESIÓN04810
CAPITULO III
251. TRASCENDENCIA DEL ESTUDIO DE LA POSESIÓN
El estudio de la posesión es desde todo punto de vista importante, pues,
como se ha dicho antes (supra, N° 245), ella precede históricamente a la
propiedad. No obstante, la discusión estriba en el lugar a otorgársele en la
codificación.
Algunos códigos como el suizo y el italiano derogado legislan antes a la
propiedad. Esta fue además la tendencia que siguió el legislador peruano en
1852, estudiando primero el dominio.
Otros códigos como el BGB, el argentino, muy por el contrario estudian en
primer lugar a la posesión. El codificador nacional de 1936 varió su criterio pri-
migenio, pasando a regular el fenómeno posesorio en primer término (608).
Los redactores del corpus de 1984 han seguido esta línea, volviendo a
legislar primero la posesión y luego la propiedad. Criterio con el cual estamos
de acuerdo, aunque con otra fundamentación; ambas son instituciones
autónomas.
Ahora bien: es curioso el temperamento del legislador peruano. El Código
Civil, en la mejor tradición romanista, separa nítidamente ambos institutos.
Posesión y propiedad están reguladas en títulos diferentes y autónomos. Lo que
no impide que, al darles ubicación, siga la corriente germánica del BGB de ubi-
car primero a la posesión.
252. SENTIDOS EN QUE SE EMPLEA LA PALABRA "POSESIÓN"
La idea más general y universal de la posesión es la de entenderla como
un poder o señorío de hecho. Esta constatación prescinde la consideración de si
se ejercita con derecho o sin él. Es, pues, poseedor, el que tiene el señorío o
dominación exclusiva y efectiva del bien.
Por eso mismo se reputa poseedor al ladrón que se apropia de un objeto
mueble, y luego se conduce como dueño sin reconocer derecho a otra persona
(art. 896 del CC). En igual situación se encuentra el usurpador de un bien
inmueble, el mismo que, de darse ciertos presupuestos que señala la ley, en pri-
merísimo lugar "conducirse como dueño", se convertirá en propietario por
medio de la usucapión (art. 950 del CC).
481 Bibliografía: ESPÍN. Ob. cit., p. 15 y ss.; BARASSI. Ob. cit., p. 98 y ss.; BRUGI. Ob. cit., pp. 196 y 197;
PEÑAHERRERA. Ob. cit., p. 34; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., p. 75; AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p.
102; HEDEMANN. Ob. cit., p. 54; MARÍN. Ob. cit., p. 4; PACHECO. Ob. cit., p. 40; DÉ RUGGIERO. Ob. cit., p.
800; CASTAÑEDA, Ob. cit., pp. 76 y 77; PUIG PEÑA. Ob. cit., pp. 23-24; GALINDO G. Ob. cit., p. 305 y ss.;
PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 46; MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 189; DE COSSÍO. Ob. cit., p. 503; PLANIOL,
Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 145 y 146; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 31 y
32, 37; SANTOS. Ob. cit., p. 27 y ss.; WOLFF, Martin Ob. cit., p. 18 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 202 y
ss.; CARBON- NIER. Ob. cit., p. 213 y ss.; TRABUCCHI. Ob. cit., p. 447 y ss.; AVENDAÑO. Ob. cit., pp. 29-30.
(608) Vide. ROMERO R., Eleodoro, Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 71.
1
Tratado de Derechos Reales
482 En esa línea -es decir, considerando a la posesión como hecho y como derecho- están: WOLFF, Martin Ob. cit., pp.
18 y 19; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 31-35; SANTOS. Ob. cit., pp. 27 y 28; MESSINEO, Francesco. Ob.
cit., p. 202.
483 La doctrina distingue claramente entre ius possessionis (derecho de posesión) concepto restringido, del que surgen
hechos independientes y separados del dominio, vale decir, que la posesión "considerada en sí misma" (Messineo) y
el ius possidendi (derecho a poseer) que es un concepto absoluto, amplio que está ligado al dominio o al titular de un
derecho determinado (usufructo, uso, etc.). Así, MESSINEO. Ob. cit., pp. 202 y 203; SANTOS. Ob. cit., p. 29;
TRABUCCHI. Ob. cit., p. 449; PACHECO. Ob. cit., p. 40.
2
Fundamentos y
definición de la
posesión
En el siguiente
gráfico,
pasamos a
demostrar
nuestro
aserto:Gráfico
N° 2
Pos real
esió )
n de ius
hec pos
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(po en
der di
fácti El
co) dueñ
ius o
pos desc
sesi onoc
onis e la
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3
Tratado de Derechos Reales
me
diat
a
4
Fundamentos y
definición de la
posesión
)
Posesión del
propietario que
conduce
directamente el
bien
Pos. de derecho
[ius possidendi)
253. LA
POSESIÓN
COMO PODER
DE HECHO
La
posesión como
señorío de
hecho o poder
fáctico que se
ejercita sobre
un bien y que
permite el
goce o disfrute
de él,
independiente
mente que se
tenga un
derecho (real)
o no,
constituye el
basamento de
la teoría
posesoria. Por
ello mismo, es
merecedora de
la tutela,
siquiera
provisional,
del orden
jurídico. Así la
entiende el
código
peruano y la
regula y
5
Tratado de Derechos Reales
protege (art.
896).
I.
Tradi
cion
alme
nte
se ha
soste
nido
que
el
mod
o
origi
nario
y
norm
al de
pose
er un
bien
es a
travé
s de
la
propi
eda
d484.
484 Según DE COSSÍO,
todo propietario tiene
un ius possidendi, un
derecho a poseer el
bien, por lo que la
posesión es, en la
mayor parte de casos,
el mero reflejo
externo de un derecho
que en realidad
6
Fundamentos y
definición de la
posesión
A
parti
r de
JHERI
NG,
se
entie
nde
que
la
pose
sión
es la
mani
festa
ción
exter
ior
del
dere
cho
de
propi
edad.
Por
eso
mere
ce la
tutel
a
provi
siona
l
"que
ostenta el poseedor. Y
es que "el hecho
posesorio publica la
existencia del derecho
y la titularidad del
poseedor, ya que se
supone que quien
viene poseyendo sin
oposición de nadie
una determinada
situación jurídica, lo
hace asistido de un
legítimo derecho", p.
503.
7
Tratado de Derechos Reales
en
deter
mina
das
cond
icion
es
pued
e
acab
ar en
estad
o de
dere
cho"
(BRU
GI).
Ello
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pose
sión
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la
propi
edad
por
medi
o de
la
usuc
apió
(art.
950
del
CC).
Lo
que
nos
8
Fundamentos y
definición de la
posesión
dista
ncia
de
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es
que
no
solo
ahí
resul
ta ser
un
dere
cho,
la
pose
sión
es
para
todo
s sus
efect
os,
un
dere
cho.
Por nuestra
parte,
estimamos que
la posesión
merece tutela
no solo porque
representa una
manifestación
externa del
dominio
(JHERING), sino
porque
exterioriza
cualquier otro
derecho (real
9
Tratado de Derechos Reales
o, incluso,
personal). Ello
es tanto más
cierto cuanto
que en las
naciones
menos
desarrolladas
como la
nuestra, la
masa de
poseedores es
mucho mayor
que la d
1
0
Tratado de Derechos Reales
e
propietarios485. De suerte pues, que la protección posesoria estabiliza
las relaciones sociales.
La posesión es, como quiere WOLFF, un derecho provisional sobre un
bien, a diferencia de la propiedad y otros derechos reales que son
definitivos486.
II. La idea moderna de la posesión es, entonces, absolutamente clara: ahí
donde existe un estado o poder de hecho, físico, vale decir una relación
directa e inmediata del hombre con un bien concreto, con el fin de
obtener un aprovechamiento económico, estamos frente a la posesión;
este ejercicio se manifiesta "por actos materiales", por signos
exteriores, "pudiéndose aplicar el concepto, en este sentido, a todos los
derechos posibles" (MARÍN). Y ya hemos dicho que este señorío fáctico
es independiente'de que se ejercite con derecho o sin él. Este es el
pronunciamiento de un respetable sector de la doctrina ( MARÍN487; PEÑA
BERNALDO DE QUIRÓS488; PLANIOL-PJPERT-PICARD489; PUIG PEÑA490; Musto)491.
III. De acuerdo con la noción expuesta, es decir la de considerar a la pose-
sión como poder de facto independientemente de que se tenga derecho
o no al bien, no es muy cierto lo que se sostenía antes.
En efecto, la doctrina romana separaba neta y nítidamente la posesión
de la propiedad (lo que, por lo demás, no se daba en el antiguo derecho
germáni- co)492 pero, puesto que la posesión era el poder de ejercer
actos materiales y fácticos de dominación sobre el bien, y siendo
exclusivo el ejercicio legal de tales atributos al derecho de propiedad,
se puede afirmar con GIRARD493, que la posesión es "el poder de hecho
sobre la cosa, cuyo poder de derecho es la propiedad". Vale decir que,
estando separadas ambas, tenían a la vez un punto en común, en tanto
la una (posesión) era el anverso, la otra cara de la opuesta (propiedad),
poder fáctico y jurídico, respectivamente.
Esta doctrina ha llevado a sostener a no pocos juristas, el criterio que la
posesión supone el uso, el goce y la disposición de ture de los
bienes494.
485 Incluso en naciones desarrolladas como Inglaterra, v. gr., la ex primera ministra M. Thatcher declaró en una ocasión
que en su país solo el 67 % de habitantes eran propietarios.
486 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 19-20.
487 MARÍN. Ob. cit., p. 4.
488 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., p. 75.
489 PLANIOL-RIPERT-PICARD, Tratado práctico de Derecho Civil Francés. T. III, p. 145.
490 Aunque este jurista, en la tradición del código español, exige un elemento adicional para que el derecho la proteja y le
infunda parte "de su aliento": su voluntad. Termina afirmando: "El Derecho, pues, empieza a actuar decidiamente
cuando el hombre tiene las cosas con un deseo de tenerlas", Tratado de Derecho Civil Español. T. III, p. 23. Pero
reconoce que la posesión, en su acepción estricta y propia, "es una situación jurídicamente tutelada por cuya virtud
una persona tiene una cosa o ejercita un derecho".
491 MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 189.
492 HEDEMANN, J., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. T. II, p. 54.
493 Cit., por MARÍN. Ob. cit., p. 4.
494 En el Perú, sostienen esta tesis: CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 76-78; AVENDAÑO.
Tratado de Derechos Reales
500 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil. T. III. Vol. I, p. 48.
501 PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 50.
Tratado de Derechos Reales
que la legislación le concede (art. 921 del CC); por cierto esta protec-
ción es provisional, pues si el propietario prueba su derecho, el
poseedor deberá restituir el bien; b) Se presume o reputa que el
poseedor es propietario (lógicamente en tanto no se demuestre lo
contrario) (art. 912 del CC); por eso en la acción reivindicatoría el
poseedor asume el papel de demandado; c) La posesión conduce a
adquirir la propiedad (por medio de la usucapión). Ello porque hay
razones justificativas, que los MAZEAUD describen así:
1. Por un interés económico. El propietario que deja improductivos sus
bienes y se desinteresa, eso es económicamente perjudicial. Con ello se
incita a la explotación del suelo y de riquezas; 2. Interés de la segu-
ridad de las transacciones. Cuando la posesión lleva a la usucapió, el
legislador está protegiendo a los terceros, consolida sus derechos (Pero
cuando estos actúan de mala fe, no son protegidos) 507.
IV La protección posesoria se fundamenta, por último, en el hecho poseso-
rio en cuanto tal, con prescindencia de que se tenga derecho o no a
ella. Se busca invariablemente la paz y convivencia sociales.
Ahora bien: nosotros pensamos que de esta forma se supera el viejo prejuicio de
hacer derivar todo de la propiedad. Por ello es que la polémica hoy resulta
"banal y académica" ( PUIG BRUTAU). El legislador busca mantener la concordia y
paz sociales; no necesariamente ello implica proteger la propiedad, sino tan solo
"un estado externo y aparente de la propiedad" ( BRUGI); sencillamente se busca
tutelar un derecho —tanto o más importante que la propiedad—, a lo menos
provisionalmente. En última instancia, él decidirá en qué casos la concede y en
qué casos no, lo cual supone que quien rompa aquella relaciónpersona-bien y
perturbe la paz, deberá probar un derecho contradictorio (y superior) con aquel
estado fáctico. Pero esto no significa que todo es propiedad -como creía JHERING
— ni tampoco que solo la propiedad merece tutela jurídica, y que por
consiguiente siempre se necesitaría el animus domini de SAVIGNY.
LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA
1
Fundamentos y definición de la posesión
509 Esto es lo que sucede, v. gr., en el antiguo derecho germánico, donde posesión y dominio son una misma cosa. La
gewere, representativa de la posesión, es el derecho real básico, en una sociedad donde la propiedad era comunitaria o
asociacional.
510 TRABUCCHI, A. Ob. cit., p. 448.
511 Cfr. SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. T. I, p. 34.
512 PACHECO, T. Ob. cit., p. 41.
513 CORVETTO, A. Ob. cit., p. 228.
2
Fundamentos y definición de la posesión
3
.NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN
CAPITULO III
262. LA POSESIÓN: ¿UN HECHO O UN DERECHO?
Muy vieja es la polémica sobre si la posesión es un hecho o un derecho.
Alrededor de ella han intervenido los más grandes juristas a través de la historia.
En los actuales momentos, la misma debe considerarse superada.
No obstante, es menester tratar cada una de las corrientes, a fin de desen-
trañar el carácter del fenómeno posesorio.
La posesión es en el Derecho Romano un producto de la práctica social. El
ius civile no la conoce ni la protege, porque cae fuera del campo de los
derechos. Pero sí la toma en consideración cuando este, señorío o dominación
fáctica conduce a adquirir la propiedad por usucapión. No solo eso, sino que
toda la teoría posesoria es elaborada por los jurisconsultos con miras a este fin.
Se puede decir que, "sustantivamente, la posesión no es hecho, ni acto, sino
acción del sujeto: desaparece la possessio si cesa o se interrumpe la acción.
Acción de raíz y valor social, pero que se endereza, cuando se dan ciertos
requisitos, al logro de una situación jurídica. Acción para o hacia el derecho" 518.
En el Derecho Romano la possessio es el hecho, y la propiedad el derecho.
Estando separadas, al mismo tiempo son las dos caras de una misma moneda.
Por eso no extraña que, en la elaboración de los jurisconsultos romanos, la
posesión aparezca como un complemento, en determinados supuestos, de la
propiedad.
Pero además de este efecto (conducción a la propiedad), la possessio de
buena fe también lleva a adquirir los frutos; juega, igualmente, un rol
trascendente en los procesos de reivindicación, donde el reivindicante
(demandante) debe probar su derecho contra el que posee (demandado); y,
finalmente, la possessio —en tanto hecho, independientemente de que se tenga
derecho o no a poseer—, es protegida con miras a la paz social. Por ello esta
tutela (provisional) es mantenida, con esa indiferencia de que se tenga derecho o
no, si con ello se mantiene el orden dentro del Estado519.
El problema, pues, surge en las mismas fuentes romanas que la considera-
ban ya un hecho (res facti non iuris), ya un derecho. Aunque esto podría
también deberse a los juristas que han interpretado el Derecho Romano.
Así, PAPINIANO incurre en contradicciones: en el libro tercero de sus Quaes-
tiones, decía que la posesión plurimum facti habet{MS), pero en el libro segundo,
Defi- nitionum, sostenía que plurimum ex iure possessio mutuatué(A9>, y agrega
que possessio non tantum corporis, sed et iuris est (m\ Quiere decir, que vale tanto
518 Cfr. IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, p. 312.
519 IGLESIAS, J. Ob. cit., p. 313.
1
Tratado de Derechos Reales
como hecho cuanto como derecho. De ahí que no debe extrañarnos que desde
los glosadores a nuestros días, se discuta el carácter de la posesión 520.
En la aclaración de este debate han contribuido no poco algunas escuelas
que, como la de Pavía -comandada por Pietro BONFANTE-, han superado las
fuentes terminológicas para ir al examen del régimen jurídico, en el ánimo de
desentrañar el carácter de la posesión.
La posesión ha sido vista: a) como mero hecho; b) como un hecho y un
derecho a la vez; y c) finalmente, como un derecho.
2
Naturaleza jurídica de la posesión
MACKELDEY estima que la posesión es un hecho, que junto con las cosas,
son los elementos de los derechos reales. Es claro que si la posesión es
un elemento de derecho, no puede ser también un derecho 523. "La
posesión en el sentido gramatical de la palabra es un hecho por medio
del cual una persona tiene en su poder una cosa corporal, de modo que
puede disponer de ella según su voluntad, y con exclusión de todos los
demás". "Pero para que este hecho puramente corporal pueda
convertirse en una posesión jurídica (possessio), y producir de este
modo ciertos derechos, es menester que el que tiene una cosa en su
poder, una al hecho mismo de la detención, la intención (animus) de
querer poseer esta cosa como su propiedad"'524.
Para Bernhard WINSCHEID, la circunstancia de que a este hecho el dere-
cho le atribuya consecuencias jurídicas no lo convertía en un derecho.
De otro modo, deberían ser considerados también derechos el contrato
y el testamento"525.
En la misma línea, POTHIER la define así: "La posesión es un hecho antes
bien que un derecho en la cosa que se posee. Un usurpador tiene verda-
deramente la posesión de la cosa de la que se ha apoderado
injustamente; sin embargo salta a la vista que no tiene ningún derecho
en la misma"526.
BONFANTE señala que no es el único estado de hecho productor de efec-
tos jurídicos y pone el ejemplo del matrimonio romano. La posesión de
3
Tratado de Derechos Reales
(658
)
(659
527 )BONFANTE, cit. por PAPAÑO, pp. 56-57.
528 Así, PAPAÑO y otros, p. 58. Igualmente, ALLENDE encuentra hasta tres contradicciones, pues en tres notas a sendos
artículos, VÉLEZ sostiene que la posesión es un derecho: 1. MOLITOR -cit. por VÉLEZ— dice que la posesión "no es
un derecho puramente real, porque aunque la cosa esté inmediatamente sometida al poseedor, este derecho no puede
ser demandado contra los terceros poseedores, sino solo contra aquellos que han violado la posesión; 2. En la nota al
artículo 2.351, in fine del Código Civil argentino, VELEZ dice que para SAVIGNY la posesión es "un hecho y un
derecho a la vez", y agrega: "MOLITOR ha combatido esta opinión, a nuestro juicio, victoriosamente, demostrando
que toda posesión es un derecho"; y, 3- Al finalizar la nota al artículo 2.470 dice: "Para nosotros que juzgamos que la
posesión es un derecho, es con más razón un principio la resolución del artículo". ALLENDE concluye con la
siguiente hipótesis: si para MOLITOR la posesión es un derecho mixto, como que la acción engendrada tiene tal
carácter, entonces para VELEZ también tendría igual naturaleza jurídica. Pero aclara que en la nota al artículo 4.023 el
codificador dijo: "En este Código no reconocemos
529 acciones mixtas de reales y personales". Lógicamente, existe una evidente contradicción en VELEZ, que ALLENDE
deja a la libre apreciación del estudioso. Cfr. ALLENDE. Ob. cit, pp. 201-202. Nosotros sostenemos que la
contradicción en VÉLEZ —y en otros juristas- se debe a que la tesis que identifica a la posesión como un mero hecho
es en sí paradójica, pues la posesión fue un puro hecho hasta el periodo clásico del Derecho Romano, pero ya desde el
Imperio (Derecho Romano postclásico) y, con mayor razón ahora, es indiscutiblemente un derecho. BONNECASE,
Julien. Elementos de Derecho Civil. T. I, p. 634.
(660)
Naturaleza jurídica de la posesión
530 "En cuanto el Derecho recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar en consecuencia a que quien posea esté
protegido jurídicamente, tenga un derecho. Por eso, si bien podemos decir que no hay un derecho a poseer con
abstracción de otro derecho que lo lleve ínsito (el propietario tiene derecho a poseer, el usufructuario igual, pero no
hay un derecho a poseer abstraído de otro derecho), hay que reconocer que como derivados del hecho de la posesión
surgen derechos del poseedor; en la posesión el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que ocurre en la propiedad
en que el hecho de poseer lícitamente deriva del derecho del propietario". Cfr. VALLET, Panorama del Derecho Civil,
pp. 159-160.
531 PEÑAHERRERA, V La Posesión. "La posesión es, en sí misma, un hecho, y nada más, pero un hecho generador de
derechos e íntimamente relacionado, ya con el derecho de dominio, ya con los derechos especiales que de ella se
derivan non tantum corporis sedjuis est... la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de dueño y la detentación o
el goce es un hecho y no un derecho", ibídem. Como puede verse, puro subjetivismo savigniano.
532 ROMERO, E. Ob. cit, p. 73.
533 Vide. ESPÍN, D. Ob. cit, p. 23-
534 Cfr. BENEDETTI, Julio. La Posesión. Teoría y práctica de su amparo, p. 54.
535 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit. T. III, I, p. 46.
1
Tratado de Derechos Reales
Estima ROTONDI que quizá con esta posición intermedia, "diciendo que la
posesión es un estado de hecho protegido por el derecho -lo cual no es discutible
— resolvemos también la antigua e infecunda disputa sobre si la posesión es un
estado de hecho o un derecho subjetivo"536.
No han faltado espíritus contemporizadores como Clemente DE DIEGO, para
quien habría que convenir "en que si no es un derecho, se ostenta como tal,
remedando las líneas y contomos del derecho cuyo ejercicio es" 537. Aunque nada
impide que incluyéramos a DE DIEGO entre los que consideran a la posesión como
un derecho.
Por el lado de los críticos, se considera una incorrección lógica contemplar
una doble naturaleza jurídica, "tanto más si cada una de estas naturalezas son
contradictorias". VALENCIA ZEA —uno de sus impugnadores— no acepta hablar de
un hecho con consecuencias jurídicas538.
536 ROTONDI, Mario. Instituciones ¿Le Derecho Privado, p. 303. Este jurista considera que la posesión "representa la
exteriorización de un derecho real y más particularmente del derecho de propiedad". Interesante opinión que no la
circunscribe en exclusiva a la propiedad.
537 DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español. T. I, p. 430.
538 Vtde. La Posesión, p. 209.
539 IHERJNG, Ibídem.
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Naturaleza jurídica de la posesión
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Tratado de Derechos Reales
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Naturaleza jurídica de la posesión
548 En la terminología, las fuentes no son claras: unas veces hablan de ius possessionis, con lo cual se expresa: o bien las
consecuencias jurídicas de la posesión, lo cual no contradice el carácter de hecho de la misma (ROTONDI), o bien, lo
que modernamente se denomina ius possidendi, expresión que no se halla en las fuentes (BONFANTE). VASAT.T.I
estima interpoladas, probablemente, bastantes de las citas que emplean la expresión ius possidendi; y ALBERTARIO
considera que los textos que aluden al carácter de derecho de la posesión, se deben a interpolaciones realizadas por los
compiladores justinianeos, precisamente para desvirtuar las afirmaciones de los juristas clásicos, que veían en la
posesión una res facti, concepción que ya no respondía a la evolución que había sufrido dicha institución. Así se
explicarían las contradicciones, como las de PAPINIANO, cuyas alusiones al carácter de derecho de la posesión no
serían obra propia, sino añadiduras justinianeas. Véase: ESPÍN. Ob. cit., pp. 23 y 24.
549 Entre estas instituciones están las siguientes: por virtud del postliminium, el que ha escapado del cautiverio readquiere,
ipso iure, todos los derechos, pero no la posesión, porque esta es res facti; el dominus no puede adquirir derechos por
medio del procurator, y porque la representación (en el sentido del Derecho moderno) era ignmorada por los romanos;
pero puede adquirir la posesión, porque no es un derecho; con la adición pasan al heredero todos los derechos, pero no
la posesión, porque es res facti\ el impúber, el infantia maior, que necesitaba para realizar válidamente negocios
jurídicos, la integración de
' la auctoritas tutoris, puede, en cambio, adquirir la posesión sin la intervención del tutor, ya desde la época clásica. Cfr.
ESPÍN. Ob. cit., p. 24.
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Tratado de Derechos Reales
550 ALBERTARIO enumera importantes consecuencias: "la adquisición de la posesión sin que, tal vez, la cosa sea
aprehendida o esté al menos en presencia del adquirente; la conservación de la posesión a favor del ciudadano hecho
prisionero, del ausente, del pupilo que contrata sin la auctoritas tutoris, aunque falte la possessio corpore, la
generalización de esta regla, que en el Derecho clásico era una excepción, animo retineturpossessio". ESPÍN. Ob. cit.,
p. 26.
551 SAVIGNY F. Tratado de la posesión (1866), trad. de H. STADLER.
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Naturaleza jurídica de la posesión
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Tratado de Derechos Reales
frutos, etc.). El reconocimiento social que se otorga a esa voluntad sobre los
bienes se fundamenta en la complejidad de la fijación de la titularidad plena.
Una vez asumido esto, se comprende su trascendencia en el derecho civil
patrimonial553.
553 En efecto, ALVAREZ CAPEROCHIPI, concluye: Una vez asumido el carácter de la posesión como apariencia social
significativa y como exteriorización de la propiedad, podemos intuir la unidad global que la apariencia otorga al
sistema patrimonial; como medio de transmitirla {traditio), como medio de adquirir y prueba (usucapión), como medio
de pérdida (abandono y prescripción extintiva), como título de ejercicio de derechos (v. gr, retracto, el retrayente
habitualmente no prueba su propiedad), como preferencia en el disfrute (uso, frutos...), derecho de retención, etc. Ob.
cit, p. 86.
8
El que la posesión sea hoy un indiscutible derecho real, se prueba en
otros extremos: la posesión está invívita en el usufructuario, en el
CAPITULO III
usuario, en el habita- cionista, en el superficiario, (todos ellos
derechos reales), en fin, en el arrendatario (derecho personal). Es el
elemento anterior, primario, sin ella estos no podrían existir. La
posesión es el género, y los demás derechos son la especie. Desde esta
perspectiva, quizá pueda afirmarse que la posesión ha desplazado,
en la práctica, a la propiedad; casi todos los hombres (sobre todo en
los países subdesarrollados o emergentes) son poseedores, y no
necesariamente propietarios. A pesar de ello, los sistemas jurídicos
han protegido al dominio en forma total, completa. Es hora de
revertir esta tendencia. La posesión es un derecho, y un derecho real,
además, tal vez el más real de los derechos, pero es igualmente un
derecho autónomo de la propiedad.ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN
POSESORIA. LA POLÉMICA ENTRE SAVIGNY Y
JHERING( )
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Tratado de Derechos Reales
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Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering
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Tratado de Derechos Reales
posesión corporalmente y con la mano, sino que también se toma, con la vista y
con la 'intención', PAULO, Digesto, libro XLI, título II, N° 21)"558. Es decir que no
siempre que se necesita coger materialmente un bien, a veces basta con la vista
o la intención.
En opinión de SALEILLES, para SAVIGNY "el corpus no es el poder sobre la
cosa, sino el que esta se halla colocada bajo la potestad, o mejor dicho, bajo la
guarda directa del poseedor".
Como bien anota SALEILLES, la custodia no es una extensión, sino el fondo
mismo de la teoría de SAVIGNY: el poder material por la dominación se puede
manifestar de distinto modo que por la tenencia material: estar dispuesto a apre-
henderla al menor peligro de expoliación, como si la hubiésemos tenido ya en
nuestras manos, o sea, la posibilidad inmediata de aprehensión, y como garantía
de ella, la presencia cerca del objeto, o en su defecto, la custodia practicada por
la seguridad material y el poder de ampliación que procura la cosa con los que la
guardan; debe haber posibilidad inmediata, de lo contrario un tercero la aprehen-
derá y el poseedor deja de ser dominador exclusivo559.
Algunos discípulos de SAVIGNY (RANDA, WINDSCHEID, GOLDSCHMIDT) atribuyeron
un carácter secundario a esta idea de actualidad o custodia, contentándose con la
posibilidad de dominación, sin exigir que forzosamente sea inmediata. No
obstante si ello sucede, la teoría de SAVIGNY viene a tierra560. También algún sec-
tor de la doctrina contemporánea, especialmente argentina, advierte que las crí-
ticas a SAVIGNY se dirigen a las teorías "suplementarias" de este, como la "con-
dición de presencia" y la "custodia"561. Eso, como se ha visto, no es así.
558 SAVIGNY cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 197 y 198.
559 SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 35-43.
560 SALEILLES. Ob. cit., p. 44.
561 Así, RUSSOMANNO. Ob. cit., p. 37.
562 JHERING. El fundamento de la protección posesoria, p. 197.
563 JHERING. Ob. cit., p. 184.
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Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
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Tratado de Derechos Reales
condiciones concurren, "se tiene siempre posesión, a menos que una disposición
legal no prescriba excepcionalmente, que solo hay simple tenencia" 583.
Antes de entrar en materia, es menester previamente establecer algunas
categorías que hace JHERING: a) Posesión y mera relación de lugar (simple yuxta-
posición); b) Posesión y tenencia.
I. La posesión (besitz), siempre supone un "mínimo de voluntad", es decir,
una relación con el bien con intención de tenerlo. En la mera relación
de lugar (Blossen Raumverhattnisz) o yuxtaposición, no existe esta
intención. "La simple relación de proximidad material -dice JHERING—
entre una persona y una cosa no tiene significación jurídica. La
significación jurídica se produce cuando la persona establece una
relación exterior, recognoscible, con la cosa, convirtiendo la pura
relación de lugar en una relación de posesión (Besitzverhaltnisz) "584.
El derecho no creó esta distinción, sino el lenguaje; la distinción entró
luego en la conciencia popular.
Cuando el contacto corporal se verifica sin conocimiento y sin volun-
tad, no produce la posesión. El mero conocer no basta aún para este
efecto. Por eso el Derecho Romano no concede la posesión a personas
sin voluntad (incapaces). Ejemplo: el prisionero encadenado no posee
las cadenas, más bien ellas lo poseen a él. En esta lista caben, por
cierto, otros supuestos: tanto el loco como el sujeto que duerme no son
poseedores, pues les falta voluntad. De ahí la conclusión terminante de
JHERING: "Una noción de la posesión que no esté fundada en la
voluntad, es completamente irrealizable".
También WINDSCHEID estimaba que cuando una persona no tiene con-
ciencia y, por tanto, voluntad, es un hecho indiferente al derecho y des-
provisto de consecuencias jurídicas. En lo cual coincidía JHERING, pero
con la salvedad que no llama poseedor a esa persona.
Lo que pone en movimiento y cambia, transforma la simple relación de
lugar a posesión es, en opinión de JHERING, el interés. Solo entramos en
relación con personas y bienes que despiertan interés en nosotros: "la
relación posesoria es la afirmación del interés que una persona tiene en
una cosa"585. El interés es así el punto de partida de la posesión, el
motivo que trastoca la relación de lugar en posesión.
Hay tres momentos en toda relación posesoria: 1; el deseo por el bien,
es decir, el interés; 2; voluntad dirigida hacia este bien; 3; realización
de esa voluntad mediante el establecimiento de una relación exterior
hacia el bien.
El interés está en el hecho de usar el bien para satisfacer las necesida-
des humanas. La posesión no es un fin en sí misma (Selbstzweck), sino
583 JHERING, ha voluntad en la posesión, p. 22.
584 JHERING. Ob. cit, p. 33.
585 JHERING. Ob. cit., p. 35.
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586 En efecto, las dos formas son: de hecho o reales, o sea el goce del uti, frui, consumere en persona, a diferencia de las
jurídicas o ideales, en virtud de la transmisión convencional del goce real a otras personas. En esta última forma, la
posesión conserva también su función como medio para un fin. Cfr. La voluntad..., p. 37. Bien hace IHERING en
diferenciar las formas de hecho de las jurídicas. No obstante no estamos de acuerdo en atribuir el consumere, esto es,
el derecho de disposición a la posesión. Y es que para JHERING la propiedad todavía pesaba en la concepción de la
posesión; más adelante expondremos nuestra teoría.
587 JHERING. Ob. cit., p. 37.
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{animus tenendi), no puede sostenerse que posesión es igual a animus más yuxtaposición local, es decir, que
posesión es igual a corpus".
Para él la formulación correcta sería:
594X - -c
Y = c-n
Cfr. Russomanno, op. cit., pp. 30-31.
Parece ser que RUSSOMANNO no entiende bien la fórmula de IHERING. Este sostiene que en la posesión
corpus y animus están indisolublemente unidos; este último está inserto en el primero, toda vez que sin
voluntad deseada no habrá jamás posesión. No niega el animus. Lo que sucede es que al esquematizar
gráficamente su tesis, necesariamente debe asignar una letra o categoría a cada elemento.
(733) IHERING. Ob. cit., p. 63-
Ibídem, p. 64.
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Tratado de Derechos Reales
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Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
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.El jurista francés encuentra acertados los textos de PAULO acerca del
animus possidendi. Decía PAULO que el animus exigido para fundar la
posesión era un animus especial que no tenían los detentadores por
otro: este animus, del cual carecía el detentador, nos lo enseña ahora
en otra persona, en aquel por quien este detentador retiene y asigna
a otro la posesión, porque es él quien tiene el animus possidendi.
Hay, pues, un animus possidendi distinto del animus inherente a la
detentación, de modo que detentación y posesión son cosas
distintas.
Esta es la objeción de SALEILLES más importante a JHERING en materia
de fuentes; "es decisiva, porque ataca la base misma de su teoría".
(740)
Nosotros, por nuestra parte, consideramos más bien que aquí
hay un retroceso en SALEILLES hacia la teoría subjetiva. Ya hemos
expuesto la teoría de JHERING, acerca de en qué casos el legislador
estima que no hay posesión, sino mera detentación. Por eso es que
SALEILLES, dice que hay que apreciar todos los elementos de hecho
que caracterizan la posesión, "es decir, hay que elevarse por encima
del concepto de simple vínculo de explotación económica, que no
está necesariamente constituido por el acto de beneficio, sino por
obrar como dueño. Y obrar como dueño es querer ser dueño" 600. Es
una evidente contradicción en SALEILLES, un regreso a la tesis del
animus domini.
IV SALEILLES expresa su coincidencia en dos extremos con JHERING: 1; que
la posesión implica un elemento voluntario; y 2; que esta voluntad
recae sobre el hecho y no sobre el derecho. Al mismo tiempo se
aparta de él en lo siguiente: "el acto en que consiste el animus no es
el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa: es el acto de
señorío, que debe ser tal, que implique que no hay renuncia a ese
señorío; y, por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de
la voluntad de retener y gozar de la cosa, y distinto, por
consiguiente, del animus detinendi de que habla JHERING"601.
JHERING, como se ha dicho, sostiene que solo es
posible distinguir la posesión de la tenencia, según el
criterio del legislador. Opina SALEILLES que esto es
contrario al Digesto. Se pregunta: "¿Dónde ha visto
JHERING en Roma que el legislador haga directamente
esta exclusión?". SALEILLES estima que la doctrina es
la que hizo el distingo, no sin echar por delante,
causas jurídicas, motivos fundados en la observación
personal, como hace PAULO, O anticipan soluciones
utilitatis causae. Concluye que hay posesión allí
600 SALEILLES. Ob. cit., p. 289 y p. 291.
601 SALEILLES. Ob. cit., p. 297.
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Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering
«HIHH 40
8La gran mayoría de códigos modernos protegen tanto la turbación (pertur-
bación) como el despojo de la posesión, sin atender al derecho en sí; esto
supone que protegen no solo a los poseedores, sino a los detentadores 602.
Así ocurre con el BGB (art. 854) que, en opinión de Guillermo ALLENDE, da
aquí el nombre de posesión a lo que, por ejemplo, en el código argentino es
tenencia. Lo mismo hace el código suizo en su artículo 919, que solo incide en
el corpus.
Mas hay excepciones: en algunos casos sí se exige la posesión a titulo de
dueño, esto es lo que sucede con la usucapión. Por ejemplo en el código alemán
(arts. 900 y 937); en el código suizo (arts. 661 y 662). Igual podría decirse en
cuanto a la percepción de frutos.
A pesar de todo esta es la excepción que confirma la regla. En efecto, este
es un influjo del animus domini de SAVIGNY. En todo lo demás, empero, JHERING
es quien deja e impone su huella.
602 ALLENDE sostiene que esto no quiere decir que la posesión se identifique con la tenencia, sino que la tenencia, en
cuanto a los ataques de que puede ser objeto, es amparada igual que la posesión. Pero la defensa contra los ataques no
es la única consecuencia de la posesión, sino que esta incide también sobre otros aspectos de las relaciones jurídicas.
Ob. cit., pp. 358-359.
603 AVENDANO sostiene que el Código Civil peruano exige que el ejercicio sea de hecho, con lo cual se quiere destacar
dos cosas: en primer término, que se descarta todo elemento intencional: basta el ejercicio fáctico; y, en segundo
término, que no basta ni se requiere un ejercicio "de derecho". Vide. La posesión en el Código Civil de 1984■ Ob. cit.,
p. 29. En igual sentido, ARIAS SCHREIBER, Los Derechos Reales en el Código Civil, p. 59. La inevitable e
insalvable contradicción viene a continuación, cuando se habla del corpus: "es poseedor quien se conduce respecto de
la cosa como si fuese propietario...". Los Derechos Reales en el Código Civil, AVENDANO. Ob. cit., p. 29. Si el
poseedor se conduce como si fuera propietario, entonces tiene animus dominñ El poseedor tiene animus, lógicamente,
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pero un animus de poseedor. Es decir, el usufructuario, el usuario, el acreedor anticrético, saben que son poseedores,
sin embargo no tienen ningún interés en conducirse como propietarios, se conducen como titulares de ese derecho real
que tienen, nada más.
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PÍTU
LO VI
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.
PÍTU
LO VI
_____ ____ r
LA TENENCIA O DETENTACION
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605 lengua del pueblo, faltándole, como a esta, la precisión exacta y científica, mientras que nuestro lenguaje del derecho,
con excepción de un corto número de términos pertenecientes al lenguaje popular, se ha formado por entero en el
terreno de la ciencia. Cfr. JHERING, R. La voluntad..., pp. 50 y 51.
La tenencia o detentación
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La tenencia o detentación
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(762) Por igual en el Derecho argentino la reforma del Código Civil de VÉLEZ por la Ley N°
17711, se ha traducido en el reconocimiento pleno de las acciones posesorias tanto al
tenedor como al poseedor: artículo 2.490. "Lo mismo ocurre con los interdictos de retener,
de recobrar y de obra nueva (arts. 610- 620 del CP argentino)". Cfr. BORDA, G., Ibídem.
(763) BORDA, G. Ob. cit., p. 129.
La tenencia o detentación
(764) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 160 y 161.
Consideramos que hay aquí una contradicción. Si la posesión procede de robo o
usurpación, mal puede hablarse de "verdadera posesión", como sostienen los ilustres
juristas franceses. Es una posesión ilegítima, viciada.
(765) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 214.
419 wmmm
¡293. ESPECIES DE TENENCIA
Diversas son las modalidades que, en doctrina y en legislación clásicas,
admite la tenencia; esta asume algunas gradaciones, como veremos a continua-
ción616. Quizá muchas de estas distinciones han sido refutadas por la realidad.
Pero el tema es polémico. En honor a la verdad, solo la última es propiamente
tenencia.
I. Detentación desinteresada. En la percepción clásica, es la de quien
tiene el poder sobre el bien en interés de otro. El dueño tiene el cor-
pus por medio de otro, como en el caso del enajenante con reserva de
propiedad (arts. 1.583, 1.584 y 1.685 del CC), donde el comprador no
adquiere la propiedad del bien, sino hasta la cancelación total del
precio convenido. Los clásicos sostienen que el adquirente tiene el bien
en interés de otro (el dueño), es decir, es un mero tenedor ( MESSINEO).
Nosotros, por el contrario, pensamos que es, para todos los efectos, un
auténtico poseedor, ya que no, todavía propietario, hasta la cancelación
total acordada. Es poseedor porque posee para sí, posee en nombre de
no dueño todavía. Pero no es tenedor.
Igualmente los juristas clásicos incluyen aquí las figuras de los dere-
chos reales, donde el titular de un derecho desmembrado tiene, al pro-
pio tiempo, la posesión del propio derecho y la detentación del bien
en interés ajeno; así: el usufructuario, usuario, habitacionista, enfiteuta,
el acreedor garantizado (con garantía mobiliaria), etc. ( MESSINEO). ES un
asunto de suyo complejo. Pero, a la luz de la moderna doctrina, estima-
mos que además de tener la posesión del propio derecho, el titular de
un derecho real desmembrado, tiene el bien en interés propio o interés
distinto de dueño, es decir, no se considera dueño, pero eso es algo
totalmente distinto a la noción de bien en "interés ajeno" ( HERNÁNDEZ
GIL). Claro que su derecho deriva de uno superior —el del dueño—
pero esto no supone que posea en interés de otro.
En realidad ninguno de estos casos es de tenencia. Todos son
poseedores.
II. Detentación como medio para dar cumplimiento a una obligación
frente a otra persona. Ciertos casos como el del depositario, del
gerente de un almacén general, mandatario, porteador terrestre o marí-
timo, etcétera.
616 MESSINEO, Francesco, hace una interesante clasificación de esta materia. Vide. Ob. cit., pp. 215-217.
La tenencia o detentación
619 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 162.
La tenencia o detentación
requiere para ello que lo haga de buena fe. De ahí se infiere que no se presen tará
esta hipótesis —esto es, no será poseedor— si el adquirente lo hizo de mala fe,
si conocía el vicio.
Decíamos que el status de tenedor no es perpetuo, solo se da en tanto en
cuanto detente el bien en virtud del título primitivo ("título inferior"). Esta situa-
ción cesa, termina con la interversión del título.
La interversión no es otra cosa que la conversión de la tenencia en pose-
sión; se opera porque el título primitivo (antiguo) del sujeto tenedor, conviértese
o se cambia en título posesorio. En palabras de los juristas antiguos, la deten-
tación (tenencia) es sustituida por la posesión auténtica. Este cambio (interver-
sión) siempre se produce de dos maneras: a) por causa proveniente de un
tercero, o, b) por causa proveniente del mismo tenedor, que se opone a los
derechos del propietario.
En cualquiera de estas dos hipótesis, "sustituye a la intención de subordinar
el propio poder al ajeno (que es el animus característico de la detentación), el
animus de alegar para sí el derecho ejercitado (animus possidendí) que
originalmente falta, y por eso, precisamente, convierte la detentación en
posesión"620.
622 En efecto, Code, artículo 2.238 (Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 164);
Códice, artículo 1.141, apartado 2o, inciso 1 (Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 217).
623 Según el artículo 2.458 del Código argentino, es precisa una conducta externa inequívoca. BORDA, G. Ob. cit., p. 59.
624 BORDA, Ibídem.
La tenencia o detentación
625 (*) Bibliografía: DORAL, El servidor de la posesión, p. 212 y ss.; WOLFF, Martin Ob. cit., p. 34 y ss.;
ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 53 y ss.; HERNÁNDEZ GIL, A., La Posesión, p. 149 y ss.; PUIG BRUTAU,
José. Ob. cit., p. 55 y ss.; ALLENDE. Ob. cit., p. 365 y ss.; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., I, p. 232 y ss.
__________CAPITULO
.
VII
EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN^
626 En España, apenas si el artículo 431 del Código Civil se refiere a este instituto, aunque no de modo explícito, como
afirma DORAL. Y ha sido también incorporado en ese Derecho por la doctrina, especialmente introducida por los
anotadores de ENNECCERUS, PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER. Vide. DORAL, José Antonio. El servidor de la
posesión, pp. 213 y 214.
627 DORAL, José Antonio. Ob. cit., p. 214.
628 Aunque autores hay como HERNÁNDEZ GIL, para quien la tesis del servidor de la posesión no encuentra apoyo
normativo en el artículo 431 del Código Civil español. Cf. Ob. cit, p. 152.
10
El servidor de la posesión
629 MAISCH, L, artículos 49 y 55 de la Ponencia Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del
Código Civil. T. Y p. 162.
630 DORAL, J. A. Ob. cit, p. 212.
631 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. T. III. Vol. I, p. 53.
632 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 149.
11
Tratado de Derechos Reales
633 Cf. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 34-35; DORAL, J. A. Ob. cit., p. 216; HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 149;
ALLENDE, G. Ob. cit., p. 365.
634 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 35.
635 ALLENDE, G. Ob. cit., p. 366.
12
El servidor de la posesión
13
El servidor de la posesión
1
Tratado de Derechos Reales
303. ENUMERACIÓN
En este punto es necesario referirse a los elementos conformantes de la
relación posesoria: el sujeto de la posesión, el objeto de la misma y la relación
posesoria.
ciones aludidas. Pero hay aún otros casos que salen de la norma. Es lo que
sucede j
en la llamada "posesión civilísima", o sea la posesión que transfiere el de cuius
al '
heredero desde el momento de su muerte (art. 660). Y que, en el fondo, no es
¡ solo un modo de adquirir la posesión, sirio también la propiedad.
No obstante, no estamos de acuerdo en que el menor de edad
puede adquirir un bien por usucapión, puesto que su capacidad para
usucapir se encuentra suspendida (art. 1.994, Io), salvo que lo haga por
intermedio de su representante legal.
La capacidad de las personas jurídicas para poseer bienes —a
pesar de estar constituidas por personas naturales- opera de forma
distinta, según se trate de personas jurídicas de derecho público interno
(art. 76), de derecho privado (art. 77) y de las comunidades campesinas
y nativas (art. 134). Generalmente se requiere su inscripción en el
registro respectivo. En cuanto a las comunidades, se requiere además su
reconocimiento oficial (art. 135). Sin embargo, aun en estos casos, hay
que tener presentes las normas que rigen a quienes son considerados
sujetos de derecho (asociaciones, fundaciones y comités no inscritos:
artículos 124 a 133).
Es decir, que son susceptibles de posesión los derechos reales recayentes sobre los
bienes644.
En nuestra opinión, los derechos reales otorgan una posesión auténtica, no
cuasiposesión, pero en tanto suponen su ejercicio efectivo, no como simple derivación
de un título. Cuando se ejerce el derecho sobre la cosa, no hay duda que es posesión.
Es posible también una posesión en los llamados "derechos intelectuales", es decir,
en los derechos de autor y en la propiedad industrial (derechos de inventor), pero esta
propiedad "es análoga a la posesión de las cosas, no a la posesión de (un) derecho, en
cuanto el objeto de ella es un bien inmaterial, no un derecho (FINZI)"645. Esto es evidente
porque los bienes incorporales tienen trascendencia para el derecho a partir de su
materialización: una idea que no se lleva a la práctica, no goza de la protección
jurídica646.
644 Así, CARBONNIER, J. Ob. cit, p. 225; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, pp. 255 y 256.
645 Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 210.
646 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit, p. 215.
647 Ley Ia de la Partida. Vide. SÁNCHEZ ROMÁN, F. Estudios de Derecho Civil. T. III, p. 412.
648 SANTOS, J. Ob. cit, pp. 50 y 51.
649 HEDEMANN, J. Ob. cit, p. 60.
650 PAPAÑO, y otros, consideran inexistente la cuasiposesión, puesto que el código argentino (derogado) no adoptó la clasificación
romana de las cosas: artículos 2.311 y 2.400. En la línea superada, estiman, v. gr, que el locatario no puede serlo, porque se trata de
un derecho personal. Ob. cit, pp. 47 y 48. De igual modo, BORDA estima que solo las cosas, no los derechos, pueden ser objeto de
Tratado de Derechos Reales
La doctrina dominante —entre ella, la nuestra— considera que hay que com-
prender dentro de la posesión a la referida a los derechos reales, en cuanto reca yentes
sobre los bienes ajenos: possessio iurism6).
Existe una notoria diferencia entre titular de un derecho y poseedor de un derecho:
"titular o sujeto de un derecho es la persona a quien pertenece el poder jurídico en que
aquel consiste; poseedor de un derecho es la persona que de hecho tiene el poder que
corresponde a un derecho"651. Esta idea que la posesión de un derecho es, de todas
formas, un poder fáctico, es muy clara. Supone la possessio iuris un poder o ejercicio de
hecho, efectivo, correspondiente a un derecho (real) determinado 652
653 En efecto, comentando los artículos 261, 263 y 325 del Código argentino, similares a los glosados del código peruano, SALVAT
afirma que "estas palabras están tomadas aquí en el sentido de gozar de un estado determinado, ejercer los derechos anexos a ese
estado, con prescindencia del punto relativo a saber si realmente le pertenece o no", p. 185.
5
Tratado de Derechos Reales
654 SALVAT, interpretando el artículo 3-410 y ss. del Código argentino, similar del nuestro. Ob. cit, p. 185. Nosotros estamos en
contra de las ficciones jurídicas, y consideramos posible la posesión de herencia; cuando el de cuius fallece, existe una
transferencia de la posesión de los bienes independientemente del derecho del sucesor o heredero.
■6
En general, puesto que la posesión es un derecho real que establece un poder directo entre el sujeto
(persona) y el objeto (bien), se puede tipificar claramente como una relación jurídica posesoria que, para
algunos, imita a la domi- nial, pero es más débil, de naturaleza inferior y subordinada al dominio.
Mientras el dueño no se presenta, el poseedor es dueño. A nuestro ver, la relación posesoria tiene un
corpus y un animus típicos, donde no tiene cabida para nada el animus domini. La posesión es autónoma
de la propiedad. El poseedor posee en nombre de no dueño (a título distinto de dueño), pero no con
animus domini.
Tratado de Derechos Reales
2
CAPIT
ULO
VIII
655 Cfr. IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 314 y 315; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 29 y 30; ESPÍN. Ob. cit., p. 21; CASTÁN
TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 372.
3
Especies posesorias antiguas
4
CAPIT
ULO
VIII
5
Tratado de Derechos Reales
661 Código Civil peruano de 1852, artículo 466: "Hay posesión natural por la mera aprehensión corporal de la cosa; la hay
civil por ministerio de la ley, aun sin dicha aprehensión".
662 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., pp. 116-117. El trabajo de este tratadista es, tocante a este tema, sencillamente
magistral, y significa, a nuestro ver, un giro copernicano en la concepción de la posesión.
6
CAPIT
ULO
VIII
7
Tratado de Derechos Reales
451 hh
8
Tratado de Derechos Reales
^con la cual coincide Jaime SANTOS BRIZ665 a diferencia de la vieja doctrina hispana,
que todavía hoy sustentan algunos ( ESPÍN666, ALBALADEJO)667, para los cuales el
arrendatario y los que poseen los demás derechos reales, son tenedores, poseen en
nombre ajeno.
1
CAPITULO
VIII
Por eso mismo hay que refutar definitivamente la arcaica teoría que
considera al arrendamiento, al comodato, a la garantía mobiliaria
(antes, prenda),.etc., dentro de la posesión en nombre ajeno y que
identifican con el tenedor671. Y para justificar ello, recurren a ficciones,
como hablar de una posesión dual, posesión en nombre propio y
posesión en nombre ajeno (tenencia). Así, el propietario que habite el
piso de su casa, como subarrendatario de su inquilino, reunirá esas dos
cualidades.EL FENÓMENO DE LA CONCURRENCIA
HORIZONTAL DE POSESIONES. POSESIÓN
MEDIATA E INMEDIATA
1
Tratado de Derechos Reales
espiritualizado en cuanto que su titular carece de detentación física del bien ( SANTOS)675; es,
en una palabra, una posesión espiritualizada.
El poseedor mediato no posee por sí solo. Requiere el concurso (no para compartir, sino
para superponerse) de un mediador posesorio (poseedor inmediato). Hay, pues, una
yuxtaposición vertical, y en cierto sentido jerárquica, de posesiones. Por ello no es
concebible una posesión mediata sin otra inmediata. Es siempre una posesión superpuesta.
Mientras la inmediatividad puede ser una forma de manifestarse la posesión fuera de la
mediación posesoria, la mediativi- dad presupone necesariamente el poseedor inmediato o
mediador posesorio676.
Esta posesión mediata o espiritualizada, recibe por eso varios nombres: inmaterial la
llaman algunos, por oposición a la material (inmediata) ( SANTOS). El código brasilero, en esa
línea, la llama directa e indirecta (art. 486). Otras legislaciones, siguiendo el subjetivismo de
SAVIGNY, las denominan posesión originaria y derivada. Es el caso de los códigos suizo (art.
920), argentino (arts. 2.351 y 2.352), mexicano677.
Es esa relación entonces entre el poseedor superior (poseedor mediato) y el mediador
posesorio (poseedor inmediato), la que explica la primera; esa relación establece una
concurrencia o pluralidad de posesiones en que aquella está yuxtapuesta o sobre esta. La
primera se tiene directamente, y la segunda a través de otro. Existe, pues, "un
desdoblamiento de posesiones, en que el uno conserva una posesión como derecho,
pasando a otro la posesión como hecho"678.
El fenómeno de la concurrencia horizontal de posesiones. Posesión mediata e inmediata
2
reserva el ius possidendi), vale decir, a quien conserva una posesión
espiritualizada. Ello es así porque la entrega del bien "no representa una renuncia
al señorío, sino una atenuación de este; y la devolución al otorgante no significa
constitución de un nuevo señorío, sino confirmación de uno ya existente" ( WOLFF).
3
Tratado de Derechos Reales
680 Que todavía recoge GALINDO GARFIAS, al analizar el artículo 905 del código peruano. Ibídem.
CAPÍTULO IV
681 SALVAT estima que en el Código argentino (anterior) no hay aplicaciones que demuestren el interés práctico de ella, siendo su valor
teórico, pero reconoce que sirve de antecedente para las otras dos clasificaciones, o sea, la posesión de buena y mala fe (art. 2.356 del CC
argentino) y la posesión viciosa opuesta a la que no lo es (art. 2.364). Su fuente ha sido FREITAS. Ob. cit., p. 71.
682 Y así también creía CASTAÑEDA cuando definía a la posesión legítima como aquella que "emana de un título, deriva de un deecho real,
de un acto jurídico, que deberá ser válido", p. 100.
683 AVENDAÑO estima inobjetable el título, pero ilegítima la posesión, p. 34. Sin embargo, considerando que el título que otorga un
usurpador no puede ser inobjetable, es inválido. En otras palabras, formalmente puede ser válido, pero en su fondo no lo es, y esto último
es lo que prevalece.
1
CAPÍTULO IV
(851)Por eso el Código argentino anterior la definía así: "La posesión será ilegítima, cuando sea el
ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código" (art. 2.355, I a
parte). La Ley N° 17.711, reformadora del Código argentino ahora derogado, introdujo como último
párrafo del ■ mismo artículo el siguiente: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de
inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa". AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 112.
(852)El Código argentino anterior decía que hay posesión ilegítima, "cuando se tenga sin título o por un
título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiere
del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla" (art. 2.355, 2 a parte del CC
argentino).
(853) AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 111.
ii}mmm 4ó
oDebe existir, en suma, equivalencia entre el modo y el título. Quien adquiere la posesión a
través de un arrendamiento (título) que otorga un poseedor no autorizado, es poseedor
ilegítimo, porque el modo (causa remota) está viciado. Igual sucede con la renta vitalicia que
no se constituye por escritura pública (art. 1.925) o con la donación (título) de objetos
muebles que supere los 30 sueldos mínimos vitales, que no se constituye a través de escrito
de fecha cierta (modo), según el artículo 1.624.
Recurrimos a la jurisprudencia para ilustrar el tema:
1. La noción de título se ha convertido en el nuevo dolor de cabeza de nuestros magistrados.
Título, en nuestro Derecho civil (Código Civil), significa causa fuente de nuestro
derecho; si bien la sentencia (Cas. N° 4098-2007 de Lima) menciona algunos ejemplos
de "título" en el cuarto considerando (arrendamiento, usufructo, uso, comodato,
superficie, anticresis), a la vez también enumera a la propiedad, lo cual implica que ahí
confunde "título" con "título de propiedad". Es comprensible entonces que establezca
erradamente que la "escritura pública de transferencia de posesión" de la demandada,
constituye "justo título" (considerando primero), que, a su vez, es otro concepto.
2
CAPÍTULO IV
Pero además, y esto es muy grave, en su afán de "esclarecer" el tema, incurre en otros
errores. Sostiene: "es preciso diferenciar, además, la posesión ilegítima de la posesión
precaria. El poseedor ilegítimo es aquel cuyo título de posesión adolece de algún defecto
formal o de fondo; en cambio el poseedor precario es quien ejerce la posesión sin título
alguno, sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ya feneció" (considerando
quinto). Aclaremos: la posesión es ilegítima no porque adolezca de algún defecto formal
o de fondo; puede su título ser intachable, pero, por ejemplo por vencimiento, el mismo
se transforma en ilegítimo. De esta forma, la posesión precaria es posesión ilegítima, y,
además, como asevera CUADROS VILLENA, es posesión ilegítima de mala fe, porque a
sabiendas de que su título ya feneció o caducó, continúa poseyendo.
La sentencia hace una interpretación mecánica de lo que es la posesión precaria: cree que en
el artículo 911 del Código hay solo dos supuestos; por ello agrega: "Para contrarrestar la
pretensión en su contra, el poseedor deberá acreditar el título que justifica su posesión,
aunque este tenga la calidad de inválido, ya que no se configura la ocupación precaria
cuando la parte demandada ostenta un título vigente que justifica su posesión, no siendo
objeto de discusión la validez o no de dicho instrumento a través de este proceso"
(considerando quinto)
.En otras palabras, si un poseedor tiene un título aunque sea inválido, pero es un
título vigente, entonces "no se configura la ocupación precaria" (sic). Aquí se
confunde un proceso real con uno personal. Un título inválido no existe, por
ende, equivale a no tener título. No se trata de discutir esto o no en un proceso
distinto; simplemente, al evaluar el título el juez, debe considerar que quien
tiene un título ilegítimo, inválido, viciado, es, pues, poseedor precario.
Inclusive, la ejecutoria sostiene que "la Sala Superior -al motivar su fallo—
confunde el concepto de posesión precaria con posesión ilegítima", y agrega
que "no es objeto de autos establecer si la citada cooperativa adquirió o no la
posesión de su anterior propietario, sino establecer si aquella ejerce la posesión
del acotado inmueble con título vigente, aun cuando el mismo resulte ilegítimo"
(considerando sétimo); de todo ello deduce la ejecutoria que el ad quem ha
incurrido en causal de nulidad (considerando octavo) 684.
En realidad, la sentencia de vista es impecable, mientras que la que está
completamente errada es la ejecutoria suprema. Este error se reproduce
constantemente en sus fallos e, incluso, se puede observar en el texto de la
sentencia del mismo Cuarto Pleno Casatorio Civil, lo cual va a contrapelo de
este Pleno, que dice defender al propietario. Al rechazarse la pretensión del
actor, no se cumple con defender a la propiedad.
2. Insertamos otra ejecutoria muy interesante que, a diferencia la anterior dictada en
sentido inverso, contribuye a fijar el concepto de que la posesión precaria es
una posesión ilegítima. Ilegítima, además -en lo cual concordamos con CUADROS
VILLENA—, de mala fe.
En el caso de autos (Cas. N° 4528-2010 de Arequipa), el recurrente de manera necia aduce un
supuesto error de la sentencia de vista que "ha confundido la posesión precaria con la
ilegítima". Ello debido a que "la Sala Civil Superior en lugar de aplicar el artículo
novecientos seis del precitado Código, para calificar su posesión como ilegítima ha aplicado
el artículo novecientos once del referido Código, calificándola como precaria". Agrega que
"su título es el contrato de mutuo con garantía anticrética que, si bien no es perfecto, justifica
su posesión y la convierte en ilegítima y no en precaria" (considerando segundo)
.En efecto, hace bien la ejecutoria en considerar "inexacta e imprecisa" dicha
afirmación, pues cuando las instancias de mérito han declarado "la ineficacia
684 Casación N° 4098-2007 de Lima. Véase el texto completo en el anexo 2.
3
CAPÍTULO IV
4
CAPÍTULO IV
(858) El Código agrega la causal de ignorancia, el anterior solo contemplaba la posibilidad de error. Para
AVENDAÑO: "Esto parece del todo justificado en un país como el nuestro donde existe un alto grado de
analfabetismo y por consiguiente una gran posibilidad de desconocimiento o ignorancia del derecho
escrito...", p. 34.
(859) En efecto: "La buena fe debe entenderse en su acepción puramente sicológica de ignorancia o error
que padece y no a la manera del artículo 1.134, párrafo 3o del Code que la inviste de un significado moral
de lealtad u honradez para con otra persona". Vide. CARBONNIER, p. 222.
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4En la teoría y legislación antiguas, la idea de buena fe aparece ligada exclusivamente a
la propiedad. De suerte que buena fe era la creencia de que el bien se obtenía del propietario
o del no-propietario688. Así, por ejemplo, adquiere de buena fe quien compra un inmueble de
alguien al que considera dueño, aunque finalmente se establece que es un non-dominus.
Hasta aquí la tesis es correcta —se trata de la posesión que conduce a la usucapión—, si bien
no la única. Por eso consideramos que el código legisla bien en el artículo 906: es poseedor
de buena fe quien cree en la legitimidad al adquirir la posesión (no la propiedad) del bien,
aunque desconozca la invalidez del titular. Se trata de una norma importante, que contribuye
al desmontaje del sistema jurídico basado solo en el dominio.
5
CAPÍTULO IV
690 Cfr. MAISCH, L. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil, p. 167.
6
Tratado de Derechos Reales
.Hay dos casos que ponen término a la buena fe:
1. Existirá buena fe hasta el momento en que el poseedor se entere o cer-
ciore de la ilegitimidad de su posesión; a partir de ahí el poseedor sabe,
conoce que su posesión es indebida, o sea de mala fe. Cualquier medio
le hará conocer que su posesión es ilegítima e indebida. Por ejemplo, si
leyendo el periódico se entera que su arrendador del inmueble que
ocupa es un simple usurpador. Parece ser que, en este extremo, el
código hace referencia a la toma de conocimiento extrajudicial, pues la
otra hipótesis surge exclusivamente de lo judicial.
2. La buena fe termina obligatoriamente cuando es emplazado en un pro-
ceso judicial. Desde ese momento el poseedor sabe que su título pose-
sorio es inválido, nulo o inexistente. Automáticamente se convierte en
poseedor de mala fe. Bien se trate de un derecho personal o real. Igual-
mente la citación judicial constituye en mora al deudor (art. 1.333) y
eso lo obliga a pagar los daños y perjuicios (art. 1.336).
Pero lo más importante está referido al poseedor usucapiente. En efecto, la
citación con la demanda interrumpe la prescripción, o sea el decurso hacia la
usucapió (argumento por analogía del art. 1.996, 3o). Ejemplo: el poseedor es
demandado por el propietario reivindicante.
No obstante, el codificador ha cometido un desliz cuando dispone en la
parte final del articulo 907 que la buena fe dura hasta que sea citado enjuicio, "si
la demanda resulta fundada". Este añadido sencillamente debe ser eliminado.
Independientemente del resultado del proceso, por el solo hecho de haber sido
emplazado judicialmente, el poseedor tórnase de mala fe 691. No hay que olvidar
que estamos hablando de un poseedor ilegítimo. Su título es inválido, nulo o
inexistente; el hecho de que la demanda sea declarada infundada o
improcedente, no puede tornarlo en un título legítimo, válido. Sin duda hay en el
artículo 907, in fine, un contrasentido lógico.
■7
Tratado de Derechos Reales
8
Posesión legítima e ilegítima
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Posesión legítima e ilegítima
10
CAPITUL
O VIII
697 La sentencia de 2 de mayo de 1982 prescribía: "Es precario quien ostenta un inmueble sin título y sin pagar
merced conductiva alguna". N. Leg. 122, p. 350.
698 Cfr. PARRA. Ob. cit., p. 75.
11
Tratado de Derechos Reales
705 CUADROS: "La posesión solo existirá cuando se ejerzan de hecho, o de derecho, las facultades de usar y disfrutar las
cosas, facultades que integran el derecho a la posesión que tiene el propietario, sin las cuales su propiedad quedaría
vacía de contenido". Y agrega contundente: "El poseedor no propietario, quien tenga la relación objetiva con el bien y
lo utilice no puede tampoco disponerlo, ni reivindicarlo". CUADROS VILLENA, C. Ob. cit, p. 160.
1
Tratado de Derechos Reales
2.
3.
La posesión se presenta unas veces —muchas veces, mejor sería decir— en
derechos personales (arrendamiento, comodato), y otras en derechos reales
(usufructo, uso, habitación, anticresis, etc.).
La posesión se presenta así, en la base tanto de unos como de otros, como puede
observarse en el siguiente gráfico.
Arrendamiento Gráfico N°
- Comodato 4Usufructo -JJso-
Habitación - Superficie
Posesión
^mmmm 476
La posesión precaria
2. r
3. ejemplo, por "variar los efectos de los actos o hechos antes existentes",
situación que —antes, y no ahora— justificaba "al demandado el ejercicio
del disfrute del derecho a poseer".
3. Cuando dicho título "no genere ningún efecto de protección para quien
ostente la posesión inmediata, frente al reclamante" (considerando N° 61).
Creemos que esta última es una tercera hipótesis y una nueva lectura del
artículo 911, y que cambia la dirección señalada en la sentencia en casación
N° 4098-2007-Lima, según la cual la hipótesis del título viciado o ineficaz
no cabía aquí.
Por otro lado, la ejecutoria usa correctamente los términos de poseedor
mediato (propietario, administrador, comodante), que habilitan al
reclamante a pedir o recuperar la posesión inmediata.
IV Sin embargo, al mismo tiempo comete un error imperdonable: habla de la "falta
de pago de la renta". Con esto retrocede a la concepción que la Corte Suprema
había elaborado durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles
anterior, cuando no existía la definición del artículo 911 del Código de fondo.
Éste, en ningún momento habla de "falta de pago". Si la sentencia dice que
busca "reducir ostensibleménte los casos de improcedencia", entonces debe
corregir esto. Por ejemplo: si el poseedor mediato demanda al arrendatario con
contrato vencido por la causal de precariedad, este muy fácilmente dirá que
paga y que, en consecuencia, no es precario.
Este yerro se debe a que la sentencia en mayoría todavía no se libera de la
concepción subjetivista-obligacionista de la posesión. ¡El arrendatario con
contrato vencido aunque siga pagando es precario!
Este error lo vuelve a cometer el fallo cuando estatuye como jurisprudencia
vinculante que: "Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un
inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título
no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al
reclamante, por haberse extinguido el mismo" (fallo, a, 1).
V Supuestos de posesión precaria. La ejecutoria establece varios casos en los
cuales se presenta la posesión precaria, y otros donde no habría precariedad.
Con algunos de ellos, discrepamos.
1. Por haber fenecido el título "que habilitaba al demandado para seguir
poseyendo el inmueble", en los casos de resolución extrajudi- cial de un
contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 (resolución de
pleno derecho) y 1430 (contrato con condición resolutoria) (considerando
N° 63,1).
El fallo de esta sentencia estatuye que en estos casos se da el supuesto
de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al
demandado para seguir poseyendo el inmueble" (fallo, b, 5.1).
2. El caso del fenecimiento de la posesión por conclusión del contrato.
La ejecutoria hace un distingo:
a) El caso del artículo 1704 del Código sustantivo. Cuando hay reque-
rimiento por la conclusión del contrato para la devolución del
inmueble al arrendador, el arrendatario requerido, se convierte en
precario, siempre y cuando la comunicación sea indubitable (de lo
contrario, la demanda será infundada).
La posesión precaria
708 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, tomo I, supra, N° 341, y Tomo II (título).
709 (882). Esto no parece ser un lapsus sino algo coherente con el voto en minoría del juez PONCE DE MIER y otros que cita
en la nota de pie de página N° 97 la Casación N° 2105-2004-La Libertad: "La posesión puede ser en nombre propio
{possessio pro suo) o en nombre ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se ejercita como propietario, animus
domini, y conduce a la prescripción adquisitiva de dominio, también denominada usucapión. La posesión en nombre ajeno
reconoce el dominio de otra persona, como es la posesión del arrendatario, del depositario, del usufructuario, del guardador
o guardián, etc.". Esta ejecutoria es una barbaridad, ya que confunde la posesión en nombre propio con la posesión en
nombre ajeno, y estas, a su vez, con el servicio de la posesión.
La posesión precaria
1
Tratado de Derechos Reales
2
CAPITUL
O VII
1
Tratado de Derechos Reales
347. VIOLENCIA
De entrada hay que decir que la violencia supone empleo de fuerza, coerción
en la adquisición de la posesión. Fuerza que puede ser física, material o también
moral. De manera que toda persona que por medio de la fuerza, amenaza (de
fuerza) o el empleo de las vías de hecho, entre en posesión de un bien (mue ble o
inmueble), se encontrará en posesión violenta, es decir, viciosa. En síntesis,
posesión violenta será siempre aquella que se obtenga por la fuerza física o moral.
Un ejemplo de esta última: ¿Es violenta la posesión del que, en ausencia del
poseedor, se introduce en la finca abandonada? Para ULPIANO, sí (POTHIER).
Esta noción está presente en la legislación comparada 723.
El que entre en posesión de un bien a través de la violencia, acarrea que sea
necesariamente posesión viciosa y, por consiguiente, no conduce a la usucapio 724.
Pero cuando cesa la violencia, tal poseedor —ej., el usurpador—, y siempre que se
den los otros requisitos, puede convertirse en poseedor usucapiente. De lo cual se
deduce que en todo tiempo la posesión es pacífica, tranquila, puesto que con esa
lógica bastaría una simple perturbación para que la possessio resultara viciada.
Es obvio que "la violencia no puede ser invocada, sino por la persona que fue
víctima de las vías de hecho o de las amenazas" 725.
2
La posesión viciosa
El Código Penal tipifica los delitos de usurpación para los inmuebles (art. 202,
2o); así como de hurto simple y robo para los muebles (arts. 185 y 188,
respectivamente).
I. Usurpación. Incurre en delito de usurpación: "El que, con violencia,
amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcial-
mente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real" (art. 202, 2o del CP). Es el caso típico de violencia en la
obtención de la posesión o tenencia de un inmueble. En realidad aquí hay
que entender por posesión, cualquier poder de hecho sobre un bien,
independientemente de su legitimidad o no. El precepto, al utilizar los
términos "posesión o tenencia", quiere decir que protege así al propietario
como a cualquier poseedor, más aún, tutela a cualquier tenedor, y además,
a quien ejerce un derecho real cualquiera. Ejemplos: el uso, usufructo,
habitación, anticresis, superficie, servidumbre, etcétera.
Lo que tipifica a este delito es el empleo de la violencia o amenaza. Y eso
es justamente lo que significa el verbo "despojar". El despojante priva de
la posesión o tenencia al despojado. Ya hemos dicho que poco interesa que
sea poseedor legítimo o no. Este despojo, asimismo, puede ser parcial o
total.
La violencia supone el empleo de la fuerza tanto física como moral. Por
eso se habla de "amenaza", la fuerza moral, la amenaza grave e inminente.
II. Turbación de la posesión. También aquí el empleo de la violencia o
amenaza, turba, es decir, perturba la posesión de un inmueble (art. 202, 3 o,
del CP).
III. Finalmente, hay también empleo de la violencia física cuando alguien,
para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los
linderos del mismo (art. 202, Io del CP).
IV Igualmente incurre en delito de perturbación en el uso del agua quien, para
beneficiarse ilícitamente, desvía el curso de las aguas públicas o privadas,
o impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la
debida (art. 203 del CP).
V Robo. El delito de robo se configura si alguien, empleando violencia
contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o
integridad física, se apodera ilegítimamente de un bien inmueble (art, 188
del CP). Vale decir que este artículo contempla el uso de la violencia física
y violencia moral.
En cambio, en el hurto, no hay empleo de violencia, sino que el apode-
ramiento del bien mueble se da a través de la destreza. La norma considera
bien mueble también a la energía eléctrica, el gas, el agua, el espectro
electromagnético, los recursos pesqueros que excedan los límites máximos
de captura por embarcación (art. 185 del CP modificado por el Dec. Leg.
N° 1084, publicado el 28 de junio de 2008).
349. CLANDESTINIDAD
Quiere decir tanto como ocultamiento, encubrimiento. Clandestino es lo
secreto, o sea lo opuesto a lo público. En la clandestinidad la posesión es disimu-
lada (BONNECASE). En términos parecidos, POTHIER la define como aquella posesión
"que uno ha adquirido por medios ocultos, es decir, callándose la persona a la que
teme deberla reivindicar".
La posesión es clandestina cuando los actos por los que se adquiere o conserva
son ocultados o encubiertos deliberadamente a quien tiene interés o derecho para
3
Tratado de Derechos Reales
4
La posesión viciosa
debiendo tenerse en cuenta la pauta marcada por el uso" 727. Así por ejemplo, los
periodos en que no hay cosecha en determinadas temporadas en un predio rústico, a
pesar de lo cual no hay discontinuidad.
No siempre se requiere un contacto continuo e ininterrumpido, sino que la
posesión se conservará a pesar de que su ejercicio esté impedido por hechos de
naturaleza pasajera. Es lo que sucede precisamente con el despojo de la posesión. Si
esta se recupera antes de un año, o si a pesar de haber transcurrido más de un año se
ordena por sentencia la restitución, entonces no hay discontinuidad. Por contra, si la
interrupción dura más de un año, sin plantearse el correspondiente interdicto de
recuperación (despojo), entonces existirá discontinuidad.
Por otro lado, existe diferencia entre discontinuidad e interrupción. La dis-
continuidad se debe al mismo poseedor que deja de poseer, en tanto que la inte-
rrupción es siempre obra de un tercero, excepto en el caso de reconocimiento de
derecho de propiedad728.
El tema de la discontinuidad tiene importancia cuando supera el año, sea
porque hubo desposesión o abandono voluntario (discontinuidad propiamente
dicha), sea porque hubo intromisión o despojo de un tercero (interrupción). La
consecuencia lógica es que perderá la potestad de plantear el interdicto, o el tiempo
acumulado para usucapir.
5
CAPITULO
VIII
352. INTRODUCCIÓN
Los sistemas jurídicos contemporáneos adoptan mayoritariamente las ideas
objetivistas de JHERING; la noción de posesión y tenencia, el servidor de la posesión,
las presunciones, la tutela posesoria, etc., son ejemplos indiscutibles de ello. No
obstante, en la possessio como en todas las cosas, existe la excepción que confirma
la regla. En la posesión que conduce a la usucapión, resurge el pensamiento
subjetivista de SAVIGNY. Para usucapir se necesita poseer en nombre de dueño, a
título de propietario (con animus domini). Aquel que posee alieno nomine, no podrá
adquirir por usucapión. Significa pues, que estamos ante un instituto de excepción.
Lo cual no debe llevarnos, como cree cierto sector de la doctrina —especialmente
argentina, en Latinoamérica—, a creer que SAVIGNY tiene plena vigencia. Se trata de
una excepción, pero una excepción que, de todas formas, no deja de implicar una
cierta contradicción con el sistema reinante.
El estudio detallado y minucioso de la usucapión corresponde a la parte de la
propiedad, y por eso se hará en el tomo segundo de este Tratado. Sin embargo, ello
no es óbice para dar una visión panorámica de esta modalidad posesoria.
353. DEFINICIÓN
La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad u otro derecho
real poseíble (ej.: usufructo, servidumbre, etc.), a través de la posesión a título de
propietario y por el plazo señalado en la ley.
Es en el dominio donde resalta con nitidez, pues quien puede lo más puede lo
menos. Es preferible usucapir el dominio antes que el usufructo, verbigracia. De ahí
que prácticamente se la circunscribe hoy a la propiedad.
Lo que busca la possessio utile ad usucapionem es declarar y "reconocer como
propietario de un inmueble (o de un mueble) a aquel que lo tuvo, utilizándolo como
si fuera real dueño, durante el plazo que la misma ley indica" 730.
Se trata de una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma
en propiedad. Es pues, asevera ALVAREZ CAPEROCHIPI, algo más que un mero medio de
prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del
tráfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la
posesión731.
6
Pocas dudas quedan hoy respecto a este tema. La usucapió es un modo origi-
nario de adquirir la propiedad. No existe transferencia ni enajenación alguna. El
La posesión conducente a la usucapión
usucapiente adquiere por el solo hecho de poseer, no porque reciba el bien de algún
transferente. No existe negocio jurídico alguno. En otras palabras, su derecho no
tiene como base o apoyo el del anterior titular 732. Tanto así que el usucapiente para
adquirir su derecho necesita la posesión del bien, a través del tiempo determinado
en la ley; no hay, pues, una relación de causalidad. Mal podría ser considerada deri-
vativa, como lo hace un sector de la doctrina (DE RUGGIERO, SOHM, CASTAÑEDA).
La jurisprudencia nacional es contradictoria al respecto. Algunas veces la
considera un modo originario, otras, un modo derivado.
355. FUNDAMENTO
La justificación y fundamentación ha variado con el tiempo. Los moralistas
medievales y modernos la consideraban injusta. Venía a interpretarse como un hurto
legítimo consentido por razón de paz social (ALVAREZ CAPEROCHIPI).
Más recientemente, se fundamenta la usucapió en dos hechos que resultan
insuficientes: 1) que si el titular de un derecho real no obra, se extingue la rei -
vindicación y el poseedor queda exento de devolver el bien; y 2) que supone la
renuncia presunta del anterior titular (porque va contra el principio de que la
renuncia debe ser expresa o, al menos, clara e inequívoca) 733.
Mas esto, como se dijo, resulta insuficiente. El auténtico fundamento, en
opinión de José Antonio ALVAREZ CAPEROCHIPI, es el significado constituyente de la
apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad; es algo más que un
medio de prueba de la propiedad o instrumento de seguridad del tráfico, es la
realidad misma (la única realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un
orden social patrimonial734.
La apariencia resulta así la realidad del dominio y, en el fondo, es la realidad
misma. "La apariencia es la exteriorización habitual de los criterios de justicia y
retribución de un ordenamiento".
Ahora bien: si la usucapión se funda en la apariencia, es necesario fijar los
confines de esta apariencia; ella no puede ser ilimitada. La usucapión, como queda
dicho, "en su aspecto positivo, responde a la necesidad de situar dentro de unos
límites la incertidumbre de los derechos. Y, por otro lado, en su aspecto negativo,
es la sanción impuesta al propietario negligente". La usucapión tiende, en último
término, a hacer coincidir titularidad y ejercicio (triunfa el ejercicio del derecho
sobre el derecho mismo). En cierto sentido, como afirma HERNÁNDEZ GIL, la
usucapión representa también una superposición del hecho sobre el derecho.
En conclusión, la usucapión pone fin a la incertidumbre o apariencia del
derecho, puesto que es la realidad misma. No se trata de una renuncia presunta, sino
prácticamente expresa. Al no accionar el propietario (negligente) contra el
usucapiente, este es quien goza y usufructúa el bien. Desde esta perspectiva, la
usucapión constituye uno de los soportes fundamentales de todo sistema jurídico.
732 En igual sentido, HERNANDEZ GIL, estima desacertado considerar a la usucapión un modo derivativo: "Un modo de
adquirir es derivativo —dice- cuando el derecho que se adquiere depende de otro anterior que corresponde al transmitente y
en razón de ello pasa al adquirente. Un modo de adquirir es originario cuando falta la transmisión. Y es evidente que el
derecho del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular, sino que surge a pesar de su inexistencia o de la falta
de poder de disposición. Precisamente porque el derecho del usucapiente no tiene por base el del anterior titular, se necesita
la posesión y el transcurso del tiempo. Por tanto, entre el derecho del usucapiente y el del anterior titular no hay una
verdadera razón de causalidad. El derecho que adquiere el usucapiente no está en función del anterior derecho; hay
simplemente una relación cronológica"; el derecho preexistía a favor de otro, pero la adquisición no se ha verificado en
función o a causa del derecho precedente. Ob. cit, p. 408.
733 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 409.
734 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 147.
7
Tratado de Derechos Reales
8
civil español exige que sea "verdadero y válido"); otros, imperfecto. De suerte que
justo título es el título idóneo o imperfecto, que consta en el contrato traslativo (de
La posesión conducente a la usucapión
dominio).
En general, "todo título susceptible de conducir al derecho real, es título
idóneo para la usucapión"737. El justo título es, pues, un título idóneo. Y obvia-
mente, es un título así verdadero como válido 738. Título verdadero es el que existe,
el que tiene existencia. Por ello mismo, no son títulos verdaderos, por consiguiente,
justos, el título falso, el título simulado y el título putativo.
El código no trae una definición de justo título. Sin embargo hay que advertir
que justo título no es el instrumento, sino el acto jurídico que sirve de causa a la
transferencia del dominio. Lo que sucede es que siendo imperfecto, necesita ser
saneado por medio de la usucapión.
Entendemos que justo título es todo título legal que transmite el derecho de
propiedad, pero resulta imperfecto, puesto que el transferente no es el propietario
legítimo. Es un título que reúne todos los requisitos para transferir la propiedad
excepto uno: no lo otorga el venís dominus (o siéndolo, no tiene capacidad para
enajenar).
Justos títulos podrían ser, así: la compraventa, la donación, la permuta, etc.,
siempre que ellas sean contratos traslativos a non domino (de un no propietario). Es
ahí donde aparece la usucapión para sanear el vicio.
Cuando, por otra parte, se entiende que el justo título, amén de verdadero, debe
ser válido, esto es, también lógico. No serán válidos, verbigracia, el título (contrato)
nulo o inexistente, el que esté en contra de las normas imperativas y, en general,
aquellos contrarios a la moral y al orden público. De donde se colige que "es válido
el título que, no estando comprendido en los anteriores, adolezca sin embargo de
algún defecto o imperfección que, sin excluir su validez, le hace impugnable
mediante una acción de anulabilidad o de rescisión" 739.
359. REQUISITOS
La posesión para usucapir no es una posesión cualquiera, debe reunir puntuales
requisitos, a saber: que sea una posesión continua, pacífica, pública y, por sobre
todo, "como propietario" (art. 950). Nos referimos aquí a la usucapión inmobiliaria.
9
Tratado de Derechos Reales
código argentino (art. 2.351) o en el alemán (art. 900) 740. Pero esto, repetimos, solo
rige por excepción741.
Resulta trascendente entonces reiterar este principio de excepción:, para usu-
capir se necesita poseer con animus domini, lo cual excluye al que posee "en con-
cepto distinto de dueño" (usufructuario, arrendatario) y, a fortiori, al que posee en
nombre ajeno (mandatario). Esto es lo que aparece en el derecho nacional (arts. 950
y 951)<918).
740 En efecto, el artículo 900 del BGB dispone: "El inscripto en el Registro territorial, como propietario de un inmueble sin ser
propietario, llega a serlo por usucapión, cuando la inscripción ha durado 30 años y siempre que, durante el mismo tiempo,
haya poseído el inmueble como si fuera de su propiedad". Otro tanto sucede con la inscripción mobiliaria, en el numeral
937.
741 Mal hace ALLENDE en creer que resurge la idea de SAVIGNY en todo el ordenamiento contemporáneo. Vide. Ob. cit., p.
359 y ss.
742 DE RUGGIERO. Ob. cit., pp. 839 y 840.
10
violencia743. Se excluye por tanto la utilización de la fuerza tanto física (material)
como moral. Por ello la pacificidad se entiende como lo opuesto a la violencia.
La posesión conducente a la usucapión
Modernamente, no obstante, se entiende que la posesión puede haberse
adquirido en forma violenta, pero la cesación de la violencia la transforma en
pacífica. En suma, la posesión puede haber sido adquirida por la fuerza; en tal
supuesto, esta deberá cesar, a fin de que sea computable para efectos de la usuca-
pió. LEVITÁN afirma: "Si la posesión no comienza sino después de cesar la fuerza o
violencia (art. 3-959 del cód. argentino), para usucapir se require que la posesión
sea pacífica. Pero basta que la pacificación se entienda durante el plazo prescribi-
torio. No interesa si en su origen hubo violencia o fuerza".
Según Raymundo SAIVAT, la pacificidad es necesaria para que la posesión
aparezca como el ejercicio real (efectivo) de este terreno.
Este requisito (pacificidad) debe entenderse en conexión con el artículo 920
que autoriza al poseedor el uso de la fuerza, pero no por ello su posesión se con -
vierte en violenta, puesto que el fundamento de esto es la presunción de propiedad
que protege a la posesión (art. 912).
743 Así, DE RUGGIERO, estimaba a la posesión pacífica como "aquella que se adquirió, y mantuvo sin violencia alguna, física
o moral"; y por consiguiente, "la violencia debe faltar tanto en el momento de la adquisición como después...", p. 841.
744 LEVITÁN. Ob. cit, p. 74.
745 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, p. 113.
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1
CAPITUL
O VII
12
La posesión de bienes muebles
747 Lo mismo observa J. SANTOS BRIZ en España, con respecto a los artículos 464 y 1.955, equivalentes de los artículos 948
y 951, respectivamente, del nuestro. Ob. cit., pp. 67-68.
748 LAFIANDRA. Ob. cit., pp. 25-26.
749 LAFIANDRA. Ob. cit., p. 28.
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Tratado de Derechos Reales
750 Cfr. LAFIANDRA. Ob. cit., p. 18; SANTOS. Ob. cit., p. 68.
751 El estudio amplio del tema corresponde al tomo II de este Tratado, referido a la propiedad.
752 CASTAÑEDA,Ibídem.
753 CASTAÑEDA. Ob. cit, p. 41.
14
La posesión de bienes muebles
1
5
Tratado de Derechos Reales
371. LA EXCEPCIÓN A LA REGLA: LOS BIENES PERDIDOS Y LOS QUE INFRINGEN LA LEY
PENAL
I. El artículo 948 en su parte final establece, como excepción a la regla, a
"los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal".
Vale la pena reflexionar sobre este extremo, pues conviene explicitar al
máximo la idea. Tocante a los bienes perdidos o extraviados no existe
mayor problema. Pero, ¿se puede decir lo mismo de la excepción a los
bienes "adquiridos con infracción de la ley penal"? ¿Cuáles son estos?
Prima facie se considera como tales a los robados o hurtados. Para la
doctrina esta última parte debe interpretarse en forma restrictiva, ya que de
lo contrario, la enunciación contenida en la parte primera del artículo 948
carecería de fin práctico.
II. ¿Quedarán excluidas las apropiaciones ilícitas y otros delitos? Jorge
Eugenio CASTAÑEDA, comentando el artículo 890 —precedente del 948—
consideraba que en efecto estos delitos, incluso el hurto, estaban exclui-
dos; por consiguiente la reivindicación se restringiría a los bienes robados
o extraviados761.Análogo debate se ha dado en el Derecho español con
respecto al artículo 464 —equivalente del 948 del corpus nacional—. El
16
La posesión de bienes muebles
artículo 464 del código español exceptúa al que ha sido privado del bien
ile- galmente762; en consecuencia, podía reivindicarlo. El problema es el
alcance que deba darse al concepto de "privación ilegal" sufrida por el
propietario del mueble; no habla expresamente de bienes robados o
hurtados en la excepción. Fernando DÍAZ PALOS escribe que esta materia
plantea una atormentada cuestión interpretativa. Concluye sosteniendo que
es fundamental distinguir entre cosas sustraídas (también hurtadas o
perdidas) (soporte objetivo del hurto, robo, malversación, realización
arbitraria del propio derecho, robo del funcionario y demás asimilados en
tal aspecto dinámico de apoderamiento de bien ajeno), y cosas entregadas
o confiadas: o sea entregadas voluntariamente por el propietario (presentes
en la estafa y apropiación indebida, principalmente). La consecuencia de
todo ello es que "la norma de reivindicación se aplicará a las cosas
sustraídas, y que la norma de irreivindicación entrará enjuego para las
cosas confiadas, sin perjuicio de las acciones (penal y civil de naturaleza
personal, aparte de la indemnización unida a la penal) que corresponde al
dueño despojado frente al que dispuso de la cosa confiada" 763.
III. A pesar de la laxitud de la norma del artículo 948, debe considerarse la
excepción en su exacto sentido. No se puede adquirir la posesión —y la
propiedad— de un bien mueble, cuando se trate de bienes sustraídos
(robados, hurtados) y perdidos o extraviados; o sea allí donde hay des-
apoderamiento ilícito, en cambio aquellos bienes entregados o confiados
voluntariamente por el propietario (apropiación indebida, estafas, etc.) no
están incluidos. Los primeros son reivindicables, los segundos, no. De este
modo, creemos que debe interpretarse restrictivamente el precepto, puesto
que de lo contrario carecería de fin práctico la primera parte del artículo
948; así se brinda protección civil al tercero adqui- rente. Es aquí donde
cobra importancia la afirmación de algunos tratadistas nacionales de que
incluir el artículo 948 en la normativa está demás, basta el 947.
762Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad, establecidas con autorización del
Gobierno, obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al
establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.
En cuanto a los adquiridos en Bolsa, feria o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de
objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio".
763 DÍAZ PALOS, F. Posesión de muebles y apropiación indebida, p. 176.
1
7
La posesión de bienes muebles
srobados o perdidos (art. 948, in fine). Pero incluso en este caso, se tornarían
irreivindicables si el poseedor los ha adquirido luego por usucapión (que en
este caso sería a los cuatro años).
II. Del mismo modo son irreivindicables los bienes muebles comprados en
almacenes o tiendas, aunque fueren robados o perdidos (art. 1.542 del CC). La
norma figuraba en los derogados artículos 85 y 86 del Código de Comercio.
III. Concurso de acreedores. Vendido un bien mueble a diversos compradores,
también es aplicable el artículo 948, y, por súpuesto, el artículo 1.136 que es
más explícito, pero resulta innecesario por ser solo una ampliación del anterior.
IV El título valor adquirido de buena fe es ir reivindicable. En efecto, así lo dispone
la Ley de Títulos Valores N° 27.287, publicada en El Peruano el 19 de junio de
2000: "El título valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas
que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación" (art. 15). Por
ejemplo un bono, aunque fuere robado, si fue vendido a través de un agente de
bolsa, el tercero adquirente no puede ser desposeído del bono.
V. En los títulos al portador también la tradición perfecciona el negocio sobre
ellos. Según la Ley de Títulos Valores: "Para su transmisión no se requiere de
más formalidad que su simple tradición o entrega" (art. 22,1°).
De acuerdo con la misma ley: "Aun cuando el título valor al portador hubiere
entrado en circulación contra la voluntad de su emisor u obligado principal,
este queda obligado a cumplir la prestación a favor del tenedor de buena fe"
(art. 24). Es el caso que, si el título valor ha sido hurtado, por ejemplo al
emitente, está obligado a pagarlo a cualquier portador de buena fe a quien le
hubiere llegado luego de sucesivas negociaciones.
El solvens no podrá reivindicar el título del accipiens, que adquirió de buena fe,
si se desprendió de él voluntariamente. Esto excluye, obviamente, el pago al
ladrón o al que encontró el titulo, puesto que solo procede en los casos en que
haya entrado en circulación. Ergo, procede la reivindicación del título al
portador que entra a la circulación como secuela de un delito.
VI. El dinero (moneda) con que se paga el precio de las mercancías al con tado es
irreivindicable —claro está, del ladrón— (art. 1.225 del CC).
Es difícil pero no imposible recuperarlo; solo si es identificable. Esto se refiere
al dinero usado por el ladrón (arts. 1.223, 2o párr., y 1.225).
1
VIL En rigor, del artículo 948 deriva la irreivindicabilidad de los bienes
muebles. Basta entonces la posesión. La reivindicación debe
descartarse,pues concederla "implica que la buena fe, la posesión y el
título de nada sirven. Es inobjetable que esta segunda situación, por la
precariedad e incertidumbre del derecho a que da lugar, es la más dañosa,
y debe ser desechada. Debemos, entonces, volver a la regla medieval de
que los muebles no son perseguibles", opina CASTAÑEDA. Y agrega que
contra los bienes muebles no debe caber acción persecutoria; la posesión
unida a la buena fe constituye un principio superior que impide la reivindi-
cación. Sólo probando la falta de uno de esos elementos puede el verda-
dero propietario vencer al poseedor764. CASTAÑEDA llega al extremo de
considerar que la usucapión mobiliaria (art. 95.1) es innecesaria y hasta
peligrosa, "porque el plazo señalado legalmente puede dilatarse por las
causas que son atendibles en derecho, de donde resulta que el poseedor no
estará nunca seguro de haber consolidado su propiedad" 765.
TÍTULO IV
INSTITUCIONES
POSE^iagl:,;PRESUNCIONES
LEGALES A FAVOR DEL
POSEEDOR
Las presunciones son normas jurídicas que dan por verdaderos o ciertos,
determinados supuestos de hecho, sea absolutamente, sea relativamente. De lo cual
se infiere que hay dos tipos o clases de presunciones, a saber: presunciones de
derecho y presunciones simples.
I. Presunción iuris et de iure, o presunción de derecho, es la que considera
determinada situación o hecho como verdadero, cierto, sin admitir prueba
en contrario. Su valor por tanto es indiscutible, apodíctico. Estas
presunciones son las menos en el Derecho civil.
II. Presunción iuris tantum, presunción simple, le otorga al hecho un valor
relativo, esto es, mientras no se pruebe lo contrario. Se puede decir que
estas últimas son las que más se presentan en el derecho civil que no
puede ser, por definición, absoluto, sino relativo.
Toda presunción supone el pre-asumir, el creer, el suponer, el conjeturar,
puesto que hay fundamento para ello, lo .cual requiere necesariamente de la buena
fe del poseedor; por el contrario, no existe cuando el poseedor es consciente de su
ilegitimidad e ilegalidad, y muestra además reiteración en su actitud al seguir
poseyendo el bien, no solo sin ningún derecho, sino atrepellando el de otro (945).
El sistema jurídico civil peruano reconoce cinco clases de presunciones iuris
tantum: a) presunción de propiedad (art. 912); b) presunción de posesión de los
accesorios (art. 913, párr. Io); c) presunción de posesión de los muebles (art.
913, párr. 2o); d) presunción de buena fe (art. 914); e) presunción de continuidad
posesoria (art. 915).
De todas estas, el código de 1936 solo reconocía a la primera y la última, o sea
las presunciones de propiedad (art. 827) y de continuidad posesoria (art. 829).
Además una tercera, la presunción de no interrupción (art. 828), que el código
vigente no recoge, a pesar de su trascendencia, y de la cual nos ocupare mos más
adelante (infra, N° 380). El Código de 1984 crea otras tres nuevas presunciones. A
continuación el estudio pormenorizado de ellas.
766 M. THATCHER, ex primera ministra británica declaró en una oportunidad que en su país solo el 77 % eran propietarios.
En los países tercermundistas o emergentes, estas cifras son menores.
767 Así, CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 85.
Tratado de Derechos Reales
768 Así, en vía de ejemplo, los MAZEAUD: "es la creencia, por parte del poseedor, de que es propietario de la cosa; o, con
mayor amplitud, de que es titular del derecho real que ejerce", p. 159. Conceptuamos que no solo abarca los derechos
reales, sino también los personales. La buena fe es una noción psicológica, sin que para nada tenga que ver la naturaleza del
derecho.
Tratado de Derechos Reales
769 El artículo 2.362 del Código argentino prescribe: "Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión,
hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma".
770 En el Derecho nacional, en sentido contrario, AVENDAÑO sostiene que esta presunción de buena fe "está basada en que el
comportamiento del poseedor ha de entenderse, en principio, de acuerdo a los criterios de honestidad y probidad". Vi de. La
Posesión..., p. 38.
Se fundamenta en la antigua locución: Probatio extremis, media praesu-
muntur (probada la posesión de los extremos, se presume la del tiempo intermedio).
El artículo 915 prescribe:
"Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume
que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario".
Su fuente inmediata es el artículo 828 del código derogado.
Si el poseedor prueba que ha poseído anteriormente, se presumirá que poseyó
también en tiempo intermedio. Es al igual que las anteriores, una presunción iuris
tantum. ¿Qué significará haber poseído antes? Entendemos que supone probar que
se poseyó al inicio del plazo posesorio. (Entre el comienzo y la posesión actual, se
presume que poseyó en el intermedio). Lo cual no exige necesariamente tener título
de adquisición de la posesión05Se puede poseer sin título, según acontece en la
usucapión inmobiliaria larga.
La norma tiene aplicación sobre todo en la usucapión o prescripción adqui-
sitiva de dominio larga en los inmuebles. Resulta así que el poseedor actual se
beneficia con el plazo posesorio anterior, en especial con la carga de la prueba.
Aunque quizás tuvo más importancia en el sistema pasado, donde se exigía 30 años;
ahora solo se necesitan 10 años.
771 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 88.
Tratado de Derechos Reales
383. ENUMERACIÓN
El tema es ubicado por algunos juristas en el rubro referido a los efectos de
la posesión. Nosotros hemos querido darle autonomía, toda vez que son asuntos
diferentes. Veremos tres de los principales derechos de todo poseedor: 1)
derecho a sumar (adicionar) los plazos posesorios (art. 898); 2) derecho al
reembolso de las mejoras; 3) derecho a la defensa posesoria.
772 Artículo 829 del Código Civil de 1936: "el poseedor puede unir a su posesión la de aquel que le transmitió el bien".
773 Cfr. LEVITÁN, J. Ob. cit, p. 78.
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Tratado de Derechos Reales
386. DEFINICIÓN
Los romanos las llamaron gastos. "Espensa o gasto es todo lo que fue des-
embolsado para una cosa determinada o empleado en ella" (BONFANTE).
¿Qué debemos entender hoy por mejoras? Son mejoras las transformacio-
nes, modificaciones o alteraciones materiales introducidas a un bien, con el fin
de aumentar su valor; pero no solo esto, sino que la noción es más amplia,
también para mantenerlo, esto es, para impedir su destrucción o deterioro, y, en
fin, para darle comodidad, lucimiento u ornato, es decir, para embellecer el bien.
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Derechos del poseedor
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Tratado de Derechos Reales
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Derechos del poseedor
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Tratado de Derechos Reales
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Derechos del poseedor
para cubrirlas. Al poseedor le son aplicables las reglas generales del derecho de
retención, conforme dispone el artículo 1.131 del código.
El derecho de retención se ejercita de dos maneras:
1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cum-
pla la obligación por la cual se invoca.
2. Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a
conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya
el derecho de retención por una garantía suficiente (art. 1.127).
Esta retención cesa cuando el deudor la paga o la garantiza (art. 1.126).
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TÍTULO V
ADQUISICIÓN,
CONSERVACIÓN Y
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PÉRDIDA DE LA
POSESIÓN
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
398. EL CORPUS
775 PETIT, E. Ob. cit, p. 258.
Derechos del poseedor
11
relación contractual. La brevi manu traditio y el constitutum possessorium son
casos típicos de transformación del animus possidendi por mutación de la causa
possessionis.
Por exigencia del animus —lo que supone retener el bien como propio- no
pueden adquirir los infantes (menores), los locos, los enfermos mentales; el
impúber sí podía, porque la posesión es res facti, non iuris.
En el Derecho clásico no puede adquirirse por medio de extranea persona.
Tal principio desaparece en la época de los Severos, al admitirse —utilitatis
causa— la adquisición mediante el procurator, etiam ignorantP6^.
En el Derecho justinianeo se adquiere la posesión, etiam ignoranti, por
persona libre —per liberam personam— o por procurador —per procuratorem
—, si bien se exige el mandato especial o la ratificación (del magistrado) —
ratihabitio—779.
780 Ley 3a, párr. Io: Qitod autem diximus... non utique ita accipiendum est, ut quifundum possidere velit omnes glebas
circumambulat; sed sufficit quamlibet partem ejus fundi introire.
781 Ley 18, párr. 2: Si vicimum mihifundum mercato venditor in una turre demonstret.
782 Cfr. SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 21-24.
783 SAVIGNY cit. por SALEILLES. Ob. cit., pp. 25 y 26.
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Tratado de Derechos Reales
784 Ley 18, párrafo 2 (41, 2): Si venditorem quod emerim deponere in mea domo jusserim, possidere me certum est,
quanquam id nemo dum attigerif, y compárense los términos de la ley 9a, párrafo 3 (23, 3): Quid enim interest,
inferantur volente eo in domum ejus au ei tradanturl (se produce con anterioridad a la toma de posesión efectiva).
Vide. SALEILLES. Ob. cit, p. 30, nota 2.
785 Cfr. SALEILLES, R. Ob. cit, pp. 30-34.
786 SALEILLES. Ob. cit, p. 44.
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Conservación de la posesión
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Tratado de Derechos Reales
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Conservación de la posesión
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Tratado de Derechos Reales
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Tratado de Derechos Reales
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Conservación de la posesión
2. La marca puesta sobre las mercancías compradas y que quedan en poder del vendedor
(sin colocarlas en lugar cerrado, pero marcándolas con un signo).
3. En materia de venta de esclavos, la entrega de los títulos de propiedad 793.
Resumiendo: en el orden de los hechos, la posesión es una relación que tiene un valor
jurídico, sin decir por esto que sea aun una relación que forzosamente tenga el valor de un
derecho.
Salvo las res nullius, todos los bienes se hallan al servicio económico de alguien.
Respecto a todo objeto del mundo físico, hay alguien que debe ser considerado como el
que lo tiene sujeto a su servicio: entre todo bien y el que se sirve de él, hay un vínculo de
subordinación económica, de disfrute económico794.
(986)
(987)
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ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN EN EL
CÓDIGO CIVIL PERUANO
CAPITULO III
405. LA ORIENTACIÓN OBJETIVISTA DEL CÓDIGO PERUANO
Siguiendo a JHERING, en Perú el código en este extremo es objetivista; la posesión se
adquiere con la relación de hecho —y también de derecho— que establece el hombre sobre
el bien. Naturalmente esto no quiere decir que no haya animus, como vulgarmente algunos
mal interpretan a JHERING; lo que no existe es animus domini.
Es tan cierto esto que la posesión no requiere necesariamente la custodia. Además de la
aprehensión, mucho más popularizada es la tradición. Difiere esto de la corriente del código
argentino anterior que, continuando a SAVIGNY, establece la doctrina subjetivista en su artículo
2.374. Acorde con eso, "la aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un
contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de
tomarla"795.
408. LA APREHENSIÓN
1
Tratado de Derechos Reales
409. LA OCUPACIÓN
El otro modo originario de adquirir la posesión es la ocupación (ocupatio), que también
hace obtener la propiedad.
Adquirir por ocupación significa poseer originariamente un bien inmueble.
797 Así, el destacado profesor español HERNÁNDEZ GIL, quien cita el artículo 443 del Código de su país, y con cuyo criterio coincidimos.
Ob. cit., p. 278.
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Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
800 El Código argentino anterior la definía en términos similares en su artículo 2.377, 2 a parte: "Habrá tenencia, cuando una de las partes
entregase voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese".
801 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, p. 118.
802 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI más bien define -como muchos- de forma clásica a la tradición, ciñéndose a la propiedad. Es el medio
ordinario -común— de adquirir la propiedad inter vivos, p. 157.
803 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, pp. 219-220.
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Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano
hay sí en la herencia (art. 660), pero esta es una modalidad de adquisición derivada,
distinta de la traditio.
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Tratado de Derechos Reales
Esto se traslada más tarde a las Partidas, donde se acepta tanto la tradi ción real
como la simbólica: "Dando algún home a otro heredamiento o otra cosa cualquier,
apoderándole de las cartas porque la el uvo o faziendo otra de nuevo, e dandogela,
gana la posesión maguer non le apodare de la cosa dada, corporalmente" 806.
El derecho moderno ha acogido todas estas formas —la entrega real como la
simbólica— de tradición. El código peruano no puede ser la excepción y, al lado de
la tradición real (art. 901), acepta la tradición ficta en sus variantes simbólica (art.
902) y documental (art. 903).
II. Tradición ficticia (ficta). Llamada por igual simbólica, "sustituye la efectiva
aprehensión de la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o
que la sustituyen" (DÍEZ PICAZO).
Aquí no hay desplazamiento, entrega material; para el codificador es "la que se
entiende realizada"807. Por eso se llama a estos modos, sucedáneos o sustitutos de la
tradición.
La regula el artículo 902 del código:
La tradición también se considera realizada:
1. Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.
2. Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la
tradición produce efecto en cuanto al tercero, solo desde que es comunicada por
escrito.
El artículo 902 tiene su precedente en el artículo 845 del código derogado, que
establecía ambas hipótesis en términos más o menos parecidos. Jorge Eugenio
CASTAÑEDA, comentando el citado numeral 845, consideraba que los dos incisos se
referían a la traditio brevi manu; para él, el código (abrogado) no trataba del
constituto posesorio808. Aquí nosotros discrepamos. Lo que pasa es que la redacción
del artículo 902 no es muy afortunada. En general, el Derecho patrio reconoce
entonces tres sucedáneos o modalidades de ficta traditio-. traditio brevi manu,
constituí um possessorium y la transferencia de bien en poder de un tercero.
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Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
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6relación posesoria se establece sin acto exterior; A se hace poseedor, B tenedor en su
nombre"815.
El derecho moderno reconoce sin ambages el constituto posesorio. Pero JHERING lo
consideraba "una institución muy peligrosa, que la legislación moderna debiera reformar en
los límites más estrechos, si no quiere arrepentirse amargamente de no hacerlo. Una
815 JHERING, La voluntad..., pp. 183 y 184.
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Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
venta cuando lo crea conveniente. Parece ser que la norma tuvo un fundamento
coyunturalista. Así sucedía que, el arrendatario (tercero) de una casa habitación podía retraer
la venta si no se le daba la primera opción de compra (art. 22 del derogado Decreto Ley N°
21.938).
Como puede verse, tampoco aquí hay tradición real sino ficta, pero cumple una triple
función: 1) evita la tradición que haría el poseedor inmediato (tercero) al transferente
(vendedor); 2) la que este haría al comprador (accipiente); y 3) la devolución que,
nuevamente, haría el adquirente en favor del poseedor inmediato (arrendatario).
Esta hipótesis contenida en el inciso 2o del artículo 902 no es aceptada uniformemente;
se considera que desvirtúa la noción misma de la tradición, puesto que esta se considera
producida a pesar de que el bien se encuentra en poder de un tercero, pero rompe el principio
de la bilateralidad que regula toda tradición, es el tercero quien tiene la posesión 819.
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Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano
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Tratado de Derechos Reales
posesión (art. 994 y ss.) de los bienes comprendidos en una herencia o testamento.
Ahora bien, si la rechaza, se entiende que nunca poseyó los bienes.
III. Esta transferencia de la posesión se extiende a toda la posesión que tuviera el
causante en el momento de su muerte, o sea, tal como la tenía: como posesión en
nombre de dueño o a título distinto de dueño, como posesión de buena fe o de mala
fe.
Sucesor en la posesión es el heredero como tal, y no el que pase por heredero.
De la posesión transmitida por sucesión puede "apoderarse de hecho" el heredero,
quien convierte así en señorío efectivo la mera posibilidad del mismo 826.
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.CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
CAPITULO III
423. LA CONSERVACIÓN POSESORIA EN EL DERECHO ROMANO
La posesión se conserva animo et corpore nostris, o bien animo nostro,
corpore vel nostro vel alieno. No es necesaria una actuación inmediata y
constante, basta que sea posible disponer libremente del bien en cualquier
momento.
En el Derecho clásico, escribe GAYO, se puede adquirir sin violencia la
posesión de un fundo ajeno, cuando está vacante por abandono, muerte sin
sucesor o larga ausencia del dueño 830. El ausente que retorna, carece de
remedios posesorios, ya que cesó la posesión al ser ocupado el fundo. Si es
propietario, solo le cabe ejercitar la rei vindicatio.
El Derecho justinianeo entiende, por el contrario, que el ausente conserva
la posesión solo animo{m2).
Se conserva la posesión, animo nostro, corpore alieno, cuando otro,
verbigracia, el arrendatario, el depositario, el comodatario o el procurator,
detenta el bien en nuestro nombre831.
En el Derecho justinianeo se conserva la posesión, solo animo, cuando el
intermediario procede infielmente, abandonando o enajenando el fundo. Se con-
serva de la misma manera cuando un tercero provoca con malignidad el aban-
dono del fundo por parte del intermediario832.
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Tratado de Derechos Reales
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Conservación de la posesión
427. APLICACIONES
I. En el caso de los bienes perdidos, el poseedor no pierde
la posesión a pesar de ignorar momentáneamente su
paradero (arts. 932, 933), o lo que es lo mismo, el
poseedor mediato conserva la posesión que
pasajeramente tenga el poseedor inmediato. Y es que el
3
Tratado de Derechos Reales
parte, in fine).
De igual modo se conserva a través de representante; el
mandatario puede ser especial o legal. Por ejemplo, en el
último caso, la representación de menores por sus padres
o tutores, de dementes por sus curadores<1045).
(1042) El Código argentino anterior era en cambio subjetivista; así el artículo 2.445 prescribía:
"La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el
poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se
juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria". Como
puede notarse, es úsumum del pensamiento de SAVIGNY
(1043) Según el artículo 461 del Código español, la posesión de bienes muebles "no se entiende
perdida mientras se hallen bajo el poder del poseedor, aunque este ignore
accidentalmente su paradero". No hay conservación solo con el animus, porque el
precepto da a entender que de alguna manera subsiste también el corpus, al decir "bajo el
poder del poseedor". Cfr. HERNANDEZ GIL. Ob. cit., p. 331.
(1044) A esta solución llega HERNÁNDEZ GIL luego de relacionar los arts. 465 y 612,
párr. 3o del código español. Ob. cit., p. 331, pero que en verdad es aplicable al Derecho
moderno universal.
(1045) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 203.
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Conservación de la posesión
AíVHW 56
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Conservación de la posesión
428. 6CONCLUSIONES
Hemos sostenido líneas arriba que la conservación entraña el mantenimiento de un
estado de cosas permanente. Esta sería, por decir así, la conservación normal, regular. Pero
además de esta, también se conserva la posesión, como dice el numeral 904 del código,
cuando su ejercicio esté impedido pasajeramente, momentáneamente. Lo cual permite arribar
a algunas conclusiones, a saber:
1. No es necesario el ejercicio inmediato del poder sobre el bien para que se conserve
la posesión. El artículo 904 establece que se conserva aunque el ejercicio del poder
fáctico esté impedido. Ejemplo: la billetera que se nos perdió, la seguimos
poseyendo a pesar de. ignorar su paradero. ¿No es esto una confirmación más de
nuestra teoría de que la posesión no solo es de facto sino de derecho?
2. Ello es así —y constituye una derivación de lo anterior—, o sea que se conserva la
posesión, a pesar del impedimento de su ejercicio, porque se debe a hechos
pasajeros. Vayan a modo de ejemplo los siguientes: el que deja la casa de verano
durante la estación de invierno; la tierra de cosecha abandonada mientras continúe la
inundación; el que deja sus bienes durante el tiempo de condena; el inquilino que
ilícitamente es despojado de la posesión del inmueble que conduce (y que debe
reclamar dentro de un año), etc. En todos estos casos, hay tin hecho pasajero,
transitorio que impide ejercitar el poder inmediato sobre el bien.
Como la ley no dice qué es un hecho pasajero, no hay un tiempo exacto para
calcularlo; habrá que tener en cuenta la naturaleza del hecho. En todo caso, según el
principio de la anualidad interdictal, el despojo puede durar un año, sin que por ello
se pueda hablar de interrupción.
3. Modernamente, la posesión se conserva muchas veces solo con la voluntad, la
intención (animus). Es resultado de la teoría objetiva. La conservación es una etapa
o momento autónomo entre la adquisición y la pérdida de la posesión. A diferencia
de los subjetivistas, es posible la conservación posesoria sin la subsistencia de los
supuestos determinantes de la adquisición.
4. Todo lo expuesto implica, asevera Antonio HERNÁNDEZ GIL, una cierta equiparación
del régimen de la posesión al régimen de los derechos. "Porque en orden a los
derechos es manifiesto que se conservan sin que se reiteren los supuestos
determinantes de la adquisición"<1046). Repetimos: ¿No confirma esto nuevamente
nuestra tesis de que la posesión no solo es de hecho, sino de derecho?
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Tratado de Derechos Reales
841 Así, DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 835; TRABUCCHI. Ob. cit, p. 454; MESSINEO, Francesco. Ob. . cit, p. 223; CASTAÑEDA, Ob. cit,
pp. 110 y 111.
842 JHERING, R. La voluntad..., p. 40.
843 ESPÍN, quien recoge a CASTÁN, sostiene que la cuestión de la transmisibilidad de la posesión, es una consecuencia lógica de la posición
adoptada sobre su naturaleza de hecho o de derecho. Por eso mantiene el carácter de derecho, pues admite que en el artículo 440 del
Código español (similar al art. 660 del Código patrio) "se opera una sucesión en la posesión del causante a favor del heredero". Vide.
ESPÍN, D. Ob. cit, pp. 26 y 27.
844 Cfr. PETIT, E. Ob. cit., p. 259; IGLESIAS. Ob. cit, p. 322 y ss.
845 Dig. 41, 2, 15.
2
pasaba a tercero, continuaba en la posesión del dueño anterior, con todos los bienes que se
llevó.
CAPITULO III
pues, pérdida de la posesión desde que esta posibilidad se convierte en
imposibilidad (imposibilidad de reproducir a voluntad)846.
Si SAVIGNY tiene razón, es la ley de la vis invertiae la que rige la posesión. Esta
continúa, si hay posibilidad de reproducir el estado originario, aun cuando esta
posibilidad no se traduzca jamás en hechos847.
II. Tesis de JHERING. Si la posesión es la exterioridad de la propiedad, debemos
declararla perdida cuando el bien ha llegado a encontrarse en una posición en
desacuerdo con la manera y forma regulares, bajo las cuales el propietario tiene la
costumbre de servirse de él.
El poseedor no debe cruzarse de brazos y lo que hace por ese interés es lo que origina
que se le reconozca como aquel a quien el bien pertenece (ad quem ea res per- tinet). El
interés atestiguado en el hecho por la manera de servirse del bien, de cuidarse de él, de
protegerlo y asegurarlo, es el indicio del verdadero propietario. Quienquiera que no muestre
ese interés y se desligue de algún modo del bien, pierde la posesión, porque aunque él sea y
permanezca propietario, no es activo y visible como tal; y la posesión consiste precisamente
en esto, la parte visible de la propiedad —la diligencia del propietario es una condición
indispensable de la posesión-.
En SAVIGNY el poseedor puede dejar el bosque, y mientras hay posibilidad de recoger los
objetos abandonados en el campo, conserva la posesión. JHERING, afirma que la pierde
enseguida848.
432. PÉRDIDA Y EXTINCIÓN. DIFERENCIAS
Pierde la posesión quien cesa en el ejercicio de hecho, quien deja de conservar
(continuar) la posesión del bien. Pérdida y conservación —como adquisición- de la posesión
son conceptos opuestos, correlativos. Es la posición de SAVIGNY.
Pero hay una confusión entre los conceptos pérdida y extinción que es menester
previamente aclarar. Tan igual como en los modos de extinción y pérdida del dominio.
Es más idóneo hablar de pérdida de la posesión; esta por lo general se pierde, no se
extingue. La extinción comporta la desaparición o pérdida total del bien. En la legislación
solo hay un supuesto de extinción (art. 922, 4 o). Por eso el código anterior (art. 848) era
superior en su definición, hablaba de pérdida; el codex en vigor regula la "extinción" de la
posesión, redacción que es desafortunada.
Además de esta aclaración previa, la pérdida es unas veces voluntaria, y otras,
involuntaria.
3
Tratado de Derechos Reales
abandono (derelictio), sea por renuncia absoluta, sin relación a persona alguna. Por
ejemplo, si arrojamos al mar un reloj que nos parece de poco valor. En estos casos
—dice WOLFF— "es necesaria una destrucción real del señorío, con la voluntad de no
seguir poseyendo".
II. La pérdida involuntaria significa que la posesión la perdemos contra la voluntad,
sin nuestro asentimiento. Esto sucede cuando: 1) el bien se destruye total o
parcialmente, o si, debido a un hecho natural, el bien es imposible recuperarlo,
como cuando perece un animal; 2) también hay pérdida involuntaria si ella deriva
de ejecutar una resolución judicial; 3) cuando otra persona se apodera del bien con
ánimo de hacerlo suyo (desposesión); 4) cuando se extravía o pierde un objeto mue-
ble, verbigracia el animal salvaje que recupera su libertad o el animal domesticado
que se escapa del poder de su dueño.
Ciertamente la pérdida involuntaria de la posesión no supone necesariamente la
pérdida total de la posesión: no lo es, "si el poseedor retiene la posesión mediata, lo
cual es posible tanto en el abandono, como en los casos de extravío de cosas".
El concepto tiene importancia, sobre todo porque ni siquiera el adquirente de buena fe
puede obtener la propiedad de un bien extraviado (arts. 932-933) 849.
849 Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 74-75; PEÑAHERRERA. Ob. cit., pp. 140 y 141.
850 BRUGI. Ob. cit, p. 208.
851 PACHECO, T. Ob. cit, pp. 67-68; MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 225.
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Circunscrita a la posesión, la traditio es un modo de perder la posesión del tradente, y,
correlativamente, de adquisición del accipiente. Es un término complejo; la pérdida supone
obligatoriamente la adquisición por otro.
Se trata de un acto jurídico bilateral en que el tradens voluntariamente transmite la
posesión del bien y en la misma condición el accipiens la acepta. Pérdida y adquisición se
encuentran en una relación recíproca de causa a efecto. Por eso mismo se afirma que es un
CAPITULO III
caso inequívoco de pérdida y no de extinción posesoria. Es, además, una modalidad de
pérdida voluntaria.
436. ABANDONO
Al estudiarse como modo de perder el dominio, se le define afirmando que se trata de
pérdida con intención de dejar la propiedad; referida ahora a la pérdida de la posesión, hay
que decir que se trata de la dejación del bien perdido, o sea, de la cesación del corpus y del
animus posesorio. No hay que confundir bien abandonado con bien perdido 852.
El abandono es la dejación voluntaria del bien poseído. Significa la exclusión o
terminación de la ocupación (si es inmueble) o aprehensión (tratándose de mueble) material
del bien y, en general, cualquier medio que revele no querer conservar la posesión853. El
abandono es un acto jurídico voluntario y además unilateral "que presupone la voluntariedad,
mas no exige la declaración de voluntad" (HERNÁNDEZ GIL), ello porque no está dirigido a nadie
en particular, no tiene destinatario. El bien abandonado (res derelictae), puede pasar a ser
poseído por otro o quedar sin poseedor, aunque en este último caso, los predios abandonados
por 20 años, pasan al Estado (art. 968, 4o del CC).
En el abandono, en fin, hay una desaparición del corpus (que también supone la del
animus possidendi).
El abandono es, sobre todo, un modo de perder la propiedad, pero nada impide que lo sea
solo de la posesión.
Se considera que quien abandona debe ser una persona capaz (capacidad de goce y de
ejercicio). La desposesión o dejación del menor de edad, verbigracia, no origina el abandono
como causal de pérdida posesoria, por no tener este capacidad cualificada.
437. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN POR EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN JUDICIAL
Para el codificador, esta resolución o sentencia comporta un proceso previo donde el
poseedor ha sido vencido854.
Se entiende que este caso se da cuando el poseedor —cualquiera sea su situación:
poseedor inmediato, precario— es privado del ejercicio de hecho temporal o definitivamente,
por mandato de una sentencia judicial. Sirvan como ejemplos los siguientes: 1) el poseedor
(demandado) que, en el proceso de reivindicación, es vencido por el demandante, pierde la
posesión por efecto del fallo o resolución judicial; 2) la sentencia que declara fundado un
interdicto de recobrar (despojo) y ordena restituir en la posesión al antiguo (legítimo)
poseedor, etc. En todos estos supuestos se pierde la posesión por mandato del fallo judicial.
Se trata, a todas luces, de un modo involuntario de perder la posesión.
5
Tratado de Derechos Reales
Aunque el término no está bien explicitado en el artículo 922, parece claro que este caso
sí es de extinción o pérdida total. Su redacción correcta sería: "por destrucción o pérdida
total" como aparece, verbigracia, en el código español (art. 460, 3 ), puesto que la destrucción
O
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III. La reivindicación. Es consecuencia del proceso de reivindicación en que el
poseedor es vencido por el reivindicante. Lo cual hace que ella haga perder
lícitamente la posesión a quien la detentaba.
IV Pérdida por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la
nueva posesión hubiese durado más de un año. Está regulada en el artículo 460, 4 0
del código civil español.
CAPITULO III
Se trata de un caso de desposesión o despojo.
El hecho físico de la posesión y el concepto jurídico de la posesión no coinciden;
existe un hecho de poseer que no es la posesión jurídicamente calificada, desde el
momento que la primera posesión debe haber durado más de un año para que la
segunda termine. O sea, durante un año coexistirán una posesión jurídica atribuida a
quien obviamente no posee y otra posesión de hecho, física o real que durante el
expresado plazo de un año estará supeditada a la primera. Por eso se ha hablado de
la posesión inmaterial del despojado, que puede ejercitar los interdictos posesorios
durante el mismo plazo de un año857.
Esta hipótesis implica una prescripción de la acción posesoria, de antiguo abolengo
en el Derecho español (CASTÁN).
7
Tratado de Derechos Reales
3. Muerte del poseedor. Ocurre aquí por la desaparición de la voluntad de poseer, sin
modificación alguna del elemento material de ella. Pero es solo con relación al
poseedor, pues en realidad la posesión se transmite a los herederos del causante.
III. Pérdida de la posesión corpore y animo. Dos casos:
1. Tradición. En el derecho argentino, si solo se transfiere la tenencia, no; por ejemplo:
en la locación, depósito, etc. (art. 2.453 del CC argentino derogado).
Abandono. El poseedor, siendo capaz, hace abandono voluntario para no volverlo a
poseer en adelante (art. 2.452 del CC argentino derogado)
8
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TITULO VI
EFECTOS DE LA
POSESIÓNCAPITULO
UNICO
EFECTOS JURÍDICOS
Pero en realidad hoy los efectos se han incrementado grandemente, habiendo llegado
CORNIL a contar hasta 73 efectos (LAFAILLE).
continuados en el tiempo no son otros que los hechos posesorios, que finalmente desembocan
en la propiedad (o en el derecho real que corresponda) del bien.
No es cualquier posesión, trátase de una posesión cualificada, o sea, a título de dueño.
El que posee a título de no dueño (p. ej., el arrendatario) no puede adquirir por usucapión,
pues posee a través de un título distinto.
CAPITULO III
449. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS. NOCIÓN Y ORIGEN
El concepto primigenio de posesión es distinto al contemporáneo. En
Roma se refiere, exclusivamente, al derecho de propiedad. Como expresa
GIRARD(1079), es "el poder de hecho sobre la cosa, cuyo poder de derecho es la
propiedad". Es decir, que posesión y propiedad eran anverso y reverso, cara y
sello de una misma institución. Esta noción es opuesta a la actual en que la
posesión es el ejercicio de un derecho manifestado por actos materiales, por
signos exteriores, pudiéndose aplicar tal concepto a todos los derechos posibles
(MARÍN).
En la Roma primitiva no cabe hablar de posesión tal como hoy se la
entiende. Tenía varias acepciones. La posesión que interesa es aquella a la que
el Pretor concedía su protección mediante ciertos mandamientos y
prohibiciones (interdictos) contra las perturbaciones arbitrarias.
El concepto se elabora partiendo de una situación de hechos consumados que el
Estado tiene que atender y regular(1080).
En síntesis, el poseedor es defendido. Empero, la defensa cae fuera de lo
establecido por el orden jurídico: defensa extra ordinem.
Fuera de ese orden se mueve la posesión misma, aunque la posesión no sea
extraña a él; la posesión es un derecho de propiedad que se va haciendo, a punto
de ganar la garantía jurídica; por eso está protegida por la acción publiciana.
Esta es la acción posesoria por excelencia y, en lontananza, opuesta a los
interdictos.
Pero no siempre es defendida la posesión. Su tutela beneficia al poseedor
que sufre perturbaciones o invasiones determinadas: vi (violencia), clam (clan-
destinidad), precario. El Pretor lo protege contra quien lo ataca, aunque sea el
mismo propietario.
De aquí se puede definir a las acciones interdíctales como "órdenes magis-
tratuales de carácter expeditivo, es decir, encaminadas a mantener una situación
o a obtener un determinado comportamiento en momento que no admite dila-
864 Bibliografía: JHERING, R. El fundamento de la protección posesoria, p. 57 y ss.; JHERING, La voluntad en
la posesión, p. 55 y ss.; SALEILLES, R. La posesión..., p. 328 y ss.; HERNANDEZ GIL, A. La posesión, p.
693 y ss.; IGLESIAS, ). Derecho Romano..., p. 323 y ss.; DE LOS MOZOS, J. Tutela interdictal de la
posesión, p. 7 y ss.; MARIN PÉREZ, P. Sobre la naturaleza jurídica de la posesión en el Derecho español, p.
4 y ss.; PARRA, R. Acciones posesorias, p. 1 y ss.; BENDERSK^ M. Acciones posesorias y despojo, p. 8 y
ss.; VALENCIA ZEA, A. La posesión, p. 285 y ss.; LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho Civil. Derechos
Reales, I, p. 223 y ss.; ALLENDE, G. Panorama de Derechos Reales, p. 282 y ss.; WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil. Derecho de Cosas, p. 85 y ss.; SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Derechos Reales, T. I, p. 329 y ss.; BONFANTE, P Instituciones de Derecho Romano, p. 120 y ss.;
KUNKEL, W Historia del Derecho Romano, p. 84 y ss.
(1079) Cit. por MARÍN, P Ob. cit, p. 4.
MARÍN PÉREZ, P. Ob. cit, p. 7.
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Tratado de Derechos Reales
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Antecedentes históricos de la protección posesoria
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Tratado de Derechos Reales
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Antecedentes históricos de la protección posesoria
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Tratado de Derechos Reales
"En los juicios divisorios añadíase también otra parte a la fórmula para
conferir al Juez la potestad de atribuir a los pleiteantes la propiedad de las partes
en que es dividido el objeto; esta parte se llamaba adiudicatio o adjudicación".
En el procedimiento de la fórmula, el objeto de cada controversia se debía
evaluar en una suma de dinero, y la condena era dictada en esta suma. En las
acciones reales estaba permitido al reo esquivar la condena con el valor del bien
(litis aestimatio), fijado bajo juramento del actor, efectuando la restitución.
"El procedimiento de la fórmula duró todo el periodo clásico de la jurispru-
dencia romana. Pero el uso de resolver las controversias extra ordinem, es decir,
sin aplazar la causa al Juez se fue haciendo poco a poco más frecuente durante
el Imperio. En el Derecho justinianeo resta solo una mínima huella del antiguo
orden de los juicios privados: son exclusivamente los Magistrados públicos los
que conducen el proceso desde el principio hasta el fin, por lo que el Emperador
declara que en su época todos los juicios son extraordinarios" 876.
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Antecedentes históricos de la protección posesoria
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Tratado de Derechos Reales
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Antecedentes históricos de la protección posesoria
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Tratado de Derechos Reales
461. EL INTERDICTO DE VI
Llamado también interdicto de vi quotidiana. Se concedía contra el que
realizaba el despojo. Pero admite la exceptio vitiosae possessionis (excepción de
posesión viciosa), de modo que el autor del despojo conserva la posesión
cuando el expoliado (despojado) poseía antes iniuste con relación a él (IGLESIAS).
Igualmente podía interponerse la exceptio temporis, cuando había transcurrido
un año.
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Antecedentes históricos de la protección posesoria
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Tratado de Derechos Reales
Tenía esta facultad el propietario que daba a otro la posesión natural, o ser-
vidumbre, reservándose la voluntad de revocarla en cualquier momento; la rela-
ción entre el concedente (propietario) y el precarista se llamaba precarium. Si el
poseedor precarista se rehusaba a la restitución reclamada por el propietario,
entonces su posesión se convertía en viciosa y daba lugar a un interdicto, como
acontecía con la posesión violenta (SAVIGNY) (DE LOS MOZOS, VALENCIA). ES bien
claro que siendo este interdicto potestad del propietario y, en general, del con-
cedente, no era en puridad un interdicto posesorio.
Nosotros creemos que este es el sentido prístinamente romano del
concepto de precarium, y al que se acerca bastante la posesión precaria del
artículo 911 del Código nacional. Aunque la posesión del derecho romano
clásico no se parece en nada a la posesión moderna; esta es más amplia ( DE LOS
MOZOS).
El derecho romano reconocía la autoayuda para defender la posesión por la
legítima defensa (vim vi repeliere licet) conforme a determinados requisitos.
12
Antecedentes históricos de la protección posesoria
de una modificación del interdicto unde vi, generalizado (KNIEP), O si, en cambio,
se encuentra en la existencia de una nueva acción recuperandae possessionis"
(CUQ; MONIER).
Aparece un nuevo medio procesal: el interdicto momentariae
possessionis. La protección de la posesión se extiende a todos
los supuestos de pérdida de posesión en función recuperatoria,
incluso a los detentadores. La cuestión es confusa. Según
MALAFOSSE el interdicto momentariae possessionis en un
principio coexiste con los demás del Derecho clásico, y entre
ellos el unde vi, que a su vez se vanmodificando, hasta que
llega un momento en que viene a ser casi el único; como
interdicto no sobrevive al siglo IV En el curso del siglo V no se
concibe más que la existencia de una acción posesoria única, la
actio momentariaepossessionisans).
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Tratado de Derechos Reales
603 ^MMFII
890 DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 29.
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Antecedentes históricos de la protección posesoria
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Tratado de Derechos Reales
nales esta exceptio podía ser opuesta a todos y, en el campo civil, solo contra el
expoliante892.
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Tratado de Derechos Reales
aparece, prima facie, como poseedor actual; desde esta perspectiva, pretende
mantene'r el orden y evitar las vías de hecho entre las partes que discutían la
posesión del bien896.
Se dice por ello que el summariissimum possessorium consistía en "una
instrucción sumaria, practicada por el juez para indagar si una de las partes entre
quienes se discutía la posesión de un bien, se encontraba o no manifiestamente
en posesión de él; el juez en tal caso disponía que esa parte la conservara
mientras durase toda la tramitación del juicio" (SAVIGNY, SALVAT)( 33).
U
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901 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. T. III, p. 175.
902 (114.3) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 176.
903 MARÍN, PÉREZ, Pascual. Ob. cit., pp. 18 y 19.
904 Erróneamente, VALIENTE solo enumera los tres primeros. Ob. cit., p. 117.
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Antecedentes históricos de la protección posesoria
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Tratado de Derechos Reales
908 Así, SPOTA, A. Curso sobre temas de Derecho Civil, p. 468; ALLENDE, G. Ob. cit., p. 369-
909 En efecto, DE LOS MOZOS sostiene que "al igual que sucedía en el Derecho romano clásico con la posesión
en nombre propio y en concepto de dueño, y donde la protección posesoria se extendía a favor de
determinados poseedores in nomine alieno (usufructuario, enfiteuta, acreedor prendario, etc.), así viene a
suceder con el Derecho español respecto de la posesión como poder de hecho\ que en virtud de una verdadera
ficción legal se llega a considerar que existe posesión cuando no concurren las circunstancias necesarias para
que materialmente quede configurada como poder de hecho". Ob. cit, p. 173-
Hemos coincidido mucho con el profesor José Luis DE LOS MOZOS, desgraciadamente no arribamos a sus mismas
conclusiones. Por el contrario, tenemos afinidad con ese otro gran maestro: Antonio HERNANDEZ GIL.
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Antecedentes históricos de la protección posesoria
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Tratado de Derechos Reales
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Tratado de Derechos Reales
posesión y por fin, protegerla". Nosotros consideramos que esta definición debe
entenderse ampliamente, esto es, tanto la que habla de la posesión como hecho,
cuanto la que la considera un derecho para todos sus efectos.
Todo esto revela que se define a la acción posesoria y al interdicto como si
fueran sinónimos. Más adelante demostramos que no es así.
En definitiva, acción posesoria es el medio de recurrir ante el órgano juris-
diccional, a fin de proteger la posesión, contra cualquier medio fáctico que la
ponga en peligro, sea perturbándola, sea despojándola a su poseedor; poco
importa para el efecto, que el poseedor tenga derecho a poseer (ius possidendi),
basta simplemente el hecho posesorio, aunque este es también en el fondo un
derecho (ius possessionis).
Ahora bien: está claro que acción posesoria e interdicto son temas distintos.
El Código Civil (art. 921) habla de ambos. Ello no obstante, no hay, no existen
más acciones posesorias que los interdictos, lo cual se corrobora con el Código
Procesal Civil, que solo legisla nominativamente a los últimos (U58), si bien deja
abierta la posibilidad de recurrir a la acción posesoria cuando, fuera del plazo de
un año, agrega que "el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un
proceso de conocimiento" (art. 601 del CPC).
Los interdictos posesorios propiamente dichos son los de retener y de
recuperar.
484. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS. NATURALEZA JURÍDICA
Alrededor de ambos institutos, se produce en la mayoría de la doctrina una
posición dual: la acción posesoria tutela el derecho a la posesión, el mejor
derecho a poseer (ius possidendi). Por eso mismo la acción posesoria por
excelencia era la acción publiciana, en tanto que los interdictos protegen el
hecho posesorio; su finalidad es defender al poseedor actual, sin entrar a
considerar si tiene derecho o no a la posesión. Esta es, en resumidas cuentas, la
postura dominante (DE DIEGO914, ESPÍN915, LAFAILLE916, ROMERO)917.
Algunos niegan que la acción cuya finalidad es establecer quién tiene dere-
cho a poseer, no sea propiamente posesoria, ya que se funda en un determinado
"poder jurídico" y no simplemente en el "poder de hecho". Así, el comprador
tiene, respecto al vendedor, un derecho a poseer, pues la venta es título suficiente
para adquirir una posesión de propietario; pero el ejercicio de tal acción, se
funda en el contrato y no en el hecho de la posesión (VALENCIA ZEA).
2
La protección posesoria en particular
El proceso petitorio versa sobre la propiedad, aunque también respecto a
otro derecho real invocado (p. ej.: uso, usufructo, habitación, servidumbres); en
estos últimos se debate sobre el derecho a poseer los mismos (u64). La acción rei-
vindicatoría, acción petitoria por excelencia, verbigracia, gira en torno a la pro-
piedad, aunque su objeto es restituir en la posesión mediata al dueño.
En otros términos, el proceso petitorio lo deduce el dueño para que se le
restituya en la posesión, o bien el titular del derecho real respectivo, a fin de
obtener el reconocimiento y libre ejercicio de tal derecho (servidumbre,
usufructo, etc.).
Los procesos posesorios, entendidos como interdictos posesorios, por
contra, se refieren a la posesión, o si se quiere, versan sobre la posesión fáctica.
Mediante el interdicto posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; para
ser más claros: mantiene o recobra la posesión. Hay una diferencia entre el
interdicto posesorio y la acción posesoria propiamente dicha; esta última tiene
como objeto esclarecer a quién corresponde el derecho a poseer, el mejor
derecho a la posesión {tuspossidendi). En suma, prueba su derecho de o a la
posesión. Se trata de la acción publiciana (en el Derecho romano), que no debe
confundirse con la acción petitoria.
Ahora bien: si a través del interdicto posesorio el poseedor retoma o afianza
su posesión, ello no es de modo definitivo, sino transitorio: "es el dueño
presunto y nada más, aunque eso en sí vale mucho" ( PEÑAHERRERA), pero no
impide que luego pueda disputarse el derecho en un proceso petitorio.
El possessorium es un proceso preliminar, transitorio, provisional, es, por
decirlo así, un proceso de avanzada sobre el hecho posesorio, previo a otro; no
obsta empero que más adelante se controvierta en un proceso petitorio sobre el
derecho posesorio. Esto es lo que aparece del ordenamiento procesal cuando se
establece que, fuera del principio de anualidad, "el demandante puede ejercer su
derecho a la posesión en un proceso de conocimiento" (art. 601 del CPC).
¿Cuál es entonces el valor delpossessorium? Puesto que la ley permite al
vencido en el interdicto posesorio, ejercer su "derecho a la posesión" (entablar a
continuación el proceso petitorio), entonces es meridianamente claro que la
sentencia expedida en el possessorium carece de la autoridad de cosa juzgada;
"ella no prejuzga en lo más mínimo sobre el derecho de posesión, ni impide que
en el juicio petitorio se dicte una resolución contraria" ( SALVAT)(U65). LO que sí no
se admite es la acumulación entre el posesorio y el petitorio 11166).
Se puede decir, por ultimo, que la acción posesoria es previa a la acción
petitoria, que resulta ser el fallo definitivo sobre el derecho controvertido (u67),
pero ello está limitado, por cierto, a la voluntad del poseedor o titular del
derecho.
Por ello se habla de una función interna de las acciones posesorias; su
efecto está destinado a ser neutralizado cuando el titular del derecho con quien el
poseedor choca, ejerce fundadamente la acción petitoria (la acción
reivindicatoría u otra como la negatoria, por ejemplo) 919. En la misma línea,
LAFAILLE sostiene que la sentencia en el interdicto no prejuzga ni sobre el derecho
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Tratado de Derechos Reales
920 LAFAILLE Héctor, recomienda siempre tener en cuenta el artículo 579 del Código Procesal argentino, según el cual
fluye este precepto. Ob. cit., p. 258.
4
La protección posesoria en particular
como regla de competencia facultativa, pues podrá elegir entre este y
el juez del domicilio del demandado (art. 14 del CPC).
Ciertamente, estos son argumentos valederos para despejar cualquier duda
atinente a la naturaleza del interdicto posesorio. Pero esta postura no es
uniforme, algunas legislaciones los consideran más bien personales. Ese es el
caso del código argentino anterior(U72). A pesar de ello, la doctrina de ese país se
muestra discrepante921
921 BORDA afirma que son reales, y expresa sólidas razones que nosotros seguimos. Ob. cit., pp. 108 y 109.
5
Tratado de Derechos Reales
.Otros dudan que las acciones posesorias tengan carácter personal o real.
Entre estos está el preclaro jurista italiano Francesco MESSINEO; para él la razón
de ser de tales acciones es de carácter social, porque "es de interés general que
el poseedor no sea privado por otro de la posesión, y que no sea molestado en
ella por nadie; quien se considere con un poder superior al del poseedor, tiene a
su disposición las acciones petitorias" 922. Es claro que el dominus puede recurrir
al petitorium, pero este es proceso de conocimiento, plenario, largo; en vez de
ello puede recurrir a una vía abreviada, corta, y donde el resultado es el mismo.
487. REQUISITOS
La ley peruana no contiene un artículo que establezca los requisitos, como
sí lo hacía, verbigracia, el código argentino recientemente derogado en el
artículo 2.473. En el pasado se han exigido algunos. Veamos.
1. Anualidad. El origen del requisito no es romano. CORNIL demuestra que
es de fuente germánica, luego pasó al antiguo derecho francés, y por
este medio a la legislación contemporánea(U75).
Siguiendo a TROPLONG, los clásicos, entre ellos VELEZ SARSFIELD, han
establecido que tiene por fundamento el hecho de que el poseedor pro-
tegido de manera especial debe tener una posesión inequívoca, que no
admita dudas respecto de su existencia, porque puede tratarse de una
ocupación transitoria o faltar el ánimo de poseer; la ley quiere que el
corpus sea indiscutible. Entonces exige un lapso de tiempo
suficientemente amplio para que se conozca positivamente la voluntad
o intención del ocupante (LAFAILLE). Como se ve, forma parte del
pensamiento subjetivista.
Otros requisitos exigidos son:
2. Carencia de vicios.
3. Continuidad y falta de interrupción.
4. Posesión inequívoca.
5. Objeto inmueble.
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CAPÍTU
LO III
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Tratado de Derechos Reales
2
La protección posesoria en particular
1. El derecho de repeler la fuerza empleada contra él, es decir, el
derecho de defensa de la posesión.i) Contra la perturbación,
molestia, "privación inminente" ( WOLFF) o peligro actual
(MESSINEO); noción esta (inminencia) implícita en la legítima
defensa. Se trata del principio de la legítima defensa penal frente a
una agresión; exige por ello los mismos presupuestos (elementos)
o circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla 927. Ya no se exige la
proporcionalidad de medios, sino más bien la intensidad y
peligrosidad de la agresión (según la ley N° 27.936, publicada el
12 de febrero de 2003); c) falta de provocación suficiente de quien
hace la defensa (art. 20, ap. 3 o del CP). Debe tratarse pues de una
agresión ilegítima, injusta que perturbe la posesión venga de quien
venga, incluido el propietario. El término "agresión ilegítima" hace
referencia al empleo de la fuerza que se utiliza contra el poseedor,
lo cual está prohibido por el Derecho, debiendo recurrirse a los
canales procedimentales. Nadie puede hacerse justicia por su
propia mano. Por eso aquel que pretende recuperar la posesión del
bien por la vía de la fuerza, recibe una respuesta similar.
Cuando el Código Civil habla de "abstenerse de las vías de hecho
no justificadas por las circunstancias", está refiriéndose inequívoca-
mente a lo que el derecho penal exige: usar un medio proporcio-
nado, racional ("justificado", adecuado) a la ofensa, para impedir o
repeler la perturbación o el despojo. La utilización de medios des-
proporcionados haría desaparecer las causas que eximen o atenúan
la responsabilidad penal. En términos del derecho penal, entre
agresión y defensa debe haber equiparidad, proporción.
ii) También el derecho de defensa de la posesión lo tiene el poseedor
contra la perturbación o inquietación consumada, mientras dure el
estado producido por ella. Según WOLFF, no tiene plazo, ni siquiera
el año para plantear la pretensión por inquietación posesoria.
En el derecho penal se contemplan dos casos de estado de necesi -
dad: justificante (art. 20, 4o del CP)928 y estado de necesidad excul-
pante (art. 20, 5o del CP).
2. El derecho a recobrar la posesión del bien, a volver a apoderarse de él a
la fuerza, en caso de despojo consumado (art. 920).
Pero aquí hay un límite reducido de tiempo. En los bienes muebles puede ser
recuperado el bien si el despojante (ladrón) es sorprendido in fraganti, o, si es
perseguido instantáneamente (WOLFF); en los bienes inmuebles, sucedido el
927 Ya no se exige la proporcionalidad de medios, sino más bien la intensidad y peligrosidad de la agresión (según la ley
N° 27.936, publicada el 12 de febrero de 2003).
928 Según la Exposición de Motivos, este texto tiene su fuente en el numeral 34 del Código Penal Alemán (1975). Las
innovaciones introducidas son las siguientes: "a diferencia del artículo 85, inciso 3, del Código Penal de 1924, el
dispositivo que se propone ha sido redactado en función de otro distinto reservado para el estado de necesidad
exculpante; la amenaza queda concretada al peligro, suprimiéndose la alusión a la amenaza de sufrir "un mal", vocablo
que trae reminiscencias morales; el peligro debe ser actual; se amplía la eximente a favor de quien conjura el peligro
que amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar preponderante respecto al interés dañado; y, el medio
empleado para vencer el peligro debe ser adecuado".
3
Tratado de Derechos Reales
despojo, la norma original disponía que el bien debía ser recobrado "sin intervalo
de tiempo", mientras que ahora se ha ampliado a quince días
.¿Qué significado se le daba a dicha expresión? Recuperar "sin inter-
valo de tiempo" quiere decir tanto como "inmediatamente", después de
sucedido el despojo. Como bien anota WOLFF: "inmediatamente" no
quiere decir "sin demora"; tampoco quiere decir instantáneamente".
Obra "inmediatamente" todo el que obre con la rapidez posible según
un criterio objetivo929. Se hace inmediatamente mientras dura (está in
continenti) la ofensa; por tanto, quien es despojado, puede quitar él
mismo, al usurpador, el bien, "sin que con ello incurra en el delito de
tomarse la justicia por su mano"930.
Quizá si recuperar "sin intervalo de tiempo" signifique recuperar en el día,
sin solución de continuidad. El propósito de este medio es evitar que se consume
el despojo posesorio. Si se pretende recuperar después de un tiempo
transcurrido, entonces ya no resulta posible; el canal idóneo es el de la acción
interdictal de recobrar (art. 603 y ss. del CPC). La expresión "inmediatamente",
por lo demás, es de viejo linaje, como que ya el Digesto la utilizaba931.
La expresión, como se dijo, ha sido modificada.
Creemos que la Ley N° 30.230 desnaturaliza el precepto contenido en el
artículo 920 del Código, en su redacción original, por las siguientes razones.
I. La norma original prescribía que la recuperación del bien debía hacerse
"sin intervalo de tiempo", expresión esta que, a nivel del Derecho com-
parado, es interpretada como que debe hacerse dentro de las veinticua-
tro horas. El fundamento de esta duración se debe a que el poseedor,
por un breve instante, puede administrar justicia por su propia mano.
Regularmente, la administración de justicia la tiene el Poder Judicial;
aquí, por excepción, no es el juez sino el poseedor quien, frente a un
despojo, está autorizado para recuperar, por la vía de la fuerza, la pose-
sión que tenía, obviamente, sin caer en "las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias".
La ampliación del plazo a quince días es preocupante, pues no es admi-
sible que el poseedor tenga todo ese tiempo para recuperar la posesión,
incluso podría prestarse a excesos.
La autotutela o defensa extrajudicial de la posesión es propia y exclusiva del
poseedor. Aquí viene el segundo error de la modificación de la norma, pues
amplía como legitimado activo al propietario, cuando prescribe que este "puede
invocar también" la defensa extrajudicial o autotutela, "en caso de que su
inmueble fuera ocupado por un poseedor precario" (art. 920, párr. 2 o). Obsérvese
que la autotutela se amplía al propietario (ya no solo al poseedor), quien tiene
quinces días para convertirse en juez y expulsar al poseedor precario (podría ser
un invasor) del predio o terreno no edificado. Creemos que se ha debido
modificar el artículo 923 del Código, que regula a la propiedad, y no el 920, que
tutela a la posesión
929 Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 93 y 94.
930 Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 232.
931 Dig. Lib. 43, tít. 16, ley 3a.
4
La protección posesoria en particular
II. .Un tercer error grave e inaceptable se encuentra en el 2 o párrafo del
mismo artículo 920, cuando llega a igualar al poseedor precario con el
poseedor usucapiente ("En ningún caso procede la defensa posesoria si
el poseedor posesorio ha usufructuado el bien como propietario por lo
menos diez (10) años"). ¡Increíble: iguala al precario con el
usucapiente! Debemos suponer que lo que quiere decir es que no
procede la autotutela contra el usucapiente que ha cumplido el plazo de
diez años, lo cual es lógico, pero el supuesto de la autotutela se refiere
a los casos de desposesión inesperada, abusiva, sin que medie proceso.
En realidad, el propietario que quiere recuperar la posesión del predio
de quien pretende apropiarse de él, debe incoar una acción
reivindicatoría, y no recurrir a la violencia.
Nuevamente aquí repetimos lo anterior: este precepto debe ir en el
capítulo de la propiedad, no de la posesión.
IV El precepto contenido en el párrafo 4 o del artículo 920 constituye el
cuarto error y está concatenado con nuestra crítica anterior. La autotu-
tela o defensa extrajudicial de la posesión es un mecanismo típico del
poseedor, quien frente a una acción injusta que lo despoja de la
posesión del bien, lo recupera por la vía de la fuerza, contra cualquiera
que sea el autor del abuso, incluido el propietario. La norma, en
cambio, estipula lo contrario ("En ningún caso procede la defensa
posesoria contra el propietario de un inmueble..."). Por ende, si el
propietario de un predio de manera prepotente y, sin que medie
proceso, expulsa al poseedor, del predio, este no podría recurrir a la
autotutela para reingresar al predio que venía poseyendo. Se completa
pues la desnaturalización de la norma.
V La modificación del artículo 920 origina un quinto error, puesto que
introduce en la problemática a la Policía Nacional del Perú (PNP) y a
las Municipalidades, que "deben prestar el apoyo necesario a efectos de
garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsa-
bilidad" (art. 920, párr. 3o).
Sin entrar a tratar la problemática de la profunda corrupción que impera
en la policía nacional, no vemos por qué tiene que intervenir esta
institución. Se entiende que la autotutela se ejerce de inmediato y
dentro de los límites de la legítima defensa, es decir, de la proporciona-
lidad; por ello el precepto prescribe que el poseedor "debe abstenerse
de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias". La norma es
prístina y no requiere aclaración.
5
La protección posesoria en particular
asimple perturbación, sea el despojo, pero "sin intervalo de
tiempo"(U88). Se fundamenta en la rapidez de los hechos.
2. Se refiere al hecho de la posesión, a la posesión fáctica. Comprende
todos los supuestos en que haya exterioridad de la posesión, sin
importar si se ejerce a nombre de dueño, a título distinto de dueño y
aun en nombre ajeno. Por eso la tiene también el tenedor.
En cierto modo, es aquí donde se muestra contemporáneamente la posesión
como hecho.
1
CAPÍTU
LO III
A estas teorías luego se han agregado otras; así: RODDA estima que debe
tutelarse jurídicamente el querer, o sea, la voluntad, aunque no se
justifique. Y para MOLITOR un hecho sin voluntad se sitúa en la categoría
de un simple hecho.
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Tratado de Derechos Reales
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Fundamentación de la protección posesoria
3
Tratado de Derechos Reales
embargo el fin de los títulos no es ese. Hay que distinguir las consecuencias que
el legislador ha querido, y aquellas que él no ha querido, pero que no se pueden
evitar.
El valor práctico de una institución no está determinado por la circunstancia
de que no presente más que ventajas, sino por el balance entre las ventajas y las
desventajas, y la preponderancia de las primeras 937.
La relación de la posesión con la propiedad guió a los jurisconsultos
romanos al trazar la teoría posesoria. JHERING reitera que la posesión "no es en sí
misma más que una relación desprovista de importancia jurídica, que solo recibe
el reflejo de la importancia jurídica de la propiedad".
La teoría clásica parte de la posesión y de ahí llega a la protección pose-
soria como a una consecuencia. JHERING, en cambio, partiendo de la propiedad,
llega primero a la protección posesoria y solo después a la posesión. Su teoría de
la posesión no nace de la posesión misma, sino que esta se halla exclusivamente
determinada por el fin práctico de la protección posesoria. La circunstancia de
que la protección se conceda allí donde falta la posesión —o sea reconocida y
protegida como tal por el derecho— es porque él "hace depender la cuestión de
la protección, no de la definición de la posesión, sino del interés de la
propiedad"938.
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Tratado de Derechos Reales
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Los interdictos. Ámbito de aplicación
3
Tratado de Derechos Reales
4
Los interdictos. Ámbito de aplicación
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Tratado de Derechos Reales
de un año en el bien, puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él,
en cuyo caso se transforma en una acción posesoria 952.
Si el poseedor posee durante más de un año, el interdicto planteado por el
demandante no prosperará, pues la controversia debe ventilarse como acción
posesoria y no únicamente en la vía del interdicto.
I. Plazo de prescripción. El plazo para interponer la pretensión o acción
interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que motiva la
demanda. Significa un caso de prescripción extintiva (art. 601 del
CPC). Para el código peruano, la diferencia entre prescripción y
caducidad es que la primera extingue la acción mas no el derecho
mismo (art. 1.989 del CC), en cambio la caducidad extingue el derecho
y la acción que lo protege (art. 2.003 del CC). Esta última entonces es
más contundente, establece un plazo perentorio. Es pues un plazo de
prescripción el que rige para retener o recobrar la posesión de un bien.
Por otra parte, amparándose en la jurisprudencia francesa, se le estima
como un plazo de prescripción; significa que hay una negación a que
corra el plazo contra los menores e incapaces 953.
Doctrinariamente se sostiene que no puede asimilarse a una verdadera
prescripción extintiva, pues está sujeta a las propias causas de interrup-
ción que la prescripción de derecho común954.
LAURENT955 estima que los plazos no constituyen prescripción, porque en
ellos no se extingue ninguna obligación contraída por una persona a
favor de otra, sino un derecho que la ley concede y para cuyo ejercicio
fija un plazo fatal.
De acuerdo con el artículo 601, in fine, del código procesal, vencido el
plazo de un año, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión
en un proceso de conocimiento. ¿Quiere decir que este plazo solo con-
cierne a los interdictos o también a todas las acciones aunque estas se
ejerciten dentro de un proceso de conocimiento? HERNÁNDEZ GIL afirma
que sí; basándose en el artículo 1.968, I o del Código Civil Español,
similar al 601 de nuestro Código adjetivo, contesta afirmativamente, es
decir, que el plazo no concierne solo a las acciones posesorias
ejercitadas dentro de un proceso de interdicto, sino que comprende
también a todas las acciones que tiendan a mantener o a recuperar la
posesión aunque se ejerciten en proceso de conocimiento (antes,
ordinario)956.
Parece ser que en nuestro Derecho esa regla no se aplica; fuera del
plazo de un año para incoar el interdicto, puesto que ya no se usa la vía
sumaria sino la de conocimiento, el interdicto se convierte en acción
posesoria.
952 Parece ser que el legislador se ha inspirado en el Código alemán, donde se dispone que los interdictos pueden ser
rechazados por la excepción de no haber poseído el demandante durante un año (arts. 861II, 862 II del BGB). Cfr.
HEDEMANN. Ob. cit., p. 67.
953 Así, los MAZEAUD. Ob. cit., p. 174.
954 Así, PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 178.
955 Cit. por PARRA. Ob. cit., pp. 118 y 119.
956 HERNÁNDEZ GIL Ob. cit., p. 750.
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Tratado de Derechos Reales
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Tratado de Derechos Reales
una concesión minera sin título alguno, de lo cual se infiere que no podrá el
afectado invocar el interdicto de despojo; es la propia autoridad administrativa
(el Registro Público de Minería) la encargada de resolver y solucionar cualquier
turbación o alteración del área de concesión, como, por ejemplo, las denuncias
de internamiento en derecho ajeno (art. 105 del CC).
El tema cobra relevancia doctrinaria en la medida que, en tanto la
concesión minera otorga a su titular un derecho real (art. 66, ap. 2 o de la Const.,
in fine\ D.S. N° 014-92-EM, art. 10), y como este concede un poder directo e
inmediato, sería lógico y natural que cualquier molestia o desposesión del
yacimiento objeto de la concesión, originara un interdicto, pero la ley no lo
permite; el concesionario debe pedir al registrador que ordene el cese de la
perturbación o del despojo (art. 105). De modo tal que el registrador es
prácticamente un juez en materia de inscripción de derechos mineros: así,
concede los recursos de revisión (art. 105, 1) y resuelve sobre los recursos de
apelación y recepción de la revisión ante el Consejo de Minería (art. 109).
Como la ley no otorga en forma expresa el interdicto al perjudicado, sig-
nifica pues que estamos ante otra figura de excepción, donde no procede el
interdicto.
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Tratado de Derechos Reales
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Los interdictos. Ámbito de aplicación
962 JHERING, expresa: "¡Cuán insignificante es, en verdad, el interés de la protección posesoria de las cosas muebles ante
el de los inmuebles! (...) Jamás he oído hablar de un proceso posesorio sobre cosas
muebles" (En el derecho moderno de cien mil casos de inmuebles, no habrá uno siquiera relativo a cosas muebles). "En Roma
la proporción hubiera también sido la misma, si el interdictum utrubi no hubiera extendido la protección posesoria
contra los terceros...; para lo demás bastaban otras acciones: actio ad exhibendum, actio furti, condictio furtiva". Vide.
JHERING, La voluntad..., pp. 118-119-
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Los interdictos. Ámbito de aplicación
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Tratado de Derechos Reales
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Los interdictos. Ámbito de aplicación
que entender a toda persona que tiene una relación material con el bien; todo el
que sea perturbado o despojado en la posesión del bien está legitimado. Posee-
dor, ya lo hemos dicho, es quien posee a nombre distinto de dueño. Estamos
pues bastante lejos de quienes, como SALVAT, en la línea subjetivista argentina,
consideran que solo son legitimados los que tienen animus domini.
En consecuencia, puede valerse de los interdictos, todo poseedor, esto es, el
usufructuario, el usuario, el habitator, el anticresista, el arrendatario, etc., es
decir, cualquier titular de un derecho real e, incluso, personal.
Está admitido por algunos que el tenedor es legitimado activo; así por
ejemplo, según Federico PUIG PEÑA966, esto tiene su raíz en la influencia canónica
y el fundamento es evitar que alguien se tome la justicia por su propia mano.
Dicho esto, debe advertirse que los juristas clásicos llaman tenedor al poseedor
en nombre distinto de dueño, lo cual es errado. Quien posee a titulo distinto de
dueño no es tenedor, es poseedor. El término tenedor, en,el derecho más
actualizado, está reservado al servidor de la posesión.
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Tratado de Derechos Reales
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Los interdictos. Ámbito de aplicación
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Tratado de Derechos Reales
(art. 920) y también —sobre todo— las acciones posesorias e interdictos contra
el autor de la perturbación o despojo (pretensiones de protección posesoria) (art.
921). El fundamento de esta tutela posesoria "reside en el interés de la sociedad
en que los estados de hecho existentes no puedan destruirse por acto de propia
autoridad, sino que se impugnen por las vías de derecho, si con él se
contradicen" (WOLFF). La defensa posesoria es pues defensa de la paz general.
Existe acto contrario al derecho posesorio cuando alguien perturba
(inquieta, molesta) en la posesión a otro, o si el poseedor es despojado del bien.
De modo tal que se presentan dos situaciones fundamentales:
I. Perturbación de la posesión, es toda lesión posesoria que no sea des-
pojo (WOLFF): el perturbador, o influye personalmente sobre el bien
(p.e., edificando en un predio ajeno de modo que produzca ruidos que
afectan al predio del colindante), o impide que el poseedor ejerza su
posesión (el vecino imposibilita la edificación; el arrendador impide
que el arrendatario reciba visitas en su departamento).
II. Despojo de la posesión "es todo acto en virtud del cual el poseedor
pierde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión
parcial".
973 ESCRICHE, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación Civil, Penal, Comercial y Forense (1838). Valencia:
Imprenta de J. Ferrer.
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Los interdictos. Ámbito de aplicación
nombre propio a estos dos, mas en el interdicto de retener subsume los de obra
nueva y obra ruinosa. Por lo cual su postura no es muy ortodoxa.
Los interdictos de retener y de recobrar son los interdictos propia y genui-
namente posesorios en la medida que protegen la posesión fáctica, la posesión
en sí, sin entrar a valorar el derecho a poseer (ello correspondía a la acción
publi- ciana), ni tampoco la causa possessionis, es decir si existe título de
propiedad o no. Por eso se defiende al tenedor. Son estas dos notas las que los
tipifican como interdictos posesorios.
Como derivación de ellos, las sentencias que ponen término a ambas accio-
nes interdíctales son provisionales, pueden por eso ser contradichas a través de
un proceso pleno o de conocimiento, que no necesariamente sería petitorio, pues
este supone propiedad. Pudiera tratarse de un derecho real que se tiene por título,
en cuyo caso es acción posesoria, que se debate en proceso de conocimiento,
pleno, pero que no es acción petitoria.
Ahora bien, esto no supone que sea la única posición. Tratadistas hay, como
Jaime SANTOS BRIZ, para quien estos dos interdictos y los otros tres (interdictos de
obra nueva y obra ruinosa, y el interdicto de adquirir) sirven para satisfacer
pretensiones dirigidas a proteger la posesión, sin perjuicio de reconocer sus
particularidades procesales a cada uno, aunque todos tienen como finalidad
común, defender y tutelar la posesión jurídica 983. Quizá esto fuera válido para el
código adjetivo anterior984.
Nosotros veremos estas acciones más adelante, bajo el nombre de accioñes
de denuncia iinfra, N° 549).
En el título anterior hemos analizado las reglas comunes a ambos interdic-
tos, en adelante vamos a tratar las reglas particulares que los caracterizan.
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Tratado de Derechos Reales
"Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo. Sin embargo, si se
prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será
declarada improcedente".
987 El tema es tratado correctamente por BENDERSK^ quien cita un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo civil (2a inst.) de la Capital de Buenos Aires, Argentina, de 10 de junio de 1959 que, en su opinión, causa
nueva tendencia al acoger la tesis de FORNIELES, apartándose del criterio de LAFAILLE Héctor.
El caso es el siguiente: El propietario pide al arrendatario un tiempo para arreglar la casa; y luego se niega a
devolverle la posesión. Veamos cuál es la solución: en cuanto al desapoderamiento en sí, de acuerdo con el
artículo 581, inciso 2 del Código Procesal argentino, se exige que haya sido despojado de su
posesión "con violencia o clandestinamente", lo cual excluiría de tratarse con abuso de confianza. Pero el fallo bajo comento
hace una amplia y correcta configuración del despojo, que no solo es en la desposesión violenta o clandestina, sino
todas las hipótesis de desapoderamiento de la propia autoridad sin el consentimiento del poseedor; todo acto de esa
especie que cause ese desapoderamiento, salvo el caso de la autodefensa del artículo 2.470 del Código Civil argentino,
constituye el "factum" que pone enjuego la defensa posesoria a favor del despojado. BENDERSKY trae a colación a
BIBILONI, quien reitera que "en los tiempos modernos, no es el peligro grave, el uso de la violencia abierta. Más
frecuente es el de la dismulación y la astucia". Pues bien, según la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones
argentina glosada, se procede a extender la protección posesoria al locatario. Cfr. BENDERSKY, Acciones posesorias
y despojo, pp. 24, 30-31, 44-48.
988 Cit. por BENDERSKY Ob. cit, pp. 30 y 31.
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Tratado de Derechos Reales
aposesión de una cosa mueble o raíz de que se nos ha despojado por otro, o
por el juez, sin ser citados ni oídos".
El código procesal agrega que además del despojo, este interdicto procede
"siempre que no haya mediado proceso previo" (art. 603, ap. I o, in finé). Que
es lo mismo que los antiguos llamaban ser privados de la posesión sin ser
citados, oídos ni vencidos en un proceso. Es claro que si el despojo obedece
a una sentencia firme (consentida y ejecutoriada), el interdicto no
procedería, pues es un remedio provisional. Si, por ejemplo, el poseedor fue
despojado (lanzado) al resultar vencido en un proceso de desalojo, de
reivindicación o de cualquiera otra índole, el interdicto no es viable; en todo
caso, tendría que recurrir a una acción posesoria de conocimiento. Ello es así
porque en el proceso anterior pueden haberse presentado vicios, cuando no
injusticias.
De igual modo, tampoco es procedente el interdicto "si se prueba que el
despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del
Código Civil" (art. 603, ap. 2o del CPC). Es decir, si elspoliator (despojante)
no hizo más que recuperar por la fuerza (autotutela) la posesión de su bien,
no es amparable la petición del demandante (despojado; "contradespojado").
El interdicto es un proceso exclusivamente posesorio, esto quiere decir que
solo protege al poseedor, no al propietario. Ya se ha hecho el distingo: el
interdicto protege a la posesión en tanto hecho, mientras que la acción
posesoria dilucida una controversia sobre la posesión como derecho. El
párrafo 2o del artículo 603 puede inducir a un equívoco, habla de ejercicio
del "derecho" contenido en el artículo 920 del Código Civil, que no es otro
que el ejercicio de la autotutela o tutela extrajudicial. Esta potestad es
privativa del poseedor. Pongamos el siguiente ejemplo: Carlos (arrendatario)
es despojado de la posesión por Luis (propietario), quien se cree con derecho
suficiente para, sin proceso previo, retirarlo del inmueble de su propiedad.
Independientemente de que Luis haya cometido delitos penales, Carlos, en
aplicación del artículo 920 del Código de fondo, tiene la facultad de
recuperar por la fuerza la posesión del predio. En esta hipótesis, es claro que
Luis no podrá plantear el interdicto de recobrar, 1) porque es el propietario
(no es legitimado activo del interdicto de recobrar), y, 2) porque es
contradespojado (ha recibido de su propia medicina), ya que, en lugar de
recurrir al Poder Judicial para que ordene su desocupación, recurrió a las
vías de hecho no admitidas. Y lo mismo vale para el caso de que la acción
hubiera sido ejecutada ya no por el propietario (Carlos), sino por el
administrador de sus bienes, o por el titular de cualquier otro derecho
(usufructuario, usuario, etc.).
IV Este interdicto corresponde a todo aquel cuya posesión le haya sido
arrebatada, sea posesión exclusiva o coposesión; parcial o total del bien;
posesión de un bien inmueble o mueble, "siendo indiferente si el des-
pojo es o no culpable" (WOLFF)993.
V En realidad, más que modificarlo, se le ha hecho una adición al artículo
603: el párrafo 3) que se orienta a viabilizar la recuperación de la pose -
993 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 95 y 96, SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 486.
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Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano
sión provisoria del bien a través de una medida cautelar, tan pronto se
haya dictado el auto admisorio de la demanda.
La medida es válida, si tomamos en cuenta que los procesos suelen
tener una duración muy extensa.
529. EL DESPOJO
En rigor de verdades "el despojo no determina la pérdida de la posesión. Da
lugar a una privación de la misma. El despojado conserva la posesión durante el
año siguiente al despojo"994; ni el despojado la adquiere, ni prescribe la acción
interdictal (art. 601 del CPC). Como expresa Antonio HERNÁNDEZ GIL, tenencia y
disfrute no se mantienen, pero sí la posesión.
Esta es, pensamos, otra manifestación de que la posesión se conserva solo
animo, y por consiguiente no es puro hecho. Si así fuera, no solo habría
privación sino verdadera pérdida de la posesión.
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532. ELEMENTOS
Se requiere que haya los siguientes:
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Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano
1000 Así también PARRA. Ob. cit, p. 155; SALVAT solo admite los dos primeros. Ob. cit, p. 486.
1001 TRABUCCHI. Ob. cit, p. 460.
1002 WOLFF, Martin. Ob. cit, pp. 95 y 96; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 194.
1003 MESSINEO. Ob. cit, p. 236.
Tratado de Derechos Reales
540. DEFINICIÓN
Existe acuerdo casi unánime en que es el interdicto posesorio por
excelencia, correspondiente al perturbado. Se le concede al poseedor, y solo a él.
Los franceses la llaman complainte (o acción en queja)1005. Desde antiguo la
doctrina nacional ha establecido que es tutelado el perturbado, o sea el poseedor
en su posesión o tenencia1006.
1004 Vide. LAFAILLE, Héctor. Ob. cit, p. 249; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 497.
1005 Así, MAZEAUD. Ob .cit, N° 1463, p. 175; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 183.
1006 ROMERO, E. Ob. cit, p. 94
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Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano
PLANIOL; RIPERT y PICARD la definen como "un acto voluntario que implica
una contradicción de la posesión ajena. Requiérese que afecte, no solo al hecho,
sino también al derecho de posesión".
Pudiera ser que, lo que comienza como turbación, termine por convertirse
en despojo; después de todo, el despojo no solo es violento, sino clandestino
(por abuso de confianza, etc.), es decir, cuando media engaño. Si esto se
presentara, el canal procesal sería el interdicto de despojo.
1013 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 184.
1014 PARRA. Ob. cit., p. 115.
1015 Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 189.
1016 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 239-
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Tratado de Derechos Reales
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Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano
545. CONDICIONES
Para que se configure esta situación deben probarse ciertos requisitos, a
saber:
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1019 Así, TRABUCCHI. Ob. cit, p. 460; DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 850; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, p. 87;
HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 700; PARRA. Ob. cit, p. 115.
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Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano
goce de derecho o de hecho contra un daño que no es actual, pero del cual las
circunstancias hacen que sea actual el temor".
Está claro pues que la tendencia mayoritaria es la de considerar como
interdictos genuinamente posesorios a los de retener y de recobrar. En cuanto a
los demás, los interdictos para impedir obra nueva y para impedir que cause
daño una obra ruinosa, no se les reconoce este carácter, pues se conceden no
solo a los poseedores de bienes o derechos a que afecte la obra nueva o pueda
afectar la misma, sino a interesados no poseedores, o sea que son hábiles para
intentarlos lo mismo el poseedor que el propietario; además "se discute el daño
que ambos puedan ocasionar al querellante" (PARRA). NO obstante es cierto que a
veces pueden servir de medios de defensa de la posesión en sí; verbigracia: "el
que posee una servidumbre sobre el predio vecino que prohibe edificar al dueño
de este, defiende dicha posesión impidiendo la continuación de la
edificación"1020. Por eso también se les ha llamado acciones especialísimas 1021.
Respecto al interdicto de adquirir, prácticamente todos le niegan su carácter de
interdicto posesorio.
La doctrina nacional ha sostenido que son posesorios los interdictos de rete-
ner y de recuperar la posesión. Sin embargo CASTAÑEDA, en posición que imita a
los franceses, también le confería esta condición al interdicto para impedir obra
nueva1022; otro, ha sostenido que es una variedad del interdicto de retener 1023.
El Código Procesal peruano vigente desde el 28 de julio ,de 1993 se acerca
a la última postura. Además del interdicto de recobrar, al legislar el interdicto de
retener, ha embebido este a los de obra nueva y obra ruinosa (art. 606, ap. 2 o del
CPC). Vale decir que son casos especiales del interdicto de retener. En Argentina
se sigue un temperamento similar, aunque solo con respecto a la obra nueva, que
se la considera indistintamente como caso especial de despojo o de retención.
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559. CONDICIONES
Se puede coincidir en la exigencia de dos condiciones a esta acción:
1. Que quien entabla la acción presente título suficiente (lo decía además
el artículo 995 del Código de Procedimientos derogado) para adquirir
la posesión con arreglo a derecho;
2. Que nadie posea, a título de dueño o de usufructuario, los bienes cuya
posesión se pide (SALVAT).
2
r
Porque —y esto está íntimamente ligado con lo anterior— si alguna persona posee los
bienes, no podrá privársele de la posesión, sin que se le cite, oiga y venza en proceso
pleno, es decir, de conocimiento. CAPITULO VII
LAS ACCIONES POSESORIAS. LA ACCIÓN PUBLICIANA
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Las acciones posesorias. La acción publiciana
Publiciana in rem actio contra quien tenía un título inferior o carecía de él. Y,
correlativamente, de ahí se infiere que no podía emplearla contra el verdadero
dueño o contra quien poseyera con mejor derecho.
En definitiva, puede concluirse diciendo con VALENCIA11320^: "quienes
poseen una cosa y la están ganando por usucapión, no pueden ser desposeídos
por un tercero que no alega ningún derecho a poseer: solo el verdadero
propietario puede desposeerlo, mediante el ejercicio de la acción
reivindicatoría".
La acción publiciana, a pesar de ser un remedio válido para defender un
mejor derecho contra otro, no está regulada en la mayoría de legislaciones, y
por cierto tampoco por la peruana. Hay que advertir que de ninguna manera
puede ser confundida con el interdicto de recobrar, que es inferior a ella. Solo
de modo un tanto forzado se puede decir que el proceso de conocimiento en que
el demandante ejerce su derecho a la posesión (art. 601 del CPC, in fine), se
tendría por acción posesoria, mas no específicamente la acción publiciana. Aun
esa norma, carece de desarrollo legislativo procesal; el Código sustantivo
tampoco la regula.
La acción publiciana protege pues a quien tiene mejor derecho a poseer
(demandante) frente a quien posee con título inferior o sencillamente sin título
(demandado). Incluso siendo una acción ubicada entre la acción reivindicatoría
y los interdictos, puede resultar beneficiando al mismo propietario, al proveerle
de un canal procesal menos complejo1055.
1055 Un autor expresa esta idea en los siguientes términos: "Creada la publiciana para las personas que en otro caso solo
dispondrían de los interdictos, su uso se extiende a los propietarios a pesar de hallarse defendidos por la acción
reivindicatoría. Y es que ejercitando la acción publiciana, el propietario no necesita probar más que la posesión de
buena fe y con justo título; por lo que, frente a quien no puede alegar un derecho preferente le es más cómodo el
empleo de la publiciana y no el de la reivindicatoría con su difícil prueba de la propiedad y sus trámites formalistas y
rigurosos. He aquí cómo una institución nacida para proteger a quienes todavía no eran propietarios, da una mayor
protección a la propiedad. TAQUIA. Ob. cit., p. 59-
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Tratado de Derechos Reales
I. Entre quienes la aceptan y los que la niegan, hay también varias teorías
doctrinales que la estudian en nuestros días.Una primera tesis admite la
acción publiciana como acción propia e independiente de la
reivindicatoría. Ella "permite al poseedor despojado, no propietario,
reaccionar frente al despojo, más allá de los límites del interdicto de
recobrar. Sería la acción que compete al poseedor civil de una cosa
contra el que la posee, con título o sin él, pero con menos derecho, para
que la cosa le sea restituida con sus frutos y accesorios" (MONTÉS). Esta
posición es la que más se acerca a la acepción que tenía en el Derecho
romano. Vale decir, como acción autónoma de la reivindicación en que,
a falta de título, el poseedor usucapiente puede recobrar el bien del que
ha sido despojado, por tener un mejor derecho que el despojante. Es la
postura que nosotros propugnamos.
En España defienden esta tesis SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO, VALVERDE,
BURÓN, MANRESA, PUIG BRUTAU, DÍEZ PICAZO, a nivel de la doctrina antigua
y moderna.
La doctrina francesa tiene como inspirador de esta postura a POTHIER,
quien la fundamenta en la equidad. A pesar del silencio del Code, son
numerosos sus seguidores; así: TROPLONG, DURANTON, MERLIN DELVIN-
1056
COURT, DEMOLOMBE. Hay que agregar a APPLETON , quien sostiene que
era un principio reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina que
el reivindicante no estaba siempre obligado a probar el derecho de
propiedad, de modo que la acción publiciana tal y como existía antes
del Code, había permanecido "absolutamente semejante a la del Dere-
cho justinianeo".
Italia tiene un buen sector de juristas que han reconocido a la acción
publiciana como acción autónoma. Entre ellos: GABBA, TARTUFARI, BOR-
SAVI, CARUSI, FERRINI, FILOMUSI-GUELFI, MESSINEO. Este último considera que
debía admitirse la acción publiciana como remedio para evitar la
probatio diabólica.
1056 Cit. por MONTÉS, V. La Propiedad Privada en el Sistema del Derecho Civil Contemporáneo, pp. 291-
293.
Las acciones posesorias. La acción publiciana
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Las acciones posesorias. La acción publiciana
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Las acciones posesorias. La acción publiciana
(1327) En efecto, el artículo 951 del Código colombiano establece: "se concede
la misma acción (reivindicatoría) aunque no se pruebe el dominio, al que
ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripción.
"Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho". Quiere decir que protege al usucapiente despojado frente a un poseedor con
menor derecho. Se legisla, pues, la acción publiciana. VALENCIA, comentando este
artículo, pone de relieve que aun cuando se prescinde de la ficción de considerar que
ya hubiera transcurrido el plazo de la usucapió, se mantienen los demás requisitos.
Enumera los siguientes:
1. Se otorga solo al poseedor regular, es decir, al poseedor que reúna
estas dos condiciones: haber obtenido la posesión de propietario
mediante título de adquisición (que el Código colombiano denomina
justo título) y tener buena fe (arts. 764 y 765 del Código
colombiano).
2. Se exige expresamente que el poseedor se halle en el caso de poder ganar el bien
por usucapión.
3. La acción puede ejercitarse frente al poseedor que está amparado
únicamente con la presunción del parágrafo 2 o del artículo 762 del
Código colombiano. No se puede ejercer frente al verdadero dueño
"ni contra el que posea con igual o mejor derecho". Poseerán con
mejor derecho, el usufructuario, el usuario, etc.
4. La acción no la puede ejercer el poseedor de mala fe, ni de buena fe a
quien falta un título de adquisición, pues estos son poseedores
irregulares que pueden ganar la propiedad por usucapión
extraordinaria de veinte años (en la legislación colombiana). Vide.
VALENCIA ZEA. Ob. cit, pp. 275 y 276.
(1328) MONTES. Ob. cit, p. 295.
tytthhh 69
4MONTÉS aboga por una solución flexible que comprenda la acción publiciana,
ya como acción autónoma, ya "embebida" en la reivindicatoria.
Entre los italianos, Francesco MESSINEO considera que debería admitirse la
acción publiciana como remedio para evitar la probatio diabólica. No obstante,
la mayoría de autores de esa nacionalidad se pronuncia en contra. Para
Lodovico BARASSI, verbigracia, no puede ser concebida1061.
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Las acciones posesorias. La acción publiciana
aplicable a los bienes inmuebles. En los bienes muebles se aplica la regla del
artículo 948 del Código Civil.
Esta acción se concede al poseedor con título y buena fe (usucapiente). Y,
descartado el principio de anualidad interdictal, se aplica después del año, trami-
tándose como proceso de conocimiento (art. 601 del CPC) 1062.
Deben rechazarse aquellas argumentaciones que le niegan carácter posesorio y,
por ende, real1063
1062 En términos parecidos, otro autor: "La acción publiciana es acción posesoria y no interdicto... con ella se persigue la
restitución de un bien inmueble desposeído por más de un año y que el despojado no ha hecho valer su derecho en el
interdicto de recobrar". Ob. cit., pp. 87 y 88.
1063 VALENCIA ZEA, fiel intérprete de la teoría clásica, hace un estudio del artículo 831 del Código Civil peruano
derogado (precedente del art. 921 vigente), y concluye que de ahí se deduce que las auténticas acciones posesorias son
los interdictos, "pues solo estos se fundamentan en el hecho concreto de la posesión. En cambio, cualquier acción que
tenga por finalidad establecer quién tiene derecho a poseer, no es propiamente posesoria, ya que se funda en un
determinado 'poder jurídico' y no simplemente en el 'poder de hecho'. Así si alguien vende, es natural que existe una
acción que determina que el comprador tiene derecho a poseer, pues la venta es título suficiente para adquirir una
posesión de propiedad; pero el ejercicio de tal acción, se funda en el contrato y no en el hecho de la posesión". Ob. cit,
pp. 313 y 314. No es ese, justamente, el caso de la acción publiciana, donde hay despojo y su propósito es recuperar el
bien (inmueble).
4
Tratado de Derechos Reales
1064 La ejecutoria de 13 de agosto de 1981 (Exp. N° 2428-80-Lima) ha establecido: "El mejor derecho a la posesión de un
inmueble ubicado en un Pueblo Joven, debe ser declarado por las autoridades administrativas respectivas, cuyas
resoluciones finales son materia de contradicción judicial". El Peruano, 31 de agosto de 1981.
CAPÍTULO
VIII
699 lllj
o
1065 Obsérvese que se emplea el término bien y no el de cosa que describía el artículo 66, I del Código Penal derogado.
Es que la fijación de la acepción del vocablo "bien" corresponde al Derecho Civil, donde es admitido que comprende
así los bienes materiales como los inmateriales.
Tratado de Derechos Reales
.
573. DELITOS QUE AFECTAN LA POSESIÓN DE MUEBLES
Consideramos los siguientes: el hurto, el robo, las apropiaciones ilícitas, la
receptación, la extorsión, el chantaje. A continuación su estudio.
574. EL HURTO
Es el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente
ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra (art.
185 del CP).
El delito se consuma con la sustracción del bien y el consiguiente ingreso al
patrimonio del despojador. Hay pues un apoderamiento con ánimo de dominio,
pues al sustraerlo del dominus, ingresa, como se ha dicho, al patrimonio del
hurtador. La sustracción —y en esto se diferencia del robo- se realiza con
destreza, con habilidad, no con violencia.
Se trata de un delito que afecta el derecho de propiedad y, de paso, el dere-
cho de posesión del dueño. Aunque no es el único agraviado, también puede
serlo el tercero depositario o el acreedor, que pierde involuntariamente el bien
entregado en garantía mobiliaria (art. 1.070 del CC). En suma, el poseedor.
El Código Penal de 1991 ha incluido acertadamente la noción bien mueble,
con lo cual no solo los objetos corporales se encuentran comprendidos, sino
también los inmateriales, como son las energías (p.e., la energía eléctrica), el
gas, etc.
El artículo 186 tipifica una modalidad de hurto agravado, y el 187, el hurto
atenuado o furtum usus (hurto de uso).
En todos estos delitos, el bien jurídico tutelado es la posesión mobiliaria.
575. EL ROBO
Es el aprovechamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente
ajeno, con ánimo de aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se
encuentra, pero -a diferencia del hurto— requiere el empleo de violencia contra
la persona agraviada o la amenaza con un peligro inminente para su vida o
integridad física (art. 188 del CP).
En el hurto se utiliza la habilidad, la destreza; en el robo, la violencia, la
amenaza. Tal es su diferencia cardinal.
De modo pues que robo es el despojo violento de un bien mueble; en el
ámbito civil esto da lugar al interdicto de recobrar; en el penal, a la denuncia por
la comisión de este delito.
El numeral 189 del Código Penal configura también el delito, pero en la
modalidad de robo agravado (realizado durante la noche o en lugar desolado, a
mano armada, con el concurso de dos o más personas, en agravio de menores
edad, etc.).
El bien jurídico tutelado es la posesión mobiliaria.
Lo que caracteriza a este delito es el empleo de la fuerza en los bienes o la
violencia física en las personas (Eusebio GÓMEZ).
1
Defensa penal de la posesión
578. RECEPTACIÓN
La regula el numeral 194 del Código Penal. Nombre más idóneo que el de
"encubrimiento" utilizado por el Código de 1924, y que se configura por quien
recibe onerosa o gratuitamente un bien mueble en donación o en garantía mobi-
liaria (antes, prenda), o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien del
2
Defensa penal de la posesión
579. EXTORSIÓN
Artículo 200 del Código Penal. Aquí el delincuente o ladrón no toma para
sí el bien —como en el robo o hurto- sino que, mediante violencia, amenaza o
manteniendo en rehén a alguien, pretende obtener una "ventaja económica inde-
bida". Esta violencia o amenaza se usa también para tomar locales, obstaculizar
vías de comunicación, etc. La norma ha sufrido varias agravantes (art. 200 del
CP modificado por el Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 de setiembre
de 2015).
Hay pues fuerza o coacción moral sobre el agraviado (persona natural o
persona jurídica) para consumar el delito.
580. CHANTAJE
El delito se configura cuando se compra el silencio de una persona con la
amenaza de publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación
la perjudique personalmente o a un tercero vinculado a ella. Lo legisla el Código
Penal en el artículo 201.
Se puede decir que la diferencia entre la extorsión y el chantaje estriba en
que en la primera se busca un objeto lucrativo, que afecta al patrimonio econó-
mico de una persona ("ventaja económica indebida"), en cambio en el chantaje
se afecta el honor de una persona. Este último representa una modalidad
bastante repudiable, propia de delincuentes avezados.
582. LA USURPACIÓN
Consiste, en pocas palabras, en el apoderamiento o despojo parcial o total
de un bien inmueble, destruyendo o alterando sus linderos, pero también
consiste en usar la violencia o el engaño para despojar a otro de la posesión del
inmueble, o para turbar la posesión del inmueble, etc. (art. 202 del CP
modificado por la Ley N° 30.076). El término "bien" habría que entenderlo aquí
en su sentido de objeto corporal.
Admite varias modalidades o clases:
I. Despojo total o parcial de la posesión o tenencia de un bien inmueble o del
ejercicio de un derecho real (art. 202, 2o del CP).
No necesaria y exclusivamente se requiere violencia (despojo
violento) para la comisión, el derecho penal incluye los mismos
supuestos del derecho civil; el delito se configura por el
desapoderamiento o desposesión utilizando amenaza, engaño o abuso
de confianza, pero que logra el propósito de introducirse en el
inmueble, y además, claro está, con el despojo violento del inmueble.
3
Defensa penal de la posesión
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BIBLIOGRAFIA
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.
Bibliografía
ANEXO
S
Anexo 1
CAS. N° 2012-2010-LAMBAYEQUE. Lima, veintitrés de mayo de 2011. LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil doce guión dos mil diez en
Audiencia Pública en el día de la fecha y producida la votación conforme a ley,
expide la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casación obrante a fojas seiscientos cuarenta y cuatro a seiscientos cincuenta
y tres interpuesto por Pedro Miguel Falla Lamadrid, abogado de la asociación
servicios agropecuarios para la investigación y promoción económica (en
adelante SAIPE) contra la sentencia de vista obrante de fojas seiscientos cinco a
seiscientos siete dictada por la sala descentralizadas mixta de Jaén el doce de
abril del año dos mil diez que confirma la apelada que declara infundada la
demanda de sustitución de bienes fungibles. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: esta sala suprema mediante resolución de fecha doce de agosto del
año dos mil diez que corre a fojas cuarenta y siete del respectivo cuaderno ha
declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción
normativa material de los artículos 1517 y 1321 del Código Civil alegando al
respecto la recurrente lo siguiente: a) Se infringe el artículo 1517 del Código
Civil ya que el supuesto que establece dicha norma no corresponde al presente
caso, siendo más bien aplicable el artículo 1508 del Código Civil tal como se
invocó en la demanda dado que en autos se encuentra acreditado el vicio oculto
en los productos vendidos por la parte demandada resultando obligada al
saneamiento o a la entrega de otro bien de igual naturaleza; b) Se infringe el
artículo 1321 del Código Civil debido a que las mallas adquiridas no tuvieron la
utilidad esperada pues se oxidaron al poco tiempo de. utilizarlas afectando así
seriamente a las comunidades rurales, lo que da lugar a la indemnización de
daños y perjuicios, correspondientes. CONSIDERANDO: Primero.- que, según
lo establecido por el artículo número 384 del Código Procesal Civil "el recurso
de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho
objetivo al caso concreto así como la uniformidad de la jurisprudencia nacional
por la corte suprema de justicia", por tanto este tribunal supremo sin constituir
una tercera instancia adicional en el proceso debe emitir pronunciamiento
acerca de los fundamentos del recurso por las causales declaradas procedentes.
Segundo.- que, en relación a los fundamentos del recurso de casación debe
precisarse que la presente litis ha sido promovida por SAIPE a fin que la
demandada Sandic Eximport sustituya las mallas hexagonales de 3/4 y 1 V2,
marca Yu Long por un valor total de noventa y tres mil cuatrocientos setenta y
dos nuevos soles con ochenta céntimos (S/ 93,472.80) por otras mallas de las
Bibliografía
723 sm
uconsecuencia se ordene el reenvío excepcional a fin de que el juez del
segundo juzgado especializado en lo civil de Jaén expida nueva resolución
cuidando que lo resuelto guarde correspondencia lógica con el petitorio y la
fijación de puntos controvertidos sin perder de vista que de conformidad a lo
establecido por el artículo 194 el Código Procesal Civil tiene facultad de
disponer la actuación de medios probatorios de oficio cuando los ofrecidos por
las partes sean insuficientes para causar convicción a cerca de los hechos
materia de litis, correspondiendo a esta Sala Suprema al advertir la evidente
afectación del debido proceso, disponer las medidas más adecuadas a fin de
hacer efectiva la adecuada aplicación del derecho objetivo en el caso concreto.
Octavo.- que, sobre esto último no está demás destacar que esta sala suprema
ha sostenido en reiteradas ocasiones que el deber de motivación adecuada de
las resoluciones judiciales contemplado por el artículo 139 inciso 5 de la
constitución política del estado garantiza que los jueces, cualquiera sea la
instancia a la que pertenezcan, debe expresar el proceso mental que lo ha
llevado a decidir una controversia asegurando que el ejercicio de administrar
justicia se haga con sujeción a la constitución política del estado y a la ley; en
tal sentido, habrá motivación adecuada de la resoluciones judiciales siempre
que la resolución contenga fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la
decisión, que la motivación responda efectivamente a la ley y a lo que fluye de
los artículos, debiendo existir una correspondencia lógica entre lo pedido y lo
resuelto de tal modo que la resolución por sí misma constituya suficiente
justificación lo que se decide u ordena; en sentido contrario si la resolución
infringe alguno de estos aspectos esenciales de la motivación se incurre en
causal de nulidad contemplada en el artículo 122 inciso 3 y 4 del Código
Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la ley numero 27524; razones por
las que; declararon: FUNDADO el recurso de casación obrante a fojas
seiscientos cuarenta y cuatro a seiscientos cincuenta y tres interpuesto por
Pedro Miguel Falla Lamadrid, abogado de la asociación servicios
agropecuarios para la investigación y promoción económica, por la causal de
infracción normativa procesal, consecuentemente CASARON la sentencia
impugnada, en consecuencia declararon NULA la sentencia que obra a fojas
seiscientos cinco a seiscientos siete de fecha doce de abril del año dos mil diez;
INSUBSISTENTE a la apelada de fecha catorce de octubre del año dos mil
nueve obrante a fojas quinientos sesenta y ocho, que declara infundada la
demanda en toda sus extremos; DISPUSIERON que el juez del segundo
juzgado civil de Jaén expida nueva resolución con arreglo a ley, luego de
disponer la actuación de los medios probatorios que sean necesarios para causar
convicción acerca de los hechos materiales de la demanda: ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Pedro Miguel Falla Lamadrid, abogado de
la asociación servicios agropecuarios para investigación y promoción
económica contra Sandic Eximport y otros, sobre sustitución de bienes
fungibles; y los devolvieron, ponente señora Valcárcel Saldaña, jueza suprema.-
SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
CAS. N° 4098-2007. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima, primero de
setiembre del año dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
Bibliografía
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WCAS. N° 4528-2010-AREQUIPA. Desalojo por Ocupación Precaria.
Lima, diecisiete de marzo del año dos mil once.- VISTOS; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por Luis
Benito Montenegro Velarde, cumple con los requisitos de forma para su
admisibilidad, conforme lo exige el artículo trescientos ochenta y siete del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley número veintinueve mil
Bibliografía
trescientos sesenta y cuatro, toda vez que se ha interpuesto contra una sentencia
que pone fin al proceso, ante el Órgano Jurisdiccional que emitió la sentencia,
dentro del plazo de diez días contado desde el día siguiente de notificada la
citada sentencia y adjuntando la tasa judicial correspondiente. Segundo.- Que,
respecto a los requisitos de procedibilidad, el recurrente invoca como sustento
de su recurso de casación las causales de infracción normativa y apartamiento
inmotivado del precedente judicial previsto en el artículo trescientos ochenta y
seis del Código Procesal Civil, por cuanto: a) Se ha infringido el inciso quinto
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, toda
vez que la sentencia recurrida no contiene una motivación adecuada, pues no
reconoce ciertas premisas que resultan necesarias para lograr una conclusión
válida, ya que se ha confundido la posesión precaria con la ilegítima, y al
hacerlo, ha equivocado la regla aplicable al presente caso, pues en lugar de
aplicar el artículo novecientos seis del Código Civil, aplicó el artículo
novecientos once del citado Código, perjudicando su derecho a una posesión
que no es precaria; b) Se ha infringido la norma relacionada al apartamiento del
precedente judicial, recaídas en las Casaciones números mil ochocientos uno -
dos mil, ochocientos sesenta y cuatro - dos mil tres y mil ochocientos uno - dos
mil, entre otras, las cuales demuestran los criterios uniformes de la Corte
Suprema de Justicia de la República, que distinguen la posesión ilegítima de la
posesión precaria; c) Se ha infringido el artículo novecientos once del Código
Civil, toda vez que, la Sala Civil Superior en lugar de aplicar el artículo
novecientos seis del precitado Código, para calificar su posesión como ilegí-
tima ha aplicado el artículo novecientos once del referido Código, calificándola
como precaria; asimismo, ha malinterpretado el contenido del precitado
artículo, pues para este dispositivo precario es quien no tiene título o
teniéndolo, este ha fenecido. En el caso de autos, su título es el contrato de
mutuo con garantía anticrética que si bien no es perfecto, justifica su posesión y
la convierte en ilegítima y no en precaria. Tercero.- Que, evaluando los
requisitos de procedencia previstos en el artículo trescientos ochenta y ocho del
Código Procesal Civil, se advierte que el recurrente no consintió la sentencia
adversa de primer grado, requisito contemplado en el inciso primero de la
indicada norma procesal; y, si bien cumple con señalar con claridad y precisión
la infracción normativa incurrida y el apartamiento del precedente judicial,
conforme a la exigencia contemplada en el inciso segundo del mismo
dispositivo; no obstante, se tiene que la norma procesal exige que la infracción
normativa incida directamente sobre la decisión contenida en la sentencia
impugnada, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo trescientos
ochenta y ocho del citado Código Procesal, lo cual no ocurre en autos, por ello,
respecto al acápite a), se advierte que la sentencia de vista contiene una
motivación clara y precisa de los fundamentos que sustentan la decisión del
Colegiado Superior de desestimar la apelación formulada, siendo inexacta e
imprecisa la afirmación del recurrente, en el sentido que la Sala Civil Superior
en vez de aplicar el artículo novecientos seis del Código Civil, aplicó el
novecientos once de dicho Código, perjudicándose de esta forma su derecho a
una posesión que no es precaria. En cuanto al acápite b), hasta la fecha no
existe precedente judicial sobre la materia controvertida en este proceso, acorde
con los lincamientos establecidos en el artículo cuatrocientos del Código
Procesal Civil, habiéndose expedido en el año dos mil ocho la primera
sentencia del Pleno Casatorio convocado por la Corte Suprema de Justicia de la
Bibliografía
del Código Civil; d) La inaplicación del artículo 1361 del Código Civil;
asimismo se denuncia e) La infracción normativa consistente en: 1) aplicación
indebida de la casación N° 788-07-La Libertad, y 2) la inaplicación de la
Doctrina Jurisprudencial consistente en la casación N° 1818-97, causales que
constituyen supuestos de apartamiento inmotivado del precedente judicial;
finalmente f), la inaplicación de la Resolución Ministerial N° 435-97-AG. 3.-
CONSIDERANDO: Primero: Que habiéndose declarado procedente el recurso
por las causales in iudicando, conforme se tiene del auto calificatorio de fojas
treinta de noviembre de dos mil nueve corresponde analizar
independientemente cada una de estas. Al respecto se tiene de autos que Roger
Gabriel Farfán García demandó el desalojo por ocupación precaria en contra de
Elena Maritza Oyóla Balarezo de Caparo y José David Caparo Rivera. Alega
que él y su esposa, Lilia Limbania Ariza Céspedes de Farfán son propietarios
del predio rustico N° 10430, el mismo que se encuentra inscrito en los
Registros Públicos en la ficha registral N° 022824 partida electrónica N°
0010195, y cuya propiedad la tiene desde el año de mil novecientos ochenta y
tres, según certificado otorgado por reforma agraria con adjudicación contrac-
tual desde el veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta y siete. Por su
lado, los demandados alegan que la posesión del predio en litigio proviene de la
información de los Registros Públicos, a través del certificado "compendioso"
de esa área por el cual se acredita que dicho predio corresponde al Estado.
Asimismo, indican que la resolución Directoral de Agricultura no ha sido
consentida y han interpuesto recurso de reconsideración que no ha sido
resuelto. Asimismo, a fojas quinientos catorce consta el escrito de Elena Oyóla
Balarezo, por el cual ofrece medio de prueba extemporánea, el mismo que
consiste en la Resolución Ministerial N° 1051-2008-AG del dos de diciembre
del dos mil ocho (fojas quinientos cinco) que declara la resolución de contrato
de otorgamiento de terrenos eriazos N° 583/86 - Predio Las Mercedes a favor
de doña Lilia Ariza Céspedes. Segundo: El Juez de la primera instancia declaró
fundada la demanda señalando que los demandantes han acreditado la
propiedad del predio en virtud a los documentos anotados precedentemente y
que los demandados solo han justificado su posesión en el "certificado
compendioso" que en autos consta a fojas setenta y siete, sin embargo, dicho
medio probatorio tan solo sería una copia simple que no constituye título
suficiente para acreditar la posesión legitima del bien objeto de litigio. La sala
de mérito confirma la sentencia de primera instancia, la misma que tiene como
argumento central que "el predio del demandante, tiene título de propiedad
inscrito en Registros Públicos, el cual al no haberse anulado por mandato
judicial, el expedido por el Ministerio de Agricultura (contrato de adjudicación
de terrenos Eriazos), conserva su plena validez legal, y por ende dicho ins-
trumento produce todos sus efectos jurídicos (...) en el caso de autos, no hay
prueba alguna que el titulo del demandante haya sido anulado por la vía
jurisdiccional, por ende no tiene valor alguno la resolución administrativa del
Ministerio de Agricultura (Proyecto Especial de Titulación de Tierras) que se
pronuncia por anular o rescindir el título otorgado a favor de la esposa del
demandante". Asimismo, que el "certificado compendioso que obra en folios
setenta y siete, no acredita la legitimidad para poseer" de los demandados "ni
demuestran de forma indubitable ser los propietarios del inmueble materia del
proceso". Tercero: Que desarrollando la causal denunciada en el punto a) del
acápite de la parte expositiva de la presente resolución se tiene que: el
Bibliografía
(fojas trescientos ochenta y cuatro) siendo eso así, poseería el predio en virtud
de un título y no en calidad de precario. Sétimo: La causal de interpretación
errónea supone la existencia de un error al momento de adjudicar su significado
a la norma, o que se le haya dado un significado distinto al que le corresponde.
La causal de interpretación errónea de este modo resulta concordante con los
fines de la casación, los cuales están referidos a la interpretación correcta del
derecho objetivo. Si ello es así, está proscrito en sede casatoria volver a
efectuar una valoración de los medios probatorios, ya que su misión se encuen-
tra orientada a cumplir la función nomofiláctica. En tal sentido, se tiene de la
denuncia de interpretación errónea, que el recurrente alega que posee el bien
objeto de litis en virtud una constancia de conducción agraria directa emitida
por la Dirección Regional Agraria que corre a fojas trescientos ochenta y
cuatro. En tal caso, al evaluar la supuesta interpretación errónea que alega el
recurrente se tendría, en realidad, que analizar el valor probatorio de dicho
documento, labor incompatible con el recurso de casación, más cuando dicha
labor de valoración de los medios probatorios son encargadas a las instancias
de mérito; que por lo demás, conforme se tiene de autos, ya han sido efectuadas
por las instancias de mérito, por lo tanto, en virtud de que no es posible en esta
sede volver a pronunciarse sobre los hechos, el recurso en este extremo resulta
infundado. Octavo: Que, por otro lado el recurrente denuncia la inaplicación
del artículo 926 del Código Civil que establece que "las restricciones de la
propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto de terceros,
deben inscribirse en registro respectivo". El recurrente señala al respecto que el
Juez, "luego de revisada la ficha registral donde figura inscrita la propiedad del
demandante (...), debió tener en cuenta que las restricciones de la propiedad por
pacto se encontraban debidamente inscritas, por lo que tienen plena validez,
ergo, debió haber analizado si el propietario tenía todos los requisitos para
acreditarse como verdadero propietario y por ende realizar una acción judicial
por desalojo". Noveno: Que la causal de inaplicación de una norma de derecho
material supone que los elementos facticos considerados en la sentencia
recurrida tienen relación directa con el supuesto establecido en una norma, la
cual según se alega, ha sido inaplicada. En el caso materia de autos, el objeto de
discusión es determinar la posesión precaria de los demandados y la titularidad
del predio por parte del demandante. De ello se tiene que en el presente proceso
no está en discusión la inscripción o no, en el registro respectivo de las
restricciones de la propiedad, si no como se tiene señalado la titularidad del
demandante del predio objeto de litis y posesión precaria del demandado, por lo
que deviene en impertinente para el caso, la aplicación del artículo 926 del
Código Civil, en consecuencia, el recurso en este extremo resulta infundado.
Décimo: Así mismo el recurrente ha señalado en el punto d) la inaplicación del
artículo 1361 del Código Civil; el mismo que establece "los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ello. Se presume que la
declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común a las partes
y quien niegue esa coincidencia debe probarla". Al respecto debe estarse a lo
señalado en el considerando anterior, en cuanto a que en el presente caso está
en discusión la titularidad del demandante del predio objeto de litis y la
posesión precaria de los demandados, por lo que la aplicación del artículo 1361,
resulta impertinente al caso objeto de litis. Por lo que en este extremo el recurso
resulta también infundado. Décimo primero: Así mismo en cuanto a la
denuncia contenida en el punto e) referida a la inaplicación indebida de la
Bibliografía
casación N° 1818- 97, al respecto cabe señalar que al no existir precedentes que
reúnan los requisitos exigidos por el artículo 400 del Código Procesal Civil,
dicha denuncia deviene infundada. Décimo segundo: Finalmente en cuanto a
la denuncia contenida en el punto f) referida la inaplicación de la Resolución
Ministerial N° 435-97-AG, la misma que está referida a que El Proyecto
Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT, a través de una
comisión Ad Hoc, tendrá a su cargo el procesamiento de expedientes de
caducidad de los contratos de otorgamiento de tierras eriazas para fines de
irrigación y/o drenaje o para otros usos agrarios, a nivel nacional, otorgados
con anterioridad a la Ley N° 26505. En tal sentido, como ya se tiene dicho, el
presente caso versa sobre la discusión de un proceso de desalojo por ocupante
precario, y además, teniendo en cuenta lo actuado en el presente proceso,
resulta de manera clara que la aplicación de la referida Resolución Ministerial
no es pertinente al caso objeto de, ello en tanto que no es materia debatida en el
presente caso, el procesamiento de algún expediente de caducidad de algún
contrato, sino la discusión de la titularidad por parte del demandante del predio
objeto litis y la posesión precaria del demandado, por lo que en este extremo el
recurso también resulta infundado. Décimo tercero: Cabe mencionar, que con
fecha ocho de abril del dos mil diez doña Lilia Céspedes de Farfán (sic),
presenta ante este Supremo Tribunal la copia Certificada de la Resolución
Ministerial N° 0213-2010-AG, de fecha veinticinco de febrero del dos mil diez,
que declara Nula la Resolución Ministerial N° 1051-2008-AG quedando
vigente la Resolución Ministerial N° 0578-2008-AG, instrumental que no
puede meri- tuarse en sede casatoria de acuerdo a lo prescrito en el segundo
párrafo del artículo 394 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N°
29364 que señala que: "El único medio de prueba procedente es el de
documentos que acrediten la existencia del precedente judicial, o de la ley
extranjera y su sentido, en los procesos sobre derecho internacional privado".
4.- Decisión: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a
fojas quinientos ochenta y cinco por Jorge Sánchez Ruesta, en representación
de Elena Maritza Oyóla Bala- rezo de Caparo, en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista de fecha doce de mayo de dos mil nueve corriente a fojas
quinientas sesenta y nueve; MANDARON publicar la presente resolución en el
diario oficial El Peruano; en los seguidos por Roger Gabriel Farfán García
sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron.- Señor Juez
Supremo Ponente: Távara Córdova. SS. VASQUEZ CORTÉS, TÁVARA
CÓRDOVA, RODRÍGUEZ MENDOZA, ACEVEDO MENA, MAC RAE
THAYS.
CAS. N° 250-2010-LIMA. Desalojo por Ocupación
Precaria, Lima, veintiséis de noviembre del año dos mil diez.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número
doscientos cincuenta guión dos mil diez en Audiencia Pública de
la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad
Anónima Abierta, mediante escrito de fojas doscientos
veintiséis, contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos
catorce, su fecha veinticinco de octubre del año dos mil nueve,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Bibliografía
735 m—t
ocompradora haya cumplido con su obligación de pagar el íntegro del precio de
venta pactado en la cláusula sexta más los intereses, gastos, costos, cargos,
moras y cualquier otra penalidad que pudiera existir. En consecuencia la
compradora no podrá gravar, vender, ni afectar en forma alguna los inmuebles
materia de la presente compraventa, salvo autorización expresa y por escrito de
la vendedora"; Segundo.- En las cláusulas quinta, sexta y séptima del citado
contrato, las partes acuerdan que el precio de las dos unidades inmobiliarias
materia de transferencia asciende a la suma de setenta mil ochocientos dólares
americanos (U$ 70,800) que incluye el Impuesto General a las Ventas mas no
intereses, gastos, cargos, costos y demás conceptos relacionados con las
facilidades de pago otorgadas a la compradora y la cancelación de dicho precio
será pagado en cuotas representadas en letras de cambio con vencimientos
Bibliografía
interpuesto ante la Sala que emitió la resolución impugnada, iii) fue interpuesto
dentro del plazo de diez días de notificados los recurrentes con la resolución
impugnada; y, iv) adjuntan el arancel judicial por concepto del recurso de
casación. Tercero: Antes del análisis de los requisitos de procedencia es nece-
sario precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio
extraordinario de carácter formal que sólo puede fundarse en cuestiones
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración
probatoria, es por ello que sus fines esenciales constituyen la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema; en ese sentido, su
fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa y concreta,
indicando ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la infracción
normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución
impugnada, o las precisiones respecto al apartamiento inmotivado del
precedente judicial. Cuarto: Por otro lado, el artículo 386 del Código Procesal
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, señala que: "El recurso
de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento
inmotivado del precedente judicial". En atención a ello los recurrentes han
invocado como causales de su recurso la infracción normativa consistente en: i)
Aplicación indebida del artículo 921 del Código Civil, alegando que esta
norma ha sido indebidamente aplicada, ya que exige que el demandante tenga
el derecho de posesión sobre un bien inmueble propio y que un tercero perturbe
su posesión; siendo el caso que los demandantes reconocen que usan el bien
inmueble de los demandados, como pasada hasta su propiedad, por tanto,
"dicha pasada" no es de su propiedad, sino es de los demandados; por tanto, no
puede demandar interdicto quien no posee nada, más aún no siendo propietario,
en consecuencia no existe servidumbre aparente, por cuanto el artículo 923 del
acotado código no regula tal institución; ii) Aplicación indebida del artículo
1037 del Código Civil, esta norma señala que las servidumbres son perpetuas;
sin embargo la sala revisora concluye que los demandantes hacían uso de la
trocha carrozable una servidumbre de paso; no obstante que el derecho real de
uso es diferente al derecho de servidumbre. Agrega que las instancias sin tener
en cuenta la partida registral de propiedad de los demandados llegan a la
conclusión errónea de afirmar la existencia de una servidumbre de paso de
naturaleza perpetua; y, iii) Inaplicación del artículo 1035 del Código Civil, esta
norma exige al demandante acreditar a su favor una servidumbre de paso, sea
legal o convencional; supuesto en el cual no se encuentra el demandante.
Quinto: En cuanto a las causales denunciadas, incumplen el requisito de
procedencia previsto en el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil,
artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364; al no demostrar la
incidencia directa de las infracciones que denuncia sobre la decisión
impugnada, lo que implica desarrollar el modo en que se han infringido las
normas, cómo deben ser aplicadas correctamente y cómo su aplicación
modificaría el resultado del juzgamiento, y si bien señala dispositivos legales
que habrían sido infringidos por aplicación indebida e inaplicación, no
desarrolla aspecto alguno tendiente a demostrar la incidencia de las normas en
el sentido de lo resuelto, limitándose a señalar que las mismas no debieron ser
aplicadas o fueron inaplicadas por las instancias; verificándose que la
argumentación impugnato- ria se encuentra orientada más bien a generar en
Bibliografía
este Supremo Tribunal una nueva apreciación de los hechos con la subsecuente
revaloración de la prueba actuada y los elementos de juicio del proceso, a
efectos de determinar la inexistencia de la servidumbre de paso y de los actos
perturbatorios, todo lo cual puede ser determinado únicamente mediante un
análisis de los medios probatorios adjuntados al proceso, como si esta sede se
tratara de una tercera instancia, propósito que no se condice con la naturaleza
de este extraordinario recurso de casación, cuyos fines están circunscritos a la
defensa del derecho objetivo y la unificación de los criterios de la Corte
Suprema; siendo además que el artículo 921 del Código Civil, no ha formado
parte de la fúndamentación en la cual se sustentó la decisión de la instancia de
mérito; razones por las cuales el recurso deviene en improcedente. Por estas
consideraciones, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación inter-
puesto por don Domingo Asunción Ramos Suca y otra, de fecha seis de junio
de dos mil catorce, obrante a fojas seiscientos setenta y siete contra la sentencia
de vista de fecha dieciséis de abril de dos mil catorce, obrante a fojas
seiscientos sesenta y siete; en los seguidos por don Edgardo Helard Rodríguez
Chávez y otra contra don Domingo Asunción Ramos Suca y otra, sobre
interdicto de retener; MANDARON publicar la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente:
Rodríguez Chávez.- SS. SIVINA HURTADO, VINATEA MEDINA,
MORALES PARRAGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, RUEDA FERNÁNDEZ.
Anexo 8
1
Tratado de Derechos Reales
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Carlos Gonzales
Albites, de fojas quinientos cincuenta y tres a quinientos cincuenta y siete,
contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta y cinco a quinientos
cuarenta y nueve, de fecha ocho de noviembre de dos mil trece, emitida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos por Modesto Serrano Ustua contra Carlos
Gonzales Albites, sobre Interdicto de Recobrar, y los devolvieron. Ponente
Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. VALCARCEL SALDAÑA,
CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, LAMA
MORE.
2
CAS. N° 990-2011-LIMA. Interdicto de Retener. Lima, dos de junio del año dos mil once.- VISTOS; y,
ATENDIENDO: Primero.- Que, viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación
obrante de fojas doscientos sesenta y cuatro a doscientos setenta, interpuesto por Rosemary Luz García
Pla- sencia contra la sentencia de vista que confirma la apelada que declara fundada en parte la acción
posesoria promovida contra los demandados, correspondiendo calificar los requisitos de admisibilidad y
procedencia de dicho medio impugnato- rio conforme a la modificación establecida por la Ley número
29364. Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de admisibilidad, es del caso señalar que el presente
recurso acorde a lo dispuesto por el artículo 387 del Código Procesal Civil se ha interpuesto: a) Contra la
sentencia expedida por la Sala Superior respectiva que como órgano de segundo grado pone fin al
proceso; b) Ante la Sala Superior que emitió Ja resolución impugnada; c) Dentro del plazo previsto en la
Ley, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, conforme se persuade de
la constancia de notificación de fojas doscientos veintidós del cuaderno principal; y, d) Adjuntando la
constancia de pago de la Tasa Judicial correspondiente. Tercero.- Que, en lo correspondiente a las
exigencias de pro- cedibilidad, se advierte que la impugnante no ha consentido la sentencia de primera
instancia corriente de fojas ciento sesenta y cuatro a ciento setenta y siete la misma que al ser apelada por
las partes ha sido confirmada por la Resolución Superior sin número obrante de fojas doscientos quince a
doscientos dieciocho consecuentemente el recurso interpuesto reúne el requisito de procedencia con-
templado en el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil. Cuarto.- Que, en cuanto a las causales
de casación, la recurrente invocando expresamente los artículos 385 y 386 incisos 1 y 2 del Código
Procesal Civil fundamenta el recurso en la causal de interpretación errónea del artículo 1984 del Código
Civil alegando lo siguiente: Se ha interpretado erróneamente la norma en referencia pues no se ha
resuelto sobre la usurpación de los aires que corresponden al primer piso de la propiedad de los
demandados cuyo ingreso es por el jirón Restauración así como indebidamente en los aires de tal
propiedad se han edificado unos ambientes que no aparecen registrados en la minuta de compraventa
entre los demandados y los propietarios de dicho predio, lo que tampoco aparece anotado en la ficha
literal de dominio y corroborado con los informes de la Municipalidad Distrital del Rímac que evidencian
que la construcción del segundo piso no tiene autorización de edificación por lo que también debe
ordenarse la demolición de lo construido sobre la propiedad en referencia. Quinto.- Que, sobre el
particular, esta Sala Suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones que el recurso extraordinario de
casación debe ser lo suficientemente explícito y formal debiendo bastarse a sí mismo, pues el tribunal de
casación centrará su análisis únicamente respecto de aquello que es materia de la impugnación sin que
pueda aplicarse el principio iura novit curia el cual permitiría suplir de oficio las omisiones en que incu-
rriera la parte impugnante, por tal razón, el recurso de casación debe satisfacer escrupulosamente todos y
cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, siendo
que la ausencia de alguno de éstos determinará la declaración de improcedencia del mismo. Sexto.- Que,
en el presente caso el solo hecho que se haya interpuesto el medio impugnato- rio invocando normas
derogadas como lo son el articulo 385 y los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil
denota que se ha incurrido en causal de improcedencia al no satisfacer los requisitos de precisión y
claridad previstos en el artículo 388 del Código en referencia. Séptimo.- Que, aun si se admitiera que la
impugnante en realidad sustenta el recurso de casación en las causales de infracción normativa material,
este igualmente deviene en improcedente pues resulta manifiesto que no satisface los demás requisitos de
procedibilidad previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, esto es, explicar con precisión y
claridad en qué habría consistido la infracción de la norma que invoca, demostrar cómo el vicio que
denuncia habría incidido directamente sobre la decisión impugnada y precisar la naturaleza del pedido
casatorio; consiguientemente, con la facultad conferida por el artículo 392 del acotado Código Procesal;
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación obrante a fojas doscientos sesenta y cuatro a
doscientos setenta, interpuesto por Rosemary Luz García Plasencia contra la resolución de vista su fecha
veinticinco de noviembre del año dos mil diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosemary Luz García Plasencia
contra José Mario Chapoñán Cajusol y otra, sobre Interdicto de Retener y otro; y los devolvieron.
Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ,
PALOMINO GARCÍA, VAL- CÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
ÍNDICE
GENERAL
Nota a la cuarta edición............................................................................ 7
PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES:
DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y
PERSONALES
12. Planteamiento del problema......................................................... 33
13. Origen de la distinción................... 33
14. Teoría clásica o dualista 35
15. Crítica al dualismo clásico 38
16. Teorías pluralistas 40
17. Teorías monistas o unitarias 41
18. Teorías unitarias obligacionistas. Teoría de la obligación pasivamente
universal... 41
19- Crítica. La obligación pasiva no es una verdadera obligatio 44
20. La obligación pasiva no es una verdadera obligatio 45
21. La obligación pasiva se observa también en los derechos obligacionales .
47
22. ¿Existe deudor determinado en los derechos reales? 47
23. Teoría unitaria realista 48
24. Crítica al monismo realista 50
25. Diferencias entre los derechos reales y personales 51
CAPÍTULO IV
3
DERECHOS REALES. SÍNTESIS Y
RECAPITULACIÓN
30. Definición de derecho real. Síntesis................................................. 65
31. Derechos reales. Nuestra definición................................................. 70
32. Caracteres esenciales del derecho real............................................. 70
33. Elementos de la relación jurídico-real.................................................... 71
CAPÍTULO V
CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES
34. Criterios de clasificación. Enumeración........................................... 75
35. Clasificación del autor............................ ........................................ 77
36. La clasificación del codificador nacional......................................... 78
37. Derechos reales dudosos.................................................................. 78
38. Derechos reales prohibidos por la ley.............................................. 80
39. Derechos que tienen naturaleza real en el Perú................................ 81
TÍTULO III
PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS
REALES
749 .í^mmá
41. El principio de legalidad, sistema del numerus clausus......................87
42. Derechos reales y autonomía de la voluntad.......................................88
43. Génesis del sistema clausus................................................................89
44. El sistema del numerus apertus...........................................................93
45. La polémica en el derecho español.....................................................94
46. El principio de la libertad de enajenación...........................................96
47. El uso de la propiedad en armonía con el interés social......................98
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS RÚSTICOS Y
OTRAS DISPOSICIONES GENERALES
48. ¿Regula el código civil los derechos reales sobre predios rústicos?. . .101
49. Los derechos reales sobre bienes incorporales, derechos de autor y pro-
piedad industrial.................................................................................104
50. El derecho de autor.............................................................................105
51. Naturaleza jurídica.............................................................................105
52. Caracteres...........................................................................................107
53. La propiedad industrial.......................................................................107
54. Los derechos de autor y la propiedad industrial en la ley peruana......108
55. La propiedad horizontal.....................................................................110
5
68. El cuerpo humano vivo no es bien.................................................... 129
69. El cadáver no es bien, es una cosa.................................................... 130
TÍTULO II
CLASIFICACIONES JURÍDICAS DE LOS BIENES
CAPÍTULO ÚNICO
LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES SEGÚN EL CÓDIGO
CIVIL
75. Las clasificaciones romanísticas. Enumeración................................ 141
76. Clasificación de los bienes en la legislación peruana....................... 144
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL DERECHO
MODERNO
CAPÍTULO III
RÉGIMEN DE LOS BIENES INMUEBLES EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO
91. Enumeración....................................................................................167
92. Criterios de clasificación..................................................................168
93. Inmuebles por naturaleza.................................................................168
94. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo (art. 885, Io)............................169
7
índice general
95. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales de agua y las aguas vivas o
estanciales (art. 885, 2o)
171Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos (art. 885, 3 o)
173
96. Los diques y muelles (art. 885, 5o) 175
o
97. Las estaciones y vías de ferrocarriles (art. 885, 9 ) 176
98. Inmuebles por el objeto sobre el cual recaen 177
99. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro (art. 885, 10°)..
177
o
100. Las concesiones mineras obtenidas por particulares (art. 885, 8 ) 179
101. Inmuebles por calificación legal 180
102. Las concesiones para explotar servicios públicos (art. 885, 7 o) ,
................................................................................................180
103. Inmuebles por afectación legal.........................................................182
104. Inmuebles por integración ...............................................................182
105. Enumeración....................................................................................183
106. Criterios de clasificación..................................................................185
107. Muebles por naturaleza....................................................................186
108. Los bienes que pueden llevarse de un lugar a otro (art. 886, 9 o).......187
109. Los vehículos terrestres de cualquier clase (art. 886, I o)...................188
110. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 886, 2 o).......189
111. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo (art. 886, 4o)...................................................189
113- Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles..
190
114. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza...........190
115. Los títulos valores de cualquier clase, incluyendo aquellos
amparados con hipoteca, o los instrumentos en los que conste la
titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques
(art. 886, 5o).....................................................................................
.........................................................................................................
191
116. Todo tipo de máquina o equipo que conserve su carácter mobiliario
........................................................................................................193
índice general
TÍTULO IV
BIENES SEGÚN LA CONEXIÓN QUE SE ESTABLECE ENTRE
ELLOS
CAPÍTULO I
BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS. LAS
UNIVERSALIDADES
135. Enumeración.....................................................................................205
136. Bienes simples y compuestos...........................................................205
137. Las universalidades (universitas)......................................................206
TÍTULO V
BIENES SEGÚN LA PERSONA A QUIEN PERTENECEN
CAPÍTULO I
BIENES DEL ESTADO Y DE LOS PARTICULARES
CAPÍTULO II
LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO
168. Bienes del estado y bienes de los particulares. Noción previa.......... 233
169. Los bienes públicos. Breve noticia histórica..................................... 233
170. Dominio público y propiedad privada. Fundamento......................... 235
171. Crítica a la clasificación tradicional........................... ..................... 236
172. Bienes de dominio público del estado. Concepto y criterio distintivo
237
173. El dominio público. Definición........................................................ 239
174. Naturaleza jurídica de los bienes de dominio público...................... 240
175. Caracteres jurídicos del dominio público......................................... 242
176. La inalienabilidad............................................................................. 243
177. Inembargabilidad.............................................................................. 245
178. Imposibilidad de constituir hipoteca................................................. 245
179. No proceden los interdictos ni las acciones posesorias..................... 246
180. La imprescriptibilidad del dominio público...................................... 246
181. Los derechos reales administrativos ................................................ 246
182. La afectación y la desafectación del dominio público...................... 247
183. Código Civil y dominio estatal público............................................ 249
184. Clasificación de los bienes de dominio público................................ 250
185. Dominio terrestre............................................................................. 252
186. Dominio marítimo............................ .............................................. 254
187. Dominio hidráulico.......................................................................... 255
188. Dominio público aéreo..................................................................... 259
189- Dominio minero................................. .............................................. 260
190. Dominio ferroviario......................................................................... 260
191. Universalidades jurídicas................................................................. 260
CAPÍTULO III
BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
192. Noción previa................................. ................................................ 263
193. Dominio privado del estado. Definición y denominaciones............. 263
194. Naturaleza jurídica............................................................................
266Caracteres del dominio privado del estado................................. 267
195. Enumeración..................................................................................... 268
Tratado de Derechos Reales
CAPÍTULO IV
BIENES DE LOS MUNICIPIOS, REGIONES Y OTRAS
INSTITUCIONES PÚBLICAS
196. Enumeración.................................................................................... 271
197. Bienes de las municipalidades...........................................:............. 271
198. Bienes de las regiones....................................................................... 272
199. Bienes de las sociedades de beneficencia pública............................. 273
200. Bienes de las universidades públicas......................................................... 275
CAPÍTULO V
TEORIA DE LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO
AMBIENTE
201. Noción de recursos naturales............................................................ 277
203- Los recursos naturales. Definición............................................................... 278
204. Clasificación de los recursos naturales............................................. 278
205. Titular de los recursos naturales........................................................ 279
206. El papel de la codificación. Omisión del código civil vigente.......... 281
207. Los recursos naturales en la constitución, su concesión a particulares
281
208. Noción de medio ambiente......................................................................... 282
209- Enumeración de los recursos naturales............................................... 284
210. El dominio de las tierras................................................................... 284
211. El dominio de las aguas.................................................................... 287
212. El dominio forestal........................................................................... 288
213. El dominio de la fauna silvestre........................................................ 291
214. El dominio de los recursos hidrobiológicos.............................................. 292
215. El dominio minero.............................. ............................................. 295
216. El dominio de los hidrocarburos............................................................... 298
CAPÍTULO VII
BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO CULTURAL DE
LA NACIÓN
TÍTULO II LA POSESIÓN
CAPÍTULO I
FUNDAMENTOS Y DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN
Trascendencia del estudio de la posesión......
Sentidos en que se emplea la palabra "Posesión" La posesión como poder de
hecho
361 35
362 9
25 360
3. 36
1
Tratado de Derechos Reales
CAPÍTULO II
LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
CAPÍTULO IV
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN
POSESORIA. LA POLÉMICA ENTRE SAVIGNY Y JHERING
■
Tratado de Derechos Reales
277. Tenencia y posesión según las dos teorías........................................ 402
278. Tesis de Saleilles 405
279. El animus en el derecho comparado 408
280. El animus en el derecho peruano.......................... ...................- 409
CAPÍTULO VIII
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN POSESORIA
índice general
CAPÍTULO III
EL FENÓMENO DE LA CONCURRENCIA
HORIZONTAL DE POSESIONES.
POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA
325. Posesión mediata e inmediata. Definición ........................................
455
326. Régimen legal y requisitos.................................................................457
CAPÍTULO IV POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA
CAPÍTULO VIII
LA POSESIÓN CONDUCENTE A LA USUCAPIÓN
352. Introducción..................................................................................... 495
353. Definición........................................................................................ 495
354. Naturaleza Jurídica........................................................................... 496
355. Fundamento..................................................................................... 496
356. Renuncia A La Usucapión Ya Ganada.............................................. 497
357. El Título En La Usucapión............................................................... 498
358. El Justo Título.................................................................................. 499
359. Requisitos........................................................................................ 500
360. Posesión A Titulo De Propietario..................................................... 500
361. Posesión Continua............................................................................ 500
362. Posesión Pacífica............................................................................. 501
363. Posesión Pública.............................................................................. 502
■
índice general
CAPÍTULO I
PRESUNCIONES LEGALES A FAVOR DEL POSEEDOR
373. Las presunciones. Concepto y clases................................................ 515
374. Presunción de propiedad.................................................................. 516
375. Presunción de posesión de los accesorios........................................ 518
376. Presunción de la posesión de los bienes muebles............................. 519
377. Presunción de buena fe.................................................................... 520
378. Presunción de continuidad posesoria............................................... 521
379. Otras presunciones no reconocidas por el código civil..................... 522
380. Presunción de no interrupción posesoria.......................................... 522
381. Presunción legal de posesión, no de precariedad................................. 522
Tratado de Derechos Reales
382. Enumeración...............................................................................................525
383. Derecho a la suma de los plazos posesorios..............................................525
384. Derecho al reembolso de las mejoras........................................................526
385. Definición........................................................................................527
386. Clases de mejoras.............................................................................527
387. Mejoras necesarias...........................................................................528
389- Mejoras útiles...................................................................................528
390. Mejoras de recreo.............................................................................528
391. Pago conforme al valor actual de las mejoras.........................................529
392. Plazo para exigir el reembolso y separar las mejoras ............................529
393. Separación de las mejoras de recreo.................................................530
394. Reembolso de las mejoras necesarias y útiles..................................530
395. Derecho de retención..................................................................... 530
396. Derecho a la defensa posesoria.................................................. 531
TÍTULO y
ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA
POSESIÓN
1
Tratado de Derechos Reales
■2
índice general
438. Pérdida de la posesión por destrucción o pérdida total del bien....... 574
439- Otros modos no legislados de perder la posesión. ............................. 574
440. Pérdida de la posesión. Síntesis......................................................... 576
3
Tratado de Derechos Reales
603
469- El derecho justinianeo.............................. ........................................603
1. El derecho canónico.......................... .............................................604
2. El principio spoliatus ante omnia restituendus est (la exceptio spolii)
604
3. La actio spolii (o condictio ex canone redintegranda)......................605
4. Derecho secular italiano en los siglos XIV Y XV EL
summariissimum possessorium...
..........................607
5. El sistema posesorio en el derecho germánico. La gewere...............607
6. La tutela posesoria en el antiguo derecho francés. La saisine...........609
7. Tutela posesoria en el antiguo derecho español................................610
8. Época moderna. La protección posesoria en las legislaciones modernas..
610
9. Epoca contemporánea. Las acciones posesorias en el derecho civil actual
611
10. Los interdictos posesorios en la legislación peruana........................612
■4
índice general
CAPÍTULO IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
495 . Fundamento de la tutela posesoria. Teorías.......................................631
496. Tesis de Savigny...............................................................................632
497. Tesis de Jhering................................................................................636
498. Tesis de Saleilles..............................................................................637
499. Fundamentación de la protección posesoria, hoy..............................638
CAPÍTULO V
LOS INTERDICTOS. ÁMBITO DE APLICACIÓN
500. Los interdictos, breve noticia histórica.............................................641
501. El interdicto, hoy. Definición............................................................642
502. Origen de la protección posesoria interdictal....................................643
503. Relación y diferencia entre los interdictos y las acciones posesorias. Teorías..
643
504. El problema en los códigos civil y procesal civil..............................646
505. Prescripción (extintiva) de los interdictos, el principio de la anualidad interdictal
646
506. Reglas comunes a todos los interdictos posesorios...........................648
507. Alcance de la protección interdictal................................................648
Tratado de Derechos Reales
508. Defensa de la posesión de servidumbres a través del interdicto........649
509- Bienes inmuebles exceptuados de tutela a través del interdicto, no procede el
interdicto para defender la posesión de los yacimientos minerales650
510. ¿Procede el interdicto para tutelar las aguas?...................................651
511. ¿Procede el interdicto para proteger la flora y la fauna silvestre?.....652
512. Protección de la posesión de los bienes muebles..............................654
513- Objeto de los interdictos....................................................................656
514. El legitimado activo............................ ............................................656
515. El legitimado pasivo........................... ............................................657
516. Frutos y resarcimiento del daño. Acumulación de pretensiones........657
517. Tutela de la posesión mediata............... ..........................................657
518. Protección de la coposesión......................... ....................................658
519- La tutela posesoria de derechos.........................................................659
520. Protección de la tenencia...................................................................659
CAPÍTULO VI
DEFENSA CIVIL DE LA POSESIÓN. LOS INTERDICTOS
POSESORIOS EN EL DERECHO PERUANO
BIBLIOGRAFÍA
índice general 747(8) El profesor español Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, efectúa de forma admirable
una prolija y completa enumeración de los bienes económicos regulados por los derechos reales: "estrechamente relacionados
con la organización jurídico real se encuentran:; la explotación económica de los recursos naturales, como son las aguas, los
recursos geológicos y las riquezas forestales, la explotación agrícola de la tierra, cuya importancia en relación con la
estructura económica general se deduce por sí sola (extensión de la propiedad, con sus clásicas secuelas de latifundios y
minifundios, repercusión del sistema)". Vide. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Vol. III, pp. 31-32.
(12) En efecto, y a pesar de los últimos cambios que han sacudido al mundo, tienen vigencia las palabras de SANTOS BRIZ:
"Pasado el Estado liberal del siglo XIX, la propiedad y demás derechos reales se mueven entre los dos polos indicados de
libertad personal y vinculación social. De ahí que la propiedad y sus limitaciones no solo se regulen en el Derecho privado,
sino también y en creciente medida en el Derecho público, y su cita no puede ser omitida en un estudio de los derechos reales
desde el punto de vista del Derecho privado, ya que, por otra parte, no es incompatible con la naturaleza de ese derecho la
proliferación de normas de orden público". Ob. cit., p. 5. Agrega, en la nota N° 7, que la distinción entre público y privado es
relativa. El Derecho privado no solo da normas dispositivas, también se remite a normas coactivas y de orden público en
muchos de sus aspectos. Ibídem..
(13) En Alemania sucede esto con el BGB, cuya atención -afirma HEDEMANN— "se encuentra antes que nada en la cosa singular
que el individuo llama suya. La reacción inmediata del sentido de propiedad, en su forma más vulgar, se provoca en cuanto
alguno pretende arrebatársela"; por ello, agrega, "es obligado reconocer que el Derecho de cosas, a pesar de su aparente aridez,
representa un elemento vital de nuestra cultura, por lo que, directa o indirectamente, nos interesa a todos". Ob. cit., pp. 13-15.
índice general
(*) Puede consultarse sobre el tema: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. III, p. 197 y ss.; PLANIOL,
Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Tratado... T. III, p. 42 y ss.; BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho
Civil. T. I, p. 622 y ss., SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. T. I, p. 8 y ss.;
CASTÁN TOBENAS, José. Derecho Civil español Común y Foral. T. II, p. 5 y ss.; PUIG BRUTAU, Fundamentos de
Derecho Civil español. T. III, Vol. I, g. 6 y ss.; VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil Español, T. II,
p. 8 y ss.; AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos reales, p. 18 y ss.; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, T. III, Vol. I, p. 11
y ss.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, T. III, p. 37 y ss.;
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales, T. I, p. 6 y ss.; ALTERINI, Jorge
Horacio, La supervivencia del dualismo, derechos reales y derechos personales (1966).
(23) Vide. CASTÁN, TOBEÑAS, José. T. II, p. 7; AREÁN, Beatriz, Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de
Retención, 2a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, pp. 16 y 17.
(24) Vide. ROCA-SASTRE, Ramón María y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. T. II, T ed. Bosch Casa
Editorial S.A., Barcelona, 1979, p. 649.
(50) Le droit des obligations, 1873, T. I, pp. 14-16, traducida del alemán por GERARDIN, C. y JOZON, Paul; Vide. ALTERINI, p.
127.
(60) Cfr. VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil español. T. II, 4a ed. corregida y aumentada. Tall.
Tipográficos Cuesta, Vallodolid, 1936. pp. 13-15; AREAN, Beatriz. Ob. cit., hace una prolija y agotadora diferenciación. Ob.
cit., pp. 28-31; VALDÉS, Horacio. Ob. cit., pp. 18-23.
(74) ALLENDE, Guillermo. Panorama de Derechos Reales, p. 19.
(87) MUSTO, Néstor Jorge, (coincide con HÜBER, cit. por GATTI), T. I, p. 24.
(98) Vale la pena recordar a Jorge Horacio ALTERINI: "El derecho real importa básicamente un poder de una persona sobre una
cosa que se ejercita mediante una relación inmediata y directa con ella. Este vínculo es algo más que "una imagen".
Paralelamente cada uno de los integrantes de la comunidad tiene el deber de respetar los derechos reales de sus semejantes;
este deber no es una verdadera obligatio". Ob. cit., p. 140. Sin duda una definición que concuerda totalmente con la nuestra.
(102) MESSINEO, Francesco. Ob. cit. T. III, p. 197.
(111) Cfr. DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit. T. I, p. 374.
(113) MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit. T. I, p. 110.
(114) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit. T. I, p. 13.
(119) HÜBER, Eugen. Ob. cit., pp. 19 y 20.
(147) En efecto, CASTAÑEDA criticaba esto, sosteniendo que "LAFAILLE Héctor, incluye erróneamente a nuestro código entre
aquellos que, como el francés, permiten que la iniciativa privada pueda crear dere chos reales". Cfr. CASTAÑEDA, Jorge
Eugenio. Ob. cit., p. 11.
(151) WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 7.
(155) Piensan que estos problemas surgirán porque: 1) el derecho real así creado tiene como contrapartida necesaria una obligación
impuesta a toda persona de respetar la situación del titular. Pero esa obligación pasiva para terceros no puede resultar de la
voluntad del acreedor: es preciso que exista con anterioridad a la creación del derecho, porque ellos tenían ya la obligación de
respetar el derecho del constituyente.
(159) CASTÁN ratifica que la ley hipotecaria (española) permite crear otros derechos reales. Pero sostiene que se debe volver al
numerus clausus. "El sistema limitativo -dice— es el más conforme con la naturaleza del derecho real y los intereses de los
terceros", p. 28.
(161) Analizando el caso español, ACEDO, Jesús, establece tres grupos de derechos reales: 1) los derechos reales específicamente
modelados por el Derecho positivo que determina su estructura y contenido. Estos derechos reales del código español "forman
un catálogo, pero no cerrado, pues el Derecho español acepta el numerus apertus y, por tanto, admite la formulación de
derechos de la expresada naturaleza elaborados por los particulares (Aquí se aparta del Derecho romano y del alemán); 2)
aquellos derechos que sin ser de naturaleza real, son declarados inscribibles por determinación de la ley. Por ejemplo el
arrendamiento inscrito; 3) los derechos reales innominados, a los cuales se refiere la última parte del N° 2 del artículo 2
(162) En efecto, se pueden crear o descubrir nuevas figuras de derechos reales por combinaciones inéditas de sus elementos
constitutivos; su número no está agotado. Es el caso de la sentencia de 30 de noviembre de 1908 del Tribunal Supremo
Español, cuando declaró que la facultad concedida a una persona de utilizar un balcón o ventana de la Plaza Mayor de una
localidad para presenciar las fiestas que en la misma se celebren, es un gravamen comprendido en el artículo 531 del Código
Civil; dicha figura, aunque comprendida genéricamente en las servidumbres personales, resulta específicamente un derecho
real innominado. Vide. ACEDO. Ob. cit, p. 498.
(169) Esta fue la tesis de la Comisión Reformadora. Jorge AVENDANO, miembro de la misma, lo reitera: "Se sostenía en algunos
momentos que no debía hacerse mención a la propiedad rústica o a los dere chos reales sobre predios rústicos, porque en todo
caso tenía una legislación diferente y especial. Otras personas sostenían que quizás el Código debía entrar a legislar sobre la
propiedad rústica en general. La tesis de la Comisión Reformadora y que finalmente primó, es que debía haber una norma de
remisión como esta, para darle un reconocimiento en el Código Civil a los derechos reales sobre predios rústicos, porque no
podía ignorarse ni dejarse al margen del principal cuerpo de leyes después de la Constitución
(*) Bibliografía: DE RUGGIERO. Ob. cit., Vol. I, p. 482 y ss.; COVIELLO, Doctrina General del Derecho Civil, p. 269 y ss.;
ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 205 y ss.; HEDEMANN. Ob. cit., p. 8 y ss.; PLANITZ. Ob. cit., p. 93 y ss.; SAVIGNX Sistema
de Derecho Romano actual, p. 278 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO. Ob. cit., p. 127 y ss.; COLIN y CAPITANT, Curso
Elemental de Derecho Civil, II, p. 461 y ss.; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 59 y ss.;
BORDA, p. 8 y ss.; PONSA DE LA VEGA. Ob. cit., p. 21 y ss.; MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 147 y ss.; PEÑA
GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 76 y ss.; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 9 y ss.; VIEIRA PUER TAS, Los Derechos Reales
según el Derecho Romano y el Código Civil colombiano, p. 18 y ss.; ALESSANDRI, Derecho Civil, II, p. 5 y ss.; ARROYO.
Ob. cit., p. 10 y ss.; BIONDI, Los Bienes (1961). En el Perú: PACHECO. Ob. cit., T. II, p. 1 y ss.; FUENTES, M. A. Ob. cit.,
p. 98 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., I, p. 15 y ss.; MAISCH, L., Los Derechos Reales, p. 15 y ss.; MAISCH
Tratado de Derechos Reales
VON HUMBOLDT, Lucrecia. Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el Libro de Derechos Reales del Código
Civil de 1984, p. 324 y ss.
(207) ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 205.
(247) Código Civil peruano de 1852, artículo 454: "Las cosas que están bajo el dominio del hombre son corporales o incorporales.
Corporales son las que percibimos con los sentidos, las demás son incorporales, como los derechos y acciones". Código Civil
peruano, Manuel Atanasio FUENTES, p. 98.
(251) Vide. BONFANTE, E Ob. cit., pp. 240 y 241.
(261) BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 134.
(265) BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 242.
(266) TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 407.
(268) DE RUGGIERO sostiene que: "A la divisibilidad o indivisibilidad, se contrapone la meramente intelec tual; la cual del mismo
modo que puede darse en las cosas divisibles, en tanto dura el estado de indivisión, es la única posible en las cosas
indivisibles", p. 491-
(*) Bibliografía: DE RUGGIERO. Ob. cit., T. I, pp. 505-512; ALESSANDRI. Ob. cit., pp. 7-12; PACHECO. Ob. cit., pp. 4 y 6;
COLIN y CAPITANT. Ob. cit., pp. 465-467; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, pp.
68-71; VALLET. Ob. cit., p. 133 y ss.; VIEIRA. Ob. cit., p. 22 y ss.
(279) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., T. I. p. 28.
(280) Su redacción original era la siguiente:
" 1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
4. Las naves y aeronaves.
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9- Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad".
destinados al uso de un inmueble. Los estudiaremos de acuerdo con la teoría moderna que los denomina partes integrantes y
pertenencias (accesorios), respectivamente.
(292) Muchos juristas hablan de la habitación como derecho inmueble, si es que recae sobre inmuebles, así p. ej. DE RUGGIERO.
Nosotros consideramos que la "habitación" recaerá siempre sobre una casa o morada, o parte de ella, y por consiguiente,
indefectiblemente será inmueble.
(300) Cfr. BIELSA, Rafael, Ciencia de la Administración, pp. 88 y 89-
(310) En efecto, la Ley N° 2.411 de 30 de diciembre de 1916 disponía: "pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con
arreglo a las disposiciones de esta ley". "Para este solo objeto se consideran los buques mercantes como bienes inmuebles,
entendiéndose modificado en este sentido el artículo 958 del Código de Comercio" (art. 1).
(312) El código derogado empero modificó dicho texto, estableciendo en el artículo 819, 3 o que son muebles: "Las
construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal". Como se ve, idéntica redacción a la del código vigente.
(314) VASQUEZ cree que pueden separarse lo moral y lo patrimonial. Ob. cit., p. 55. Pero esto es inexacto. Si yo vendo mis
derechos de autor, ahí está contenido lo patrimonial y lo moral, al punto que el comprador no podrá, por ej., desnaturalizar mi
obra.
(316) El artículo 819, 7 consideraba muebles a: "Las rentas de obligaciones emitidas conforme a la ley, salvo lo que se establezca en
las leyes del crédito público".
(318) BONFANTE, Pietro. Ob. cit, p. 242.
(321) BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 243.
(332) Ibídem.
(339) VALENCIA, comentando el artículo 658 del código colombiano (referido a los inmuebles por destinación), escribe que
aunque por su naturaleza sean muebles, las cosas están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, sin embargo pueden separarse sin detrimento, p. 18. Y ratifica que los inmuebles por destino son todas las cosas
muebles que se convierten en "accesorios" de un inmueble, p. 19- Reconoce el profesor colombiano que los inmuebles por
destinación no están incorporados a un inmueble, son cosas accesorias destinadas al uso, cultivo o beneficio del inmueble;
pueden
(341) Este es el sentido del artículo 817 del Código italiano. BARASSI opina que la pertenencia "ocurre cuando la cosa accesoria
fuere destinada con carácter duradero al servicio (o la actuación de su gestión económica) u ornamentación (art. 817) de la
cosa principal, pero sin pasar a formar parte de ella. Existen, pues, una 'cosa accesoria' y una 'cosa principal': la primera es
pertenencia de la segunda". Ob. cit.,
p. 143.
(351) Vide. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 399.
(352) Gfr. BONFANTE, Pietro. Ob. cit, p. 246; BARASSI. Ob. cit, p. 150.
(353) Aquí yace sin duda la diferencia con aquellos ordenamientos que, como el italiano, engloban bajo el nombre de "frutos
naturales" a los propiamente dichos y a los frutos industriales. Tomando como referencia el artículo 820 del Códice,
BARASSI afirma que los frutos naturales "son los producidos directamente y de un modo natural u orgánico por el desarrollo
de la propia cosa, con la ayuda o no del obrar humano". Ob. cit, p. 147. Lo mismo sostiene TRABUCCHI: "frutos naturales
son los que proceden directamente de la cosa, concurra o no el trabajo humano". Ob. cit, p. 414.
(356) BGB, artículo 99, ap. 3o, LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 400.
índice general
(543) Se dice que el Código de JUSTINIANO dio al traste con esta teoría de considerar a los bienes eclesiás ticos
como res Dei. Establecía ese corpus que, cuando se daba tal hipótesis, los bienes pertenecían a la iglesia. Vide. BELTRÁN.
Ob. cit, p. 319, notaN0 22.
(546) Nos referimos al Código Canónico promulgado el 25 de enero de 1983 por el Papa Juan Pablo II y que abrogó el Codex del
año 1917. Así lo dispone el canon 6,1°. Con este Código la iglesia inició un
• aggiornamento, es decir, lo que pomposamente se llama "modernidad", mucho antes que las instituciones políticas, según se
podrá advertir del nuevo texto de los cánones.
(549) JUSTINIANO, Instituciones, Tít. I, Lib. II, N° 7; lo mismo el Digesto, Tít. VIII, Lib. I.
(550) En efecto, GARCIA BARBERENA, resalta cómo en el Derecho español esta clasificación no ha dejado huella, por lo que
podría suprimirse como inútil e inoperante. Para él, "nunca, a lo largo de nuestra historia, ha existido esa inapropiabilidad de
cosas sagradas, si no que, al contrario, se puede asegurar que siempre ha habido iglesias en manos de particulares". Ob. cit, p.
823- No obstante la denominación de "iglesias propias", según GARCÍA GALLO, no es muy acertada pues su régimen no es
la propiedad privada, sino la relación del ius episcopale\ estos bienes no podían ser tratados como bienes privados, "aunque su
origen se funde en bienes de propiedad particular"; en suma, con BIGADOR se diría que la "iglesia propia" tenía su verdadero
derecho de propiedad, pero el dueño no podía destinarla a usos indecorosos o ajenos a su afectación al culto sagrado. Vide.
GARCÍA BARBERENÁ. Ob. cit, p. 824.
(551) Vide. GARCÍA BARBERENA. Ob. cit, p. 826.
(553) Can. 1.257, Io: "Bona temporalia omnia quae ad Ecclesiam universiam, Apostolicam sedem aliasve in
Ecclesia personas iuridicas publicas pertinent, sunt bona ecclesiastica et reguntur canonibus qui sequuntur, necnon propiis
sta- tutis: Todos los bienes temporales que pertenecen a la Iglesia universal, a la Sede apostólica, a otras personas jurídicas
públicas en la Iglesia, son bienes eclesiásticos, y se rigen por los cánones que siguen, así como por los propios estatutos".
(567) Como bien recuerda GARCÍA B., la palabra "público" aplicada al culto tiene dos sentidos principales: por su
naturaleza y por su destino. Por su naturaleza, es público el culto oficial que se realiza en nombre de la Iglesia por personas
legalmente constituidas, y consiste en determinados actos establecidos en los libros oficiales litúrgicos; en este sentido,
público se opone a los actos de devoción privada. En otro sentido más propio, que es el que aquí interesa, llamamos público al
culto por razón de su destino público. En el oratorio público, el culto, aunque público por su naturaleza, no está destinado al
pueblo cristiano,
(*) Sobre la parte general de la posesión, además de tratados y manuales, puede consultarse: CASTAN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 30
y ss.; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., T. I, p. 185 y ss.
(575) Ha quedado ampliamente superada la vieja tesis que siempre consideró el arrendamiento como detentación y no como
posesión. Volveremos sobre este punto al tratar de la clasificación de la posesión, donde
(584) BOZA, Francesca, cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 142-145.
(585) Cfr. LAQUIS. Ob. cit., p. 146.
(587) Cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 156 y 158.
(636) Ya lo han destacado A. CORVETTO. Ob. cit., p. 288 y E. ROMERO. Ob. cit., p. 90, aunque este último afirma que el artículo
824 "elimina el factor intencional". En realidad esto no es cierto. Jhering nunca dijo que la posesión no implicara un elemento
volitivo; al contrario, sostuvo que sin el animus y el corpus no puede concebirse la posesión; simplemente estableció que la
diferencia entre posesión y tenencia deriva de la ley, siendo irrelevante el animus domini como criterio de diferenciación.
Sobre esto último, véase más adelante {infra, N° 269 y ss.).
(648) Dig. 4, 6, 19.
(649) Dig. 41, 3, 49, pr.
(650) Dig. A l , 3, 49, párr. 1.
(661) TRABUCCHI, A. Ob. cit, p. 449.
(671) IHERING, R. La dogmática jurídica (1946), p. 181. Véase también en: PAPAÑO, y otros, Derechos Reales. T. I, p. 1;
ALLENDE, G. Ob. cit., p. 26.
(686) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. Curso de Derechos Reales, I, pp. 83 y 84.
(*) Bibliografía: SAVIGNY, Tratado de la posesión en el Derecho Romano; JHERING, El fundamento de la protección posesoria
(1912); JHERING, La voluntad en la posesión (1910); SALEILLES, R. La Posesión. Elementos que la constituyen. Su
sistema en el Código Civil del Imperio Alemán; RUSSOMANNO, M. La posesión en los principales Códigos Civiles
Contemporáneos-, ESPIN, D. Manual de Derecho Civil español, II, I, p. 19 y ss'.; CARBONNIER, J. Derecho Civil, II, I, p.
214 y ss.; DE RUGGIERO, R. Instituciones de Derecho Civil, I, p. 803 ss.; PAPAÑO y otros. Derechos Reales, I, p. 40 y ss.;
MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Vol. IV, p. 138 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, p. 212 y
ss.; AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención, p. 104 y ss.; LAFAILLE, Héctor. Curso
de Derecho Civil. Derechos Reales, I, p. 77 y ss.; BASTIDAS, L., La Posesión, p. 6 y ss.; ALLENDE, G., Panorama de
Derechos Reales, p. 354 y ss.; IGLESIAS, J. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, p. 312 y ss. (688) PETIT,
Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, p. 255; IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 312 y 313.
(699) JHERING. Ob. cit., p. 191.
(709) SALEILLES hace una aclaración: "esta subordinación y explotación económica no supone necesariamente que se haya
realizado un acto de señorío sobre la cosa, ni siquiera que esta aprehensión sea factible en la
(710) SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 130-131.
(718) Cfr. RUSSOMANNO, M. Ob. cit., p. 28.
(726) Ibídem, pp. 38-40.
Teoría subjetiva: X = + c
Y = c Teoría objetiva
(740) SALEILLES. Ob. cit., pp. 277-279.
Tratado de Derechos Reales
(751) La palabra "tenencia" proviene del latín, no es romana, pues esta no tuvo terminus technicus para cada una de las nociones
fundamentales de la teoría de la posesión. Así, p. e., la llamada possessio, añadiéndole naturalis {possessio naturalis)\ no
obstante, se sirve de la misma expresión en otro sentido (corporalis possessio, en oposición al animo possidere), no siendo
posible saber sino en virtud de las circunstancias concomitantes, en qué sentido está tomada.
El Derecho actual ha creado la expresión "tenencia", la cual la distingue, poniéndola por encima de su maestra romana. No
tiene esta tampoco expresiones técnicas para una porción de relaciones jurídicas de las más usuales (v. gr., copropiedad,
copropietario). En cambio el moderno derecho ha superado este con un lenguaje científico propio, con lo cual ha mejorado la
teoría jurídica romana. La lengua jurídica de los romanos, fuera de un pequeño número de términos tomados del derecho
griego, coincidía con la
(768) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, pp. 161 y 162.
(776) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 164 y 165.
(791) PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., I, p. 215.
(792) Interesante es la definición que da Manuel ALBALADEJO: Como hecho, varias personas poseen a la vez (en común) una
cosa (o derecho), cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, es decir, cuando todas ejercen un señorío no exclusivo (sino
limitado por el de los demás), p. 63.
(797) En el Derecho argentino, el artículo 2.400 del Código derogado, consideraba que todas las cosas que están en el comercio son
susceptibles de posesión. Y por cosas entiende solo los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico (art.
2.311). Vide. SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 175. Igual ocurre con el artículo 437 del Código Civil español.
(798) Vide. PETIT, E. Ob. cit., p. 257.
(806) Así, TRABUCCHI. Ob. cit, p. 450; MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 209; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, pp. 255 y 256;
CARBONNIER. Ob. cit, p. 225; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 35.
(808) Así, MESSINEO, Francesco. Entiende por posesión de (un) derecho "el ejercicio de hecho correspondiente a uno de los
derechos reales de goce sobre la cosa ajena (concesión ad aedificandum, usufructo, uso, habitación, servidumbre rústica,
enfiteusis), o a la prenda, ya provenga ese ejercicio del titular del derecho limitado o de quien no sea tal. En una y otra
hipótesis, la posesión de (un) derecho se
(812) Dig. 43, 17, 1, 2; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 30.
(814) No son poseedores, sino detentadores o poseedores naturales no protegidos por los interdictos: 1) el comodatario; 2) el
arrendatario; 3) el depositario; 4) El usufructuario; 5) el introducido por el Pretor en los bona debitoris ex primo decreto. Vide.
IGLESIAS. Ob. cit., p. 316, nota N° 23-
(819) Ley 2a, Tít. 30, Part. III.
(847) AVENDANO advierte: La palabra "derecho" aludía a legitimidad, a pesar de que la relación entre poseedor mediato e
inmediato no supone necesariamente la existencia de una posesión legítima. Cfr. Ob. cit., p. 33.
(862) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 241.
(879) En igual sentido, CUADROS considera que hay posesión precaria, "cuando el título del poseedor perdió su eficacia, por haberse extinguido
sus efectos; se trata de quien entró como poseedor legítimo y se transforma en poseedor ilegítimo por haberse vencido el plazo o haberse
cumplido la condición resolutoria. En este caso no puede haber buena fe. El poseedor precario por fenecimiento del título es
necesariamente de mala fe, desde el momento en que se extinguió el título, pues sabe que ha expirado su título y que está poseyendo
indebidamente". CUADROS VILLENA, Carlos F. Derechos
(884) ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 58.
(901) El Código argentino derogado, artículo 2.369 decía: "La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se
continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para substraerla al conocimiento de los que
tenían derecho a oponerse".
El Código ecuatoriano, artículo 701 estipula: "Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
para opnerse a ella".
(*) Bibliografía: HERNÁNDEZ GIL, A. La Posesión, p. 407 y ss.; ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. Curso de Derechos Reales, I, p.
143 y ss.; CARBONNIER, J. Derecho Civil, II, I, p. 219 y ss.; DE RUGGIERO. Instituciones de Derecho Civil, p. 839 y ss.;
ALLENDE, G. Panorama de Derechos Reales, p. 359 y ss.; LEVI- TÁN, J. Prescripción adquisitiva de dominio (1979).
(910) Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 154.
(918) ARIAS SCHREIBER tiene un parecer distinto, considerando que la redacción de la primera parte del ' artículo 950 es
defectuosa, pues menciona la posesión continua, pacífica y pública que debe hacerse en
calidad de propietario. "Se ha destacado en efecto —agrega— que para usucapir no es necesario poseer como propietario, por
lo que simple y llanamaente la posesión debe tener los caracteres mencionados al comienzo de este párrafo", es decir, continua,
pacífica y pública, simplemente". Vide. Los Derechos Reales en el Código Civil, p. 61. Lo mismo sostiene respecto al artículo
951.
En rigor la mayoría de la doctrina y de la legislación comparadas, están en contra de esta tesis. La usucapión representa una
excepción al sistema objetivista de JHERING.
(929) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El derecho de propiedad en los bienes muebles, p. 9.
(941) Artículo 464 del Código Civil español: "La posesión de los bienes muebles, adquiridos de buena fe, equivale al título. Sin
embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la
posea.
Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario
obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.
(951) MAISCH L. mantiene una postura así: "La posesión actual no hace presumir la anterior, salvo que el poseedor tenga un título
como fundamento de su posesión, en cuyo caso se presume que ha poseído desde la fecha del título...". Ob. cit., pp. 170-171.
índice general
(954) En sentido contrario se manifiesta CASTAÑEDA, para quien la accesión solo funciona tratándose de sucesión a título
singular, ya que en la sucesión universal, la posesión se transmite con los mismos caracteres a los herederos; "en realidad no
existe transmisión, porque el heredero continúa la posesión de su causante o de cujus". Vide. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio.
Ob. cit., pp. 110 y 111. Nosotros pensamos que sí hay transmisión jurídica de la posesión, tal como lo estipula el artículo 660
del código; la posesión material debe pedirse expresamente.
(957) Dig. Lib. 41, Tít. 2, ley 3, fragmento de PAULO; Dig., 41, 2, 8.
(960) Dig. 41, 2, 1, 21.
(962) Dig. 41,2,51.
(964) Dig. 41,2,3,19.
(965) Dig. 41,3,41.
(967) Ley Ia pr. (41, 2): Quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistet. Véase: nota N° 1 de SALEILLES. Ob. cit., p. 22.
(970) Ley Ia, párr. 21 (tít. 2).
(973) SALEILLES. Ob. cit., p. 28.
(1018) Dig. (VI-1); SALEILLES. Ob. cit., p. 229.
(1032) Según este mismo derecho, conserva la posesión el que abandona el fundo ex necessitate metus. Cfr. IGLESIAS. Ob. cit., p.
321.
(1046) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 333.
(1051) Dig. 2, 44, 2.
(1054) GAYO, 2, 67; Dig. 41, 1, 3, 2.
(1055) Dig. 41, 2, 23 pr.
(1089) BONFANTE, P. Ob. cit., pp. 123-124.
(1093) Esto hace decir a GAYO: "Trataremos, por último, de las acciones. Al indagar de cuántas clases pueden ser las acciones,
veremos que pueden ser principalmente de dos clases: reales y personales".
"Una acción es personal cuando reclamamos contra el que nos está obligado a causa de un contrato o un delito, es decir,
cuando pretendemos que debe dar, hacer o prestar.
"Es real cuando pretendemos que un objeto corporal es de nuestra propiedad o que un derecho nos compete, p. ej, el de
usufructo o una servidumbre de paso, de vereda, de acueducto, de edificar más alto o de vistas; también cuando nuestro
adversario, por su lado, entabla la acción negatoria para impugnar tal presunto derecho". Cfr. GAYO, Instituía, lib IV,
apartados 1, 2 y 3.
(1096) BONFANTE, P. Ob. cit, pp. 135 y 136.
(1099) GAYO, 4, 160.
(1101) DE LOS MOZOS, J. L. Ob. cit., p. 12.
(1104) "El cómputo del año se hace hacia atrás, contando desde el día en que se otorga el interdicto: si tú has poseído, p. ej., durante 8
meses, y yo he poseído con posterioridad durante 7, yo soy preferente, ya que los 3 primeros meses de tu posesión de nada te
valen a los efectos de este interdicto, en cuanto corresponden al año anterior". Vide. IGLESIAS. Ob. cit., p. 325.
(1106) Dig. 43, 17, 1 párr.
(1108) JHERING. Ob. cit., p. 106.
(1109) Cfr. VALENCIA. Ob. cit., pp. 301 y 302.
(1110) Cfr. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 14; IGLESIAS. Ob. cit., p. 326; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 301.
(1111) Cfr. DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 15.
(1114) Cfr. VALENCIA. Ob. cit, p. 298.
(1117) Cit. por DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 20.
(1118) DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 24.
(1119) VALIENTE. Ob. cit., p. 115.
(1122) DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 31.
(1123) Cfr. MARIN, P. Sobre la naturaleza jurídica de la posesión en el Derecho español, p. 16.
(1124) Así, SAVIGNY cit. por VALENCIA. Ob. cit., p. 304; DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 36.
(1127) DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 37 y p. 39.
(1128) DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 41-42.
(1133) Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 60.
(1135) PLANITZ, H. Principios de Derecho Privado Germánico, p. 99-
(1138) Cit. por MARÍN. Ob. cit, p. 13.
(1139) MARÍN. Ob. cit, p. 12.
(1140) PLANITZ. Ob. cit., p. 15.
(1146) MARIN. Ob. cit., p. 22. Pero hay en MARIN una contradicción. Si, por una parte defiende la gewere germana —que no solo
es corporal sino ideal, como se ha visto—, a la que se considera más rica que la romana, p. 22, hay que ser coherente en lo
tocante a la noción misma de posesión, que ya no sería de hecho —como cree MARIN, p. 31— sino también un derecho.
(1150) VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 307.
(1157) Cit. por SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 329.
(1158) Así también CASTAÑEDA, opina que los interdictos "son los únicos canales destinados a este objeto en nuestro Código
Procesal Civil" (derogado). Ob. cit., p. 127.
Tratado de Derechos Reales
(1164) Algunos consideran que el petitorio versa sobre el derecho a la posesión (ius possidendi), o incluso la cuasiposesión. Así,
SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 418; CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 137-138.
(1165) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 428.
(1166) Así lo dispone, expresamente, el artículo 2.482, Ia parte, del Código argentino.
(1167) Sobre el tema: SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 418 ss.; HEDEMANN. Ob. cit., p. 69; CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 137 y
138; PEÑAHERRERA. Ob. cit., pp. 171 y 172.
(1170) Los obligacionistas, en su afán de igualar los elementos del derecho real y el derecho creditorio, hablan de un sujeto "activo",
lo cual necesariamente conduce a que haya un "sujeto pasivo", que no viene a ser otro que la colectividad, o sea todos los
hombres, quienes tendrían una obligación de abstención y respeto sobre los bienes de alguien: así, PEÑAHERRERA. Ob. cit.,
p. 177. Nosotros recusamos por falsa a esta teoría.
(1171) En el Código argentino derogado, también contra sus sucesores a título particular del despojante, con arreglo al artículo 2.490
reformado por la ley 17.711. Vide. BORDA, G. Ob. cit., pp. 108 y 109-
(1172) En efecto, pareciera que el Código argentino anterior las hubiera considerado acciones personales, lo cual se
deduce de algunas normas: por argumento en contrario del artículo 2.482, 2 a parte, dice que luego de usarse de las acciones
posesorias, podrá usar después de la acción real; el artículo 2.757 enumera las acciones reales, callando las posesorias; y el
artículo 623 del Código Procesal agrega que, deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente solo podrá
promoverse a real. Implícitamente, estos textos niegan el carácter de real a las acciones posesorias e interdictos. Cfr. BORDA,
G. Ob. cit., pp. 108 y 109; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 428.
(1175) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit, p. 227.
(1177) JHERING, R. La voluntd..., pp. 55 y 56.
(1179) WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 85.
(1182) En su redacción original, el artículo 920 tenía el siguiente texto:
"El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído,
pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias".
(1188) Hay que descartar el criterio reinante en el Derecho argentino -y que se basa en el artículo 2.470 del Código de ese país— que
entiende que esta característica "se reduce exclusivamente a las hipótesis de que la justicia no pudiera intervenir, o de que sus
auxilios lleguen demasiado tarde y no puedan ser interpretadas extensivamente". Vide. LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., pp. 223 y
224.
(1189) JHERING, El fundamento..., p. 6.
(1192) JHERING. Ob. cit., p. 12.
(1211) PARRA, R. Ob. cit, p. 116.
(1237) ESPÍN, D. Ob. cit, pp. 50-52.
(1257) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 250.
(1260) MESSINEO. Ob. cit., p. 237.
1. Por su finalidad, la acción reivindicatoría tiende a procurar al reivindi
cante la posesión definitiva del bien; el interdicto posesorio restablece
el preexistente estado de hecho (readquisición de la posesión), pero no
perjudica el éxito de la eventual acción petitoria ajena.
(1282) Ejecutoria de El Peruano, 29 de mayo de 1982.
(1309) PEÑAHERRERA, Y. Ob. cit., p. 178.
(1320) VALENCIA ZEA, A. Derecho Civil (1976). T. II, p. 275.