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EUGENIO MARÍA RAMÍREZ CRUZ

TRATADO DE
DERECHOS REALES
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
BIENES - POSESIÓN
TOMOI

4' EDICIÓN
ACTUALIZADA
Y REVISADA

ACETA
J U R I D I C
A

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

Centro Bibliográfico Nacional


346.4 Ramírez Cruz, Eugenio María, 1958-
R22T Tratado de derechos reales / Eugenio María Ramírez Cruz.-- 4a ed.
2017 actualizada y rev.~ Lima : Gaceta Jurídica, 2017 (Lima : Impr. Edit.
El Buho).
» 3 t. ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas.
Contenido: t.l. Teoría general de los derechos reales —1.2. Derecho
de propiedad, copropiedad ~ t.3. Derechos reales de goce sobre bien
ajeno.
D.L. 2017-06028
ISBN 978-612-311-470-1 (O.C.)
1. Derecho civil (Derechos reales) - Perú 2. Propiedad
(Derecho civil) - Perú 3. Propiedad inmueble - Legislación -
Perú 4. Posesión (Derecho) - Perú I. Título
BNP: 2017-1975

TRATADO DE DERECHOS REALES


Teoría general de los Derechos Reales. Bienes - Posesión
Tomo I
© Eugenio María Ramírez Cruz © Gaceta
Jurídica S.A.
Cuarta
edición:
Julio 2017
Primera
edición:
Junio 1996
1250
ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca
Nacional del Perú 2017-06028
ISBN Obra completa: 978-612-311-470-1
ISBN Tomo I: 978-612-311-471-8
Registro de proyecto editorial
31501221700559
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. N° 822
Diagramación de carátula: Martha
Hidalgo Rivero Diagramación de
interiores: Karinna Aguilar Zegarra
GACETA JURÍDICA S.A.
Av. ANGAMOS OESTE N° 526, URB. MIRAFLORES
MIRAFLORES, LIMA - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe /
www.gacetajuridica.com.pe

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La edición anterior de este libro


(2007) se encontraba agotada hacía
tiempo, ya que existe una amplia
demanda de los alumnos tanto de los de
pregrado, como de los de postgrado.
Para esta cuarta edición, se ha
hecho una revisión total del texto,
incluidos los párrafos que contienen
citas en latín. En esa misma línea, se
restituye en esta edición la numeración
que se dio en la edición príncipe, donde
se utilizó los números romanos (I, II,
III, ...) al interior de cada tema
numerado con arábigos, y que la
editorial que publicó las dos últimas
ediciones modificó, basándose
probablemente en criterios comerciales,
pero que consideramos crea confusión
en el lector, ya que el número que
corresponde a cada uno de los
subtítulos, lleva un número arábigo (1,
100, 139, etc.), y el interior de cada
texto, no puede llevar los mismos tipos
de números. Se corrigen asimismo
algunos nombres de títulos y/o
capítulos, como por ejemplo, "la
aprehensión", en vez de "la
apropiación"; la primera es el término
específico, la segunda, en cambio, es la
denominación genérica. Igualmente, se
emplea la expresión "los derechos de
autor", en vez de la denominación
genérica "propiedad intelectual", que
comprende tanto a los derechos de autor
como a la propiedad industrial; todo ello
para evitar confusiones.
I
I
No solo es el primer y principal
Tratado de Derechos Reales en el Perú,
es también la única obra que tiene un
enfoque novedoso de la materia.
Toda la teoría de los derechos reales
—especialmente la de la posesión—
tiene un hilo conductor que la
atraviesa, y que explica las
instituciones según se opte por
Savigny o por Jhering, esto es, entre
el subjetivismo y el objetivismo. Este
tema no es puramente teórico, sino
que también es de gran ayuda en el
ejercicio forense profesional
.A diferencia de las Obligaciones y
de las Fuentes de las Obligaciones
(Contratos), cuyo texto es fácilmente
aprehensible, los Derechos Reales
exigen una teorización previa.
Conceptos como los de "posesión",
"tenedor", "servidor de la posesión",
"posesión precaria", animus, corpus,
posesión "a título de dueño", res
nullius, por citar a algunos, son claves
en la dilucidación de una controversia
judicial. El abogado debe argumentar
sobre estos conceptos e instituciones, a
fin de convencer al juez para que
ampare su petitorio. Con el agregado de
que los procesos de carácter real son los
que más se presentan en la práctica
judicial. Acción reivindicatoria,
interdictos de retener y de recobrar,
prescripción adquisitiva de dominio
(usucapión), deslinde, desalojos por
ocupación precaria, tercería de
propiedad, son algunos dp los procesos
que aparecen entre los primeros diez
más empleados.
II
I
La importancia de los derechos
reales, y el hecho de que los
mencionados conceptos no estén
debidamente esclarecidos entre los
jueces, lo prueban los cuatro Plenos
Casatorios Civiles —de los siete
realizados hasta la fecha—, destinados a
cuestiones reales. Así, el Segundo Pleno
Casatorio Civil (2009), sobre prescrip-
ción adquisitiva de dominio; el Cuarto
Pleno Casatorio Civil (2013), que versó
sobre la posesión precaria (procesos de
desalojo por ocupación precaria); el
Sexto Pleno Casatorio (2014), cuyo
tema fue la hipoteca; y el Séptimo Pleno
Casatorio Civil (2015), el último, que
recayó sobre la tercería de propiedad.
Sin embargo, a nuestro ver, no han
logrado su propósito (sobre todo los dos
primeros), por lo menos no del todo. Así
lo hemos hecho saber en sendos
artículos publicados en prestigiosas
revistas del medio.
Por otro lado, el Derecho tiene
validez temporal. De 2007 a 2015 han
entrado en vigor nuevas leyes y otras
normas jurídicas, que exigen la
actualización de esta obra. Así, se ha
publicado la nueva Ley de Recursos
Hídricos, la nueva Ley Forestal, la
nueva Ley del Patrimonio Cultural; de
la Nación, la nueva norma que prohibe
la caza de determinados especímenes en
peligro de extinción, varias
modificatorias a la Ley General de
Pesca, entre otras, y una profusa
legislación restrictiva en materia de
bienes, dictada por los diferentes
ministerios.
Esas son entonces las razones que
explican la aparición de la cuarta
edición de este Tratado.

Lima, julio, 2016


Pa
lab
ras
int
ro
du
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s
A la
tercera
edición
Este autor se siente sumamente
complacido al advertir cómo, a través
de sucesivas leyes y normas de menor
jerarquía, se han recogido propuestas
suyas hechas en diversos lugares de este
Tratado de Derechos Reales, desde que
apareció en 1996. Siendo las más
importantes las siguientes:
I
En las dos ediciones anteriores de
este tratado, habíamos mencionado que
no existía una ley de dominio marítimo.
Pues bien, con la dación de la Ley de
Líneas de Base del Dominio Marítimo
del Perú, N° 28.621, publicada el 4 de
noviembre de 2005, el Perú fijó "las
líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del dominio marítimo
del Estado hasta la distancia de
doscientas millas marinas, en las que el
Estado peruano ejerce soberanía y
jurisdicción". Se zanjó así un tema que
es motivo de diferéndo a nivel
internacional con Chile, país con el que
no se ha suscrito un tratado que fije las
fronteras del dominio marítimo.
I
I
En la segunda edición,
comentábamos un gran vacío de la
derogada Ley N° 24.047 (1985), pues
no resolvía el caso de a quién
pertenecían los bienes culturales
subacuáticos. Esto por la importancia
del legado histórico de nuestro país.
Afortunadamente ha sido rectificado por
la Ley General del Patrimonio Cultural
de la Nación N° 28.296, publicada el 22
de julio de 2004. La ley en vigor corrige
el vacío que nosotros señalábamos y
prescribe que el patrimonio cultural
subacuático es de exclusiva propiedad
del Estado. Por consiguiente, nadie
puede aprehender ni extraer estos
bienes, sin previa autorización del
Instituto Nacional de Cultura.
Otro aspecto positivo es que, sin
consideración a que sean de propiedad
pública o privada, se presume que los
bienes culturales integran el patrimonio
cultural de la nación, salvo que
expresamente se establezca lo contrario
(la ley abrogada no decía esto). Sin
embargo, un aspecto negativo de la Ley
General del Patrimonio Cultural de la
Nación, es que si antes cuestionábamos
su parquedad, ahora se ha ido al otro
extremo, pues hace una innecesaria y
vasta enumeración de bienes culturales
(de valor paleontológico, histórico,
arquitectónico, arqueológico, artístico,
militar, etnológico, religioso, científico,
y hasta social, tradicional o
tecnológico). Así se corre el riesgo de
que, por querer protegerlo todo, al final
no se proteja nada.
II
I
Otro tema digno de resaltarse es el
siguiente: el Código Civil no regula a
los bienes del Estado, como sí lo hacía
el de 1936. Se ha dejado tal misión a las
leyes administrativas. Tales leyes nunca
se han dado. Esta omisión ha pretendido
ser subsanada por una norma no idónea
—el Decreto Supremo reglamenta una
ley—. En efecto, el Decreto Supremo
N° 154-2001-EF, publicado el 18 de
julio de 2001, durante el régimen
transitorio de Valentín Paniagua, aprobó
el Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal, donde se
legisla respecto a los bienes de dominio
público y de dominio privado del Esta-
do. Se resaltan algunos caracteres
jurídicos de este tipo de bienes.
Repetimos: aunque no con una norma
apropiada —una ley—, por lo menos se
expidió un precepto que eventualmente
puede ser de mucha utilidad en caso de
un conflicto a ese nivel.
Estos son algunos tópicos que
queremos resaltar, y que de alguna
manera han sido promovidos por la
aparición de este Tratado, en beneficio
del Perú y de todas las personas
involucradas en esta temática.
Lima,
noviembre de
2006
Preámbu
lo
i

La obra que sale a la luz, responde


a una visión de conjunto. El Tratado de
Derechos Reales. Teoría general de los
Derechos Reales. Bienes - Posesión -
Tomo I, es el primer avance de ella.
El desempeño en la cátedra, pero
sobre todo la labor de investigación de
más de una década, ha hecho que
adoptemos una posición particular, en
cierto modo novedosa. Es, desde esta
perspectiva, no un libro tradicional que
se limita a reproducir las impresiones
de otros tratadistas. Si se lee
completamente, se advertirá que hay un
único hilo conductor que lo atraviesa.
Partiendo del objetivismo, arribamos a
conclusiones que buscan superar los
esquemas establecidos, clásicos; ellos
fueron producto de una época pasada.
La investigación bien ha podido
continuar. Mas el dar a conocer el
estado del trabajo nos obligó a darle
término por ahora. El exceso de citas —
más de un millar- obedece al rigor con
que hemos desarrollado el tema, aunque
ello dificulte, claro es, la lectura. En
todo caso, le servirá de algo al
investigador. Del mismo modo, las citas
no necesariamente son textuales, son
producto de nuestra libre elaboración, y
tienden además a esquivar a los
plagiarios, que abundan en estos
tiempos, y que suelen presentar trabajos
ajenos como propios.
Los tres tomos que integran esta
trilogía responden por eso a nuestra
óptica. Sin desvirtuar, por cierto, la
metodología regular empleada en la
enseñanza del curso de Derechos
Reales. Se ofrecen las diversas
corrientes y teorías, y luego nuestro
parecer.
Es obligatorio, por último, poner
muchas cosas (opiniones) en su sitio. Se
suele citar a JHERING sin haberlo leído.
Se ponen en sus labios expresiones que
no ha pronunciado. Sirva de ejemplo
coyuntural la siguiente afirmación: que
el poseedor no requiere animus, basta
solo el corpus. ¡Jamás JHERING ha dicho
eso! Por el contrario, en su libro La
voluntad en la posesión, es sumamente
claro en advertir que siempre habrá
animus en la posesión. Necesariamente
pues, exige una aclaración
documentada.
I
I
Abre el estudio de este tratado la
Teoría General de los Derechos Reales.
No deja de tener importancia este
extremo, en la medida que el Derecho
de la modernidad lo ha tocado. Se
presenta como nuevo algo vetusto.
Ciertos juristas —del medio como del
extranjero- pretenden identificar
Derechos Reales y Derechos Cre-
ditofios (personales); aquellos tendrían
un elemento pasivo que no es otro que
la colectividad, la misma que tiene un
deber de abstinencia frente a los bienes
de los demás. Aunque esa no es una
verdadera obligatio, como lo probamos
de manera contundente en esta parte del
texto. La tesis clásica, con DEMOLOMBE
como uno de sus gonfaloneros
aurórales, sigue y seguirá teniendo
vigencia. El Derecho Real confiere un
poder directo e inmediato al hombre
sobre su bien, de modo tal que no
interesan los demás. Su contenido es
positivo, no negativo. Si digo que soy
dueño de un paquete de acciones de
determinada empresa mercantil, para
nada entra en escena la aquiescencia de
un tercero. Puedo venderlas, donarlas,
retenerlas, en fin, disponer de ellas
como mejor convenga a mis intereses.
Eso configura al Derecho Real, y tal es
su diferencia radical con el derecho
creditorio.
Después de haber concluido el
presente trabajo, hemos llegado a
resultados similares con otros autores.
Como cuando Jorge Horacio ALTERINI
desmiente la atribución a PLANIOL, RIPERT
y PICARD la autoría de la teoría
obligacionista de los Derechos Reales, o
también en la definición de patrimonio,
donde coincidimos con Jorge Joaquín
LLAMBÍAS.
I
I
I
En la vida cotidiana se habla
indistintamente de bienes y cosas como
si fueran sinónimos. De hecho la misma
legislación lo hace. La teoría se encarga
de poner las cosas en su sitio. El
Derecho patrio prefiere el vocablo bien,
por ser comprensivo de los objetos
materiales como de los inmateriales
(derechos). Las cosas, en su acepción
restringida, solo son las res corporalis,
pero además se destina su uso a los
objetos extra commercium. Así, el sol,
las estrellas, en general los astros, nos
brindan un servicio, una ayuda, una
utilidad (económica o no), pero son
inapropiables; no está permitido su
ingreso a nuestro patrimonio. Es nulo
aquel negocio cuyo objeto sea
jurídicamente imposible. Con esa
noción nos quedamos.
Luego se hace un estudio
pormenorizado de todos los bienes, los
legislados y los omitidos. No pudiendo
decir sino que la summa divisio de los
bienes —muebles e inmuebles—, a
pesar de ser cada vez más cuestionada,
no encuentra todavía sustituto firme.

Abordar el tema de la posesión es


entrar en una suerte de callejón sin
salida. La etimología, su definición, los
atributos que la caracterizan, su
diferenciación con la tenencia, el
distingo entre interdictos y acciones
posesorias, todo es debatible, son aristas
polémicas. No en vano el gran Rudol
JHERING la llamó la "institución
molusco".
La discusión no puede ser estéril.
Forzoso es arribar a conclusiones
positivas. Nosotros encontramos que la
posesión no es la otra cara de la
propiedad, como si aquella fuera el
poder de hecho y esta el poder de
derecho. La posesión es de hecho pero
también de derecho. En el transcurso de
este trabajo enunciamos numerosos
ejemplos demostrativos de nuestro
aserto. Fuera del ius possidendi del
dueño, cítense la posesión del titular de
un Derecho Real cualquiera
(usufructuario, usuario, anticresista,
etc.), la posesión civilísima, la
conservación de la posesión solo
animo, y una larga lista.
Tampoco los atributos del poseedor
son los mismos del propietario. Tiene el
uso y el disfrute del bien, no así la
disposición. El usufructuario no puede
enajenar el bien; el arrendatario no
puede -sin autorización- subarrendarlo;
quien encuentra un objeto extraviado no
adquiere la posesión y menos la
propiedad, debiendo ponerlo en poder
de la autoridad municipal, bajo pena de
cometer delito de apropiación ilícita. Y
la enumeración de impedimentos podría
continuar. ¡El poseedor no tiene ius
abutendñ
Uno de los aspectos más espinosos
es el de la tenencia o detentación.
Muchos tratadistas la estiman
institución de contornos no muy
precisos. Nosotros tratamos de
establecer la diferencia. En la
generalidad de los casos hay posesión.
Por excepción se presenta la
detentación. El caso más palpable de
tenencia en el Derecho moderno lo
constituye el servidor de la posesión. El
que la posesión no solo es fác- tica lo
demuestra, una vez más, el caso del
servidor de la posesión. Si en él se pier-
de la inmediatividad, entonces la
posesión del verdadero poseedor (a la
manera del poseedor mediato) no es
fáctica sino jurídica.
El rubro atinente a la defensa
posesoria no es menos polémico. Quizá
porque siempre las legislaciones
modernas han hablado indistintamente
de acciones posesorias e interdictos, sin
regular procesalmente a aquellas, es que
se ha originado un gran embrollo. No
extraña en este esquema que acción
interdictal y posesoria sean una misma
institución. Tenemos nosotros en
cambio muy clara la diferencia. No solo
es que el interdicto proteja el hecho
posesorio, y la acción posesoria el
derecho posesorio. Si se admite, como
postulamos, que la posesión es hecho, y
además derecho, dicho planteamiento
cae por su propio peso. El interdicto
entraña una salida provisional,
transitoria; la acción posesoria es más
completa, busca desentrañar la verdad
de las cosas, a quién toca el Derecho
auténtico a la posesión.

V
Aquí solo hemos querido esbozar
algunas ideas sueltas. Definitivamente
no existe una visión única, que satisfaga
a todos. Un primer paso para obtener un
consenso será superar la vieja y
bizantina polémica de si es un hecho o
un derecho. Si la posesión no fuera
derecho, no estaríamos aquí
estudiándola en detalle.
Lo que sí no puede desconocerse es
su trascendencia. Acertadamente se ha
dicho que puede imaginarse una
sociedad sin propiedad, pero no sin
posesión. Todos de alguna manera son
—somos— poseedores.
^ Mejor es emprender su estudio
ahora mismo, y luego hacer nuestro
propio balance.
Lima, junio, 199
6Abreviatur
as
apartado artículo argumento argentino
Archivo General de la Nación
Código Civil de Austria
Código Civil de Alemania
Constitución
Código
Confróntese
citado
Código Civil peruano, salvo indicación de
referirse a otro. La cita de artículos sin referencia a
cuerpo legal, corresponde a los del Cód. civ.
nacional. Código argentino Código Penal
Código Procesal Civil peruano Código de
Comercio canon, cánones Código Civil francés
Código Civil italiano
Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales
Digesto
edición
Fascículo
Facultad

109
Tratado de Derechos Reales

InstitucionesIbídem allí mismo


Idem lo mismo
infra abajo; más adelante
inc., incs. inciso, incisos
INC Instituto Nacional de Cultura
lib. , libro
LGA Ley General del Ambiente

ap. art.
argum.
arg.
AGN
ABGB
BGB
Const.
Cód.
Cfr.
cit.
CC

Cód. arg. CP CPC


CCo
can., cann.
Code, Code civile
Códice, Códice
civile
Cód. M.A. y R.N.
Dig.
ed.
Fase.
Fac.
Inst.

LOM Ley Orgánica de Municipalidades 1


LGPCN Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación
N°, N°s. número, números
N. Leg. Normas Legales
párr., párrs. párrafo, párrafos
P Padre
Tratado de Derechos Reales

Part. Parte
retro atrás, arriba
Rev. Revista
Reg. reglamento
Sent. Sentencia
supra arriba
ss. siguientes
T. Tomo
Tít. Título
T. 1-1 Tomo I, volumen I
Trad. Traducción
Tít. Prel. Título Preliminar
Vide. véase
Vol. volumen
v. gr. Por ejemplo
ZGB Código Civil de Suiza
. TÍTULO S
LOS DERECHOS REALES
F

CAPITULO I
INTRODUCCIÓN**»

1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN "DERECHOS REALES"


El objeto de este Tratado es dar por lo menos una visión panorámica de la
materia. Antes, debemos aclarar qué significa la expresión "Derechos reales".
Hay acuerdo en que esta expresión no existió en el derecho romano, sino
que es una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese derecho. Recibe
tal denominación desde la Edad Media, de donde ha recalado a las legislaciones
modernas.
Algunos autores como CASTAÑEDA(1) piensan que fue SAVIGNY quien propuso
la denominación "derechos reales", contraponiéndola a la de "derechos persona-
les". Luego la continuaron otros (entre los latinos, VÉLEZ SARSFIELD, FREITAS, BIBI-
LONI, etc.).
El término "real" es una derivación del latín res que significa bien, cosa.
De ahí que, en algunas legislaciones como la alemana, se denomine a los
derechos reales como derecho de cosas (sachenrechte), igual la brasilera. Pero
esta última expresión tiene otra connotación(2).
En el Perú se utiliza la denominación "derechos reales", que es como los
regula el Código Civil. La preferimos por ser más amplia que derecho de cosas.

(*) Bibliografía: Sobre esta materia puede consultarse en la bibliografía nacional: ROMERO ROMAÑA,
Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, 2a ed., p. 10 y ss.; CORVETTO VARGAS, Aníbal.
Manual Elemental de D. C. P. T. II, p. 196 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho
Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 6 y ss.; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, p.
10 y ss.
(1) Cit. por MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, p. 10.
(2) Según PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Se les llama derechos reales "porque tienen como objeto
cosas (jus in re). Son los derechos subjetivos de carácter absoluto que tienen por objeto cosas". En: Los
Derechos Reales. Derecho Hipotecario, p. 13- Esta explicación no es satisfactoria, porque el autor establece
sinonimia entre ambas expresiones, pero estas tienen clarísimas diferencias. Para nosotros —los peruanos—
por lo menos, el término "cosa" comprende los bienes corporales, no los incorporales, mien tras que el
vocablo "bien" comprende las res corporalis y las res incorporalis. Por eso el Código Civil peruano habla de
"Derechos Reales".

1
Tratado de Derechos Reales

2. ¿EN QUÉ MOMENTO APARECEN LOS DERECHOS REALES?


Es bien conocida la moderna división dual entre derechos reales y derechos
personales (obligacionales). Empero, es difícil establecer en qué momento histó-
rico ella surgió. Esta distinción, según SUMMER MAINE, "tiene sentido en la infan-
cia del Derecho".
"En los pueblos primitivos —dice CASTÁN— solo debieron existir los
derechos reales, por ser los más simples y los más conformes con el
materialismo propio de aquellas edades"1.
Anota KUNTZE2 que la historia nos revela el derecho real como "el prototipo
de la vida jurídica naciente".
En realidad parece indiscutible que los derechos reales, por versar sobre los
bienes, son los de primera existencia. Se condicen con el modo de producción
primitivo. La diferenciación con los derechos obligacionales apareció mucho
después {infra, N° 13).

3. LOS BIENES A TRAVÉS DE LA HISTORIA


La importancia de los bienes se observa a través de toda la historia de la
humanidad. En un comienzo, los bienes son de propiedad común, colectiva. El
hombre se sirve de todo lo que la naturaleza le ofrece para su manutención.
Posteriormente, estos bienes pasan a ser de propiedad privada, propiedad
de una minoría. Es la época del hombre sedentario. Es aquí donde surgen los
problemas (sociedades esclavista, feudal y capitalista), pues no todos los
hombres tienen acceso a bienes de gran valor económico, lo que hace que unos
se encuentren en una situación de privilegio respecto a otros.
Empero, en términos generales, es incuestionable que el hombre necesita
aprehender los bienes que se le ofrecen para su sustento. Desde esta perspectiva,
se hacía necesaria la aparición de una disciplina jurídica que regulara el régimen
de tenencia y propiedad de dichos bienes. Surge así nuestra disciplina: los
derechos reales.
En la medida en que el hombre ha ido de la sencilla apropiación de frutos
hasta la conquista del espacio aéreo, los derechos reales han cobrado una
trascendencia cada vez mayor.

4. ELABORACIÓN FORMAL DE LOS DERECHOS REALES


Pero, a su vez, los derechos reales no son resultado de un Derecho Real
abstracto o imaginario "que estuviese formado, sino que este ha sido resultado
de un proceso de inducción a base de figuras particulares "( PUIG BRUTAU)3. LOS
derechos reales, en suma, no han aparecido deductiva sino inductivamente, vale
decir, de lo particular a lo general, y no al revés. Los conceptos e instituciones

1 CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español Común y Foral. T. II, p. 6.


2 Cit. por CASTÁN TOBEÑAS, José. Ibídem, nota 1.
3 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. T. III, Vol. I, pp. 6 y 7.

2
Introducción

típicas (posesión, propiedad, hipoteca, anticresis, etc.) por lo tanto, "surgieron


cuando todavía no existía el concepto genérico de derecho real.
Algunos derechos, de otra parte, han tenido existencia anterior en el
tiempo; así, la población con respecto a la propiedad.

5. FUNCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES


No se puede concebir —como queda dicho— una sociedad donde nó hayan
bienes; tampoco que los que existen no tengan dueño. Una sociedad donde no
haya señorío o dominación sobre los bienes terrenales —como dice HEDEMANN—
tornaría imposible la vida del hombre.
Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin tener una regulación jurí-
dica de los bienes, pero al advenir la Historia, en la denominación de esos bie-
nes ya se observa una cierta regulación jurídica de los mismos, pues son tratados
como un derecho4.
Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por consiguiente, puesto que el
hombre quiere dominar la naturaleza no libre, y hay necesidad de poner límites
a las colisiones con otros hombres, el Estado responde a ello "como ejerciendo
el dominio sobre la naturaleza no libre contenida en sus fronteras, nos aparecen
los ciudadanos como asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a encontrar
una regla que determine la parte de cada individuo" 5. La forma suprema es la
propiedad, pero fuera de ella, como dice SAVIGNY "no podía concebirse el
dominio de un individuo sobre la naturaleza no libre". Y si convenimos en que
todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas) están comprendidos en los
derechos reales, entonces observaremos un carácter popular, aun cuando esto no
se aprecie prima facie. El Derecho regula todo ello, sin atinencias de orden
moral.

6. REGULACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE LOS BIENES ECONÓMICOS


Durante mucho tiempo la regulación de esta disciplina era presentada como
algo "intemporal y abstracto". Nada más lejano de la realidad, pues si por algo
se caracterizan los derechos reales es, como dice DÍEZ-PICAZO, por su "falta de
neutralidad". Esto es así porque a cada sociedad corresponde determinado modo
de organización jurídico-real. Tienen directa relación con el sistema jurídico-
real: la explotación económica de los recursos naturales (aguas, bosques, tierras,
fauna y flora, minas, hidrocarburos, etc.); el proceso de urbanización,
zonifícación y subdivisión, así como el problema de la vivienda y edificios
(propiedad horizontal); el mantenimiento de zonas verdes, que protejan el
ambiente; la política de protección al patrimonio cultural de la Nación (casas y
edificios de interés histórico, monumentos, pinturas, esculturas, ceramios); el
mercado inmobiliario; en fin, toda una diversidad de bienes y sus
correspondientes derechos®.

4 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Vol. II, p. 7.


5 SAVIGNX M. Friedrich Karl. Sistema de Derecho Romano actual. T. I, p. 279.

3
Tratado de Derechos Reales

8
Esto nos lleva a afirmar, sin inmodestia, que los derechos reales son la
materia más importante del Derecho Civil.

7. DERECHOS REALES Y DESARROLLO TECNOLÓGICO Y ECONÓMICO-SOCIAL


En épocas pretéritas, los derechos reales eran considerados, como asevera
DÍEZ-PICAZO, de un modo "monolítico y dogmático". Pero este molde positivista
limitado al corpus civil ha sido ampliamente rebazado por la realidad.

4
Introducción

La propiedad ha sido —y es— fuente de poder económico y, por ende, de


poder político. Aunque ella ha sufrido algunas modificaciones. La propiedad,
que en la época feudal era por antonomasia la propiedad de la tierra, ha pasado
en la época liberal-capitalista a ser representada por la "titularidad del capital".
De suerte que la propiedad se halla como "perdida", o mejor diríamos, envuelta
a través de las acciones de las sociedades mercantiles. Tal vez por ello hay una
posposición de los Derecho reales, que les hace, en opinión de DÍEZ-PICAZO y
GULLÓN, pasar a constituir un apéndice del Derecho de obligaciones. Esto origina
que pierda importancia el valor en uso y el valor en renta y adquiera trascenden-
cia el valor de mercado. Aun cuando, nosotros pensamos que estas modificacio-
nes del dominio, lejos de debilitarlo o hacerlo desaparecer, terminan fortalecién-
dolo, según veremos más adelante. Lo que sí se necesita es la flexibilización de
las normas y la aparición de otras nuevas.La revolución tecno-científica ha
hecho aparecer nuevas figuras donde la vieja tipología ya no puede encuadrar
algunos bienes dentro de la provecta clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles. El tendido aéreo de la energía eléctrica, el paso subterráneo de
oleoductos o de conexión telefónica, bastan para comprobar que han devenido
anacrónicas las clásicas normas que regulan las servidumbres de paso o de luces
y vistas6. Agréguense a ellos los cables y tendidos submarinos del moderno
Eurotúnel.
Y es que el mundo de hoy, al iniciarse el siglo XXI, se caracteriza por los
enormes cambios y transformaciones económico-sociales y, muy especialmente,
por el portentoso adelanto que ha traído la revolución tecnológica (computación,
software, vídeo, satélites, televisión por cable, telefonía celular, armamento
militar electrónico). Todos ellos nuevos bienes que generan, a su vez, recientes
derechos de propiedad. No es aventurado pues advertir un nuevo enfoque en los
futuros Derecho reales.
De otra parte, los procesos de migración y concentración de enormes masas
de poblaciones en las grandes urbes, las distorsiones de la sociedad de consumo,
la polución del medio ambiente, los derechos humanos, sociales y económicos
de los seres pauperizados, todos ellos -quiérase o no— reclaman una
participación del Estado, independientemente de modelos proteccionistas o
liberales, por medio de normas protectoras y restrictivas.
De modo que resulta inevitable la intervención de los derechos reales,
directa o indirectamente. Se imponen normas restrictivas al dominio como
secuela de la priorización de la tutela del medio ambiente y la lucha contra la
contaminación atmosférica y de las aguas, de suerte que, como ya se dijo,
resulta prácticamente un hecho la aparición de nuevas figuras jurídico-reales a
impulsos de la evolución económica. Pero esto no solo comprende casos ya no
muy recientes (derecho de opción, reserva de dominio en las ventas a plazos,
propiedad horizontal, etc), sino también la alteración de normas clásicas en
instituciones tradicionales como la utilización de materiales translúcidos y su

6 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 33-35.

5
Tratado de Derechos Reales

repercusión en el régimen de las servidumbres de luces y vistas 7; o, quizá, el


otorgamiento definitivo de naturaleza real a derechos como el arrendamiento y
el retracto. Pero también, y sobre todo, la aparición de figuras típicas en estos
momentos, insospechadas.
Puesto que los derechos reales contienen "las normas que regulan la
soberanía del hombre sobre los bienes", su ámbito llega a los linderos públicos o
constitucionales, toda vez que reconoce derechos personales o individuales, sin
cuyo reconocimiento carecería de contenido el estudio de los derechos reales.
Resulta entonces patente —como advierte SANTOS BRIZ—8, "la vinculación
jurídica constitucional de esta parte del Derecho Civil, basada en el
reconocimiento de la propiedad privada, compatible con el bien común y, por
tanto, con las consiguientes limitaciones". En nuestro país, el Código Civil en su
artículo 923, y la derogada Constitución de 1979, en su numeral 124, entre otros
instrumentos, al lado de reconocer y garantizar la propiedad privada, exigen un
comportamiento y ejercicio de ella (o más exactamente, de sus titulares), con
una finalidad y carácter social. Es falso, pues, el criterio "purista" de que la
propiedad privada solo es regulada por el derecho civil (privado) y no por el
derecho público<12).

8. CARÁCTER POPULAR DE LOS DERECHOS REALES


Esta materia, que aparece de lo antes desarrollado, juega un rol fundamen-
tal en nuestras relaciones económico-comerciales y, por ende, popular. No lo es,
en cambio, el tratamiento que le dan las codificaciones.
El Código Civil Peruano, por ejemplo, no resuelve los problemas
relacionados con los derechos sobre bienes, especialmente la propiedad. Debiera
ocuparse de la redistribución de la propiedad -el quantum, como dice HEDEMANN
—, no distingue entre pobres y ricos; no limita la gran propiedad; ¿existe acaso
equivalencia entre los bienes de uso o consumo y los grandes bienes y medios de
producción? El codificador evade, pospone la solución de estos problemas. Igual
acontece en otras legislaciones'13'.
Ese es el sentido de que se afirme, a pesar de su tecnicismo, el carácter
popular de los Derechos reales, en tanto nos atañe e importa a todos. Especial -
mente la propiedad9.

7 SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho Civil. Teoría y Práctica. T. II, pp. 3 y 4.


8 SANTOS BRIZ, Jaime. Ob. cit., pp. 4 y 5.
9 Nadie discute, por ejemplo, la trascendencia de la propiedad como tipo fundamental o dominante de los
derechos reales. Es posible que algunos seres no hayan tenido nunca una hipoteca, un usufructo o una
anticresis; en cambio, dice HEDEMANN, "no hay uno solo a quien le sea extraña la propiedad. El mismo
mendigo es dueño de sus harapos que lo cubren y del cayado en que se apoya". Por eso, concluye: "Para
comprender el significado profundamente humano del Derecho de cosas nos basta pensar en la propiedad,
como en una forma elemental, referida a la cual es aquel un concepto vulgar". Ob. cit., pp. 12
y 13.
Pero quizá exagere el ilustre jurista alemán. Más allá de buenas intenciones, es evidente que una gran cantidad de personas no
tienen por ejemplo propiedades inmobiliarias (a lo más, son poseedoras), sobre todo en los países menos desarrollados.
Y aun en la misma Europa esto no se cumple del todo. En Inglaterra, decía la ex primera ministra Margaret
THATCHER, solo el 67 % son propietarios.

6
CAPITULO
II
DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES

9. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL


El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del dere-
cho civil. Según advierte José Antonio ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, este lugar obedece a
la estructuración u ordenación hecha por la pandectística alemana.
El mismo autor considera que constituye un rezago del pensamiento idea-
lista kantiano, el distinguir entre parte general (que contempla las categorías a
priori) y la parte especial. Dentro de esta concepción individualista, que no hace
otra cosa que oscurecer la comprensión de las materias, se "desliga la persona
(parte general) de la situación patrimonial y familiar (parte especial) y
presupone el carácter contingente de las circunstancias patrimoniales y
familiares respecto de la persona misma"10.
Este señalado dualismo, empero, es aceptado prácticamente por toda la
doctrina, pues se considera que los derechos personales y los reales, obedecen a
criterios extrapatrimoniales y patrimoniales, respectivamente. Aunque las
últimas corrientes encuentran —en ciertos aspectos, por lo menos— un carácter
mixto al derecho familiar, por ejemplo. Claro que, en definitiva, el Derecho es
un todo. Sin descuidar que, como dijimos (supra, N° 4) el derecho real es
definidamente inductivo.
En el Código Civil peruano se sigue en parte aquel esquema de la pandec-
tística; esta materia está regulada como tal, en la parte especial, bajo el título de
Derechos Reales en un libro específico, el número V

10. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES


En el derecho civil tienen importancia capital las presunciones (presunción
de propiedad, de buena fe, etc.). Por eso el principio supremo dentro de los
derechos reales es el de proteger, precisamente, las apariencias. Pues bien, como
anota ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, "la apariencia (la verdad) en sí no existe; la propiedad
es, simplemente, una apariencia dogmáticamente convertida en realidad por
razones de seguridad". Esta presunción o apariencia debe probarse, sobre todo
la propiedad, pues su conversión en realidad obedece simplemente a "razones
de seguridad". Empero, "la sola apariencia es además, por sí misma, titulación
(posesión y registro) e instrumento privilegiado de prueba de la propiedad" 11.
Por ello las legislaciones, entre ellas el Código nacional, verbigracia, presumen
al poseedor propietario, salvo prueba en contrario (art. 912).

10 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. T. I, p. 17.


11 Ibídem, p. 18.

7
Tratado de Derechos Reales

Entre las razones para tutelar la apariencia, está que la realidad no existe
(los derechos deben probarse), pero además está el hecho que 'la apariencia da
seguridad, elasticidad y rapidez al tráfico económico, que no puede detenerse en
investigaciones minuciosas"12. Sobre todo, esto se observa en la enajenación de
bienes muebles donde la posesión equivale al título (art. 948); el registro
(importante en los bienes inmuebles) sería sumamente dificultoso. Y además, la
ley protege la buena fe del adquirente13.

11. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS REALES


Las normas más importantes que regulan la disciplina, dimanan de fuentes
diversas.

12 Ibídem, pp. 18 y 19-


13 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Establece que "la moral jurídica es una moral resultativa que, por ello
mismo, no puede atender sino apariencias. Por otra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en el derecho
moderno, derivado de la aparición del Estado y del concepto de soberanía, hace que toda propiedad privada se
fundamente y legitime en el Estado y, en definitiva, en un título público". Ob. cit., p. 19.

8
Primeramente, encontramos un cúmulo de reglas primarias en la Constitución
Política del Estado, referidas a la propiedad, los recursos naturales, los bienes,
derechos reales administrativos (concesiones), etc. En segundo término, en el
Código Civil se ubica quizá la mayor cantidad de normas básicas que legislan la
materia. Pero además, en tercer lugar, se debe complementar el Código Civil
con otras disposiciones contenidas en abundantes leyes especiales, las mismas
que, dado el constante ensanchamiento y transformación de la actividad socio-
eco- nómica, es necesario dictar 14. Entre las leyes podemos citar: la Ley N°
27.157, publicada el 20 de julio de 1999, Ley de regularización de edificaciones,
del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (nombre
excesivamente largo para referirse a la "propiedad horizontal", antes regulada
por el derogado Decreto Ley N° 22.112 de 1978) y su Reglamento, aprobado
por Decreto SupremoN° 035-2006-Vivienda, publicado el 8 de noviembre de
2006; la Ley de Promoción de las Inversiones en el sector agrario, Decreto
Legislativo N° 653, de 30 de julio de 1991, que substituyó al abrogado Decreto
Ley N° 17.716 (el Decreto N° 653, tiene varios artículos derogados); la Ley de
Derechos de Autor, Decreto Legislativo N° 822, de 23 de abril de 1996; la Ley
de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo N° 823, de 23 de abril de 1996; la
Ley de Recursos Hídri- cos N° 29-338 (reemplazó a la Ley General de Aguas),
publicada el 31 de marzo de 2009, y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N° 001-2010-AG (El Peruano, 24 de marzo de 2010); la Ley Forestal
y de Fauna Silvestre N° 29.763 iEl Peruano, 22 de julio de 2011), y del
Reglamento para la gestión forestal, Decreto Supremo N° 018-2015-Minagri,
publicado el 30 de setiembre de 2015; la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N°
29.763 (El Peruano, 22 de julio de 2011), esta no está vigente; la Ley General
de Minería, TUO Decreto Supremo N° 014- 92-EM, publicada el 3 de junio de
1992, modificada por varias normas; la Ley General del Ambiente N° 28611,
publicada el 15 de octubre de 2005, también con varias modificatorias; la Ley
General de Pesca, Decreto Ley N° 25.977, que se publicó el 22 de diciembre de
1992, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 12-2001-PE,
publicado el 14 de marzo de 2001, ambas normas con varias modificatorias,
etcétera.
De otra parte, para efectuar un estudio global de la materia, sobre todo de
la propiedad, es menester conocer numerosas leyes y normas de Derecho
público, concretamente de Derecho administrativo: así, la Ley Marco de
adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de
propiedad del Estado y liberación de inferencias para la ejecución de obras de
infraestructura, a probada mediante el Decreto Legislativo N° 1192, norma
publicada el 23 de agosto de 2015; la Ley General del Patrimonio Cultural de la
Nación N° 28.296, publicada el 22 de julio de 2004, y su Reglamento, aprobado

14 Esto ha hecho decir a DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Que "el Código Civil
(español) constituye hoy una muy pequeña parte de la real ordenación jurídica de la estática patrimonial", se necesita
complementarla con otras leyes especiales. Ob. cit., Vol. III, p. 32. Extrapolando la expresión al Derecho peruano, no
tenemos sino que coincidir con él. Basta observar la profusa cantidad de leyes nacionales descritas.
Derecho Civil y Derechos Reales

por Decreto Supremo N° 011-2006-ED, publicado el 1 de junio de 2006, y su


Anexo, publicado el 2 de junio de 2006; la Ley de Cementerios y Servicios
Funerarios N° 26.298, publicada el 28 de marzo de 1994, y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 3-94-SA, publicado el 12 de junio de 1994.
También, diversas normas sobre el dominio público y el dominio privado del
Estado; de servidumbres públicas (las servidumbres de aguas están reguladas en
la Ley de Recursos Hídricos), entre otras normas.
Todas ella serán
estudiadas y referidas, a lo menos en la
parte esencial, en el presente
trabajo.TÍTULO II
BEFIMIClél! DE LOS DERZCHDS LEALE
SCAPITULO I
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS
REALES: DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES()

12. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


La definición de los derechos reales no es fácil de dar, está antecedida de
otro problema crucial: el de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra
corriente o teoría, se arriba una definición. Conocida e histórica es la tendencia
a dividirlo en dos grandes vertientes: la teoría clásica o dualista, para la cual el
derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la cosa y,
por consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que presenta
como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto; y las teorías monistas
o unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la cual el
derecho real guardia, en lo sustantivo, gran similitud con los obligacionales o
creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de matices.
Exponer estas teorías, del modo más sintético, es la tarea que a continuación
acometemos, como paso previo a desarrollar nuestra definición.

13. ORIGEN DE LA DISTINCIÓN


La diferenciación entre derechos reales y obligacionales, opina Summer
MAINE, "no tiene sentido en la infancia del derecho". CASTÁN estima que "en los
pueblos primitivos solo debieron existir los derechos reales, por ser los más
simples y los más conformes con el materialismo propio de aquellas edades " 15.
15 CASTÁN, TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español Común y Foral, T. II, p. 6. El profesor español hace un
sustancioso estudio sobre el tema.
Refuerza KUNTZE esta doctrina diciendo que el derecho real es "el prototipo de la
vida jurídica naciente"16. La distribución solo surgió mucho después.
En Roma había un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (¡manus) del
pater, tenía todas las características de un puro derecho real, "sin mezcla de
obligación jurídica, pues la idea de obligación supone una relación libre, que no
podía existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era
absorbida por aquel".
En el momento en que las exigencias económicas impusieron la necesidad
de relacionarse entre sí los diversos jefes de familia, apareció la idéa de
obligación, empero la primigenia obligación romana tenía la forma del nexum,
una suerte de derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba la
promesa contraída.
Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la Repú-
blica, solo hay una treintena de leyes con significado duradero para la historia
del Derecho privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones.
Destaca nítidamente la Lex Poetelia Papiria de nexis, ley comicial propuesta
por el cónsul el año 326 a.n.e., la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria
por deudas17.
Luego de la dación de esa ley, nace el concepto moderno de obligación,
precisamente porque ella abolió el nexum: la responsabilidad derivada de las
deudas ya no recaía sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la
ejecución personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí surge la distinción
entre derechos reales y personales.
Pero esta distinción no era directa —esto es, sobre los derechos subjetivos
— sino a través de la vía procesal. Los romanos distinguieron entre actio in rem
y actio in personam. Tal diferencia se nota ya en el llamado procedimiento de
las acciones de la ley: la actio sacramentl que es la más antigua, tenía dos
modalidades: in re e in personam. Se mantiene, asimismo, en el periodo del
procedimiento formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley
como en el procedimiento formulario, las acciones in rem no solo protegían
derechos reales, sino también de la personalidad y los de familia, es decir,
derechos absolutos.
Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación
romana, pero no llegó a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el Digesto y
el Codex de JUSTINIANO, la expresión iure in rem, se usa indistintamente para
referirse a los derechos reales y a los personales.
La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En la actio
in rem, el pretensor o demandante no determinaba en la intentio el nombre del
demandado, lo cual supone que la dirigía contra el bien, pero en la sentencia
(codemnatio) el juez sí especificaba el nombre del obligado a restituir el bien o a
dejar de perturbar el ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos

16 Ibídem, notaN0 1.
17 Vi de. KUNKEL, Wolfgang. Historia del Derecho Romano, p. 40. La mayoría de juristas solo hace aproximaciones
respecto a la Ley Poetelia Papiria, situándola entre fines del siglo V y comienzos del IV a.n.e.
Derecho Civil y Derechos Reales

palmariamente la vinculación, establecidas las cosas y a partir de ahí se derivaba


la vinculación con otro sujeto de derecho.
s
En la actio in personam, en cambio, el demandante señalaba en la intentio
el nombre de la persona obligada. Quiere decir que la vinculación entre preten-
sor (demandante) y obligado era muy clara. La distinción entre ambos derechos,
pues, nace de la observada en el plano procesal.
Sólo en la Edad Media, se le da al término ius in rem un sentido general
que no tenía en el Derecho Romano. Encuéntrase así en el Brachylogus iuris
civilis o corptis legum (suerte de manual de derecho, que habría sido redactado
en Francia o Italia), entre fines del siglo XI o comienzos del XII n.e. "Al hablar
de las acciones, busca su autor ex qua causa nascitur actio, y piensa que la actio
in rem nace de un jus in rem'K2i).
Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio
in rem se distingue de la actio in personam, los glosadores establecieron la
oposición entre el ius in rem y la obligatio. Pero con ello no hicieron sino dar
origen a una doctrina quizá confusa —continuada por los postglosadores— y
que perdura hasta nuestros días. Los jurisconsultos modernos, al oponer el
derecho real al creditorio, solo han continuado a aquellos.

14. TEORÍA CLÁSICA O DUALISTA


Postula una antinomia radical y separa los derechos reales de los obliga-
cionales. De ahí su nombre de dualista, tradicional o clásica porque es la más
antigua, de raíz romanista y, además, la de mayor predicamento, la que más ha
influido en la estructuración de los sistemas jurídicos modernos.
Su base de distinción parte de la gran división de los derechos
patrimoniales en: reales y creditorios.
El bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una
relación directa e inmediata (sin mediación ni cooperación de nadie), además le
pertenece absolutamente. Este derecho es oponible a todos {erga omnes). Entre
tanto, el derecho de obligación establece una relación entre personas; aquí solo
se llega al bien (o prestación) a través del comportamiento del sujeto obligado
(pasivo). El derecho únicamente es oponible al obligado.
Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más clara, sencilla, con-
tundente y convincente.
Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel de GROCIO, HUBEROS,
DEMOLOMBE, AUBRY y RAU, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ, MACKELDEY, LAU- RENT, DE
RUGGIERO, JOSSERAND, BONNECASE, CARBONNIER, JULIOT DE LA MORAN- DIERE, BEVILACQUA,
MESSINEO, HEDEMANN, VON THUR, LARENZ, HÜBER, PUIG BRU- TAÜ, ROCA SASTRE, SALVAT,
ALBALADEJO, FUEYO LANERI, ALLENDE, ALSINA ATIENZA, BORDA, BUSSO, COLMO, DASEN,
LAFAILLE, MOLINARO, LLAMBÍAS, SPOTA, NOVILLO CORVALÁN, REZZÓNICO.
Bastan algunas definiciones, especialmente las más célebres, para advertir
los caracteres esenciales de esta teoría.
Esta costumbre clásica de oponer maniqueamente derechos reales y dere-
chos creditorios estaba en boga ya hace dos siglos. Así sucedió en los Manuales
de Pandectas, desde GROCIO (1789) y HEINECIO (1808), y en la cátedra, SAVIGNY.
Precisamente entre las más antiguas definiciones está la de Hugo GROCIO,
quien entiende al derecho real de este modo: "El derecho que tiene el hombre a
una cosa sin consideración a determinada persona"; oponiéndolo al derecho per-
sonal (el que tiene una persona para que otra le dé o haga alguna cosa) (24).
Por la época en que se dio el anterior concepto, imperaban conceptos simi-
lares. El jurisconsulto HUBEROS, del siglo XVIII, siguiendo a GROCIO, tenía similar
parecer: Ius in re est facultas hominis in re competens sine respectu ad certam
personam (derecho real es el que incumbe al hombre sobre una cosa,
abstracción hecha de persona determinada)18.
Otro contemporáneo, HEINECIO, sitúa el derecho de cosas de dos maneras: en
la cosa {ius in re) y a la cosa {ius ad rem). Se pregunta qué es un derecho in re y
otro ad rem.
La postura clásica empero alcanza predicamento con DEMOLOMBE, AUBRY y
RAU. DEMOLOMBE definía al derecho real como "el que crea entre la persona y la
cosa una relación directa e inmediata, de tal modo que no se encuentran más que
dos elementos, a saber: la persona que es sujeto activo del derecho y la cosa que
es el objeto"19.
Para los notables AUBRY y RAU: "los derechos reales son aquellos que crean
una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual
se encuentra sometida, de una manera más o menos completa, siendo, por eso
mismo, susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra tal persona determi-
nada, sino contra todos"20.
José PUIG BRUTAU21 entiende que existe derecho real "cuando el ordena-
miento júrídico protege el interés de un sujeto de derecho sobre un objeto deter-
minado con independencia de la actuación de otro sujeto de derecho personal-
mente determinado. La determinación afecta al objeto y al sujeto autorizado,
pero no, en cambio, al sujeto obligado". En este sentido se dice del derecho real
que ofrece la característica de recaer de manera directa e inmediata sobre un
objeto. Mas, por otra parte, impone a todos los no titulares el deber jurídico de
respetar el ejercicio del derecho: puede hacerse valer contra todos (erga omnes).
Manuel ALBALADEJO22 dice que "es un poder directo e inmediato sobre una
cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial
sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varía según el
derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominación".
18 Vide. VALDES, Horacio. "Introducción al estudio de los Derechos Reales". En: Boletín del Instituto de Derecho Civil:
Universidad Nacional de Córdoba, Año XII, N° 1, Imprenta Universidad de Córdoba, enero- marzo, 1947, Córdoba,
1947, p. 13.
19 DEMOLOMBE, Charles. Cours de Code Napoleon, T. IX, N° 464, París, 1854, p. 354. Cfr. ALTERINI, Jorge
Horacio. Nota 7, p. 125; AREÁN, Beatriz, p. 18.
20 AUBRY, Charles y RAU, Charles Fréderic. Cours de Droit Civil francais, T. II, N° 172, París, 1897-1902, p. 72; Vide.
ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 125.
21 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 7.
22 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, T. III, Vol. I, p. 11.
Derecho Civil y Derechos Reales

Julien BONNECASE23 sostiene sencillamente: "es una relación de derecho en


virtud de la cual una cosa se encuentra, de una manera inmediata y exclusiva, en
todo o en parte, sometida al poder de apropiación de una persona".
Se llega a decir que derechos reales y créditos equivalen a "pertenencia" y
"correspondencia", respectivamente. BARBERO da este concepto: "El derecho real
comporta un poder de obrar del sujeto sobre el bien, y dentro de los límites de
ese poder, la pertenencia del bien al sujeto; el crédito no comporta más que la
expectativa tutelada del bien por parte del deudor y, por consiguiente, no la per-
tenencia, sino la sola 'correspondencia' del bien mismo al acreedor: el bien no es
'suyo', no le 'pertenece'; le es 'debido', le 'corresponde'" 24.
El jurista francés Jean CARBONNIER conceptúa al derecho real como "el poder
jurídico que asiste a una persona para apropiarse, de manera directa, todo o parte
de los rendimientos de una cosa". Admite que en la relación jurídico-real se da
un contacto inmediato entre la persona y el bien, por el cual este queda
vinculado a aquella, si bien ella sería una construcción parabólica 25. No acepta
un sujeto pasivo, como es de verse.
Un gran romanista como Rudolf SOHM sostenía que los derechos reales son
"aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación
sobre una cosa frente a cualquiera" 26. Se notan aquí los elementos primarios de
nuestra disciplina: el poder de inmediato señorío y utilización del bien y la
defensa de este señorío, que puede hacerse efectiva frente a cualquiera.
En consecuencia, para los clásicos, la oposición entre derechos reales y
personales es muy clara. Las definiciones son interminables, y aquí nos hemos
limitado a mencionar solo algunas.

15. CRÍTICA AL DUALISMO CLÁSICO


La teoría clásica fue combatida por quienes propugnan un monismo obli-
gacionista (todos los derechos, incluidos los derechos reales, son personales) y
el monismo realista (por contra, todos los derechos son reales).
Y es que hoy se debate ampliamente acerca del cumplimiento puntual de
estos caracteres en algunos derechos reales de garantía. Vamos a referirnos a
algunas de estas críticas.
I. En primer lugar, por ejemplo —aducen sus detractores- no se observa
inmediatividad y aun el absolutismo en la hipoteca, puesto que la
vinculación "se ejerce a través de un sujeto que actúa como interme-
diario, que es el sujeto pasivo". El interés del acreedor hipotecario
solo se realiza exigiendo al juez la venta (ejecución) del bien.
Nosotros diríamos que ahí precisamente, en el ius abutendi, radica su
trascendencia. Se advierte lo mismo en una servidumbre negativa,
23 BONNECASE, Julien. Ob. cit., p. 622.
24 BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, T. II, p. 207.
25 CARBONNIER, Jean, Derecho Civil, T. II, Vol. I, p. 68 y s.
26 No se comprende, por eso, por qué CASTÁN considera esta definición de SOHM dentro de la corriente ecléctica.
Vide. CASTÁN TOBENAS, José. Ob. cit., p. 9-
pues su titular no tiene un poder directo e inmediato sobre el bien,
"sino a través del cumplimiento de un deber negativo de su propiedad
consistente en abstenerse de realizar conductas que a aquel
perjudicarían (no edificar, impedir la toma de luz o vistas por medio
de su fundo"27. En ninguno de estos derechos se percibe tal poder
directo e inmediato. Cabría decir en descargo que la crítica es
demasiado materialista; el derecho real es a veces un poder jurídico,
no siempre físico. El titular de la hipoteca tiene un poder jurídico
sobre el bien o sobre el valor económico del mismo, y se orienta hacia
la preservación de su función de garantía de crédito y, dentro de ese
alcance, se ejerce erga omnes (ALSINA ATIENZA).
Otras características que aparentemente niegan la validez del derecho
real, son las siguientes, aunque con carácter de excepción: la propie-
dad inmobiliaria no inscrita no puede oponerse al tercero adquirente
de buena fe; lo mismo se observa en la propiedad mobiliaria (art. 948
del CC) (GIORGIANI). Por el contrario, ciertos derechos personales -lla-
mados en la doctrina, derechos reales dudosos— presentan esa
característica. Así, el arrendamiento, donde el locatario posee y goza
el bien ajeno; o el comodato, donde el comodatario "ejercita su poder
sobre la cosa que se le ha prestado usándola, sin necesidad de
cooperación de b otro para satisfacción de su interés" 28. Su similitud
con el usufructo y con el uso, es realmente indiscutible.
Sin embargo, el arrendamiento es derivado de un contrato (verbal o
escrito). También se encuentran en la misma situación los derechos
obligacionales de arrendamiento y el contrato de opción inscritos en el
registro, de donde se colige que también los derechos creditorios son
oponibles a terceros. De los dos, es el arrendamiento registrado el que
más analogía presenta con el derecho real, al conceder un poder directo
sobre el bien y ser oponible a terceros. Es posible que en el futuro la
tipología lo incluya como un derecho real más.
II. Otro cuestionamiento que se formula a la teoría clásica es el de la inme-
diatez. PÉREZ LASALA lo considera errado, pues se deriva de una mala
interpretación que del derecho romano hicieron los glosadores. En
efecto, los romanos diferenciaban las acciones (vía procesal). El
distingo, que se basaba en la protección de los derechos patrimoniales
(aspecto dinámico), pasó en la concepción clásica a ser una distinción
de los derechos desde el goce o disfrute (aspecto estático). De ahí que
cuando algunos derechos no otorgan ese goce, como en la hipoteca,
verbigracia, tuvieron problemas para demostrar su naturaleza real.
Mirado desde el lado de su violación, como lo vieron los romanos, no
había dificultad para conferirle una acción real. Además, la teoría
clásica olvidó que algunos derechos personales también gozan de

27 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 37 y 38; BULLARD, G., Alfredo.
La relación jurídico-patrimonial, reales vs. obligaciones, p. 191-
28 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 38.
Derecho Civil y Derechos Reales

inmediatez, desde el punto de vista pasivo o del goce (arrendamiento,


comodato). Al centrar la diferencia en la inmediatez, la función social
de darle una mayor protección quedó desnaturalizada29.
En resumidas cuentas, y a pesar de las críticas recibidas, la teoría clásica
consideramos que sigue siendo válida. El que el sistema económico (feudal,
capitalista) hiciera cobrar mayor relieve a los derechos reales, especialmente la
propiedad, no significa que ese sistema la fundamente. Recuérdese que los
derechos reales son anteriores. De otra parte, la propiedad —y ello es una cons-
tatación objetiva, de ningún modo nuestro deseo—, ha tenido siempre enorme
trascendencia.
16. TEORÍAS PLURALISTAS
Muchas fueron las teorías intermedias o pluralistas cuestionadoras del dua-
lismo clásico. En esencia diríase que consideran no haber criterios únicos para
diferenciar lo real de lo personal; o mejor, habría relaciones que tienen
elementos reales y personales a la vez. Eso explica que haya una gran diversidad
de criterios que originan sendas relaciones dentro de una misma categoría.
Aquí algunas de ellas:
I. Tesis de las obligaciones propter rem. El sujeto pasivo del derecho real
puede estar obligado a una prestación positiva (carga real como una
servidumbre, por ejemplo, donde el dueño tiene la obligación de hacer
algo) (DIEZ-PICAZO).
Uno a otro se suceden los juristas que encuentran caracteres reales a
ciertas obligaciones.
TOULLIER y ZACHARIAE consideran obligaciones reales a las del tercer
acreedor hipotecario, la de las servidumbres, las emergentes cargas
reales. Pero en realidad los atributos que les fijan para estimarlas
reales, son efectos de la fuerza expansiva de la oponibilidad de los
derechos reales.
AUBRY y RAU tipifican de obligación real la que tiene el dueño de con-
currir al deslinde, la de conservación del muro y la del cercamiento
forzoso.
MIÑÓN agrega la obligación del condómino de pagar la parte propor-
cional de los gastos del condominio, la del propietario de un predio
sirviente a pagar ciertos gastos de mantenimiento y ciertas obligacio-
nes surgidas del usufructo, como gastos de mantenimiento, impuestos,
inventarios, fianza.
Estima también BONNECASE la obligación de cortar las ramas que inva-
den o pasan el límite de un predio vecino.
Otra obligación señalada por ALSINA ATIENZA es la de cuidar y conservar
el bien prendado a cargo del acreedor prendario; en los títulos al
portador, el derecho del tenedor a exigir al deudor el pago de los

29 Vide. BULLARD, G., Alfredo. Ob. cit., p. 194.


mismos; la obligación del dueño del bien perdido a recompensar al
hallador.
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS incluyen la obligación de contribuir al pago
de gastos comunes dispuestos por la ley de propiedad horizontal 30.
II. Tesis del ius ad rem. Supone el derecho de alguien que adquiere un
determinado bien, pero no recibe la tradición del mismo; sin embargo
de mala fe vende a otro que ya adquirió la propiedad por tradición.
III. Tesis de la inscripción de derechos. La anotación preventiva de un
derecho en el registró. Si bien no resulta un derecho inmediato sobre el
bien, sí concede una relativa oponibilidad en favor del potencial
g adquirente.

En suma, las tesis pluralistas relativizan la rígida concepción del dua-


lismo clásico; consideran que este no explica a plenitud todos los fenó-
menos de la realidad jurídica. Empero su defecto es ser meramente des-
criptivas, no tienen finalidades prácticas ni funcionales importantes. En
verdad prácticamente no tienen vigencia alguna.

17. TEORÍAS MONISTAS O UNITARIAS


Estas doctrinas tienen varios matices pero, en sustancia, postulan que no
hay diferencia entre las relaciones jurídico-patrimoniales. El planteamiento es
para unos, que todas las relaciones son obligacionales, y en otros, todas las rela-
ciones son reales.

18. TEORÍAS UNITARIAS OBLIGACIONISTAS. TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN


PASIVAMENTE UNIVERSAL
Hubo un momento en que el auge de la tesis clásica fue puesto en cuestión.
Para fines del siglo XVIII un apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no
se contentan con su explicación. Hace falta darle otra fundamentación.
Fue KANT uno de los primeros en combatirla. En su obra Metafísica de las
Costumbres y Teoría del Derecho (1797) advierte la impropiedad de
concebir el derecho como recayendo directamente sobre los bienes,
porque la noción misma de derecho pide para integrarse, la idea de
obligación que le sea correlativa. En otras palabras, una relación jurídica
solo puede establecerse entre personas, y "a todo derecho corresponde un
deber. Es, pues, absurdo suponer que la obligación de una persona
respecto de una cosa y, recíprocamente aunque sea muy admisible hacer
sensible una relación jurídica mediante esta imagen". Estamos pues ante
la quintaesencia del obligacionismo. Para KANT, preclaro filósofo alemán,
el derecho real tiene un contenido negativo; no es un conjunto de poderes

30 Ibídem, pp. 197-199-


Derecho Civil y Derechos Reales

sobre los bienes (cosas), sino más bien una zona vedada a todo el mundo,
menos al derecho habiente31

31 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio, "La supervivencia del dualismo. Derechos Reales y Derechos Personales". En: Rev.
del Colegio de Abogados de La Plata, N° 16. T. VIII, enero-junio, 1966, p. 126; VALDÉS, Horacio. Ob. cit., pp. 13 y
16.
Tratado de Derechos Reales

.Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusión
en Europa. La lista de sus defensores es larga, destacando, además de KANT, JHE-
RING, AHRENS, MERKEL, WINDSCHEID, WARKONIG, FUSCH, DERNBURG, OERTMANN, THON, en
Alemania; MICHAS, DEMOGUE, ORTOLAN, ROGUIN, MARCADÉ, MAC- KELDEY, en Francia;
FERRARA, ROTONDI, entre los italianos; GINER, AZCÁRATE, en España. Por supuesto
que hay otros.
PLANIOL no corresponde a este grupo. Se le atribuye por muchos la pater-
nidad, pero él no solo la expone, sino la critica agudamente. Como bien anota
Jorge Horacio ALTERINI, la edición príncipe de su Tratado data de 1896, "cuando
ya la doctrina ha recorrido un largo camino". Es en absoluto desacertado
afirmar que PLANIOL sea el iniciador de la teoría32. Para corroborarlo,
recordaremos que ya en 1797 KANT había sostenido la idea. Además -como señala
ALTERINI- PLANIOL ha sido desvirtuado. El reconoce que la obligación de no hacer
derivada del derecho de crédito, difiere "profundamente de la que constituye el
derecho real".
En la estimativa del obligacionismo, todo derecho solo puede concebirse
como un enlace o vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación
entre una persona y un bien. El derecho personal resulta, pues, igualado al real,
pero con una diferencia: en este último, el sujeto pasivo está constituido por
todos los demás, quienes tienen la obligación general de abstenerse de perturbar
el bien perteneciente al sujeto activo.
Se sostiene que en principio "todo derecho es una relación entre personas".
Resulta inexacto decir que el derecho real, sobre todo la propiedad, consiste en
establecer una relación entre una persona y un bien. "Esta relación no es más
que un hecho, y tiene un nombre, es la posesión, es decir, la posibilidad de tener
la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no
puede existir entre una persona y una cosa. Ello sería un contrasentido" 33.
La tesis es reforzada por WINDSCHEID34, -quien inicialmente difundió la
postura clásica, para luego a partir de la sexta edición (1887) de las Pandectas,
adherir a la obligacionista—, al pronunciar la célebre expresión de que "el
derecho real solo contiene prohibiciones". Agrega el jurista germano que esa
relación del hombre con el bien será una relación material, de hecho, muy
estimable y muy económica si se quiere, pero nunca una relación jurídica.
Según él, habría que dotar a la definición del derecho real de un contenido
jurídico que carecía35.

32 Jorge Horacio ALTERINI resalta que incurren en error BORDA, LLAMBÍAS, SALVAT, entre otros, en la doctrina
argentina, pp. 128 y 129- Pero es así en la generalidad de la doctrina.
33 Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 43 y 44.
34 Cit. por PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 10.
35 Cfr. PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, T. III, Vol. I, p. 3-
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

El codificador argentino también adhiere a esta teoría en la nota al artículo 497


-cuando transcribe a MARCADÉ- y en la del artículo 2.507 (Jorge H.ALTERINI). La
doctrina más actualizada de ese país, por contraposición, se muestra decidida
partidaria del pensamiento clásico. Además de ALTERINI, para VALDÉS no hay,
conforme al numeral 497 citado, "obligaciones que correspondan a derechos
reales, a pesar que estos derechos, por el solo hecho de serlo, presupongan el
deber de respetarlos —alterum non laedere— y que este deber recaiga
indeterminadamente sobre todos los justiciables. Este deber no es una
obligación en el sentido que a esta palabra asigna" la legislación argentina 36. Y
lo ejemplifica así: el que me vende una cosa está obligado a no molestarme,
pero esa no es una obligación de no hacer, pues no está privado de ningún
derecho. Beatriz AREÁN considera por igual que aparece nítida en el código
argentino en el ya refe'rido segundo párrafo de la nota al artículo 2.507 37.
I. La concepción personalista —de gran tradición en el derecho anglosa-
jón— tuvo algunos sutiles matices. (Por eso se habla en este capítulo,
de teorías obligacionistas). Una de ellas, la mayoritaria, define al
derecho real como una obligación pasivamente universal. La relación
jurídica —dicen— se establece entre una persona (sujeto activo) y
todos los demás (sujeto pasivo), quienes tienen una obligación de
abstención y respeto del derecho del titular. Tal relación es de orden
obligatorio. "El sujeto activo es simple y está representado por una
sola persona, en tanto que el sujeto pasivo es ilimitado en su número y
comprende todas las personas que entren en relación con el sujeto
activo". Consideran que el error de los clásicos se debe a que el sujeto
pasivo es borroso, no se nota —y por ello la concepción vulgar cree
que hay relación entre la persona y la cosa—; pero ese lazo que obliga
a todos se hace visible cuando es violado38.
Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este último, discípulo de PLANIOL,
quien brillantemente la desarrolla en su trabajo titulado El derecho
real como obligación pasivamente universal.

36 Vid. VALDÉS, Horacio.. Ob. cit., p. 14.


37 AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 20.
38 Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 44 y 45.

1
Tratado de Derechos Reales

La teoría obligacionista —y este es un segundo matiz— tuvo nuevas


variaciones. La anterior es transformada en la del sujeto pasivamente
indeterminado. Plantea que la obligación pasiva no es en realidad uni-
versal, puesto que no puede pesar sobre los hombres que no han de
estar nunca en relación con el beneficiario del derecho y quizás ni for-
men parte de la misma comunidad jurídica. En realidad, lo que
existiría sería una obligación de un sujeto pasivo indeterminado, que
viene a determinarse por sí mismo cuando se opone a la reivindicación
del propietario. Agregan que esta obligación existe pero no basta sobre
el contenido del derecho real. "La teoría hace así abstracción de su
objeto.No da idea de las prerrogativas, del poder jurídico que el
derecho confiere a su titular". "Lo que siempre queda como verdadero
es que, para determinar la extensión de la obligación pasiva universal,
es preciso tener en cuenta la potestad conferida al titular del derecho
para obtener provecho de los bienes exteriores" 39.
ROGUIN con posterioridad diagrama la teoría de los dos sujetos, ya pre-
sente en las anteriores. Toda relación jurídica se forma entre personas,
que son los sujetos del derecho. "El sujeto activo siempre está indivi-
dualizado, mientras que el pasivo puede estarlo también o revestir tal
carácter todas las demás personas. En el primer caso; el derecho es
relativo; en el segundo, absoluto, se advierte un sujeto pasivo
indeterminado -los integrantes de la comunidad- en actitud de
respeto"40.
Más recientemente la teoría obligacionista se ha visto vivificada gra-
cias a un jurista de la talla de Hans KJELSEN. Este pensador -nacido en
Praga, pero con estudios en Viena— expresa que la distinción de las
relaciones en reales opuestas a las creditorias tiene un contenido
ideológico. "Se la mantiene a pesar de la objeción constantemente
renovada de que el dominio jurídico de una persona sobre una cosa
consiste exclusivamente en una relación entre un sujeto y otros sujetos,
o más exactamente, en una relación entre la conducta de un individuo
y la de otro u otros individuos, a saber, en la posibilidad jurídica para
el propietario de impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en
el deber de estos de no coartar la facultad del propietario de disponer
de ella"41. Esta postura fue recurrente en KELSEN42.

39 Ibídem, pp. 46 y 47.


40 ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 128.
41 KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Cap. VIII, N° 2, "d". 14a ed., Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1976,
p. 119.
42 En efecto, en otra de sus obras dice: "eljus in re es, hablando estrictamente, un. jus in personam, un derecho frente a
las personas y no sobre las cosas". "Un jus in re no es un derecho sobre una cosa, sino un derecho frente a un número
indeterminado de personas, obligadas a conducirse de cierto modo, con respecto a un determinado objeto; trátase de
un derecho objetivo absoluto, al que corresponde un deber jurídico igualmente absoluto". KELSEN, Hans, Teoría
general del derecho y del Estado, México, 1958, p. 100. Vi de. ALTERINI, Jorge Horacio., nota 19, p. 129.
Tratado de Derechos Reales

19. CRÍTICA. LA OBLIGACIÓN PASIVA NO ES UNA VERDADERA


OBLIGATIO
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

Los obligacionistas niegan los caracteres más saltantes de la tesis clásica


(inmediatividad y absolutismo). Pero estas teorías fueron frontalmente combati-
das. En principio, porque consideran que la idea del sujeto pasivo universal no
fue ajena a los clásicos.SAVIGNY y FREITAS critican ampliamente la obligación
pasiva. SAVIGNY advierte la necesidad jurídica de respetar los derechos de los
semejantes, pero "la expresión obligación no es la expresión técnica. Así, la
necesidad de reconocer la propiedad de otro es lo opuesto de la obligación".
Sostiene que la teoría en boga de la obligación de todos los hombres de respetar
la propiedad "es errónea y censurable por dos razones diferentes: 1) la analogía
y la diferencia natural de las ideas jurídicas son oscurecidas; en 2) lugar, el
empleo de la expresión romana obligación, en un sentido completamente
extraño a los romanos, nos arrebata la exacta concepción de las decisiones de
nuestras fuentes de derecho"00,'.

20. LA OBLIGACIÓN PASIVA NO ES UNA VERDADERA OBLIGATIO


El primer soporte de esta doctrina es el supuesto deber obligatorio de abs-
tención de todos los demás. Pues bien, no queda duda que la actitud de respeto
de la comunidad no es una obligación en el sentido estricto y propio de la pala-
bra. La presunta obligación pasiva no es más que una imagen expresiva de la
vieja idea que explica que los derechos en sociedad necesitan de límites a la
órbita de actuación de cada individuo. El no dañar a los demás, el neminen
laedere de los romanos es indispensable para que, en el vivir comunitario, reine
el respeto de los derechos de los semejantes (ALSINA ATIENZA)43.
SALVAT también la crítica. Identificar el derecho real con una obligación de
no hacer es erróneo. En el derecho obligacional de no hacer, el obligado
(deudor) se abstiene de aquello a lo que tiene derecho a hacer según el derecho
común; en cambio la obligación (pasiva) de no hacer en el derecho real supone
un no hacer de acuerdo con el derecho común. En puridad, en el derecho real la
obligación de respeto (no hacer) que tiene la sociedad no es una limitación a
expreso derecho, ni tampoco pesa en el patrimonio del sujeto pasivo. Estimamos
que cuando una persona (sujeto pasivo) hace algo que colisiona con el poder o
potestad de alguien, esta situación que se presenta no se debe a un no hacer
pasivo, sino a que existe un contenido pasivo de otro sujeto.
No hay pues tal obligación pasiva en los derechos reales; no hay ningún
peso que presione el patrimonio de los miembros de la comunidad: "Quien por
obligación pasiva universal está obligado a abstenerse, en realidad de nada se
priva, solo le está prohibido entrar en órbitas jurídicas ajenas, solo se debe res-
petar el deber de convivencia, solo debe sumar su aporte a la añorada paz social.
Quien por virtualidad de un derecho de crédito se compromete a no hacer con
relación a cierto acreedor, sí ataca su patrimonio, sí se priva de derechos que
bien podría ejercitar, de no mediar el vínculo obligacional" 44.

43 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 130.


44 ALTERINI, Jorge Horacio. Ibídem.

1
Tratado de Derechos Reales

Como bien dice VALDÉS, no hay obligaciones que correspondan a derechos


reales, bien que estos derechos, por el hecho de serlo, presupongan el deber de
respetarlos -alterum non laedere— y que este deber recaiga indeterminadamente
sobre todos los justiciables. Este deber no es una obligación en el sentido que a
esta palabra asigna la legislación. Demuestra su tesis con el siguiente ejemplo:
el que me vende una casa está obligado a no molestarme, pero esa no es una
obligación de no hacer, pues no está privado de ningún derecho.
Abundando en razones, es preciso agregar a GONZÁLEZ PALOMINO en este
cuestionamiento a la identificación entre derecho real y derecho creditorio. La
noción "sujeto pasivo universal" es una trampa, una bella ilusión, puesto que
ella no constituye ningún elemento de caracterización del derecho subjetivo,
sino del concepto de imperatividad de la norma jurídica. Lo trascendente es el
poder que otorga la norma al derecho, lo positivo, y no aquello negativo que se
deriva de la naturaleza imperativa del derecho. Irónicamente GONZÁLEZ
PALOMINO45 sintetiza así su postura: "Se siente uno conmovido ante la idea de ser
deudor del derecho de propiedad que una geisha tenga sobre su casita de bambú
en Yokohama, o de una servidumbre que un gaucho tenga en La Pampa". La
obligación entonces no basta, se exige además el poder del titular de apoderarse
del bien.
PÉREZ LASALA estima que siendo importante el dualismo en la dogmática
jurídica —pues contribuye a la mejor elaboración técnica del derecho y a una
mejor comprensión de su contenido— este es desplazado al campo filosófico,
donde todo derecho, como relación de alteridad, supone un derecho activo y uno
pasivo. Para él la distinción no debe centrarse en sujetos obligados (tanto en los
derechos reales como en los creditorios), pero de ocurrir así, encuentra algunas
notables diferencias: a) la obligación pasivamente universal, que se atribuye a
los derechos creditorios y, supuestamente, a los reales, no es una distinción de
derecho civil, sino de derecho público; b) la distinción entre ambos derechos
pertenece al campo patrimonial (que siempre es pecuniario). Por tanto la
asociación es falsa, pues la obligación de abstención que tendrían los miembros
de la comunidad es de carácter extrapatrimonial (no es ninguna abstención en
concreto); c) en el derecho real se origina más bien una obligación de no
perturbar los derechos ajenos, que es muy distinta a la obligación de no hacer
(derecho obligacio- nal). Esta obligación universal de respetar y no perturbar los
derechos ajenos, no es una obligación de Derecho civil ni patrimonial, sino,
como se ha dicho, de derecho público. Por consecuencia no tiene utilidad para
explicar instituciones civiles46.
Nosotros discrepamos del monismo obligacionista. No nos convence la
noción del sujeto pasivo universal, ni tampoco la de sujeto pasivo
indeterminado.
Es cierto que se genera una especie de obligación de respetar y no perturbar los
derechos (reales) ajenos. Pero esa no es una obligatio en el sentido jurídico
45 Cit. por BULLARD, G., Alfredo. Ob. cit., p. 203-
46 PÉREZ L., cit. por BULLARD, G., Alfredo. Ob. cit., pp. 203-204.

2
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

-menos romano- del término. No lo es porque no impone peso alguno sobre el


patrimonio de los miembros de la colectividad. Adicionalmente, decir que todos
los demás (la sociedad) tienen una obligación de no hacer, de abstención, es
falsa -o por lo menos incompleta- desde que no se especifica un derecho
concreto de nadie. No tiene el mismo rango de la potestad que surge del
contenido positivo del derecho real, sobre todo de la propiedad. Como bien
argumenta CASTÁN, cuando el debate se plantea en términos únicamente
negativos (abstención de no hacer), se olvida el objeto sobre el cual recae.
Se puede concluir este extremo de la crítica afirmando que las leyes
caracterizan los derechos por las facultades que conceden y no por las
limitaciones que imponen a la generalidad ( DE CASTRO). ES natural que dentro de
todo derecho se encuentre implícita una suerte de deber de los demás de no
atacar un derecho —y por tanto una limitación—, pero lo que lo caracteriza es
el poder de ejercicio del mismo; es una facultad positiva, no negativa.

21. LA OBLIGACIÓN PASIVA SE OBSERVA TAMBIÉN EN LOS DERECHOS


OBLIGACIONALES
Este deber de respeto no es exclusivo de los derechos reales, también se
nota en los derechos personales. Estos presentan una obligación pasiva univer-
sal. Todos los individuos —la comunidad— están impedidos de perturbar al
deudor en el cumplimiento de su prestación; deben respetar el dar, el hacer o el
no hacer.
El deudor, además de estar obligado a cumplir su deber, tiene derecho a
cumplir con su propio deber (AFTALION, GARCÍA OLANO, VILANOVA). El caso del pago
por consignación ejemplifica la hipótesis: el deudor debe pagar, pero corre-
lativamente, tiene el derecho de hacerlo, tanto así que si el acreedor se niega a
recibir el pago, aquel puede desobligarse recurriendo a la consignación 47.

22. ¿EXISTE DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES?


Está claro que en todo derecho creditorio existe un deudor completamente
identificado. Mas, ¿sucede esto también en los derechos reales? LEGÓN piensa
que sí hay sujeto pasivo, especialmente en algunos derechos reales de garantía:
"son sujetos pasivos bien determinados el deudor hipotecario, el prendario, el
anticresista, el titular del fundo sirviente, el nudo propietario en el usufructo,
uso y habitación". En el dominio "el sujeto pasivo inmediato es el anterior titu-
lar de este derecho real, y, en último caso (adquisición de res nullius), el Estado

47 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., pp. 131 y 132.

3
Tratado de Derechos Reales

(considerado como persona jurídica privada)". "Como último apéndice


perceptible todavía, de esta situación, es la garantía de evicción" ( LEGÓN)48.
COMO advierte JORGE H. ALTERINI, no es cierto que, en una servidumbre, los
terceros ajenos a una relación directa con el predio sirviente sean extraños al
respeto del derecho real. "Asimismo, en la obligación pasiva propia de las
servidumbres prediales se verifica una suerte de despersonalización del obligado
pasivo, que lo será el prbpietario o poseedor actual del fundo en mención"
(ALSINA ATIENZA).
La supuesta obligación pasiva a cargo de deudor determinado en la
adquisición derivada del dominio, y que se explicitaría por la garantía de
evicción, ALTERINI estima que es un error de LEGÓN. "Esta solo se da en las
transmisiones a título oneroso y no pertenece al derecho real, sino al acto
obligacional traslativo. Y solo se presenta cuando no se cumplen adecuadamente
los requisitos de la convención originaria; si ellos se dan, cualquier obligación
posterior desaparece. En las enajenaciones a título gratuito, donde no se aplica
la evicción, no habrá ningún tipo de obligación, cualquiera sea el origen.
Tampoco se acepta que en las adquisiciones originarias, v. gr. de res niillius, el
sujeto (pasivo) sea el Estado49.
Nosotros diremos, por nuestra parte, que en las garantías reales existe en
efecto una persona obligada en concreto, pero es consecuencia del mutuo. Sin
embargo, el acreedor puede perseguir el bien cuando este sea enajenado, inde-
pendientemente que tal bien haya sido, por ejemplo, vendido.
Finalmente, pensamos que la polémica entre los dualistas clásicos y los
unitarios obligacionistas ha sido la más importante. Por la cantidad y calidad de
los argumentos expuestos por los obligacionistas, entre quienes se encuentran
grandes jurisconsultos y filósofos del Derecho, ellos se han distinguido por su
espíritu crítico, más que constructivo. Cuestionan de la teoría clásica la
inmediatividad y la relación persona-bien, pero admiten el carácter absoluto del
derecho real.
Sólo para concluir, diremos que la distinción neta entre ambas corrientes,
que los glosadores sistematizaron del derecho romano, sigue teniendo vigencia.
Como que es inmensa la mayoría de tratadistas que definen al derecho real
desde la perspectiva clásica.

2 3. TEORÍA UNITARIA REALISTA


Corriente llamada también objetiva, es poco asumida en la actualidad.
Como la anterior, identifica el derecho real con el obligacional, solo que
con algunas diferencias. Los derechos reales recaen sobre bienes, en tanto que
los cre- ditorios ya no recaerían sobre la persona del deudor, sino sobre su
patrimonio.

48 Cit. por ALTERINI, Jorge Horacio, p. 132.


49 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio.cit.,
Ob.p.cit.,
133.p

4
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

Sobresalen como sus teóricos más logrados, SALEILLES, GAUDEMET, GAZIN y


JAILU en Francia; Rocco, en Italia, etc.
Fue SALEILLES quien estableció que la obligación se ha ido
despersonalizando hasta convertirse en una relación entre patrimonios. A partir
de 1889 este brillante jurista francés, enseña que en la obligación lo que tiene
verdadera importancia es la prestación, por encima de las condiciones
personales de acreedor y deudor.«De modo que se objetiviza la obligación
(ALTERINI).
Identifica ambos derechos en su aspecto real; este lo deduce de la facultad
que tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a través
de la realización del valor del bien (ejecución), tal como si fuera un derecho real
de garantía similar a la garantía mobiliaria (antes, prenda). La corriente realista
se basa en el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de
sus acreedores, pero se trata de una simple expresión metafórica, puesto que la
palabra "prend a" (ahora, garantía mobiliaria) no tiene aquí su sentido técnico.
Según los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio—
presentan los dos elementos típicos de toda institución jurídica: el poder y el
deber jurídicos. La única diferencia sería la forma como se combinan dichos
elementos. En el obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico, inserto en
este se encuentra el poder jurídico del acreedor (poder que no es otra cosa que
el derecho de garantía que tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se
manifiesta a través de la ejecución de sus bienes). En la propiedad —derecho
real— también hay un núcleo o elemento central: el poder jurídico, en él se
introduce un deber negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la
colectividad.
En sustancia, como queda dicho, se crearía una relación entre patrimonios.
Ella se deriva, opina SALEILLES, de la despersonalización de la obligación, que ha
devenido vinculación patrimonio-patrimonio.
POLACO sostenía que más que dos voluntades vinculadas (personalidades
abstractas), la relación patrimonio-patrimonio crea un vínculo que afecta los
bienes (patrimonio) del deudor, convirtiendo a la obligación en derecho a los
bienes que integran el patrimonio, confundiéndose de esta manera con el
derecho real (se transforma en un ius in re).
GAUDEMET, en su Tesis sobre la Cesión de Deudas, reitera que los derechos
personales son derechos sobre los bienes y se diferencian de los reales en que su
objeto es un patrimonio entero, mientras que el de estos últimos es un bien
determinado.
En 1902 JALLU en su trabajo La idea de la continuación de la persona
como principio de las transmisiones a título universal, ratifica que los dere-
chos personales son derechos sobre las cosas.

5
Tratado de Derechos Reales

GAZIN, en su obra Ensayo crítico sobre la noción de patrimonio en la


doctrina clásica (1910), defiende la hipótesis de que los derechos personales son
derechos reales indeterminados.
Todavía Alfredo Rocco era uno de los pocos que insistía en pensar que la
obligación engendra un verdadero derecho real. El acreedor tendría un derecho
de prenda general sobre el patrimonio del deudor. Este derecho real del acreedor
consistiría en el poder satisfacer su crédito con el valor de la venta de los bienes
de aquel50.
Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la aceptación de los
estudiosos. No han hecho escuela.

24. CRÍTICA AL MONISMO REALISTA


Naturalmente hay muchas críticas a los unitarios realistas, distinguiéndose
singularmente GIORGIANNI, en Italia; ROCA-SASTRE, en España; MOUNARO y ALSINA
ATIENZA, en Argentina. Podemos exponer las siguientes:
1. La pretendida objetivación de la obligación solo ocurre en las
obligaciones de dar, pues en las de hacer y no hacer las condiciones
del deudor pueden resultar fundamentales para el cumplimiento.
2. A la ejecución forzada (en caso de incumplimiento de la obligación)
solo se llega a través del embargo o secuestro, que sí constituye un
derecho real (MOLINARO). Precisamente ROCA-SASTRE refuerza que la
necesidad de recurrir al embargo demuestra la inexistencia anterior de
un derecho real. Nosotros estamos en desacuerdo con esto último.
3. El patrimonio desempeña una función de garantía, o sea accesoria al
crédito (deuda), y la caracterización del crédito debe hacerse sobre lo
esencial, no sobre lo accesorio. La insolvencia del deudor no extingue
la obligación.
La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por sí sola
para tipificar el derecho del acreedor pignoraticio. La generalidad del pretendido
derecho de prenda (ahora, garantía mobiliaria) y la ausencia de desposesión
difícilmente ayudan a la concepción realista de las obligaciones 51.Nosotros, por
nuestra parte, consideramos falsa a esta tesis realista. Tiene de común con el
dualismo clásico el reconocer el establecimiento de una relación real entre la
persona y el bien (patrimonio-patrimonio), con lo cual acepta el carácter de
inmediatividad, y negar asimismo la existencia de un sujeto pasivo, pero tiene
un lado débil, puesto que el patrimonio es una abstracción integrada por cosas y
bienes que no son cosas (derechos y obligaciones; activo y pasivo), al paso que
los derechos reales recaen sobre bienes determinados, específicos.

50 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., pp. 134 y 135.


51 Cfr. Sobre el tema: AREÁN, Beatriz. Ob. cit., pp. 21 y 22; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 7; BULLARD,
G., Alfredo. Ob. cit., pp. 199 y 200.

6
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

25 DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES


Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza, pues, como se
ha diclio, reales y obligacionales son derechos patrimoniales. En todo lo demás,
siguiendo al dualismo, hay claras diferencias.
Después de haber estudiado las dos teorías, es fácil establecer con nitidez
cuáles son esas diferencias.
I. Por el número de elementos. El derecho real presenta solo dos
elementos: sujeto (titular) y bien. Por eso se afirma que es el poder
directo e inmediato (sin mediación ni cooperación) que ejerce una
persona sobre un bien y que origina una relación igualmente directa
con el mismo; el derecho personal, en cambio, siempre se compone de
tres elementos: sujetos activo y pasivo, y objeto (prestación). Es así
que establece una vinculación entre dos o más personas, estando el
sujeto pasivo obligado a cumplir una concreta prestación.
II. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea oponible erga
omnes. El derecho creditorio, por el contrario, es relativo, solo se
opone o exige al sujeto obligado.
III. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal, el objeto se logra
por medio de otra persona (el obligado a la prestación). En el derecho
real, el objeto se goza directamente, sin intermediario. Esta puede ser
la única diferencia sustancial entre el arrendamiento y el usufructo.
IV Por el número. Los derechos reales solamente pueden ser creados
taxativamente por la ley (Código Civil y leyes especiales) teniendo un
número limitado (numerus clausus). Este es el sistema escogido por el
legislador peruano (art. 881). En cambio los creditorios pueden crearse
ilimitadamente (¡numerus apertus). De lo anterior se desprende que en
los primeros se trata de normas de orden público; en los segundos,
prevalece el principio de la libre autonomía de la voluntad.
Y En el derecho real el objeto de ordinario es un bien corporal (aunque
nada impide que también lo sea una res incorporalis)\ en el personal,
por contra, es siempre un objeto inmaterial.
VI. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia) a su
titular, frente al que tiene un derecho creditorio, y además establece la
primacía ante otro derecho similar, de acuerdo con su antigüedad. Los
derechos creditorios no gozan de esta nota tipificadora, todos están en
igualdad de condiciones.
VII. El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de persecución), por
lo cual es oponible a cualquier tercero que lo posea (tiene una
excepción en los bienes muebles poseídos de buena fe que son
irreivindicables). Los derechos creditorios no tienen esta naturaleza
reipersecutoria.

7
Tratado de Derechos Reales

Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan expedito a su


VIII.
titular para incoar una acción real que le hará reivindicar el bien con- B
tra quien lo tenga en su poder; el creditorio, al contrario, solo se corres-
ponde con una acción personal {actio in personan) que no puede
dirigirse sino contra el obligado, o en todo caso, el titular puede quedar
pagado o satisfecho con la entrega de su equivalente. "En el derecho
obligacio- nal la acción nace con el derecho mismo; en el real la acción
nace de la violación de él" (VALVERDE).
IX. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer de un modo ori-
ginario (además del derivado); los creditorios resultan necesariamente
de un negocio jurídico; son derivativos52.
Tales son las diferencias. No obstante, anota VALVERDE, ellas no son fun-
damentales, más bien se dan en la generalidad de las relaciones jurídicas, no en
todas.
En puridad, solo se piensa que atañen a la esencia de las relaciones jurídicas
las dos primeras, esto es, la inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las
otras son mera derivación o expresión de alguno de estos caracteres, o solo
tienen un valor accidental.
CAPITULO
II
LA TEORÍA ECLÉCTICA0^

26. TEORÍA ECLÉCTICA. DEFINICIÓN


Denominada también integral, el vocablo ecléctico nos da ya una idea de
su carácter conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista
y unitaria obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por contemplar
solo uno de los aspectos o poderes del derecho real: la dualista sobre el lado
interno (o sea, el poder directo e inmediato de la persona sobre el bien,
olvidando el externo); y la unitaria obligacionista, que únicamente ve el lado
externo.
Cuestiona, por una parte, a los dualistas, en cuanto que destacan la relación
persona-bien, que es una relación económica y no jurídica, y las relaciones jurí-
dicas, dicen, no son posibles más que entre hombres. Los clásicos concibieron el
derecho personal como la vinculación entre el acreedor y el deudor (relación

52 (*) Cfr. Sobre el tema: PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., T. III, Vol. I, p. 11 y ss.; PUIG PEÑA, Federico. Ob. cit., T. III,
Vol. I, pp. 5-7; AREAN, Beatriz. Ob. cit., pp. 24 y 25; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob.
cit., pp. 42-47; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 197 y 198; DE COSSÍO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil.
T. 2, pp. 498-501; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., pp. 6 y 7.

8
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

jurídica), y el derecho real como la relación entre el titular y el bien (relación


económica). Por ello enfilan sus baterías contra la definición tradicional de
DEMOLOMBE, a la que consideran incorrecta, por hablar de dos elementos: sujeto
activo (persona) y objeto (el bien), puesto que si se habla de "sujeto activo",
necesariamente debe existir un sujeto pasivo. Por otra parte, los unitario-
personalistas solo consideran el aspecto interno, vale decir la relación fáctica de
la persona con el bien, en la que se encuentra el contenido económico del
derecho53.
Los elécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los
dos aspectos o poderes: interno y externo.
Para algunos, su iniciador fue Louis RIGAUD. Sobresalen como conspicuos
expositores de esta tesis, PLANIOL y RIPERT en Francia; VON THUR, en Alemania;
ROTONDI, MESSINEO, BARASSI, en Italia; entre los españoles destacan nada
menos que DE DIEGO, CASTÁN, PUIG BRUTAU, ROCA-SASTRE, DE COSSÍO, y otros que s
einscriben en la moderna corriente del Derecho Civil
Hipotecario; en Argentina, están MUSTO, ALLENDE. En nuestro país
podríamos situar aquí a MAX ARIAS SCHREIBER.
Uno de los primeros en sostener orgánicamente este
parecer fue Marcel PLANIOL. Cuando este reformula su Tratado,
ahora con la colaboración de Georges RIPERT, enrumba hacia le
teoría ecléctica.
' PLANIOL y RIPERT definen el derecho real como "el que
impone a toda persona la obligación de respetar el poder jurídico
que la ley confiere a una persona determinada para retirar de los
bienes exteriores, todo o parte de las ventajas que confiere la
posesión de ellos, o, si se prefiere, el que, dando a una persona
un poder jurídico directo e inmediato sobre una cosa, es
susceptible de ser ejercitado, no solamente contra una persona
determinada, sino contra todo el mundo". En realidad, PLANIOL y
RIPERT estiman que la obligación, sea de sujeto pasivo inde-
terminado, sea pasiva universal, aun existiendo, no basta para
tipificar el contenido del derecho real. Al hacer abstracción de su
objeto, no da idea de las prerrogativas del poder jurídico que el
derecho confiere a su titular (para obtener las utilidades del
bien). Terminan por reconocer un aspecto externo (obligación
general de respetar la situación del titular con relación al bien,
obligación pasiva) y un aspecto interno (el poder sobre el bien)
(62>
. Esta es la tesis a la que adhieren los destacados expositores
franceses(63).
Andreas VON TUHR, partiendo de la definición legal de la
propiedad que adopta el artículo 903 del BGB, señala que
53 AREAN, Beatriz. Ob. cit., pp. 24 y 25.

9
Tratado de Derechos Reales

aparecen con particular evidencia dos aspectos de señorío sobre


el bien: "el aspecto interior, es decir, la relación del sujeto con la
cosa: el propietario puede obrar sobre la cosaj^su antojo; los
demás titulares de derechos reales, en el límite~cle su derecho;
el aspecto exterior, es decir, la relación del sujeto del derecho
frente a otras personas: el propietario puede excluir a los demás
de cualquier acción sobre la cosa; los otros titulares de derechos
reales pueden exigir no ser molestados en el ejercicio de su
señorío por nadie, incluso el propietario" (64). Está claro que el
lado interno determina el contenido económico de la relación
jurídica, y el aspecto externo es la garantía jurídica del citado
contenido.
En la doctrina italiana, uno de los más entusiastas en
declararse ecléctico fue BARASSI, seguido por ROTONDI, MESSINEO,
entre otros.

(62) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 46 y 47.
(63) . CASTAÑEDA considera en forma inexacta a PLANIOL y RIPERT indistintamente en
la doctrina unita
ria obligacionista y en la ecléctica. Cfr. Ob. cit., p. 67. Muchos otros autores incurren
en el mismo yerro. Sin embargo, los profesores franceses hacen una brillante
exposición de la tesis unitaria obligacionista, aunque finalmente la consideran
incompleta por prescindir del aspecto interno (poder jurídico), para terminar
adhiriendo a la teoría ecléctica. Para corroborar este aserto confróntese su Tratado ....,
T. III, N°s 36-40, pp. 42-47.
(64) VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Vol. I, Depalma, 1946, pp. 168 y 169-

Lodovico BARASSI enseña que en el derecho real el sujeto activo de la


relación jurídica puede pretender frente a cualquiera, el respeto al ejercicio de su
poder sobre el bien, poder que es, en consecuencia, inmediato y directo. Los
terceros son sujetos pasivos de esta sujeción. Afirma que el derecho real está
compuesto por dos elementos: el poder del sujeto sobre el bien, es decir, el
contenido interno de cada derecho que permite al sujeto gozar por sí mismo de
alguna de las utilidades que puede proporcionar el bien. Este poder directo sobre
el bien es el "peso" que grava sobre los bienes. Y este "peso" es la expresión
plástica del contenido económico del derecho real; y la relación del sujeto con
los terceros, es decir, el deber permanente (sea o no ejercitado el derecho reál) y
negativo de todos los terceros, de abstenerse de cualquier acto que se oponga al
señorío del titular sobre el bien. Este es el elemento externo (la relación jurídica

10
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

de seguridad) con que se garantiza y protege aquel contenido económico, y del


que proviene el señorío autónomo del interesado54.
Uno de los más grandes expositores italianos, Francesco MESSINEO55, sos-
tiene que los derechos sobre los bienes dan lugar a una relación entre el titular
(sujeto activo) y los otros sujetos (sujetos pasivos). No solo reconoce en ellos un
poder de inmediación (aspecto interno) y un poder de exclusión y de
prohibición, sino que a tal poder corresponde un deber general negativo, o sea,
el deber de la generalidad de los terceros de abstenerse de impedir, de
cualquier manera, el ejercicio de aquel poder.
ROTONDI56 plantea que para definir al derecho real hay dos caminos, según
que se conceda prevalencia a alguno: a) el carácter económico de su contenido
(elemento estático o interno). Desde este ámbito, "los derechos reales fueron en
otro tiempo calificados como un señorío directo e inmediato sobre la cosa":
obtener directamente una utilidad. ROTONDI considera que la doctrina moderna
atenúa justamente" la importancia de este concepto; b) el carácter absoluto (ele-
mento dinámico y externo). ROTONDI resalta este segundo aspecto, "el cual hace
que se conciba el derecho real como un derecho ponible erga omnes, o sea,
como un derecho que impone la universalidad de los otros miembros de la
comunidad, el deber de abstenerse de molestar o turbar al titular en el ejercicio
de su derecho.
En la doctrina española podemos incluir a DE DIEGO, CASTÁN, PUIG PEÑA, ROCA
SASTRE, DE COSSÍO, como los más destacados.
Clemente DE DIEGO57 lo define así: "El derecho real atribuye a su titular un
poder o señorío más o menos intenso sobre una cosa de la naturaleza exterior
frente a todos los demás hombres; implica, pues, poder de obrar sobre una cosa
(usándola o disfrutándola, transformándola, disponiendo respecto de ella), y la
pretensión frente a todos los demás de rechazar sus ataques, de excluir su parti-
cipación". El conocido profesor español especifica que lo primero significa el
lado interno del derecho, y lo segundo, el lado externo.
José María CASTÁN TOBEÑAS58 reconoce también dos caracteres al derecho
real: desde el punto de vista interno y económico, la inmediatividad del poder
ejercido sobre el bien, y desde el punto de vista externo y propiamente jurídico,
al derecho de persecución y exclusión del bien erga omnes.
También Federico PUIG PEÑA59 adhiere a esta tesis, pues, 'al lado de recono-
cer la inmediatividad y la absolutividad, considera la indeterminación del sujeto
pasivo y a veces del activo, entre otros caracteres del derecho real.

54 BARASSI, Lodovico. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, pp. 111 y 112.


55 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 197 y 198.
56 ROTONDI, Mario. Instituciones de Derecho Privado, p. 204.
57 DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español. T. I, p. 364.
58 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 17.
59 PUIG PEÑA, Federico Ob. cit., p. 11.

11
Tratado de Derechos Reales

En esa misma línea, Ramón María ROCA SASTRE60 conceptúa el derecho real
como "el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraña el
señorío, completo o menos, sobre una cosa, de carácter directo y excluyente,
protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno individualmente
obligado, si bien, principalmente en los derechos reales limitados, impone al
que en cada momento sea dueño de la misma cosa, un pati o non facere,
posiblemente conectado con un facere". En esta definición, que él llama
"postura racional", están palmariamente reconocidos los aspectos interno (poder
directo e inmediato) y externo (oponibilidad erga omnes para satisfacer su
interés).
También es ecléctico Alfonso DE COSSÍO, quien estima que el derecho real
constituye una relación jurídica directa e inmediata de la persona con el bien,
susceptible de hacerse valer contra todos, vale decir, que es considerado como
una obligación con sujeto pasivo universal; de esta noción se derivan dos
consecuencias: la prioridad y la reipersecutoriedad. Agrega DE COSSÍO que no
pocas relaciones jurídicas presentan un carácter mixto, en las que se combinan y
mezclan elementos reales y de obligaciones; así, las llamadas servidumbres
iuris ger- manici y el ius decimandi del derecho canónico e, incluso en el
derecho romano, la servidumbre oneris ferendi. DE COSSÍO, por último, sentencia
que son los derechos y no las relaciones jurídicas, los que pueden alcanzar la
categoría de reales61.
En Argentina, destácanse en la doctrina ecléctica MUSTO, ALLENDE, entre
otros
.Néstor Jorge MUSTO62 pone de manifiesto igualmente ambos aspectos. El
derecho real —dice— se manifiesta como un poder que se ejerce sobre el bien y
frente a las demás personas, de acuerdo con la ley. Este poder de la persona
sobre el bien se ha dado en designar como aspecto interno, no porque no se
exteriorice o manifieste por signos exteriores, sino porque con ello se denota el
conjunto o la gama de facultades que el titular del derecho ejerce en o sobre el
bien, sin intervención de otras personas. El aspecto externo se revela en el deber
del resto de personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio
de estas
facultade
s,
i
En esta vertiente ecléctica quizá también podemos situar a Guillermo
ALLENDE, para quien "el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patri-
monial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una
persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata,
que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de
realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva), naciendo para el
60 ROCA-SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. T. II, p. 652.
61 DE COSSÍO, Alfonso. Ob. cit., pp. 498-499 y 501.
62 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. T. I, pp. 42-44.

12
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas
inherentes al ius persequendi y al ius preferendi"(1A). Esta definición adhiere
claramente a la corriente ecléctica, aunque peca de detallista. En su descargo,
ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en dar "una definición explicativa, o
más claro, una definición en la que aparezcan los caracteres de lo definido".
En este grupo intermedio podríamos ubicar entre los nuestros al jurista
Max ARIAS SCHREIBER. La teoría clásica —sostiene- parte de una premisa falsa,
pues consagra una relación imposible; una relación jurídica entre una persona y
un bien es impracticable; siempre intervienen dos o más sujetos. Da la siguiente
definición: "los derechos reales no vienen a ser sino derechos subjetivos que,
incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona, autorizan al sujeto para el
ejercicio de un determinado señorío"63.
En resumidas cuentas, lo que diferencia los eclécticos de los obligacionis-
tas, es que aquellos no aceptan que el derecho real pueda definirse por una sim-
ple abstención de los terceros (la colectividad), sino que tiene un contenido
positivo (el poder directo e inmediato) y que ellos llaman el elemento interno. A
la obligación de abstención (elemento externo) le agregan el anterior (elemento
interno).

27. CRÍTICA AL ECLECTICISMO


Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido muy combatida.
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y GULLÓN la consideran errada, pues si el titular
necesitase de la realización de conductas negativas por terceros, su poder sería
igual al del acreedor en un derecho de crédito, que no ve satisfecho su interés
más que cuando el deudor cumple con su prestación64.
En rigor de verdades, estimamos falsa por contradictoria esta teoría. Si es
cierto que se establece un poder directo e inmediato del sujeto con el bien
(aspecto interno), no vemos cómo pueda ser lógico sostener el deber de absten-
ción de los demás, puesto que no constituye un contenido específico y concreto
(aspecto externo). En este último elemento regresiona al monismo
obligacionista.

63 ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T. IV Los Derechos Reales, p. 8.
El destacado profesor peruano sostiene que la diferencia entre derechos reales y personales no es que en los
primeros hay una relación de sujeto a objeto y en los segundos sea de sujetos, "ya que toda relación jurídica
presupone necesariamente la intervención de dos o más sujetos". La diferencia está, por lo tanto, no en el
sujeto, sino en el objeto de la relación jurídica y mientras en los derechos reales este objeto está repre sentado
por los bienes, en los derechos personales lo será por la prestación a cargo del obligado". Para demostrar su
hipótesis, pone el siguiente ejemplo: "Cuando una persona adquiere por compra un bien, se realiza con el
vendedor una relación jurídica vinculatoria que tiene como destinatario o asiento al objeto materia de la
compraventa". Ibídem, p. 8.
Sobre esta crítica, nos remitimos a lo sostenido por nosotros al definir los derechos reales (supra, N° 31). Sólo diremos por
ahora que la compraventa -ubicada dentro del contrato como modo de adquirir la propiedad— es tan solo un caso.
¿Qué sucede con la apropiación (aprehensión) de res nullius? ¿Qué con la usucapión, la accesión, etc., donde no hay
acuerdo entre las partes? ¿Quién será el otro sujeto -pasivo- de la relación?
64 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio, cits. por BULLARD G„ Alfredo. Alfredo. Ob. cit.,
p. 206.

13
Tratado de Derechos Reales

Es imposible establecer una paridad o unidad entre la teoría dualista (rela-


ción persona-bien) y la teoría monista obligacionista (relación persona-
persona). Todo ello porque, como bien sentencia TILOCCA, ambos apsectos —
interno y externo— son, simplemente, incompatibles entre sí. A nuestro parecer,
esta teoría finalmente resulta inclinándose más al obligacionismo.
CAPITULO III
OTRAS TEORÍAS

28. TEORÍA DEL PODER INHERENTE


El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle GIORGIANNI, tiene una
posición singular. Critica a la teoría dominante, que al derecho real lo
caracteriza por el poder inmediato y absoluto, en tanto que ve en el derecho
creditorio un poder inmediato y relativo. Esta tesis se basa en la estructura del
poder concedido al titular en la búsqueda de satisfacer su interés.
Confrontándola con las obligaciones propter rem y las cargas reales, encuentra
que estas y aquella tienen puntos de contacto ("una zona de confín entre
ambas").
I. Cuestiona a la doctrina clásica, el carácter inmediato que otorga a los
derechos reales de garantía. En la hipoteca, por ejemplo, dice que no
se da, pues el acreedor para ejercitarlo necesita la cooperación del
Estado. En la prenda (ahora, garantía mobiliaria), tampoco advierte
inmediatez, ya que el acreedor no tiene la función de realizar su
interés, sino solo en función de garantía y, sobre todo, de publicidad,
similar a la inscripción de la hipoteca en el registro inmobiliario. En la
servidumbre negativa el interés del sujeto no es tampoco el poder
inmediato sobre el bien ajeno.
Contrariamente, afirma que hay otros casos fuera de los derechos rea-
les en los que el instrumento a través del que el titular obtiene la satis-
facción de su interés, está constituido precisamente por un poder inme-
diato sobre el bien (ajeno). Así, el arrendamiento, el comodato y la
anticresis65.
Critica el carácter absoluto en el derecho real, según el cual hay un deber
negativo en la sociedad (todos los asociados), pues es ilógico que los ter-
ceros puedan violar los derechos reales de garantía; el tercero —añade—
que impone al sujeto el paso a través del fundo sirviente, no violaría la
norma que le impone el derecho de no turbar el ejercicio de l

65 En el Derecho peruano, la anricresis es derecho real, conforme al art. 1901 y ss. del Código Civil. En la doctrina
incuestionablemente también siempre lo ha sido.

14
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

aservidumbre, sino más bien las normas establecidas


para la protección de la libertad individual.
En sentido opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay
derechos reales que no son oponibles erga omnes, y a
la inversa. Pone por ejemplo la propiedad inmueble no
inscrita, que no puede oponerse al adquirente posterior
de buena fe; asimismo, el arrendamiento inscrito, que
puede anteponerse a todo tercero. GIORGIANNI termina
por considerar a las tesis dominantes, incapaces de
resistir la crítica(78).
Para este autor hay que evitar las visiones apriorísticas
y el preconcepto —de la tesis mayoritaria— de
reducir los derechos patrimoniales a solo dos
paradigmas o categorías: derechos reasles y derechos
creditorios.
Plantea una nueva clasificación de los derechos
patrimoniales (donde no figuran los derechos reales),
desde una perspectiva que afecta la vinculación y la
pertenencia del poder del titular, respecto a un bien
determinado (y ya no como la clásica que tiene en
cuenta la estructura del poder). De acuerdo con esto,
habrían: a) derechos de obligación; b) derechos de
goce (sobre bien propio y sobre bien ajeno); c)
derechos de garantía (sobre bien ajeno); y d) derechos
potestativos.
Estima que la no inclusión de los derechos reales se
debe a que estos presentan situaciones jurídicas que
pueden encontrarse en las categorías resultantes de la
nueva clasificación.
GIORGIANNI introduce la noción de "inherencia" en vez
de inmediatez. Se puede individualizar -dice— una
categoría de derechos patrimoniales en la que la
vinculación del poder del titular con el bien es tal, que
el poder mismo se hace inherente al bien, pues el
titular puede obtener la satisfacción de su interés con
independencia de las relaciones de hecho o jurídicas
que afectarán el bien. Para él, en esa categoría se
identifican los derechos reales.
Pero advierte no confundir el carácter inherente de
poder sobre el bien, con el carácter inmediato del
poder sobre el bien. Este se refiere a la estructura del
poder del titular, esto es, al modo con que este último
persigue la realización de su interés, mientras el
carácter inherente se refiere a los vínculos del poder

15
Tratado de Derechos Reales

con el bien. Por ejemplo, la hipoteca no otorgaría un


poder inmediato, sino inherente al bien en cuanto lo
sigue con independencia de quién sea su propietario.
En cambio, el arrendamiento de bienes muebles, aun
atribuyendo al titular un poder inmediato para la
satisfacción de su interés, no se puede considerar
inherente al mismo bien, dado que este es inoponible
al tercer adquirente

(78) GIORGIANNI, M., La Obligación (La Parte General de las Obligaciones), pp. 82-92.

tfytaMB 6
0de buena fe. En suma, estima que el problema de la noción del
derecho real está complicado por los principios de la publicidad y de la
posesión.
Aunque es posible, y esa es la base de su teoría, que a pesar de los dis-
tintos criterios, haya concordancias. Así sucede que el usufructo puede
ser considerado indistintamente un derecho de disfrute, por un lado, y
un derecho real, cuando el título de constitución es inscrito, por otro.
* Igualmente la servidumbre negativa, es estimada una obligación, pero
también un derecho real, cuando el título de constitución es transcrito,
lo cual permite aplicarle las reglas de los derechos obligacionales o de
los derechos reales, respectivamente66.
III. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de GIORGIANNI, bien que
no le falta razón para afirmar que es posible ensayar otros criterios para
clasificar los derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de ahí
a identificar los derechos reales con las obligaciones propter rem y las
cargas reales, media una enorme distancia.
En realidad, en el fondo esta tesis no aporta nada nuevo. Diferenciar
entre un poder inmediato y poder adherente, constituye una sutileza. El
que el poder del titular sea adherente y no inmediato carece de tras-
cendencia. Sabemos que el titular del derecho de garantía (hipoteca,
garantía mobiliaria) no tiene un poder físico, material, sino jurídico. De
ahí se deriva que pueda realizar el valor del bien (denomínese inmedia-
tez o adherencia). Pero eso es una consecuencia del poder de
disposición que tiene, típico de los derechos reales. El arrendatario, el
comodatario, el depositario (derechos creditorios), como tampoco
ningún titular de un derecho real relativo, no pueden solicitar la
realización del valor del bien, para así poder hacerse pago. No basta,
66 Ibídem, pp. 93-99-

16
Naturaleza jurídica de los Derechos Reales

pues, la idea de goce o disfrute de GIORGIANNI. La noción de "derecho


real" no puede ser reemplazada por la de "derechos de goce"; el titular
de un derecho real tiene además, y sobre todo, la facultad de
disposición, que lo caracteriza.

29. TEORÍA INSTITUCIONAL


Al influjo de un ilustre publicista debemos sobre todo la elaboración de la
doctrina institucionalista, como es Maurice HAURIOU. LOS derechos reales integran
el sector institucionalista del orden jurídico. Otro de los renombrados seguidores
de esta tesis es RENARD.
En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por tener un mayor o
menor contenido patrimonial.
Por institución se entiende todo organismo o agrupación de rango superior
(antes la tribu, ahora, el Estado, las asociaciones) a los particulares que la com-
ponen. Precisamente por su trascendencia está por encima de ellos. Aunque los
individuos conviven y gozan de su protección, el Estado impone a los
individuos su voluntad. En este campo se encuentran los derechos reales
(además de los familiares, y de los de la personalidad), especialmente la
propiedad. Esta última, por trascender a su titular, debe sujetarse a las normas
del Estado.
En cambio el sector no institucional del derecho corresponde a los dere-
chos personales, donde prima el principio de la libre voluntad de los sujetos
(interesados); estos derechos no son instrumentos de orden y uniformidad
jurídica, sino de diferenciación individual. En los derechos reales prevalece la
idea de subordinación', en los personales, la de coordinación de voluntades
soberanas e iguales (BORDA)67. En otras palabras, en los primeros, el contenido
institucional es predominante, al paso que en los personales es mínimo.
Lo que debe anotarse es que esta doctrina institucionalista no niega que el
derecho real suponga una relación directa entre una persona y un bien.
SALVAT encuentra dos clases de reglas jurídicas en la institución:
1. Reglas del derecho disciplinario: establecidas por la autoridad impe-
rante, sin el concurso de los individuos. Este derecho disciplinario
regló la propiedad y todos deben respetarla como obligación de
carácter general.
2. Reglas del derecho estatutario: se elaboran con el concurso o partici-
pación del individuo. Las obligaciones puramente personales nacen de
la voluntad de los individuos, regidas por el derecho estatutario.
En suma, el derecho real es un derecho subjetivo, institucionalizado (son
derechos subjetivos institucionalizados, ya que solo se crean por ley), absoluto y
patrimonial(81).

67 Cfr. AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 22; ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 138; BULLARD G., Alfredo. Alfredo.
Ob. cit., pp. 219 y 220.

17
Tratado de Derechos Reales

Se combate esta tesis por ser ambiguo y complejo el término "institución".


No tuvo suerte entre los doctrinadores y actualmente no tiene vigencia.

30. TEORÍA PROCESAL


El argentino José Luis PÉREZ LASALA postula esta tesis de carácter
claramente procesal. La clasificación de los derechos se daría de acuerdo a la
protección que se les concede.
Considera que la distinción no es de filosofía jurídica —ahí
ontológicamente no hay diferencias-, sino de dogmática jurídica, esto es, de
derecho positivo.
Define el derecho real como "el poder que una persona tiene sobre un bien,
protegido por una acción real, oponible erga omnes y con facultad
reipersecutoria". Al derecho obligacional lo conceptúa "el poder que tiene una
persona para exigir el cumplimiento de una prestación o sobre un bien, tutelado
por la acción personal, ejercible frente a un sujeto personalmente obligado".
Agrega que a diferencia de los derechos creditorios, el sujeto pasivo en los
derechos reales sí existe; no está obligado personalmente, sino proptef rem,
salvo la excepción de un arrendamiento.
La hipótesis es bastante simplista. El definir a los derechos reales y
personales como los tutelados por una acción real y personal, respectivamente,
no dice nada. En última instancia, la distinción radicaría en sus efectos (mayor o
menor protección) y no en sus causas. Pero sucede que en el sistema procesal
contemporáneo, no hay diferencias entre los efectos reales o personales, como sí
aconteció en el Derecho romano68.
Además, esta fallida teoría plantea que en aquellos derechos reales donde
existe el sujeto pasivo, estará obligadopropter rem. Vuelve este jurista a
identificar —al menos en parte— los derechos reales con el
obligacionismopropter rem. Algo ya refutado

68 Vide. BULLARD G„ Alfredo. Alfredo. Ob. cit., pp. 218 y 219-

18
.CAPITULO IV
DERECHOS REALES. SÍNTESIS
Y RECAPITULACIÓN

31. DEFINICIÓN DE DERECHO REAL. SÍNTESIS


En los capítulos anteriores se han expuesto pormenorizadamente todas las
corrientes doctrinarias que han pretendido dar una definición de lo que es el
derecho real. Desde la clásica hasta la monista obligacionista, pasando por toda
una gama que comprende la ecléctica, así como otras más modernas. Hay, no
obstante, ciertos elementos que no se pueden obviar al momento de abordar
dicha definición.
I. Desde siempre —con el dualismo— se ha afirmado que se trata de un
poder directo e inmediato sobre un bien, vale decir, que no se nece-
sita intermediario o cooperación de persona alguna. Esta es la posición
estructurada por DEMOLOMBE, y ya enunciada desde GROCIO.
Este poder (cualquiera sea su origen: HÜBER)69, se tiene directamente
sobre el bien (BORDA)70, y hace que el bien esté sometido de manera
inmediata y exclusiva (BONNECASE)71, por lo mismo, las ventajas que tal
derecho comporta, se obtienen directamente por el titular (LAFAILLE)72.
La relación persona-bien se establece directamente, solo así existe el
derecho real (HÜBER), sin consideración a concreta persona(87>.
Sin embargo, la concepción opuesta más caracterizada —la unitaria
obligacionista— si bien admite un poder directo e inmediato en el
derecho real por excelencia, la propiedad, no ve inmediatez en los
derechos reales de garantía (hipoteca, garantía mobiliaria) ni en la
servidumbre negativa (GIORGIANNI).
El error de esta crítica radica en que incide únicamente en los atributos
del uso y/o el goce al momento de tipificar al derecho real, olvidando
el atributo quizá más importante: el de disposición, de manera que el
titular goza del valor en cambio del derecho73. Esto es precisamente lo

69 HÜBER, Eugen. Estudios sobre la publicidad en el Derecho Privado {Suizo), p. 14.


70 BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales, p. 10.
71 BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil. T. I, p. 622.
72 LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 8.
73 ROTONDI coincide con nuestra posición cuando dice: "es posible considerar derechos reales que con tengan
únicamente la facultad jurídica de hacer a la cosa objeto de disposición, gozando así de su valor en cambio, o sea
disfrutando de su aptitud para ser convertida en dinero (derechos reales de garantía, como la prenda (ahora, garantía
mobiliaria) y la hipoteca, que permiten al acreedor pignoraticio o hipotecario insatisfecho hacer vender la cosa y
cobrar el importe de su crédito sobre el precio obtenido mediante la venta de la cosa mueble o inmueble, y esto con
preferencia sobre los demás acreedores privilegiados)", Ob. cit., pp. 203 y 204.
Y es también la posición de Manuel ALBALADEJO, para quien poder directo no quiere decir tenencia material y tangible en
manos del titular de aquel, de la cosa sobre la que el poder recaiga, es también aquel puramente formal, que, sin
contacto del titular con ella, recae sobre la cosa sometiéndola -en cualquier aspecto— a su señorío inmediato (ej.,

1
Tratado de Derechos Reales

v que sucede en la hipoteca y la garantía mobiliaria, donde se demuestra


que el poder real no es necesariamente físico, material, sino jurídico, y
que, justamente por eso, puede realizar el valor del bien, verdadera
facultad de disposición, para pedir el remate y luego hacerse pago de la
deuda. Y como derivación, el ius persequendi y el ius preferendi.
II. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda establecerse una
relación directa persona-bien, pues el derecho solo regula vinculacio-
nes entre personas; afirma que, al igual que en el derecho creditorio,
también en el real existe un (tercer) elemento pasivo, constituido por la
totalidad de los demás, que tienen un deber de abstención frente al
derecho real de un sujeto específico. Algunos hablaban de un sujeto
pasivo indeterminado. Pero hay que valorar que la relación jurídico-
real es una relación sui generis, así como hay personas, bienes (anima-
dos, inanimados). Es posible absoluta y totalmente este tipo de rela-
ción, muy común en el hombre en el proceso de apropiación de bienes
que existen en la naturaleza. De ahí que solo se admiten dos elementos:
titular (persona) y bien. SALVAT sostiene que ni siquiera en los casos de
venta o donación interviene de modo inmediato un tercero 74. Es, pues,
pertinente la afirmación de PUIG BRUTAU de que tal poder recae de
manera directa e inmediata, porque el ordenamiento protege el interés
del sujeto sobre un objeto determinado con independencia de la actua-
ción de otro sujeto personalmente obligado; por consiguiente no afecta
a ningún sujeto obligado75. Ello es así porque el contenido del derecho
real es positivo y no negativo.
El tema de la naturaleza jurídica de la relación real es sin duda apasio-
nante. Y complejo. Hay equivocidad en los conceptos cuando se toma
en sentido físico o natural la relación entre el hombre y el bien. El pro-
fesor de Filosofía del Derecho en Argentina, Alfredo FRAGUEIRO, con-
tradice aquella afirmación, sosteniendo que tal relación se funda no en
una relación natural, como muchos interpretan, sino específicamente
jurídica.
El asunto debe ser llevado a la Filosofía del Derecho. FRAGUEIRO esboza
toda una teoría a fin de demostrar el sentido de la relación real. Para él
los conceptos pueden ser unívocos, equívocos y análogos. Todo ello
para arribar a la conclusión de la relación como término análogo 76.
hipoteca). Por consiguiente, poder directo "es aquel señorío jurídico que (aunque falten las facultades de goce, de
disfrute y de tenencia material de la cosa) atribuye la posibilidad de operar inmediatamente sobre esta de alguna forma
(así, para promover su venta, en el caso visto, de la hipoteca; o para promover su adquisición, si se trata de que lo que
se tiene es un derecho de retracto sobre la cosa que otro vende)". Ob. cit., pp. 17-18.
74 SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. T. I, p. 8.
75 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., III, I, p. 7.
76 FRAGUEIRO, Alfredo. "Naturaleza jurídica de la relación en los derechos reales", 1950.
Término unívoco es el que dice de muchas cosas algo formalmente idéntico. Así los términos hombre y
universal atribuyen respectivamente a todos los hombres y a todos los minerales la misma esencia. Todos los
hombres son iguales. El término equívoco, por el contrario, es el que predica de varias cosas algo total y
formalmente distinto. La palabra "oro" puede significar así un metal y un apellido de una per sona; no hay pues
identidad ni total ni parcial sin absoluta diversidad.

2
Derechos Reales. Síntesis y recapitulación

El error de los adversarios de la doctrina clásica tiene dos premisas


falsas:
Primera premisa falsa: tomar el término "relación" en sentido uní-
voco; el vocablo tiene sentido de conexión solo en el área de con-
ducta intervoluntaria, o bien tomado en sentido equívoco. Como
"relación" significa parcialmente la diversidad y parcialmente la
identidad. Y por eso es análogo, de modo tal que la relatio debe,
también, atribuir en todos los órdenes de la naturaleza, la misma
acción o el mismo efecto de referir.
Segunda premisa falsa: consiste en despojar del derecho real la
categoría de la "relación", como si el derecho no fuese justamente
"relación". De acuerdo a ellos, deberíamos llamar así a todo dere-
cho, derecho personal, constituyendo un hecho físico la relación
entre el hombre y el bien77.
La "relación" en el hecho y en el derecho. Es claro que el legislador
(de cualquier país) ha trabajado sobre el campo de la analogía,
atribuyendo a los derechos reales la relatio que se encuentra por atribu-
ción intrínseca en todas las manifestaciones del ser. No hay error, por
el contrario, ha aplicado y puesto en juego en el orden jurídico, el con -
cepto clásico de la analogía.
En la relación real ¿existe acción o efecto de referir, o sea, corres-
pondencia mutua entre dos términos que llamamos "sujeto" y "cosa"?
Previamente -argumenta FRAGUEIRO-, hay que distinguir dos aspectos
fundamentales: la relación de medio a fin como hecho y esta misma
relación legitimada por el derecho, de ahí la resultante relación de
derecho. Por ejemplo, un ladrón que roba un automóvil: de hecho se
establece entre él y el bien una "correspondencia", pues da la misma
utilidad al ladrón que a su dueño. Pero no basta la obra humana que da
utilidad a los bienes, es menester que esta relación de hecho sea
además jurídica; entonces el ladrón no es el dueño del bien, sino su
tenedor físico.
De ahí, entonces, que las cosas, culturalmente hablando, se refieren a
una voluntad humana, o mejor, corresponden a un ser humano. La
relación de hecho entre el automóvil, solo responde legítimamente a
una voluntad o sujeto que lo adquirió por las formas visibles consagra-
das por la ley.

El término análogo participa de la modalidad del unívoco y del equívoco: se asemeja al primero porque
predica en parte de una pluralidad de cosas algo formalmente distinto y se vincula con el segundo porque, a la
vez, de esas mismas cosas, atribuye en parte la diversidad. En parte, pues, la identidad, y en parte la
diversidad. Ob. cit., p. 362.
Pero además la analogía puede ser: intrínseca y extrínseca. En conclusión, la "relación'es un término análogo y de analogía
inrínseca.
77 FRAGUEIRO, Alfredo. Ibídem, p. 364.

3
Tratado de Derechos Reales

La norma legitima una relación de hecho en base a cosas que tengan


formas culturales apropiadas. El aire del espacio infinito, el agua del
océano, por ejemplo, no78.
Para el ejercicio de un derecho real, es menester un enlace de hecho
entre el hombre y los bienes, cuyo enlace no es nada más que la
relación que media siempre entre el fin y su medio adecuado.
FRAGUEIRO concluye: relatio es atributo intrínseco por analogía de todo lo
existente: por ella los átomos se unen para formar la molécula, las
moléculas para constituir el cosmos y las grandes masas; por la relatio
se explican la causalidad física, los procesos biológicos y el análisis
matemático; por la relatio, también, en la conducta jurídica, se definen
y clasifican los derechos en reales y personales según sea la relación
entre personas o entre persona y bien 79.III. Otro aspecto indesligable de
la definición es que se trata de un poder absoluto. Ese carácter absoluto
supone que el titular pueda hacer valer su derecho no solo contra un
sujeto determinado, sino frente a cualquiera y, eventualmente, a todos
(erga omnes). Con razón dice HÜBER que habrá relación real donde se
reconozca una eficacia frente a todo el mundo sin una causa especial 80.
Si el derecho real comporta un poder inmediato y absoluto de una
persona sobre un bien, de manera exclusiva y directa, hay que agregar
que tal poder no siempre es del mismo grado. A veces es pleno (o
completo)81, extenso82, como en la propiedad, pero a veces es menos ?
pleno, parcial o restringido, como en las desmembraciones de la pro-
piedad o derechos reales sobre bien ajeno (usufructo, servidumbre,
uso). De ahí se deduce que un bien puede estar sometido, en todo o en
parte, a una persona (BONNECASE).
También esta característica ha pretendido ser negada por los obliga-
cionistas, sobre todo en los derechos de garantía, pues es absurdo que
estos puedan ser violados por un tercero (GIORGIANNI).
En conclusión, se puede sostener que hay una diferencia perfectamente
marcada entre derechos reales y derechos obligacionales. Como dice
RADBRUCH, los primeros son estáticos y los segundos dinámicos. Pero de
ahí no deduciríamos, como lo hacen DIEZ PICAZO y GULLÓN, que en la
época capitalista el derecho de obligación se convierte en el centro del
sistema. A nosotros nos parece que muchos juristas pretenden hacer
creer que los bienes (derechos reales) ya no tienen importancia, que la
propiedad habría tenido importancia en el sistema esclavista y feudal,
pero que ahora, valuable como es en capital, ha dado paso a la
primacía de los creditorios. Esto lo único que busca es aquietar a los

78 Ibídem, pp. 368 y 369-


79 Ibídem, p. 372.
80 HÜBER, Eugen. Ob. cit., p. 13.
81 PONSA DE LA VEGA, Nina, Manual de Derechos Reales en Roma, p. 10.
82 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 13.

4
Derechos Reales. Síntesis y recapitulación

que no tienen grandes bienes y propiedades. ¿A quién se le puede ocu-


rrir que la propiedad —ora mobiliaria, ora inmobiliaria— sea inferior o
de menos importancia que el arrendamiento o el comodato, por
ejemplo? La propiedad siempre será el derecho real por excelencia, y,
en general, el derecho subjetivo más importante de todo ordenamiento,
mientras exista la sociedad de clases.
IV Lo desarrollado líneas arriba, nos lleva a considerar la gran importancia
de esta disciplina dentro de la vida socio-económica de un país, su tras-
cendencia en la regulación de las relaciones sociales de una sociedad a
través de las normas jurídicas.
El Derecho forma parte de la superestructura de una sociedad. No
resulta errado afirmar, por eso, que los derechos reales regulan las rela-
ciones de propiedad, urbanas o rurales, de un país. El valor y el goce
de esos bienes.
32. DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICIÓN
La ubicación que tienen los bienes en la vida socio-económica hace que
indiscutiblemente los derechos reales sean un poder. Y no una simple potestad
como los creditorios.
Para nosotros, el derecho real comporta un especial poder directo e
inmediato que una persona tiene sobre un bien, con una validez absoluta
frente a cualquier sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado^,
ni causa especial alguna83.
Parafraseando a Cicu concluiremos diciendo que a quienes niegan las dife-
rencias claras entre derechos reales y derechos creditorios les resultará difícil
explicar por qué el titular de un derecho real puede afirmar "tengo", y por qué el
acreedor de un derecho personal debe contentarse con decir "he de tener" 84.

33. CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO REAL


El derecho real tiene ciertos caracteres básicos:
1. Es un poder directo. Esto no implica necesariamente que haya tenencia
física, material y tangible del bien, sino también jurídica o formal. Así
se explica que, sin un contacto directo del titular con el bien, en la

83 El que el derecho real establezca una relación con el bien sin referencia a una causal especial, hace pre -
cisamente que sea oponible erga omnes, según las reglas del derecho objetivo. Como bien dice HUBER,
Eugen. es condición del derecho real en su relación con el bien, "que se ejercite frente a otro sujeto de
derecho sin que precise una FUNDAMENTACION que descanse en una causal especial de derecho",
HÜBER, Eugen. Ob. cit., p. 10.
Pero además, dice HUBER, Eugen: "La relación con la cosa como objeto de derecho deberá ser deducida de una causa de
derecho especial: sin esta no puede aquella existir. Pero la causa de derecho no se exterioriza únicamente frente a
aquel que en la relación jurídica que sobre ella se funda, aparece como obligado. Así puede hacerse valer el derecho de
propiedad frente a cualquiera apoyándose en su adquisición, cuando la propiedad se ha constituido mediante una
relación jurídica que tenía en otra su causa". "El propietario de una cosa está siempre en relación real con la parte
contraria (cualquiera que esta sea, es decir, con los sucesivos propietarios) y no solo como consecuencia de la relación
real (creadora de su derecho, con la otra parte contratante), p. ej., el deudor de la carga inmobiliaria (carga real) o el
acreedor del derecho". Ob. cit., pp. 11 y 12.
84 Vide. ALTERINI, Jorge Horacio. Ob. cit., p. 141.

5
Tratado de Derechos Reales

hipoteca haya un poder directo, en cuanto que puede realizar el valor


económico del bien, lo que es una auténtica disposición, para así
hacerse pago de su derecho. O también en la garantía mobiliaria,
donde se privilegia la inscripción, y en la que en algunos casos haya
desposesión, esto es, un cierto tipo de posesión, aunque solo como
garantía. Hay derechos plenos, en cambio, como la propiedad, donde
se observa el uso, el goce y la disposición; o en los derechos sobre
bien ajeno: iura in re aliena, donde existe el uso y/o el disfrute (uso,
usufructo, habitación).
2. Se trata de un poder inmediato. La inmediatividad o inmediación
supone que no necesita la contribución, cooperación o colaboración de
sujeto alguno para poder ejercitar tal poder; simplemente se da la rela-
* ción directa persona-bien, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe
sujeto pasivo) ni causa especial alguna (HÜBER). BONNECASE encuentra
que el titular del derecho real es puesto en contacto .con una cosa "bajo
la garantía del poder social", pudiendo retirar de ella toda la utilidad
que sea susceptible de proporcionar dentro de los límites del derecho
real de que se trate85. Corríjese por consecuencia a quienes, desde el
dualismo clásico (caso de DEMOLOMBE), hablaron erradamente de "sujeto
activo"; solo hay un sujeto o titular.
3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a
todos (erga omnes), sin necesidad de invocar una causa especial
(HÜBER). De ahí se deriva que, aun cuando el titular hubiere perdido el
bien y este se hallare en poder de otro, tiene la posibilidad de
perseguirlo y hacerlo reingresar a su señorío (ius persequendi).
4. Tiene también un poder de exclusión, "que excluye todo otro poder
igual, o concurrente del sujeto sobre la cosa" y que importe, por con-
siguiente, la posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del
derecho (iusprohíbendi)(W2), salvo, claro está, el caso de la copropiedad
o condominio.
5. Finalmente, todo derecho real está tutelado por una acción real, que
procede contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente.
Según LAFAILLE, esta protección a través de las acciones reales es
directa, pero hay también una indirecta a través de las acciones
posesorias e interdictos86.

34. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO-REAL


La enumeración de estos elementos está en consonancia con la definición
que de los derechos reales hemos brindado. Son los siguientes:

85 BONNECASE, Julien. Ob. cit., pp. 623-624.


86 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit. T. I, p. 33.

6
Derechos Reales. Síntesis y recapitulación

1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona
que posee tal derecho, el titular. No obstante, puede haber dos o más
titulares, como en la copropiedad
.El clásico enunciado de DEMOLOMBE era, en rigor,
equivocado, pues entendía al derecho real como la
relación entre una persona y una cosa, existiendo por
ende dos elementos: "la persona que es el sujeto activo
y la cosa que es el objeto". Pero si se habla de sujeto
activo, es obvio que necesariamente tendría que existir
un sujeto pasivo(104). Lo correcto es comprender
simplemente a un sujeto o titular.
5 2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y
además, un bien determinado, específico,
individualizado. Recae, añade BONNECASE, sobre
"cuerpos determinados e individualizados". Este bien
indistintamente puede ser una res corporalis o una res
incorporalis (derechos de autor, propiedad industrial)
(105)
.
De otra parte, aunque en principio el objeto de las
relaciones reales son los bienes, del arrendamiento se
deduce que no son reales todas las relaciones que
tienen por objeto un bien, sino que únicamente lo son
bajo ciertos supuestos especiales (HÜBER). El
arrendamiento es considerado un derecho personal, a
menos que estuviera registrado (art. 1.708, Io del CC).
En el derecho romano, el patrimonio se componía de las
cosas corporales y las cosas incorporales. Tal era la noción de
res.
Para el código peruano, el término apropiado es bien, el
mismo que comprende tanto las cosas (objetos materiales o
corporales), dentro de los cuales se integra la energía, por ser
perceptible a los sentidos, así como los derechos (objetos
inmateriales)(106).
No estamos de acuerdo en incluir un tercer elemento. Ya
se ha dicho que para los obligacionistas, en el derecho real
existe, al igual que en el personal, un tercer elemento
representado por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber de
abstención de toda la comunidad.
No obstante, como hemos demostrado hasta la saciedad,
en el derecho real no existen sino dos elementos: persona y
bien. El titular ejerce su derecho sobre el bien sin consideración
a causa especial, y con independencia de la actuación de otro
sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a ningún sujeto

7
Tratado de Derechos Reales

obligado (PUIG BRUTAU). El titular del derecho real es puesto en


contacto con el bien, bajo la garantía del poder social
(BONNECASE).

(104) Cfr. AREÁN, Beatriz. Ob. cit., pp. 24 y 25.


(105) En el Derecho alemán se sigue una tradición distinta. Solo son objeto las cosas
corporales, quedando fuera, toda una serie de bienes (como los créditos, p. ej.) y,
también, los bienes incorporales (derechos autorales, propiedad industrial).
HEDEMANN estima que: "Es quizá este uno de los defectos capitales de nuestro
sistema jurídico. En aras de la construcción jurídica se separan nociones que en el
sentido vulgar y en el manejo económico están incondicionalmente asimiladas". Ob.
cit., pp. 8 y 9-
(106) Ese es también el sentido que PENA GUZMAN Luis Alberto, daba a la noción de
"bienes" en el Código Civil argentino anterior. Ob. cit. T. I, p. 76.

P^^tr. 7
2En toda relación jurídico-real, como afirma CARBONNIER, se da un contacto
inmediato entre la persona y el bien, de modo tal, que ella queda vinculada a la
persona, algo así como obligada a obedecerla87.
Es curioso el razonamiento de los obligacionistas. El derecho real vendría a
constituir así una isla. Tan igual como en la posesión, donde los seguidores de
SAVIGNY han sostenido que es solo un hecho. Nosotros pensamos —Y creemos
demostrarlo en este trabajo- que la posesión es un derecho. Acorde con aquellos
criterios, se ve la relación real como apartada del mundo del derecho; solo sería
una relación fáctica. Pero esto es falso, la relación jurídico-real es también un
derecho, o mejor, de derecho.
Como aclara FRAGUEIRO, las cosas, culturalmente hablando, corresponden
al hombre. La relación fáctica solo es legítima cuando se cumplen las
formalidades de la ley.
Desde esta perspectiva, la relación real es posible entre una persona y un
bien; este le corresponde, hay correspondencia entre sujeto y bien

87 "En la relación jurídica implícita en el derecho real, se da un contacto inmediato entre la persona y la cosa, si bien
dicha inmediación se ha de concebir bajo la garantía y supervisión del Estado (principio que domina el régimen de
todos los derechos subjetivos). La cosa queda vinculada a la persona; algo así como obligada a obedecerla, de suerte
que —solo en este sentido— puede hablarse de un derecho sobre la cosa y convertir a la misma en uno de los dos
polos de la relación jurídica, bien entendido que se trata de una construcción parabólica, pues de todos es sabido que
las cosas nunca pueden ser sujetos pasivos ni activos de los derechos". Cfr. CARBONNIER, Jean, Derecho Civil. T. II.
Vol. I, pp. 68 y 69.

8
.CAPÍTULO
y
CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES

35. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACIÓN


Diversos son los temperamentos para clasificar los derechos reales.
Ha habido derechos reales típicos en el derecho romano y en el derecho
feudal (SALVAT), como obviamente los hay en el derecho contemporáneo.
I. En las antiguas clasificaciones de HAHNIO, WESENBECIO y otros, se con-
sideraban cinco especies de derechos reales: dominio, derecho
hereditario, servidumbre, prenda y posesión. De estos, HEINECIO solo
estimaba cuatro, eliminando la posesión. Finalmente Jacobo BARNIO las
reduce todas a un solo derecho: el dominio 88. Igual criterio sostenían
BORN, KEWREICH, LA SERNA, quienes pensaban que los demás eran, o
imitaciones, como la posesión, o limitaciones suyas, como las
servidumbres (DE DIEGO).
II. Una división muy aceptada es la que los subdivide en dos grupos: 1)
Un derecho real pleno: la propiedad, y 2) derechos reales limitados (o
parciales o fraccionarios), o derechos sobre bien ajeno (donde el titular
tiene facultad sobre el valor de uso): a) derechos de goce (usufructo,
uso, habitación, servidumbre -en sus distintas clases—, superficie y
censo). Para DÍEZ PICAZO y GULLÓN es discutible incluir aquí a la enfi-
teusis; b) derechos de garantía (llamados por ROTONDI, de disposición,
y derechos de realización de valor por DÍEZ PICAZO y GULLÓN): hipoteca,
garantía mobiliaria, anticresis. ALBALADEJO considera todavía un sub-
grupo, que llama c) derechos de adquisición: tanteo y retracto89.
III. BONNECASE los clasifica en: 1) derechos reales principales (tienen exis-
tencia propia) o de primer grupo (Propiedad, usufructo, uso, habita-
ción o servidumbre, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y, 2) derechos
reales accesorios (los dependientes de otro) o de segundo grado: hipo-
teca, prenda que considera un derecho real imperfecto, anticresis,
derecho de retención90.
IV RIGAUD enuncia la siguiente: a) derechos sobre cosas corporales;
b) derechos sobre derechos o cosas corporales quae in iure consistunt\

88 Cfr. VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Ob. cit. T. II, p. 24.


89 Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit. T. III, p. 200; ROTONDI, Mario. Ob. cit., pp. 203 y 204; ALBALADEJO,
Manuel. Ob. cit., T. III, I, pp. 22 y 23; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., T.
III, pp. 49 y 50.
90 BONNECASE, Julien. Ob. cit., T. I, N° 594, p. 625.

1
Tratado de Derechos Reales

c) derechos in re intelectuali (de autor, propiedad artística); d) derechos


in re universali (propiedad sobre un comercio, sobre todo o parte de un
patrimonio)(1U).
V La división de WOLFF: a) derechos propiamente tales ó definitivos (pro-
piedad y derechos reales limitados); y b) derechos provisionales (la
posesión).
Los derechos reales limitados los subdivide en atención a dos criterios:
1. Según su contenido son: a) derechos de disfrute: servidumbres,
superficie, enfiteusis, anticresis, arrendamiento hereditario; b)
derechos de realización del valor pecuniario: hipoteca, prenda,
cargas reales, deudas de renta; c) derechos reales de adquisición:
gravámenes de un bien. Estos son subdivididos, a su vez, en: c.l)
potestativos; c.2) pretensiones a la transmisión, y c.3) de
expectativa.
2. Según su objeto son: a) derechos sobre bienes muebles: usufructo
y prenda; b) derechos sobre inmuebles: superficie, servidumbres,
tanteo, hipotecas, cargas reales; c) derechos sobre partes de bienes
corporales; y d) derechos sobre derechos. En cambio, y acorde con
el espíritu del BGB, WOLFF no considera derechos reales a los dere-
chos sobre bienes inmateriales (derechos de autor).
3. Según la pertenencia del objeto, recaen sobre bienes ajenos, sin
dueño y propios.
4. Según la persona del titular, son: a) derechos pertenecientes a una
persona individualmente determinada (derechos subjetivamente
personales). Salvo las servidumbres prediales, todos los derechos
reales solo pueden existir como tales derechos subjetivamente
personales. Personalísimos son el usufructo y la servidumbre
personal limitada; b) derechos subjetivamente reales; c) derechos
sobre valores91. Debemos aclarar que en el derecho peruano no son
aceptadas las servidumbres personales.
VI. Según el titular del bien, FREITAS los divide en derechos sobre bien pro-
pio y sobre bien ajeno. Este esquema lo repite MUSTO: 1) derechos sobre
cosa propia: dominio, condominio, propiedad horizontal; 2) derechos
sobre cosa ajena, subdivididos en: 2.1) derechos de goce o disfrute:
usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, y 2.2.) derechos de
garantía: hipoteca, prenda (ahora, garantía mobiliaria), anticresis,
censos(U3).
VII. SALVAT circunscribe su división a la que hace el código argentino en su
artículo 2.503, que enumera siete casos: 1, el dominio y condominio;
2, usufructo; 3, uso y habitación; 4, servidumbres activas; 5, hipoteca;
6, prenda; y 7, anticresis. Dicho código no legisla figuras romanas típi-
cas como la superficie y la enfiteusis (si bien esta última se encuentra
91 WOLFF, Martin; ENNECCERUS, Ludwig; y, KIPP, Theodor. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. T. III.
Vol. I., Bosch, Casa Editorial. Traducción de la 32 a ed. Alemana, Barcelona, 1944, pp. 7-12.

2
Clasificaciones de los Derechos Reales

en extinción en la mayoría de códigos), ni tampoco otras de corte


feudal: rentas, censos, capellanías(U4).
Con el mismo temperamento positivista, PUIG BRUTAU reproduce los
derechos del código civil español: propiedad, posesión, usufructo, uso,
habitación, servidumbres, censos, prenda, hipoteca, anticresis, derecho
de retracto contractual. Pero además agrega otros: el derecho de reten-
ción, el tanteo, derecho hereditario y derecho de arrendamiento 92.
VIH. De acuerdo con su duración, se ha dicho que los derechos reales son
perpetuos: propiedad, copropiedad; las servidumbres, cuando no tie-
nen plazo; y temporarios, los demás: usufructo, uso, habitación, etc.
No es muy exacto esto. Sabemos bien que la propiedad en el derecho
moderno, no es necesariamente perpetua. El abandono, como modo de
perderla, desmiente aquella creencia.

36. CLASIFICACIÓN DEL AUTOR


No se puede discutir que el derecho real por excelencia, el más completo,
es el derecho de propiedad; de este y en función a él, debe nacer toda
clasificación de los mismos. Consideramos la siguiente.
En primer término, el derecho real principal, pleno o más completo es la
propiedad. Esta constituye, además, un derecho sobre un bien propio. Otorga a
su titular, el valor en uso (uso y disfrute) y el valor en cambio (la disposición).
También debemos ubicar aquí la copropiedad y otras modalidades como la pro-
piedad horizontal, los derechos de autor, la propiedad industrial, etc., figuras
estas últimas que reúnen todos los caracteres de la propiedad común.
En segundo lugar, están los derechos reales limitados o relativos, antaño
llamados fraccionarios. Confieren a su titular un derecho parcial derivado o des-
membrado de la propiedad, y que por eso mismo son denominados: ius in re
aliena (derechos sobre bien ajeno). Según el atributo que conceden, pueden
otorgar: a) un derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso, tales como el
uso, usufructo, habitación, servidumbres y superficie. En ellos hay tenencia
material; b) 'derechos reales de garantía o de disposición, o sea el valor en
cambio. Son: hipoteca, garantía mobiliaria (antes, prenda), anticresis, derecho
de retención. Estos últimos no consisten en una tenencia material o física, sino
formal, jurídica, puesto que permiten al titular la realización del valor a fin de
que, en caso de incumplimiento, con el producto de su venta, puedan hacerse
pago de su crédito.

37. LA CLASIFICACIÓN DEL CODIFICADOR NACIONAL


El código peruano, adoptante del sistema clausus (cerrado) establece cuá-
les son los derechos reales. Como principales enumera: la posesión, la
propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la
servidumbre. Entre los derechos reales de garantía: la anticresis, la hipoteca, la
92 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit. T. III, Vol. I, p. 32.

3
Tratado de Derechos Reales

garantía mobiliaria (antes, prenda), incorporada por ley especial, y el derecho de


retención.
La legislación especial agrega y reconoce, entre los principales, a la
propiedad horizontal, los derechos de autor y la propiedad industrial, los que
remite a la legislación especial.

38. DERECHOS REALES DUDOSOS


Mucho se ha discutido y se discute respecto a la naturaleza de algunos
derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico contemporáneo,
ya no solo nacional, sino en el derecho comparado. Reciben el nombre de
derechos reales dudosos o discutidos.
Ello sucede cuando se presentan algunas figuras o situaciones intermedias
dotadas de alguna eficacia real. Como dice PUIG BRUTAU, "el Derecho no es una
exposición de figuras simétricas, sino un repertorio de soluciones prácticas" 93.
Algunas legislaciones los consideran derechos reales. Así, el arrendamiento, el
tanteo (preferencia), el retracto, el derecho de opción de compra.
I. El arrendamiento. El arrendamiento es un derecho personal. Por lo
menos así está regulado en el Código peruano. Para HÜBER es personal,
"puesto que no afectará a un sujeto distinto del arrendador el contrato
celebrado entre este y el arrendatario"94.
No obstante, hay situaciones en que tiene cierta connotación real,
como cuando es inscrito (art. 1.708, I o del CC). El adquirente (com-
prador) debe respetar el derecho inscrito, relación jurídica en la cual no
tuvo participación95. Pero el solo hecho de la inscripción no lo hace
real, "más bien continúa siendo una relación del derecho de obligacio-
nes, y se hace real solo en cuanto el arrendatario puede hacer valer los
derechos constituidos mediante un contrato contra cualquier adquirente
posterior de derechos reales en la cosa, quedando aquel igualmente
obligado a este en los efectos del contrato" (U9). Hay, pues, como
sostiene HÜBER, solo una pequeña parte de realidad. La figura resulta
clara: lo que le otorga ese aspecto real al arrendamiento, es la posibili-
dad de oponer a terceros titulares reales su derecho. Se descartaría, por
lo tanto, la tesis de DE BUEN y BARRACHINA, de considerarlo exclusiva-
mente real.
El criterio general es, en suma, considerar real al arrendamiento ins-
crito, y personal el no inscrito (MANRESA, SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO,
VALVERDE). Pero CASTÁN estima poco racional derivarla de la formalidad
extrínseca de la inscripción, y el capricho de los contratantes que quie-
ran o no practicarla96. No falta razón al profesor español. En efecto,
93 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit. T. III, Vol. I, p. 19.
94 HÜBER, Eugen. Ob. cit., p. 18.
95 En el derecho argentino esta connotación real se hace derivar del artículo 1.498. VALIENTE considera que, puesto
que aquel que compre una finca alquilada debe soportar la relación jurídica existente y en la cual no tuvo intervención,
de ahí deducen algunos que es un derecho real. VALIENTE. Ob. cit., p. 25.
96 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit. T. II, pp. 25 y 26.

4
Clasificaciones de los Derechos Reales

independientemente de la inscripción o no, existen otros motivos más


importantes para considerar real el arrendamiento; más bien porque,
como afirma BORDA, crea una relación parecida a la del usufructo, "el
derecho del locatario está fuertemente impregnado de un carácter real",
sobre todo cuando el usufructuario paga al dueño97.
Para nosotros, su asociación al derecho real se debe a que el arrenda-
miento confiere un poder de goce directo sobre el bien, que identifica
no solo al usufructuario, sino, en general, al poseedor. El arrendatario
es el poseedor por excelencia en la época contemporánea. No puede
por eso descartarse que más adelante el arrendamiento llegue a ser
incluido entre los derechos reales. Nos referimos a la universalidad de
países, pues muchos ya le reconocen esa naturaleza.
II. El derecho hereditario. En opinión de CASTÁN, es absoluto, y como tal
origina una acción oponible erga omnes, pero no es derecho real, por-
que recae sobre un patrimonio y no sobre bienes determinados 98.
Ciertamente, solo puede hablarse de derechos reales cuando estos
recaen sobre bienes específicamente determinados.
El código nacional reconoce la llamada posesión civilísima, esto es, la
que se transmite automáticamente al heredero (art. 660).
III. El derecho de retracto. Por el retracto, una persona (retrayente) se
subroga en los derechos y obligaciones del comprador (retraído),
pasando a ser el legítimo comprador (art. 1.592 y ss.).
En el Perú el retracto está legislado entre los derechos personales
(contratos). Empero, al igual que estudiosos como PUIG BRUTAU99 y
HÜBER100, no podemos dejar de notar ciertas características que, como
piensa HÜBER, le otorgan un efecto real a las acciones derivadas de este
derecho personal.
IV El privilegio. Viene a ser la situación del sujeto acreedor que en virtud
de la ley se antepone a otro acreedor, para cobrarle al sujeto deudor
(VALIENTE).
El código argentino estipula en su artículo 3.875: "El derecho dado por
la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en
este Código, privilegio". El numeral 3.876 especifica: "El privilegio no
puede resultar sino de una disposición de la ley. El deudor no puede
crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores" 101.
Los MAZEAUD, SALVAT, SEGOVIA, entre otros, afirman que sí es un derecho
real. BORDA discrepa, pues considera que es una cualidad de ciertos
derechos, en virtud de la cual tienen una preferencia 102. En verdad

97 BORDA, G. Ob. cit., pp. 17-18.


98 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 25.
99 PUIGBRUTAU. Ob. cit.,p. 41.
100 HÜBER, Eugen. Ob. cit., p. 21.
101 VALIENTE. Ob. cit., pp. 23 y 24.
102 BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 18.

5
Tratado de Derechos Reales

creemos más acertada la tesis de BORDA; más que derecho real, es


característica del derecho el conferir preferencia a un acreedor sobre
otro que no tiene un derecho similar.

39. DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR LA LEY


El codificador se inclina por el sistema clausus\ de suerte que muchas figu-
ras reales típicas de otros tiempos (del régimen feudal, por ejemplo) han sido no
solo suprimidas, sino prohibidas por la ley. Así, determinadas vinculaciones
como el mayorazgo, las capellanías, etc. Otros derechos como la enfiteusis, el
censo, no han corrido mejor suerte.
No es que el código tenga un artículo expreso prohibiendo tales derechos,
como sucede con el argentino (art. 2.614 prohibe toda vinculación), pero al
adherir al sistema clausus (art. 881), excluye todo otro derecho real no
enunciado por las leyes.
Con la institución de la vinculación se ataban, por así decirlo,
determinados bienes (prohibidos de enajenarse) a los parientes que lo sucedían
y respetando el orden establecido por el causante. Aunque también podían ser
destinados los bienes a instituciones benéficas u obras pías. Los mayorazgos y
las capellanías se encontraban aquí.
El mayorazgo era la más importante. Una persona, por acto inter vivos o
por testamento, hacía inenajenables, por lo general perpetuamente, determina-
dos bienes inmuebles o patrimonio que servirían al sustento y poderío de una
familia, representada en el curso de las generaciones por la de los primogénitos
masculinos. Figura netamente feudal y señorial que atentó contra la familia, per-
judicaba a todos los demás hijos en beneficio del primogénito. Debido a eso, ya
en 1789 Carlos III exigió licencia real para instituir los mayorazgos, y aun así,
se reservaba la facultad de que en lo posible tales derechos no afectaran bienes
raíces. Esta disposición figura en la ley 12, título 17, libro 10 de la Novísima
Recopilación103.
Las capellanías consistían en la afectación de un conjunto de bienes o
patrimonio para una obra pía, especialmente consistente en ofrecer misas por él
alma del causante. El nombre viene de la circunstancia de estar especificada en
la manda, la capilla o iglesia donde había de cumplirse con ella. Eran de dos
clases: en las capellanías laicas, los bienes afectados pasaban a los herederos o
a específicas líneas de ellos; en las capellanías eclesiásticas o colativas pasaban
a la Iglesia (VALDÉS).

40. DERECHOS QUE TIENEN NATURALEZA REAL EN EL PERÚ


Ciertos derechos como el de retención, la anticresis y los derechos intelec-
tuales, son considerados personales en otras legislaciones. En el Perú son defi-

103 Vi de. VALDÉS, Horacio. "Introducción al estudio de los Derechos Reales". En: Boletín del Instituto de Derecho
Civil: Universidad Nacional de Córdoba, Año XII, enero-marzo, 1947, N° 1, Imprenta Universidad de Córdoba,
Córdoba, 1947, pp. 42 y 43.

6
Clasificaciones de los Derechos Reales

nidamente reales. Los incluimos en este lugar solo para despejar cualquier duda
que exista. Su desarrollo se hará en el tomo II, correspondiente a la propiedad.
I. Derecho de retención. En el Derecho patrio el de retención es indis-
cutiblemente un derecho real autónomo. Así lo reconoce el código
(art. 1.123 y ss.). Por medio de él, "un acreedor retiene en su poder el
bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado".
Para un sector de la doctrina es un derecho de naturaleza personal.
Otro grupo, mayoritario, le confiere carácter real, es un verdadero y
completo derecho real de garantía, toda vez que concede un poder
directo sobre el bien y es oponible a terceros ( RAMPONI, MORELL, VIÑAS
MUY, SALVAT, SPOTA, MOLINARO). NO faltan quienes lo consideran un
derecho real con efectos limitados ( CHIRONI); VALIENTE, en contrapo-
sición, lo ubica entre las obligaciones propter rern o ambulatorias104.
CASTÁN le niega carácter real, y sostiene que en realidad "implica una
garantía especial que no va acompañada, como la propia garantía real,
del poder de enajenar la cosa"105.
BORDA llega a considerarlo solamente una excepción procesal que per-
mite al acreedor retener el bien mientras no haya sido .pagado.
En el Derecho peruano, como queda dicho, el acreedor tiene la
facultad de retener el bien hasta que le sea satisfecho su crédito por el
obligado; tiene un poder directo sobre el bien que es oponible a
terceros. Se mantiene la tradición de asignarle carácter real.
II. La anticresis. Algunos, como PUIG BRUTAU106, la encuentran discutible.
SALVAT sostiene que se presenta como un derecho peculiar, "es personal
en su origen porque se trata de un crédito, pero parece vestirse de real,
pues actúa sobre la cosa obteniendo un beneficio, que es característica
de los de esta especie; pero si se percibe la realidad, resulta un crédito
abonándose fragmentariamente, casi del mismo modo que lo sería una
suma de dinero prestada y que va a ser satisfecha en plazos
periódicos". En definitiva, lo tipifica como un derecho creditorio, aun-
que, teniendo una garantía real, su titular, al igual que en la hipoteca y
la garantía mobiliaria, está revestido de la acción real, mas no como
protectora del derecho personal, sino de la garantía 107. SALVAT considera
a la prenda y a la hipoteca como garantías reales de derechos
creditoriales.
El tema tiene poca importancia entre nosotros, desde que la anticresis
es un derecho real en el derecho positivo.
En efecto, según el código peruano (art. 1.091 y ss.), y es también
nuestra posición, la anticresis es un derecho real de garantía. Encuentra
realización cuando se entrega un inmueble en garantía de una deuda,
104 VALIENTE. Ob. cit., p. 26.
105 CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit. T. II, p. 23.
106 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 42.
107 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., pp. 16-17.

7
Tratado de Derechos Reales

concediendo al acreedor anticrético el derecho de explotarlo y percibir


sus frutos. Quiere decir, pues, que hay posesión, y hay uso y goce del
bien, características típicas de todo derecho real.
III. La llamada propiedad intelectual. En la estimativa de BORDA, estos
derechos no son ni reales ni personales, pertenecen a una categoría
especial108.
Nosotros conceptuamos que la
propiedad intelectual (derechos de
autor, propiedad industrial), o sea los
derechos intelectuales, tiene naturaleza
real, aunque estos pertenecen a una
categoría sui generis. Los * derechos reales
no solo recaen sobre lo material,
también sobre lo inmaterial o
incorporal 0infra, N° 50)..TITULO III
PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS
REALE

108 BORDA, G. Ob. cit., p. 18.

8
Sr

CAPITULO I
PRINCIPIOS EN EL CÓDIGO CIVIL

41. DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL


El Código Civil peruano se ocupa de los derechos reales en el Libro V
(arts. 881 a 1.054). La cantidad que les dedica deja mucho que desear. Son
derechos reales principales: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el
usufructo, el uso, la habitación, el derecho de superficie y las servidumbres.
Los derechos reales de garantía están legislados por los artículos 1.055 a
1.131, y son: la anticresis, la hipoteca, el derecho de retención y la garantía
mobiliaria (regulada por ley especial, en reemplazo de la prenda).
El código derogado regulaba la disciplina en 223 artículos (812 - 1.035).
En este primer tomo de nuestro Tratado, previsto en número de cuatro,
nos referiremos a la Teoría General de los Derechos Reales, a los Bienes y a la
Posesión.
En la Sección Primera del Libro V, el codificador enumera dos principios
que orientan la marcha de los derechos reales, a saber: a) El principio de la
legalidad (sistema del numerus clausus); y b) El principio de la libertad de
enajenación. Contiene, además, una norma (ya derogada) atinente a los
derechos reales sobre predios rústicos, y otra de simple remisión de los
derechos incorporales a las leyes especiales.

42. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SISTEMA DEL NUMERUS CLAUSUS


Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad,
es decir, establecer qué derechos pueden crearse {numerus clausus), o si, por el
contrario, existe libertad para constituir los que se deseen (numerus apertus).
El que el ámbito de los derechos reales (tipicidad) esté perfectamente deli-
mitado es algo de trascendencia práctica y que se presenta en un plano legisla-
tivo, pero también en el plano doctrinal(133).

(133) SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Pone de manifiesto el doble plano que, en el derecho español —
pero que también podemos extenderlo a los demás países—, presenta: a) de iure ándito, en cuanto

9
Tratado de Derechos Reales

El sistema del numerus clausus. La importancia de los derechos reales


exige que haya un número predeterminado o fijo de creación de derechos. De
suerte que siempre serán típicos o nominados. Es el sistema del numerus
clausus. Las razones son varias. En opinión de ALVAREZ-CAPEROCHIPI, el sistema
de los derechos reales es un sistema de protección de la apariencia, por ello "su
ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (posesión y registro) que
exige la preexistencia típica del derecho (nomen inris) y la determinación
sustancial de su contenido. La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de
ser considerada como especial (típica), sin que se pueda en virtud de acuerdos
privados constituir relaciones con trascendencia universal"(134). Hay otra razón
de peso, y es que, siendo estos derechos reales "los que determinan el régimen
de la propiedad y sus efectos y límites, no puede dejarse su estatuto a la
voluntad de los particulares, porque afecta la constitución social del país y por
tanto la ley los debe fijar taxativamente" (PLANIOL)(135). En cuanto a los derechos
reales limitados, este fundamento ontológico de la tipicidad es que "deben
considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la
propiedad, en razón a una causa jurídica, y que suponen medidas
antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela
universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos)"
(ALVAREZ CAPEROCHIPI).
En realidad, para nosotros, los derechos reales, especialmente la
propiedad, no pueden crearse tan fácilmente por los individuos, no tanto
porque, como piensan algunos, se puedan restaurar derechos de corte feudal
(hace tiempo que desapareció este sistema), sino porque el legislador busca
proteger y perennizar la propiedad y, en general, los derechos sobre los bienes.
De manera que^esto atañe al diseño general que busca el legislador. Sería
impensable, verbigracia, que un sistema donde se protege la propiedad privada,
terminara convertido en colectivo por voluntad de las partes.

43. DERECHOS REALES Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD


Cuando se compara el elemento volitivo en los derechos reales y en los
obligacionales —en especial los contratos- estos últimos se rigen por el
principio de la autonomía de la voluntad. Los campos aparecen claramente
delimitados. En materia obligacional solo se establecen normas supletorias,
orientadas a facilitar el tráfico jurídico, y basadas en la voluntad presunta de las
partes. En los derechos reales priman las normas de "orden público",
inderogables como tales, por

interpretación del sistema vigente; y b) de iure conciencio, o, al menos del deber ser doctrinal. SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Asís, Estudios de Derecho Civil. T. II, p. 241.
(134) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. T. I., Editorial Civitas S.A, Madrid,
1986, p. 19.
(135) Cfr. CORVETTO VARGAS, Aníbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. T. II (Derechos Reales).
Librería Studium S.A., Lima, 1956, p. 199.
Principios en el Código Civil

I , 88voluntad de los particulares 109. El sistema clausus se fundamenta en esa


restricción al elemento volitivo. La limitación al libre juego de la voluntad se
manifiesta en sus dos aspectos: a) en la creación de nuevos derechos reales; b) en la
modificación de las características de los existentes (FEIGÍN).
Debe quedar claro entonces que el sistema clausus comporta una limitación a
la libertad reconocida a los individuos como principio para expresar su voluntad
jurídica. Esta expresión —plantea Martha FEIGÍN—, cuando es expresa en las
legislaciones, asume dos modalidades: a) una norma imperativa y una enumeración
y reglamentación (v. gr., el código peruano contiene una norma imperativa: art.
881, mas no una reglamentaria); b) una serie de figuras reglamentadas en las leyes
de fondo o sustantivas (v. gr., el BGB, el código suizo, etc) 110.
Parece obvio que en los derechos reales la noción de orden público tiene
aplicación y, además, aceptación. LEGÓN, quien coincide con VAREILLES-SOMMIE- RES,
expresa que "todas las leyes son de orden público, porque directa o indirectamente,
mediata o inmediatamente, cualitativa o cuantitativamente se halla interesada la
colectividad"111. Pero esto excluye cualquier idea de ser una disciplina "dictatorial".

44. GÉNESIS DEL SISTEMA CLAUSUS


I. Históricamente, el sistema clausus o rígido es el más antiguo. Lo fue en el
derecho romano clásico, donde el número de derechos limitativos de la
propiedad estuvo perfectamente establecido. Así, se regulaba la enfi-
teusis, la superficie, las servidumbres, los derechos de garantía. Pero no se
permitía otros (WOLFF, CASTÁN).
En la Edad Media, por el contrario, la libertad de creación de derechos
(reales) (atipicidad) hizo aparecer el complicado sistema de las vincula-
ciones, se extendió antieconómicamente la propiedad gravada y dividida
(dominio directo y dominio útil) y alcanzó auge la llamada propiedad de
las manos muertas (mayorazgos, capellanías). Ese fue el fundamento de
las relaciones jurídicas.
Pero el siglo XVIII, fundamentalmente a partir de la Revolución francesa,
con la liquidación del antiguo régimen que supuso, marcó una vuelta a la
propiedad desvinculada, libre o, como dice ALVAREZ CAPE- ROCHIPI, al
sistema de tipicidad de las cargas reales y una pretensión de liberación de
la propiedad dividida y de los gravámenes ocultos. El cambio fue
paulatino. Primero hubo de darse la llamada legislación "intermedia". Se
reconoció en principio la libertad para crear derechos reales sobre el
suelo, pero se puso celo en impedir la restauración del régimen feudal.
Posteriormente algunos juristas plantean algo inverso: no es cuestión de
permitir la creación de cualquier derecho real, por
, mucho que se excluyan los matizados de feudalidad. La cuestión debía de
resolverse de otra forma: mejor admitir unos y considerar írritos los
demás. El Code aceptó esto y no modificó ni aclaró nada. ¿No estaba a la
vista el precedente de los romanos, que no admitían a la par de la

109 FEIGÍN DE BENDERSKX Martha E. (1966). "La autonomía de la voluntad en materia de Derechos Reales". En: Revista
Lecciones y Ensayos, N° 31, Buenos Aires, 1966, p. 100.
110 FEIGÍN DE BENDERSK% Martha E. Ob. cit., p. 115.
111 LEGÓN, Femando. "El cariz dictatorial de la ley en el sector de los Derechos Reales". En: Rev. de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Año Y, Tercera Época, N°s 21 y 22, setiembre - diciembre, Buenos Aires, 1950, p. 144.

1
Tratado de Derechos Reales

propiedad, sino unos pocos derechos reales? Fue DEMOLOMBE el gran


impulsor de esta doctrina. Para él, a diferencia de los personales, los
derechos reales interesan al público, a los terceros, al interés colectivo, y
por eso tocan al orden público y se vuelven invulnerables frente a las
convenciones de los particulares112.
Aquella tendencia a la desvinculación de la propiedad se acentuó en el
siglo XIX, y en estos momentos —sobre todo con la virtual desaparición
de la propiedad colectiva— se halla muy fortificada. Según ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, "detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de
valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del libe-
ralismo: la tutela del crédito". Esta es el valor superior del derecho civil,
superior aun al de la autonomía de la voluntad.
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI encuentra puntuales y específicas razones para jus-
tificar la tipicidad en las distintas categorías de los derechos reales 113.
II. En el derecho contemporáneo, las legislaciones se inclinan mayoritaria-
mente por el sistema clausus. Es la pauta del Código Civil alemán114, y
que continúan los códigos de Austria, Suiza, Países Bálticos, Hungría,
Suecia, Finlandia, Portugal, Holanda, Japón, Brasil, Chile 115. También se
ubica entre estos al de Argentina116, pues el artículo 2.502 establece: "Los
Derechos Reales solo pueden ser creados por la ley". PUIG PEÑA es el único
que, erróneamente, incluye al código argentino en el sistema apertus.
III. Por igual el Código peruano adhiere indubitablemente al sistema clausus.
El artículo 881 dispone: Son derechos reales los regulados en 5 este
Libro y otras leyej. La fórmula es, en nuestra opinión, muy clara. El
hecho de que una persona solo pueda crear los derechos reales que
establecen el Código Civil y las leyes especiales, vale decir los típicos o
nominados, no es otra cosa que reconocer el principio de legalidad
(numerus clausus). Principio que es de orden o naturaleza pública, que no
admite variabilidad por pacto de las partes. Esa ha sido, además, la tra-
dición peruana.
Nadie podrá, v. gr., instituir la figura de la enfiteusis, reconocida en el
Código de 1852, pero suprimida ya desde 1911 por la Ley N° 1.446 de 7
de noviembre de ese año. Ni el código de 1936 ni el vigente la aceptaron.
De igual modo, no es factible establecer derechos de censo (en cualquiera
de sus modalidades), capellanías ni vinculaciones. Todas estas

112 Vide. VALDÉS, Horacio. Ob. cit., pp. 23-25.


113 ALVAREZ CAPEROCHIPI cita las siguientes razones: "a) Para los derechos reales de goce: en el derecho de usufructo la
tipicidad se fundamenta en ser un derecho especial frente al arrendamiento (la cesión del goce es normalmente personal —
arrendamiento—, solo es real —usufructo— por la tipicidad). En las servidumbres, la tipicidad se fundamenta en la
prohibición de las vinculaciones, pues las servidumbres son, como derechos perpetuos, vinculaciones, pues su existencia
excepcional se justifica solo por la existencia y subsistencia de una causa de servidumbre; b) En los derechos reales de
garantía la tipicidad se fundamenta en la prohibición del pacto de la ley comisoria, en la derogación de los gravámenes
ocultos y en constituirse en excepción al principio de la par condictio creditorum. c) En los derechos reales de adquisición
preferente la tipicidad se fundamenta en el carácter excepcional de la reipersecutoriedad real de la cosa debida". Ob. cit., p.
22.
114 HEDEMANN defiende el numerus clausus, a pesar de que reconoce que fuera del BGB hay más figuras de derechos
reales. Ejemplo: en el Derecho de colonización y en el de minas, p. 33.
115 Así, WOLFF, Martin. Ob. cit., 8; PUIG PEÑA. Ob. cit., pp_. 20 y 21; CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 27; MUSTO,
Néstor Jorge. Ob. cit., p. 101; CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 11.
116 Así, MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 101; SALVAT se limita a considerar los derechos reales del art. 2.503, y dice que el
código argentino ha suprimido a todos los demás. Ob. cit., p. 13; por lo que hay que deducir que adhiere al numerus
clausus-, DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 372; CASTAN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 27.

2
Principios en el Código Civil

instituciones colisionaron con la moderna concepción de la propiedad,


orientada a la libertad de comercio.
El código derogado regulaba este principio en la primera parte del artículo
852 que, literalmente, decía: "Por los actos jurídicos solo pueden
establecerse los derechos reales reconocidos en este código". Sin embargo
su redacción era saltantemente defectuosa, puesto que los derechos reales
no solo son los estipulados en el código, sino también en las leyes
especiales. El código vigente ha adicionado esto, agregando en el artículo
881 la palabra "leyes". Para nosotros, carece de importancia que el corpus
actual no diga, como el abrogado, que por los actos jurídicos las partes no
podrán crear otros derechos que los señalados en el código y en las leyes.
Al decir el codificador que son esos y no otros derechos, es obvio que
nadie podrá instituir otros derechos reales que los tipificados.
Para los exégetas del código del 36, el sistema del numeras clausus era el
admitido. Así se pronunciaban CASTAÑEDA117, Lucrecia MAISCH118,
CORVETTO119, entre otros. Resulta incomprensible que el destacado jurista
argentino Héctor LAFAILLE sostuviera que nuestro código de 1936 omitía el
tema y que por consiguiente adhería al sistema apertus{lAl).
Ahora bien: ¿Qué significa no poder crear otros derechos reales? Supone
que por acto jurídico se podrán crear los derechos reales nominados
(propiedad, posesión, copropiedad, usufructo, servidumbre, 11 habitación,
uso, superficie, hipoteca, anticresis, derecho de retención); asimismo,
otros que se hallan fuera del código, desperdigados en las leyes especiales,
como por ejemplo la garantía mobiliaria. Se trata, pues, de un universo
bastante amplio. Más allá de estos, la voluntad particular no puede
constituir otros. Comentando el código de 1936, CASTAÑEDA creía que
aparentemente no podía establecerse por acto jurídico, determinadas
figuras como los censos consignativo, reservativo y enfitéutico, aunque
nada impedía que la legislación pudiera autorizarlos porque la
Constitución no lo impedía120. Para nosotros esto no es posible. No podrá,
por ejemplo, establecerse enfiteusis, ni ninguna modalidad de censo, no
tanto porque la ley no permita, sino porque el codificador escoge un
concreto modelo de sociedad, y por consiguiente las figuras jurídicas que
no lo contradigan. Después de todo, como el mismo CASTAÑEDA advertía, en
el sistema claúsus hay una acción tutelar del Estado.
El fundamento de la tipicidad y, por consiguiente, de la norma prohibitiva
de creación de derechos (reales) distintos de los regulados en el Código
Civil y en las leyes especiales respectivas (numeras clausus), excede, a
nuestro ver, la consideración de que pueda afectar la constitución social
del país (CORVETTO), O que se desnaturalicen las instituciones existentes121.
En rigor de verdades, no se trata de una cuestión de estética, pues la libre
creación de los derechos creditorios no afecta para nada el orden ni la
117 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 10.
118 MAISCH, L. Ob. cit., p. 14.
119 CORVETTO estimaba que el artículo 34 de la Constitución de 1933 y el artículo 852 del Código Civil, seguían el sistema
limitatitvo, taxativo {clausus). Ob. cit., pp. 199 y 200.
120 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 13.
121 Lucrecia MAISCH, comentando el artículo 852 del código abrogado, afirmaba: "La razón de esta limitación es la de
impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de
orden". Vicie., Los Derechos Reales, p. 14.

3
Tratado de Derechos Reales

estabilidad de un país. Lo que sucede, en todo caso, es que refiriéndose los


derechos reales a los bienes, especialmente a la propiedad de ellos, el
legislador no quiere correr ningún albur y, más bien, tutela la propiedad —
y sus derivados— de cualquier ataque posible. El derecho liberal se ha
edificado sobre el respeto a la propiedad privada de los bienes. Esta es una
constatación objetiva. Su fundamento, pues, no es impedir la restauración
de la propiedad feudal, pues sus figuras resultan anacrónicas por
antieconómicas. ¿Qué sentido tendría, por ejemplo, instituir el censo, la
enfiteusis o el mayorazgo, cuando el arrendamiento actual ofrece mayor
rentabilidad?

45. EL SISTEMA DEL NUMERUS APERTUS


Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las partes es libre de crear
tantos derechos (reales) por acto jurídico o convenio, como considere conveniente.
El régimen se distingue porque hay un acentuado acatamiento del codificador a la
autonomía de la voluntad.
El antiguo Derecho germánico establecía el sistema apertus, al dar efecto real,
mediante la gewere, a cualquier obligación referida a una cosa determinada
(WOLFF)122. Sin embargo, el BGB (1900) volvió a adoptar el sistema romano del
numerus claususan).
En el derecho vigente, adhieren al sistema apertus, Italia123 y Francia124, entre
otros.
En efecto, en Francia el silencio se interpretó como permisivo de la crea ción
de nuevos derechos reales, dando origen a una gran controversia jurídica. Según
PLANIOL, RIPERT, PICARD; en su país ningún precepto prohibe formalmente la
constitución de, derechos reales nuevos, o la modificación de los derechos reales
establecidos. Consideran al artículo 543 del Code simplemente enunciativo y que
además su enumeración es incompleta, "Es preciso -agregan- por tanto respetar la
libertad de contratación con tal que esta no vaya contra una disposición de orden
público, lo que sucedería, por ejemplo, si se quisieran resucitar los antiguos
derechos feudales o desconocer los artículos 530 y 686 del Código Civil". Pero a
continuación reconocen que esta (libre) creación tropieza con problemas que la
hacen muy rara en la práctica125. Y terminan por inclinarse a favor del sistema
clausus126.
46. LA POLÉMICA EN EL DERECHO ESPAÑOL
En el derecho español se mantiene una viva polémica clausus-apertus. A pri-
mera vista pareciera que el código y la ley hipotecaria se inclinan por el sistema

122 Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 27.


123 Aunque WOLFF sostiene que el problema es discutido. Ob. cit., pp. 7 y 8; CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 27; en
Italia, Martha FEIGIN afirma que no hay norma que establezca la serie cerrada, pero la doctrina así lo ha sostenido
(MESSINEO, Francesco). Ob. cit., p. 108.
124 WOLFF piensa que el derecho francés admite crear cualquier forma de copropiedad y cualquier tipo de gravamen. Ob. cit.,
pp. 7 y 8; CASTÁN cita no obstante a PLANIOL, quien se inclina por el sistema clausus, p. 27; Martha FEIGIN cree en
cambio que, a falta de norma expresa en el Code, la creación de derecho real puede quedar fuera del poder de particulares y
reservada a la ley: el artículo 543 es polémico, p. 104.
125 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 55.
126 Concebido así el derecho real no puede ser más que un desmembramiento del derecho anterior. La ley ha previsto la mayor
parte de estos desmembramientos, aunque se puede imaginar algunos otros; 2) la constitución del derecho real solo es
eficaz generalmente contra terceros por medio del cumplimiento de ciertas formalidades de publicidad. Si no se cumplen,
es dudosa la solución. Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 55 y 56.

4
Principios en el Código Civil

apertus, pero hay también quienes se orientan por el opuesto. Su importancia


merece algunas líneas de estudio.
El problema surge, ante todo, dice SANCHO REBULLIDA, de que el artículo 2 de» la
ley hipotecaria española permite la inscripción (además de los derechos señalados
en el Código Civil) de "otros cualesquiera reales"; pero más contundente todavía es
el artículo 7 del Reglamento de dicha ley .hipotecaria, que admite la inscripción de
"cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en
Derecho, modifique desde luego o en el futuro, algunas de las facultades del
dominio inherentes a derechos reales"127.
Del texto de la ley hipotecaria y de su reglamento, deducen entonces los
juristas que el código hispano adhiere al sistema apertus. Esa es la posición, entre
otros, de Clemente DE DIEGO128; ALBALADEJO129, para quien existe la posibilidad de
crear otros derechos. "Los típicos —sostienen— no son los únicos posibles. Caben
otros, creando otras variedades (bien totalmente originales, si ello es prácticamente
posible; bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en estos los
normales)"; igualmente CASTÁN(139); PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS130, convencido que el
sistema español dominante en doctrina y jurisprudencia es el numerus apertus, pero
con limitaciones. ACEDO131, para quien el hecho de que el código español no acepte
el régimen clausus, plantea el problema de los derechos reales innominados. Y la
jurisprudencia ibérica ha señalado algunos casos que ratifican el sistema
apertus{lG2\
Con la misma fuerza argumental, otros connotados escritores hispanos
defienden la tesis contraria, o sea el numerus clausus. Así, ALVAREZ-
CAPEROCHIPI132afirma contundentemente que en su país rige aquel. PUIG PEÑA133, al
sostener que a pesar de la ley hipotecaria, la jurisprudencia se orienta al numerus
clausus; Ramón María ROCA SASTRE es más categórico y dice que la misma ley
hipotecaria sigue el número cerrado. También un clásico como Jerónimo
GONZÁLEZ134escribe: "Los contratantes sobre un derecho real no pueden modificar su
esencia (p. ej., crear un tipo especial de propiedad) ni transformar en cosa corpórea
lo que no lo es, para establecer un derecho real (p.e., gravar la cuarta parte indivisa
de un predio como servidumbre de paso), ni constituir un derecho independiente
sobre una porción integrante de una cosa (p.e., transferir la propiedad de la piel de
un tigre que sigue encerrado en un parque zoológico".

127 Cfr. SANCHO REBULLIDA. Ob. cit., T. II, p. 242.


Martha FEIGÍN mantiene una posición que pudiéramos llamar de defensa a ultranza del sistema clausus, aunque no esté
expresamente impuesto por la ley (como en los caos de Francia, Italia) o aun existir una norma que permita la creación de
nuevos tipos o figuras de derechos reales (como en España); en tales casos el numerus clausus existe implícitamente, por el
solo hecho de acogerse el "sistema" legislativo basado en la diferenciación de derechos en personales y reales. Ob. cit., p.
115. Posición que no nos convence. Tocante a España, ya hemos dicho que la ley adhiere al sistema apertus (supra, N° 46).
128 DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit., p. 372.
129 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 26.
130 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., p. 19.
131 de la Ley Hipotecaria Española y el artículo 7 de su Reglamento ya citados. Vide. ACEDO, Jesús. Derechos Reales
Innominados, pp. 489-491.
132 ALVAREZ CAPEROCHIPI plantea que, quienes como ALBALADEJO, Manuel; defienden el numerus apertus, se
fundamentan en el "principio de la autonomía de la voluntad". Pero agrega que la doctrina española es contraria a esta
postura. Afirma categórico: "El principal, probablemente el único argumento a favor de la atipicidad es el principio de la
autonmía de la voluntad", esta "fue elevada a principio supremo del derecho civil por la pandectística alemana". Ob. cit, p.
20.
133 PUIG PEÑA, Ibídem..
134 Cit. por SANCHO REBULLIDA. Ob. cit, p. 244.

5
Tratado de Derechos Reales

SANCHO REBULLIDA135, después de analizar detalladamente ambos sistemas


(desde los puntos de vista legislativo y doctrinal) termina por inclinarse hacia el
número cerrado. Considera que no hay en el Código Civil, precepto que permita a
la autonomía de la voluntad configurar o crear derechos reales distintos de los
regulados en el propio código. Comenta que los artículos 467, 523 y 598 del
Código español, "permiten la alteración del contenido normal de tipos establecidos
por la ley, pero no la creación.de tipos distintos y nuevos". En cuanto al artículo 22
de la Ley hipotecaria que franquea la inscripción de "otros cualesquiera reales"
significa mención colectiva de verdaderos derechos reales típicos, existentes pero
nombrados por dudas sobre su naturaleza (superficie, retracto, tanteo, opción y
anticresis). Agrega que el artículo 7 del reglamento de la ley hipotecaria admite la
inscripción de "cualquier acto o contrato de trascenden- cía real que, sin tener
nombre propio en derecho, modifique desde luego o en lo futuro, algunas de las
facultades del dominio inherentes a derechos reales". Pero, añade, los que no tienen
nombre propio son los contratos, los derechos reales sí. Sin embargo, estos últimos
preceptos son adjetivos y no prejuzgan una cuestión claramente sustantiva: si son
derechos reales son inscribibles. Tras el análisis que efectúa de la normativa,
sostiene que el Código Civil seguiría el sistema de tipicidad con disponibilidad
del contenido normal de los tipos legales, o sea, el sistema del numerus clausus en
cuanto a la imposibilidad de crear nuevos tipos, figuras estructuralmente distintas
de las reguladas en la ley; y el sistema de número abierto en cuanto a la posibilidad
de modificar negociálmente el contenido normal u ordinario de cada una de las
figuras legales. Por ejemplo el código (español) habla de unas servidumbres, pero
deja otras a la voluntad; el contenido variaría. Aunque ello supone una notable
relajación del sistema clausus y una aproximación de ambos sistemas.
Francisco de Asís SANCHO REBULLIDA estima que esta polémica puede tener
algún defecto originario. Hay —dice— una diferencia insuperable en la naturaleza
entre el contrato y el derecho real. En el contrato, la atipicidad no tiene, en prin -
cipio, más limitaciones que las de la imaginación humana; luego vienen límites —
leyes, moral, orden público— incluso los contratos inmorales son posibles, aunque
no sean legales ni lícitos. En cambio en los derechos reales, al nlargen de las
limitaciones legales o las del Derecho natural existe otro límite impuesto por su
propia naturaleza: las virtualidades de goce y aprovechamiento inmediato y directo
que los bienes son susceptibles de proporcionar a su titular. SANCHO REBULLIDA
concluye que en cualquiera de los dos sistemas, lo que sigue teniendo función, más
o menos técnica o brillante pero práctica, es la tipicidad.

47. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE ENAJENACIÓN


Está contenido en el artículo 882 del código: No se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita. Tiene su antecedente en el segundo párrafo del artículo 852 del codex
derogado.
El principio del artículo 882, que adhiere al sistema apertus, no hace sino
garantizar la libertad de poder negociar —gravar o disponer— un bien. No obs-
tante, la redacción es defectuosa, pues no dice qué es lo que se puede enajenar o
gravar. Se supone que se refiere a la propiedad, el más trascendente y completo de
los derechos reales, y complementariamente a cualquier otro derecho real. El titular

135 SANCHO REBULLIDA, F. Ob. cit, pp. 242-250.

6
Principios en el Código Civil

de un bien es libre de poder enajenar —vender, donar, permutar, etc.— o gravar —


hipotecar, dar en garantía mobiliaria, entregar en anticresis- un bien; no admite que,
por pacto o contrato, se pueda prohibir ejercitar estos atributos de un ius in rem.
Aunque es libre el titular de no enajenar su bien.
La fórmula es de gran trascendencia, pues como hemos dicho anteriormente,
la facultad de disposición (ius abutendi), es el más importante de los atributos del
derecho real. No solo se observa en el dominio, sino también en derechos de
garantía como la hipoteca, la garantía mobiliaria.
Las cláusulas de inalienabilidad eran algo común en el Derecho antiguo y se
les notaba en la legislación colonial, v. gr., en las Partidas. El Derecho moderno ha
tomado un rumbo distinto, opuesto. Empero en la doctrina se debate si esta
prohibición de las cláusulas de inalienabilidad es absoluta o relativa. PLANIOL-
RIPERT admiten las relativas, siempre y cuando sean temporales y tengan justi-
ficación. El código argentino anterior (art. 1.364) las permitía en determinadas
personas. Por eso quizás SALVAT encuentra viables las cláusulas de inalienabilidad
personales. Generalmente estas cláusulas se han dado en la enajenación de bienes a
título gratuito, por ejemplo, en la donación, en el testamento, etc.
La norma del artículo 882 del código peruano es muy clara: no se permite la
imposición de ningún tipo de inalienabilidad. Como dice ARIAS SCHREIBER, esa es la
tradición y por consecuencia carecen de valor las absolutas y las relativas. El
principio contenido en este artículo tiene una doble razón: 1) es de orden econó-
mico-social y está en relación con la circulación de la riqueza; 2) tiene una moti-
vación moral y de justicia. Pero no descarta este autor que, en el futuro, puedan
establecerse por ley algunas excepciones a la regla "siempre que sean claras y
prudentes y que no constituyan un serio peligro para la libre circulación de la
riqueza"136.
Ahora bien: es pertinente preguntarse, ¿esta prohibición afecta también la
enajenación de las llamadas desmembraciones de la propiedad? En realidad pare-
ciera que solo se refiere a la propiedad. Pero esto no es así. Cuando el artículo uti -
liza el verbo "gravar" es indudable que apunta a los gravámenes y cargas reales. No
se puede establecer cláusulas de inalienabilidad que afecten la libre movilidad de la
hipoteca, la anticresis, la garantía mobiliaria, etc., por lo mismo que estos
desgajamientos de la propiedad dan vida y libre movimiento a esta.
Pero si esta es la norma, como en todo, hay también una excepción: la ley
podrá, por superiores razones de orden público o seguridad de Estado, permitir que
se prohiba la libre enajenación de los bienes (art. 882, in fine). Ejemplo palpable de
estas restricciones y limitaciones en puntuales figuras que regulan el ordenamiento
jurídico son las siguientes: desde la perspectiva del derecho constitucional y
público, el artículo 72 de la Constitución vigente establece restricciones y
prohibiciones por razón de seguridad nacional para la adquisición, posesión,
explotación y transferencia de determinados bienes. Tampoco está permitido a los
extranjeros —a pesar de tener la misma condición de los peruanos— dentro de los
cincuenta kilómetros de las fronteras, adquirir ni poseer minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individual-
mente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así
adquirido (art. 71, párr. 2 de la Const.). Un tercer caso es el de la expropiación (art.

136 Vide. ARIAS SCHREIBER, Max. Ob. cit., pp. 34-37.

7
Tratado de Derechos Reales

70 de la Const.) que, al privar al propietario particular de su bien, lógicamente le


excluye de este principio de libre disposición. En todos estos casos, es obvio, los
intereses de la Nación (seguridad, orden público) están por encima de los intereses
individuales. Finalmente, los bienes de dominio público del Estado son inalienables
e imprescriptibles (art. 73 de la Const.).
' Desde el lado del derecho privado, también notamos algunas restricciones. Así
la prohibición de transferir el usufructo legal (art. 1.002), así como la de ena jenar
los derechos de uso y habitación (art. 1.029); en el retracto, donde el retra- yente se
subroga en el lugar del comprador (art. 1.592) a condición de que lo ejercite en el
plazo de treinta días (art. 1.596)137; la retroventa, en que el vendedor o enajenante
tiene el derecho de resolver unilateralmente el contrato (art. 1.586), exigiéndose
que lo haga en el plazo de dos años en los inmuebles, y de un año en los muebles
(art. 1.588); también hay límite en el compromiso de contratar, por el que las partes
se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo (art. 1.414), pues se dispone
que el plazo no será mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a ese límite
(art. 1.416); hay, en fin, límite a la libre enajenación en el contrato de opción, por el
que una de las partes queda obligada a celebrar en el futuro un contrato definitivo,
y la otra parte tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no (art. 1.419) dentro de un
plazo máximo de seis meses (art. 1.423) que podrá renovarse por el mismo plazo,
sucesivamente (art. 1.424). Hay por cierto otros ejemplos vinculados al derecho de
personas, de familia, etc., que exceden al tema.
Es bien claro que en estos supuestos el principio de libre disposición o ena-
jenación, se halla notoria aunque momentáneamente coartado para su titular. En
efecto, se necesita que transcurran los plazos señalados —en el pacto de retro-
venta, en la opción, en el compromiso de contratar— para que el titular recupere su
poder de libre disposición.
No obstante lo anterior, en los años más recientes la legislación tiende a eli-
minar todo tipo de restricciones —trabas, se dice— que vulneran este principio.
Sobre todo en la legislación publicística.

48. EL USO DE LA PROPIEDAD EN ARMONÍA CON EL INTERÉS


SOCIAL
Incluir la necesidad del uso de la propiedad con un fin social entre los prin-
cipios generales de los derechos reales, solo obedece a que, para nosotros, la pro -
piedad es el derecho real más importante. No se exige tal rol social a otros derechos
reales (v. gr., el uso, la habitación, etc.).
La tendencia más actualizada se orienta a eliminar este principio. Es lo que ha
hecho la Constitución vigente (art. 70), a diferencia de su antecesora que exigía al
propietario usar los bienes en armonía con el interés social. El precepto ha sido
recogido por el Código Civil que, al regular la propiedad en el artículo 923,
estatuye que debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites
de la ley.
Su origen histórico hay que ubicarlo en la llamada doctrina de la función
social de la propiedad, plasmada por vez primera en la Constitución de Weimar de
1919- Aunque esta corriente no ha afectado en nada el principio de la libre
disposición. Esta solo es anulada, en último análisis, cuando la propiedad es, por
ejemplo, expropiada.
137 El derogado Decreto Ley N° 21.938 establecía en su artículo 22, el plazo de 60 días para retraer la venta.

8
Principios en el Código Civil

Mucho se ha resaltado el carácter social con que deben ejercitarse el uso y el


goce de los bienes, pero en nuestra opinión, es el ius abutendi el atributo más tras-
cendente. El artículo 923 del Código, contra lo que se cree, no limita la libre dis -
posición, por lo menos en términos generales. El dominus es libre de disponer del
bien como le plazca. Habría que considerar hasta qué punto se ha cumplido en la
praxis este precepto.

9
El fenómeno de
publicización
del derecho
-donde se
encuadra la pro-
piedad social—,
por lo demás, ha
entrado en
fuerte crisis
desde fines de la
década de 1980.
Hoy se advierte
el
fortalecimiento
nuevamente de
la doctrina
individualista.C
APITULO II
LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS
RÚSTICOS Y OTRAS DISPOSICIONES GENERALES

49. ¿REGULA EL CÓDIGO CIVIL LOS DERECHOS REALES SOBRE PRE-


DIOS RÚSTICOS?
Pocos temas revelan tanta importancia para los Derechos Reales como el de
los predios rústicos o rurales. En épocas anteriores al desarrollo medieval de la
urbe, tuvo primerísima prelación. Roma misma, siendo una sociedad esclavista,
basada en la economía agraria, le dio el lugar que merece al asunto. En el Perú,
hasta mediados de la década de 1960, el agrario fue el sector mayoritario en la
economía; aunque a la fecha parece haber sido desplazado por la industria,
conserva todavía su peso en la economía nacional. Por eso llama la atención que el
Código Civil pretenda excluir de su dogmática a los predios rústicos. Por lo menos
eso es lo que parece a primera vista.

1
Tratado de Derechos Reales

El código contenía un artículo —el 883— muy debatido entre los académicos
que, literalmente, decía: Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por
la legislación de la materia.
La Ley de Promoción de las Inversiones en el sector agrario, Decreto Legis-
lativo N° 653, de 30 de julio de 1991, publicado el 1 de agosto (que abrogó al
Decreto Ley N° 17.716) derogó este artículo, según lo contempla la Disposición
Final Primera en su parágrafo 2.
La redacción del artículo 883 era, técnicamente, desafortunada, revelando en
el legislador una política excluyente. Este numeral, que contenía una norma de
simple remisión, marginaba expresamente a los derechos reales sobre predios
rústicos138.
El Código de 1936 regulaba la propiedad rústica no orgánica ni sistemática-
mente, sino en forma "ocasional y fragmentaria", pero no traía una norma tan cla -
ramente excluyente como el referido artículo 883- Da la impresión que institutos
como la propiedad, la copropiedad, el uso, el usufructo, la anticresis, la hipoteca
que recaigan sobre predios rústicos no estarían comprendidos dentro del Código
Civil.
No obstante, el código de fondo peca de inconsecuente por sus contradiccio-
nes. Si bien aparentemente no regularía los derechos reales sobre predios rústicos,
en otros artículos legisla de manera expresa instituciones de corte netamente rural;
así, el aluvión (art. 939), la avulsión (art. 940), el deslinde y el amojonamiento (art.
966), ya que siendo este un derecho que recae sobre predios, solo en ellos cabe la
confusión de lindes; la medianería (art. 994), en que se presumen comunes las
zanjas situadas entre dos predios, algo igualmente solo posible en el ámbito rústico;
la accesión de crías de animales (art. 946). Igualmente las normas referidas a la
caza y la pesca (arts. 930 y 931). Estos ejemplos son demostrativos de la política
incoherente y contradictoria del legislador.
Ahora bien: la derogatoria del numeral 883 no resuelve el problema, antes
bien, lo profundiza. Somos de la idea -con Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT-, que el
codificador quiso decir: "Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por las
disposiciones de este Código y además por las leyes que específicamente los
regulen"139. Esa debe ser la redacción idónea. Y así ha debido corregirse, en vez de
derogarse.
La ley agraria (Dec. Leg. N° 653) contiene, a su vez, una nueva contradicción
con el artículo que derogó, pues el artículo 2, inciso "a" dispone que: "El Estado
otorga seguridad jurídica sobre la tenencia y propiedad de las tierras rústicas. Los
derechos reales sobre ellas, se rigen por el Código Civil y las disposiciones conteni-
das en la presente ley" (sic). La paradoja se muestra evidente: ¿No se derogó acaso
el artículo 883 del Código Civil para que la ley agraria regulara los derechos reales
rústicos? Y por otra parte, ¿en qué numerales el Decreto Legislativo N° 653 legisla

138 de la República, un área tan importante como los predios rústicos, pero por otro lado, entrar a regular la materia habría sido
exceder lo que normalmente es materia de Derecho Civil. El Derecho rural agrario, como ustedes saben, hoy día es todo un
nuevo campo del derecho civil que tiene principios propios, que tiene autonomía y que se distingue del derecho civil y por
consiguiente lo que primó fue el criterio de la simple remisión". "La legislación en materia del fundo rústico está vigente,
es una legislación separada, reconocida por este Código y podrá ser cambiada el día de mañana sin necesidad de tocar el
Código Civil". Cit. por LÓPEZ SANTOS, Demetrio. Ob. cit, p. 78.
139 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el Libro de Derechos Reales
del Código Civil de 1984". En: Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco S.A. Editores, p. 324.

2
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales

tales derechos? Al revisar el texto, en ningún lado hallamos respuesta a estas


interrogantes.
Con ser deficiente esa ley, no es la única. La Ley N° 26.505 (Ley de la
inversión privada en el desarrollo de las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas) también prescribe que "el régimen jurídico de las tierras
agrícolas se rige por el Código Civil y la presente Ley" (art. 2, in fine). Tal parece
que no se ha reparado en el vacío legislativo que representa la derogación del
artículo 883 del Código Civil.
Estas normas lo único que hacen es aumentar los problemas de interpretación.
Surgen inevitables las siguientes interrogantes: ¿Mediante qué ley se regularán la
propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la servidumbre, el deslinde en los
predios rústicos? La ley especial solo trae tangenciales referencias al dominio, la
usucapión y la hipoteca, pero no legisla los demás institutos, menos los define. No
la corrige tampoco su Reglamento, el Decreto Supremo N° 0048- 91-AG/OGA-
OAD-UT de 30 de octubre de 1991, que igualmente trata de soslayo de la
copropiedad, usufructo y anticresis.
A nuestro ver, el fundamento de la norma del derogado numeral 883 es total-
mente errado. Parte del supuesto de que los derechos reales rústicos ya están regu-
lados en la ley de la materia. ¿Cuál es esa ley? No existe. El abrogado Decreto Ley
N° 17.716 de 1969 no era una ley que normara los derechos reales rústicos; conte-
nía preceptos que abarcaban un fenómeno más amplio, consistente en modificar las
relaciones de propiedad en el agro (abolición del latifundio y el minifundio, prohi-
bición del arrendamiento, etc.), pero no legislaba las instituciones en su dimensión
estrictamente jurídico-real. La misma tendencia sigue su sucedánea, el Decreto
Legislativo N° 653, y su Reglamento, que se orientan más bien a liberalizar y fle-
xibilizar el mercado de tierras. En el Derecho patrio, en suma, no existe una ley que
se ocupe orgánicamente de los derechos reales atinentes a los predios rústicos.
De otra parte, también constituye un error remitir la regulación de estos
derechos reales rústicos a la legislación ordinaria. Se olvida que ellos fueron el
fundamento original, el punto de partida de los derechos reales. Las leyes espe-
ciales, por lo demás, generalmente tienen una génesis no técnica sino sujeta a los
vaivenes políticos140.
La enumeración de todos estos hechos revela el deficiente tratamiento dado
por el codificador al tema agrario, máxime si tenemos en cuenta que el Perú es un
país de grandes extensiones agrícolas, de muchas riquezas pecuarias, mineras y de
fauna.
Si queremos ser coherentes, tenemos que concluir diciendo que a pesar de
estos errores legislativos, los predios rústicos forzosamente están comprendidos en
el Código Civil.

140 Razón tiene Silvio A. B. MEIRA, cuando afirma: "nada existe más íntimamente vinculado a los derechos civiles que los
derechos reales y, entre ellos, aquellos que recaen sobre cosas rústicas. Es un vasto sector más que queda abandonado, al
margen de la codificación y entregado a los azares de la legislación ordinaria-. Todos sabemos que esa legislación ordinaria
obedece a influencias momentáneas de orden político, sujeta a modificaciones no siempre felices. El código —para ser
Civil— debe traer las directrices fundamentales en ese campo tan importante para la vida de los pueblos, relacionado con la
actividad rural, la agricultura y la ganadería, en un país de grandes extensiones territoriales necesitadas de aprovechamiento
y cultivo. Si el Código es el primero en olvidar la gravedad de ese problema, ¿qué se podrá esperar de la legislación de la
materia?". "El Código Civil Peruano de 1984 (Algunos aspectos)". En: Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico
Latinoamericano. Cultural Cuzco S.A., Lima 1986, p. 90.

3
Tratado de Derechos Reales

50. LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES INCORPORALES. DERECHOS DE AUTOR Y


PROPIEDAD INDUSTRIAL
* En el presente estado de evolución del derecho, no se discute que la propie-
dad pueda recaer sobre bienes incorporales, específicamente sobre las creaciones
del espíritu, o mejor, del cerebro del hombre. La legislación peruana reconoce a
tales derechos un carácter real. Además, por ficción les confiere naturaleza mobi-
liaria (art. 886, 6o del CC).
Entre la teoría negativa de la propiedad sobre las creaciones del ingenio
humano (por considerarlas elaboraciones de la colectividad) y la teoría positiva
(que resalta su carácter absoluto y le otorga condiciones de extensión y de eficacia
similares al dominio), ha resultado imponiéndose finalmente la tesis ecléctica, que
reconoce tales derechos, pero de modo temporal y limitado "a fin de hacer posible
que la sociedad, que facilitó al autor los medios que a este sirvieron de base para la
creación de la obra, tenga en ella una cierta participación" 141. Esta posición
ecléctica o mixta, que reconoce la propiedad del autor sobre la obra- del inge nio —
aun considerada la más ilógica por DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN— es la que se ha impuesto
en la legislación universal.
No existe duda, pues, en cuanto a la existencia de un derecho de autor y de una
propiedad industrial142, aunque algunos tratadistas los denominan "derechos
intelectuales" (ius in re intelectuali), así PICARD, por ejemplo. Para ALBALADEJO apa-
rece como inexacto calificar de propiedad a la intelectual. Mientras que BORDA ubica
estos derechos intelectuales en una categoría especial, pues no los considera reales
ni personales143.
El que estos derechos impliquen propiedad o un derecho análogo a ella se debe
a que, como dice MESSINEO, tales derechos aun cuando tengan un objeto incorporal
son, por lo menos, absolutos y exclusivos, de naturaleza patrimonial y
enajenables144. En nada se ven afectados por ser temporales. También el dominio de
una casa puede ser temporal: si otro la adquiere por usucapión en 10 años: artículo
950; o si el dueño la abandona durante 20 años, en cuyo caso pasa al Estado:
artículo 968, 4o.
51. EL DERECHO DE AUTOR
El derecho de autor se configura por ser un poder o conjunto de facultades que
tiene el autor sobre su obra literaria, artística, técnica o científica. De suerte que,
como sostiene ALBAIADEJO, esta queda sometida al señorío directo y exclusivo del
autor, que puede publicarla o no, modificarla, explotarla económicamente y, en
general, disponer de la misma de cualquier modo 145. Lo mismo aparece de la Ley de
Derecho de Autor nacional, Decreto Legislativo N° 822 (arts. 10, 18, 22-29, 30, 31,
entre otros).
Tal su campo de acción (objeto): las creaciones del espíritu en los ámbitos
artístico, científico, literario y técnico. El literato que escribe una novela, el com-
positor que crea la partitura de una canción, el escritor que elabora un guión para
una representación teatral, el jurista que realiza un ensayo sobre cualquier rama del
Derecho, etc., todos ellos son creadores que caen dentro de este rubro. Son dere-

141 Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 223 y 224.
142 Merece rechazo la ubicación que le da VALIENTES NOAILLES a los derechos de autor y a la propiedad industrial, entre
los regímenes "anormales" de propiedad. Vide. Ob. cit., p. 297 y ss.
143 BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 18.
144 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379.
145 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 368.

4
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales

chos de naturaleza especial, que no pueden ser tipificados de personales ni tan solo
de reales. Nosotros los denominamos derechos reales sui generis. Quien está prote-
gido por esta materia tiene, sobre su obra, un derecho "moral" sobre ella y un dere-
cho "económico" de explotación que le permitirá obtener todos los réditos posibles.

52. NATURALEZA JURÍDICA


El problema es reciente. Hay varias teorías:
1. Una primera corriente —la más antigua— sostenía que el derecho inte-
lectual era de naturaleza personalísima, y por consiguiente inalienable,
considerando la obra como una producción y una derivación de la per-
sonalidad. Ha sido postulada por GIERKE, BESELER, GAREIS Y BIRMAYER. Pero
esta tesis está desactualizada porque el derecho intelectual, además de
conferir un derecho personal (moral), implica un derecho económico de
explotación, a través del cual obtiene todos los réditos y ganancias
posibles. Y ROTONDI observa incluso un tercer derecho de propiedad sobre
los bienes materiales en que se manifiesta la creación (o sea sobre el
manuscrito del libro, la tela en que se pinta el cuadro, etc.) 146. En cambio
en los verdaderos o exclusivos derechos de la personalidad, el bien
jurídico tutelado es siempre un aspecto de la persona (el cuerpo, el honor,
la fama, la imagen), que es además inseparable de ella. En las obras del
ingenio, por el contrario, la obra, una vez creada, cobra autonomía y
existencia propia, se independiza del autor. Precisamente por eso se habla
de la obra como "cosa" (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

146 ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 259.

5
Tratado de Derechos Reales

Una tesis opuesta a la anterior, lo considera un derecho absoluto de


carácter patrimonial (semejante al dominio), y se entiende como
underecho de propiedad sobre bienes incorporales o como derecho de pro-
piedad de naturaleza especial. Es la solución aceptada por el código civil
español en sus artículos 428 y 429- DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN la consideran
demasiado simplista y unilateral. Por lo mismo que hemos expresado en la
tesis personalista, el derecho autoral no solo confiere un derecho eco-
nómico, sino que lleva implícito un derecho espiritual (moral).
2. Algunos identifican este derecho con el que recae sobre el objeto material
(CARNELUTTI); precisan que la obtención de las utilidades económicas de la
obra (de arte o de la invención) está condicionada a la subsistencia
material del objeto, en el cual se concretó por primera vez la creación
artística o científica, y sería, por lo tanto, un reflejo del derecho real sobre
el bien material. Se le critica porque hoy existen posibilidades nuevas de
explotación económica absolutamente independientes del bien originario,
como la reproducción cinematográfica de una comedia o de una novela, la
transmisión radiofónica de una obra lírica, etc. (ROTONDI).
3. La corriente que le confiere naturaleza mixta o una doble naturaleza. En
estos momentos es la más difundida. Al lado de un innegable derecho
moral (que es un derecho de la personalidad), el autor tiene un derecho
patrimonial económico (explotación). Esta es la tesis que sigue la ley
peruana.
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales

53. Claro que se le han hecho algunas críticas, a saber: a) que es artificioso
escindir o dualizar una institución en dos diferentes (derecho moral y económico),
pues el derecho subjetivo se caracteriza por su unidad; b) que es dudoso que las
facultades que integran el "derecho moral" pueden ser configuradas como, un
"derecho de la personalidad". En cuanto a esto último, la confusión entre "derechos
personalísi- mos" y los "derechos de la personalidad", ha sido puesta de relieve por
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: "Un derecho es personalísimo cuando su ejercicio no puede
ser confiado a otro; el 'derecho de la personalidad' es un derecho sobre algunos
bienes de la personalidad. Los derechos de la personalidad son siempre
personalísimos, pero derechos personalísimos existen también entre los derechos de
familia (v. gr, patria potestad) e incluso, entre los derechos patrimoniales (uso y
habitación), y no son 'derechos de la personalidad'. El derecho de autor contiene
facultades que son personalísimas, pero no es un derecho de la personalidad. Es
algo creado por la persona, pero perfectamente distinto y separado de ella" 147. De
ahí nuestra discrepancia a su inclusión entre los derechos de la persona (art. 2, 8 o de
la Const. y el art. 18 del CC). No toda persona tiene un derecho de autor o de
inventor, este solo corresponde al autor (escritor, compositor, literato, etc.) o al
inventor.CARACTERES
En resumidas cuentas, el derecho de autor es un derecho real, si bien de
naturaleza especial. Ello porque: 1) es un derecho subjetivo que posee sustan-
tividad y autonomía técnica (DIEZ PICAZO Y GULLÓN); 2) es de carácter absoluto, pues
otorga un poder directo e inmediato al autor sobre su obra; 3) es exclusivo, al
otorgar una suerte de monopolio jurídico a su titular parecido al dominio; 4) es
temporal. El que su plazo o duración sea temporalmente limitada —en oposición al
dominio "perpetuo"- en nada lo merma, pues, como bien expresa ROTONDI, ella "es
establecida por la naturaleza de las cosas o por el propio ordenamiento jurídico".
"Lo que repugna al derecho de propiedad -añade- es la revocabilidad del derecho,
es decir, el admitir que otra voluntad superior a la del propietario pueda hacer
extinguir su señorío, pero no la duración limitada del derecho"; 5) es un derecho
enajenable, pues su titular puede disponer como mejor le convenga; y 6) es un
derecho patrimonial-moral. No es exclusivamente económico; al lado de este —o
quizás, antes— está el aspecto extrapatrimonial (derecho moral) 148.

54. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL


Otorga un derecho de explotación o utilización exclusiva (de carácter tem-
poral) que tiene todo inventor o creador o adquirente de patentar determinadas
marcas de productos y servicios, diseños industriales, nombres y lemas comercia-
les, secretos de producción, modelos de utilidad, denominaciones de origen y, en
general, todo tipo de signos y rótulos comerciales e industriales 149.
La propiedad industrial cubre un espectro distinto al del derecho autoral. Ella
protege al inventor que aporta un bien o producto novedoso en la industria o
comercio, a través del reconocimiento de un derecho exclusivo, llámese marca de
producto, diseño industrial, lema comercial, etc. Por estos, el inventor percibe una
"regalía".
ROTONDI observa en todo proceso de invención tres momentos: 1)
previamente, la determinación ideal de conseguir un fin (ejemplo

147 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 226, y también pp. 224-225.
148 Así, MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit.,
pp. 227 y 228.
149 Una definición similar brinda ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 377.

1
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales

típico: el deseo del hombre de volar); 2) este fin ideal adquiere


concreción posterior cuando el problema se establece en sus
términos técnicos y en base a estos se busca la solución (pero aquí
todavía faltan los elementos técnicos para resolver el problema); y
3) el problema solo está resuelto cuando con los medios técnicos es
posible dar una respuesta afirmativa al problema. Es esta idea, y
solamente ella, la que resuelve el problema técnico y la que puede
constituir el objeto inmaterial del derecho de propiedad: de manera
técnica, se llama precisamente "idea de solución". Por ejemplo
cuando se ha podido resolver el problema de elevar en el aire un
objeto más pesado que él por medio deun motor que, en relación
con el peso, desenvuelve suficiente fuerza para vencer la gravedad
y dirigir la aeronave en el espacio(181).

55. LOS DERECHOS DE AUTOR Y LA PROPIEDAD


INDUSTRIAL EN LA LEY PERUANA
La legislación nacional reconoce a tales derechos, así los de
autor como la propiedad industrial, un carácter real. Por la sencilla
razón de que los incluye en el Libro de Derechos Reales. Además,
les confiere una naturaleza mobiliaria (art. 886, 5 o del CC).
Sin embargo, el código no los regula orgánicamente. El
artículo 884 contiene una norma de simple remisión: "Las
propiedades incorporales se rigen por su legislación especial". Ese
fue el criterio de la Comisión Reformadora y, a la postre, el que
primó en la Comisión Revisora, aunque en esta última con una
ligera variación respecto a la redacción del numeral 884, tal como
quedó(182).
Ya antes se había elevado al rango constitucional la llamada
"propiedad intelectual" en la Constitución de 1979, en su artículo
129- Posteriormente, se ha hecho lo mismo en el artículo 2, 8 o de la
Constitución de 1993.
Ahora bien: es necesario hacer algunas precisiones con
relación, al numeral 884 del código. Hemos dejado establecido que
la denominación idónea es la de "derecho de autor" y "propiedad
industrial", que algunos llaman ius in re intelectuali. Empero, la
redacción del codificador es errónea y deficiente, pues el término
"propiedades incorporales" confunde el derecho de propiedad con
el objeto sobre el que recae. El objeto de derecho (real) puede ser
material (cuando se trata de un objeto físico, corporal) o inmaterial
(tratándose de un derecho). Tanto la cosa como el derecho
(englobado en el término "bien") pueden ser objeto del derecho de
propiedad. Por consiguiente, la "cosa" o el "bien" inmaterial
(objeto del derecho) constituyen una cosa —en sentido jurídico—
al paso que el derecho que recae sobre dicho objeto es,
naturalmente, inmaterial. En el caso de la propiedad intelectual,
pues, el derecho es inmaterial por partida doble, por así decirlo,
porque, de una parte, el objeto es inmaterial (la idea), pero también

2
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales

el derecho de propiedad recayente sobre dicho objeto (la idea) es


inmaterial. Ergo, al hablar de "propiedades incorporales" el
legislador confunde el derecho con el objeto.

(181) ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 261.


(182) ' Jorge AVENDANO proponía en el seno de la Comisión Reformadora un texto un poco
más amplio, que decía que las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial
y supletoriamente por el Código Civil, es decir, que en caso dd deficiencia en la legislación
especial sobre propiedades incorporales, debían aplicarse los principios generales reales
vigentes en el código. Pero la adición fue suprimida por la Comisión Revisora. Cfr.
LÓPEZ SANTOS, Demetrio. Ob. cit., pp. 85 y 86.
La redacción es defectuosa, pues incluye en un mismo numeral, derechos que, aunque
incorporales, son distintos.

^■^■ü 10
8En suma, siendo los derechos, derivaciones o consecuencias de la idea (mate-
rializada), no cabe hablar de "propiedades incorporales", desde que tales derechos
del creador serán siempre (como todo derecho), bienes inmateriales.
Hay que precisar que cuando el legislador dice "propiedades incorporales"
debemos entender a los ius in re intelectuali, o sea a las creaciones del ingenio
-derechos de autor y propiedad industrial— y no a todos los derechos reales que
recaen sóbre bienes incorporales.
Parece ser que en el codificador ha influido la opinión de quienes, como
MESSINEO, consideran que todo derecho real que se tiene sobre un bien incorporal,
referido al ingenio o inteligencia humana, sea intelectual (obra literaria, artística,
técnica o científica), sea industrial (patentes, marcas, modelos, diseños) es una
verdadera propiedad. Para él, tales derechos, aun cuando tengan un objeto
incorporal son, por lo menos, absolutos y exclusivos, de naturaleza patrimonial y
enajenables150.
Finalmente, ¿cuál es, en realidad, el objeto de protección en los ius in re
intelectuali? En primer lugar, en el derecho de autor (escritor, escultor, compositor,
actor, pintor, arquitecto) el objeto viene a ser "la idea artística en que reside
verdaderamente el nacimiento y la originalidad de la obra de arte" (ROTONDI). Tal
idea (más o menos) original, pues, constituye el objeto del'dere- cho autoral, y no el
producto material (libro, cuadro), ni tampoco los originales o manuscritos, como se
pensaba en una época. Pero esta idea tiene que haberse materializado, concretizado,
tener forma o expresión corporal; de lo contrario resulta intrascendente al derecho.
El derecho, de otra parte, no distingue a la obra de gran valor de la de valor
insignificante (es obvio que debe ser más o menos original) sino, como sostiene
ROTONDI, con un mínimo que socialmente sea merecedor de protección; el derecho
los tutela, pues, independientemente de su valor artístico.
En cuanto a la propiedad industrial, el objeto de ella no es la mera lucubra ción
o percepción del producto, sino la resolución del problema a través de los medios
técnicos a nuestro alcance, aquella "idea de solución" ( ROTONDI) que nos conducirá a

150 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 379- Estamos de acuerdo, en lo sustantivo, con la noción del catedrático de la
Universidad de Milán, aunque como ya se ha dicho, los ius in re intelectuali no son exclusivamente patrimoniales (tienen
contenido moral, además del económico).

3
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales

lograr un invento o invención determinada. Esta idea es la que constituye el objeto


inmaterial del derecho de propiedad (industrial).
¿Qué tienen, por último, en común ambos derechos intelectuales? Si bien
versan sobre objetos diferentes, de distinta índole, los dos presentan un rasgo
similar: recaen sobre algo inmaterial (la idea), la creación.
En el Perú, los derechos de autor están regulados por la Ley sobre el Derecho
de Autor, Decreto Legislativo N° 822, publicado el 24 de abril de 1996; norma que
viene a reemplazar a la Ley N° 13.714 de 1961 y su Reglamento (D.S. N° 61-62-
ED, de 26 de octubre de 1962).
La propiedad industrial se rige también por la Ley de Propiedad Industrial,
Decreto Legislativo N° 823, publicado también el 24 de abril de 1996; norma qué
sustituye a la anterior Ley General de Propiedad Industrial (Decreto Ley N°
26.017, de 26 de diciembre de 1992).
En el orden penal, los delitos contra los derechos de autor están tipificados en
los artículos 216, 217, 218, 219, 220, 220-A, 220-B, 220-C, 220-D, 220-E, 220-F, y
221 del Código Penal; los delitos contra la propiedad industrial lo están, a su vez,
en los artículos 222, 222-A, 223, 224, y 225 del Código Penal, artículos
modificados y ampliados por varias leyes.
Un estudio más amplio de los derechos intelectuales se hace en el tomo II de
este Tratado.

56. LA PROPIEDAD HORIZONTAL


Quienes han intentado ver con ojos romanistas la institución, han errado en su
definición. La propiedad horizontal no es la copropiedad. El problema radica en
toda institución nueva, que pretende ser encorsetada en los moldes clásicos. Posee
elementos comunes que la vinculan al condominio, pero al lado de esos, en lo
fundamental se parece a la propiedad civil. Tanto así que cualquier titular de ese
bien puede enajenar su derecho libremente (vender, hipotecar, alquilar, etc.). Esto
solo puede hacerse "por unanimidad" en la copropiedad (art. 971, I o del CC).
Llamada por igual "propiedad por pisos" o "propiedad por departamentos" es
una institución de enorme importancia.
El código derogado le dedicaba tres artículos (885, 886 y 887). Empero el
código vigente, solo trae una norma de remisión respecto a ella. El artículo 958
dice: La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia.
En un país de problemas tan complejos como el Perú, no se comprende cómo
no pueda darse la atención requerida a este instituto. Estamos seguros que
resolvería el problema de la falta de vivienda.
Los códigos de Italia, España, Portugal, Brasil, Chile, regulan esta materia.
El codificador peruano ha preferido dejarla a la legislación especial, siguiendo
la línea de los códigos de Alemania y Suiza.
La propiedad horizontal -si bien no con ese nombre— está regida por la Ley
de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de
Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de
Propiedad Común, Ley N° 27.157, publicada el 20 de julio de 1999, y su
Reglamento, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N°
035-2006-Vivienda (este reemplazó al inicial Reglamento, aprobado por Decreto

4
Los Derechos Reales sobre predios rústicos y otras disposiciones generales

Supremo N° 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000); este reglamento


ha sido modificado sucesivamente.
El tratamiento de esta materia corresponde al Tomo II

5
.
CAPITULO
I
COSAS Y
BIENES0"0

57. QUÉ BIENES SON OBJETO DE DERECHOS REALES


Los derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales, extrapatrimonia-
les y mixtos (los familiares). Los primeros, por su parte, se subdividen en dere-
chos reales y personales (obligacionales). Nosotros consideramos que los
derechos inmateriales son también reales, aunque de naturaleza especial
(morales-patrimoniales)151.
En general pueden ser objeto de relaciones jurídicas tanto los actos de los
hombres como los bienes. En este último supuesto, es decir cuando los bienes
—directa o indirectamente— son objeto del derecho, nos encontramos frente a
los derechos reales. Los bienes son la base dé las relaciones sociales que regula
el derecho. Claro que tampoco se trata de cualquier bien, sino solo de aquellos a
los que el derecho les concede naturaleza real (propiedad, usufructo, etc.); los
otros, los actos del hombre, pertenecen al campo creditual (arrendamiento,
opción, retracto).Los bienes son objeto inmediato en los derechos reales, y
mediato en los obligacionales152. Directamente, los bienes constituyen la
materia de los derechos patrimoniales (reales y obligaciones) e indirectamente
de los derechos personales, familiares y sucesorios. Queda claro que la noción
de bien es menos amplia que la de objeto de derecho: "objeto de derecho puede
ser también una relación personal, un comportamiento o un servicio" 153.
No hacemos referencia aquí a la conocida contraposición persona-bien
(supra, N° 25), que para el filósofo RENOUVIER es uno de los grandes problemas

151 VALENCIA ZEA, en cambio, clasifica los derechos subjetivos en derechos de la personalidad, de la familia y
patrimoniales; estos se subdividen en: a) reales, b) personales, c) universales (los hereditarios) y d) inmateriales. A
estos últimos, como se aprecia, les da una ubicación aparte, propia. Con lo cual nosotros disentimos. En cuanto a los
hereditarios, dice que no sejercen sobre los bienes (cosas), sino sobre un concepto unitario de derechos patrimoniales,
es decir, sobre una universalidad jurídica. Vi de. Derecho Civil. T. II, pp. 1 y 2. El Código Civil colombiano, en su
artículo 665, los considera reales. VALENCIA discrepa. Nosotros también los consideramos reales.
152 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, p. 482.
153 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil. T. I, p. 401.

1
Tratado de Derechos Reales

metafísicos, tal vez el fundamental; equivale a algo así como el dualismo


idealismo-realismo154.
En un sentido estricto, las cosas no son objeto de los derechos reales. No
obstante, la importancia del término cosa es crucial, pues, como dice VAILET DE
GOYTISOLO, "el objeto de derecho en último término es siempre alguna cosa" 155.
El establecimiento con exactitud de la acepción jurídica actual de "cosa", es
materia de este primer capítulo.
Por de pronto, adelantamos que los términos bien y cosa tienen
diferencias. Aun más: cada uno de ellos tiene varias acepciones o significados,
que han ido evolucionando con el tiempo. A pesar de lo cual, se ha usado y se
usa indistintamente a los dos. De los bienes trata el capítulo segundo.
Finalmente, estudiamos la institución del patrimonio.

58. HISTORIA DEL CONCEPTO JURÍDICO DE "COSA"


La edad antigua del Derecho Romano entiende por cosa lo exclusivamente
material; "las cosas objeto de los derechos reales eran verdaderamente visibles,
tangibles, o sea sensibles en forma evidente y palpable". En este periodo
histórico el sentido estricto que los romanos daban a cosa era el de "una parte
limitada del mando exterior, que en la conciencia social está aislada y
concebida como una entidad económica independiente" 156. Cosa es lo material,
lo sensible, especialmente lo que se puede tocar y palpar, el corpus. Como
acertadamente dice BIONDI, "la primitiva mentalidad no va más allá de la
percepción material"; se prefiere hablar de corpora antes que de res para indicar
precisamente la materialidad. Los términos romanos más antiguos que señalan
no cosas singulares, sino categorías de ellas, son los de familia y pecunia
(ganado). Son cosas corporales157.
Están excluidas las prestaciones, los servicios y, en general, todas las
llamadas cosas inmateriales. Conceptos como el gas, la electricidad y todas las
energías naturales, les eran desconocidos a los romanos primitivos. En este
momento histórico, y solo en él, cosa es exclusivamente lo material, lo tangible,
lo que se puede tocar158.

154 VALLET DE GOYTISOLO agrega: "En cuanto las cosas son directamente objeto de conocimiento y pueden captarse,
nos hallamos en el terreno del realismo. Si lo único que interesa son puramente las ideas, las cosas en sí mismas son
desplazadas", p. 127.
155 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 132.
156 BONFANTE, Pietro, Instituciones de Derecho Romano, p. 237.
157 BIONDI, Biondo. Los Bienes, p. 18.
158 Solo así pueden entenderse definiciones como las de Nina PONSSA DE LA VEGA, quien afirma que en el Derecho
Romano las cosas inmateriales no pertenecen a las categorías de res. Cfr. Manual de los Derechos Reales en Roma, p.
21.

2
Cosas y bienes

Pero las instituciones cambian, el mundo evoluciona. Pronto el desarrollo


de las relaciones jurídicas y la economía imponen la necesidad de ampliar y
extender la antigua noción. En vez de corpora (de familia y de pecunia) se
adopta la palabra más comprensiva de res (cosa) (BIONDI). Estas cosas pasan a
ser a su vez: res corporalis, las antiguas corpora, y res incorporalis, las nuevas
entidades que son objeto de relaciones jurídicas. Estas últimas son las cosas
quae tangi non possunt, o sea que se perciben no con nuestros sentidos, sino
con nuestra inteligencia. Del mismo modo, no cualquier cosa captada
intelectualmenté es res incorporalis, sino tan solo aquellas que in iure
consistunt (GAYO, 2, 14), vale decir los derechos159. Estamos ya en la etapa del
Derecho Romano clásico, la más brillante. GAYO en las Instituías clasifica a las
cosas en corporales e incorporales; ambas nociones integran el patrimonio. Es
el sentido que admite la doctrina correctamente 160.
Todavía hasta no hace mucho se ha empleado el término cosa en esas dos
direcciones. Sin duda esa era la corriente escogida por el codificador peruano
de 1852, cuando en el artículo 454 decía: "Las cosas que están bajo el dominio
del hombre son corporales o incorporales, como los derechos y acciones". Por
eso mismo, aquel código no hablaba en el Libro Segundo de Derechos Reales,
sino utilizaba la expresión de las cosas.

59. "COSA" EN SU ACEPCIÓN DE OBJETO MATERIAL


El concepto de cosa —y ahora con más propiedad, de "bien"— ha conti-
nuado evolucionando; nadie discute que lo incorporal esté comprendido en su
significado.
No obstante, hay quienes han entendido cosa en una acepción restringida y
específica, circunscrita solo a los objetos corporales, físicos y materiales que
existen en el mundo exterior, exceptuando al hombre 161. La noción comprende
lo perceptible por los sentidos, sea sólido (p.e., casa, caballo), gaseoso (vapor
de agua) o líquido (agua). Es un sentido parecido al que tenía el vocablo "cosa"
en el primitivo Derecho Romano.
Este es el sentido que se otorga al término cosa en el derecho alemán, que
no comprende dentro de su órbita todos los bienes, sino "solo las cosas en sen-
tido estricto (sachen)", vale decir, "solo los objetos corporales"162. En efecto, de
acuerdo con el artículo 90 del BGB, "cosas" en el sentido de la ley, son
159 BIONDI, Biondo. Ob. cit., pp. 18 y 19-
160 Así, DE RUGGIERO, I, pp. 483 y 484; COVIELLO. Ob. cit., pp. 269 y 270; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. T. I, p.
76.
161 En sentido similar, ROMERO ROMANA, Eleodoro dice que cosa en sentido limitado "designa únicamente los
objetos materiales que existen en el mundo, a excepción del hombre", T. II, p. 1.
162 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Vol. II, p. 8.

3
Tratado de Derechos Reales

solamente los objetos corporales163. Así, son cosas únicamente los objetos
corporales (v. gr., vestidos, muebles, animales, predios y otros innumerables
objetos) (HEDEMANN). Quedan fuera todos los demás objetos no corporales164.
Este criterio reducido de circunscribir las cosas a lo corporal
(desprotegiendo lo inmaterial), que es del BGB, no obstante no es muy
actualizado; se relaciona más con el antiguo derecho germánico antes que con
el que tenía en la Remota Edad Media y en el periodo de la Recepción romana.
En el derecho alemán contemporáneo es más bien una cuestión de terminología
y clasificación. PLANITZ ha observado un movimiento doctrinario —y no de
ahora— orientado a enderezar este error y, por consecuencia, acepta una
definición de cosas comprensiva de los bienes incorporales (derechos sobre
derechos)165.
Dejemos pues de lado aquella corriente que identifica las cosas con lo
corporal o material166.
Por último, importa esclarecer definitivamente que el término "corporal"
no es sinónimo de "material". La expresión cosas materiales es más precisa que
cosas corporales, pues son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio,
sean sólidas, líquidas o gaseosas 167. Por ejemplo hay cosas como el gas, que
difícilmente se pueden calificar de corpóreas, pero innegablemente son mate-
riales. En el derecho argentino esto aparece absolutamente claro. Tal lo que se
deduce del artículo 2.311 del Código Civil argentino, conforme a la reforma de
la Ley N° 17.711 de 1968, que modificó la redacción original que hablaba de

163 En efecto, el artículo 90 del BGB prescribe: "Cosas en el sentido de la Ley, son solamente los objetos corporales".
Pero esta definición admite (dos) excepciones: el usufructo y la prenda de derechos: artículos 1.068 y 1.273 del BGB.
Cfr. HEDEMANN. Ob. cit., p. 34.
164 Están excluidos, obviamente: 1. Los objetos o bienes incorporales (derechos aurórales, propiedad industrial); 2. Los
valores económicos no materializados como los créditos, la cuenta corriente bancaria, el saldo de una cartilla de
ahorro (este sería un derecho de crédito); 3. El patrimonio en su conjunto (como unidad). Todos ellos "ni siquiera
están jurídicamente protegidos" (HEDEMANN). Sin duda el ámbito o esfera de acción del derecho de cosas es
bastante reducido y es quizás "uno de los defectos capitales" del sistema jurídico alemán. "En aras de la construcción
jurídica -protesta HEDEMANN-, se separan nociones que en el sentido vulgar y en el manejo económico están
incondicionalmente asimiladas". Vide. HEDEMANN, pp. 8-9-
165 En efecto, Hans PLANITZ admite que en el antiguo Derecho germánico solo las cosas corporales eran objeto del
Derecho de cosas (incluidos ios esclavos); los derechos estaban expresamente excluidos. Empero, ya la Remota Edad
Media comenzó a equiparar los derechos a las cosas corporales; "en primer lugar se ■hizo esto con ciertas facultades
estables y otros derechos sobre las cosas, que a causa de su utilidad económica eran apropiados para considerarse
como objetos autónomos del Derecho de Cosas". De manera que en la época de la Recepción (del Derecho Romano)
pudo admitirse sin discusión, la distinción entre cosas corporales y cosas incorporales. Cfr. PLANITZ, Hans. Ob. cit.,
p. 93.
166 Es la posición de Nina PONSSA DE LA VEGA, que define a la cosa diciendo que "es una parte del mundo exterior,
que se caracteriza por su materialidad, y sobre la cual pueden recaer derechos. Ellas son tangibles, visibles y
palpables, y pueden ser objeto de relaciones jurídicas".
167 También MUSTO coincide con esta opinión, estimando la expresión "materiales" más precisa que la de "corporales",
puesto que hay cosas como v. gr. el gas, que difícilmente se pueden calificar de corpóreas, pero que innegablemente
son materiales. Vide. MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 145 -

4
Cosas y bienes

"corporales" por la de "materiales". Poco importa que las cosas sean corpóreas
(que tengan cuerpo), sino que sean materiales ("si entra una materia física en su
composición").
En suma, en aquellos ordenamientos donde se prefiere utilizar el nombre
de cosas, antes que el de bienes, como el alemán, debe entenderse que también
engloba los objetos inmateriales. De ningún modo se puede limitar a los entes
materiales, "como si las cosas no fueran bienes, y los bienes no fueran cosas",
de modo tal que los objetos inmateriales serán cosas o bienes (BIONDI). Nosotros,
por nuestra parte, preferimos el término bienes.

60. LAS "COSAS" COMO OBJETOS EXCLUIDOS DE LA


DOMINACIÓN HUMANA
En su sentido prístino, cosa es todo objeto corporal o material que existe
en la naturaleza, en el mundo, pero que no entra en la esfera de goce y seño río
(disposición) de los hombres. En otros términos, son objetos que pertenecen al
común de la gente (res communes). Desde esta perspectiva, jurídicamente son
cosas el mar, el aire atmosférico, el sol, las estrellas, en general todos los astros
(mientras el hombre no haya puesto pie en ellos); los meteoros, las nubes, el
agua corriente de los océanos y de los ríos, la capa atmosférica de la tierra, la
luz, la lluvia, el viento, etc. Todas estas cosas brindan una gran utilidad, tienen
un evidente valor económico-pecuniario, pero están sustraídas a la dominación
y apropiación del hombre.
Asimismo, son cosas aquellas que tienen una reducida dimensión o que se
desintegran al contacto; así, los copos de nieve, las gotas de la lluvia, partículas
de polvo, trozos de hollín, etc. Como acertadamente sostiene Karl LARENZ, el
hombre toma desde sí mismo la medida de las cosas. "Microcosmos y el macro-
cosmos quedan, por lo tanto, excluidos del ámbito de los objetos de derecho" 168.
Las cosas se convierten en bienes, jurídicamente, cuando además de la
utilidad o valor económico que producen, pueden ser apropiadas por los
particulares, y por tanto susceptibles de goce por ellos, apropiación que puede
ser actual o virtual. Ejemplos; los inmuebles, los animales, la energía, etc. 169.
Con el avance de la ciencia apreciamos que algunos objetos inicialmente
considerados cosas, han devenido bienes; tal el aprovechamiento de los
iceberg de la Anfártida170, que tienen la finalidad de irrigar zonas desérticas.
168 Vide. LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, pp. 372 y 373.
169 Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 59; BONNECASE. Ob. cit., p. 627.
170 MAISCH sostiene que en estos momentos se plantea el aprovechamiento de los iceberg de la Antártida; esto es
consecuencia de que "mientras no fueron susceptibles de ser útiles no fueron bienes, pero si con ellos se puede irrigar
zonas desérticas, su carácter jurídico es indubitable", Los Derechos Reales, p. 15. Sin embargo, equivocadamente
Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT encuentra su conversión en "bienes", en la utilidad económica que brindan.

5
Tratado de Derechos Reales

Es este elemento entonces —la apropiabilidad— el que caracteriza a los


bienes; la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada, y no como
algunos creen el hecho de que produzcan gran utilidad 171. De lo anterior se
puede concluir que la cosa es el género, y el bien la especie; o, en otras
palabras, la noción de bien es menos vasta que la de cosa; todo bien es una
cosa, pero no toda cosa es necesariamente un bien.

61. ELEMENTOS DE LA "COSA"


En este último sentido que hemos expuesto, la palabra cosa tiene hasta
tres elementos:
a) Materialidad. Más precisamente material que corporal y, en general,
todo lo perceptible por los sentidos, todo lo que tiene un lugar en el
espacio, sea líquido, sólido o gaseoso;
b) Utilidad económica. Derivada de su valor de uso (pero no tiene valor
de cambio);
c) Inapropiabilidad. El concepto actual de cosa indica que no es suscep-
tible de goce y disposición, vale decir de dominación humana.
Claro que hay sistemas como el alemán —ya se dijo— que prefieren
"cosa" a bien, y que identifican cosa con lo material. Nosotros preferimos
el vocablo bien

Pero ya hemos advertido que lo que caracteriza a los bienes es su apropiabilidad, su factibilidad de dominación
humana.
171 ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, Arturo. Derecho Civil. T. II, p. 5.

6
CAPITULO
.
II
LOS BIENES

62. ETIMOLOGÍA DEL TÉRMINO "BIEN"


En principio, el término "bien" etimológicamente viene de la voz latina
bonum que significa felicidad, bienestar.
Para otros la palabra bienes procede del verbo beo as are, que PLAUTO
emplea en el sentido de hacer feliz; HORACIO, en el de enriquecer; TERENCIO, en el
de causar placer, y ULPIANO, en el de aprovechar, poniendo de relieve su etimolo-
gía y el valor cualificativo de la utilidad172.
De las Partidas procede la siguiente definición: Bienes son llamadas aque-
llas cosas de que los ornes se sirven e se ayudan 173.
Bien es todo lo que produce un rendimiento económico o pecuniario y es
susceptible de apropiación por los particulares. Como consecuencia de ello, el
hombre alcanza el bienestar, la felicidad, la bonanza, la holgura, lo cual deter-
mina un lugar en el estatus de la sociedad.

63. PRECISIÓN DEL VOCABLO "BIEN"


Hemos dicho que las cosas, o sea los objetos sensibles a los sentidos, solo
se convierten en bienes, cuando tales objetos económicos (no morales) resultan
susceptibles de goce y dominación por los hombres, y, por consiguiente, son
objeto de relaciones jurídicas: pueden adquirirse, conservarse, extinguirse, etc.
En términos análogos, ROTONDI entiende al bien como "una entidad que puede
constituir objeto de goce y de disposición autónoma" <207). En suma, pudiera
decirse que el bien es la cosa que constituye objeto de derecho.
Existe pues una clara diferencia entre bien y cosa, aun cuando en la praxis
se les use indistintamente.
64. CONCEPTO FILOSÓFICO Y FÍSICO DE BIEN
Descartado ya el empleo del vocablo "cosa", solo usaremos el de "bien".
Filosóficamente, cosa (bien) es cualquier ente imaginario, abstracto; "toda
entidad pensable, real o irreal, perteneciente a la naturaleza racional o a la no
racional" (DE RUGGIERO). Jurídicamente, en cambio, cosa no puede ser cualquier
ente imaginario, sino únicamente lo que puede producir utilidad al hombre, esto
es, un bien (COVIELLO), y además, que sea apropiable.

172 Vide. MARIN PÉREZ, Pascual, Estudios sobre el Derecho Privado y sus transformaciones actuales, p. 153; CAS-
TAÑEDA, Jorge Eugenio, I, p. 16.
173 Proemio del Título XVII, Partida 2.

7
Tratado de Derechos Reales

Tampoco coincide con el significado físico, ya que no tod,as las cosas cor-
póreas constituyen un bien, existiendo bienes que no participan de tal índole
(COVIELLO).
En sentido técnico jurídico, el concepto es más limitado; bien es "todo lo
que puede ser objeto de derechos y, por tanto, toda parte del mundo externo
capaz de ser sometida a nuestro poder, e idónea a producir una utilidad econó-
mica" (DE RUGGIERO)174. Bien en sentido jurídico, dice COVIELLO, "es todo lo que
puede ser objeto de derechos patrimoniales; todo lo que es permutable, porque
representa una utilidad estimable en dinero por vía directa o indirecta" 175.
Naturalmente, en el derecho más actualizado esta última acepción de cosa
es la que se otorga a bien, reservando la denominación "cosa" para los objetos
materiales exclusivamente, o, en todo caso, para aquellos no susceptibles de
apropiación.
En suma, poco pueden ayudar la noción filosófica (abstracta) y la
exclusivamente física para determinar el concepto jurídico de bien.

65. CONCEPTO JURÍDICO DE BIEN. SU AMPLITUD


La definición de "bien", por otra parte, no es única, uniforme. Encuentra,
como antaño la "cosa", un ámbito vasto, amplio. En otras palabras, estos valores
materiales o económicos tienen una doble significación: una amplia o genérica,
que comprende tanto los objetos materiales (todos los objetos y valores
económico-pecuniarios que conforman el patrimonio): "Son todas las cosas que
nos rodean y que el hombre hace servir a la satisfacción de sus necesidades: la
tierra, metales, vegetales, animales", etc.; como los objetos inmateriales, que
son aquellos que "tienen existencia abstracta creada por el hombre, pero que,
sin embargo, representan para él un valor apreciable en dinero" 176. Son las crea-
ciones del espíritu: derechos autorales, propiedad industrial, pero también las
acciones y, en general, todo tipo de derechos que no tienen entidad tangible,
palpable.

174 Así, DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 483; COVIELLO. Ob. cit., p. 269.
175 COVIELLO, Ibídem.
176 COLIN y CAPITANT. Ob. cit., p. 463.

8
Los bienes

Desde esta perspectiva, el bien comprende las cosas materiales, así como
las inmateriales (las energías y los derechos). En el siguiente gráfico intentamos
aclarar la cuestión.

^^——Cosas

Para nosotros, el bien en el


género y la cosa, la especie
Algunos sistemas
invierten la relación: la
cosa es el género, y el
bien, la especi

9
Tratado de Derechos Reales

En el Derecho peruano, el bien es el género, y la cosa, la especie 177.


Como expresa CARBONNIER, el universo del jurista no coincide con el mundo
perceptible a través de los sentidos, constituye un producto remodelado por la
voluntad del hombre, dentro del cual tienen cabida determinados bienes despro-
vistos de materialidad (v. gr., es el caso de los bienes incorporales) 178.
El vocablo "bien" tiene además una significación específica o restringida,
que designa únicamente a los objetos inmateriales o incorporales179 ya
referidos (derechos autorales, propiedad industrial). Igualmente se
colocan en esta categoría —y esto es más genérico- (todos) los derechos
(se establecen ordinariamente sobre los objetos o cosas; descansan sobre
ellas). Estos son, primero, todos los derechos personales, y segundo,
todos los derechos reales, excepto el de propiedad. En realidad esta
confusión de conceptos diferentes como los de bienes (cosas) y de
derechos que recaen sobre esos objetos, tiene su explicación. "Las cosas,
en efecto, no son bienes, es decir, no presentan para nosotros un valo

177 Este es un gráfico opuesto al de LLAMBÍAS. Este destacado jurista argentino, estima que en el Código de s.u país,
siguiendo a Freitas, la relación se invierte: el género es el bien, y la especie, la cosa. Vide. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín,
Tratado de Derecho Civil. T. II, p. 218.
178 CARBONNIER, Jean, Derecho Civil. T. II. Vol. I, p. 95.
179 En el derecho argentino, también se reserva la denominación específica de "bien" para las cosas inmateriales. Cfr.
MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 147; BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 8; pero en la acepción amplia comprende
los materiales y los inmateriales, de acuerdo con el artículo 2.312 del Código Civil, exactamente lo mismo que
nosotros.

10
r
económico, más que en razón de los derechos de que son objetos. Los ver-
daderos derechos no son bienes (objetos), sino ios derechos sobre estos
(derechos reales) o los que llevan indirectamente a procurárnoslas (derechos
credituales)" (COLÍN y CAPITANT). Hay un único derecho real (derecho sobre un
objeto) que se exceptúa de la regla: es la propiedad, puesto que por el hecho de
"absorber toda la utilidad económica de la cosa, se confunde con ella hasta el
punto de que en el uso no se los distingue". De ahí que sea absolutamente
común escuchar referirse de la siguiente forma: "Mi casa" (y no, mi derecho de
propiedad). En cambio, los demás derechos reales (usufructo, uso, hipoteca,
etc.) no pueden ser confundidos con los bienes que tienen por objeto, por la
razón de que no conceden a su titular toda la utilidad de estos bienes 180. En
suma, a pesar de ser los derechos, bienes incorporales, el derecho de propiedad
es la excepción. Este derecho (la propiedad, mejor dicho), no se distingue de los
objetos sobre que recae.

66. LOS BIENES EN EL CÓDIGO CIVIL


El Código Civil no los define, el de 1936 tampoco lo hacía.
Podemos sostener que por bienes entendemos, conforme al espíritu del
código patrio, los objetos materiales (cosas) e inmateriales (derechos), que
tienen valoración económica y, por consiguiente, son susceptibles de goce y
dominación humana181.
El término material es más idóneo que "corporal", pues hay objetos que
aunque no sean corporales como el gas, por ejemplo, son materiales, pueden ser
percibidos por los sentidos (sólidos, líquidos y gaseosos).
La noción de bien y de cosa del Código Civil peruano guarda semejanza
con la de su semejante argentino182.

67. ELEMENTOS DEL CONCEPTO "BIEN"


Los economistas atribuyen al concepto bien tres elementos: utilidad,
limitación y aprehendibilidad. Como se ve, hay cierta analogía entre los
conceptos económico y jurídico. Solo que los economistas consideran como
"bien" también a los servicios, y estos no pueden aplicarse en el ámbito jurídico
(real); por el contrario, son viables en los derechos de obligación183.
Esta idea de utilidad económica y de aprehendibilidad (goce) es cardinal en
la definición de bien. Así, se entiende por tal, todos los elementos activos del

180 COLIN, Ambroise, y CAPITANT, Henri. Ob. cit., pp. 464 y 465.
181 Lucrecia MAISCH define a los bienes así: "Objetos corporales e incorporales de valor y materia de apropiación".
Jorge VEGA VELASCO y Carlos CARDENAS QUIROS les definen de la siguiente manera: "Las cosas materiales o
inmateriales que pueden ser objeto de derechos".
182 El Código Civil argentino anterior definía a los bienes en su artículo 2.312: "Los objetos inmateriales susceptibles de
valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes". En su artículo 2.311 definía a las cosas: "Se llaman cosas en este
código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor".
183 Cfr. ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 206.

11
Tratado de Derechos Reales

patrimonio, vale decir los bienes (cosas) que pueden ser objeto de un derecho y
representan un valor pecuniario (económico)184.
En su sentido amplio, los elementos más trascendentes de bien son:
1. Individualización en el mundo exterior. Puede ser material como
inmaterial (basta con que sea nominal);
2. Utilidad (derivada de su valor). Deben ser objetos de carácter patri-
monial, que presten una utilidad, que puede ser económica (material) o
moral, como también actual o futura. "La utilidad se debe referir al
hombre no en su entidad física o biológica, sino en sus relaciones
sociales" (BIONDI). Por ejemplo, el aire es necesario al hombre, pero no
entra en las relaciones sociales;
3. Apropiabilidad. Deben ser susceptibles de goce y dominación. Las
cosas solo se convierten en bienes cuando entran en el goce y disposi-
ción del hombre. O sea, deben tener relevancia jurídica, entendida esta
como "interés, en el modo y en los límites en los cuales este es
considerado por el ordenamiento jurídico" (BIONDI); finalmente;
4. Extrañeza al sujeto. Bien es lo que se contrapone a una persona, al
hombre, "como objeto se contrapone a sujeto, el yo al no yo" 185.

68. LAS ENERGÍAS NATURALES SON BIENES


Cabe preguntarse: ¿son bienes las energías naturales?
Para quienes, como los alemanes, tienen un concepto rígido del vocablo
"cosa", las energías y las fuerzas en general (magnéticas, calor, etc.) no son
cosas, o sea bienes. Guillermo ALLENDE, como en general muchos argentinos, no
considera a las energías como bienes.
El Código Civil Suizo (1907), por el contrario, tempranamente tomó la
avanzada en este tópico y estableció una doctrina en su artículo 713, según la
cual las fuerzas naturales susceptibles de apropiación reciben el mismo trata-
miento de las cosas muebles ( WIELAND; CURTI-FORRER). Modernamente la sigue el
código italiano en su artículo 8l4186.
En estos momentos, nadie discute que todas las energías (eléctrica, calorí-
fica, atracción o fuerza magnética, las ondas luminosas y sonoras, las
radiaciones de todo tipo, el vapor, el gas, etc.) y, en general, todas las fuerzas,
caen dentro del ámbito de los bienes. La energía atómica está excluida, puesto
que no es apro- piable, por lo menos en este momento.
En el derecho argentino, el problema se solucionó en el referido artículo
2.311 del Código Civil, con un apartado introducido por la reforma de la Ley N°
17.711 (1968) que resuelve la cuestión: "las disposiciones referentes a las cosas
son aplicables a la energía y las fuerzas naturales de apropiación" ( BORDA).
184 Así, COLIN, Ambroise, y CAPITANT, Henri. Ob. cit., T. II, Vol. I, p. 461; JOSSERAND, Louis. Ob. cit., T. I, Vol. III,
p. 4.
185 Así, BIONDI, Biondo. Ob. cit., p. 27.
186 Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., pp. 10 y 11.

12
El patrimonio

El fundamento de considerar a las energías y fuerzas naturales dentro de


los bienes, se debe no a una mera abstracción, sino a que son físicamente
aprovechables y tienen un contenido y una valoración económicos; favorecen a
la sociedad. Y, por consiguiente, susceptibles de goce y disposición autónoma
que las asimila a los bienes. Las energías, de otra parte, prestan un servicio en
forma independiente de la materia o fuente que las produce; "la energía, pues,
no está condicionada a los instrumentos materiales (los hilos conductores o
acumuladores respecto a la energía eléctrica, por ejemplo), porque estos
instrumentos materiales pueden separarse, por el contrario, de la energía que se
distribuye por ellos, y respecto a la cual realmente no funcionan sino como
recipiente" (ROTONDI). Por ello, la fuerza o energía laboral del hombre, la energía
psíquica, o la fuerza motora de los animales (a pesar de ser energías) se
excluyen, no se consideran energías, porque no son susceptibles de goce o de
disposición autónoma; no pueden usarse independientemente del hombre o del
animal que las produce, no tienen valor económico187.
En el Derecho peruano, las energías y fuerzas naturales en general
susceptibles de apropiación, son consideradas bienes y, además, con un carácter
mobiliario (art. 886, 2o del CC); la electricidad, por ejemplo, puede ser
trasladada de un lugar a otro; es "bien" porque puede ser percibida, sentida.
Pero además, y precisamente porque las energías y fuerzas naturales (ener-
gía eléctrica, gas, espectro electromagnético, etc.) son susceptibles de goce y
disposición (apropiación), tienen indudable importancia práctica en el derecho
penal, donde su apoderamiento ilegítimo constituye delito de hurto simple (art.
185 del CP).
Incluso el segundo parágrafo del mencionado artículo, establece que: "Se
equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra
energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro
electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de
asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación".
Independientemente de lo anterior, el despojo del fluido (servicio) eléctrico
faculta al afectado para interponer un interdicto de recobrar.
69. EL CUERPO HUMANO VIVO NO ES BIEN
El cuerpo humano vivo y sus partes no son, no pueden ser reputados
bienes. "El hombre es el sujeto por excelencia del derecho, no el objeto".
Empero, ya veremos a continuación que no existe ningún problema en cuanto a
la cesión de órganos, incluso de una persona viva. Siempre y cuando no ponga
en peligro su vida, su salud.
En el Perú esta materia está regulada por la Ley General de Donación y
Transplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, N° 28.189, publicada el 18 de
marzo de 2004, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 014-
2005-SA (El Peruano, 27 de mayo de 2005). Igualmente se han dado'dos
normas adicionales a efectos de incentivar la donación de órganos y tejidos,

187 ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 213; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 12; BORDA, Guillermo. Ob. cit., p.8.

13
Tratado de Derechos Reales

como son la Ley N° 29-471, publicada el 14 de diciembre de 2009, y su propio


Reglamento (El Peruano, 3 de junio de 2010).
En realidad no existe ningún inconveniente en que una persona en vida
pueda autorizar la cesión de uno de sus órganos o tejidos (partes no renovables)
para un trasplante o injerto, respectivamente, a otra persona viva; lo único que
se exige es que el consentimiento del donante sea libre, consciente,
desinteresado y por escrito ante notario, (Ley N° 28.189, art. 10, 4 o). Pero
además, la extracción del órgano o tejido no debe poner en riesgo la "vida, salud
o posibilidades de desarrollo del donante" (Ley N° 28.189, art. 9, I o). Se estima
que la cesión debe referirse a tejidos de carácter regenerable o restituible. El
Código Civil exige que el acto de disposición no ponga en peligro su integridad
física, ni sea contrario al orden público o a las buenas costumbres.
En la doctrina comparada se admite la disposición y aun la venta de
algunas partes renovables del cuerpo (sangre, cabello, leche de madre); si ya
están separadas, se reputan como bienes188.
Nuestra ley sigue otra orientación, no se permite la venta de órganos.
"Todo acto de disposición de órganos y/o tejidos, es gratuito. Se prohibe cual-
quier tipo de publicidad referida a la necesidad o disponibilidad de un órgano o
tejido, ofreciendo o buscando algún tipo de beneficio o compensación" (Ley N°
28.189, art. 7, Io). No hay pues cesión onerosa, ni tampoco debe haber alguna
forma o modalidad encubierta de compensación, ventaja o beneficio de carácter
pecuniario. El Reglamento de la ley ratifica esto, y agrega que los gastos que
ocasionen los procedimientos de extracción de órganos y/o tejidos, "serán
asumidos por el o los centros transplantadores independientemente de la proce-
dencia del donante y del lugar donde se realicen estos procedimientos de extrac-
ción" (art. 17, ap. 2o del Reg.). Precisamente por ser un acto gratuito, el donante
tiene derecho a revocar su consentimiento "en cualquier momento, lo que no da
lugar a ningún tipo de indemnización"(art. 10, 6 o de la Ley N° 28.189 y art. 9
del CC).

70. EL CADÁVER NO ES BIEN, ES UNA COSA


En cuanto al cuerpo humano muerto (cadáver), este se convierte por regla
general en objeto de un derecho. Pero, ¿se transforma en un bien? Luego lo
Veremos.
Si la cesión de órganos y tejidos es permitida entre personas vivas, con
mayor razón lo es la de los cadáveres.
Toda persona que desee transferir y ceder sus órganos y tejidos luego de su
muerte, puede hacerlo. También es a título gratuito, pues está "prohibido el
comercio de cadáveres y restos humanos". Para la disposición de órganos y teji-
dos de cadáveres se estará a lo declarado en el Documento Nacional de Identi -
dad (D.N.I.), salvo declaración posterior en contrario hecha en vida por el falle-
cido que conste de manera indubitable y en los casos previstos en el artículo 110
188 VALENCIA ZEA, Arturo. Ibídem.

14
El patrimonio

de la Ley General de Salud, publicada el 20 de julio de 1997 (Ley N° 26.842,


art. 8. párr. 3o). Cuando la persona ha muerto, sin haber expresado "en vida su
voluntad de donar sus órganos o tejidos, o su negativa de hacerlo, corresponde a
sus familiares más cercanos disponerlo" (art. 8, párr. 4 o). La manifestación de
voluntad corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes
o hermanos, "excluyentemente y en este orden" (art. 13 del CC). Sin embargo,
hay casos en que por mandato de la ley debe hacerse la necropsia, o para
proceder al embalsamamiento o cremación del cadáver, "se podrá realizar la
ablación de órganos y tejidos con fines de trasplante o injerto, sin requerirse
para ello de autorización dada en vida por el fallecido o del consentimiento de
sus familiares" (Ley N° 26.842. art. 110, párr. Io).
En la doctrina científica se consideran tres formas de muerte: a) cerebral;
b) cardiorrespiratoria; y c) biológica. Para los efectos presentes, solo se
considera como muerte legal a la cerebral. La muerte pone fin a la existencia de
la persona (art. 61 del CC). Muerte o ausencia de vida es el "cese definitivo de
la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o
tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de
trasplante, injerto o cultivo". Cuando no es posible establecer tal diagnóstico,
"la constatación de paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte"
(Ley N° 26.842, art. 108)189.
La cesión de los órganos y tejidos procedentes de un cadáver es también
gratuita: no puede ser onerosa, ni tampoco bajo ninguna modalidad encubierta
de compensaciones o beneficios económicos. Expresamente dice la ley que está
"prohibido el comercio de cadáveres y restos humanos" (Ley N° 26.842, art.
116).
Un asunto interesante es la calificación que debe darse al cuerpo muerto
(cadáver). La legislación inicial y pasada de la materia, consideraba que no
devenía un bien. Lo consideraba un "objeto especial digno de respeto y piedad",
que carecía de significado económico-patrimonial y que, por ello mismo, resul-
taba inclasificable dentro de los bienes tradicionales de la doctrina y legislación
comparadas. El ser humano vivo es sujeto de derecho, pero, al ocurrir la muerte,
como acertadamente lo reconoce la ley, "los restos mortales de la pers.ona
humana se convierten en objeto de derecho", aunque se conservan y respetan de
acuerdo a ley (Ley N° 28.189, art. 4o).
La pregunta salta por sí sola: si no son bienes, ¿qué son entonces? Nosotros
pensamos que puede considerárseles cosas, por no ser objeto de negocio ni de
ninguna otra forma de comercialización, onerosa ni lucrativa (compraventa,
p.e). El fundamento de esto es exclusivamente moral, ético. Tampoco se puede
adquirir el cadáver por usucapión. Pero, ¿qué sucede con los órganos? Algunos
consideran que aquí se cumple la teoría de las partes integrantes y accesorias; en
sí el cadáver no es un bien, sino sus órganos, en la medida que pueden ser
enajenados tras la muerte cerebral. Mas la respuesta no convence del todo.
189 Sin embargo, en la redacción original del artículo 5, de la derogada Ley N° 23.415, también se consideraba como
muerte a la muerte cerebral y la cardiorrespiratoria. La Ley vigente también considera la muerte cardiorrespiratoria de
manera residual.

15
Tratado de Derechos Reales

No deja de ser extraña, por decir lo menos, esta postura: ¿No tienen como
fin los trasplantes de órganos preservar y prolongar la vida humana? Si esto es
así, ¿cómo es entonces que son bienes que carecen de significado económico-
patrimonial? Y, lo que es más importante, su cesión es siempre gratuita, bajo
pena de nulidad, y no da lugar a indemnización alguna para el donante (si este
está vivo).
En el Derecho patrio, quien acepta y dispone de sus órganos y tejidos para
después de muerto (cadáver), debe hacerlo constar en el D.N.I., conforme a las
reglas que establece el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(RENIEC), según prescribe la Ley N° 27.282 (art. 15). Esta cesión puede revo-
carla posteriormente. Pero si fallece sin expresar su voluntad, o incluso ante su
negativa de donar sus órganos y tejidos, corresponde a sus familiares más cerca-
nos hacerlo (Ley N° 26.842, art. 8). En una orientación parecida, los cadáveres
y restos de las personas no reclamados dentro de treintiséis horas de su ingreso a
la morgue, pueden ser dedicados a fines de investigación o estudio, "por
voluntad manifiesta de la persona antes de fallecer o con consentimiento de sus
familiares" (Ley N° 26.842, art. 114).
La ley no solo no ampara una acción indemnizatoria, si a pesar de haberse
opuesto meridianamente, se dispone de sus órganos, sino que deja el camino
libre para que en ciertos casos permitidos por la ley, en que se tenga que hacer
necropsia, embalsamamiento o cremación del cadáver, se podrá realizar
ablación de tales órganos o tejidos, sin requerirse autorización dada en vida por
el fallecido o del consentimiento de sus familiares (Ley N° 26.842, art. 110).

16
El patrimonio

Los órganos
más requeridos
en nuestro país
son los ríñones,
córneas, cora-
zones, hígados.
Aproximadam
ente desde hace
alrededor de
cinco décadas,
se ha hecho
numerosos
trasplantes de
ríñones,
córneas; en
menor medida
de corazón y
de médula.
Está en vías de
hacerse
trasplantes de
pulmones e
hígado. Somos
de la idea, y así
lo planteamos

17
Tratado de Derechos Reales

en edición
anterior de
esta obra, que
el Registro de
donantes debía
instituirse para
quienes deseen
donar sus
órganos, y no
para los que se
oponen.
Precisamente
esa puede ser
la explicación
del fracaso de
la institución:
no debe
suponerse que
toda la
colectividad es
donante en
potencia de
órganos.CAPI
TULO III
EL PATRIMONIO

18
El patrimonio

71. ETIMOLOGÍA Y NOCIÓN DE PATRIMONIO


Los viejos tratados y manuales comenzaban el estudio de los derechos
reales considerando la noción de patrimonio. Hoy, debido a la íntima conexión
entre su tratamiento con la de obligación, es abordado en los cursos y libros de
obligaciones. Sin embargo, dada su importancia entre los principios que
gobiernan los derechos reales, lo estudiamos brevemente en este capítulo. El
patrimonio cae dentro del objeto de nuestra materia.
En principio, diremos que, etimológicamente, patrimonio viene de la voz
latina patrimonium que significa "bienes que el hijo tiene heredados de su padre
o abuelo"; en un sentido restringido y propio, significa "bienes de familia que se
obtienen por herencia". De esta raíz etimológica se ha derivado una noción más
amplia y jurídica, según la cual comprende todos los derechos de que es titular
un individuo y las cargas que pesan sobre sus bienes190.
Precisamente la noción más elemental de patrimonio es aquella que lo con-
sidera un conjunto de derechos y obligaciones (cargas) apreciables o valuables
en dinero. Se observa, pues, un carácter dual: un lado activo, que comprende
todos los bienes y derechos de la persona, y otro pasivo, integrado por las
deudas y obligaciones de un individuo. El patrimonio, de otra parte, está
integrado por dos clases de derechos: reales, que tienen por objeto bienes
considerados útiles en sí mismos (y que están representados por el derecho de
propiedad), y creditorios (obligacionales), que están representados por el
préstamo de dinero)191.

72. DEFINICIÓN TRADICIONAL DE PATRIMONIO. TEORÍA DE AUBY YRAU


Este conjunto de derechos y obligaciones medibles en dinero, son consi-
derados, dicen PLANIOL, RIPERT, PICARD, como formando una universalidad de
derecho. Se caracteriza porque "constituye una entidad abstracta, distinta de los
bienes y de las obligaciones que lo integran. Estos pueden cambiar, disminuir,
desaparecer enteramente, pero no el patrimonio, que permanece siempre en uno
mismo durante toda la vida de la persona" 192. Lo que tipifica esta noción es la
cohesión que establece entre todos los elementos que la conforman. Esta unión
o cohesión responde a un triple interés. Ella explica —por eso— "que a la
muerte de su titular el patrimonio se transfiere a los herederos en el estado en
que se encuentren, con un activo y un pasivo".
El fundamento de tal cohesión, la doctrina clásica lo encontraba en la
noción de personalidad (Recuérdese que, para los clásicos, la propiedad era una
prolongación de la personalidad del hombre). Así, AUBRY y RAU dicen: "la idea de
patrimonio se deduce lógicamente de la personalidad (...), el patrimonio es la
emanación de la personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está

190 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 9.


191 Así, ROMERO ROMAÑA, ELEODORO. Ob. cit. T. I, p. 11 y ss.; PONSSA DE LA VEGA. Ob. cit., p. 13.
192 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, p. 23.

19
Tratado de Derechos Reales

investida una persona como tal"193. BONNECASE194 encuentra exacta la definición


de los profesores franceses. Pero PLANIOL, RIPERT y PICARD195 la critican porque
"exagera el lazo que existe entre la noción de patrimonio y la de responsabilidad
hasta el punto de confundir las dos nociones y de reducir en definitiva el
patrimonio a la aptitud para poseer". Consideran que tal confusión debe ser
combatida.

73. DEFINICIÓN MODERNA DE PATRIMONIO


La concepción moderna ve al patrimonio como una universalidad donde
los dos elementos que lo conforman tienen un destino común, es decir, como
"un conjunto de bienes y de deudas inseparablemente ligadas, por estar afectos a
un fin económico, mientras no se practique la liquidación, de la que resulte un
valor neto" (GAZIN)196.
En rigor la antigua corriente que vinculaba el patrimonio —como la
propiedad— a la personalidad del hombre, no tiene hoy ninguna validez, y sí
más bien el común fin económico entre el debe y el haber, el activo y el pasivo
del patrimonio, obviamente hasta que no se produzca la liquidación.
PLANIOL, RIPERT y PICARD admiten que el derecho francés no adhiere a esta
concepción, pues el patrimonio está vinculado a la persona (siendo como es el
Code un corpus de comienzos del siglo XIX); aunque consideran que
progresivamente se acerca a esa tendencia. No obstante, niegan que el patrimo-
nio resulte completamente independiente de la persona, como en el viejo
derecho alemán, donde se llega a admitir el patrimonio sin dueño. Para ellos,
esta resulta tan abstracta como la teoría clásica de AUBRY y RAU, y además se
presenta como una construcción puramente técnica 197.
Karl LARENZ sintetiza bien los caracteres del patrimonio:
1. Es una suma, una conjunción de derechos y relaciones jurídicas, con-
cretamente respecto a una persona determinada a la cual corresponden;
2. Pertenecen al patrimonio todos los derechos valuables en dinero, y
solamente ellos. Se excluyen los derechos de la personalidad y los
derechos de familia personales, pero sí los derechos sobre bienes
inmateriales, los derechos reales y los créditos, que tienen por lo
regular un valor pecuniario; igualmente la condición de socio en una
sociedad de capital, esto es los derechos de participación en una
sociedad de responsabilidad y las acciones, etc.;
3. Solo los derechos, no las obligaciones de una persona forman su patri-
monio a efectos del concepto de patrimonio jurídico-privado (referente
a la responsabilidad. O sea, solo el activo, no el pasivo). El patrimonio
en sentido jurídico es el "patrimonio bruto", no el "patrimonio neto", si
193 Cit. por PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 24; LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 194.
194 BONNECASE. Ob. cit., T. I, p. 622.
195 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 25.
196 Ibídem., p. 29.
197 Ibídem., pp. 29 y 30

20
El patrimonio

se entiende por este, la diferencia entre el activo y el pasivo. No for-


man parte del patrimonio las cualidades o aptitudes de una persona
con las que puede adquirir bienes de fortuna; así, especialmente, su
capacidad de trabajo, sus conocimientos profesionales y su
experiencia en los negocios.
El concepto de patrimonio en lo relativo al resarcimiento es más extenso
que el de patrimonio referido a la responsabilidad. A tenor del BGB, el "daño
patrimonial" es aquel que, en principio, se puede calcular en dinero. ¿El patri-
monio como totalidad es objeto de disposición? Para LARENZ, no es objeto de
disposición unitaria. En el derecho civil, es objeto de responsabilidad, esto es, se
halla sujeto, en su respectiva composición sometida a variación, a la
intervención de los acreedores, más exactamente, de todos los acreedores del
titular198.

74. EL PATRIMONIO, HOY

198 LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General, pp. 405-410.

21
Tratado de Derechos Reales

En resumidas cuentas, el patrimonio es entendido en nuestros días como el


conjunto o masa de derechos y obligaciones valuables en dinero, donde la cohe-
sión o unión de ambos elementos encuentra su fundamento en la común finali -
dad económica que los liga. Se desecha pues el fundamento de la
personalidad.Precisamente por eso se excluyen y desechan aquellos derechos
fundamentados en la personalidad, o sea los derechos de la persona, los
derechos de familia personales, pero sí comprende los derechos reales, los
creditorios y los derechos intelectuales, las acciones, etc. El artículo 2.312 del
código argentino lo define así: "El conjunto de los bienes de una persona
constituye su patrimonio". En esta definición parecería a primera vista que solo
el aspecto positivo (bienes) de una persona integra el patrimonio, pero no es así,
también las cargas o deudas lo integran, de modo tal que, en teoría, es posible
que alguien tenga más deudas que bienes, o incluso, solo obligaciones.
Esta postura de incluir derechos y obligaciones de una persona, valua- bles
económica o pecuniariamente, a la hora de definir el patrimonio, es prácti-
camente general en la doctrina universal. Así lo definen, por ejemplo, TRABUC-
CHI199, LLAMBÍAS200.
De otra parte, como dijimos al comienzo (supra, N°71), puesto que la
noción de patrimonio está en conexión con la de obligación, su estudio
detallado compete al derecho de las obligaciones.
Tienen de común, en que ambos son derechos patrimoniales. Estos "son
los que se ejercen sobre aquello que tiene el carácter de bien, es decir lo que es
susceptible de valoración económica"201. A su vez, pueden ser reales y
personales. Esta es, al menos, la definición clásica.

75. CARACTERES DEL PATRIMONIO


Varias notas lo distinguen:
I. Es una universalidad jurídica, donde el complejo de elementos
(activos y pasivos) tienen unidad determinada por la ley.
II. Es necesario pero no identificable con la persona. Todo patrimonio
corresponde a una persona o titular e, inversamente, a toda persona le
pertenece un patrimonio. Pero de ahí no puede deducirse su identifica-
bilidad con la persona, como antaño creían los clásicos ( AUBRY y RAU).

199 TRABUCCHI agrega que el patrimonio "no es considerado como objeto unitario del derecho, sino como el
conjunto de relaciones jurídicas con directa relevancia económica, de las que una persona es titular; como tal,
el patrimonio está compuesto de derechos y de obligaciones, cada uno de los cuales tiene su
. propio objeto. En sentido "jurídico" el patrimonio comprende también el aspecto pasivo, la titularidad de las obligaciones
valorables pecuniariamente, además, de los derechos". Ob. cit., p. 401.
200 LLAMBÍAS lo define como el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de apreciación
pecuniaria. Agrega que "es una masa de bienes que se considera como una entidad abstracta independiente de los
elementos que la componen, los cuales no pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal". Tratado
de Derecho Civil. T. II, p. 193.
201 PONSSA DE LA VEGA, Nina. Ob. cit., p. 9-

22
El patrimonio

III. Es divisible. Esto porque resulta viable separarlo y dividirlo "en


sectores o compartimentos, sometiendo cada uno de ellos a un
régimen jurídico
diferente". Ya ROMERO ROMAÑA resaltaba esta divisibilidad, citando a
JOSSERAND202. PLANIOL-RIPERT-PICARD advertían que hay tantas excepciones
que se duda del valor del fundamento en que descansa la indi-
visibilidad. Constituye pues un punto enteramente opuesto al clásico,
donde se le consideraba único e indivisible203.
IV Generalmente es inalienable, "ya que no puede existir sino en la cabeza
del titular. Pueden enajenarse los bienes particulares comprendidos en
el acervo, pero no este, ni aun fraccionariamente" 204. Aunque los
ilustres PLANIOL Y RIPERT ya hayan sostenido que ".este carácter recibe
muchas restricciones que limitan su alcance"205.
V Finalmente, es idéntico a sí mismo, a pesar de las evoluciones de su
contenido. Es una consecuencia del carácter universal del patrimonio
(LLAMBÍAS).

. TITULO II
CLASIFICACIONES JURÍDICAS
BE LOS BIENESCAPITULO UNICO
LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

76. LAS CLASIFICACIONES ROMANÍSTICAS. ENUMERACIÓN


La clasificación de los bienes en el Derecho Romano era más variada de lo
que se cree. El término res tenía un significado vasto, muy amplio; comprendía
tanto las cosas corporales (res corporalis) como las cosas incorporales (res
incorpora- lis). Esto en el derecho clásico. Y esta es quizá la primera división de
los bienes de origen puramente jurídico, que GAYO establece en las Institutas206.
I. Hubo sin embargo una clasificación que fue considerada la summa divi-
sio rerum del Derecho Romano. La que los separaba en res mancipi y
res nec mancipi. En el Derecho Romano antejustinianeo esta fue la
división clave.
Las res mancipi eran las cosas originariamente de propiedad del grupo
o consorcio gentilicio (BONFANTE), O sea las más necesarias al grupo
202 Vide. ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T. IV, p. 5.
203 Así, p. ej., véase: LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Ob. cit., p. 198.
204 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Ibídem..
205 Vide. ARIAS SCHREIBER, Max. Ob. cit., pp. 5-6.
206 PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina. Ob. cit., p. 21.

23
familiar y por ello desde los tiempos primigenios conformaban el
dominio verdadero y propio del pater familias: el mancipum. Entre los
bienes mancipi podemos considerar: 1) los fundos itálicos (fundos
situados in itálico solo). Son las tierras, fundos, terrenos, casas o
edificaciones de los ciudadanos romanos, ubicados en la península
itálica, comprendida entonces por las regiones de Traspadena y
Liguria al norte; Sabinia, Etruria e Italia propiamente dicha, al centro;
y Magna Grecia al sur; 2) los esclavos; 3) las bestias de tiro y carga
(caballos, bueyes, asnos, muías); 4) los instrumentos y útiles de
trabajo; 5) y además de las cosas corporales, las servidumbres de
predios rústicos o rurales, o sea las tres formas de servidumbre de paso
(iter, actus, vio) y la servidumbre de acueducto. Todos los demás
bienes eran res nec mancipi.
Conceptuaba CICERÓN que la trascendencia de este tipo de bienes (res
mancipi) se debió a su íntima vinculación con la agricultura, actividad
típica del pueblo romano primitivo (los animales res nec mancipi eran ineptos
para tareas agrícolas). Sólo el dominio de esta clase de bienes estaba regulado
por el ius civile.
Según Pietro BONFANTE, res mancipi significaba, probablemente, res mancipa, o
sea objeto de propiedad.
Las res nec mancipi estaban constituidas por las cosas de exclusiva propiedad
del individuo. Fuera de las enumeradas en el ítem anterior, todas eran res nec
mancipi. Estas cosas eran adquiridas por un modo simple y natural (traditio), y
no por la mancipatio.
Entre las res nec mancipi citaremos: 1) los fundos provinciales (aunque para
algunos no lo eran, por gozar del privilegio del ius italicum). No eran
considerados romanos. Estos fundos o inmuebles provinciales correspondían al
Estado por derecho de conquista; sobre ellos solo se originaban relaciones
jurídicas de hecho y de simple tenencia; 2) las servidumbres de predios urbanos;
3) los predios "estipendiarios" y los "tributarios"; 4) cierta clase de cosas
muebles por naturaleza y animales.
En el orden práctico, en el Derecho Romano clásico la diferencia entre ambos
tipos de bienes era muy clara, pues se derivaba de las distintas formas de
enajenación. Las res mancipi tenían un régimen éspecial (se regían por el ius
civile) y su enajenación requería determinadas formalidades, como la
mancipatio (del verbo manuscapere). La propiedad de estos bienes mancipi se
transfería solamente ante la presencia de, al menos, cinco testigos. Se llevaba
una balanza en la cual simbólicamente se pesaba la res objeto del contrato y en
el otro plato se ponía el dinero o un pedazo de cobre, símbolo del pago. Se tenía
que pronunciar una fórmula solemne para la adquisición del bien que se
enajenaba. Cuando la enajenante era mujer, requería además la auctoritas
tutoris (autorización del tutor). Quiere decir, pues, que si por ejemplo una res
mancipi se transfería por la traditio, la venta no era válida para el derecho civil,
El patrimonio

el comprador requería la usucapió para adquirirla; el vendedor seguía siendo


dueño, con el riesgo del comprador de perderla.
Otro modo de transferir los bienes mancipi era la in iure cessio, que se
verificaba delante del Pretor, aunque sin fórmula solemne.
En cambio las res nec mancipi no requerían solemnidad alguna, su transferencia
era simple y natural a través de la traditio. Consistía en la entrega del bien, por
una justa causa que probara la enajenación del dominio. Por ejemplo, bastaba
con que se indicara al comprador e
llugar donde se encontraba el bien, o se le entregaba un objeto que lo
representaba207.
La distinción entre res mancipi y res nec mancipi correspondía a la
economía agrícola de Italia. Pero al terminar la era clásica, la
distinción y las formas de enajenación de la res mancipi decaen como
toda institución quiritaria. Además, habiendo desaparecido con
DIOCLECIANO la ..preeminencia de los fundos itálicos sobre los fundos
provinciales, el distingo no solo cayó en desuso, sino que se hizo cada
vez más incomprensible. JUSTINIANO —el gran unificador del Derecho
Romano— la elimina definitivamente208. Como el criterio que informa
es fundamentalmente el naturalístico, se complica después por la
inmisión de los conceptos muebles e inmuebles, no por su naturaleza,
sino por determinación de la ley209.
La otrora gran división de los bienes —res mancipi y res nec mancipi
— representativa de la antítesis de los objetos de interés social y
objetos de interés individual, cede su paso en el Derecho justinianeo a
la de bienes muebles e inmuebles. Esta última era casi extraña al
derecho clásico. Sólo en el último periodo, y en el nuevo territorio, se
establece la distinción de res inmobiles y mobiles, que debía fundirse
después en Occidente con la distinción germánica de los bienes reales
y personales (BONFANTE).
II, Res in commercio y res extra commercium. En primer lugar, los romanos dis-
tinguieron las cosas susceptibles de relaciones jurídicas (res in commercio, más
exactamente que res in patrimonio), entre ellas (vale decir que estaban en el
comercio jurídico) observamos las res nullius, cosas que actualmente son de
nadie, pero que pueden ser apropiadas, y las res derelictae, las que el dueño ha
dejado en abandono. Como contraparte, están las cosas excluidas de los actos y
relaciones jurídicas (res extra commercium o res extra patrimonium). Estas
últimas se subdividen en res extra patrimo- nium humani iuris y res divini iuris,
según que se rijan por la ley terrena o divina, respectivamente. Las res humani

207 Cfr. ROTONDI, Mario. Ob. cit., pp. 215 y 216; PONSSA DE LA VEGA. Ob. cit., pp. 28-30; BONFANTE. Ob. cit.,
pp. 246-249.
208 BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 248. Así también: ROTONDI, Mario, que sigue a BONFANTE, Pie- tro. pp. 215 y
216.
209 ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 217.

25
iuris (las de los particulares) nuevamente se subdividen en las fuentes en res
publicae, res communes, res universitatis. Aunque estos bienes a veces no
presentan una diferenciación muy clara y, por el contrario, se mezclan entre ellas
.Las res communes omnium (bienes comunes) pertenecen al uso de
todos y, obviamente, no son apropiables; por ejemplo, el aire, la luz
solar. En el fondo no tienen valoración jurídica ni económica. Las res
publicae cumplen una función de utilidad pública; de ellas se sirven la
generalidad de los ciudadanos. Verbigracia: los ríos públicos, los
puertos, las vías públicas. Las res universitatis también brindan un uso
público, pero solo a la comunidad, vale decir que su radio de acción es
menor que el de las anteriores.
Las res divini iuris son aquellos bienes sustraídos al comercio para
cumplir un fin divino (religioso). Son las res sacrae, res religiosae, res
sanctae. Las res sacrae son las destinadas al culto, por ejemplo, los
templos. Res religiosae son los sepulcros. Res sanctae eran los muros
y las puertas de la ciudad.
Ambas categorías de bienes (divini inris y humani inris) son
extracomer- ciales, no pertenecen a nadie en propiedad. Diríamos que
están fuera de los negocios jurídicos precisamente por cumplir una
labor superior210.
III. Los romanos, finalmente, conocieron otras divisiones. Con relación a
su función los dividían en: 1) consumibles y no consumibles; 2) fungi-
bles y no fungibles; 3) divisibles e indivisibles; 4) muebles e
inmuebles; 5) principales y accesorios.
En esta introducción nos hemos referido únicamente a las ya anotadas (res
mancipi y res nec mancipi\ res in commercio y res extra commercium).
Corresponden a un temperamento típico de su época, que hoy ya no tiene
vigencia. Todas las demás clasificaciones, de una u otra manera, continúan
teniendo gravitación. Las vamos a estudiar dentro del Derecho moderno.

77. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA


El código de 1936 admitía la siguiente clasificación:
1. Por su naturaleza o calidad, podían ser muebles e inmuebles (arts.
812-819)
2. Por la relación que guardan entre ellos: 1) partes integrantes y acceso-
rios (arts. 813-817); 2) frutos, productos y menaje (arts. 818-820);
3. Por el titular del derecho: bienes de particulares y bienes del Estado
(arts. 821-823).
El Código Civil vigente disminuye la clasificación de los bienes;
específicamente no ha tratado de los bienes por la persona (titular) a quien

210 Vide. BONFANTE. Ob. cit., pp. 237-240.


El patrimonio

pertenecen, con el evidente propósito de no legislar acerca de los bienes del


Estado.
El código de 1984 solo los clasifica de dos formas:
1. Por la naturaleza o calidad de los bienes, pueden ser muebles e inmue-
bles (arts. 885-886). Da la impresión que la clasificación de los bienes
en muebles e inmuebles excluyera a otras intermedias, pero no es así;
2. Por la relación que guardan entre ellos, son: 1) partes integrantes y
accesorios (arts. 887-889); 2) frutos y productos (arts. 890-894).
Por la importancia que nos merecen, incluiremos un tercer grupo de bienes
que tieríe en cuenta la persona (titular) a que pertenecen.
.TITULO III
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL
DERECHO MODERN
OCAPITUL
OI
LOS BIENES SEGÚN SU NATURALEZA

78. ENUMERACIÓN
Según su naturaleza o calidad, los bienes son: corporales e incorporales;
frangibles e infungibles; consumibles e inconsumibles; divisibles e indivisibles;
identi- ficables y no identificables; presentes y futuros; muebles e inmuebles.
Salvo la de muebles e inmuebles, a las otras se les puede llamar
clasificaciones secundarias, y sin estar expresamente enumeradas, van
implícitas en el articulado del Código Civil.
En este extremo del trabajo, y solo en él, usaremos indistintamente los tér-
minos "cosas" y "bienes". Sobre todo porque.la tradición ha impuesto hablar de,
por ejemplo, cosas corporales antes que de bienes corporales.

79. BIENES CORPORALES E INCORPORALES211


La clasificación, como se dijo, fue conocida y admitida, en la Roma
clásica. Y fue quizás la primera. GAYO la establece en las Institutas.
Para definir las res corporalis, entre los romanos primaba el criterio de tan-
gibilidad, de suerte que eran corporales las cosas que podían tocarse. Esto, en lo
esencial, ha sido válido durante mucho tiempo, siempre que, como sostiene DE
211 Sobre el tema cfr.: DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit. T. I, pp. 485 y 486; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob.
cit., II, p. 6 y ss.; PACHECO, Toribio. Ob. cit., T. II, pp. 458 y 459; VALLET, DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., pp.
132-133; VIEIRA PUERTA, Rodrigo. Ob. cit., p. 18 y ss.

27
RUGGIERO, "no se le atribuya un valor de tangibilidad absoluto o manual". Es por
eso que ya incluso en aquella época se admitía que lo corporal era lo que tiene
entidad real y "puede ser percibido por los sentidos". En efecto, según las
Instituciones de JUSTINIANO, "son corpóreas las que afectan nuestros sentidos. Son
incorpóreas las que no afectan nuestros sentidos; tales son las que consisten en
un derecho como la herencia, el usufructo. De cualquier modo que se hayan
adquirido"212. Y fue también la línea seguida por nuestro primer Código
Civil<247). De acuerdo con lo anterior, corporal no solo es lo que puede tocarse,
sino también lo que puede verse, percibirse, palparse, etc. Así, son corporales un
edificio, un automóvil, pero también el aire, los gases, la electricidad, el calor y,
en general, las energías de la naturaleza 213.
Esto, en términos generales, se mantiene. Aunque advertiremos que más
recientemente, se considera que el vocablo "material" es más apropiado y
exacto que .el de "corporal", pues hace referencia a todo lo que ocupa un lugar
en el espacio, a todo lo percibible por los sentidos.
En el Derecho Romano los bienes corporales pueden serj a su vez, muebles
e inmuebles, tal como todavía lo establecía el código de 1852 en su numeral
455. No obstante, esta última clasificación tiene no solo autonomía, sino que es
la summa divino del derecho moderno, tal como la tratamos más adelante (infra,
N° 85 y ss.).
Por contra, llámanse bienes incorporales a los que, sin ser materiales,
resultan siendo objeto de derecho. Son aquellos que "solo intelectualmente se
perciben, entidades abstractas e ideales" ( DE RUGGIERO). Son, para usar la
expresión romana, los que no pueden tocarse. En la acertada definición del
código de 1852, son los derechos y las acciones (art. 454). Bienes incorporales
son, en definitiva, los derechos sobre derechos214.
Pertenecen a esta clase, en primerísimo lugar, las obras del intelecto como
los derechos de autor, o de inventor sobre la propiedad industrial; en segundo
término, y aquí se sigue la tradición romana, los derechos patrimoniales, tales
como, de una parte, los derechos reales de uso, de usufructo, de habitación, el
de servidumbres, derechos todos ellos sobre inmuebles; también derechos sobre
muebles, como los derechos, las obligaciones, "las acciones incluso hipotecarias
que tengan por objeto sumas de dinero o efectos muebles". También un derecho
sobre otro derecho, así el derecho de garantía mobiliaria sobre un derecho de
crédito, o de un usufructo, o que el derecho de usufructo o el derecho del conce-
dente o del enfiteuta puedan hipotecarse, etc.
212 Instituciones de JUSTINIANO, N° 1 y 2. Título II, Libro II.
213 VALLET DE GOYTISOLO las divide en sólidas y fluidas. Son cosas fluidas "no solo los líquidos sino también los
gases, la electricidad y el calor, bien sea calor propiamente dicho, en sentido positivo o calefacción, o, por el contrario,
en sentido frío o negativo. La diferencia entre los sólidos y los fluidos, según señala CAENELUTTI, se aprecia por la
necesidad que tienen estos últimos de la mediación de un sólido, bien como continente (el vaso que contiene el agua,
la bombona que contiene el gas) o como conductor (de la electricidad, del calor, etc.)". Ob. cit., pp. 132 y 133-
214 VALLET tiene otro criterio: "no son cosas incorporales -dice- los derechos, porque son una relación, pero no una cosa.
Ni lo es el honor, ni el nombre, ni los títulos, que en realidad no representan más que un interés de la propia persona.
En cambio, son característicamente incorporales las obras del ingenio, que CARNELUTTI define como quid
metafísico, no físico", p. 132.
El patrimonio

80. BIENES FUNGIBLES E INFUNGIBLES215


I. En Roma la clasificación se basa en un criterio económico-social. Entre
ellos son fungibles los objetos de un género determinado (o especie,
en la terminología actual) que son idénticos a otro objeto cualquiera
del mismo género y, por lo tanto, sustituible por él. Por ejemplo, vino
o aceite de la misma calidad, y especialmente el dinero. Por eso son
llamados por los romanos genera o quantitates. El nombre de cosas
fungibles fue creado a base de un fragmento de PAULO, que las llama
res quae in genere suo functionem recipiunt{rbV>.
Estos bienes tienen ya antecedentes en las Instituciones de
JUSTINIANO216. Los romanos entienden que en el mutuum (mutuo) hay un
verdadero traslado de dominio al receptor de la cosa fungible: in
mutuo, restransive dicitur, id est, dominium ejustransferriad
accipiens.
Son fungibles aquellos bienes que, perteneciendo a un determinado
género, "no tienen una individualidad propia y distinta", de suerte que
un objeto o bien de género equivale a otro del mismo género; tal bien
puede subrogarse, y de hecho lo hace, por otro del mismo género (cali-
dad, y apreciable por su número y medida). Para los romanos su indi-
vidualidad se determina "midiéndolas, pesándolas o numerándolas":
res quae numero, pondere, mensura consistunt (o sea, las cosas que se
pueden medir, pesar, numerar, y son toma.das en relación o con
pertenencia a un determinado género). Todos los bienes que se
determinan por razón de peso, número o medida son genéricos y
fungibles. Verbigracia: los valores mobiliarios, las acciones
negociadas en Bolsa, los productos y mercancías en serie que se
negocian en los mercados, etcétera.
En el Derecho contemporáneo, esta división de bienes fungibles e
infungibles tiene importancia en el derecho de las obligaciones más
que en los derechos reales, pues su valor práctico se da en el tráfico.
De ahí que un bien equivale a otro del mismo género, en el
cumplimiento de una obligación. Son las "obligaciones de cantidad",
que se oponen a las "obligaciones de género" que recaen sobre un bien
no fungible. Resulta ser fungible el dinero que es objeto del préstamo
o mutuo (art. 1.648 del CC).
Son fungibles, entonces, las partes o bienes que tienen "otro equi-
valente por el cual pueden ser reemplazadas, las que tienen el mismo
valor liberatorio"217. Los bienes intercambiables y sustituibles entre sí.
Modernamente se les llama representables o subrogables.

215 Sobre el tópico cfr.: DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 489; ALESSANDRI. Ob. cit., II, p. 16; PACHECO. Ob. cic., íi, p. 8;
CARBONNIER, pp. 111-112; LARENZ. Ob. cit., pp. 375-376; VIEIRA, p. 24.
216 JUSTINIANO, Instituciones. Título Xiy libro III, párrafos 1 y 2.
217 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. cit., p. 16.

29
Bienes fungibles son, a título de ejemplo: el agua, el dinero, los hue-
vos, el vino, la mantequilla, el carbón, las papas, el ganado, los meta-
les, la leche, el trigo, las monedas (una moneda de plata), los
ejemplares de un libro o de una revista, y, en general, todas las
mercancías y servicios producidos en serie. Fácilmente se comprende
que unos bienes son iguales a otros. No recaen sobre algo individual,
sino sobre un genus. Para superar esa vaguedad es preciso indicar su
cantidad. Un kilo de trigo, una docena de botellas de vino, un litro de
leche, etcétera.
II. En esta sentencia casatoria (Cas. N° 2012-2010 de Lambayeque), aun-
que el tema no ha sido del todo resuelto, pues al declarar fundado el
recurso de casación se manda a dictar nueva sentencia, lo importante
es que versa sobre bienes fungibles. Se exige la sustitución de unas
mallas hexagonales, pues al poco tiempo de ser compradas se
oxidaron, afectando seriamente a las comunidades rurales. Habría un
vicio oculto en los bienes vendidos, por lo que el vendedor
(demandado) debería entregar o sustituirlos por otros de igual
naturaleza. La ejecutoria ensaya una definición de los bienes fungibles
en el considerando quinto218.
III. Bienes infungibles, en el Derecho Romano, serían el fundo
Corneliano, el esclavo Marcio, etc. El nombre de corpus o species, que
indica el objeto de su individualidad, es reservado a los bienes no
fungibles.
Bienes no fungibles resultan ser por eso los que "tienen una individua-
lidad propia, la cual los hace inidóneos para ser sustituidos por otros"
(DE RUGGIERO). Precisamente su valor está determinado por su indivi-
dualidad aislada; de ahí que no tienen -no pueden tener- otro equi -
valente que pueda reemplazarlo o sustituirlo. Son, en fin, los bienes de
cuerpo cierto y de especie determinada.
Algunos ejemplos contribuirán a clarificar la definición. Son infungi-
bles: el cuadro original Guernica, de PICASSO; la novela Cien años de
soledad, autografiada por su autor Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ a una
persona concreta; el caballo peruano Santorín (un caballo así no es el
equivalente de otro caballo); los muebles fabricados individualmente,
etc.
La fungibilidad es exclusiva de los bienes muebles. Toribio PACHECO
colegía que "toda cosa fungible es mueble, pero que hay cosas muebles
que son no fungibles, teniendo también este carácter los inmuebles,
aunque comúnmente solo se haga referir la división a los bienes
muebles"219. Por ejemplo, es infungible el rancho Neverland del ídolo
de la música pop Michael Jackson.

218 Casación N° 2012-2010 de Lambayeque. Véase el texto completo en el anexo 1.


219 PACHECO, Toribio. Ob. cit., p. 8.
El patrimonio

Se puede concluir diciendo que los productos de la industria son


bienes fungibles, y los objetos de arte son bienes infungibles.
La doctrina italiana prefiere darles el nombre de cosas genéricas (genus) y
específicas (speciesf220. La verdad es que más que distinción de bienes, esta es
un modo de considerar el objeto de los derechos.
La distinción cobra enorme trascendencia práctica en el campo de las obli-
gaciones. Si la obligación de dar es genérica (objeto per genus), el deudor debe
entregar un bien del mismo género, pero si el bien es específico, el deudor debe
restituir el mismo bien de que se trata, y se verá liberado del cumplimiento obli-
gacional, aunque el objeto se haya determinado ( TRABUCCHI). Como puede verse,
es lo mismo que se da en los bienes fungibles e infungibles.
Bienes genéricos son los inciertos al momento de obligarse el deudor con
el acreedor. Empero, practicada la elección del bien genérico, este se convierte
en cierto (específico): artículo 1.147 del Código Civil. En el derecho peruano,
además, no hay obligaciones que se refieran a bienes absolutamente inciertos,
pues incluso estos "deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad"
(art. 1.142 del CC).
El bien específico, en cambio, es el bien cierto y conocido por los
contratantes (agentes del acto de obligación), y, por ello mismo, el acreedor de
tal bien no puede ser obligado a recibir otro, según el numeral 1.133 del
código221. A nuestro modo de ver, estos bienes son los equivalentes de los bienes
fungibles e infungibles, respectivamente.

81. BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES(258)


En Roma son los bienes cuyo destino económico consiste precisamente en
consumirlos, es decir, destruir su esencia o despojarlos de ella (res quae usu
con- sumuntur, res quae in abusu consistunt). Por ejemplo, los géneros
comestibles, la moneda. Son inconsumibles, viceversa, aquellos cuyo uso no
reside en consumirlos, aun cuando traiga como consecuencia el deterioro, por
ejemplo, la ropa usada222.
Algunas legislaciones y juristas consideraban antaño iguales a los bienes
consumibles con los fungibles y a los no consumibles con los infungibles. Eso
es lo que sucedió en el código de 1852 223. Y lo que acontece en el Código Civil
Español en el artículo 337 y también en el 482 (recoge la distinción, pero erró-
neamente con el nombre de bienes fungibles e infungibles). Pero nada más
equivocado, hay diferencias claras.

220 BARASSI considera equivalentes a los genéricos con los fungibles y a los específicos con los infungibles. Ob. cit., pp.
132 y 133. Empero TRABUCCHI estudia por separado las cosas específicas y genéricas de las fungibles e
infungibles. Ob. cit., pp. 405 y 406. En realidad, se trata de figuras análogas.
221 Cfr. VÁSQUEZ, Alberto, Los Derechos Reales, I, pp. 38-39.
222 BONFANTE, R Ob. cit., pp. 241 y 242.
223 El Código Civil peruano de 1852 establecía en su artículo 458: "Son fungibles las cosas que se consumen con el
primer uso; y no fungibles las que no se consumen, aunque se deterioren con el uso". Cfr. FUENTES, M. A., Ob. cit.,
p. 99.

31
Cosas consumibles, expresa DE RUGGIERO, son "aquellas cuyo uso consiste
en alterar o destruir su sustancia o en desprenderse de aquellas". No necesaria-
mente coincide el concepto jurídico de consumibilidad con el químico o físico
(material), según el cual nada se destruye. Mencionemos a manera de ejemplo
de bienes consumibles los siguientes: los alimentos, el licor, el combustible, el
dinero, la gasolina, el tabaco, el carbón, las bebidas.
Su importancia se nota en el cuasiusufructo, que tiene como objeto bienes
precisamente consumibles, y donde la obligación de restituir se limita al valor
del bien en dinero o en otros bienes de igual cantidad y clase (calidad); así, el
dinero, los créditos (arts. 1.018-1.020 del CC).
Se puede colegir que son bienes consumibles los que desaparecen o se
extinguen (consumuntur) con el primer uso que se hace de ellos; sea el uso o
consumo material o físico (alimentos, licor, combustible), sed. jurídico (dinero,
moneda). En el primer caso desaparecen, perecen, se extinguen, dejan de
existir; en el segundo, se gastan, lo que sucede cuando se entregan a otra
persona. Perecen para el patrimonio del consumidor, pero pasan a otro
patrimonio. En esa línea es que BARASSI define a los bienes consumibles como
bienes "de utilidad simple o única, es decir, aquellos bienes que al ser usados
conforme a su destino, salen del patrimonio de la persona que los utilizó" {261).
Viceversa, bienes inconsumibles son los que no desaparecen, perecen ni se
destruyen por el uso, aun cuando su utilización repetida los deteriore y les haga
perder, con el transcurso del tiempo, su valor. Así puede suceder, por ejemplo,
con un libro o un terno prestados; con los vestidos, pieles, aparatos de radio,
con un sombrero, un vehículo, etc., que se usan cotidianamente. Todos ellos no
se destruyen con el (primer) uso, pero sí se desgastan, pierden progresivamente
su valor. En expresión de Lodovico BARASSI, son los bienes de utilidad
continuada, que permanecen en el patrimonio del usuario aún después de su
uso.
En realidad podría decirse que, finalmente, todos los bienes se desgastan,
se vuelven inservibles, pero esto no sucede en un solo acto, de una sola vez. Ahí
radica la distinción entre consumibles e inconsumibles.
Otro aspecto que resalta en los bienes inconsumibles es que, luego de cum-
plido su objeto, deben ser restituidos a su dueño o titular.
Sintetiza bien VALLET cuando expresa que las cosas no consumibles "sufren
un desgaste natural, pero su uso normal no consiste precisamente en consumir-
las. Para el usufructo y para la dote tiene gran importancia esta distinción" 224. Es
inevitable que, verbigracia, la ropa que se usa diariamente o los libros de las
bibliotecas públicas, se desgasten paulatinamente.
El usufructo (art. 999 del CC), el uso y la habitación (art. 1.026), por ejem-
plo, deben recaer sobre bienes no consumibles.
En resumen, mientras la consumibilidad de los bienes depende de su natu-
raleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las partes ( ALESSANDRI).
224 VALLET, DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 133.
El patrimonio

Hay bienes que, indistintamente, son fungibles y consumibles. Por


ejemplo, el dinero. Le da el sentido de consumible el artículo 448, 7 o del código,
cuando establece que los padres necesitan autorización judicial para que en
nombre del menor puedan dar o tomar dinero en préstamo. Igual sucede en el
numeral 452. Por el contrario, en los artículos 451 y 453 se destaca el carácter
fungible del dinero.
La consumibilidad, al igual que la fungibilidad, es exclusiva de los bienes
muebles.
BARASSI encuentra una categoría intermedia entre los bienes consumibles y
los inconsumibles, que él denomina bienes deteriorables ("los que se deterioran
por el uso, sin consumirse de una sola vez, v. gr., la ropa, el mobiliario"). Según
el profesor italiano, y de acuerdo con el artículo 996, apartado 1 del Códice,
ellos se rigen por las normas de los bienes no consumibles 225. Poco creativa sin
duda la fórmula. Entre nosotros, estos "bienes deteriorables" son para todos los
efectos, bienes inconsumibles.

82. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES226


En Roma la conceptualización era prácticamente la misma que la de hoy.
Las cosas divisibles pueden reducirse en partes homogéneas, conservando la
esencia y la función misma del todo, siempre desde el punto de vista
económico-social. Indivisibles son las demás. Un fundo es divisible, pero una
estatua es indivisible, porque las partes dejan de tener la misma función que el
objeto del que deri- van<265) £n reamad no se trata solo de dividir, sino de poder
conservar su valor.
Bienes divisibles son los que pueden ser fragmentados en varias partes
homogéneas, sin que por tal división se pierda o perjudique su esencia, su
forma y sin que "cambie considerablemente su valor"; "de manera que cada una
forme un conjunto homogéneo y análogo con los demás y consigo mismo"
(PACHECO). A pesar de ser fragmentados estos bienes, el resultado es que "la parte
se diferenciará del todo, solo por su menor cantidad y su proporcional menor
valor, y no por su cualidad o función: las cosas quae sine interitu rei vel sine
damno dividí possunt"{266).
En principio -y desde el punto de vista de la física— todos los bienes y
cosas del mundo pueden dividirse, pero hay ciertos bienes que divididos en
partes, pierden su valor económico, dejan de ser lo que son ( ALESSANDRI). ES más,
todos los bienes naturales (rerum natura) son potencialmente divisibles, dada la
sofisti- cación de los medios técnicos que permiten su descomposición, incluso
en el caso de los entes más simples ( TRABUCCHI). Pero a nosotros nos interesa la
divisibilidad jurídica.
La divisibilidad de los bienes puede darse desde dos puntos de vista:
jurídico y físico. No son coincidentes, pues según ya se dijo, todos los cuerpos

225 BARASSI, Lodovico. Ob. cit, pp. 134 y 135.


226 Sobre el punto cfr. DE RUGGIERO, I, pp. 490 y 491; ALESSANDRI, T. II, p. 15; PACHECO, T. II, p. 17;
TRABUCCHI, Ob. cit., pp. 407 y 408; BARASSI, pp. 135 y 136.

33
son divisibles y fraccionables. Existe divisibilidad física o material cuando
pueden ser separadas o fraccionadas las partes de un todo (bien) sin que se
altere o menoscabe su valor económico. Son divisibles, por ejemplo, las
cantidades o sumas de dinero, los predios, la tierra, los productos de esta, los
árboles, el vino, una partida de mercancías, un animal muerto, etc. Es menester
aclarar que no se necesita que, descompuesto que sea el bien, tengan que
resultar iguales todas las partes, salvo que se tuviera que separar cuotas iguales
entre una comunidad de acreedores (que plantea el art. 752 del BGB), pero
incluso este problema puede resolverse, previa valoración de las cuotas parte,
según se desprende del artículo 1.173 del Código Civil 227.
Por otro lado, la divisibilidad jurídica o intelectual, es la que recae sobre
los derechos. Se la denomina división por cuotas ideales. Tiene trascendencia,
por ejemplo, en la copropiedad (art. 969 del CC).
Son elementos de los bienes divisibles: a) que el bien pueda ser dividido
en porciones (reales o ideales) sin resultar destruido; y b) que las porciones
formen un todo homogéneo y semejante a las otras partes, o al todo (tierra,
minerales).
Bienes indivisibles. Si los bienes no son susceptibles de fraccionamiento,
puesto que este originaría su menoscabo, entonces estaremos frente a los bienes
indivisibles. En teoría, al lado de la indivisibilidad natural existe una
indivisibilidad legal o intelectual que tiene en cuenta la relevancia social y el
uso al que se destina el bien. Por eso esta indivisibilidad solo puede darse en los
bienes indivisibles^6^. A este respecto son bienes indivisibles
contemporáneamente, los elementos comunes de un edificio o propiedad
horizontal. Además son indivisibles los derechos de hipoteca y servidumbre,
etc. Existe, por fin, una indivisibilidad convencional cuando las partes
consideran indivisible una prestación que, en rigor, es divisible por naturaleza
(son las obligaciones indivisibles).
Solo la indivisibilidad jurídica o intelectual puede darse en los bienes
indivisibles. En la Roma clásica un esclavo era indivisible, en la medida que era
considerado como "cosa". Contemporáneamente, la lista de bienes indivisibles
es larga: un animal vivo, un reloj, un brillante o piedra preciosa, un libro, una
moneda, un automóvil, una casa, etc. Jurídicamente todos estos bienes son
indivisibles. Claro que es factible dividirlos materialmente, pero en tal caso
perderían su valor.
Sin embargo hay que advertir que el carácter de divisible o indivisible de
un bien, en primera instancia, depende de la voluntad de las partes
(indivisibilidad convencional). Son ellas las que le otorgan uno u otro carácter.
En segundo lugar, la propia naturaleza o finalidad del bien es la que lo hace
indivisible (un automóvil) o divisible (un terreno). Y finalmente, donde se
observa la trascendencia de la indivisibilidad es en las obligaciones indivisibles
declaradas por la ley (arts. 1.176 y 1.177 del CC).

227 VÁSQUEZ, RÍOS, Alberto. Ob. cit., p. 41.


El patrimonio

83. BIENES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES


En el afán de superar definitivamente la vieja división de bienes en
muebles e inmuebles, se han planteado otras nuevas. Pero no hay un criterio
clasificador único. Federico DE CASTRO ya afrontó tiempo atrás el problema.
Cuando divide los bienes en registrables y no registrables, está sin duda
centrando su clasificación en las normas de publicidad (registro), lo cual es
idóneo. En Italia, BARASSI los llama bienes sujetos y no sujetos a publicidad,
refiriéndose a los bienes muebles e inmuebles registrados, lo cual es lo mismo.
A pesar de que el código italiano no los enumera, estima que alude a ellos en el
artículo 815 (BARASSI)228.
Sin embargo, acertadamente Pascual MARÍN PÉREZ considera que la premisa
indispensable para darle carácter científico a esta clasificación, consistirá en
decir qué se entiende por bienes registrables y qué por bienes no registrables.
Decir que unos bienes son los que pueden tener acceso al Registro de la
Propiedad y los otros no, es caer en un círculo vicioso. Para superar ese
entrampamiento, propone otra distinción: 1) bienes susceptibles de publicidad
material; y 2) bienes susceptibles de publicidad formal229.
Bienes registrables serían pues los que aparecen en el registro, sean
inmuebles o muebles. La única innovación (obligatoria) sería en los últimos. De
hecho ella se da en la práctica en aquellos bienes muebles en los que no basta la
posesión sino que adicionalmente se exige el registro, la marca; así, los
vehículos automotores, el ganado (por medio de las marcas y señales). En todos
ellos prima el registro, o bien un elemento adicional, como por ejemplo la
marca en el ganado.
Bienes no registrables serían todos los demás, o sea, aquellos que no están
investidos de la formalidad del registro, y, que por tanto, son iguales unos a
otros. Por ejemplo, un libro es igual a otro. Por eso algunos prefieren llamar a
estos bienes, identificables y no identificables, que, en sustancia, es lo mismo.
En el Derecho patrio se ha planteado ya la inclusión de esta división de los
bienes, en ocasión del debate previo a la aprobación del Código Civil que nos
rige. La propuesta empero fue desechada. Lo cual no obsta que en el futuro
vuelva a ser postulada. Aunque es justo reconocer que no se ha asentado total-
mente en la doctrina nacional.

228 BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 131.


229 Cosas susceptibles de publicidad material "serían aquellas que, por su poca importancia para las necesidades
del tráfico jurídico y del crédito en general, estarán sometidas a las normas generales de publicidad
contenidas en el artículo 464 y sus concordantes del Código Civil español, en cuanto a los cambios o
alteraciones de la titularidad sobre las mismas. Las segundas (cosas susceptibles de publicidad formal o
registral) serán aquellas que, dada la finalidad económica que por su utilidad, importancia o adecuabi- lidad
para el crédito están destinadas a cumplir, hacen indispensable la constatación de sus cambios de titularidad
en un instrumento de publicidad formal o registral". Pero como bien reconoce MARIN, no es posible un
criterio enumerativo. Lo importante es su individualización. Vide. MARIN, P Estudios sobre el Derecho
Privado y sus transformaciones actuales, pp. 170 y 171.
No es muy convincente esta definición, de nuevo se privilegia a los de mayor valor (los inmuebles) sobre los de menor valor
(aparentemente, los muebles). Además, no se agrega nada nuevo. En los muebles, la publicidad es la posesión, que es
publicidad material.

35
84. BIENES PRESENTES Y FUTUROS
Bienes presentes son los que existen actualmente, en estos momentos. Por
ejemplo, una tonelada de papas, cien resmas de papel, un millar de libros, etc.
Bienes futuros son los que existirán en un plazo más o menos breve, lo
que todavía no se da. Por ejemplo, la cosecha de hortalizas del próximo
semestre, el tiraje de una revista del año que viene, etc. La figura se presenta
con regularidad en la actividad minera, agrícola, etc.
85. BIENES MUEBLES E INMUEBLES
Por su movilidad, los bienes pueden ser muebles e inmuebles. Es sin lugar
a dudas la clasificación más importante en el derecho moderno. Muchos
tratadistas la dan por acabada y obsoleta. Mas es preciso preguntarse: ¿cuál es
su reemplazante? Lo cierto es que, por lo menos hasta hoy, no se ha
sistematizado una clasificación alternativa.
Muebles son los bienes que pueden transportarse, trasladarse o transferirse
de un lugar a otro, sin que se altere o cambie su sustancia, esencia o forma, "sin
que pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son" ( ALESSANDRI); sea
por acción propia (se mueven por sí mismos), como los semovientes o animales,
sea por fuerza o acción extraña, como un escritorio, automóvil, máquina de
escribir, computadora, etc. Estos últimos son bienes inanimados.
En oposición a los anteriores, son inmuebles aquellos bienes que no pueden
transportarse de un lugar a otro sin que se destruyan (no tienen la particularidad
de los muebles). Generalmente se encuentran adheridos al suelo, o en todo caso
participan de la inamovilidad de este. Por ejemplo, una casa, un predio rústico,
las minas, etc.
Sobre esta clasificación de los bienes, tratamos in extenso en el capítulo
siguiente
CAPITULO II
.
PANORAMA HISTÓRICO DE LOS BIENES
MUEBLES E INMUEBLES0

86. LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES EN LA ANTIGÜEDAD


El criterio del traslado o no traslado, para diferenciar a los muebles de los
inmuebles, respectivamente, halla explicación en los albores de la sociedad, aun
cuando, como es comprensible, la diferencia no fuera establecida de manera
técnica.
Primeramente, en la época primitiva de la barbarie, el hombre es trashu-
mante, nómada, por consiguiente se vale de la caza y la pesca para satisfacer sus
necesidades vitales. Estos son bienes muebles, que sirven para solucionar los
problemas del grupo en la sociedad primitiva.
Es posteriormente, cuando el hombre se hace sedentario, que cobran impor-
tancia los bienes inmuebles. En el modo de producción esclavista, la propiedad
inmobiliaria adquiere trascendencia, "sobre todo en el campo de las actividades
agraria y minera".
En la sociedad feudal, la propiedad inmueble —la tierra es la propiedad
inmueble por excelencia—, goza de una relevancia inconmensurable. Es aquí
donde encontramos la raíz de que el Código de Napoleón, pionero de todos,
otorgue inusitada importancia a los inmuebles.
La sociedad capitalista ha terminado por reconocer finalmente la relevancia
de los bienes muebles. Es más, puesto que ella fomenta —una vez producidos—
el intercambio de los bienes y servicios (básicamente, muebles) estos resultan
ser los decisivos. Además, el dinero, las acciones y bonos, los títulos valorados,
son muebles. Y la sociedad anónima, la figura por antonomasia de la persona
jurídica, hoy está representada por valores. En síntesis, en la hora actual hay
bienes muebles de mucho mayor valor que los inmuebles, por lo que no está
lejano el día en que desaparezca esta ficción.
En la sociedad socialista -de cuyo experimento a medias hemos sido tes-
tigos— desapareció la gran propiedad privada de los medios de producción y el
comercio particular, y se reconoció a la propiedad de bienes de uso y de
consumo; independientemente de la consideración de ser muebles o inmuebles,
se buscó la satisfacción de las necesidades más elementales del hombre. El
experimento socialista, como sabemos, se truncó a fines del siglo XX.

87. DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES. ROMA


Los jurisconsultos romanos no eran muy aficionados a las clasificaciones,
por lo menos tal como hoy las entendemos. En el periodo romano clásico, esta
división fue poco divulgada, prácticamente ignorada. Estuvo eclipsada por la
división de los bienes en res mancipi y res nec mancipi (supra, N° 76),
considerada la summa divisio rerum. El origen de los bienes muebles e
inmuebles solo fue conocido en el último periodo del Derecho Romano,
especialmente con JUSTINIANO, lo que significa que se hace nítida en el periodo
postclásico, donde la practicaron y la reconocieron importante, aunque según
GAYO, la antítesis muebles-inmuebles fue conocida en la época de las XII Tablas.

1
Tratado de Derechos Reales

El radio de extensión de esta clasificación era reducido. Para los romanos


solo se aplicaba a los bienes corporales; fue una subdivisión de estos (las cosas
corporales son muebles e inmuebles). 230 El criterio material de movilidad (mue-
bles) o inmovilidad (inmuebles) no fue, pues, extraño a los romanos, aunque le
daban una importancia práctica (más que teórica) ya que los muebles e inmue-
bles no estaban sometidos, en principio, a regímenes jurídicos diferentes: se les
aplicó las mismas reglas. Así por ejemplo, ambos comportaban la hipoteca y su
propiedad se transfería por procedimientos idénticos: mancipatio, in iure cessio
y traditio. Ya en los tiempos de JUSTINIANO, según se ha dicho, fue reconocida la
trascendencia de la división. Con el correr de los siglos, fue ampliándose, hasta
convertirse en la summa divisio de los bienes.

88. LA TIERRA, EJE DEL DERECHO MEDIEVAL


La hegemonía de la tierra como eje de la organización social es el rasgo
más saltante de la Edad Media. Por eso el valor más grande y decisivo lo
adquirió esta clasificación a influjo del Derecho medieval y, sobre todo, del
feudal, que atribuía importancia preponderante a la propiedad inmobiliaria
(léase, la tierra). Los antiguos derechos, francés y español, entre otros, así lo
hicieron.
En el antiguo derecho consuetudinario francés, la tierra era el elemento
esencial del patrimonio y, aun, de riqueza. Este hecho de priorizar la tierra sobre
los demás bienes, originaba ciertas consecuencias explicables: de una parte, la
propiedad inmobiliaria gozaba de todo tipo de protección y garantías (aunque
también de trabas). Resulta sintomático que los inmuebles en caso de matrimo-
nio de su propietario, no entraban en la comunidad.
Además del elemento de la movilidad, el antiguo derecho francés admitía
otro principio de clasificación, que tenía en cuenta ante todo la duración y la
utilidad del bien como productivo de ingresos. Hacia los siglos XIII y XIV, la
distinción radica en oponer los héritages (heredades, inmuebles), o sea los
bienes que producían rentas para su dueño y que al mismo tiempo eran sólidos y
durables, y los muebles. Pero había una categoría intermedia entre ambos: los
chatels o cateaux (ciertos inmuebles de menor importancia como los edificios
rurales, las granjas, los establos y los árboles frutales y oquedades) 231. Aunque se
afirma que fue un fenómeno de supervivencia parcial. En suma, eran inmuebles
los bienes que revestían tal carácter, y muebles todos los demás, aunque
estuvieran fijos en el suelo.
La propiedad inmobiliaria era considerada fuente de fortuna, de honor, de
dignidades, consideración y nobleza, en una palabra, de status social. Estaba
vista con favor insigne. Viceversa, la fortuna mobiliaria, que no se exhibe a toda
luz, que no ennoblece a su poseedor, es tratada con absoluto desdén. Circulaba
por aquella época el adagio: res mobilis, res vilis\ o también: vilis mobilium
possessio. Semejante visión, obviamente, solo podía existir en un régimen como
el feudal, donde la tierra era el eje de toda la organización social. La industria
230 Aún en el siglo XIX se notaba el influjo de esta corriente. P. ej., el Código Civil peruano de 1852, decía en su artículo
455: "Las cosas corporales son muebles o inmuebles...". FUENTES, Manuel Atanasio y DE LA LAMA, Miguel Angel.
Ob. cit., p. 98.
231 Empero como bien advierten PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice, el antiguo derecho francés
no poseía una división tripartita de los bienes (heredades, muebles y cateaux)\ las palabras "muebles y cateaux" no
suponen dos categorías diferentes; forman una expresión inseparable en que el sentido de la palabra "cateaux" está
aclarado por la presencia de la palabra "muebles". Ob. cit, pp.68- 69. Aunque tampoco es una oposición simplista a
héritages (inmuebles) cateaux (muebles) como sostiene DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 507, sino en los términos que
hemos expuesto.

2
Panorama histórico de los bienes muebles e inmuebles

era incipiente, el comercio tenía escasa actividad, estaba prohibido el préstamo


con interés; los metales preciosos, abundantes bajo el imperio romano,
escaseaban. Se consideró como inmuebles ficticios a los bienes incorporales
susceptibles de producir beneficios periódicos, por ejemplo, los créditos que
afectan la forma de rentas, los derechos señoriales y los oficios, ese elemento
tan importante de las fortunas burguesas durante los últimos siglos del antiguo
régimen232.

89. DERECHO REVOLUCIONARIO FRANCÉS. ÉPOCA MODERNA


Con la Revolución francesa se suprimen los derechos señoriales y los
oficios, y al asimilar las rentas (en adelante muy raras) a los créditos ordinarios,
desaparece una parte considerable de los inmuebles 233. Sin embargo la distinción
entre bienes muebles e inmuebles no solo conservó su antigua importancia, sino
que aun se elevó. El Code napoleónico, al introducir los conceptos del antiguo
Derecho consuetudinario francés, deformó el sentido de la distinción, dándole
una extensión mayor. Se convirtió, pues, en la summa divisio rerum, o sea la
más grande división de los bienes, pues además de los bienes corporales, ahora
comprendía también los incorporales (derechos). "Todos los bienes son muebles
o inmuebles", dice el artículo 516 del Code. De suerte que dicho código, como
complementan COLÍN y CAPITANT, "coloca (por lo tanto), los bienes incorporales,
ya en la categoría de muebles, ya en la categoría de los inmuebles" 234.
El Code, en sustancia, mantuvo la política de dar mayor importancia a la
propiedad inmobiliaria, que no solo había sido fuente de honores y fortuna sino
el eje en que había descansado por varios siglos toda la organización social, eco-
nómica y política de la Edad Media y de la Edad Moderna. La propiedad mue-
ble, en cambio, no fue bien protegida: continuó siendo mal vista, a pesar de que,
en opinión de la mayoría de historiadores y juristas, los bienes muebles ya
tenían cierta trascendencia235.

90. LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO


Se mantiene el dualismo divisorio en los bienes; en la separación de bienes
muebles o inmuebles entra la consideración de su movilidad o inmovilidad, por
encima de su valor económico. Contemporáneamente, la distinción entre los
bienes muebles e inmuebles se ha basado, "en la aptitud de los bienes para ser
transportados de un lugar a otro sin que se altere su sustancia, siendo muebles
los que tienen tal aptitud, inmuebles los demás" 236. Así por ejemplo, un edificio
que puede ser transportado de un lugar a otro, se convierte automáticamente en
mueble, tal como en efecto ha sucedido en una oportunidad reciente, según die-
ron cuenta los medios de comunicación.
En los años más recientes, la distinción ha conservado todavía importancia
capital, pues, como advierte VALLET237 repercute en la capacidad de obrar, en los
modos de transmisión y en las formas de reivindicar. No obstante, tal vez la
232 Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice, p. 71; COLIN y CAPITANT. Ob. cit, p. 467.
233 COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Ibídem..
234 Es así que COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri, afirman que hay cuatro clases de bienes: 1) Inmuebles propiamente
dichos; 2) Inmuebles incorporales; 3) Muebles propiamente dichos; y 4) Muebles incorporales (esta última comprende
a los derechos: derechos de crédito, títulos valores, etc.). Ob. cit., pp. 465 y 466; igual PLANIOL, Marcel; RIPERT,
Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 69-
235 En contra, ALESSANDRI cree que estaba poco difundida debido al escaso desarrollo de las industrias. Ob. cit., pp. 6 y
7.
236 DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit., p. 507.
237 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Ob. cit., p. 133.

3
Tratado de Derechos Reales

distinción empiece a estar en (grave) crisis, dado el valor extraordinario que van
tomando ciertas clases de bienes muebles y ante la imposibilidad de determina-
ción, y por ende de publicidad, casi tan perfecta como la de los inmuebles, de
algunas especies de bienes muebles.
En realidad a estas alturas, la fortuna mobiliaria, después de haber igualado
en importancia a su primogénita, la ha sobrepasado y superado sensiblemente
(en valor económico): con el desenvolvimiento de la industria y del comercio,
con la concentración de las empresas, los valores de bolsa han tomado un
desarrollo no previsto hace dos siglos; y la ruptura entre la ciencia económica y
la ciencia jurídica se afirma cada vez más. Por ello, premonitoriamente sostuvo
JOSSERAND que será preciso, un día u otro, poner fin a este conflicto entre la
realidad económica y la ficción jurídica. No puede sorprendernos, entonces, que,
aquí y ahora, se hable indistintamente, por ejemplo, de hipoteca mobiliaria (la
hipoteca clásica es exclusiva de los inmuebles), de la prenda sin desplazamiento
(la prenda fue privativa de los muebles y eso suponía la tradición o
desplazamiento). Inclusive se ha hablado de dividir ahora los bienes en
registrados y no registrados.
Recapitulando: ya RIPERT demostró que la propiedad inmobiliaria no es la
fuente fundamental de riqueza y estatus social y, limitándose al derecho mercan-
til (títulos valores, personas jurídicas), la crisis de esa distinción. Lo cual quedó
en evidencia con las nuevas modalidades de propiedad que aparecieron
(propiedad industrial, titulo valor, sociedad anónima, dinero). El capital vino a
sustituir a la propiedad inmobiliaria como instrumento de organización
económica de la vida social. Pero hoy en día, como brillantemente sintetiza
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, hay otras muchas formas de propiedad. Por ejemplo, en
cuanto al derecho laboral, este "regula el régimen de la propiedad del puesto de
trabajo y al mismo se liga todo un régimen familiar y sucesorio especifico (en la
continuidad de las prestaciones sanitarias y en las indemnizaciones por
fallecimiento o invalidez del trabajador) que elude los principios comunes del
derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derecho arrendaticio
privilegiado, etc. En definitiva, todo el régimen jurídico civil patrimonial,
familiar y sucesorio ha surgido en un contexto económico y social de propiedad
agraria y de familia estable, pero el desarrollo económico moderno ha generado
una nueva sociedad ciudadana, con un régimen de titularidades preferentemente
posesorio y formal, y en el que no existe un interés específico en la continuidad
patrimonial inmobiliaria familiar. Esto hace de difícil aplicación las categorías
familiares y sucesorias del Código Civil"238.

238 (*) Bibliografía: COLIN y CAPITANT. Ob. cit, p. 473 y ss.; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD,
Maurice. Ob. cit, T. III, p. 75 y ss.; BONNECASE. Ob. cit, pp. 630-632; DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 508 y ss.;
ALESSANDRI, p. 9 y ss.; VALENCIA ZEA, Derecho Civil, T. II, p. 17 y ss.; PACHECO. Ob. cit, T. II, p. 4 y ss.;
ROMERO ROMAÑA, ELEODORO. Ob. cit, p. 31; CASTAÑEDA. Ob. cit, p. 21 y ss.

4
El problema de la crisis actual del derecho laboral, del derecho de la seguri-
dad social, entre otras disciplinas jurídicas, no creemos que afecte el
trasfondo de este pensamiento. Las nuevas clases de bienes son una
realidad. CAPITULO III
RÉGIMEN DE LOS BIENES INMUEBLES
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO0*0

91. ENUMERACIÓN
De manera grave y escandalosa, el código nacional no contiene la clasifica-
ción de los bienes. Por ejemplo, no los divide en fungibles e infungibles o divi-
sibles e indivisibles. Sin embargo, en el Libro de Obligaciones se habla de las
obligaciones de dar bien cierto e incierto, u obligaciones divisibles e
indivisibles, respectivamente, por citar solo dos casos. Indudablemente que la
noción de bien es previa a la de obligación.
Ya se ha establecido que la clasificación de los bienes en muebles e inmue-
bles es la principal en el ordenamiento nacional. Al punto que todas las demás
cumplen un papel secundario. Queda por estudiar a cada uno de los bienes.
El Código Civil enumera taxativamente cuáles son los inmuebles, en el
artículo 885{280):
1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las
aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
5. Los diques y muelles.
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vías de ferrocarriles.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
El artículo 885 hay que entenderlo así, después de la derogatoria de los
incisos 4, 6 y parte del 9, dispuesta por la Ley de la Garantía Mobiliaria. En ade-
lante, dichos bienes, no son más inmuebles por ficción, sino bienes muebles.
El antecedente de este artículo es el 812 del código derogado y el 456 del
código de 1852. El Código de 1984 ha desarrollado mejor algunas nociones.
El sistema aplicable en los bienes inmuebles es el del numeras clausus, lo
cual supone que no hay más Inmuebles que los estipulados en la ley. Para los
bienes muebles rige su contrario, el numerus apertus (art. 886).

92. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

1
Tratado de Derechos Reales

Los bienes inmuebles son clasificados de acuerdo a los siguientes criterios:


1) Inmuebles por naturaleza; 2) inmuebles por el objeto sobre el que recaen
(derechos inmobiliarios); 3) inmuebles por afectación (calificación) legal; 4)
inmuebles por integración.
En rigor, no existe un solo temperamento para clasificar a los bienes tanto
inmuebles como muebles. La división que aquí se ensaya responde a nuestra
exposición.

93. INMUEBLES POR NATURALEZA239


Son los bienes inmuebles por excelencia. Aquellos bienes materiales que
permanentemente están fijos o adheridos a un lugar (el suelo) y, por
consiguiente, no pueden ser transportados ni cambiados de un lugar a otro. Por
eso se les llama inmuebles por naturaleza, porque no está en la voluntad del
hombre el hacerlos variar de sitio.
En términos bastante generales, diremos que pertenecen a esta clase los
predios, las minas, el mar, los edificios, estanques, molinos, etc., y, en general,
todos los bienes y obras que están incorporados, arraigados o adheridos al suelo,
"para que permanezcan allí mientras dure".
Si estos bienes fueran trasladados o transportados sufrirían un deterioro y
menoscabo y hasta su destrucción, o sea, perderían su individualidad o
fisonomía (ALESSANDRI).
Veamos cuáles son los inmuebles por naturaleza en el Código Civil.

94. EL SUELO, EL SUBSUELO Y EL SOBRESUELO (Art: 885, Io)


La norma constituye una innovación. Contiene tres nociones distintas:
I. El suelo. El vocablo "suelo" tiene varias acepciones, aunque para estos
efectos hay que entenderlo como la superficie o parte sólida de la cor-
teza terrestre. Pero este significado es más bien geológico. Existe una
diferencia notoria con el "predio".
Así como hemos dicho (supra N° 60) que las cosas se convierten en
bienes cuando, además de brindar una utilidad económica, pasan a
formar parte del dominio del hombre, así también el predio es la parte
o porción del suelo incorporada al servicio del hombre.
En suma, los "predios" (llamados diversamente heredades, fincas, fun-
dos, haciendas) son aquellas extensiones de tierra que ya han sido
objeto de apropiación240 (no hay predios nullius), independientemente
de que el suelo o terreno se encuentre en áreas rurales o urbanas.
El suelo -o con más exactitud, el predio— es el bien inmueble por
excelencia. De él se derivan todos los demás bienes inmuebles:
edificaciones (construcciones), plantaciones y siembras.
Al mismo tiempo, la propiedad del suelo (predio) comprende lo que
está encima o arriba (sobresuelo) y lo que se halla debajo (subsuelo).
Desde otro ángulo, suelo, subsuelo y sobresuelo pueden corresponder
a dueños distintos.Predio rústico, sostenía Eleodoro ROMERO ROMANA,
es la heredad que aun dentro de las poblaciones está dedicada a uso
agrícola, pecuario o forestal, inclusive sus construcciones y edificios,
aunque estos total o parcialmente se destinen a vivienda. Predio
239 Sobre el tema cfr.: PACHECO. Ob. cit., T. II, p. 4 y ss.; ALESSANDRI. Ob. cit., p. 10 y ss.; CASTAÑEDA. Ob. cit.,
p. 21 y ss.; VALENCIA ZEA, p. 17 y ss.
240 Así, CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 23.

2
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

urbano, en cambio, es el que está ubicado en un poblado y se destina a


vivienda o a fines de cul- . tura, comercio, industria, deportes, recreo o
cualesquiera otros; y también el edificio que, fuera de la población, se
destina a vivienda y no a menesteres campestres. Forman sin embargo
parte del predio urbano las huertas y jardines que sirven de lugares de
recreo y no de explota- ción 241. En pocas palabras, predio urbano es el
que se destina básicamente a vivienda, y predio rústico el afectado a
labores agropecuarias y forestales.
II. El subsuelo. Viene a ser la porción sólida de la corteza terrestre inferior
del suelo, es la que da fijeza al suelo. De acuerdo con la doctrina, este
se prolonga idealmente proyectando los planos verticales del perímetro
superficial, en forma de cono, hasta donde le sea útil (la doctrina
clásica lo consideraba prolongado hasta el infinito) al propietario o
poseedor.
Obviamente tiene importancia económica para el dueño del suelo. Pero
puede pertenecer a propietario distinto, ya porque es enajenado a un
tercero, ya porque se encuentra allí un yacimiento minero o algún
monumento arqueológico, en cuyo caso pertenece al Estado (arts. 954,
párr, 2o y 955 del CC).
III. El sobresuelo. Etimológicamente significa suelo que está encima de
otro suelo. Desde el punto de vista jurídico, sobresuelo es la porción
aérea que corresponde a toda superficie terrestre. Lo que se encuentra
arriba o encima del suelo. Algunos lo denominan "aires", aunque es
preciso advertir que no es sinónimo de "espacio aéreo". Sobresuelo es
lo que está encima de un bien o propiedad en particular.
En realidad pudiéramos decir que en todo predio urbano, por solo
haberse edificado, se ha hecho uso a lo menos en parte del sobresuelo
como porción que corresponde al suelo. Quiere decir que no única-
mente cobra trascendencia en la propiedad horizontal.
Lógicamente el dominio del sobresuelo se prolonga hasta allí donde sea útil a su
titular (art. 954, párr. Io del CC), y ya no hasta el cielo (usque ad coelum) como
sostenía la teoría clásica. Por cierto que esto está en conexión con los adelantos y
progresos de la ciencia y la tecnología. Así por ejemplo, en estos tiempos la
altura (sobresuelo) que alcanzan ciertos edificios de las grandes megalópolis (de
Estados Unidos y Europa), no tiene nada que ver con la de los edificios de hace
cien años. De modo que no hay una medida única. Altitud hasta donde haya
utilidad es la expresión idónea
.IV ¿En qué situación se encuentran las construcciones y las plantaciones?
El código patrio no incluye en este numeral a las construcciones (edi-
ficaciones) y las plantaciones. No obstante, tradicionalmente han sido
considerados también inmuebles por naturaleza, aquellos bienes que se
encuentran unidos, adheridos o incorporados de manera permanente al
suelo. Tales los casos de las construcciones (edificaciones) y de los
árboles (vegetales), que en la doctrina clásica comparada, eran
considerados como inmuebles por naturaleza 242. ¿Serán pues inmuebles
241 ROMERO ROMANA, Eleodoro. Ob. cit. T. I, p. 31.
242 La doctrina francesa siempre ha considerado tres clases de inmuebles por naturaleza: tierras, vegetales y edificaciones.
Así, PLANIOL, RIPERT y PICARD, consideran entre los inmuebles por naturaleza las tierras, los vegetales adheridos
al suelo por sus raíces y los edificios, p. 75; BONNECASE. Ob. cit., p. 630; COLIN y CAPITANT. Ob. cit., p. 473. Se
refieren al artículo 518 del Code. La doctrina clásica dividía los inmuebles en: por naturaleza, por adherencia o por
afectación. En igual sentido, el código italiano derogado. Vide. DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 508.

3
Tratado de Derechos Reales

por accesión, en consonancia con el artículo 938 del Código Civil?


Para la moderna doctrina, las edificaciones y las plantaciones de
árboles son partes integrantes del suelo, como ya lo estimaba
CASTAÑEDA243, tema que estudiamos más adelante (infra, N° 139 y ss.).
Las construcciones permanentes, sean en terreno propio, sean en suelo
ajeno, son bienes inmuebles, porque el suelo automáticamente les
transmite su inamovilidad y no por tratarse de construcciones. Natural-
mente si, como ha sucedido en tiempos recientes, un edificio es trasla-
dado de un lugar a otro, se convierte en mueble.
En el código existen algunos artículos que delatan su naturaleza inmo-
biliaria, así el 731, 732, 1.025, 1.027, 1.030, etc.

95. EL MAR, LOS LAGOS, LOS RÍOS, LOS MANANTIALES DE AGUA


Y LAS AGUAS VIVAS O ESTANCIALES (Art. 885, 2o) El numeral contiene
la clasificación —aunque no bien redactada técnicamente— de las aguas, que no
traía el código derogado.
Todas las aguas y corrientes de agua, en general, participan de la naturaleza
inmobiliaria del suelo, de quien dependen sus cursos o cauces. De otra parte, son
bienes que pueden ser utilizados por el hombre, aunque de ser sacadas o
retiradas de dicho cauce, corriente o fuente original, se transformarían en
muebles.
I. El mar. Es la porción líquida de la corteza terrestre. Debe anotarse que el
planeta Tierra es mayoritariamente agua, en una cantidad de dos tercios
aproximadamente. Las aguas marinas son saladas, en contraste con las
de los ríos, consideradas dulces.
En realidad no es rigurosamente cierto que las aguas marinas sean ina-
movibles; sí se mueven; basta comprobar el oleaje, lo que sucede es
que su naturaleza inmobiliaria se deriva de la inamovilidad del cauce,
lecho o cuenca terrestre donde están contenidas. Téngase claro
entonces que
la noción no solo comprende la porción acuosa (agua salada) del mar, sino
también el suelo y el subsuelo marinos.
El concepto "mar territorial" comprende varios elementos materiales, a
saber: el mar, el lecho (cauce), el subsuelo marino y el espacio aéreo que lo
cubre, que viene a ser una unidad integrada. El tema roza con la definición
de dominio marítimo, y su tratamiento nos conduce al Derecho público
(administrativo e internacional).
El artículo 97 de la Constitución establece la inviolabilidad del territorio del
Estado, el mismo que comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo
y el espacio aéreo que los cubre. El territorio de un Estado abarca, por tanto,
la tierra, las aguas y los aires (estos últimos recubren a ambos).
Sin embargo, existe un problema aparte, relacionado con el dominio
marítimo estatal. La polémica gira en torno a la anchura o extensión de ese
mar territorial. El tratamiento se hará en el lugar indicado {infra, N° 218 y
ss).
En el Derecho patrio se reconoció la tesis del mar territorial hasta las 200
millas marinas. Fue recogida a partir de 1947. Resulta la más idónea. El

243 En el Perú, CASTAÑEDA igualmente los ubicaba entre los inmuebles por adherencia o accesión. Ob. cit., P- 21.

4
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

territorio de un país, en rigor de verdades, es una unidad. Comprende la


tierra, el mar y el aire. El mar territorial no viene a: ser sino la prolongación
del territorio hasta las 200 millas (más allá son aguas de nadie),
comprendiendo el suelo marítimo, su zócalo continental, su subsuelo y las
aguas que están encima de dicha porción de 200 millas. De acuerdo con esta
tesis, la soberanía del Estado se extiende y prolonga al territorio que está
bajo las aguas marinas y por eso mismo a estas últimas. Lo mismo puede
aplicarse a la soberanía del aire, comprensiva tanto del territorio como de las
200 millas marinas.
II. También son inmuebles por naturaleza los lagos. El lago viene a ser una
masa o acumulación natural de agua permanente en la superficie, ubicada
generalmente en una hondonada. Puede comunicarse con el mar o no.
Siendo los lagos recursos naturales, ellos integran el patrimonio nacional y,
por ende, del Estado (art. 66 de la Consti.).
La Ley de Recursos Hídricos (Ley N° 29.338), que ha venido a sustituir a la
anterior Ley General de Aguas, no enumera expresamente a las aguas de los
lagos, ni habla de las "aguas estanciales", pero quizá podría considerárselas
incluidas en el concepto del agua "acumulada en forma natural o artifical"
(art. 5, inc. 3o).
Dentro del concepto "lagos" hay que entender también a las lagunas y otras
formas pequeñas de acumulación natural de aguas (infra, N° 187).
III. Los ríos, riachuelos y otras corrientes de agua menores. El río es
una porción o cantidad de agua situada entre dos orillas o riberas, que corre
perpetuamente desde tiempo inmemorial y que tiene un punto de
origen (ESCRICHE). La Ley de Recursos Hídricos N° 29-338 comprende a
las aguas de "los ríos y sus afluentes, desde su origen natural" (art. 5,
Io).
Los ríos desembocan o bien en otro río, en el mar o en un lago. El río
que desemboca en otro río se llama afluente de aquel, y emisario si
sirve de desagüe a un lago. Los ríos son flotables (tienen una profun-
didad media superior a medio metro) y navegables (cuando sus aguas
exceden de un metro en los lugares de menor profundidad) 244.
IV Los manantiales. Manantial es la fuente u origen de donde mana o
surge el agua. Por ello mismo, a diferencia del lago, se entuentra en el
subsuelo. La Ley de Recursos Hídricos comprende a las aguas que se
encuentran en los manantiales (art. 5, 6 o). Su importancia crece cuando
se trata de aguas minero-medicinales (art. 5, 10°), sobre todo porque
estas atraen el turismo.
La Ley de Recursos Hídricos garantiza el dominio y uso públicos sobre
el agua. Artículo 2: "El agua constituye patrimonio de la Nación. El
dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso
público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en
armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la
Nación. No hay propiedad privada sobre el agua".
V En suma, las aguas corrientes (ríos), estanciales (lagos) y vivas
(manantiales) son bienes inmuebles. ¿Y las aguas pluviales? También,
sin duda. La consideración de inmuebles requiere que estén unidas a
sus cauces o álveos, o, en todo caso, depositadas en represas,
estanques, acueductos, reservorios, canales y, en general, cualquier

244 LÓPEZ SANTOS, Demetrio. Ob. cit, pp. 116 y 117.

5
Tratado de Derechos Reales

receptáculo que contenga aguas estancadas o canalizadas por el


hombre. El Código considera bienes inmuebles solo a las aguas
terrestres en estado líquido, no se refiere a las aguas sólidas o gaseosas.
Finalmente, cabe advertir que la redacción del numeral 2 o del artículo
885 no es la más adecuada. Más idóneo hubiese sido referirse a: las
aguas corrientes, estanciales, vivas y pluviales, con lo cual se enten-
dería que corresponde a todas las estudiadas.

96. LAS MINAS, CANTERAS Y DEPÓSITOS DE HIDROCARBUROS


(Art. 885, 3o)
El término mina tiene varias acepciones o conceptos. Tres son los más
importantes: a) el yacimiento mineral, también llamado veta o filón, es con-
cepto amplio que alude al filón o criadero natural de mineral, por lo gene ral
todavía no apropiado; b) la mina, propiamente dicha, que es el mismo
yacimiento pero ya incorporado a la vida económica; c) el socavón, que viene a
ser el pozo o profundidad donde se desarrollan las labores mineras.
En este rubro, importan sobre todo las dos primeras acepciones. Existe una
institución adicional que cae en el Derecho de Minería: la concesión minera
(categoría jurídica), que es la autorización administrativa del Estado a un
particular, para la explotación de la riqueza minera. Pero esta acepción no está
comprendida en este artículo, la veremos más adelante como inmueble
incorporal (infra, N° 101).
Estamos en condiciones de afirmar que mejor hubiera sido que el codifica-
dor redactara este artículo con la siguiente denominación: yacimientos minerales
y de hidrocarburos, habida cuenta que, técnicamente, las minas y las canteras
son yacimientos minerales, solo que las últimas contienen minerales no
metálicos.
El carácter inmobiliario de estos bienes se deriva de su pertenencia o
arraigo a la tierra, independientemente que se trate de minas (sustancias
minerales metálicas) o de canteras (sustancias no metálicas). Si son extraídos,
pierden su carácter inmobiliario y se transforman en bienes muebles.
Tanto las minas, como las canteras y los hidrocarburos son recursos natura-
les que pertenecen a la Nación (art. 66 de la Const.).
I. La mina. La mina es un criadero de metales que se encuentra, de ordi-
nario, en las profundidades de la corteza terrestre y, de acuerdo, con el
régimen legal vigente, pertenecen al Estado. Es consecuencia de
adherir al sistema de la accesión.
Sus elementos, por consiguiente, son: a) siendo un criadero, una por-
ción de tierra, es un bien inmueble material (la concesión minera en
cambio es un bien inmueble inmaterial); b) se encuentra generalmente
en el subsuelo (aunque a veces a flor de tierra); por eso la propiedad
minera está separada del suelo o superficie; y, c) especialmente cuando
tales minerales o metales ya han sido incorporados a la actividad
económica (vide, infra, N° 215).
II. Las canteras. Sitios o yacimientos minerales naturales que, al contrario
de las minas, se encuentran generalmente en la superficie de la tierra, y
de donde se extraen roca, piedra, hormigón, granito, arena, cal, yeso,
canto rodado, greda, pizarra, polvo y otras sustancias no metálicas
análogas. Como bien sabemos, se trata de materiales que luego son uti-
lizados en la construcción y edificación de obras, el adorno, el

6
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

empedramiento, la vialidad, etc. Por cierto que las canteras serán


inmuebles, en tanto en cuanto no hayan sido extraídos dichos
materiales; luego con- viértense en muebles.
III. Los depósitos de hidrocarburos. Yacimientos naturales de sustancias
fósiles líquidas, sólidas o gaseosas, que se encuentran en el subsuelo
terrestre. Son hidrocarburos el petróleo, la gasolina, el kerosene (líqui-
dos), el gas, etc. Se estiman inmuebles antes de su extracción.

97. LOS DIQUES Y MUELLES (Art. 885, 5o)


I. Los diques. Varias son las acepciones de la palabra dique. Parece ser
que el legislador lo entiende como el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, o sea como "cavidad revestida de fábrica,
situada en la orilla de una dársena u otro sitio abrigado y en la cual
entran los buques para limpiar o carenar en seco"245.
En el lenguaje marítimo se habla indistintamente de astillero, varadero
y taller de reparación, como sinónimos. Así lo hace el Reglamento de
Capitanías y de las actividades marítimas, fluviales y lacustres, de 11
de junio de 1987 (art. A-030202)246.
Otra acepción metafórica lo entiende como "muro de contención de las
corrientes de agua para represarlas, generalmente construidas de hor-
migón sobre armadura de hierro" (esta es la menos apropiada a nuestro
objeto).
Sea como fuere, el vocablo dique hace referencia a una suerte de taller
situado en la orilla de un puerto (dársena), donde se limpian, reparan y
carenan los barcos. Son bienes inmuebles por naturaleza, puesto que el
suelo al que están adheridos siempre, les transmite su inmovilidad.
No están comprendidos aquí los diques flotantes, anteriormente con-
siderados buques y, por ende, susceptibles de hipoteca (eran inmuebles
por determinación o ficción de la ley), pues la Ley de la Garantía
Mobiliaria los considera bienes muebles (infra, N° 119- XI).
II. Los muelles. Muelle viene del latín moles que significa "dique, mura-
llón". Es la estación terminal construida en la orilla de los ríos nave-
gables o en las costas de los mares y lagos, que sirve para favorecer las
actividades comerciales e industriales (marítimas, fluviales y lacus-
tres). Así por ejemplo, el embarque y desembarque de bienes y per-
sonas. En todo puerto existe siempre un muelle donde atracan las
embarcaciones.
Son bienes inmuebles por naturaleza, precisamente porque al estar unidos al
suelo del puerto, conviértense en inmóviles

245 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima edición, Madrid. T. I, p. 503.


246 Aunque el Decreto Legislativo N° 1147 (El Peruano, 11 de diciembre de 2012) derogó la Ley N° 26.620, en la
disposición complementaria transitoria primera estipula que hasta que se publique el reglamento de esta última ley,
seguirá vigente el actual Reglamento.

7
Tratado de Derechos Reales

.
La construcción de los muelles, atracaderos, espigones, norays y otros,
es autorizada por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas
(art. A-150201 del Reg.).

98. LAS ESTACIONES Y VÍAS DE FERROCARRILES (Art. 885, 9o)


I. La estación de ferrocarril es la instalación u oficina donde forzosa-
mente se detienen (hacen parada) los trenes, para efectuar la carga y
descarga de pasajeros y mercancías (bienes). Es la natural y obligada
oficina (edificio) donde se verifica el transporte ferrocarrilero. Com-
prende además de las oficinas y ambientes administrativos, las instala-
ciones de espera de los pasajeros, así como los almacenes y depósitos
de bienes y servicios, y los andenes.
El andén es una acera a lo largo de la vía férrea, para que los viajeros
entren en los carruajes y se apeen de ellos, así como también para car-
gar y descargar equipajes y mercancías(289).
No existe problema alguno en admitir que estas estaciones son inmue-
bles por naturaleza, debido a la inamovilidad que les transmite su per-
tenencia al suelo. Este es otro caso de construcción sobre el suelo o
terreno.
II. También se encuentran aquí las vías férreas, vale decir los rieles, o,
con mayor precisión, los caminos asentados (afirmados) en el suelo y
compuestos por rieles y carriles de fierro por donde discurren la
locomotora, los trenes y vagones. La extensión de estos caminos o vías
férreas es en muchos países de grandes proporciones. Su naturaleza
inmobiliaria se deriva de su destino de camino (férreo) por donde
discurren las maquinarias y vagones.
En la vieja doctrina, los ferrocarriles eran considerados inmuebles por
adherencia.
III. En cuanto al material rodante, este no es inmueble por naturaleza; nos
referimos a él, más adelante (infra, N° 120, XII). La Ley de la Garantía
Mobiliaria establece que es un bien mueble.
IV Al lado de las estaciones de ferrocarriles existen otras de transporte
aéreo: los aeropuertos. Sin embargo, el codificador no se ha referido a
estos; hoy por hoy, a lo menos en el Perú, tienen más importancia y
uso los aviones que los ferrocarriles, virtualmente inexistentes. Es en
absoluto incomprensible este silencio(290).

1. Vide. DICCIONARIO, T. I, p. 92.


2. En esta clasificación de los bienes inmuebles prescindimos de la antigua, influida por la doctrina fran cesa,
según la cual habían también: 1. Inmuebles por adherencia (accesión), entre los cuales estaban los edificios y
los árboles, y 2. Los inmuebles por destinación o destino, que eran muebles permanentemente

i
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

176
99. INMUEBLES POR EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAEN
La legislación francesa los denomina simplemente "derechos
inmobiliarios". Otros (DE RUGGIERO) los llaman "inmuebles por representación".
La doctrina más reciente los llama "derechos inmuebles por su objeto", o
sencillamente "derechos sobre inmuebles"247.
Consisten en derechos que recaen sobre bienes inmuebles. Son bienes
incorporales. También están comprendidas aquí las acciones relativas a la
defensa de tales derechos inmobiliarios, por ejemplo, la acción reivindicatoría
de un inmueble.
La distinción no es de origen romano, sino más bien moderna. La doctrina
francesa estableció que eran inmuebles los derechos que recaían sobre
inmuebles, y muebles los derechos recayentes en los muebles. Lo mismo puede
decirse del derecho nacional.

100. LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES INSCRIBIBLES EN EL REGIS-


TRO (Art. 885, 10°)
Aquí el objeto a que se aplican los derechos son bienes inmuebles.
Su antecedente es el artículo 812, 8 o del código derogado, el cual conside-
raba inmuebles "los derechos sobre inmuebles, inscribibles en el registro de la
propiedad". La redacción del numeral 10 del artículo 885 del código vigente, no
hace referencia a la propiedad. Sin embargo hay que entenderlo en ese sentido,
pues solo los derechos inmobiliarios se inscriben en el registro de la propiedad.
En la vieja doctrina se les llamaba "inmuebles por el objeto a que se
aplican" (Code, arts. 516 y 526). Hoy se prefiere llamarlos "derechos
inmobiliarios".
I. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de este numeral? Es preciso advertir
que comprende no solo a los derechos reales, sino también a los
personales o creditorios, eso sí, que recaigan sobre inmuebles. En
cuanto a los primeros —derechos reales—, descontando a la propie-
dad —que ya desde los romanos se confundía el derecho con el bien
sobre el que recae— podemos señalar la habitación {292), la superficie y
las servidumbres, que siempre recaerán sobre inmuebles; asimismo, el
uso248 y el usufructo, cuando tengan por objeto un inmueble 249. No se
contempla ya en la legislación nacional vigente otros derechos como
el de enfiteusis, el de censo, etc., que antes tenían esa naturaleza.
También son derechos inmobiliarios la hipoteca y la anticresis, pues su
objeto es un bien inmueble. Para CASTAÑEDA todo bono hipotecario es un
bien inmueble, ya que son derechos inscribibles en el registro de la
propiedad y los hallaba enmarcados en el artículo 812, 8 o del código de
1936250, antecedente del actual 885, 10°. Pero esto no es cierto, puesto
que los bonos hipotecarios son una parte del crédito. El derecho sobre
247 En la doctrina francesa, algunos autores como COLIN y CAPITANT prefieren la denominación inmuebles por el
objeto a que se aplican; otros, más modernistas, como BONNECASE y PLANIOL-RIPERT- PICARD, los llaman
derechos inmobiliarios. En cambio, DE RUGGIERO los denomina, erradamente a nuestro juicio, "inmuebles por
determinación de la ley".
248 PLANIOL-RIPERT-PICARD creen que el uso será siempre inmueble, p. 91. Nosotros, por el contrario, consideramos
que también se usa un automóvil, un caballo, un libro, que son muebles.
249 Así, PLANIOL, RIPERT y PICARD, COLIN y CAPITANT, BONNECASE, DE RUGGIERO; en nuestro país,
PACHECO, Ob. cit., p. 6.
250 Cfr. CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 26.

1
Tratado de Derechos Reales

el bono hipotecario es un derecho mobiliario por partida doble: el


crédito es un bien mueble (art. 886, 5o) y el mismo dinero que él repre-
senta es igualmente bien mueble (art. 886, 9o). Los bonos hipotecarios
no son per se inscribibles, solamente como una parte del crédito
garantizado por la hipoteca.
II. Los derechos obligacionales o credituales, que algunos ( COLÍN y CAPI-
TANT) prefieren llamar lisamente créditos inmuebles, también encuadran
en este numeral. El llamado arrendamiento (específicamente el "arren-
damiento protegido" del art. 1.708, I o), el embargo, la opción, son
también derechos inmobiliarios e inscribibles en el registro.
Como se ve, las hipótesis del numeral 10° del artículo 885 comprenden
así los derechos reales como los creditorios que tengan por finalidad un
inmueble; únicamente son inscribibles en el registro de la propiedad
inmueble "los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan,
extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles"
(art. 2.019, Io) y por cierto otros actos que recaen sobre derechos
obligacionales como los ya citados contratos de opción y de arrenda-
miento, los embargos, de los incisos 2, 6 y 7 del artículo 2.019, respec-
tivamente, etc., la reserva de la propiedad y la retroventa, inciso 3 del
numeral 2.019.
En buena cuenta, que sean derechos recayentes sobre inmuebles e ins-
cribibles en el registro de la propiedad inmueble, son requisitos indis-
pensables. ¿Qué sucederá con los derechos inmobiliarios no inscribi-
bles? La caracterización de derechos y acciones antes descritos como
inmobiliarios, no es una consecuencia del registro, lo es por el objeto
sobre que recaen, o sea bienes inmuebles. De no ser este el espíritu del
precepto, quedarían marginados muchos derechos, pues no todos son
inscribibles. Ya CASTAÑEDA, comentando el numeral anterior que ha ser-
vido de precedente, estimaba que, puesto que el retracto no es inscri-
bible, dejaría de ser inmueble, lo cual es absurdo. Además, de acuerdo
con el código vigente, el retracto puede ser registrado (art. 2.019, incs.
1, 7 y 8). En consecuencia, creemos que la norma se refiere a todos los
derechos reales y obligacionales, sin distingo. La referencia a los dere-
chos inscribibles hay que entenderla como sinónima de los inmuebles.
Por contra, serán muebles los derechos reales y credituales que
recaigan sobre bienes muebles (art. 886, 10°). Este es también, por lo
demás, el sentido de la doctrina y legislación comparadas 251.
III. Un segundo grupo de estos derechos está constituido por las acciones
inmobiliarias. Estas son de dos tipos: a) las acciones que van unidas a
derechos reales sobre inmuebles: la acción reivindicatoría de un
inmueble es la acción típica. Por extensión, la acción confesoria del
usufructo de inmueble, acción confesoria de servidumbre, la acción del
acreedor hipotecario. Estas acciones se dividen en dos grupos:
petitorias y posesorias; b) las acciones que tienen por objeto hacer
entrar un inmueble en el patrimonio del demandante. Aquí estarían: la
acción resolutoria, resci- soria, de nulidad y todas las acciones en
virtud de las que un enajenante pretende anular o resolver la

251 Vide. COLIN y CAPITANT. Ob. cit., pp. 486-488; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob.
cit., p. 91; BONNECASE. Ob. cit., pp. 630-632; DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 415.

2
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

enajenación; la acción de revocación o de reducción de donación o de


un legado de inmuebles, etc.

101. LAS CONCESIONES MINERAS OBTENIDAS POR PARTICULARES


(Art. 885, 8o)
Es otra de las innovaciones que trae el código vigente 252.
Cierto sector opina que esta definición es redundante, pues solo se
conceden derechos mineros a los particulares. Eso nos obliga a interrogarnos:
¿es posible otorgar una concesión a una empresa estatal de derecho privado, o
sencillamente de derecho público como, en los hechos, sucede? Nosotros
creemos que sí. Quizás la redacción más apropiada hubiera sido: Las
concesiones mineras obtenidas por cualquier persona natural o jurídica.
I. El Estado tiene el dominio originario de las riquezas mineras. Expre-
samente, además, el artículo 66 de la Constitución dice que los recur-
sos naturales (entre los cuales están los yacimientos minerales) perte-
necen a la Nación. El aprovechamiento de esos recursos minerales del
territorio nacional, no obstante, puede cederlo a terceros (particulares).
Es aquí donde nos encontramos frente a las concesiones mineras. Este
otorgamiento a los particulares a que hace referencia el citado artículo
66 de la Constitución, debe entenderse en el sentido de concesión. El
Código Civil no contiene una norma —como sí lo hacía el derogado en
su artículo 822, 4o- que exprese que son del Estado "las minas antes de
su concesión". Para suplir este vacío es menester recurrir a la Ley
General de Minería.
II. La concesión minera, es el derecho real administrativo —licencia,
autorización— que otorga o concede el Estado a cualquier persona
natural o jurídica, nacional o extranjera, con fines de exploración y/o
explotación de los recursos minerales, bajo las condiciones y requisitos
exigidos por las leyes. De ninguna manera, pues, otorga la propiedad
del yacimiento o del suelo, solo la de los productos mineros extraídos.
III. La concesión minera es un derecho y, como tal, un bien inmaterial. Es,
adicionalmente, un inmueble, cuya calificación de tal obedece a la
exclusiva finalidad de permitir su hipoteca.
Pero la concesión minera no solo es un inmueble, sino un inmueble
distinto y separado del suelo donde se encuentra.
Sobre el tema se hará un estudio detallado más adelante {infra, N°
215).

102. INMUEBLES POR CALIFICACIÓN LEGAL


No son ni muebles ni inmuebles, aunque la ley los tipifica de bienes inmue-
bles. Ubicaremos aquí dos supuestos.

103. LAS CONCESIONES PARA EXPLOTAR SERVICIOS PÚBLICOS (Art.


885, T)
La idea de "servicio público" es desarrollada en profundidad por el Dere-
cho administrativo. Sin pretender teorizar, aquí y ahora, sobre el tema, diremos
en adelante que el servicio público "es una organización de medios personales y

252 Es iniciativa de Lucrecia MAISCH YON HUMBOLDT, Exposición de Motivos..., p. 155.

3
Tratado de Derechos Reales

reales que la Administración Pública o particulares que lo han convenido con


ella, llevan a efecto y gestionan para satisfacer directamente una necesidad
pública"253. Es un hecho que el término "público" hace alusión al interés general
y no al régimen jurídico (puede ser un ente público o privado). El concepto
servicio público es impreciso. Genera controversia. Pero siempre que hablemos
de servicio público estaremos comprendiendo aquel conjunto de actividades y
medios (personales y reales) que el ente público-administrativo o privado
desarrolla a efecto de satisfacer las necesidades regulares y permanentes del
agregado nacional (el público).
La amplitud del servicio público está en íntima conexión con la orientación
política de un Estado. En tiempos de auge del socialismo y de los Estados
populistas, la gama de servicios públicos prestada por el Ejecutivo ha sido ili-
mitadamente vasta: agua, fluido eléctrico, teléfono, baja policía, gas y carbón,
ferrocarriles, tranvías, transporte aéreo, marítimo y terrestre, banca y finanzas,
mercados, teatros, etc. Los manuales y tratados de derecho administrativo de ese
periodo, reflejan por eso un tratamiento amplio del tema. 254
En verdad el Estado tiene funciones mínimas que cumplir. Pero desde el
resurgimiento de las ideas individualistas, el ámbito de acción del Estado se ha
visto reducido a niveles elementales (educación, salud). Ahora, por consiguiente,
la prestación de servicios públicos por el Estado es menor. Es ahí donde cobra
trascendencia la actuación de las organizaciones privadas. Y es que el Estado, ya
en épocas de gigantismo como hogaño, movido por la lógica de la división del
trabajo, ha entregado determinadas funciones (servicios públicos) a los par-
ticulares. Lo cual ha hecho dividir clásicamente los servicios públicos en
propios e impropios. Los primeros son los que presta o "debe prestar" el Estado
directamente, o bien indirectamente, por concesionarios; los servicios públicos
impropios son aquellos que tienen de común con los propios el satisfacer en
forma más o menos continua, necesidades colectivas, pero no es el Estado quien
los presta ni los concede, sino quien tan solo los "autoriza" o "permite", y
reglamenta. Por ejemplo, el servicio de ferrocarriles es un servicio público
propio, en tanto que el de los automóviles de transporte es impropio. A este
último el Poder administrador solo lo reglamenta, asegurando la continuidad y a
veces regulando la tarifa, (300) y hasta pudiera decirse que ahora ni siquiera se
regulan las tarifas, ellas son libres.
Ahora bien: la explotación de estos servicios públicos es
otorgada vía las concesiones. Precisamente el legislador, por
ficción, ha creído conveniente darle carácter inmobiliario a estas
concesiones para explotar los servicios públicos que franquee el
Estado, y que pueden recaer tanto en un particular, cuanto en un
ente o empresa pública.La palabra concesión tiene aquí el
significado simple y común de licencia o autorización
administrativa. El Estado decide qué concesionarios podrán
explotar un servicio público. Tales concesionarios pueden ser una
253 BOQUERA OLIVER, José María, Derecho Administrativo. T. I, 1982, España: Instituto de Estudios de
Administración Local, pp. 233-236.
254 Así, Gastón JEZE considera que hay necesidades de interés general que únicamente satisfacen la Administración con
exclusión de los particulares: justicia, policía, comunicaciones telegráficas y telefónicas, transporte de la
correspondencia, etc., además defensa nacional, tránsito. En estos casos se trata de un monopolio. Ai mismo tiempo,
estima Jeze que existen otras que son satisfechas concurrentemente por la Administración y por los particulares. V gr.,
en Francia, la enseñanza, teatros, servicio de desinfección, asistencia, cajas de ahorro, transporte de encomiendas
postales, etc. (la alimentación es una de las pocas necesidades que excluye del Estado). Vi de. JEZE, Gastón,
Principios Generales de Derecho Administrativo. T. II, p. 3- Como se ve, un vastísimo radio de acción que hoy el
Estado liberal ha reducido a su mínima expresión (apenas salud, educación, policía y unos cuantos más).

4
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

entidad privada o también una empresa estatal. Ya se ha dicho


que lo público no hace referencia al régimen jurídico, sino al
destinatario.
Esta concesión es un derecho (real administrativo),
independiente de los órganos y medios que presta el servicio
público. Como tal derecho inmobiliario, y al igual que en la
concesión minera, el propósito del legislador es permitir su
hipoteca. No existe otro fundamento. La idea del codificador es
proveer al concesionario de todos los medios que permitan el
financiamiento y provisión de los bienes destinados a brindar
dicho servicio público.

104. INMUEBLES POR AFECTACIÓN LEGAL


El código estipula: Los demás bienes a los que la ley les
confiere tal calidad (art. 885, 11°). Es un precepto innovador, no
había uno similar en el derogado.
La vatio legis de este principio aparece ostensible. El
artículo 885 no contiene, no puede contener una enumeración
taxativa de todos los inmuebles, solo es enunciativa. Ahí
encuentra su explicación el inciso 11 del artículo 885.
El vocablo bien, nos dice que comprenderá tanto los efectos
materiales como los bienes inmateriales.
La norma es lo suficientemente flexible para permitir en el
futuro el encua- dramiento de cualquier bien inmueble que se
cree, en esta hipótesis. Para que sea aplicable, la ley especial
debe calificar meridianamente como inmueble al bien.
El inciso 11° supone también que, en cuanto a los
inmuebles, se ha optado por el sistema clausus (cerrado, rígido).
Lo que en nada perjudica nuestra aseveración de que es una
norma supletoria para cualquier omisión del artículo; solo son
inmuebles los que así tipifique la ley.
Para Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT, el numeral establece
una tipificación residual, es el típico caso de afectación legal: es
inmueble el bien al que la ley le confiere tal carácter (301).

105. INMUEBLES POR INTEGRACIÓN


Corresponden a los que antiguamente se llamaban
"inmuebles por destino" o "inmuebles por accesión". El tema
será estudiado en el capítulo concerniente a las partes integrantes
(vide, infra, N° 142 y ss.).

(301) MAISCH, L. Exposición de Motivos..., p. 155.

PltyHHH 18

5
Tratado de Derechos Reales

2CAPITULO
IV
LOS BIENES MUEBLES EN EL CÓDIGO CIVIL

106. ENUMERACIÓN
Los bienes muebles se rigen por el sistema del numerus apertus. Su
enumeración está contenida en el artículo 886.
Son muebles:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo.
5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste
la adquisición de créditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles.
9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.
Creemos que el artículo 885 ha sido derogado tácitamente por el artículo 4
de la Ley de la Garantía Mobiliaria, al menos en parte, ya que este último
artículo amplía extensamente la enumeración. Surge además del artículo I del
Título Preliminar del Código Civil. Para aclarar mejor: los incisos 7, 9 y 10 del
artículo 886 estarían vigentes, en la medida que contienen reglas básicas. En
cambio, los demás incisos son los mismos del artículo 4 de la Ley de la Garantía
Mobiliaria, pero la lista se amplía. He aquí el texto completo de la norma.
Artículo 4.- Bienes muebles comprendidos en esta Ley.
"La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse
sobre uno o varios muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes
muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la
garantía mobiliario, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo.
5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o
certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.

6
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.


8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean
propietarias de bienes inmuebles.
9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres
comerciales, marcas y otros similares.
10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria
11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con
hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o
derechos personales, excepto los cheques.
12. Los bienes muebles futuros.
13. Las pólizas de seguro.
14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.
15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.
16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.
17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.
18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter
personalísimo.
19- Las naves y aeronaves.
20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.
22. En general todos los bienes muebles, registrados o no registrados,
excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de
servicios, los warrants y los Certificados de Depósito.
Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código
Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria.
No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el
encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley N° 26702,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de
la Superintendencia de Banca y Seguros.
Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los
Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad,
el Fondo Complementario y los demás señalados en el artículo 20° del
Decreto Supremo N° 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones".
La Ley N° 29-954, publicada el 4 de diciembre de 2012 -que modifica la
Ley N° 25.054 sobre fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de
armas y municiones que no son de guerra—, a través de una disposición
complementaria modificatoria, ha incorporado un párrafo al artículo 4 de la Ley
de la Garantía Mobiliaria N° 28.677, cuyo es texto es como sigue:
"No pueden afectarse en garantía mobiliaria las armas de fuego y las
municiones, de conformidad con el artículo 27, inciso 5, de la Ley N°
25054, Ley sobre la fabricación, comercio, posesión y uso por par-
ticulares de armas y municiones que no son de guerra" (Ley N°
29.954, Disposición Complementaria Modificatoria Única).
En otras palabras, las armas de fuego y las municiones que no son de guerra
tampoco pueden entregarse como garantía mobiliaria en cumplimiento de un

7
Tratado de Derechos Reales

crédito; están excluidas del amplio catálogo de bienes muebles que contiene el
artículo 4 de la citada Ley de la Garantía Mobiliaria. El fundamento creemos
que radica en que se trata bienes muebles peligrosos, entrañan un riesgo y no
pueden ser manipulados por cualquier persona.

107. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN


Los bienes muebles, igual que los inmuebles, no son clasificados necesa-
riamente según el criterio físico de la movilidad o inmovilidad, como pudiera
creerse prima facie, sino de acuerdo con su importancia social. En última
instancia, la ley establece en qué casos serán inmuebles y en qué otros, muebles.
"La inclusión en úna y otra categoría —dice BIONDI— no es obra de
interpretación, sino de voluntad legislativa: el jurista no puede más que
interpretar las singulares disposiciones legislativas, a diferencia de las otras
clasificaciones que la ciencia jurídica recaba de la estructura de las singulares
relaciones". Muchísimo menos, puede la voluntad de los hombres modificar
estas clasificaciones, únicamente debe acatarlas. Donde sí entra cierta libertad
de exégesis del jurista es al establecer los modos de ser de cada uno de los
bienes inmuebles o muebles.
Se puede establecer la siguiente clasificación:
1. Muebles por naturaleza.
2. Muebles por determinación de la ley.
3. Muebles por el objeto a que se aplican (derechos mobiliarios).
4. Muebles por no ser inmuebles255.

108. MUEBLES POR NATURALEZA


Desde siempre se ha entendido que cuando un bien puede ser transportado,
trasladado o llevado de un lugar a otro, sin deterioro (menoscabo, detrimento) de
su integridad, esencia o caracteres principales, o, como sostiene ALESSANDRI, "sin
que pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son", entonces
estamos ante los bienes muebles por naturaleza. Comprende por igual al que se
mueve "por fuerza propia" ( BIONDI), por sí mismo (los animales) o por fuerza
externa, "por hecho del hombre" (objetos inanimados). Entre los primeros
citemos libremente a los animales (perros, caballos, peces, etc.), las plantas en
todos sus matices; el listado de los segundos, es inmenso: automóviles, vestidos,
electrodomésticos, teléfono, el menaje de una casa, etc.
Este criterio clasificatorio lo observamos, mediatamente, ya en el Código
Civil de 1852 en su artículo 455 256, e, inmediatamente, en el artículo 819 del
Código de 1936.
255 La vieja doctrina, además de los muebles por naturaleza y de los derechos mobiliarios, habla de muebles por
anticipación, que son en rigor inmuebles por naturaleza (son bienes unidos a un inmueble); se les da apariencia
mobiliaria por la ley, 1) a fin de poder constituir derechos sobre ellas, a favor de otras personas distintas del
dueño, como p. ej., los productos de inmuebles (aun antes de su separación). ALESSAN DRI. Ob. cit., p. 8; 2)
o por estar destinados en un futuro próximo a ser separados y extraídos del suelo; por consiguiente,
convertidos en muebles, p. ej., cosechas (objeto de una venta). Vide. PLANIOL, Mar- cel; RIPERT, Georges y
PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 99; BONNECASE. Ob. cit., p. 633, ALESSAN-
• DRI. Ob. cit., p. 8. "Son bienes futuros que todavía no se han producido (en agricultura y minería)", ROMERO. Ob. cit., p.
33. En la moderna doctrina y legislación se les llama "partes integrantes" de un inmueble (inmuebles por adherencia de
antes).
256 El artículo 455 del Código Civil de 1852 estipulaba que son "(...) Muebles, las (cosas) que sin alteración pueden ser
llevadas de un lugar a otro (...)". Y agregaba en el 2o párrafo: "Los semovientes se comprenden en los muebles". Se
observa la clásica subdivisión de bienes que se mueven por sí mismos (semovientes) y por hecho del hombre (bienes
inanimados).

8
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

Contribuye a aclarar el tema lo siguiente: aquel mueble que se convierte en


parte integrante de un inmueble (bien inmueble por destino, en la antigua
clasificación), pierde su naturaleza mobiliaria, a menos que recupere su autono-
mía. Pero el bien así separado, debe conservar su carácter de bien mueble con
valor. Por ejemplo, si determinados ladrillos de una pared demolida o los frutos
recogidos de un predio rústico pueden cobrar vida individual sin deteriorarse,
nada impide entonces que puedan ser considerados muebles por naturaleza.
El incesante desarrollo a partir de la revolución tecno-científka con la
creación de nuevos bienes (robots, vídeos, computadoras, softwares, etc.), no ha
hecho variar un ápice esta clasificación, por la sencilla razón que estos bienes se
caracterizan por tener gran valor económico, pero siempre caerán entre los
objetos movilizables a iniciativa del hombre; son bienes inanimados, sin vida
propia.
Se puede arribar a determinadas notas características de estos bienes, a
saber: 1) transportabilidad. Es decir, ese ostensible atributó de poder llevar un
bien de un lado a otro, sea por voluntad propia, sea por voluntad ajena; 2) inal-
terabilidad. El bien no debe deteriorarse, ni perder sus rasgos que tipifican su
individualidad. El incumplimiento de cualquiera de estas dos exigencias, hará
automáticamente perder su valor económico al bien.
Pero la ley de la garantía mobiliaria, más allá de considerar a los bienes
que pueden trasladarse de un lugar a otro, incide en su inscripción registral. Son
bienes muebles tanto los registrados como los no registrados.

109. LOS BIENES QUE PUEDEN LLEVARSE DE UN LUGAR A OTRO


(Art. 886, 9o)
Prescribe el artículo 886, 9o: Los demás bienes que puedan llevarse de un
lugar a otro.
Esta fórmula recoge el enunciado general de los bienes muebles por natura-
leza. Se encuentra en todos los códigos del mundo. Sólo que su ubicación (inc.
9) en el código vigente, no guarda el orden lógico que sí tenía su precedente, el
artículo 819 en su inciso 1 del código abrogado.
El numeral, de otra parte, deja abierto un gran margen de libertad de acción
para la creación de todos los bienes muebles posibles, con la única exigencia de
la transportabilidad. Lo cual está en íntima conexión con el artículo 885, 1 I o,
pues todos los que no sean inmuebles por ley, serán muebles 257.
Un bien, para ser mueble por su naturaleza, debe ser pasible de traslado de
un lugar a otro. Si no es así, podrá ser mueble pero no por naturaleza.
La ley de la garantía mobiliaria busca superar esta característica esencial de
los bienes muebles, ya que si bien los bienes muebles son aquellos que pueden
ser trasladados de un lugar a otro, de ahora en adelante lo fundamental para
darlos en garantía es que sean registrados (o no registrados).
110. LOS VEHÍCULOS TERRESTRES DE CUALQUIER CLASE (Art.
886, Io)
Constituye una innovación.
El codificador se refiere a todo medio de transporte por tierra, que sirva
para trasladar personas o bienes de un lugar a otro.

257 VÁSQUEZ RIOS, Alberto, estima que la fórmula del inciso 10 del artículo 886, abre la posibilidad que tanto los
transportables o no sean muebles, p. 57. Nosotros no lo consideramos así.

9
Tratado de Derechos Reales

Vehículo terrestre es, pues, aquel especial artefacto de locomoción cuya


razón de ser consiste en movilizar personas y mercancías de un lugar a otro,
obviamente en la superficie terrestre. Los hay automotores o automotrices (auto-
móvil, motocicleta, camioneta rural; en la costa norte y en la .selva, circulan las
denominadas "mototaxis")258 y no motorizados (bicicleta, triciclo, patinete, etc.).
Desde otra óptica, los vehículos son: a tracción humana (litera) y a tracción
animal (carruaje, calesa, carreta de tiro). Estos últimos, prácticamente son
inexistentes, a la altura de los comienzos del siglo XXI, en momentos del
portentoso desarrollo de la revolución tecno-científica.
La noción general de vehículo comprende, además de los terrestres, todo
tipo de embarcación y ferrocarriles. En el Derecho patrio, las naves y las
aeronaves —vehículos de transporte acuático y aéreo, respectivamente-; así
como los trenes —y, en general, los ferrocarriles—, son ahora bienes muebles, a
partir de la reforma introducida por la Ley de la Garantía Mobiliaria (infra, N°s
118-120).
Apotegma sabido es que, en materia de bienes muebles, la posesión equi-
vale a la propiedad (art. 948). Pero en los vehículos terrestres motorizados esta
regla no opera; se exige un requisito adicional: la inscripción.
Según el Reglamento Nacional de Tránsito (Código de Tránsito), cuyo
Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 016-2009-
MTC (El Peruano, 22 de abril de 2009), estos vehículos "deben estar inscritos
en el Registro de Propiedad Vehicular" (art. 259), y la propiedad vehicular se
prueba no con la mera posesión, sino con la tarjeta de identificación vehicular
(art. 260), antes llamada tarjeta de propiedad, que otorga el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones.
De todos los medios de transporte que utiliza el hombre, son los terrestres
los más empleados. Quizá porque son los más económicos, aunque también por-
que son más veloces que los marítimos, aunque menos que los aéreos.
Los vehículos terrestres pueden ser objeto de compraventa, donación, per-
muta, alquiler, etc.; la ley franquea la posibilidad de la garantía mobiliaria (equi-
valente a la prenda sin desplazamiento).
111. LAS FUERZAS NATURALES SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN
(Art.
886, 2o)
Su precedente es el artículo 819, 2o del abrogado.
La legislación y doctrina comparadas son unánimes en otorgar virtualidad
mobiliaria a las fuerzas naturales, mejor dicho las energías. Somos de la opinión
que una redacción idónea hubiera sido esta: Son muebles: las energías natura-
les susceptibles de aprovechamiento y apropiación.
Aclaremos la figura: las cosas se convierten jurídicamente en bienes
cuando son útiles económicamente y se someten al disfrute y apropiación del
hombre. No únicamente cuando entran en propiedad. De otra parte, lo que se
califica de mueble, es la energía producida por las fuerzas naturales, no estas en
sí, que podrán ser muebles o inmuebles. Aquella energía independiente de los
mismos cables y conductores que la contengan y movilicen. Pero no todas las
energías naturales son transportables (el viento, la energía hidráulica, no);
algunas son inmuebles, como las aguas de los ríos y sus caídas, la marea del

258 La denominada mototaxi es un vehículo automotriz de tres ruedas, que resulta de la adaptación de una motocicleta, un
asiento y una rueda adicional, y sirva para transportar bienes y personas; inicialmente apareció en lugares calurosos
como la costa norte y la selva, pero ahora se ha generalizado inclusive en algunas zonas de Lima, la capital.

10
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

mar. La energía solar, en cambio, no se estima ni mueble ni inmueble. Aunque


quizá, físicamente, pudiera considerársela inmueble.
La energía per se no tiene mayor trascendencia jurídica. La utilización que
de ella se hace a través de la tecnología y para beneficio del hombre, es lo que la
torna importante. Sin conductores, verbigracia, el fluido eléctrico carecería de
relevancia; igual la energía atómica para elaboración de isótopos (no de armas
destructivas).
Paralelamente al avance de la ciencia y tecnología, el hombre ha ido intro-
duciendo al mundo jurídico nuevas energías producidas. La energía hidráulica
(eléctrica), solar, mareometriz, geotérmica, eólica, atómica o nuclear, todas ellas
son energías pasibles de ser disfrutadas por los seres humanos. Pero deben ser
también apropiables.
El término "apropiación" —que debemos interpretar en sentido vasto—
tiene valor para el derecho penal, por ser elemento en la configuración del delito
de hurto simple (CP, artículo 185).

112. LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN O PROCEDENTES DE


UNA DEMOLICIÓN SI NO ESTAN UNIDOS AL SUELO (Art. 886,
4o)
Otra norma innovadora259.
Todos los materiales que la ingeniería civil destina a levantar, construir o fabricar
un edificio (instalación), son inobjetablemente muebles en tanto no hayan sido
incorporados a la obra (obviamente son pasibles de transportarse si
nmenoscabo). Los ladrillos, piedras, cemento, cal, yeso, cascajo,
vidrios, metales (como aluminio), maderas, cañas, tuberías, etc.
ya extraídos de las canteras, tienen esta naturaleza; son usados
para fabricar, pero también para reparar y reconstruir las obras.
Los objetos muebles mencionados pierden esa condición
una vez que han sido incorporados en la obra; conviértense en
partes integrantes del inmueble (bienes inmuebles por accesión,
en la antigua doctrina, y bienes inmuebles por integración, en la
teoría actualizada). Una pared o una puerta en una casa ya edi-
ficada, por ejemplo, de ningún modo pueden ser muebles (son
inmuebles en aplicación del principio de accesoriedad:
accesorium sequitur principale). A estos bienes hay que agregar
aquellos mismos resultantes de la demolición de lo edificado, sea
voluntaria o involuntariamente, y que ya no están unidos al suelo.
Nosotros consideramos que volverán a ser muebles los ladrillos y
tuberías, por ejemplo, siempre y cuando mantengan su valor
económico (de lo contrario serían desmonte, sin haber recuperado
su valor antiguo).
La solución que nos trae el artículo 886, 4 o difiere de la del
corpus derogado, la que seguía considerando inmuebles a los
materiales retirados momentáneamente para hacer
reparaciones(307). Con buen criterio el legislador la ha eliminado,
se reducen así las ficciones del derecho.

259 Pertenece a la Ponencia de Lucrecia MAISCH, artículo 5, Exposición de Motivos, p. 155.

11
Tratado de Derechos Reales

113. LOS INVENTARIOS, ESTÉN CONSTITUIDOS POR


BIENES FUNGIBLES O NO FUNGIBLES
Es una novedad de la ley de la garantía mobiliaria, prevista
en el inciso 5 o del artículo 4.
Como la ley busca ensanchar el mercado crediticio, los
vendedores e intermediarios, podrán utilizar sus carteras de
cuentas por cobrar, vale decir sus inventarios de ventas a plazos
sin garantía a los campesinos, agricultores, comerciantes, etc.,
para así poder obtener a su vez ellos mismos créditos del sistema
bancario y financiero, reacio a otorgar créditos a los usuarios que
no prestan garantía inmobiliaria, generalmente a través de
hipoteca.
De ahí que puedan ser bienes fungibles (medicinas,
alimentos, sierras, etc.) como no fungibles (tractores, motores,
máquinas, etc.).

114. CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE O TÍTULOS DE


ANÁLOGA NATURALEZA
Se trata de instrumentos utilizados en el comercio
internacional, a los que ya la ley anterior les daba mérito
ejecutivo, y que ahora podrán ser utilizados

(307) Artículo 814 del Código Civil de 1936: "No pierden el carácter de parte integrante de un
edificio los materiales que se han separado mientras se hacen reparaciones".

fttyPHHH 19
0para obtener crédito de cualquier tipo de acreedor (bancario o no bancario),
para así poder ensanchar sus actividades comerciales.
El importador, mientras espera el arribo de su mercadería, puede usar así su
título (conocimiento de embarque) para obtener créditos o préstamos. El título
es representativo de la propiedad.

115. LOS TÍTULOS VALORES DE CUALQUIER CLASE, INCLUYENDO


AQUELLOS AMPARADOS CON HIPOTECA, O LOS INSTRUMEN-
TOS EN LOS QUE CONSTE LA TITULARIDAD DE CRÉDITOS O
DERECHOS PERSONALES, EXCEPTO LOS CHEQUES (Art. 886, 5o)
Otra innovación del código vigente.
En tesis general, no existe ninguna duda en considerar como muebles, tanto
a los derechos credituales contenidos en el título valorado, cuanto a los instru-
mentos o documentos donde consten aquellos. Empero a los primeros —
derechos credituales— el código no los considera así, por lo menos
explícitamente.
De lo prescrito en el numeral se pueden distinguir los siguientes
instrumentos:
I. Los títulos valores. El documento —en cierta medida, el papel— que
contiene o representa derechos patrimoniales (o sea créditos, valores

12
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

en dinero o en mercancías) y que los prueba, reúne las características


de título valorado, siempre que esté destinado a la circulación y reúna
los requisitos de ley, salvo el vale a la orden y el pagaré donde se
establece claramente el origen de la obligación.
Son muchos los títulos valores reconocidos por la legislación mercantil
universal. La Ley de Títulos Valores N° 27.287, de 19 de junio de
2000, vigente desde el 17 de octubre del año 2000, se aplica a títulos
valores como la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada, el
cheque, el certificado bancario de moneda extranjera y de moneda
nacional, el certificado de depósito, el warrant, el título de crédito
hipotecario negociable, el conocimiento de embarque (en sus diversas
modalidades) y la carta de porte. Pero también la ley en vigor regula
los valores mobiliarios que se emiten en forma masiva, tales como: a)
valores representativos de derechos de participación (acciones,
certificados de suscripción preferente, fondos mutuos); y, b) valores
representativos de deuda (bonos y papeles comerciales, cédula
hipotecaria, letra hipotecaria, pagaré bancario, certificado de depósito
negociable, etc.).
En el orden procesal, la posesión de estos títulos valores otorga a su
tenedor una gran seguridad jurídica, pues puede, cumplidos los requisi-
tos legales, hacerlos efectivos a través de un proceso único de
ejecución.
No cabe la menor duda en cuanto a que los títulos valores son bienes
muebles y además corporales. Su propia naturaleza y razón de ser se
explica por la continua movilidad, circulación y tráfico mercantil. Son
una institución típica del mundo capitalista. Los títulos al portador se
transfieren por la simple traditio.
Nosotros consideramos que el vocablo título valor hay que entenderlo
en sus dos acepciones: como derecho patrimonial (crédito) y como
documento que lo envuelve, ¿tendría sentido decir que el crédito no es
un bien mueble?
En suma, título valor es todo crédito libremente comercializado, sean
letras de cambio, cheques, pero también las acciones laborales, bonos
hipotecarios, las acciones de las empresas de derecho público o privado
y, en general, todas las acciones libremente negociadas en la Bolsa de
Valores, y sean ellas al portador o nominativas.
La diferencia entre un título al portador y uno nominativo, estriba en
que el primero se transfiere por la simple traditio, al paso que los
segundos requieren el endoso.
De igual forma, los documentos o títulos valores "al portador" otorgan
la calidad de titular de los derechos a su legítimo poseedor, y "para su
transmisión no se requiere de más formalidad que su simple tradición o
entrega" (Ley de Títulos Valores N° 27.287, art. 22.1).
II. El legislador se refiere además a "los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o derechos personales" (art. 886, 5 o del CC in
finé). Si en la primera hipótesis da la impresión que comprende a los
derechos creditorios, acá está claro que el legislador engloba al docu-
mento o instrumento que contiene los créditos o los derechos persona-
les; en esta hipótesis el documento "es la representación cartular de un

13
Tratado de Derechos Reales

derecho"260. La fórmula hay que entenderla como comprensiva de cual-


quier otro documento que no sea título valor, o, incluso, aquellos títulos
emitidos sin las formalidades mínimas exigidas para la validez de un
título valor.
¿Cuáles son esos instrumentos donde conste la adquisición de derechos
creditorios? Consideramos que aquí —excluidos los títulos valorados
— están comprendidos todos los documentos que no aparejan
ejecución, pero que se utilizan en la contratación y en la vida civil. Así,
"los boletos, contraseñas, fichas u otros no destinados a la circulación
mercantil y que sirven exclusivamente para identificar a quien tiene el
derecho de exigir la prestación respectiva" 261. Cualquier documento
donde conste una prestación o la deuda de una suma de dinero, será un
bien mueble.
III. Finalmente, están los instrumentos que acrediten un derecho personal.
Entendemos que cualquier documento -es decir, cualquier papel— que
corrobore un derecho personal, será mueble. Por ejemplo, quien firma
un papel reconociendo el pago de una suma por arrendamiento.
IV No obstante que los cheques son bienes muebles, la ley de la garantía
mobiliaria exceptúa los cheques puesto que, por su propia naturaleza,
son órdenes de pago que se extinguirán en 30 o 60 días, y que, por
tanto, no podrán servir de garantía permanente de una obligación.
En buena cuenta, todos los documentos e instrumentos relativos a derechos
patrimoniales o no patrimoniales, muebles o inmuebles, tienen carácter
mobiliario.

116. TODO TIPO DE MÁQUINA O EQUIPO QUE CONSERVE SU CARÁC-


TER MOBILIARIO
Evidentemente toda maquinaria y equipo de la actividad agraria, industrial,
pesquera, minera, etc., es, por su propia naturaleza, un bien mueble; ergo podrá
ser empleado para obtener crédito de cualquier acreedor (no solo de los bancos).
De modo pues que tractores, vehículos compactadores, molinos, motores,
computadoras, por citar algunos ejemplos, son bienes muebles de este tipo que
pueden darse en garantía mobiliaria.

117. TODO BIEN MUEBLE DADO EN ARRENDAMIENTO FINANCIERO


O ARRENDADO
El leasing o arrendamiento financiero es hoy un instrumento muy usado
para comprar un bien a plazos, en este caso, por ejemplo, un vehículo. Pues
bien, a pesar de que el arrendatario todavía no es dueño, puede darlo en garantía
de la misma deuda, de suerte que, en caso de incumplimiento, el acreedor podría
solicitar su ejecución (venta directa, adjudicación-ejecución judicial, etc.). Igual-
mente el acreedor (vendedor) podría hacer otro tanto. También se podrá ofrecer
en garantía mobiliaria un vehículo arrendado, vale decir, usado; el acreedor
(arrendador) así podrá obtener más préstamos.

118. LAS NAVES Y AERONAVES

260 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos, p. 156.


261 Cfr. Proyecto formulado por la Comisión Reformadora del Código de Comercio, creada por Ley N° 6.606 (marzo de
1929).

14
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

En rigor, las naves y aeronaves siempre fueron bienes muebles por natura-
leza, pero por ficción se les hacía inmuebles para que pudieran ser hipotecadas.
Este fundamento de otrora ha quedado rezagado en el derecho contempo-
ráneo, pues con la ley de la garantía mobiliaria (o prenda sin desplazamiento),
ya no hay necesidad de recurrir a ficciones y hacer inmuebles a este tipo de
bienes.
En otras legislaciones como la española (Ley de Hipoteca Española de
1861 y Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893) se reconoce la hipoteca
mobiliaria; así también en Panamá, con la Ley N° 21 de 15 de febrero de 1952.
Ahora bien: debemos entender por aeronave todo tipo de construcción des-
tinada al transporte a través del aire, sean aviones, helicópteros, avionetas, etc.
Mientras que nave es la embarcación que se desplaza en el agua (mar, lago, rio),
como es el caso de los buques, barcos, yates, transbordadores, submarinos, etc.
De modo pues que ahora las naves y aeronaves vuelven a ser bienes mue-
bles, y, como tal, ya no se darán en hipoteca sino en garantía mobiliaria. En el
pasado, el legislador de la ahora derogada Ley N° 2.431 de 30 de diciembre de
1916, había establecido un régimen mixto o de excepción para los buques
mercantes, considerados inmuebles únicamente para hipotecas 010). Esto resulta
innecesario.

119. LOS PONTONES, PLATAFORMAS Y EDIFICIOS FLOTANTES


Todas estas instituciones se refieren al servicio y actividades portuarias.
I. Los pontones flotantes. Son varias las acepciones de este vocablo. En
primer lugar, pontón (del latín ponto, onis) viene a ser el barco chato,
para pasar ríos o construir puentes, y para limpiar el fondo de los puer-
tos. En segundo término, es el barco viejo que, amarrado, sirve de
depósito, hospital, almacén, etc. En otro sentido, es un puente de tablas
o maderos.
Adviértese que en el código la expresión completa es "pontón
flotante"262, que vendría a ser en el lenguaje portuario, cualquier
embarcación (barco) en desuso y fondeada permanentemente en el
puerto, y que sirve de depósito, almacén y, en general, para cualquier
otro uso o servicio portuario. Por ejemplo, pudiera ser pontón flotante
un barco que se usa para reparar, soldar, etc., otras naves similares.
II. Las plataformas flotantes. La palabra plataforma no viene directamente
del latín, sino del francés plate-forme. En el tema que nos ocupa, es de
un significado bastante vago y amplio.
En el lenguaje vulgar, es cualquier tablero horizontal. También viene a
ser el suelo superior, a modo de azotea, de torre.
Parece ser que aquí significa cualquier tablero plano -no necesaria-
mente embarcación, porque si así fuera no habría mayor diferencia con
los pontones flotantes y edificios flotantes—, sin cubierta, que
encallado en un puerto (no comprende los de tierra firme), sirve para
movilizar y transportar bienes y mercancías entre las orillas y los
barcos.
III. Los edificios flotantes. Edificio viene del latín edificium. Son todas las
construcciones u obras sostenidas por flotadores que se encuentran
inmovilizadas en el agua, más o menos permanentemente, cumpliendo

262 En el Diccionario se define al pontón flotante como una "barca hecha de maderos unidos, para pasar un río, etc." T. II,
p. 1086

15
Tratado de Derechos Reales

una función complementaria en todas las actividades portuarias. Puesto


que el legislador no lo dice, y al no existir tampoco Exposición de
Motivos oficial, podemos pensar que se refiere a los que se encuentran
en el mar, así como en los lagos y ríos navegables.

120. LAS LOCOMOTORAS, VAGONES Y DEMÁS MATERIAL RODANTE


AFECTO AL SERVICIO DE FERROCARRILES
El material rodante está integrado por la locomotora, los vagones y trenes
del ferrocarril. Como es ostensible, son bienes muebles por naturaleza (o sea,
bienes cuya función es precisamente desplazarse de un lugar a otro), pero
anteriormente por ficción se les hacía inmuebles a fin de que pudieran ser
hipotecados y servir de garantía real. Ahora pueden ser dados en garantía
mobiliaria, bastando su registro.
En cambio, tanto la estación ferroviaria como las vías férreas (rieles), sí
seguirán siendo bienes inmuebles por naturaleza.

121. MUEBLES POR DETERMINACIÓN DE LA LEY


Por su naturaleza son bienes inmuebles pero que, en ficción innecesaria, el
legislador coloca entre los muebles.
Veamos las siguientes hipótesis.

122. LAS CONSTRUCCIONES EN TERRENO AJENO, HECHAS PARA UN


FIN TEMPORAL (Art. 886, 3o)
Su fuente es el artículo 819, 3 o del código abrogado, tomado a su vez del
artículo 2.319 del código argentino.
Toda construcción o edificación por estar adherida al suelo es, por su
propia naturaleza, un bien inmueble. Es una regla básica. No obstante el
legislador, en figura excepcional, la coloca entre los muebles.
Pero no es cualquier construcción, se trata de una edificación en suelo
ajeno. El otro requisito es que la edificación sea temporal. El codificador con-
sidera que toda construcción provisional o provisoria hecha en suelo ajeno, se
reputa como bien mueble. ¿Cuál es la vatio legis de esta norma? El asunto es
algo complejo. Tal vez ha pesado el criterio de que los inmuebles "verdaderos"
son perpetuos y no temporales. ¿Y los inmuebles recién construidos por su
dueño, que perecen a consecuencia de un terremoto? Sin duda siempre serán
inmuebles. No obstante, es cierto que muchas de estas construcciones
temporales, son fácilmente desarmables, son portátiles, como por ejemplo, los
campamentos de trabajo, las casetas de los guardianes, las carpas de los circos,
los "stands" de las ferias y todo tipo de cobertizos que se levantan para
congresos, manifestaciones políticas, reuniones religiosas, hospitales de
campaña, etc., o inclusive ciertos bienes más o menos estables pero inciertos,
como los kioscos de venta ambulatoria.
Sin embargo, hay construcciones en terreno ajeno que, como el derecho de
superficie, suelen tener una duración permanente y prolongada de hasta 99 años
(art. 1.030 del CC). Y siempre será inmueble, no mueble. Igual situación se pre-
senta en cualquier edificación en terreno ajeno de mala fe, esto es, sin autoriza-
ción del dueño del suelo, que constituye accesión industrial inmobiliaria (arts.
941-944 del CC). También aquí siempre tendrá carácter inmobiliario. Pero estas
son construcciones permanentes.

16
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

El problema se resuelve —según los exégetas del texto legal— en el


sentido de que si se construye en terreno propio, aunque fuere
momentáneamente (por ejemplo, la carpa o cobertizo para matrimonios
levantada en una casa amplia) siempre será inmueble, en virtud del principio de
accesoriedad (lo edificado está adherido al suelo). ¿Y no lo está acaso en la
construcción posesoria? La fórmula del código es desacertada. El que el suelo
sea propio o ajeno, no agrega ni quita nada. La propuesta más racional fue la del
Anteproyecto del Código derogado, que consideró muebles a "las
construcciones sobre el suelo destinadas a un fin temporal" 613.
De suerte pues que, para encuadrarlas en este numeral, debe tratarse de
construcciones efectuadas en terreno ajeno pero temporales, de ninguna manera
permanentes, resultando irrelevante que sean de material noble (cemento y ladri-
llos) o de madera, lona, etc. Cumplido su cometido, desaparecen.

123. LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR, DE INVENTOR, DE


PATENTES, NOMBRES, MARCAS Y OTROS SIMILARES (Art. 886, 6o)
Su precedente es el artículo 819, 5o del corpus derogado.
Nosotros nos quedaríamos con la siguiente frase: Los derechos de autor y la
propiedad industrial.
Los derechos de autor —que esa es su denominación y no "propiedad intelec-
tual"- comprenden todas las creaciones del ingenio y del cerebro humano: toda
la producción literaria, científica, artística o técnica. Por cierto que debe tratarse
de obras que hayan sido concretizadas, llevadas a la realidad. Lo que permanece
únicamente en las ideas no goza de protección. Son derechos que se pueden ven-
der263, donar, ceder en uso, usufructo, etc. Ahora bien: ¿por qué el legislador
habla de "derechos patrimoniales"? ¿Es que acaso los derechos morales no
serían muebles? ¿Los "derechos morales" están separados de los patrimoniales?
Paréce- nos que los derechos autorales son una sola entidad indesligable:
derechos morales-patrimoniales, una subclasificación de los derechos reales. En
modo alguno pueden estudiarse y darse por separado ambos 614). Ese es
precisamente su carácter sui generis, por eso el legislador los considera
muebles, a pesar de que propiamente no sean ni muebles ni inmuebles.
Los derechos de inventor o propiedad industrial son, en cambio, de orden
exclusivamente económico, crematístico. Su fin es conseguir una utilidad
económica, tanta como sea posible.
Tampoco nos parece acertado tratar de enumerar todos los derechos de este
rubro. En estos momentos podemos señalar las patentes de invención, los nom-
bres y lemas comerciales, las marcas de productos y servicios, los diseños indus-
triales, los modelos de utilidad, las marcas colectivas y de certificación, las
denominaciones de origen (art. 3o del D.L. N° 823). Pero más adelante el
incesante desarrollo tecnocientífico hará aparecer otras modalidades. Es
preferible definir estos derechos tal como lo hacemos al comienzo, aunque la
expresión "otros similares" salva en cierta medida este escollo.

124. LAS PÓLIZAS DE SEGURO

263 Algunos (LÓPEZ SANTOS), piensan que el contrato de edición supone "la transferencia inicial del derecho de autor",
pues esto "no se hace por medio del contrato de compraventa, sino por el de edición", p. 130. Discrepamos
radicalmente de esto: el contrato de edición es solo eso, una autorización para la edición de determinado número de
ejemplares, mas no la venta del derecho (moral-patrimonial).

17
Tratado de Derechos Reales

No puede decirse que una póliza de seguro sea ni mueble ni inmueble, ya


que aquí no se refiere al documento que la contiene, sino el acto jurídico o
contrato.
La póliza de seguro, de acuerdo con el inciso 13 del artículo 4 de la ley de
la garantía mobiliaria, puede darse en garantía mobiliaria, en la medida que
supone expectativa de cobro de un crédito del asegurado, que a su vez viene a
ser deudor de un crédito o préstamo.
125. MUEBLES POR EL OBJETO A QUE SE APLICAN
Se les confiere carácter mobiliario teniendo en cuenta el objeto sobre que
recaen. Por eso se les llama "derechos sobre muebles", o simplemente "derechos
mobiliarios".
Se presentan dos situaciones, que vemos a continuación.

126. LAS RENTAS O PENSIONES DE CUALQUIER CLASE (art. 886, 7o)


Una nueva innovación, propuesta por Lucrecia MAISCH264, aunque algo
referido a las rentas de obligación se encontraba ya en el artículo 819, 7 o del
código derogado616).
Ambos términos tienen en común la amplitud de acepciones que se les
conoce. A la postre es menester arribar a la acepción que el legislador ha querido
darles. La definición oficial no ayuda mucho en este cometido 265.
Renta, es toda utilidad, rendimiento, provecho o beneficio que en forma
periódica y regular rinde un bien, una ocupación y cualquier derecho. Desde el
punto de vista del derecho civil, una modalidad de renta son los frutos civiles,
constituidos por los provechos y utilidades que produce el bien como
consecuencia de una relación jurídica (art. 891 del CC).
El sentido que este numeral otorga al término "renta" parece hacer referen-
cia a toda utilidad, provecho o rendimiento que produce en poder de otro (arren-
damiento, usufructo oneroso, renta vitalicia) en forma periódica y regular (men-
sual, anual, etc.) y como producto de una relación contractual. El usufructo de
dinero o de crédito, por ejemplo, autoriza a cobrar solo la renta (arts. 1.018 y
1.019).
Aunque los términos rentas y pensiones se consideran sinónimos, tienen
diferencias.
La renta en el derecho privado (civil) es toda utilidad económica derivada
de una relación jurídica actual: puede ser un contrato de arrendamiento, usu-
fructo de dinero o del patrimonio de una persona.
La palabra pensión tiene también varios sentidos: en el derecho laboral, la
pensión es la cantidad o sueldo que se paga periódicamente (cada mes, sobre
todo) por un servicio prestado anteriormente. En el derecho familiar, la pensión
familiar es el pago que provisional o definitivamente entrega una persona
(alimentante) a otra (alimentista) como resultado de la relación familiar (art.
472). Hay otras especies como la pensión militar, pensión gravable, etc. Como
puede verse, la pensión es más bien una obligación (pago) de protección. El
Estado no es titular del derecho sino de la obligación.
Hay quienes afirman que los bienes muebles (rentas y pensiones, es decir el
dinero u otro bien fungible percibido) no deben confundirse con el derecho que
264 Cfr. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales
del Código Civil", p. 156. Reproduce el inciso 9 del artículo 96 de su Ponencia.
265 El Diccionario de la Lengua Española dice de renta: Utilidad o beneficio que rinde actualmente una cosa, o lo que de
ella se cobra. O también: Lo que paga en dinero o en frutos un arrendatario. T. II, p. 1171.

18
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

se tiene sobre ellos. Nosotros pensamos que esto no es cierto. ¿Es que acaso el
titular de una pensión o de una renta no tiene derecho sobre ella? El código
derogado sí establecía esta diferencia prescribiendo que eran muebles: "Los
derechos referentes a muebles, dinero, servicios y a inmuebles, no son de los
comprendidos en el inciso octavo del artículo 812" (art. 819, 6 o). Por ejemplo el
derecho de garantía mobiliaria, los recibos que importan sumas de dinero, el
retracto legal sobre inmuebles, el pacto de mejor comprador.
Sintetizando: las rentas y pensiones se reducen, en último análisis, a sumas
de dinero, que son obviamente muebles.

127. LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN SOCIEDADES O ASOCIA-


CIONES, AUNQUE SEAN PROPIETARIAS DE BIENES INMUEBLES
(Art. 886, 8o)
El sistema capitalista ha diversificado la propiedad. Las sociedades y com -
pañías mercantiles han supuesto una renovación del concepto de dominio. Las
acciones son precisamente la representación de partes de esa propiedad. A
mayor cantidad de acciones o cuotas, el socio tendrá mayor ingreso proporcional
en la distribución de los réditos anuales.
El carácter mobiliario de estas acciones, cuotas o participaciones está fuera
de duda. Toda acción es un título valor, es decir, un documento representativo de
una porción de capital y, por ende, es un bien mueble; no interesa que el objeto o
giro social de la sociedad mercantil o industrial sea la compraventa, edificación
o comercialización de inmuebles. Sea mueble, sea inmueble el objeto de la
sociedad mercantil, siempre será un bien mueble, la acción representativa.
Cualquier aporte —sea mueble o inmueble— que el socio haga al patrimo-
nio social de la empresa mercantil (industrial), conviértese en un bien mueble, se
transforma en un derecho de crédito cuyo monto está representado en las
acciones. La acción social se convierte en mueble porque el dinero que
representa es un bien mueble.
Las acciones son unidades referidas al patrimonio social de las empresas
mercantiles (sociedades anónimas principalmente, sociedades en comandita por
acciones, etc.).
Las participaciones (sociales) son unidades o partes proporcionales en que se
divide el patrimonio de las sociedades de responsabilidad limitada. También
aquí las aportaciones se convierten en un derecho del socio, sea referido a la sus-
cripción del capital social inicial, o al aumento de capital, etc.; sin embargo este
tipo de sociedades no emiten acciones, otorgan participaciones, lo cual figura en
los libros de contabilidad.
Las cooperativas emiten igualmente participaciones, no acciones, de
acuerdo con el aporte de cada asociado.
En cuanto a las asociaciones civiles sin fines de lucro (tan en boga hoy en
día, conocidas más bien como ONGs), como su nombre bien lo indica, no tienen
finalidad lucrativa (art. 80 del CC); por consiguiente los asociados desconocen
las acciones y las participaciones. Es más, una vez aportados los bienes por los
asociados, estos dejan de pertenecerles, y no los recobran ni siquiera en caso de
disolución, debiendo ser transferidos a una similar (art. 98 del CC).
En suma, una vez aportados los bienes —sean muebles o inmuebles- por el
socio o empresario, estos se trocan en patrimonio social, que alcanza así autono-
mía entitativa con respecto a sus aportantes. En vez de ellos, los socios reciben

19
Tratado de Derechos Reales

acciones o participaciones que simbolizan o representan el nivel porcentual que


se tiene sobre dichos bienes. Pues bien, estas acciones y participaciones son
consideradas por el código como bienes muebles.

128. EL SALDO DE CUENTAS BANCARIAS, DEPÓSITOS BANCARIOS,


CUENTAS DE AHORRO O CERTIFICADOS DE DEPÓSITO A PLAZO
EN BANCOS U OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS
Todas estas cuentas o certificados de depósitos recaen sobre dinero y, como
tal, son bienes muebles. Si se trata de tales, sobre todo de depósitos a plazo fijo
(un año, tres años, etc.), es obvio que podrán ser empleados como garantía
mobiliaria para así poder obtener mayores créditos, que se podrán invertir en
negocios.

129. LOS CRÉDITOS, CON O SIN GARANTÍA


El crédito es un derecho de naturaleza personal. Representa el lado activo
de un acreedor, frente al aspecto pasivo del deudor. El acreedor (distribuidor,
vendedor), que a su vez puede ser deudor de un banco, pero que tiene a su favor
créditos u obligaciones con garantía (personal, real), o no, puede ofrecerlos
como garantía a los bancos u otras entidades financieras.
En este rubro podrían ubicarse todos aquellos que tienen carteras de
cuentas por cobrar, muchas veces sin garantía, que a su vez podrían obtener más
crédito bancario.

130. LOS BIENES MUEBLES FUTUROS


Se busca ensanchar de manera intensiva el mercado crediticio. Bien mueble
futuro es el que todavía no existe pero va a existir. Así por ejemplo, un barco
que se está construyendo en un astillero, o la cosecha de un predio rústico que se
obtendrá más adelante, podrán ofrecerse en garantía mobiliaria. Por cierto que
esto dependerá de la respuesta que merezca la norma en el mercado financiero y
no financiero.

131. EL DERECHO DE OBTENER FRUTOS O PRODUCTOS DE CUAL-


QUIER BIEN
Si se trata de obtener frutos entonces estaremos frente al derecho de usu -
fructo. Por ejemplo el usufructo de un fundo rústico (chacra), también el dere-
cho de extraer productos de una mina o de una cantera, son ahora susceptibles
de ofrecerse en garantía mobiliaria.
Se hacía necesaria una norma de este tipo. Una persona puede utilizar estos
usufructos o derechos sobre productos, para obtener mayor liquidez,
ofreciéndolos como garantía.

132. LOS DERECHOS A DIVIDENDOS O A UTILIDADES DE


SOCIEDADES
El tema está regulado en la Ley General de Sociedades. El derecho a divi-
dendos o a utilidades se manifiesta en último término en dinero que se obtiene
por el volumen de acciones que posee un accionista o socio.
La ley societal hablaba de "prenda de acciones"; de ahora en adelante la
denominación será "garantía mobiliaria de acciones", para obtener por ejemplo
un nuevo paquete de acciones.

20
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

133. LAS CONCESIONES PRIVADAS QUE SEAN MUEBLES Y QUE NO


TENGAN CARÁCTER PERSONALISIMO
Las concesiones no son ni muebles ni inmuebles, pero aquí se les hace
muebles porque recaen sobre bienes de este tipo, siempre que no sean
concesiones personalísimas, es decir, intuitu personae.
Están en el inciso 18 del artículo 4 de la ley de la garantía mobiliaria.

134. MUEBLES POR NO SER INMUEBLES


Una sola hipótesis.

135. LOS DEMÁS BIENES NO COMPRENDIDOS EN EL ARTÍCULO 885


(Art. 886, 10°)
Otra novedad con relación al código derogado.
El precepto establece una competencia residual que, para algunos ( MAISCH), es
bastante útil, donde todo bien que no encuadre como inmueble en la fórmula
amplia del artículo 885, 11°, hay que estimarlo un bien mueble, indepen-
dientemente de que sea transportable o no. Aunque, a decir verdad, la norma solo
parece aplicable a los derechos. En otros términos, serían derechos sobr
einmuebles que no aparezcan así llamados por el numeral 885.
El término "bien" hay que entenderlo en sentido restringido,
como bien incorporal, es decir, como derecho. Por lo demás, no
se entiende cómo un objeto corporal (inmueble) por el simple
hecho de no figurar en la nómina de inmuebles del artículo 885
-enumeración que no es taxativa sino enunciativa, como fluye
del inciso 11— pueda ser estimado como mueble. Hay cierta
contradicción lógica.
Es preciso desechar la creencia de que un inmueble, por no
estar enumerado en el artículo 885, se convierta
automáticamente en mueble.
Si a estos bienes se les considera "muebles por no ser
inmuebles", es precisamente por eso, por ser derechos (no
objetos materiales) referidos a inmuebles no comprendidos en el
numeral 885.
La lista de bienes muebles puede ser más larga, pero no
todos pueden servir de garantía mobiliaria, sino solo los
autorizados por el artículo 4 de la Ley de la Garantía Mobiliaria.

21
Tratado de Derechos Reales

tyj^MH 20
2TITULO IV
IENES SEGÚN LA CONEXIÓN QUE SE
ESTABLECE ENTRE ELLO
SCAPITULO
I
BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS.
LAS UNIVERSALIDADES

136. ENUMERACIÓN
Por las relaciones o conexiones que mantienen entre sí, los bienes pueden
ser: a) simples y compuestos (complejos); b) partes integrantes y accesorios; y
c) frutos y productos.
Jean CARBONNIER estudia este tema bajo el sugestivo título de Masas de
Bienes. Es que se trata de bienes en conexión o relación con otros. Se hará una
sucinta revisión de cada uno de ellos.

137. BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS


Son conceptos antitéticos.
Entre los romanos la distinción de bienes simples y compuestos no se funda
sobre el criterio de la constitución química, tampoco sobre el criterio de la
formación natural o artificial, sino siempre sobre un fundamento económico-
social.
Bien simple, es el que en la conciencia y en el uso popular se considera
como una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte
de la conjunción de varios elementos, pero que aparecen ante la opinión general
orgánicamente fundidos. Por ejemplo, una planta, una estatua o un ladrillo 618).
Contemporáneamente la definición es similar. Todo bien que se nos
presenta en la naturaleza, en la vida cotidiana, con una fisonomía propia y
unitaria (autónoma), es un bien simple266; de tal modo que, como dice
CARNELUTTI(320), solo puede ser dividido y fragmentado por la acción del hombre.
Son bienes simples, a todas luces, una roca, un elefante, un libro.
En el Derecho Romano los bienes compuestos {corpora ex contingentibus
o ex coba entibus) se presentan como una conjunción mecánica de bienes
simples, verbigracia, un edificio, una nave, un armario. Categoria distinta es la
de cosas colectivas o universalidad de cosas. Son las universitates rerum o
factP2l).
En sentido inverso a los simples, los bienes compuestos —que VALLET
prefiere llamar complejos—, son, por su propia expresión, el resultado de la
unión o conjunción de dos o más bienes simples (singulares) "en las que las

266 BARASSI, Lodovico, sostiene que las cosas simples "se presentan con una fisonomía propia y autónoma, física y
económica". Vol. I, p. 142.

22
Régimen de los bienes inmuebles en el Código Civil peruano

partes componentes se pueden distinguir y eventualmente separar" 267. Esta unión


es producto de la pura intervención del hombre.
En resumidas cuentas, en los bienes compuestos o colectivos, la unión es
puramente económica-social y aun filosófica ( DE RUGGIERO, VALLET), para nada
entran las consideraciones o criterios de la química, es una unión de destino (en
la doctrina antigua se les llamaba inmuebles por destino). Tal lo que aparece pre-
cisamente, de una pinacoteca, una colección de medallas y trofeos (que guarda
un deportista), una colección de cuadros o monedas, una panoplia o conjunto de
armas, el fundus instructum (o fundo equipado para su explotación), son bienes
complejos o compuestos.
Esta unión puede ser: física y corporal, en que los bienes singulares (sim-
ples) dan lugar a un bien (compuesto) diferente, distinto (por ejemplo, una casa,
un edificio, una nave) e ideal, o sea las universalidades, que los romanos
prefirieron llamar cosas colectivas o universalidades de cosas. Estas últimas
pueden ser a su vez: a) universalidades de hecho o universitas facti (biblioteca,
rebaño o grey; el acervo mercantil de una empresa, etc.), donde los bienes
forman un todo unitario, pero pueden separarse y recuperar su individualidad; y
b) universalidades de derecho o de relaciones jurídicas: universitas iuris o
iurium. El patrimonio formado por el conjunto de derechos y obligaciones del
hombre; la herencia268.

138. LAS UNIVERSALIDADES (UNIVERSITAS)


Hablar de universalidad es referirse de inmediato a varios bienes. Univer-
salidad es el conjunto de bienes que forman un todo. Esta pluralidad de bienes
conserva su identidad respecto al todo, pero se unifican en base a una particular
valoración hecha por el sujeto o reconocida por el derecho 269.
Las universalidades de hecho reciben en las fuentes romanas el nombre de
corpora et distantibus (aglomeraciones de bienes no unidos materialmente, pero
que se les considera un objeto único, ya que, siempre desde el punto de vista
económico-social, tienen esencia distinta en su totalidad) 270, para distinguirlas de
las corpora et cohaerentibus (bienes compuestos) que resultan de la fusión de
varios objetos. Como ya se dijo, en aquellas hay unión ideal, y en estas es física
o material.
Desde la antigua sociedad romana las universalidades dé bienes o de hecho
(universitas facti) estaban conformadas por las aglomeraciones de animales, la
piara de ganado: el rebaño (aquí se trata de una universalidad de bienes anima -
dos); además, hay universalidades de bienes inanimados (biblioteca, pinacoteca);
hoy se incluye además el acervo mercantil de una empresa. Los dos elementos
que la caracterizan son: unidad de destino económico e importancia de su valor
(BARASSI). En contraposición a los bienes compuestos, estos objetos que forman
un todo unitario, pueden separarse y recuperar su individualidad.
Pero junto a las universalidades admitidas tradicionalmente por la ley, se
encuentran las universalidades de relaciones jurídicas, o de bienes y relaciones
jurídicas (que no son bienes en sentido estricto): universitas iuris o iurium.
267 DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit., pp. 492 y 493.
268 Según el artículo 816 del código italiano vigente, "universalidad de muebles" es definida por BARASSI como aquella
pluralidad de bienes muebles, físicamente autónomos y pertenecientes a una misma persona, que están ligados
económicamente en virtud de un destino económico unitario. Se trata, por lo tanto, de una pluralidad de bienes que
constituyen un todo unitario. Cfr. BARASSI. Ob. cit., I, pp. 145 y 146; CARBONNIER. Ob. cit., pp. 130 y 131;
TRABUCCHI. Ob. cit., p. 412; MARÍN, Estudios sobre el Derecho Privado, p. 179.
269 TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 412.
270 BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 243.

23
Tratado de Derechos Reales

Ejemplos típicos son el patrimonio de un hombre vivo, y el que constituye el


acervo de un muerto, o sea la herencia

24
.r
CAPITULO II
PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS

139. ASPECTO PRELIMINAR


De acuerdo con las conexiones que se establecen entre los bienes, estos
pueden ser, además de los anteriores (simples y compuestos), partes integrantes
y accesorios (en la nomenclatura tradicional se les llamaba a los primeros,
bienes principales); finalmente, están los frutos y los productos.
El tema de las partes integrantes y accesorios (pertenencias) solo se
presenta en los bienes compuestos, de ningún modo en los bienes simples. Se
podría decir que un bien o parte integrante no puede distinguirse del bien
principal, de tal modo que este último puede pasar por un bien simple (supra,
N° 137).

140. BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS EN EL DERECHO ROMANO


El Derecho Romano ha preferido hablar de bien principal y bien accesorio.
Si dos cosas están en conexión una con otra, cosa principal es "aquella que
determina la esencia y la función social del todo o del conjunto"; cosa
accesoria (accessio) es la destinada al servicio de otra, "no absorbida en ella, en
cuyo caso se convertiría en parte de la misma". Ejemplos de estas últimas son el
instrumentum (fundi, domus navis), el marco de un cuadro, la gema engarzada
en un anillo.
El criterio económico-social es el que determina también el concepto
parte, de cosa. Pars es el fragmento separado de un bien aunque constituya un
bien de por sí; "cualquier elemento esencial a la integridad, es decir, a la
perfectio o con- summatio de la cosa". Es extraño a las fuentes el concepto
moderno de pertenencia62®. Partes y accesorios en cambio son clarísimos.

141. BIEN PRINCIPAL. DEFINICIÓN


Se ha dicho que un bien simple tiene fisonomía propia, tanto física como
económica. No obstante, si un bien se presenta unido o en conexión con otros,

(326) Vide. BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 244.

1
Tratado de Derechos Reales

entonces estamos frente a un bien compuesto. En esta eventualidad, el Derecho


tradicionalmente distinguía entre el bien principal y el bien accesorio. El derecho
contemporáneo, a partir del alemán, respeta estos últimos (accesorios) a los que prefiere
llamar pertenencias; sin embargo ha agregado una nueva subcategoría: las partes integrantes.
El concepto de bien principal, se nota todavía cuando es confrontado con las pertenencias
(accesorios), pero no es perceptible en las partes integrantes. En realidad estas últimas son
un todo.
Siempre se ha definido a las cosas principales como aquellas que "existen por sí solas,
sin necesidad de otras"271. Un bien principal es aquel que existe por sí mismo, tiene vida
jurídica propia, autónoma272. No requiere, para ser percibido, de ningún elemento adicional.
Pudiéramos decir que es. El suelo, por ejemplo, es un bien principal. Desde este punto de
vista, un bien principal es cualquier bien simple. Por ejemplo, una sortija está constituida por
el aro (bien principal) y el diamante incrustado vendría a ser el accesorio (pertenencia).
En la doctrina vigente se prefiere hablar de partes integrantes y pertenencias.

142. PARTES INTEGRANTES. DEFINICIÓN


La corriente fue inaugurada por el BGB (arts. 93 a 98), seguida por el código suizo de
1907 (arts. 642 y 644), el italiano (arts. 812, 817, 818 y 819). En el Derecho patrio, el código
derogado ya la admitía (arts. 813, 814 y 815) y la repite el artículo 887 de corpus en vigor.
Son las partes especialmente distinguibles de un bien que debe considerarse como una
unidad; "comparten, si no se ha dispuesto de distinta forma, el destino jurídico de la cosa en
su totalidad"273.
Para que haya parte integrante, es preciso, aseveran ENNECCERUS-LEH- MANN274, que haya
una conexión corporal y, además, que el todo de que forme parte se considere, en la
concepción del tráfico, como un bien.
La ley alemana distingue todavía entre partes integrantes "esenciales", es decir, no aptas
para derechos especiales, "aquellas que no pueden entre sí ser separadas sin que alguna
quede destruida o substancialmente modificada" (art. 93 del BGB). Por ejemplo, son partes
integrantes esenciales, cada una de las páginas de un libro, el color y el lienzo de un cuadro,
cada uno de los naipes de la baraja 275, los ladrillos y tejas de una casa. Cualquiera de estos
bienes no puede ser separado del principal, por ser elemento esencial, bajo pena de
destruirlo.
Las otras, llamadas "partes integrantes no esenciales", son sustituibles y nuevamente
utilizables. En vía de ejemplos, cítanse los siguientes: un neumático (rueda) de un automóvil,
el cristal que corresponde a un reloj, el tapón de una vasija, etc.; todos estos bienes pueden
adquirirse separadamente033.
Esta unión o fusión de una parte con el todo se da pues de dos modos: cuando el bien
forme parte del todo (parte constitutiva) o esté estructuralmente incorporado a él (parte
estructural) (BARASSI)276.
Diríamos que las partes integrantes esenciales y las partes integrantes no esenciales,
tienen su equivalente en la parte estructural (cuando el bien está estructuralmente
incorporado a él) y parte constitutiva (cuando el bien forme parte del todo).
El concepto de parte integrante es un concepto jurídico en cuya formación han sido
determinantes solamente ciertos criterios de esa índole; para ello no es relevante la cohesión
externa visible. Como dice LARENZ, "el que se trate de cosas independientes o de partes
integrantes no independientes de la cosa no es una mera cuestión de apariencia, sino una
cuestión de apreciación jurídica"277.
Ahora bien: es preciso aclarar que la noción de parte integrante incorporada al Código
patrio es la de parte integrante esencial del BGB, y así resulta de leer lo que a título expreso
dispone el artículo 887.
Parte integrante es pues un bien mueble incorporado en otro (mueble o inmueble) y que
no puede ser físicamente separado, pues originaría su deterioro o destrucción. La doctrina
clásica llamaba inmuebles por destino o inmuebles por accesión a esta parte integrante
cuando se incorporaba a un inmueble (casa, por ejemplo), aunque también puede serlo a un
mueble (automóvil, v. gr.).

271 ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. cit, p. 15.


272 PACHECO definía a la cosa (bien) principal como "aquella cuya existencia y naturaleza se determinan por sí mismas". Ob. cit, p. 18.
273 LARENZ, Karl. Ob. cit, p. 379.
274 Citados por MARÍN, Pascual, Estudios.., p. 160.
275 Vide. LARENZ, Karl. Ob. cit, pp. 381-382.
276 Vide. BARASSI. Ob. cit., p. 142.
277 Vide. LARENZ. Ob. cit., p. 386.

2
Partes integrantes y accesorios

143. RÉGIMEN LEGAL


El artículo 887 del código nacional establece:
Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el
bien.
Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.
Su fuente de inspiración a largo plazo, ya se ha dicho, está en el derecho germánico 278;
su precedente inmediato es el artículo 813 del derogado, reproducido en la primera parte del
887.
Todo bien que se une o adhiere físicamente a otro resulta siendo una parte integrante.
Lo cual lo torna en un bien complejo o compuesto. Los ladrillos, tejas, ventanas, puertas,
vigas, columnas y, en general, todos los materiales de una casa, así como también los
árboles, plantas y semillas con respecto al suelo, son muebles que se convierten en partes
integrantes de un inmueble (el predio). El motor de un automóvil es también parte integrante
de este.
Como puede verse, las partes integrantes pueden ser indistintamente de muebles entre
muebles, de muebles a inmuebles, pero no es práctico que la unión se produzca de un
inmueble a un mueble.
Todo esto carecería de sentido si no fuera porque en la unión de bienes (fuera de las que
se dan entre el propietario y sus bienes, obviamente) se generan conflictos que el Derecho
debe resolver. Y generalmente en los bienes muebles unidos a los inmuebles, estos priman
sobre aquellos, pero no es práctico ni común que los inmuebles se unan a los muebles.
Habría, en todo caso, que recurrir a las reglas de la accesión (arts. 938-945).
En suma, para nosotros, parte integrante es aquella que al incorporarse físicamente a
otro bien, conforma un bien compuesto, de modo tal que no puede ser separada sin destruir,
deteriorar o alterar dicho bien.
De ordinario en un bien compuesto, se observa nítidamente la función de cada uno. Así,
en un automóvil las ruedas o el motor se convierten en parte integrante (no esencial) del
mismo, las gavetas de un escritorio, los cajones de una mesa, el pedestal de una estatua, etc.
En otros casos, en cambio, los bienes se adhieren o incorporan al otro, como los
ladrillos en una pared (parte integrante esencial), de tal modo que es difícil separarlos sin
destruir al otro, y también distinguir cuál de ellos es el bien principal. Quizá esto se resuelva,
en nuestra opinión, dejando de lado la noción "bien principal", pues en todo bien compuesto,
carece de efectos prácticos la distinción. Simplemente se trata de un nuevo bien.
La unión es de tal naturaleza que no puede separarse, a socapa de destruirlo,
deteriorarlo o alterarlo.

144. CARACTERES
De la definición expuesta antes, se deducen ciertas exigencias indispensables, a saber:
I. La unión física o corporal del bien (simple) a otro (compuesto). Este hecho, asevera
VALENCIA ZEA, se decide conforme a los usos comerciales.
La unión física debe ser permanente, no pasajera, por ello los materiales separados
de una edificación, en tanto se efectúen reparaciones, no pierden su calidad de
partes integrantes279. El código no lo dice.
II. La inseparabilidad del bien, puesto que de producirse ella, se originará el
menoscabo, destrucción o alteración del bien.
III. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos particulares o singulares
(art. 887, párr. 2o). En el código derogado no figuraba una norma similar a esta. Es
una lógica consecuencia del carácter anterior -la inseparabilidad-; lo contrario sería
admitir la destrucción o deterioro del bien. La fórmula varía en el derecho
comparado. El derecho alemán distingue dos clases de partes integrantes:
esenciales y no esenciales. El artículo 93 del BGB prohibe que puedan existir
derechos singulares solo sobre las partes integrantes esenciales. Parece ser más
práctica y real la solución del código suizo, donde el numeral 642 se limita a decir
que el propietario del bien lo es de sus partes integrantes (WIELAND)280. El código
peruano no hace distingo alguno, a pesar de que hay gran analogía entre las

278 El artículo 93 del BGB dispone: "Las partes integrantes de una cosa que no pueden separarse sin que una y otra se destruya o sea
modificada en su esencia (partes integrantes esenciales), no pueden ser objeto de derechos singulares". La misma redacción de la
segunda parte del artículo 642 del Código Civil suizo.
279 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos, p. 158.
280 Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. cit, II, nota 33, pp. 24 y 25.

3
Tratado de Derechos Reales

nociones de partes integrantes y accesorios con las de partes integrantes esenciales


y no esenciales de su homólogo alemán, respectivamente.
En rigor, no puede confundirse lo integrante con lo accesorio. Lo primero supone
inseparabilidad y adherencia; si se produjera la separación, entonces el bien se destruirá. Se
trata de una parte esencial o estructural. Por ejemplo, en los televisores que funcionan
exclusivamente a control remoto, este viene a ser parte integrante (de otro modo no podría
funcionar). En cambio, las piezas no esenciales que podemos cambiar cada cierto tiempo (el
CD o el USB, v. gr.) a un ordenador, no son partes integrantes, sino accesorios. Su fin es
solo económico.

145. BIENES ACCESORIOS. DEFINICIÓN


La doctrina y legislaciones clásicas, seguidoras de la francesa, los llamaban bienes
inmuebles por destino o destinación. Entre nosotros, CASTAÑEDA281 todavía los llamaba así. Y
no faltan legislaciones, como la colombiana, por ejemplo, que siguen esa tradición 282.
No existía ningún fundamento para esta ficción, pues un bien mueble se inmovilizaba
por la ley para expresar que seguía al inmueble. Pero para cumplir esa función, no se
necesita disponer que sea inmueble.
Los códigos modernos, con buen criterio, prefieren hablar de pertenencias, como lo
hace el alemán (art. 97), seguido luego por el italiano (art. 817). El codificador peruano
todavía sigue llamándolos "accesorios", continuando la tendencia del abrogado, aunque su
visión es muy similar a las anteriores.

146. RÉGIMEN LEGAL


El artículo 888 los define así:
Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente
afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien.
La afectación solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga
derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros.
Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares.
El aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad económica de otro no le
otorga la calidad de accesorio.
La separación provisional del accesorio para servir a la finalidad económica de otro
bien, no le suprime su calidad.
El tratamiento que el codificador da al tema es mejor que el de su similar de 1936 en
sus artículos 815 y 8l6283.
I. En puridad, para hablar de bienes accesorios tenemos que estar -como en las partes
integrantes— frente a un bien compuesto (principal). Sin este no se comprendería
la noción de accesoriedad.
También entonces hay aquí una unión de un bien (simple) a otro bien que resulta
siendo el principal. Sólo que esa conexión puede tener término, por lo mismo que
son bienes que no pierden su individualidad y autonomía.
II. Los accesorios —también llamados pertenencias— son siempre bienes muebles
que, sin perder su individualidad y autonomía, están destinados en forma duradera,
permanente al servicio o fin económico (o a la actuación de su gestión económica)
u ornamentación del bien principal04^, por eso se dice que el bien está en relación
de subordinación y dependencia respecto a otro bien, para servir al mejor uso, al
adorno y al complemento de este 284. Sin embargo, el bien no pasa a ser parte
integrante de él. Es obvio que en cualquier momento puede ser separado. En suma,
existen, como sostiene BARASSI, una "cosa accesoria" y una "cosa principal"; la
primera es pertenencia de la segunda. Y tal es, pensamos nosotros, el origen de que

281 En efecto, confróntese nota 4.


282 separarse de él sin detrimento de ninguna clase. Ej.: el arado. Es, en síntesis, una cosa mueble accesoria que, mediante una ficción, se
inmoviliza, p. 22.
283 Código Civil de 1936, artículo 815: "Es accesorio del predio todo lo que está aplicado permanentemente a su fin económico y
se halla en una relación que responda a ese fin.
"La separación temporal de los bienes a que se refiere este artículo no les hace perder su calidad".
284 DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 439- Aunque el notable jurista consideraba pertenencias, en general, a todos los inmuebles por destino, "que
constituyen una categoría importantísima", conforme al artículo 413 del código italiano derogado. DE RUGGIERO consideraba que "la
cosa accesoria se distingue netamente, no solo de frutos y gastos, sino también de las pertenencias", p. 498. No obstante, al definir los
accesorios los confunde con las partes integrantes. Lo cual es explicable, porque en esa fecha el concepto no había sido aclarado del
todo. El BGB entraría en vigor en 1990 todavía.

4
Partes integrantes y accesorios

se prefiera esta voz a la de accesorios. Esta es, en rasgos generales, la opinión de la


doctrina285.
III. El bien principal o compuesto puede ser inmueble (un predio) o mueble (una
computadora). En cuanto al primero, son pertenencias de un predio agrícola, por
ejemplo, los arados, tractores, molinos, etc. 286. Inclusive se llega a decir que son
bienes accesorios aquellos que, sin la accesión, "muchas veces no podrían existir",
tal como sucede con los árboles, por ejemplo 287. No siempre, pues, son bienes
secundarios. Lo que los caracteriza, a fin de cuentas, es que pueden separarse del
bien principal sin alterar la estructura y función de él.
IV En la relación de pertenencia, el bien accesorio mantiene una fisonomía autónoma y
propia, pudiendo ser objeto de actos o relaciones jurídicas independientes. El
artículo 888, párrafo 3o, así lo confirma.

147. LAS PERTENENCIAS


Un bien, sin ser parte integrante de otro —y por lo tanto, sin formar con él un bien
unitario—, puede estar destinado a servir de modo permanente a la finalidad económica de
otro bien, y por ello, puede tener en relación con él la función económica de medio auxiliar
(LARENZ).
La pertenencia no debe ser parte integrante -esencial o no esencial- del bien principal,
pero ha de estar destinada, de modo meramente transitorio, al servicio de la finalidad
económica de esta y ha de hallarse en una adecuada "relación espacial" con la misma;
únicamente una cierta proximidad espacial, no una conexión material 288.
La unión de una pertenencia al bien principal ocurre cuando aquella -el bien accesorio
— fuere destinada con carácter duradero al servicio (a la actuación de su gestión económica)
u ornamentación (art. 817 del CC italiano ) del bien principal, pero sin pasar a formar parte
de él. Existen, pues, un "bien accesorio" y un "bien principal"; el primero es pertenencia del
segundo289. Pertenencias son lo que clásicamente se ha llamado bienes accesorios, o
simplemente los "accesorios".
El bien principal puede ser un inmueble (una casa) o un mueble (un automóvil). Son
pertenencias de una casa o predio, el menaje, el mobiliario de sala, comedor y dormitorio,
los electrodomésticos, etc.; son pertenencias de un barco, los botes, aparejos, escalera,
cámaras salvavidas, etc. Está claro que las pertenencias serán siempre bienes muebles.
En la relación de pertenencia, el bien accesorio conserva su fisonomía propia,
pudiendo ser objeto de relaciones jurídicas independientes (art. 888, párr. 3 o del CC).
Las pertenencias siguen la suerte del bien principal, salvo cuando existan sobre las
mismas, derechos anteriores de terceros (v. gr., si no fuesen propiedad del dueño del bien
principal)290.

148. CARACTERÍSTICAS DE LAS PERTENENCIAS


Diversos son los elementos que tipifican una pertenencia, muchos de los cuales se
encuentran en la disposición esbozada en el numeral 888.
I. En principio, las pertenencias son siempre bienes muebles (lo eran también, por lo
demás, en la teoría pasada, que ficticiamente los llamaba "inmuebles por destino").
Por contra, el bien principal puede ser mueble o inmueble (supra, N° 141).
II. Estos bienes, precisamente por ser muebles, conservan su individualidad y
autonomía material.
III. Son pasibles de que se establezca sobre ellas, relaciones jurídicas independientes
(art. 888, ap. 3o del CC).

149. LOS ACCESORIOS Y LAS PARTES INTEGRANTES SIGUEN LA SUERTE DEL


BIEN PRINCIPAL
Prescribe el artículo 889:

285 Un gran sector sostiene que cosa accesoria es "la cosa mueble, independientemente de un modo corporal, pero económicamente
destinada a servir el fin de otra, con la cual se halla en una relación exterior que corresponde a su destino" (OERTMANN,
ENNECCERUS, DE MARTINO, MESSINEO). Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 25.
286 Ya no es sostenible la tesis de Toribio PACHECO, para quien era accesoria la puerta de una casa. Ob. cit., p. 18. Hoy, esta es tenida por
parte integrante. Tampoco los frutos mientras están pendientes, pues no tienen existencia propia y son accesorios del bien que los ha
producido, pero pierden esa cualidad en el instante de ser separados. PACHECO, Ibídem., p. 19.
287 Así, ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. cit., p. 15.
288 Vide. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 389.
289 BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 143.
290 Cfr. BARASSI, Lodovico. Ob. cit., pp. 143 y 144.

5
Tratado de Derechos Reales

Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, salvo
que la ley o el contrato permitan su diferenciación o separación.
I. Es principio admitido desde el Derecho Romano, que lo accesorio sigue la suerte o
condición del bien principal: accessorium sequiturprincipale.
II. Las partes integrantes de igual forma se fusionan al bien principal, hasta el punto de
que es muy difícil separarlas.

6
Pero en ambos casos puede establecerse
la diferenciación o separación, siempre y
cuando la ley o el pacto (contrato) lo
permitan (art. 889). Se diría que es una
figura de excepción, que no llama la
atención en los accesorios, mas sí en las
partes
integrantes. CAPITULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS

150. LA FRUCTIFICACIÓN EN EL DERECHO ROMANO


Más que la de "productos", la idea de fruto en relación con el hecho de su producción
es muy conocida en Roma.
"Frutos, son aquellas partes separadas de la cosa, que socialmente se consideran como
el producto de la misma. No son frutos solo los productos de las plantas, también los partos
de los animales, la lana, la leche, los productos de las minas, etc.". "Pero no son frutos los
partos de la esclava, porque el producto del esclavo consiste en sus obras, que, en efecto,
fueron plenamente asimilados a los frutos"291.

151. EL FRUTO. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL


En sentido amplio, un bien es fruto de otro cuando puede considerarse rédito de la
misma (capital), que es su fuente292.
Karl LARENZ, fundándose en el artículo 100 del BGB, prefiere el concepto de
"utilidades" por ser más amplio que el de "frutos". Las utilidades son los frutos de un bien o
de un derecho, así como las ventajas de su utilización 05
Por nuestra parte podemos decir que un bien es fruto de otro cuando se trata de un
rendimiento, provecho o utilidad renovable de aquel que constituye su fuente o matriz.
La característica cardinal es precisamente que no altera, disminuye ni extingue la sustancia
del bien madre.
Esto es lo que ha tenido en cuenta el legislador cuando en el artículo 890 establece: Son
frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia.
152. CLASIFICACIÓN ROMANA DE LOS FRUTOS
I. Teniendo en cuenta el estado en que se encuentren, los frutos pueden ser en Roma:
pendientes, es decir los unidos o adheridos al bien productivo; y separados, los
arrancados por cualquier causa, "aunque fuese por el propio peso, por el viento o
por el granizo"; percibidos, es decir recogidos, y debidos percibir, que se debieron
coger o producir, implican "algo que se ha dejado de hacer"; existentes (extantes),
que permanecen todavía en el patrimonio del poseedor o usuario del bien, y
consumidos (consumpti), cuando el poseedor los ha consumido, transformado o
enajenado(332).
II. El Derecho contemporáneo, tomando como base el hecho de su producción,
prefiere dividirlos en frutos naturales y civiles. El Derecho nacional se inspira más
bien en el español, donde el concepto de frutos naturales se corresponde con los
llamados"frutos naturales" y "frutos industriales" (arts. 354 y 355 del CC español).
Siguiendo el temperamento del Código Civil peruano los clasificaremos en: frutos
naturales, industriales y civiles.
Dispone el artículo 891:

291 Vide. BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 245.


292 Así, BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 147.

1
Tratado de Derechos Reales

"Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que
provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que
produce el bien, por la intervención humana. Son frutos civiles los que el bien
produce como consecuencia de una relación jurídica".

153. FRUTOS NATURALES


En sentido estricto son frutos naturales los que proceden directamente del bien, sin que
concurra el obrar o trabajo humano (353). En la terminología del código, son "los que
provienen del bien, sin intervención humana" (art. 891). Son los verdaderos frutos.
Comprende pues a todos aquellos que se renuevan periódicamente, con el cambio de la
producción, sin detrimento, disminución ni alteración de la sustancia del bien que es su
fuente. Corresponde al concepto económico de "rédito ordinario".
Todo aquel rendimiento o producto que procede de manera directa u orgánica o
desarrollado del bien madre, es un fruto natural. A título de ejemplo, indicaremos los
productos agrícolas (granos, uvas, leche, heno, lana de ovejas, etc.), las crías de animales
hembras, etcétera.

154.FRUTOS INDUSTRIALES
Queda claro -por derivación de lo anterior— que frutos industriales son los
rendimientos que un bien no da directamente, sino donde concurre la ayuda del obrar
(trabajo) humano. Para el código son "los que produce el bien, por la intervención humana"
(art. 891).
Se siente obligado uno a preguntarse: ¿en qué bienes no interviene el obrar humano? La
sociedad informática es, con mayor razón, un resultado del trabajo sofisticado del hombre.
Inclusive la tierra misma, para que dé frutos, muchas veces necesita el riego, el abono, los
pesticidas, etc.
Sin duda alguna son frutos industriales los bienes y servicios manufacturados. La
industria (automotriz, textil, siderúrgica, etc.) utiliza materias primas y luego las convierte en
productos acabados, con valor agregado.

155. FRUTOS CIVILES


En el Derecho Romano el término fruto civil se emplea para significar las rentas en
dinero que da el empleo de un capital, alquiler, flete, interés, etc.
(BONFANTE)293.
Esta noción se sigue manteniendo en el Derecho más actualizado. Son frutos civiles los
que indirectamente produce un bien como resultado de su disfrute por una persona distinta al
propietario, o sea, por un tercero. Como bien prescribe el código, son los derivados de una
relación jurídica (art. 891).

En esa línea, TRABUCCHrsos íe que frutos civiles "son aquellos que proceden de la cosa
en correspondencia al goce que otra persona distinta a su propietario tiene sobre ella"294. LARENZ
los llama frutos mediatos de una cosa —por oposición a los frutos inmediatos o naturales— y
los define como las "utilidades que una cosa produce en virtud de una relación jurídica" (336).
Nómbrase como frutos civiles, los intereses de un préstamo de capital, por ejemplo; el
precio (merced conductiva) del arrendamiento, las rentas, los productos derivados del trabajo
de un animal; el canon anual en la enfiteusis (en aquellos sistemas que aceptan todavía este
derecho). Consideramos que también están en esta categoría el sueldo del trabajador y las
ganancias obtenidas por el empresario, sobre todo si tenemos en cuenta que los frutos civiles
pertenecen al titular del derecho (art. 892 del CC), llámense en este caso, el trabajador o el
empresario295.

156. PROPIEDAD DE LOS FRUTOS


Los frutos naturales corresponden al propietario del bien, y son percibidos cuando se
recogen. Pero habría que agregar que el poseedor o usuario de buena fe del bien, adquiere la

293 BONFANTE, Pietro. Ibídem..


294 TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 4l4.
295 Solución distinta es la que advierte BARASSI. Fundándose en que el artículo 820 del Códice los limita a los del propietario, ello
excluye el rédito (sueldo) de un trabajador y las ganancias de un empresario. Ob. cit., p. 148. En cambio TRABUCCHI no tiene
inconveniente en aceptar estos dos rubros como frutos civiles, Ibídem.

2
Frutos y productos

propiedad de los frutos. Se convierte así la percepción de frutos en un modo de adquirir la


propiedad.
Los frutos industriales pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen.
Los frutos civiles corresponden al titular del derecho —que no es necesariamente el
propietario—, vale decir, al que tiene el goce y disfrute del bien. Se perciben cuando se
recaudan.
El tema está regulado por el artículo 892:
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y
titular del derecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos.
Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se
obtienen y los civiles cuando se recaudan.

157. CÓMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O CIVILES. DEDUCCIÓN DE LOS


GASTOS
Lógicamente el que goza y disfruta del bien y cuida de la producción de los frutos, con
la intención de hacerlos suyos, tiene a su cargo los gastos de tal\ producción.
Cuando se trate de computar los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y
desembolsos realizados para obtenerlos (art. 893). Lo más apropiado es decir que se
deducirán los gastos y desembolsos efectuados en su producción.
Artículo 893:

3
Frutos y productos

158. "Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y
desembolsos realizados para obtenerlos".LOS PRODUCTOS. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN
LEGAL
Estipula el artículo 894:
"Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien".
Si en los frutos que ofrece un bien fuente o matriz, la característica fundamental es
que no disminuya ni se extinga su sustancia, aquí estamos ante la figura opuesta. Producto
es todo rendimiento, provecho o utilidad que finalmente va a desencadenar la extinción de
aquel bien fuente.
Resultan así ser productos, por ejemplo, los hidrocarburos (petróleo, gas), minerales,
etc.

159. EXTENSIÓN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A LOS PRODUCTOS


En todo aquello que no contravenga las normas sobre los frutos, estas serán
aplicables a los productos.
Artículo 895:
"Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos, si ellas no los
excluyen expresamente".
'J'l'X i ítíáj

EiSS ÍTULG V
wJttm PERSONA A
QUIEN
PERTENECEN.
PITULG I

BIENES DEL ESTADO Y DE LOS PARTICULARE

160. INTRODUCCIÓN
La tercera y última clasificación -aunque no la de menor relevancia- divide a los
bienes teniendo en cuenta el titular del derecho, sea el Estado, sea un particular. En
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buena cuenta, se trata de una clasificación que nos viene desde el Derecho Romano;
únicamente se observa que según el momento político que se vive, unos toman más
importancia que los otros; esto último, claro está, referido a los bienes públicos y
privados.
En el Derecho Romano las cosas "o se hallan en nuestro patrimonio o, fuera de
nuestro patrimonio. Mas algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son
públicas, otras de universidad o corporación cualquiera, otras de nadie, y la parte de
particulares, y estas últimas pueden adquirirse por cada cual por varias maneras, como
aparecerá en adelante"296.

161. ENUMERACIÓN
En este extremo, donde se toma en cuenta al titular del bien (vale decir, según su
pertenencia), desde antiguo se encuentran los siguientes bienes del Estado: a) cosas in
patrimonio y cosas extra patrimonium\ b) cosas in comercio y cosas extra comercio; c)
bienes del Estado y bienes de los particulares.
Para culminar este tema se incluyen los bienes de la Iglesia (culto religioso); los
bienes del patrimonio cultural de la Nación; por fin, dos temas de palpitante actualidad:
los recursos naturales y el dominio marítimo.

162. RES IN PATRIMONIO Y RES EXTRA PATRIMONIUM

296 JUSTINIANO. Instituciones. Lib. II, Tít. I (parte introductoria).

1
Tratado de Derechos Reales

GAYO inicia el tratado de rebus con esta distinción, la cual en Roma alude a una
situación actual: al hecho de que el bien esté o no comprendido en el patrimonio de una
persona297.Cosas en patrimonio, son aquellas que actualmente pertenecen a alguien, sea
este el Estado o una persona particular. Según BONFANTE, estas res in patrimonio son
llamadas a menudo, en el lenguaje de los romanistas, res in comercioii60). Las cosas
extra patrimoniun no pertenecen en un momento determinado a nadie, pero pueden ser
apropiadas, son apropiables.

163. RES IN COMMERCIO Y RES EXTRA COMMERCIUM


Parece ser que esta división era equivalente a la anterior, aunque no formulada
expresamente. El criterio para los romanos estriba en la posibilidad o imposibilidad
legal de que el bien sea objeto de negocio jurídico patrimonial.
Como bien advierte DE RUGGIERO, no debe entenderse por comercialidad la aptitud
para relaciones jurídicas en general, sino para relaciones patrimoniales, porque objeto
de una relación de Derecho público son también los bienes del patrimonio nacional
(demanio) que se consideran bienes fuera del comercio06 L).

164. COSAS COMERCIABLES (RES IN COMMERCIO)'362)


Como ya se dijo, son los bienes sobre los cuales las personas (particulares) tienen
facultad o potestad legal de celebrar toda clase de negocio jurídico patrimonial: así, por
ejemplo, enajenar, arrendar (locar), etc. Por eso se decía que eran bienes dentro del
comercio.
No hay en eí código peruano alguna norma que establezca esta distinción 063).
Estos bienes a su vez se subdividen en dos categorías: bienes comerciables, que
son las res nullius y las res derelictae.

297 GAYO, Lib. 2o, párrs. 1 y 2; vide: IGLESIAS. Ob. cit., p. 226.
Bienes del Estado y de los particulares

1. Res nullius. Bienes de nadie. Son los bienes comerciables que jamás per-
tenecieron a nadie y que actualmente carecen de dueño, aunque son
susceptibles de tenerlo; así, en el derecho peruano vigente lo son los animales
objeto de caza y pesca, las piedras preciosas, conchas, ámbar del fondo del
mar, etc. (arts. 929 y 930). El primer aprehensor se convierte en propietario de
ellas en el derecho contemporáneo, pero no se reconoce la ocupación de
inmuebles, precisamente por estar descartados los bienes sin dueño. Res
derelictae. Bienes abandonados. Estos bienes pertenecieron a alguien, pero,
al ser abandonados por su propietario, este hace renuncia expresa a ellos. En
el Derecho Romano, unos y otros pertenecían al primer ocupante.
En el derecho civil contemporáneo, específicamente el nacional, los predios
abandonados durante 20 años pasan al Estado (art. 968, 4 o del CC); en cambio los bienes
muebles tienen restricciones, así por ejemplo, los bienes perdidos o extraviados no se
encuentran en abandono (art. 932).

165. COSAS FUERA DEL COMERCIO (RES EXTRA COMMERiOIUM)


Como bien lo delata su nombre, no son, no pueden ser susceptibles de uso ni de
dominio; están excluidos del tráfico jurídico patrimonial. Estos bienes son tales, o
porque lo determina así la norma divina, o por mandato de la norma terrena o positiva.
De ahí precisamente que se distingan en dos categorías o clases: res divini inris y
res humani inris, respectivamente.
GAYO establece esto claramente298.

166. RES DIVINI IURIS


Están fuera del comercio para cumplir el fin divino al cual fueron destinados. Son
de tres clases: res sacrae, res religiosae, res sanctae299. Según Pietro BON- FANTE es
terminología bastante segura en las fuentes.
1. Res sacrae (cosas sagradas). Entre los romanos, los bienes consagrados al culto
de los dioses superiores —quae diis superis consecratae sunt— 300\ por un
acto de la colectividad; por ejemplo, los templos, mejor: el área o lugar de los
templos (aunque esté destruido el edificio) 301, los bosques sagrados, los
donativos hechos a la divinidad 302. Estos lugares podían hallarse así en la
ciudad como en el campo303. "En un solo caso, o sea cuando se trata de reunir
fondos para el rescate de los prisioneros, Jus- TINIANO permitió enajenar o
someter a prenda cosas sagradas" (BON- FANTE). Por acto solemne cesa también
el carácter sacro de la cosa (profanatióf™.
Obviamente los romanos diferenciaron entre cosa sagrada y sagrario; la
primera es un lugar consagrado y el segundo es un lugar en el que se guardan
las cosas sagradas, el cual también puede estar en un edificio privado 071}.
298 GAYO establece la clasificación de todas las cosas de estas dos categorías: Summa rerum divisio in dúos artículos
deducitur, nam aliae sunt divini inris, alias humani, Divini inris sunt veluti res sacrae et religiosae. Sanctae quo que res,
veluti muri et portae, quoclam modo divini inris sunt. Quod autem divini inris est, id nullius in bonis est; potest autem et
nullius in bonis esse; nan res hereclitariae antequam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt. Hae autem rem, quae
humani inris sunt, aut publicas sunt, aut privatae; quae publicae sunt, nullius in bonis esse creduntur. Privatae autem sunt,
quae singolorum sunt: La principal división de las cosas se reduce a dos artículos; porque unas son de derecho divino, y
otras de derecho humano. Son de derecho divino, por ejemplo, las cosas sagradas y religiosas. También las cosas santas,
como los muros y las puertas, son en cierto modo de derecho divino. Mas, lo que es de derecho divino, no está en los bienes
de nadie, pero lo que es de derecho humano está las más de las veces en los bienes de alguno; puede, no obstante, no estar
tampoco en los bienes de nadie, porque las cosas hereditarias, antes que haya algún heredero, no están en los bienes de
nadie. Mas las cosas que son de derecho humano, o son públicas, o privadas; las que son públicas se entiende que no están
en los bienes de nadie, porque se entiende que son de la misma universalidad. Pero son privadas las que son de cada uno
{singolorum). GAYO, Instituciones, Lib. II (2.3.8.14).
299 Sacrae res, et religiosae, et sanctae in nullius bonis sunt: Las cosas sagradas, las religiosas y las santas no están en los
bienes de nadie. MARCIANO, Instituciones, Lib. III, N° 2.
300 GAYO, 2, 4 (IGLESIAS).
301 son cosas sagradas, las que pública, no privadamente, fueron consagradas; así, pues, si alguien hubiere constitutido
privadamente sagrada para sí una cosa, esta no es sagrada, sino profana. Mas, una vez hecha sagrada una cosa, aun después
de derruido el edificio, queda sagrado el lugar. MARCIANO, Instituciones, lib. III, N° 3.
302 Instituciones, Lib. Ii, Tít. I, N° 8.
303 Sacra loca ea sunt, qttae publice sunt dedicata, sive in civitate sint, sive in agro: Lugares sagrados son aquellos que fueron
públicamente dedicados, ya se hallen en la ciudad, ya en el campo. ULPIANO, ad Edictum (Comentarios) al Edicto, lib.
LXVIII.

1
Tratado de Derechos Reales

2. Res religiosae (Cosas religiosas). Destinadas a los dioses Manes (diis mani-
bus relictae){372), o sea a las almas de los difuntos.
Para darle el carácter religioso a un bien, bastaba entre los romanos tener esa
voluntad, lo que se verifica enterrando a un muerto en aquel lugar
(sepultura)<373).
Serán cosas religiosas los sepulcros (y los objetos enterrados en ellos), que no
son susceptibles de dominio. "El suelo provincial pertenece al Estado romano,
y los sepulcros en él existentes son res religiosae, pero se consideran pro
religiosis"iil4). "El sepulcro, el monumentum propiamente dicho, es decir, el
terreno destinado a sepultura, con el pequeño edificio sobremontante, es cosa
extra commercium (IGLESIAS) y, como tal, queda fuera del tráfico jurídico.

2
Bienes del Estado y de los particulares

Res sanctae (Cosas santas). Los bienes puestos o colocados bajo la protección
de los dioses y divinidades; así, los muros y las puertas de la ciudadsagrados,
los donativos hechos a la divinidad' 304'. Estos lugares podían hallarse así en la
ciudad como en el campo<369). "En un solo caso, o sea cuando se trata de reunir
fondos para el rescate de los prisioneros, Jus- TINIANO permitió enajenar o
someter a prenda cosas sagradas" ( BON- FANTE). Por acto solemne cesa también
el carácter sacro de la cosa (profanatiófm.
Obviamente los romanos diferenciaron entre cosa sagrada y sagrario; la
primera es un lugar consagrado y el segundo es un lugar en el que se guardan
las cosas sagradas, el cual también puede estar en un edificio privado 071).
2. Res religiosae (Cosas religiosas). Destinadas a los dioses Manes (diis mani-
bus relictaéf'1I), o sea a las almas de los difuntos.
Para darle el carácter religioso a un bien, bastaba entre los romanos tener esa
voluntad, lo que se verifica enterrando a un muerto en aquel lugar
(sepultura)073).
Serán cosas religiosas los sepulcros (y los objetos enterrados en ellos), que no
son susceptibles de dominio. "El suelo provincial pertenece al Estado romano,
y los sepulcros en él existentes son res religiosae, pero se consideran pro
religiosis"{374). "El sepulcro, el monumentum propiamente dicho, es decir, el
terreno destinado a sepultura, con el pequeño edificio sobremontante, es cosa
extra commercium (IGLESIAS) y, como tal, queda fuera del tráfico jurídico.
3. Res sanctae (Cosas santas). Los bienes puestos o colocados bajo la protección
de los dioses y divinidades; así, los muros y las puertas de la ciudad
de Roma, las murallas0751; antiguamente, quizá también, según BON- FANTE, los
límites de los campos.
Son cosas santas porque en efecto se ponían a buen recaudo de la injuria de
los hombres. 305
En síntesis, son santas las cosas que no son sagradas ni profanas, pero que
conllevan una sanción. 306

167. RES HUMANI IURIS


Al igual que las res extra commercinm divini inris, no pertenecen a nadie:
nullius in bonis. Se subdividen, a su vez, en las fuentes en res communes, publicae,
universitatis{m).
1. Res communes omnium (Cosas comunes). No pertenecen a nadie en particular,
no son susceptibles de apropiación o de gestión económica, sino comunes a
todos los hombres, a toda la colectividad. Ergo, en un sentido jurídico
estricto, no constituyen "cosas" por estar fuera del comercio jurídico privado,
y, precisamente por eso, están excluidas del Derecho y dejadas al uso de
todos.
El aire, la luz del sol, por ejemplo carecen de valor económico y jurídico.
Igualmente son cosas comunes el agua corriente (aqua profluens), que será
pública o privada según la naturaleza del curso ( BONFANTE): el mar, que es res
publicae. Y, según el derecho justinianeo, las costas, orillas o riberas del
mar307.
Respecto a estas últimas —riberas del mar—, BONFANTE puso de manifiesto
que fueron materia de un régimen particular. "En ellas no solo es lícito pescar,
304 Instituciones, Lib. Ii, Tít. I, N° 8.
305 Sanctum est, quod ab iniuria bominum defensmn atque munitum est: Es santo lo que es defendido y protegido contra la
injuria de los hombres. MARCIANO, Reglas, Lib. 4, N° 8.
306 Proprie dicimus sancta, quae ñeque profana sunt, sed sanctione quadam confirmata, ut leges sanctae sunt, sanctione enim
quadam sunt subnixae; quod enim sanctione quadam subnixum est, id sanctum est, etsi Deo, non sit consecra- tum. Ed
interdum in sanctionibus adiicitur, ut, qui ibi aliquid commisit, capite puniatur: Propiamente llamamos santas a las cosas,
que ni son sagradas, ni profanas, pero que fueron confirmadas con alguna sanción, a la manera que son santas las leyes,
porque están apoyadas con una sanción; pues lo que en una sanción se apoya es santo, aunque no esté consagrado a Dios. Y
a veces se añade en las sanciones, que el que contra lo sancionado hizo algo, sea castigado con pena capital. ULPIANO.
307 Et quidem naturali i tire omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litara maris: Y ciertamente
son comunes a todos por derecho natural estas cosas: el aire, el agua corriente, y el mar, y consiguientemente las costas del
mar. MARCIANO, Inst., Lib. III, N° 1; Inst., Lib II, Tít. I, N° 1.

1
Tratado de Derechos Reales

poner las redes, etc., lo cual forma parte del uso común o público, sino que
también se puede construir, a condición de que no se impida el uso público y
se abstenga (al menos en el Derecho justinianeo) el permiso de la autoridad,
pero destruido el edificio, el suelo vuelve a ser común<380).
2. Res publicae (Cosas públicas). Las cosas pertenecientes al populus romano, o
sea a la comunidad organizada en Estado: publica sunt, quae populi Romani
sunftsl). Son cosas que el derecho positivo, por razones de utilidad pública,
reserva para uso general de los ciudadanos; así, los ríos públicos.
Pero como estas cosas son susceptibles de apropiación 'y de gestión eco-
nómica, algunos (Iglesias, entre ellos), las subdividen en dos clases:
a) Las cosas públicas usiú destinatae, que están fuera del comercio, son: los
ríos públicos, que son para el Derecho Romano todos los ríos perennes
(flumina perennia), las orillas de los ríos, los puertos308, asimismo son res
publicae los ríos públicos (vtae publicae), los puentes, foros, plazas,
teatros, tribunales, termas309. Se sustraen al comercio porque sirven al uso
directo e inmediato de los particulares, del populus. Ello no obstante,
podía el Estado entregarlas en uso especial a través de concesiones o
particulares; probablemente allí tuvieron su origen la superficie y la
enfiteusis310.
b) Las res in pecunia populi o in patrimonio populi , por estar dentro del
comercio, son apropiables por los particulares, siempre que las adquieran,
previo oportuno negocio, del Estado (IGLESIAS).
Estos bienes no son extra commercium, al contrario, pueden ser nego-
ciados y apropiados; no son pues res publicae.
3. Las res universitatis. También se encuentran en esta categoría las cosas de una
corporación, que están afectadas al uso público de los habitantes de una
comunidad, vale decir que son de una corporación y no de particulares; así por
ejemplo, los teatros, circos, estadios, edificios públicos, las calles de la
ciudad311, entre otros.

308 • Todos los ríos y puertos son públicos, por tanto, el derecho de pasear en ellos es común a todos. Inst., Lib. Ii,
Tít. I, N° 2.
309 Fluminum quaedam publica sunt, quaedam non publicum flamen esse Cassius definit, quodperenne sit... Dig. 43, 12, 1, 3.
310 BIONDI, B. Ob. cit., p. 277.
311 Son de una corporación y no de particulares los objetos que se hallan en las ciudades, como teatros, estadios y otras cosas
que son comunes en las ciudades. Inst., lib. II, tít. I, N° 6.

2
EN REALIDAD ES CORRECTA ESTA
ÚLTIMA CATEGORÍA, EN CUANTO
QUE ESTOS BIENES SIRVEN
GENERALMENTE A UN GRUPO O
SECTOR SOCIAL, MAS NO
NECESARIAMENTE A TODO EL
POPIDUS. LA NOCIÓN SIGNE
SIENDO VÁLIDA HOY EN
DÍA.APITUL1 _

LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO

168. BIENES DEL ESTADO Y BIENES DE LOS PARTICULARES. NOCIÓN


PREVIA
El derecho contemporáneo prefiere la presente división y prescinde prácticamente
de las dos anteriores, aunque algunas de esas figuras hallan encuadra- miento en esta
última categoría.
Esta clasificación se hace teniendo en cuenta la persona a quien pertenece el bien,
esto es, en atención al titular o sujeto.
Aquellos bienes pertenecientes a una persona cualquiera se denominan par-
ticulares, y se regulan por el Derecho civil. En cambio cuando los bienes corresponden
al Estado, es tradicional distinguir entre bienes de dominio público (o demaniales) y
bienes de dominio privado (o patrimoniales) del Estado. Estos últimos tienen en común
con los primeros —es decir, los de los particulares- que se rigen por las normas de la
legislación ordinaria. Los demaniales, por ser de uso público, tienen un tratamiento
especial. Esta última clasificación tiene en cuenta el fin con que el Estado posee dichos
bienes.
El tema en cuestión solo tangencial y parcialmente pertenece al Derecho privado,
como se demuestra con el hecho de que el código los haya ignorado, y en otros casos
reenvía algunas instituciones (la expropiación: artículo 928) a las leyes especiales y
publicísticas. El tópico pues es estudiado en detalle por el Derecho administrativo. Pero
como este tratado busca dar una visión general pero completa, vamos a estudiar el tema
tocando sus aristas principales.

169. LOS BIENES PÚBLICOS. BREVE NOTICIA HISTÓRICA


La noción de bienes públicos, vale decir, de los bienes de dominio público y
dominio privado, la encontramos ya en el Derecho Romano. Las res publicae no eran
sino los bienes que pertenecían al populus, esto es, al Estado, pero no es una noción
monolítica; distinguía dos clases de bienes: res publicae usui destina- tae y res in
pecunia populi (supra, N° 167, 2o). Las primeras eran extra commercium y las últimas
pertenecían al Estado pero integraban su patrimonio (pecunia, en el sentido de
patrimonio), o sea como las de cualquier ciudadano particular, aunque el Estado estaba
sustraído a la jurisdicción romana.
Los bienes de dominio público (res publicae) tenían entre los romanos un sig-
nificado muy claro: eran los bienes que beneficiaban al populus romanus. Lo cual no
impedía que pudieran ser entregados a particulares a través de la concesión. "La
calificación de publicae era apropiada, sea porque tenían como titular al Estado, sea
porque estaban destinadas a un uso de la colectividad" (BIONDI).
La noción de res publicae sufre su primera modificación en el mismo mundo
romano, como secuela de la presión del poder absoluto del principe. En efecto, durante
el periodo del principado (imperio), "era distinto el aerarium (erario), entendido como
patrimonio del Estado, del fiscus (fisco), que tenía como titular personalmente al
príncipe; por tanto se distinguían las res publicae, o sea bienes que tenían como titular
al populus, de las res fisci (fiscales), esto es, cosas pertenecientes al príncipe"68®.

3
Tratado de Derechos Reales

Más tarde, cuando el Estado está personificado por el príncipe, las res fiscales se
confunden, se identifican con las res publicae, pues también estas le tenían como
titular; "las res populi por esto se confunden con las res fiscales" (VASALLI).
La doctrina medieval afirma y desarrolla estos conceptos, aunque entremezcla y
confunde —y esta puede tomarse como la segunda variación- la noción de soberanía
con la de dominio: el príncipe .es considerado dominus de todos los bienes, inclusive de
los privados; en ese momento aparece la noción de regalía, en sustitución de las antiguas
concepciones.
La terminología ahora dominante es la de domaine (demanio), que derivaría de
dominium o de dormís del emperador, que se impone en el Derecho consuetudinario
francés. Los bienes del soberano constituían el dominium por excelencia.
No es fácil pues distinguir entre bienes públicos y privados, cuando "de una parte
todos los bienes tienen igualmente por titular al emperador y son susceptibles de dar una
renta patrimonial, de otra es insuprimible el concepto de que algunas cosas están
destinadas al uso directo de la colectividad" (BIONDI).
En los periodos previos a la Revolución francesa, en el Derecho de ese país se
afirma el principio, "como instancia política, de que los bienes de uso público, como por
ejemplo, los ríos, pertenecen al público, o sea al pueblo como tal; sobre ellos el
soberano tiene un simple poder de administración y de policía".
La Revolución francesa elimina la idea de que los bienes pertenecen en su
totalidad al soberano; ahora los bienes del dominio eminente del soberano pasan a la.
Nación. Esta teoría del demanio público entendido como derecho eminente de la Nación
sobre todo el territorio, es respetada e incluida además en el Code en su artículo 538,
aunque, como afirma BIONDI, sin especificar qué se entiende por demanio público.
En el decurso del siglo XX, concretamente durante la vigencia de los regímenes
socialistas y bajo la advocación de Karl MARX, el Estado asumió prácticamente la
titularidad de todos los bienes, con el consiguiente incremento de la noción de bienes de
dominio público. Aunque la idea era de que los bienes pertenecían al pueblo, lo cierto es
que eran del Estado, entendido este como una cúpula burocratizada. De la tesis de los
bienes de la Nación (Revolución francesa) se pasa así a la de los bienes del Estado
(Revolución bolchevique).
Hoy estamos de vuelta, donde se nota un panorama exactamente opuesto: los
bienes del Estado se reducen a su mínima expresión; este se deshace de los mismos,
transfiriéndolos a los particulares.
La historia del demanio (entendido como dominio público) demuestra cómo su
noción parte del concepto de pertenencia: "primeramente al populas, después al
soberano, sucesivamente a la Nación, después al Estado".
"Pasada la titularidad del príncipe al Estado, sobrevive, pero atenuada en parte, la
antigua concepción según la cual los bienes demaniales, si bien con el Estado como
titular, están constituidos en patrimonio colectivo por el hecho mismo de que están por
su esencia destinados a un uso público"312.
En los últimos tiempos, la noción de uso público se había extendido a la de interés
público como fundamento de la demanialidad, mas, con el auge de los esquemas
liberales, esto se ha atenuado nuevamente.

170. DOMINIO PÚBLICO Y PROPIEDAD PRIVADA. FUNDAMENTO


Esta tendencia a dividirlo de dos formas "se corresponde con los dos únicos sujetos
de derecho que reconoce el liberalismo: el Estado y el individuo".
Pero la clasificación se complica cuando, con la crisis del liberalismo, se admitió
una intervención económica del Estado en el tráfico jurídico como un sujeto privado
más (con lo que aparece la propiedad privada del Estado), y sobre todo, cuando con la
multiplicación de los sujetos públicos se desdibuja el sujeto público titular del dominio
público.

312 Cfr. BIONDI, Biondo. Ob. cit, pp. 276-281.

4
Los bienes de dominio público del Estado

La razón de la exclusión de los bienes públicos del Código Civil, "es la jus -
tificación del poder; el poder en el liberalismo no se fundamenta en la comunidad, sino
en el pueblo, por eso las cosas comunes se transforman en públicas. El concepto de cosa
pública es un importante instrumento de centralización política y de reforzamiento del
Estado moderno frente a los grupos corporativos y comunitarios. El proceso de
institución y apropiación de la propiedad común por el príncipe, hunde sus raíces en el
antiguo régimen, pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos como
únicos sujetos el individuo y el Estado"313.

171. CRÍTICA A LA CLASIFICACIÓN TRADICIONAL


Con criterio privatista se ha clasificado siempre los bienes del Estado de manera
dual: bienes de dominio público y bienes de dominio privado. Esta distinción apareció
en la doctrina en el transcurso de la primera mitad del siglo XIX. Varios son sus
expositores, pero es j. B. Víctor PROUDHON quien, con su Traite du domaine public
(Tratado de demanio público, 1845, segunda edición, Dijon), tuvo tal influencia que,
con justicia, se le atribuye la paternidad de esa concepción.
Esta teoría de la doble personalidad del Estado no obstante está lejos de ser
uniforme. La clasificación difiere en las legislaciones y en la doctrina 1389'. En términos
generales se sostiene que bienes del dominio público son los que están afectados al uso
y goce público, vale decir, de todos los ciudadanos. Estos bienes "pertenecen al Estado
en su carácter de órgano político de la sociedad humana". El dominio privado en cambio
se encuentra en la misma o parecida situación que los de los particulares, pudiendo por
ello ser objeto de idénticas operaciones13901.

313 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 29-

5
Los bienes de dominio público del Estado

Pero la concepción dominante ha sido duramente cuestionada, ya incluso desde


varios años atrás, especialmente por los administrativistas. Para Bartolomé FIORINI,
la teoría de la doble personalidad es equívoca y está superada. Sosteniendo la tesis
del "método jurídico", el profesor argentino cree que "demuestra que la
Administración se manifiesta siempre por actos estatales, y que serán tales aun
cuando se apliquen normas privadas; también compruébase que la actividad
administrativa se manifiesta con actos jurídicos, utilizando para sus funciones,
distintas clases de bienes", los mismos que tienen diversas formas y fines. En rea -
lidad entre los bienes del dominio público y los del dominio privado del Estado,
hay una amplia gama de bienes que ya no encuadran en los clichés tradicionales.
Según FIORINI, "el dominio público no determina la función administrativa, sino esta
lo utiliza como instrumento para realizar sus cometidos"; las peculiaridades de estos
bienes no son distintas de los elementos que integran la actividadadministrativa' 39 u.
Ejemplifica su hipótesis con los bienes naturales culturales y económicos, que no
pueden ya encuadrarse en la clásica distinción, lo mismo que los bienes
militares1392'. Esto es particularmente cierto; en el Perú la Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación, califica determinados bienes de culturales, pero
no dice que sean exclusividad del dominio público; admite que sean también objeto
de propiedad privada de los particulares.
Esta división clásica atribuida a PROUDHON entre dominio público y dominio
privado, que obedece a la óptica privatista (no pública), ha sido superada. Casos
prácticos hay como el del Códice italiano que, en el artículo 826, establece una
tercera clasificación: los bienes indisponibles(m). Igual postura obliga a citar al
código civil español, cuyo artículo 339 estipula los bienes destinados al fomento de
la riqueza nacional'39''.

172. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO. CONCEPTO Y CRITERIO


DISTINTIVO
Definir el dominio público es algo complejo, donde entran en juego diversos
componentes. Al mismo tiempo, las definiciones están en constante evolución. El
cambio en los esquemas sociales y políticos, acarrea el del Derecho. He aquí algu -
nos criterios:
I. Una primera corriente considera que el dominio público está constituido
por aquellos bienes que no son susceptibles de apropiación o propiedad
privada. Serían, por ejemplo, los caminos, los ríos, las playas, entre otros.
II. Para otros, el dominio público lo constituyen los bienes afectados al uso
de todos, vale decir, de la colectividad, afectación que sería, o natural,

(391) FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo. T. II, p. 294.


(392) FIORINI. Ob. cit., p. 296.
(393) En efecto, entre los bienes demaniales y los bienes patrimoniales del Estado, hay un tercer grupo (art. 826 del
Códice): se trata de bienes con aptitud para ser objeto de relaciones jurídicas de goce y disfrute (v. gr.,
arrendamiento) pero no de relaciones que impliquen transferencia o enajenación de la propiedad (v. gr.,
venta), o limiten el contenido de su disfrute (p. ej., las servidumbres) o derechos reales de garantía (hipoteca)
que podrían conducir a un proceso de ejecución. Como dice BARASSI, son cosas sustraídas a la circulación:
pueden gozarse, pero no enajenarse. Esta indisponibilidad, a su vez, puede ser: a) legal u objetiva, que solo
puede ser establecida por la ley y que puede ser opuesta a cualquiera; ej.: es nula la venta que hace el marido
de los bienes de la sociedad conyugal, sin contar con la aceptación de la cónyuge; y b) indisponibilidad
subjetiva o por voluntad privada, de eficacia mucho más limitada, porque: 1) solo se limita a las partes que la
convinieron; y 2) No se admite de manera absoluta, pues la propia ley los prohibe en determinadas ocasiones.
Ejemplo: son nulas las prohibiones de disponer al heredero de los bienes hereditarios (art. 692, ap. último del
CC italiano). Cfr. BARASSI. Ob. cit., pp. 136-138.
(394) El código español distingue a nivel de los bienes del dominio público (art. 338), entre los destinados al uso
público: caminos, ríos, puertos, riberas, playas, y los que pertenecen privadamente al Estado, que no son de
uso común y están destinados al servicio público o al fomento de la riqueza nacional: murallas, fortalezas,
etc. (art. 339).
Los bienes de dominio público del Estado

237 Lcomo en los ríos, o voluntaria, como en los caminos. El dominio


público aparece así como un verdadero dominio del público'3951.
III. Un tercer grupo de tratadistas va más lejos y encuentra la característica
principal de los bienes de dominio público en la simple afectación a un
servicio público.
En verdad, cada una de estas acepciones no excluye a la otra; cuando se trata del
dominio público del Estado, unas veces se hace referencia al uso público, otras al
servicio público, pero en todas ellas los bienes no pertenecen en goce exclusivo a nadie,
sino a grupos sociales más amplios, llámese, lá comunidad.
Actualmente rige la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, N° 29-
151, publicada el 14 de diciembre de 2007, así como su Reglamento, aprobado vía
Decreto Supremo N° 007-2008-Vivienda, publicado el 15 de marzo de 2008 314.
Sin embargo la vigente Ley N° 29-151, no brinda las definiciones esenciales del
dominio público y del dominio privado, por ejemplo, tarea que deja al Reglamento, lo
cual no hace más que repetir el error del reglamento anterior.
El citado Reglamento determina que son bienes de dominio público "aquellos
bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura
vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento
corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de
cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales,
escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en
uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios,
puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad
estatal, o cuya concesión compete al Estado. Tienen el carácter de inalienables e
imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria
y de tutela conforme a ley" (Reg. de Ley N° 29.151, art. 2.2.a).
Esta definición es mejor que la del anterior Reglamento (en su artículo II del
Título Preliminar), porque en esta época los servicios públicos son brindados
mayoritariamente por entidades privadas o que tienen una concesión; por ejemplo,
teléfonos, luz eléctrica, transporte, puertos, etc. Son públicos, no por el titular del bien,
sino porque sirven alpiíblico, esto es, a la colectividad.

314 Esta norma ha suplido al ahora derogado Decreto Supremo N° 154-2001-EF, publicado el 18 de julio de 2001, que aprobó el
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, que en parte corrigió el vacío
(ya que no existía una ley reguladora de la materia), si bien con una norma no apropiada, visto que el decreto supremo es
una norma reglamentaria de la ley.

1
Tratado de Derechos Reales

173. EL DOMINIO PÚBLICO. DEFINICIÓN


A riesgo de caer en conflicto doctrinal, vamos a esbozar algunas definiciones
previas, antes de sentar nuestra posición, advirtiendo, como siempre, que toda definición
es temporal; varía con el curso del tiempo, y, por lo mismo, no puede haber un concepto
uniforme.
Señalan algunos tratadistas que los bienes del dominio público "están librados al
uso general y pertenecen al Estado, aunque el dominio tiene características especiales" y
que por tanto su estudio corresponde al Derecho administrativo097'.
El gran publicista Rafael BIELSA lo define como el conjunto de cosas afectadas al
uso "directo" de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial,
destinadas al uso público de los administrados, y que no son susceptibles, por tanto, de
apropiación privada (en su carácter jurídico, pero en el físico sí lo son). Para él, el
dominio público no se atribuye al Estado, sino al pueblo (o población en el sentido de
elemento constitutivo), si bien representado en el Estado 098). Esto excluye algunos
caracteres atribuidos al dominio público cuando se le considera un derecho subjetivo de
propiedad del Estado.
También se dice que son aquellos bienes "que teniendo por titular a un ente
público, a una persona de Derecho público, están destinados de una manera directa a
una función pública, a la utilidad pública, y se encuentran sometidos a un régimen
especial de Derecho público099).
Se prefiere, por algunos otros, llamar a este conjunto de bienes como demanio
(especialmente los italianos y franceses). Según una opinión, demanialidad "es un acto
de determinación del Estado, el cual destina las cosas a ventaja de la comunidad,
poniéndola a su servicio de modo permanente" ( DE RUGGIERO). De manera que son
demaniales "los bienes destinados al uso público, entendido este en el sentido amplio de
goce directo e indirecto y los destinados a la defensa nacional, de los cuales toda la
utilidad general consiste en una utilización directa de la cosa sin necesidad de
transformaciones"315. Son pues los bienes del dominio público por oposición a los
patrimoniales. Pero como se sabe, son bienes demaniales solo los taxativamente
señalados por la ley. El problema sería, por tanto, de política legislativa más que de
doctrina jurídica abstracta. Por ello BIONDI se ahorra esfuerzos en dar una definición del
demanio, al considerar vana la indagación del concepto y sus caracteres 316. BARASSI
destaca su extracomercia- lidad que es función del destino económico del bien. Son
bienes demaniales los "destinados a un uso público de interés general; los individuos
pueden usar de

315 DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit, pp. 519-520.


316 BIONDI, Biondo. Ob. cit, pp. 282 y 284.
BARASSI. Ob. cit., pp. 138 y 139-

2
Los bienes de dominio público del Estado

ellos, pero no como individuo -con exclusivo disfrute-, sino como miembros de la
colectividad". De ahí que, para garantizar su uso colectivo, estos bienes sean
indisponibles{¿m).
Como puede verse, los temperamentos a la hora de definir el instituto, varían, no
hay uniformidad; ya se privilegia el uso directo e inmediato de los bienes, ya el uso
común de ellos, o bien su afectación al servicio público o a la utilidad pública que ellos
brindan a la colectividad, es decir, a todos. De igual manera, está claro que, por eso
mismo, estos bienes están sometidos a un régimen legislativo especial que no es otro
que el derecho público. ■
Se puede ahora, por nuestra parte, arriesgar una definición, con las salvedades
antedichas. Bienes de dominio público son aquellos que, por su naturaleza especial,
están afectados a un uso público, común y directo, y por ello están sometidos también a
un régimen jurídico especial de derecho público (administrativo).

174. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO


El tema es clásico y ha generado una polémica interminable. Aunque para efectos
prácticos carecería de valor efectivo, desde la óptica teorética no lo es. Asimismo puede
mostrarnos hasta qué punto el apego a las definiciones tradicionales puede obnubilarnos
la visión.
No vamos a tratar aquí de los bienes patrimoniales del Estado, que son los que más
cerca están de asimilarse a los bienes de los particulares; solo de los que encabezan el
título.
Entre los antiguos se ha sostenido, quizá mayoritariamente, que sobre los bienes
demaniales el Estado no tenía un verdadero derecho de propiedad, sino solo un derecho
de guarda, de gestión (COLÍN y CAPITANT)<403>, una especie de superintendencia que se
resume en la función de vigilancia (AUBRY y RALI; BER- THELEMY; DUGUIT)317; del lado de
los administrativistas, la tendencia es similar, sosteniéndose que sobre el dominio
público el Estado ejerce una función de reglamentación del uso; sobre los bienes
públicos el Estado tiene un superior poder de policía y no de propiedad (BIELSA)318. En
esa misma línea, para DUCRQCQ el Estado es un guardián del dominio público, siendo su
misión solo de guardia y conservación, mas no de propiedad; BERTHELEMY niega también
que sean susceptibles de propiedad.
El razonamiento -desde la perspectiva privatista— es el siguiente: el derecho de
propiedad privada se caracteriza porque hay un sujeto que es a su vez titular, dueño y
beneficiario. Hay identidad en esa troica, que demuestra el auténtico derecho de
propiedad "perpetuo, exclusivo y absoluto"319, lo que no se da en los bienes públicos,
pues el Estado no tiene el usus (que pertenece a la colectividad, a todos, al público, esto
es, a todo el mundo), ni el fructus (porque estos bienes son gratuitos, más allá de que
produzcan o no ingresos), ni el abusus (no puede disponerse de ellos, y al no poder
gravarse, deben ser conservados) (FIORINI320; BERTHELEMY)321. De algún modo, BIELSA322
sintetiza esta postura: el dominio público no es propiedad del Estado. El no puede
hipotecarlo, ni constituir derechos reales ni personales incompatibles con el uso
colectivo. Esos bienes son de uso gratuito, por lo mismo que pertenecen a la
colectividad. Son inembargables y no pueden ser adquiridos por usucapión. FORSTHOFF,
en fin, advierte que "el derecho de las cosas públicas es una materia de derecho público
con sello propio. No constituye ni una repetición ni un complemento del derecho
civil"323.

317 Vide, PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 122; ARROYO. Ob. cit., p. 27.
318 BIELSA. Ob. cit., pp. 423 y 424.
319 Caracteres por lo demás frontalmente combatidos por la doctrina civilista moderna y donde quizá el único supérstite es el
segundo, o sea la exclusividad.
320 FIORINI. Ob. cit., pp. 300 y 301.
321 Vide. BIELSA. Ob. cit., nota 4, p. 422.
322 BIELSA. Ob. cit., p. 424.
323 Vide. FIORINI. Ob. cit., nota 7, p. 302.

3
Tratado de Derechos Reales

En realidad esto último es cierto, pero precisamente por ello, no puede negarse que
se trate de una verdadera propiedad. Un respetable sector de la doctrina estima que hay
una verdadera propiedad (HAURIOU; PICARD, BERNARD, PLA- NIOL-RIPERT, JOSSERAND)324.
Ya Maurice HAURIOU ha señalado que en el curso del siglo XIX se produjo una
evolución del simple derecho de guarda al derecho de propiedad. Hay que convenir que
si bien no es una propiedad igual a la civil o privada, debe recordarse, como sostuvo
HAURIOU, que al lado de la propiedad quiritaria existió la propiedad feudal; nada impide
entonces que junto a la civil o privada, exista una propiedad pública o
administrativa'412>. Es que los bienes de dominio público escapan a las reglas del
derecho civil concernientes a la propiedad <413). Cuando se habla de propiedad referida al
demanio, no se trata ciertamente del instituto privado, pues el ente público no tiene las
referidas facultades que constituyen la esencia del derecho de propiedad privada (uso,
goce, disposición). El término hay que entenderlo, como dice BIGNDI, "en el sentido
amplio de titularidad o de genérica correspondencia, además porque del demanio
forman parte los derechos. Es ciertamente un derecho eminente, exclusivo y absoluto. Y,
por tanto, bajo tal aspecto, parangonable al derecho real, pero siempre sin
correspondencia con institutos privatísticos". Se trata pues de un unicnm en el sistema
jurídico, como es un unicnm el sistema de la soberanía y de la propiedad; hablar de
propiedad pública o de soberanía, de derecho eminente, solo son frases aproximativas,
que consideran lo absoluto del derecho, pero que serán inadecuadas para denotar el
derecho del ente público325.
Grande es pues la doctrina que conceptúa los bienes públicos como un auténtico
derecho de propiedad; a los casos ya citados de HAURIOU y otros, hay que añadir otros
nombres: PAREJA, FRAGA; ROJINA VILLEGAS; GOYENA, TOBON ARBELAEZ, GARCÍA OVIEDO,
SÁNCHEZ ROMÁN, SALVAT, SCAEVOLA, DE RUGGIERO, COVIELLO, BRUGI326; BIONDI, entre otros.
Nosotros creemos que, efectivamente, el dominio público del Estado es, para todos
los efectos, un derecho de propiedad. Claro está, si se le observa fuera del marco
privatístico: el usus, el fructus y el abusus son distintos, por lo mismo que son bienes
públicos del Estado. No es una simple guarda, vigilancia, policía, administración o
superintendencia como quería la doctrina pasatista. Es un auténtico dominio. Lo que
pasa aquí es similar a lo que en la propiedad horizontal, donde los juristas clásicos
pretenden vanamente asemejarla a la copropiedad romana; la propiedad horizontal es
algo distinto, una institución típica diferente a la copropiedad. Hecho similar entonces
sucede con los bienes de dominio público del Estado.

175. CARACTERES JURÍDICOS DEL DOMINIO PÚBLICO


La doctrina es casi unánime en señalar tres notas o caracteres esenciales: ina-
lienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad. En realidad se agregan algunas que,
conjuntamente con esta última, —la inembargabilidad- no son otras que: la ausencia de
hipoteca y de cualquier otro gravamen ( DÍEZ); la ausencia de pago de contribución
(ÁLVAREZ-GENDÍN) ; se considera además la improcedencia de los interdictos (del derecho
civil) para recuperar la posesión, los que son sustituidos por la acción
administrativa'"11CS).
Se podrían enumerar otras, pero las más importantes características, mejor dicho
las fundamentales, son las dos primeras, de ahí que algunos tratadistas solo señalen a
aquellas(417>. Las demás son consecuencia o derivación de la inalienabi- lidad. Quizá
también por eso la Constitución Nacional señala solo esas dos notas (art. 73).
El citado Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales
reconoce expresamente los dos primeros atributos mencionados -inalienabilidad,
imprescriptibilidad— (art. 2.2.a, in finé), características estas que los hacen bienes
inmuebles fuera del comercio. La supervisión del carácter inalienable e imprescriptible
de los bienes de dominio público está a cargo de la Superintendencia de Bienes
Nacionales (art. 41, ap. Io del Reg.).

324 JOSSERAND, Louis, Derecho Civil. T. I, Vol. II, p. 162.


325 BIONDI. Ob. cit., pp. 289 y 290.
326 Vide. ARROYO. Ob. cit, pp. 28 y 29.

4
Los bienes de dominio público del Estado

176. LA INALIENABILIDAD
Lo dice a título expreso la Carta fundamental: los bienes de dominio público son
inalienables (art. 73 de la Const.).
La extracomercialidad de los bienes públicos del Estado es consecuencia de la
función del destino económico de los bienes (BARASSI). Los bienes del dominio público
cumplen una función de uso público o común, vale decir, para toda la colectividad; está
marginado por consecuencia el goce exclusivo o individual. Para garantizar un uso de
tal naturaleza se prohibe su enajenación, lo que hace que la doctrina italiana los llame
bienes indisponibles -aun cuando esto último tenga una connotación sui generis—.
Estando descartado el uso y goce individual, su propio destino impide que estos
bienes sean materia de posesión por los particulares.
Precisamente ese es el fundamento moderno de la inalienabilidad. Más allá que
ella sea secuela de la misma naturaleza del dominio público, y por consiguiente, no
únicamente la precaución contra las dilapidaciones eventuales de los patrimonios
públicos, y lo prueba el hecho que, en general, no existe para el dominio privado, que es
una de las fuentes de los recursos administrativos; y como, por otra parte, no es tampoco
consecuencia del dominio público o propiedad colectiva (pues el bien se puede
desafectar y luego alienar), el fundamento moderno de la inalienabilidad resulta de la
afectación del dominio público al uso directo o indirecto de la colectividad y las
exigencias que resulten de estas circunstancias^1^. La doctrina dominante tiene entonces
por base "la idea de afectación, entendiendo por esta el destino de una función pública
que se da a ciertos bienes de la Administración". La afectación es su fundamento. "Es la
afectación la que fija la iniciación de esa inalienabilidad, así como también la
desafectación es la que determina el cese de la inalienabilidad"327.
De otro lado, varios son los criterios sobre el significado y la naturaleza de la
inalienabilidad. Para CLAVERO, la inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los
bienes de la función pública, manteniendo la titularidad administrativa. Es decir, la
historia del dominio público ratifica que la garantía de la función pública y del uso
público al que los bienes están afectos, constituyen el fundamento del régimen jurídico
que es aplicable a tales bienes328.
La inalienabilidad, que en el derecho privado constituye la nota fundamental de los
bienes extracomerciales, aporta no obstante un error conceptual, "pues la distingue
como inherente a la esencia de los bienes cuando en realidad es un problema de validez
jurídica. Los bienes extracomerciales, una vez que la ley los descalifica como tales, son
tan enajenables como cualquiera" (FIORINI).
Un sector de la doctrina entiende haber imposibilidad de enajenación total y
parcial, desde que los bienes no pueden ser gravados con derechos reales. Las
posiciones extremas llevaron a la doctrina italiana a distinguir la inalienabilidad de la
indisponibilidad de ciertos bienes, "reconociéndose en la primera una imposibilidad de
poderse enajenar, mientras que en la segunda se presentaba como una prohibición a los
órganos administrativos para enajenarlos", aunque no se tenía en cuenta que a ambas —
inalienabilidad e indisponibilidad— se sumaban la inembargabilidad y la
imprescriptibilidad, lo cual distingue a los bienes afectos a un fin público. Esta idea de
la afectación, como se dijo, es fundamental. "Los bienes son inalienables, como
indisponibles porque están afectados a un fin público, y no por otras razones" 329.
Probablemente de ahí deriva la tesis de que la inalienabilidad no importa una
absoluta indisponibilidad; puede haber sobre los bienes públicos un uso especial; sobre
la utilización general de ios mismos, podría darse además una utilización diferencial,
sea por medio del "permiso", sea por medio de la "concesión" (BIELSA). Aunque nosotros
estimamos que la concesión y el permiso, que son las modalidades administrativas de
entregar el uso o goce de un derecho, no importan en modo alguno enajenación, esto es,
transferencia del dominio. Por lo demás, la Constitución Política permite que los bienes
de uso público sean concedidos a particulares para su aprovechamiento económico (art.

327 CLAVERO AREVALO, Manuel Francisco, "La inalienabilidad del dominio público". En: Revista de Administración
Pública. Año IX, N° 25, Ene-Abr. Madrid, 1958, p. 35.
328 CLAVERO, ARÉVALO, Manuel Francisco. Ob. cit., p. 4l.
329 Vide. FIORINI, Bartolomé A. Ob. cit., pp. 316 y 317.

5
Tratado de Derechos Reales

73 de la Const. in fine). A su vez, la concesión otorga a su titular un derecho real (art. 66


de la Const. in fine).
Pero sí estamos de acuerdo en que son alienables determinados bienes muebles que
formando parte del dominio público "pueden separarse de él de modo tal que no se
afecte el dominio del mismo", v. gr. las flores, los árboles de los parques públicos, la
arena de las playas330.
Del principio de inalienabilidad se derivan algunas otras notas o conse cuencias
jurídicas; así: 1. Los bienes del dominio público no pueden embargarse
(inembargabilidad); 2. No son hipotecables, ni materia de gravamen civil alguno; 3. No
son expropiables: sobre los bienes y dependencias del dominio público no procede la
expropiación por el mismo poder público, por ser bienes de utilidad pública ( FRAGA,
BIELSA, DÍEZ); 4. De la inalienabilidad se deduce que un bien del dominio público no
puede ser reivindicado (no proceden las acciones petitorias respecto del dominio
público); 5. No cabe el ejercicio de interdictos ni acciones posesorias para recuperar la
posesión; 6. No pagan contribución (BIELSA, DÍEZ, ÁLVAREZ-GENDÍN).
En cambio hay que rechazar rotundamente aquella característica de la
improductividad, según la cual los bienes públicos son usados gratuitamente por los
particulares, no produciendo renta al Estado ( COVIELLO). Podemos afirmar
categóricamente que diversos bienes públicos rentables desmienten ese viejo prejuicio.

177. INEMBARGABILIDAD
Se dijo ya que los bienes del dominio público del Estado no pueden embargarse.
Es una consecuencia de la inalienabilidad de los bienes de dominio público (art. 73 de la
Const.); según algunos, el embargo conduce a la enajenación (PAREJA)331.
El fundamento para otorgarle la inembargabilidad a este tipo de bienes reside en
que, si bien en principio el embargo no requiere de desapropio ni enajenación, por
responder a una simple medida cautelar (de seguridad), empero supone también una
eventual o posible enajenación, pues llegado el caso, como medida cautelar, en último
término tiende a asegurar la ejecución forzada del bien 332. Después de todo, el embargo
como medida cautelar para una futura ejecución forzada, consiste en la afectación
jurídica de un bien o derecho del presunto obligado (art. 642 del CPC).

178. IMPOSIBILIDAD DE CONSTITUIR HIPOTECA


Estos bienes no son pasibles de ser hipotecados, no pueden serlo porque
comportando la hipoteca un comienzo de la enajenación, ella no es concebible sobre
bienes inalienables333.
Sabido es que a falta de pago por el deudor, el acreedor hipotecario pide la
ejecución judicial de la hipoteca (arts. 720-724 del CPC), es decir, la venta a través de
remate del bien hipotecado para cobrarse con su importe. De modo que la hipoteca y, en
general, cualquier garantía real, implica el comienzo de la enajenación.
179. NO PROCEDEN LOS INTERDICTOS NI LAS ACCIONES POSESORIAS No
proceden, no se necesitan las acciones posesorias. Se entiende que "la
acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar la posesión".
"La Administración no necesita ejercitar acciones posesorias; puede recuperar la
posesión perdida dentro del año de su pérdida, por sí misma
administrativamente"142®.

180. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DOMINIO PÚBLICO Claramente estipula el


texto político fundamental que los bienes del dominio público son imprescriptibles (art.
73 de la Const.).

330 BIELSA, Rafael. Ob. cit., p. 438.


331 Cit., por ARROYO, C, Dulio. Ob. cit., p. 23.
332 Cfr. DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., p. 400.
333 Vide. BIELSA. Ob. cit., p. 439.

6
Los bienes de dominio público del Estado

Es la otra nota esencial de estos bienes, representa el complemento de la


inalienabilidad.
Nos referimos a la prescripción adquisitiva o usucapión. Para arribar a esta se
necesita tener la posesión privada del bien; como los bienes de dominio público son
extracomerciales, entonces ellos son imprescriptibles para los particulares.
Se dice que este principio tiene por objeto conservar el dominio público en su
integridad334.

181. LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS


Los juristas antiguos -DOMAT, PROUDHON, LAFERRIERE, DE GERANDO-, atribuían a los
bienes de dominio público la improductividad y no rendición de frutos como una de sus
características; refutándolos, ya BATBIE observaba cómo los ferrocarriles cobraban los
derechos por los servicios que prestaban, etc.
En estos momentos el dominio público es considerado, según afirma PELLOUX,
como una fuente apreciable para el Estado y sobre todo para las colectividades 335.
A pesar de eso, ningún derecho civil: uso, usufructo, servidumbre, etc., puede
imponerse sobre los bienes de dominio público, ni ser reconocido por transmisión inter
vivos —sea gratuita, sea onerosa— ni tampoco mortis causa.
No debe admitirse pues comercio privado, ni derecho personal alguno sobre ellos,
pero sí en cambio pueden ser objeto de derechos reales ( ÁLVAREZ-GENDÍN). Expresamente
la Constitución Política nuestra autoriza que los bienes de uso público sean concedidos a
particulares para su explotación económica (art. 73, in finé), y por dicha concesión se
obtiene un derecho de naturaleza real (Const., artículo 66, párr. 2o, in finé).
Pues bien, estos no son otros que los derechos reales administrativos. Se les puede
definir como aquellos derechos concedidos por la ley o por la Administración pública
sobre el dominio público; "difieren de los derechos reales que prevé y sanciona el
derecho civil en que siempre son temporales y revocables en condiciones
determinadas"336.
La doctrina de los derechos reales administrativos fue expuesta inicialmente por
HAURIOU, para quien la Administración puede obtener derechos sobre el dominio público,
conferidos por concesión o a precario, a empresas o particulares, capaz, por tanto, de
producir rendimientos a aquella. La misma línea de pensamiento fue seguida por RIGAUD,
337
SU discípulo .
Entre estos derechos, citemos algunos: la servidumbre, derecho real adminis-
trativo, gratuito, por lo general, con un derecho sobre una finca vecina o fronteriza a una
vía pública, de gran similitud con las servidumbres del derecho civil. Mejor dicho, es la
misma servidumbre concedida por la Administración.
Otros derechos reales administrativos son los de disfrute, otorgados a las empresas
concesionarias de servicios públicos de agua, luz eléctrica, teléfonos, etc. Inclusive hay
una explotación obtenida a precario en quienes, como los vendedores ambulantes,
ocupan la vía pública, a pesar de que, generalmente, no han obtenido una autorización o
permiso; igualmente el cobro por derechos de carga y descarga en los puertos, o el peaje
en una carretera, etc. En fin, la lista es más larga de lo que se supone.
La Administración entonces otorga con estos derechos un uso especial de
explotación que es, de ordinario, bajo la modalidad de concesiones, permisos,
autorizaciones, etc., y por los cuales obtiene réditos. El tema cobra particular relevancia
en la hora actual, en que, admitida como una verdad casi inconcusa, la reducción del
Estado ("sobredimensionado", antes), se ve con buenos ojos la entrega de algunos
recursos naturales a inversionistas privados; para ello se debe recurrir a los mecanismos
indicados: concesiones, permisos, autorizaciones, etc., mas ello no supone la
enajenación del dominio público.

334 DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., p. 408.


335 Cfr. ÁLVAREZ GENDÍN, Sabino. Ob. cit., pp. 465-466.
336 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, pp. 465 y 466.
337 Cfr. ÁLVAREZ GENDÍN. Ob. cit, pp. 465 y 466.

7
Tratado de Derechos Reales

182. LA AFECTACIÓN Y LA DESAFECTACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

8
Tratado de Derechos Reales

I. Ambos fenómenos son formales, requieren declaración legislativa, o sea que


deben ser establecidos por la ley. Afectación. Su importancia radica en
determinar el momento a partir del cual el ente o persona goza de las
prerrogativas. Ya hemos dicho que la inalienabilidad y la imprescriptibilidad
de los bienes de dominio público es directa consecuencia de la afectación al
uso público.
VILLEGAS BASAVILBASO asevera que la palabra más apropiada es "consagrar" o
"consagración del bien al uso público" que es la dedicación a un fin público.
Para que los bienes estatales integren el dominio público, un acto estatal
general o particular los debe destinar al uso público, afectar a un fin de la
colectividad^3 x).
La afectación puede ser: formal, cuando tiene su origen en la ley; real, cuando
se funda en el uso mismo. Y es que el uso genera también la afectación al
dominio público (BIELSA). Desde otra perspectiva, puede resultar, según
HAURIOU, de circunstancias naturales, completadas por actos administrativos
(dominio público natural) o de actos administrativos (dominio público
artificial).
La afectación a veces presupone ciertas obras (construcción de caminos,
canales, puentes, puertos); otras, no las exige, porque se fundan en hechos
naturales, como en las playas, ríos, riberas, etc.
Pero en todo caso, la afectación exige siempre una manifestación o declaración
de voluntad -especial o general- del Poder público (DE BUEN)338, que ha
recogido alguna jurisprudencia como la argentina, por ejemplo.
Según la norma nacional, "la calificación de un inmueble como de dominio
público, de ser necesaria, será efectuada mediante Reoslución de la SBN o del
Gobierno Regional, de acuerdo con sus respectivas competencias" (Reg. de la
Ley 29.151, art. 42).
II. Desafectación. Representa el cese o término de la destinación al uso público
de un bien del dominio público del Estado.
En los términos del Reglamento de la Ley N° 29.151, "la desafectación de un
bien de dominio público, al dominio privado del Estado procederá cuando
haya perdido la naturaleza o condición apropiada para su uso o para prestar un
servicio público, y será aprobada por la SBN, de acuerdo con sus respectivas
competencias" (art. 43, párr. Io del Reg.).
En este caso cesa el carácter de bien del dominio público por la desafectación
de su destino que se haga del mismo(433).
FIORINI expresa que es el acto por el cual la manifestación consagratoria de un
bien para fines públicos decae completamente, es decir, se desviste al bien de
su afectación para entrar en el sector jurídico de los bienes privados.
Lo trascendente es pues el cambio del régimen jurídico de los bienes y su paso
o incorporación al dominio patrimonial (privado), sea el del Estado (ya que no
existen bienes inmuebles que sean res nullius: los predios abandonados
durante veinte años pasan a poder del Estado: art. 968, 4 o), sea incluso al
patrimonio privado de los particulares (p. ej. el caso de los cauces de ríos
abandonados). Pero al perder las prerrogativas de los bienes de dominio
público, se hacen enajenables y prescriptibles.
La desafectación debe efectuarse, en principio, por un acto de derecho público
(BIELSA); O lo que es lo mismo, debe provenir de autoridad competente o por
hechos legítimamente convalidados con el carácter de actos jurídicos ( FIORINI),
mas a veces excepcionalmente se desafecta por hechos, digamos naturales o
artificiales, como el cambio de curso de un río, pero aun entonces, es necesaria
la rectificación administrativa, esto es, un acto administrativo'4341.
De lo cual se colige que la desafectación presenta dos facetas, según se refiera
al dominio público natural, en cuyo caso solo se desafecta por algunos
338 Cfr. ARROYO, Ibídem..
Los bienes de dominio público del Estado

fenómenos como, por ejemplo, el cambio de curso de un río (y por ende de su


lecho), la accesión a orillas del río o del mar, etc.; cuando se trata de dominio
público artificial, la desafectación solo cabe —ya se dijo— por intermedio de
acto administrativo de una autoridad competente. En cualquiera de estos casos,
el cambio de régimen jurídico es evidente: del dominio público pasan al
dominio privado del Estado.
El caso extremo es el que significa que pasen al dominio privado de los
particulares.

183. CÓDIGO CIVIL Y DOMINIO ESTATAL PÚBLICO


Los bienes de dominio público del Estado

A título de precedente histórico diremos que el primer Código Civil peruano -el de
1852- clasificaba los bienes en su artículo 459 de la siguiente manera: cosas públicas,
comunes, de particulares, destinadas al culto y de ninguno (de nadie).El Código de 1936
representó un paso adelante respecto al anterior; tomando.los conceptos de la doctrina
privatista a la sazón dominante, los ordenó en: bienes de propiedad privada de los
particulares (art. 821) y bienes del Estado (art. 822). Este último artículo fue de gran
importancia, en la medida que tutelaba los bienes estatales. Asimismo, establecía que los
bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles (art. 823). El Código Civil de
1984 no contiene una norma como esta última, aunque el artículo 73 de la Constitución
salva este escollo.
El Derecho comparado brinda ejemplos por doquier, y no solo de ahora; así, el
código argentino339, el español340, panameño341, y más adelante, el italiano de 1942 342 y el
de Venezuela343 del mismo año.
En realidad el temperamento clásico de los juristas ha sido que el Código Civil
solo debe ocuparse de los bienes del derecho privado; de los públicos se ocuparía
exclusivamente el Derecho administrativo ( PLANIOL-RIPERT-PICARD; SARRIA). Uno de sus
más preclaros exponentes, TREIIHARD344, al fundamentar la Exposición de Motivos del
Code, sostenía: "Los bienes pertenecientes a los particulares son los únicos de que debe
ocuparse el código civil, los otros son de competencia, o de un código de Derecho
público, o de leyes administrativas". Desde entonces ha primado en el codificador el
criterio privatista. En el Perú, AVENDAÑO lo defendió en la ponencia presentada cuando
se debatía el código que ahora nos
rige (44l)_

Sin embargo hemos referido ya antes, ejemplos ilustres de códigos contem-


poráneos —y otros, no tanto- que han legislado los bienes del Estado.

184. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO


Existen Estados que tienen —o han tenido- una gran cantidad de bienes bajo su
dominio público, y hay Estados pequeños cuyo volumen de bienes apenas es
perceptible; estos últimos son los que empiezan a proliferar. Que un Estado tenga gran
cantidad o bien mínima de bienes bajo su férula, depende del modelo ideo-político
escogido. Los viejos textos de Derecho administrativo lucen atiborrados de bienes de
dominio público, este casi lo cubre todo. Como hoy hemos vuelto a un esquema
individual, liberal, el Estado comienza a tener pocos bienes bajo su poder; muchos
bienes y servicios han pasado no solo al dominio privado estatal, sino a la propiedad
privada de los particulares. Es el signo de los tiempos.
Inclusive hoy la nueva doctrina ha prescindido hablar de bienes del Estado y
prefiere llamarlos bienes de la Nación. Es el caso de los recursos naturales, que ya la
Constitución derogada denominaba así, y la vigente continúa. ¿Será un regreso a los
tiempos aurórales de la época moderna?
Hay algunos bienes que por su destino y naturaleza no pueden ser de propiedad
privada, y son anteriores al Estado. Y los hay también que pueden estar en el
patrimonio, pero que por medio de un acto o hecho jurídico (administrativo), se
incorporan también en el dominio público. Estos son los llamados bienes del dominio
público.

339 Divide los bienes del Estado en bienes de dominio público y dominio privado (art. 2.341) y establece además que los de
dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles (arts. 2.400, 3.951, 3.952 y 4.019, I o). Cfr. MUSTO,
Néstor Jorge. Ob. cit., p. 174.
340 Los clasifica en bienes de propiedad privada (art. 340) y bienes de dominio público (art. 338) que subdi- vide a su vez en
bienes destinados al uso público y los que pertenecen privativamente al Estado (art. 349).
341 El Código Civil panameño, en el artículo 328, divide los bienes en: de dominio público y de propiedad privada. Los bienes
del Estado los clasifica en: bienes de dominio público y de dominio privado (arts. 328, 329 y 330).
342 El artículo 822 del Códice enumera los bienes de dominio público del Estado y en el art. 826 los bienes patrimoniales del
Estado.
343 El código de Venezuela de 1942, establece los bienes de la Nación, de los Estados, de las Municipalida- • des, de los
establecimientos públicos y demás personas jurídicas y de los particulares (art. 538), y clasifica los del Estado en bienes de
dominio público y de dominio privado (art. 539). Los bienes del dominio público son inalienables (art. 543).
344 Cit. por ARROYO. Ob. cit., p. 32.

1
Tratado de Derechos Reales

Quiere decir que el dominio público, en síntesis, es establecido por declaración


expresa de ley o bien la afectación es por acto administrativo, "si se trata de incorporar
un bien privado en el dominio público" (BIELSA).
I. Acorde con esto, un primer criterio para dividir los bienes según la manera
(forma) de su incorporación, sería hablar de: 1) un dominio público natural u
originario: constituido por aquellos que por su propia e intrínseca naturaleza
no pueden ser sino del dominio público; en modo alguno serán objeto de
propiedad privada. Desde tiempos antiguos e inmemoriales pertenecen al
demanio. Según BIONDI, mejor sería llamarlos tradicionales. Es el caso, por
ejemplo, del mar, de los ríos, etc. En rigor no necesitan que la Administración
dicte una ley o un acto administrativo afectándolos al uso público; su propia
naturaleza y función lo demuestra; 2) dominio público artificial o legal: estos
si requieren para ser afectados al uso público, o sea para engrosar el dominio
público, que una ley o un acto administrativo lo establezca. Y por eso, al
menos teórica y abstractamente, "sería posible una propiedad privada"
(BIONDI)345. POR ejemplo, las calles, los caminos y, en general, los bienes
afectados a un servicio público.
II. Para evitar la equivoca contraposición entre ley y naturaleza, se suele
clasificarlo en: dominio público necesario: este no es impuesto por la
Administración pública, sino que resulta de la naturaleza misma del bien. La
inscripción de estos bienes es simplemente recognoscitiva de la naturaleza de
dominio público. Y dominio público accidental o eventual, cuando la norma
o el acto público así lo determinan (BIONDI).
III. Una tercera postura los distingue en bienes del Estado Nacional, de los
Municipios y de las Regiones14 '3', los que a su vez serían de dominio público y
de dominio privado. Aquí habría que agregar también los bienes de las
Universidades públicas, Beneficencias y, en general, todas las corporaciones y
entidades públicas.
IV Otra clasificación, en fin, que tiene en cuenta la naturaleza y situación de las
dependencias (entidades) de los bienes, los divide así: dominio terrestre,
marítimo, fluvial, aéreo, etc. No obstante, hay quienes, como BIONDI, en cierto
modo la hacen derivar de la primera: 'natural (dominio fluvial, marítimo) y
artificial, donde interviene la obra del hombre (dominio terrestre, militar)346.
Según el último criterio -preferido por los administrativistas- serían de dominio
público, los siguientes bienes:
1. Dominio terrestre, 2. Dominio marítimo, 3- Dominio hidráulico, que puede ser:
fluvial, lacustre, de las aguas: 4. Dominio aéreo; 5. Dominio minero; 6. Dominio
ferroviario; 7. Universalidades jurídicas.
Se hará una exposición muy breve de cada uno.

185. DOMINIO TERRESTRE


I. Comprende, en primer lugar, y por eso se le llama a veces, demanio de
carreteras, las carreteras y caminos, etc. Algunos denominan a este dominio
público urbano, para oponerlo al dominio público rural, comprensivo de los
caminos rurales (BIELSA). El Código Civil peruano no los regula; el derogado
tampoco lo hacía expresamente, aunque era obvio que estaban en el artículo
822, Io, por ser bienes de uso público. Con mucho esfuerzo hay que ubicarlos
en el artículo 73 de la Constitución Política en vigor.
Lógicamente estos caminos públicos pueden ser nacionales, regionales o
locales, dependiendo de la jurisdicción en que se hallen. Pero se estima que
además de estos entes públicos menores, pueden pertenecer a particulares, lo
cual no sería extraño, según se desprende del mismo artículo 73, in fine, al ser
concedidos a particulares. En verdad esto contraviene el principio de

345 Cfr. BIONDI. Ob. cit, p. 290; Arroyo. Ob. cit, p. 17.
346 Cfr. BIONDI. Ob. cit., p. 291; ARROYO, Ibídem.

2
Los bienes de dominio público del Estado

inalienabilidad de los bienes del demanio que el mismo artículo constitucional


garantiza.
Este tipo de dominio fue el tema único de los primeros estudios, sobre todo los
caminos públicos. No obstante luego se amplió, comprendiendo otras
variedades como las plazas, avenidas, calles, mercados, cementerios,
fortalezas, parques, puentes, paseos, etcétera.
Estos caminos o vías públicas son bienes que tienen más conexión con la
administración pública local o regional, como acontece con la alineación, la
apertura, el ensanche, el cambio de nivel, la clausura, la reparación de
edificios, la demolición347.
II. Las áreas naturales protegidas destinadas a Parques y Reservas Naturales
integran el dominio público. Están reguladas por la Ley de Áreas Naturales
Protegidas, N° 26.834 (El Peruano, 4 de julio de 1997), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 038-2001-AG (El Peruano, 26 de
junio de 2001). Para la norma: "Las Áreas Naturales Protegidas son los
espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente
reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y
zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores
asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su
contribución al desarrollo sostenible del país.
Las Áreas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Nación. "Su
condición natural debe ser mantenida a perpetuidad pudiendo permitirse el uso
regulado del área y el aprovechamiento de recursos, o determinarse la
restricción de los usos directos" (Ley N° 26.834, art. 1).
Es el caso de las Reservas Naturales de Pampa Galeras (que protege
auquénidos), Aguada Blanca, Paracas (que tutela especímenes en vías de
extinción), lo mismo que el Parque Nacional del Manu (igualmente con
abundante flora y fauna por extinguirse), por citar algunos ejemplos.
Actualmente son 77 Áreas Naturales Protegidas, que están reconocidas por la
legislación.
III. Los cementerios y las sepulturas. Se considera que los cementerios son bienes
de dominio público, puesto que en ellos predomina el interés público, sea por
los caracteres sagrados o morales del difunto (culto a los muertos), ya por las
razones de política mortuoria, sea ella referida a la higiene como a la seguridad
y a la moralidad. De su naturaleza de res extra commerciun casi nunca se
había dudado.
No obstante parece ser que esto está en plena revisión, por lo menos en debate.
La Ley de Cementerios y Servicios Funerarios N° 26.298, publicada el 23 de
marzo de 1994, establece que los cementerios pueden ser públicos o privados;
no obstante la doctrina considera que son de dominio público por el interés a
que están destinados348, y la misma Ley Orgánica de Municipalidades lo
confirmaría (Ley N° 23-853, art. 11, 5). En realidad el régimen —público o
privado- se refiere a la construcción, habilitación, conservación y
administración, pero siempre tendrán una finalidad pública. En suma, además
de públicos pueden ser privados, en cuanto a los caracteres referidos.
Las sepulturas sí pertenecen al régimen del derecho privado.
IV Los edificios públicos, o sea los bienes inmuebles afectados a fines públicos.
Según FIORINI, los edificios públicos son bienes públicos por razones
superiores a los otros datos establecidos en el Código Civil 349. Ejemplo: los
edificios donde se realizan las actividades de los representantes u órganos de
los tres Poderes (el Parlamento).
Mas el problema es cuándo presentan atributos de los bienes públicos; y es
que hay también los que pertenecen al dominio privado del Estado.
347 Cfr. FIORINI, B. Ob. cit., pp. 335 y 336.
348 Así, BIELSA. Ob. cit., p. 470.
349 FIORINI. Ob. cit., pp. 341-343.

3
Tratado de Derechos Reales

186. DOMINIO MARÍTIMO


El código derogado tipificaba como público al mar territorial y sus playas y la
zona anexa que señala la ley de la materia (art. 822, 2o). El código vigente nada dice.
La Constitución establece que el dominio marítimo del Estado comprende el mar
adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas
millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley: en este dominio
marítimo el Estado ejerce soberanía y jurisdicción (art. 54 de la Const.).
Sobre el tema véase más adelante (infra, N° 217 y ss.), las nociones de mar
territorial, mar adyacente y mar jurisdiccional. Por ahora nos limitaremos a dar algunas
ideas relativas al tema.
1. Mar libre. Al término de la zona contigua al mar jurisdiccional comienza el
mar libre, que también se denomina alta mar. Se trata de una res communis,
pero no res nullius, porque si lo fuera seria susceptible de adquirirse, en una
extensión limitada, por apropiación. Es una res extra patrimonium. El mar
libre pertenece, indiviso e indivisible, a la comunidad internacional350.
2. La costa del mar. Es aquella parte de terreno, que por una parte está en
contacto con el agua y por otra se extiende hasta donde alcanza la marea más
alta, sin llegar no obstante a aquel máximo alcanzado por el mar en
tempestad351.
Existe una diferencia entre costa, orilla y playa. La playa es la extensión de
tierra que las olas bañan y desocupan durante las altas mareas normales o
las crecidas medias ordinarias. Es evidente que ellas forman parte
inseparable del lecho del mismo. Por ello la playa sigue la condición
jurídica asignada al mar, y como el mar territorial pertenece al dominio
público, también pertenece a este la playa 352. En la doctrina italiana, la
playa (CARAVITA, LUCIFREDI, GAETA) comienza donde termina la orilla y se
extiende hacia tierra sin confines fijos y preestablecidos. Mientras que la
orilla tiene una delimitación precisa y predeterminada, la playa tiene hacia
tierra, confines variables353 Para PLANIOL-RIPERT- PICARD, las orillas (riberas)
del mar sí son de dominio público354.
3. Puertos y Radas. Son "aquellas ensenadas del mar que pueden ofrecer abrigo
o asilo a naves o barcos, o bien que hacen posible o facilitan el arribo" 355.
En el código derogado estaban incluidos entre los bienes de uso público
(art. 822, Io).

187. DOMINIO HIDRÁULICO


Se parte de la idea que el agua tiene un interés social para las actividades
especialmente agrícolas e industriales que justifican su carácter de dominio público.
Es el derecho moderno.
"Los romanos no conocían como públicas más que las aguas de los ríos
perennes. Toda otra agua, superficial o subterránea, era privada y pertenecía al
propietario del suelo como parte de él"356.
En el demanio hidráulico hay que distinguir: a) el núcleo más antiguo de aguas
posible, constituido por ríos, torrentes y lagos; b) el más reciente: constituido por las
aguas consideradas públicas por las leyes especiales, aunque no se excluye el
carácter privado de algunas aguas (BIONDI).

350 DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., pp. 569 y 570.


351 BIONDI. Ob. cit., p. 292.
352 DÍEZ. Ob. cit., pp. 571 y 572.
353 BIONDI, Ibídem.
354 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 127.
355 BIONDI. Ob. cit., p. 294.
356 Cfr. BIONDI. Ob. cit., p. 298.

4
Tratado de Derechos Reales

I. Dominio fluvial. En el código derogado estaban normados los ríos y


demás aguas corrientes (art. 822, 4o).El río es un Curso de agua natural de
cierta magnitud, lo que lo hace inconfundible con el arroyo, y tiene la
perennidad del caudal, que es la diferencia típicamente específica que lo
separa del torrente. El arroyo, entonces, tiene menos caudal que el río, y
este caudal es perenne, mientras que el torrente se caracteriza por la
discontinuidad o intermitencia del caudal, pudiendo estar el cauce, en
muchas oportunidades, sin agua (ríos, arroyos y torrentes son bienes de
dominio público del Estado), ya que la ley argentina —como la peruana—
alude a que son tales todas las aguas que corren por cauces naturales y, por
supuesto, que excedan los límites de un fundo357.
Para BIONDI los ríos son sin más de dominio público, no importando que
sean navegables o no358. Según PLANIOL, RIPERT y PICARD, una corriente de
agua es navegable cuando es capaz de servir para una navegación
continua. Es flotable cuando puede conducir almadías o rastros de
madera359.
El dominio público sobre los ríos distingue la masa de agua corriente de
cursos naturales o artificiales.
El dominio fluvial está constituido por dos elementos con caracteres
jurídicos: el cauce y el agua. El agua es la masa líquida que se desliza
dentro del cauce que es su continente y así, al expresarse río en genérica
expresión, se comprenden estos dos elementos que lo integran como
unidad360.
En suma, el dominio territorial sobre los cauces de los ríos es similar al
régimen que se aplica para los mares territoriales (FIORINI).
La Ley de Recursos Hídricos establece que el agua de "los ríos y sus
afluentes" (art. 5) y los bienes naturales asociados a ella (cauces o álveos,
lechos y riberas) señalados en el numeral 1 del artículo 6, "constituyen
bienes de dominio público" (art. 7).

357 DÍEZ. Ob. cit., pp. 574-575.


358 BIONDI. Ob. cit., p. 301; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 125.
359 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ibídem.
360 FIORINI. Ob. cit., pp. 326 y 327.
Los bienes de dominio público del Estado

II. Dominio público lacustre. El Código Civil derogado establecía que los
lagos, así como sus respectivos cauces y álveos, eran bienes del Estado (art
822, 4o). La derogada Ley de Aguas (D.L. N° 17.752) reiteraba que eran
propiedad del Estado y, por consecuencia, su dominio era inalienable e
imprescriptible sobre las aguas de los lagos, lagunas y embalses de
formación natural o artificial (art. 4. g).La vigente Ley de Recursos
Hídricos N° 29.338, no contiene una norma contundente como las
anteriores; hay que deducir que se refiere a los lagos cuando, al definir al
agua, comprende a "la acumulada en forma natural o artifical" (art. 5, 3 o),
para luego agregar que también los cauces o álveos, lechos y riberas de los
cuerpos de agua (art. 6, b), así como las islas existentes y las que se formen
en los lagos, lagunas o esteros (art. 6, f), constituyen bienes de dominio
público hidráulico (art. 7).
Por oposición a las aguas corrientes, estas se refieren a las masas de aguas
estancadas, inmóviles y sin curso, comprendiendo los lagos y lagunas
como manifestaciones de la naturaleza, y las represas y estanques
provenientes de cauces artificiales361.
1. "Los lagos constituyen aguas dormidas, vale decir, acumulaciones de
agua que no tienen curso o por lo menos no lo tienen en forma
aparente". Se llaman aguas dormidas o durmientes porque su
circulación es imperceptible. No obstante, estas aguas dormidas tienen
cierto movimiento, originado, sea por las corrientes exteriores o
subterráneas que las alimentan, sea por las vías exteriores o
subterráneas de salida o descarga. Pero se trata de un movimiento
paulatino y lento, que por regla general resulta imperceptible, máxime
comparado con los cursos de agua propiamente dichos (MARIENHOFF).
Las aguas durmientes se clasifican en: naturales, están constituidas por
lagos y lagunas, o sea son obra de la naturaleza; y artificiales, son las
represas y estanques, que obedecen a la obra del hombre. La ley
establece que son de dominio público las aguas acumuladas "en forma
natural o artifical" (Ley N° 29-338, art. 5, 3o).
Entre el lago y la laguna existe la misma relación que hay entre el rio y
el arroyo. En cuanto a las represas y estanques, se distinguen también
por su magnitud. Los estanques son obra de menor importancia técnica
que las represas (MARIENHOFF, VILLEGAS BASAVILBASO)362.
En otras legislaciones, la división tiene importancia en cuanto a la
desafectación (régimen legal), ya que los lagos (aguas durmientes
naturales), son de dominio público, en cambio las aguas durmientes
artificiales (estanques), no; entre nosotros no, porque todas las aguas,
sin distingo alguno, son de dominio público, ¿Serán todos los lagos?
Para DÍEZ, el código argentino solo se refiere a los lagos navegables y
no a los lagos no navegables; en estos el uso y goce pertenece a
propietarios ribereños. Pero se refiere al uso y goce doméstico de los
lagos no navegables363.
2. Las islas. Las existentes y las que se formen "en los mares, lagos,
lagunas o esteros o en los ríos, siempre que no procedan de una
bifurcación del curso del agua al cruzar las tierra de particulares" (art.
6, f), son bienes naturales y, por ende, constituyen bienes de dominio
público hidráulico (art. 7).
3. Los puertos (dominio público portuario). Son lugares de las costas en
aguas corrientes dormidas, protegidos de los vientos y del movimiento
acuático, lo cual los habilita para operaciones (trabajos) de embarque y
de desembarque (de personas, y de carga y de descarga de bienes).

361 FIORINI. Ob. cit., p. 332.


362 Cfr. DÍEZ. Ob. cit., p. 585.
363 DÍEZ. Ob. cit, pp. 586-588.

1
Tratado de Derechos Reales

Los puertos, por su creación, se clasifican en: naturales, cuando son


producto de la naturaleza, y artificiales, si son creación de la actividad
humana. Desde otro punto de vista, son comerciales y militares 364.
III. Dominio de las aguas públicas. Hasta este momento pertenecen al
dominio público. Todas las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad
del Estado y su dominio es inalienable e imprescriptible. Prescribe la Ley
de Recursos Hídricos: "El agua constituye patrimonio de la Nación. El
dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso
público y su administración solo puede ser otorgada en armonía con el bien
común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay
propiedad privada sobre el agua".
No obstante, ello no impide que pueda concederse el uso del agua, que se
encuentra condicionado a su disponibilidad (art. 34). Las clases de uso de
agua son: 1) uso primario; 2) uso poblacional; 3) uso productivo (art. 35).
Para usar el recurso agua, salvo el uso primario, se requiere contar con un
derecho de uso otorgado por la Autoridad Administrativa del agua (art. 44).
Las clases de derecho de uso son: 1) licencia de uso; 2) permiso de uso; y,
3) autorización de uso de agua (art. 45).
Tocante a las aguas subterráneas, hasta que son descubiertas, son jurí-
dicamente inexistentes, lo mismo que el tesoro. Pero después de des-
cubiertas ¿a quién pertenecen? Para cierto sector de la doctrina, como
existe a favor del propietario del suelo una propiedad latente, entonces el
agua será privada (BIONDI). La ley peruana niega esto ya que considera que
las aguas subterráneas (art. 5,9) están comprendidas en el concepto "agua"
y, por ende, constituyen bienes de dominio hidráulico (art. 7).
De otra parte, hay una diferencia con la derogada Ley de Aguas, ya que
según esta, todas las servidumbres eran forzosas, en tanto que para la
vigente Ley de Recursos Hídricos, las servidumbres de aguas pueden ser:
1) naturales, b) voluntarias y forzosas (art. 65). Están exceptuadas de la
Ley de Recursos Hídricos, las servidumbres de agua con fines energéticos
y de saneamiento, que se regulan por sus leyes especiales (art. 69).

188. DOMINIO PÚBLICO AÉREO


Su aceptación es un hecho real e indiscutido como bien de dominio público
(FIORINI).
La dominialidad aérea se rige por principios análogos a los del dominio
marítimo, en su faz territorial y jurisdiccional.
Por lo tanto esta noción se comprende en la del territorio sobre el cual esté ese
espacio, por eso es accesorio y sometido al mismo régimen legal del territorio:
accessorium sequitur principale.
El dominio público aéreo es el espacio de la atmósfera que está sobre el
territorio del Estado365.
No obstante, el tema presenta algunas cuestiones a dilucidar: 1. Desde qué
línea comienza a regir el espacio aéreo del Estado (el código no dice hasta dónde
llega la propiedad particular); 2. Hasta dónde alcanza horizontalmente el espacio
aéreo estatal; 3. Cuál es su límite vertical (FIORINI).
La Constitución Política establece que "el Estado ejerce soberanía y juris-
dicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el
límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado"
(art. 54, párr. 4o). Hay pues semejanza con el dominio marítimo.
En este tema debe hacerse un distingo entre "el aire, que es el elemento
gaseoso, móvil y de renovación perenne, y el espacio atmosférico en el cual el aire

364 Cfr. FIORINI. Ob. cit., p. 335; BIELSA. Ob. cit., p. 482.
365 BIELSA. Ob. cit., p. 500.

2
Los bienes de dominio público del Estado

está contenido. El aire es una res communis omnium que todos los hombres pueden
usar libremente y que no puede ser objeto de propiedad. El espacio, por el contrario,
tiene una naturaleza distinta y no es repugnante el concepto de propiedad y
soberanía (AMBROSINI). Quiere decir, en consecuencia, que el espacio aéreo es el
continente y el aire es el contenido. El espacio aéreo puede ser limitado, es fijo y
constante, y susceptible de apropiación: el aire pertenece a todos los hombres, en
calidad de res communis, al solo y único efecto de que se aspire y así satisfaga una
necesidad vital impostergable. Para todos los demás efectos, al aire no constituye
una res communis y sigue la condición jurídica del espacio aéreo, que es una depen-
dencia de dominio público (MARIENHOFF)366.
El espacio aéreo, como ya se dijo, hay que limitarlo en forma horizontal y en
forma vertical.
Por otra parte, soberanía y dominio son conceptos jurídicos distintos que es
preciso aclarar. La soberanía es una potestad que se ejerce sobre todos los bienes
que integran el Estado, pertenezcan a este o no. Vale decir que la soberanía se
extenderá a los bienes que componen el dominio público, el dominio privado del
Estado y la propiedad de los particulares o administrados' ( GARRIDO FALLA;
MARIENHOFF)367.

189. DOMINIO MINERO


El código derogado decía que eran del Estado las minas y yacimientos mine-
rales (art. 822, 4o). La ley especial vigente también lo dice.
El desarrollo del tema se encuentra más adelante (infra, N° 215).

190. DOMINIO FERROVIARIO


El carácter de dominio público de las vías férreas "se extiende a todo aque llo
que forma parte integrante de ellas o constituye asimismo accesorio indispensable
para las mismas; puentes, estaciones y explanadas correspondientes, locales de
depósito, etc."368.
Sin embargo, no todas las vías férreas son de dominio público; solo las del
Estado (BIONDI).
En el Perú, las vías férreas son bienes inmuebles (art. 885, 9 o del CC) y las
pocas que existen actualmente, como el ferrocarril central, pertenecen al Estado.

191. UNIVERSALIDADES JURÍDICAS


Es el conjunto de bienes que pertenecen a un mismo sujeto y resulta destinado
a un fin único. Ejemplos de universalidades públicas: bibliotecas, museos y
archivos; también son públicas cada una de las piezas que lo integran, individual -
mente: libros, cuadros y documentos. Se entiende que es una biblioteca abierta al
público. Los museos del Estado también, si el público tiene acceso directo. Los
documentos de los archivos también, pero solo sí están librados al uso público
(MARIENHOFF)369.

366 DÍEZ, M. Ob. cit, p. 590.


367 DÍEZ. Ob. cit, pp. 593-594.
368 BIONDI. Ob. cit, p. 325.
369 DÍEZ. Ob. cit, p. 596.

3
El concepto de
universalidad,
que es de
contenido lógico,
se aplica al dere-
cho público con
mayor contenido
funcional que al
derecho privado,
pues ya no se
destaca la
voluntad de los
particulares en
su creación y
adquisición de
derechos, sino la
impone el
cumplimiento
amplio del fin
público; en el
derecho público
resalta la función
continua,
finalista y
coordinada de
bienes, derechos
y prestaciones
370
(SANDULLI)

. CAPITULO III
BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO

192. NOCIÓN PREVIA


370 FIORINI. Ob. cit., p. 345.

1
Tratado de Derechos Reales

Carece el código civil peruano de un artículo que esboce siquiera una idea de
lo que se entiende, clásicamente, por dominio privado del Estado, aunque con las
reservas que tal denominación nos merece. Máxime si consideramos que existen
muchos precedentes en el derecho comparado, así, el código argentino, el español,
italiano, etc.371.
El dominio privado del Estado comprende bienes inmuebles, pero también
muebles; objetos corporales como incorporales, o sea derechos. Luego de definirlo,
haremos su enumeración.

193. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO. DEFINICIÓN Y DENOMINACIONES


En principio diremos que estos bienes de dominio privado del Estado son
también llamados patrimoniales o fiscales.
Se trata de bienes que, sin ser de uso público o colectivo, están afectados a un
servicio público -edificios públicos y dependencias administrativas (escuelas,
cuarteles, comisarías, ministerios, universidades, mataderos)—, o que están des-
tinados a la defensa del territorio y por consiguiente con fin público o general —
murallas, fortalezas o fortificaciones, muros, fosos, cañones, navios de guerra— o,
incluso, de bienes destinados al fomento de la riqueza nacional (esta es una inno-
vación de la legislación española).
El espectro nos muestra una amplia gama de bienes, sobre todo inmuebles,
que, ubicados en el patrimonio del Estado, no obstante no son aprovechados
directamente por el pueblo, se les da otra orientación indirectamente pública 372. Y
que por eso tal vez la doctrina y legislación italianas dicen que son susceptibles de
gestión económica373.
En realidad falta acuerdo sobre el tema, inclusive resulta más complejo que el
relativo a los bienes de dominio público. Ni siquiera es segura la delimitación entre
los bienes de dominio público (o demaniales) que serán los afectados al uso público
y los bienes de dominio privado destinados al servicio público 374.
De acuerdo con el Reglamento de la Ley N° 29.151, los bienes de dominio
privado del Estado son "aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del
Estado o de alguna entidad, no están destinados al uso público ni afectados a algún
servicio público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de
propiedad con todos sus atributos" (Reg., art. 2.2.b).
Esto muestra -al igual que el Reglamento anterior en su artículo III del Título
Preliminar- una tendencia teórica, para la cual los bienes de dominio privado no solo
son los que no están destinados al uso público, sino tampoco afectados a algún
servicio público.
Inclusive, los bienes de dominio público del Estado, "podrán ser otorgados en
concesión a favor de particulares conforme a la normatividad sobre la materia" (art.
45 del Reg.).
Los actos de disposición inmobiliaria requieren que, previamente, "se haya
culminado con la inscripción del derecho de propiedad a favor del Estado o de la
entidad correspondiente". Inclusive, el hecho de que existan cargas, gravámenes y
procesos judiciales que afecten dichos bienes estatales —siempre que no se

371 Ya la Exposición de Motivos del Código Civil derogado decía: "Los del Estado suelen clasificarse en bienes públicos y en
bienes de propiedad privada pero no hemos adoptado esta clasificación por juzgar que de la frase propiedad privada debe
descartarse la anfibología y que carece de finalidad práctica aplicada en relación con el Estado que es la institución pública
por excelencia, extendiendo ese carácter a todas sus relaciones de derecho". Loable sin duda la inspiración del codificador
del 36, de no querer igualar o colocar en la misma balanza los bienes del Estado con los de los particulares. No obstante,
muchas veces estos "purismos" son contraproducentes, al no conocerse cuáles son los bienes mínimos del ámbito patri-
monial del Estado, puesto que algunos de ellos se encuentran desperdigados en la legislación, a veces derogada y en otras
simplemente sin normar.
372 DE RUGGIERO sostenía que son todos los demás (es decir, fuera de los demaniales), que no siendo des- • tinados a
un aprovechamiento natural por parte de los ciudadanos o por parte del Estado, proporcionan
a este en forma de precio, de enajenación, de arrendamiento, etc., los medios económicos necesarios para la satisfacción de las
necesidades públicas.
373 Código italiano, art. 826, ap. Io.
374 Como bien advierte BIONDI, no siempre se da, p. ej., uso público respecto al demanio militar, e inversamente respecto de
bienes indispensables, no está excluido el uso público, es lo que sucede con las obras de arte. Ob. cit., p. 344.

2
Los bienes de dominio público del Estado

cuestione el derecho de propiedad— "no limita su libre disposición", aunque deben


ser puestas en conocimiento del eventual adquirente del bien o derecho (art. 48 del
Reg.).
¿Cuáles son esas modalidades de transferencia? La transferencia de propiedad
de bienes del dominio privado del Estado puede ser a través de diversas
modalidades; así, por medio de compraventa "solo bajo la modalidad de subasta
pública y, excepcionalmente, por compraventa directa" (art. 74 del Reg.); mediante
derecho de superficie de predios del Estado, "por convocatoria pública o de manera
directa" (art. 84 del Reg.); usufructo, "por convocatoria pública o de manera directa"
(art. 89 del Reg.); arrendamiento de predios estatales "mediante convocatoria
pública y, excepcionalmente, de manera directa" (art. 92 del Reg.).
Igualmente, hay concesiones de carácter gratuito; así, por la afectación en uso
"solo se otorga el derecho de usar a título gratuito un predio a una entidad para que
lo destine al uso o servicio público y excepcionalmente para fines de interés y
desarrollo social" (art. 97 del Reg.); por la cesión en uso "solo se otorga el derecho,
excepcional, de usar temporalmente a título gratuito un predio estatal a un
particular, a efectos de que lo destine a la ejecución de un proyecto de interés y/o
desarrollo social, sin fines de lucro" (art. 107 del Reg.), el comodato (art. 111 del
Reg.), entre otras modalidades.
No dudan muchos en considerarlos bienes de dominio privado del Estado
(PLANIOL, RIPERT y PICARD375; DE RUGGIERO376; BARASSI377; BIONDI)378. Se estima que son
bienes de condiciones semejantes —no iguales— a las de los particulares. Pues los
actos de la persona moral pública escapan parcialmente a las reglas del Derecho
Civil. Por ello dice FRAGA: "ES por esa razón que la legislación aplicable al
patrimonio privado del Estado es una parte de la legislación civil singular del
derecho privado especial"379. Sobre el particular debe recordarse la renuencia del
codificador peruano del 36 a llamarlos así. Por eso mismo son muchos los que, en la
otra orilla, los consideran bienes de dominio público ( ROMERO)380, especialmente los
administrativistas (ALVAREZ GENDÍN381, FIORINI); para este último, el capítulo del
patrimonio estatal es un tema que debe estar separado del Código Civil. Considera
que "la afirmación de un patrimonio estatal distingue ab initio la existencia de
bienes que deben ser distintos a los que son propiedad de los particulares,
correspondiendo también un régimen jurídico de contenido diferente" 382. Y esto nos
lleva a otro tema igualmente cardinal y delicado: él de la naturaleza jurídica del
instituto.
194. NATURALEZA JURÍDICA
En la determinación del tema han participado civilistas y administrativistas,
pero la discrepancia no es solo entre ambos bandos, sino que, a su vez, no todos los
expositores del Derecho Civil están de acuerdo, como tampoco los publicistas
tienen un planteamiento homogéneo.
Los clásicos han sentado opinión que sobre los bienes de dominio público, el
Estado no tendría un verdadero derecho de propiedad; solo le admiten un superior
poder de policía, administración, guardia, vigilancia, etc. Nosotros discrepamos de
esta corriente, que solo observa la cuestión con visión privatista. Que los bienes de
uso público no tengan las características del derecho subjetivo de propiedad privada,
375 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 135 ss.
376 DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 520.
377 BARASSI. Ob. cit., p. 139 ss.
378 BIONDI. Ob. cit., p. 344 y ss. Los italianos distinguen los bienes públicos de un modo triple: dema- niales, patrimoniales
disponibles y patrimoniales no disponibles. Los primeros están sustraídos en líneas generales al Derecho Privado, están
sujetos a todo el régimen publicístico relativo a tales bienes, si bien a veces este puede aproximarse al privado, p. 361.
Bienes patrimoniales no disponibles, "no pueden ser enajenados del patrimonio del Estado", p. 368; y los bienes
patrimoniales disponibles están sujetos al Derecho privado, "en cuanto no sea dispuesta otra cosa", artículo 829, párrafo I o.
379 Cfr. ARROYO. Ob. cit., p. 41.
380 Estima ROMERO que mientras un bien esté destinado por el Estado a fines de utilidad o interés colectivo debe reputársele
dentro del dominio público, no debiendo ser por consiguiente susceptible de perderse por prescripción. Ob. cit., p. 44. Por
eso recalcaba que los bienes del artículo 822, 3o del Código derogado, eran los que antes habían sido considerados de
dominio privado.
381 Este jurista los llama de "dominio público común", p. 462.
382 es un problema de inventario contable. Estos pueden ser embargables, ejecutables y subastados; en los otros -los públicos-
esto es imposible o limitado". Ob. cit, pp. 352-354.

3
Tratado de Derechos Reales

no quiere decir que no sea una propiedad. Del mismo modo, sobre los bienes
patrimoniales, que también se denominan bienes del Estado o simplemente, dominio
del Estado, sí tendría este un verdadero derecho subjetivo de propiedad,
diferenciando según la clase de bienes y el servicio público a que se afecten 383.
Queda claro que los bienes patrimoniales constituyen un auténtico derecho de
propiedad. Esclarecer el tema, o sea, que se establezca que los bienes son de
propiedad del Estado no es algo bizantino, tiene importancia para determinar si tales
bienes se someten a las reglas del derecho civil como cualquier persona.
En principio, diremos que estos bienes son hipotecables, embargables,
arrendables, etc.384, y usucapibles por quien los posee. Es una consecuencia lógica
del régimen jurídico al que adhieren. Resulta que estos bienes, y ello fluye de la
definición que se ha dado (supra, N° 193), son de dos clases o categorías: aquellos
que están afectados al servicio público (o utilidad pública) y los que podrían
llamarse bienes privados del Estado no destinados a servicios públicos.
I. Bienes patrimoniales destinados a un servicio público. Resulta evidente que
no son enajenables (mientras dure su afectación), por lo cual
se los confunde a veces con los bienes de dominio público 385, así por
ejemplo, el local o edificio destinado a cuartel militar.
II. Bienes patrimoniales que no están destinados a un servicio público.
Brindan algún tipo de utilidad pública, como todo bien estatal, pero no de
manera inmediata, sino más bien mediata. Se considera que estos son
absolutamente enajenables o disponibles.
Quizá por eso los italianos prefieren hablar de bienes patrimoniales indispo-
nibles y disponibles, nomenclatura que cuadraría con lo enunciado.

195. CARACTERES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO


Establecido como un derecho de propiedad, en el fondo no se diferencia del de
un particular. Fluctúan en el derecho comparado. En términos generales se pueden
señalar las siguientes notas características.
I. Son enajenables, si bien con las limitaciones anotadas y siempre que se
cumplan los requisitos exigidos por las leyes administrativas.
II. Pueden ser embargados. Consecuencia de la anterior es que si son ena-
jenables, también son embargables. La doctrina se muestra dividida en el
tema. Para algunos (COLÍN y CAPITANT; DE BUEN) son inembargables. Esta era
la línea del código procesal derogado en su artículo 617, 12°. En segundo
lugar, SALVAT se cuenta entre quienes consideran que la embargabilidad es
la regla, y la inembargabilidad, la excepción a la misma; por último, hay
aquellos que piensan en sentido contrario al anterior, es decir, la
inembargabilidad es la regla y la embargabilidad la excepción 386.
El Código Procesal Civil vigente nada dice al respecto, por lo que cabe
deducir que son embargables.
III. Son usucapibles. Todo bien que puede ser poseído, por regla general es un
bien in commercio y, por consecuencia, adquirible por el transcurso del
tiempo. Naturalmente pueden perder este carácter por ley expresa.
Es lo que ha ocurrido en nuestro país, a partir de la Ley N° 29.618 (El
Peruano, 24 de noviembre de 2010), que expresamente dispuso que los
bienes inmuebles de dominio privado estatal son imprescriptibles.
383 Así, BIELSA. Ob. cit, pp. 423 y 424. Este destacado profesor los define como un conjunto de cosas sobre las cuales el
Estado ejerce en realidad un derecho de propiedad, es decir, de aquellas cosas que están en su patrimonio", y que son, según
el Código Civil argentino, las que en forma simplemente enunciativa y no limitativa enumera el artículo 2.342; "sobre los
bienes del dominio público no hay derecho de propiedad", p. 421.
384 El Estado suele tener muchos bienes inmuebles que, cualquier persona privada, da en árrendamiento. Inversamente, alquila
inmuebles donde funcionen colegios, p. ej. El derogado Decreto Ley N° 21938 establecía en su segunda Disposición Final
una preferencia: los predios alquilados al Gobierno, especialmente los destinados al funcionamiento de colegios, no podían
ser demandados por su propietario, salvo por casa única o por falta de pago, pero el lanzamiento era cortado, conforme a la
también derogada Ley N° 8.765. En todo caso, la sentencia solo podía ejecutarse al término del segundo semestre lectivo,
vale decir, cuando hubiesen concluido las clases.
385 Cfr. BIELSA. Ob. cit., p. 428.
386 Cfr. ARROYO. Ob. cit., p. 42.

4
Los bienes de dominio público del Estado

Podríamos concluir afirmando que en Perú, estos bienes inmuebles de


dominio privado del Estado son imprescriptibles, mientras que los bienes
muebles de dominio privado estatal sí son usucapibles.
El señalamiento de estos caracteres es solo a título de ejemplo; por supuesto
que hay otros más. Como que cabe respecto a ellos, los interdictos y acciones
posesorias, la reivindicación, etc.
Generalmente la venta de esta clase de bienes del Estado se hace en pública
subasta (licitación pública); también se adjudican a través de remate (igualmente
establecía el código anterior en su art. 1.444), se pueden vender en rueda de Bolsa,
etc., y a través de todos los medios que establezcan las leyes especiales
correspondientes. Asimismo las leyes de presupuesto aprobadas cada año establecen
la forma de adquirir o vender bienes públicos.

196. ENUMERACIÓN
El codificador ha omitido enumerar los bienes del dominio público por con
siderarlos en el ámbito público. Los bienes del patrimonio del Estado en cambio los
iguala con los de los particulares; a pesar de la solidez de tal argumento, tampoco se
legisla esta clase de bienes. Después de todo, hubiera sido preferible mantener la
tradición jurídica del código anterior que, en su artículo 822, 3 0(485), se refería a ellos.
Agréguese a ello que la dispersión de leyes tocantes a los bienes estatales complica
el panorama. De todos modos, he aquí una enumeración aproximativa.
I. Los bienes abandonados (res derelictae). Todos aquellos bienes abando-
nados por sus dueños durante veinte (20) años pasan al dominio del
Estado (art. 968, 4o del CC). La norma se refiere a predios, con lo cual
denota que se trata de los inmuebles urbanos.
¿Quién es el titular de los predios no inscritos? Los predios que no se
encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan
propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y Nativas,
son de dominio del Estado (obviamente del dominio privado del Estado),
cuya inmatriculación compete a la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales (Ley N° 29.151, art. 23).
La noción se completa con lo estipulado para el ámbito agrario. Las tierras
abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta
(art. 88, párr. 2o de la Const.).
Dos son los requisitos exigidos: pérdida material del bien y animus dere-
linquendi (intención de desprenderse del mismo).
Esto con referencia a los bienes abandonados. En el derecho peruano no
existen bienes inmuebles nullius; en tal situación el Estado es el dueño
originario.
II. Los bienes vacantes. Son las llamadas herencias vacantes. Se trata de los
bienes de aquellas personas que mueren sin dejar herederos (sucesores)
testamentarios o legales, sean predios rústicos (y en general, urbanos),
ganado, maquinaria e instalaciones que los integren. Estos pasan al Estado,
y los demás bienes a la Beneficencia del lugar (art. 830 del CC).
Lo más saltante de la norma es que comprende como bienes vacantes no
exclusivamente a los inmuebles —como suele hacerse en el derecho
comparado—387, también los bienes muebles.
En doctrina solía distinguirse entre bienes: a) mostrencos,'los muebles o
semovientes que se encuentran perdidos o abandonados sin saberse
(conocerse) su dueño; b) vacantes, los inmuebles o raíces que carecían de
dueño conocido; c) ab intestato, los pertenecientes a personas que fallecían
sin otorgar testamento y carecían de herederos legítimos. Pero en la

387 En efecto, conforme al artículo 21, párrafo Io de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado de España, aprobada por Decreto
de 15 de abril de 1964: "Pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño
conocido".

5
Tratado de Derechos Reales

práctica, la palabra "mostrenco" comprendía a todos ellos, tal como lo


reconoce Joaquín ESCRICHE en su Diccionario0487*.
El derecho moderno prefiere la expresión "bienes vacantes", aunque
muchas veces se habla también de mostrencos. Lo que sí debe descartarse
tajantemente es su confusión con los bienes heredados ab intestato, que
son estudiados por el Derecho sucesorio.
Es común ver en la práctica cómo el Estado se desentiende de estas
herencias vacantes, siendo más bien las Beneficencias las entidades que se
apersonan a los procesos de sucesión intestada.
III. Bienes provenientes de donaciones y legados. El Estado engrosa su
patrimonio con todos aquellos bienes donados por particulares. Tal como
puede serlo por igual la Iglesia.
IV Las tierras eriazas. Tierras eriazas son las no cultivadas por no estar
dotadas de suficiente agua para ser productivas y aprovechables. Perte-
necen al Estado (D. Leg. N° 653, art. 23), el cual las transfiere (vende) a
los particulares en subasta pública.
V Bienes permutados. No es usual la figura, pero el Estado, actuando como
cualquier entidad privada, puede permutar o cambiar determinados bienes
que no integren el dominio público.
VI. Bienes adquiridos por usucapión. Muchas veces el Estado posee bienes a
título de dueño (sin serlo) durante decenas de años. Es regla en el
Derecho Civil que todo bien que puede poseerse, resulta pasible de usu-
capión. Sólo los bienes de dominio público no lo son.
VII. Las rentas nacionales. Todos aquellos ingresos propios por concepto de
impuestos, tasas, contribuciones, etcétera.
VIII. Locales y oficinas administrativas. Todos aquellos bienes —especialmente
inmuebles— que no son de uso público, que cumplen una función pública,
o más específicamente, servicios públicos, tales como aquellos locales y
edificios que el Estado destina a escuelas, comisarías, ministerios,
dependencias y oficinas administrativas.
Son oficinas y locales públicos no usados por todos, sino por círculos
burocráticos reducidos, aunque pertenecientes al Estado.
Son del Estado, por último, todos aquellos bienes que le pertenecen por título
legal, como prescribía el artículo 822, 3o del código de 1936.

6
La ley creó el Sistema Nacional de Bienes Estatales "como el conjunto de
organismos, garantías y normas que regulan, de manera integral y coherente,
los bienes estatales, en sus niveles de Gobierno Nacional, Regional y Local, a fin
de lograr una administración ordenada, simplificada y eficiente, teniendo a la
Superintendencia Nacional, de Bienes Estatales -SBN- como ente rector" (Ley
N° 29-151, art. 1). Esta Superintendencia es el "ente rector responsable tanto de
normar los actos de adquisición, disposición, administración y supervisión de
los bienes estatales, como de ejecutar dichos actos respecto de los bienes cuya
administración está a su cargo" (art. 13). Entre las funciones y atribuciones que
le confiere la ley podemos señalar: Procurar una eficiente gestión del portafolio
mobiliario e inmo- bliario de los bienes estatales, optimizando su uso y valor
(Ley 29.151, art. 14.1, "c"); identificar los bienes estatales de carácter y alcance
nacional y disponer su reserva (art. 14.1, "f"); emitir opinión técnica en los
actos de disposición de predios de propiedad del Estado, excepto de los bienes
que sean materia de procesos de formalización o estén en procesos de
privatización o concesión (art. 14.1, "i"). CAPITULO IV
BIENES DE LOS MUNICIPIOS, REGIONES Y
OTRAS INSTITUCIONES PÚBLICAS

197. ENUMERACIÓN
En la vieja concepción centralista, solo se hablaba del Estado central o de los
Estados, tratándose de naciones de raíz federal.
Desde hace mucho tiempo, el Gobierno se divide en Nacional, Municipal y
Regional388. De modo que los bienes pertenecientes a los municipios y a las
regiones, son también bienes del Estado, que pueden a su vez ser de dominio
público y de dominio privado.
El código anterior establecía en la parte final del artículo 822 los bienes de las
instituciones o corporaciones oficiales389, vale decir de las universidades públicas,
beneficencias, colegios nacionales, etc. Nosotros consideramos que también estas
instituciones tienen un dominio dual: público —cuyos bienes por estar destinados a
un fin de utilidad general, son inalienables, inembargables e imprescriptibles— 390, y
privado391.

198. BIENES DE LAS MUNICIPALIDADES

388 A eso se debe que, refiriéndose a Francia, COLIN y CAPITANT distingan entre bienes del Estado, de los Municipios y del
Departamento. Ob. cit., p. 529. En Italia se habla de bienes del Estado, del Municipio y de la Provincia.
389 Para Eleodoro ROMERO tal disposición constituía una aclaración extraña a la enumeración, que debió consignarse en un
artículo independiente. Ob. cit., p. 61. Estas instituciones tienen pues bienes de uso público, bienes de dominio privado (los
que les corresponden por título legal) y las rentas destinadas al cumplimiento de sus funciones.
390 Así también CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 56, aunque el destacado jurista nacional no consignaba las
características de los de dominio privado.
391 Estiman COLIN y CAPITANT, que fuera de los bienes del Estado, las demás personas morales de derecho público
(establecimientos) solo tienen bienes de derecho privado; Ibídem.

7
Tratado de Derechos Reales

Las municipalidades provinciales y distritales son personas jurídicas de dere-


cho público (Ley Orgánica de Municipalidades N° 27.972, publicada el 27 de mayo
de 2003, Título Preliminar, artículo I); en tanto tales, tienen bienes de los dos
regímenes y les son aplicables principios análogos de los bienes del Estado. El
código no los legisla.
I. Bienes de dominio público. Los bienes de dominio público de las
municipalidades son inalienables e imprescriptibles (art. 55 de la LOM),
por ejemplo, las vías y áreas públicas, con subsuelo y aires son bienes de
dominio y uso público (art. 56 de la LOM in finé).
Asimismo, las playas, ríos, manantiales, corrientes de agua, así como los
lagos, son bienes de uso público. Estos últimos, solamente por razones de
seguridad nacional pueden ser objeto de concesión para otros usos (art.
62).
II. Bienes de propiedad privada municipal. Son bienes privados, equivalen a
lo que se llama "dominio privado" del Estado; son los no afectados al uso
público vecinal.
Algunos están enumerados en el artículo 56:
a) Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los
bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad.
b) Las acciones y participaciones de las empresas municipales.
c) Los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o
cualquier otro bien , que represente valores cuantificables
económicamente.
d) Los terrenos eriazos, abandonados y ribereños que le transfiera el
Gobierno Nacional.
e) Los aportes provenientes de habilitaciones urbanas.
f) Los legados o donaciones que se instituyan en su favor.
Lógicamente también hay que considerar otro tipo de bienes que adquieran
los municipios, como son vehículos, mobiliario, etc. Igualmente las rentas
municipales, a las que se refiere el artículo 69 de la ley.
Estos bienes pueden ser transferidos, concesionados en uso o explotación,
arrendados o modificado su estado de posesión o propiedad mediante
cualquier otra modalidad, por acuerdo del concejo municipal. Cualquiera
de estos actos se hará mediante subasta pública (art. 59). Como tales, son
enajenables, embargables y usucapibles.
Cada municipalidad tiene la obligación de abrir y mantener actualizado el
Margesí de Bienes Municipales (art. 57).
Los bienes inmuebles de las municipalidades deben ser inscritos en los
Registros Públicos (art. 58).

199. BIENES DE LAS REGIONES


La Constitución Política reconoce a las Regiones (Const., Cap. XIV, arts. 189-
190, 197-199). Se limita a enunciar que sus bienes y rentas propias se establecen en
la ley orgánica (art. 197, párr. 3o de la Const.).
La Constitución derogada —en contraposición a la actual, que es muy pobre en
el tema— confería un amplio abanico de competencias a las Regiones, entre las que
se podían mencionar las de salubridad, vivienda, obras públicas, vialidad,
agricultura, minería, industria, comercio, energía, previsión social, trabajo, edu-
cación, etc. (Const. 79, art. 261).
1. Bienes de dominio público. Se pueden señalar los camihos de la red
regional, los ferrocarriles ubicados en su ámbito y, en general, todos los de
uso público, situados en su jurisdicción.

8
Bienes de los municipios, regiones y otras instituciones públicas

2. Son bienes de dominio privado. Los bienes propios, los edificios des-
tinados a servicios públicos, palacios de justicia, cuarteles, prefecturas,
granjas modelo, manicomios, etcétera.
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales N° 27.867, publicada el 18 de
noviembre de 2002, no contiene una enumeración de los bienes de propiedad
regional. Solo se establece que progresivamente irán siendo entregados del
Gobierno Nacional al Regional.

200. BIENES DE LAS SOCIEDADES DE BENEFICENCIA PÚBLICA


El régimen jurídico de las Sociedades de Beneficencia Pública ha sufrido una
modificación. Se puede notar a través de las normas jurídicas que las rigen, que se
las vuelve a denominar como "Sociedades de Beneficencia Pública", y ya no
"Sociedad de Beneficencia"392.
I. Para ubicarnos dónde se encuentran ahora estas instituciones, haremos una
sucinta descripción. La Ley N° 26.918 (El Peruano, 23 de enero de 1998)
creó el Sistema Nacional para la Población en Riesgo, con la finalidad de
dirigir las actividades del Estado hacia la tutela de las personas en
situación de riesgo y abandono (niñas, niños, mujeres, adolescentes,
jóvenes y ancianos). La Ley N° 26.918 dispuso que forman de este Sis-
tema, las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación
Social (art. 3).

392 La norma anterior -Dec. Leg. N° 356, de 28 de octubre de 1985- las definía como personas jurídicas de derecho público
interno (art. 3).

9
Tratado de Derechos Reales

El Sistema Nacional para la Población en Riesgo, a su vez, está bajo la rectoría


del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, específicamente de la Dirección
General de Familia y la Comunidad, según determina el Decreto Supremo N°
011-2004-Mimdes. Más aún, las Resoluciones Ministeriales N°s 197-2005-
Mimdes y 463-2006-Mimdes, "precisaron"que las funciones operativas del
referido Sistema, corresponden ser desarrolladas por el Programa Integral
Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF).
Posteriormente, la Ley N° 29.477 (El Peruano, 18 de diciembre de 2009), que
inició el proceso de consolidación del Espectro Normativo Peruano, "excluyó"
(mejor debió derogar) del derecho vigente el Decreto Legislativo N° 356, que
regulaba a las Sociedades de Beneficencia. En consecuencia, la Ley N°
29477estableció las normas para su funcionamiento y se aplica tanto a las
Sociedades de Beneficencia como a las Juntas de Participación Social (art. 1).
Según el Decreto Supremo N° 004-2010-Mimdes (El Peruano, 10 de junio de
2010), las Sociedades de Beneficencia Pública son competentes para la
construcción, habilitación, conservación y administración de cementerios y
locales funerarios, así como de albergues, asilos y centros de acogida (art. 2.2°).
Es importante esta última norma pues, conforme a la Disposición Transitoria
Única, se encarga al Mimdes, que en el plazo de 60 días formule la nueva
normativa de las Sociedades de Beneficencia Pública, lo cual no ha ocurrido
hasta la fecha.
II. Constituyen patrimonio de las Sociedades de Beneficencia Pública, según se
desprende del citado Decreto Supremo N° 004-2010-Mimdes, los siguientes:
"1. Los bienes muebles e inmuebles que se encuentran bajo su dominio;
2. Los bienes que adquieran, obtengan o reciban por adjudicación, acción
legal, donación, legado, herencia vacante u otra modalidad legal;
3. Los capitales, acciones, valores, bonos, créditos, operaciones y demás que
generen u obtengan en el ejercicio de sus funciones, actividades o de sus
programas autorizados;
4. Los bienes muebles e inmuebles, asignaciones, capitales u otros que el
Estado y sus organismos les transfieran, entreguen o asignen; y,
5. Los que obtengan por cualquier título o concepto legalmente válido" (art.
9).
Bienes de los municipios, regiones y otras instituciones públicas

Los bienes de las Sociedades de Beneficencia Pública, al igual que los de


las Juntas de Participación Social, tienen las mismas calidades, derechos y
atributos de los bienes del Estado y, en consecuencia, se rigen por la Ley
General del Sistema Nacional de Bienes Estatales (Ley N° 29-151) y su
Reglamento (art. 10.1°). En armonía con este precepto, es responsabilidad
del directorio, "constituir y mantener permanentemente actualizado el
Margesí General de Bienes" (art. 10.2°).Obviamente, las sociedades de
beneficencia pública obtienen rentas (art. 11), producto del mismo
patrimonio inmobiliario antes citado; los ingresos por venta o suministros
de servicios, las transferencias que efectúa el Mimdes, a través del
INABIF, y todo tipo de utilidades y dividendos que obtengan de las
empresas de su propiedad o en las que tengan participación (art. 11).
En realidad las Sociedades de Beneficencia Pública de Lima y Callao, por
ejemplo, poseen una gran cantidad de bienes, sobre todo inmuebles, lo que
les significa grandes entradas económicas.
¿Tienen las Sociedades de Beneficencia Pública bienes de dominio
público? Aunque la ley dice que los bienes inmuebles de ellas tienen los
mismos atributos, calidades y derechos que los bienes estatales (art. 10.1°),
es lo cierto que no poseen prácticamente bienes de uso público.

201. BIENES DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS


Las universidades se rigen actualmente por la Ley Universitaria N° 30.220,
publicada el 9 de julio de 20l 4393.
La universidad es, esencialmente, la comunidad científica para la producción
de nuevos conocimientos. La ley concibe a la universidad como "una comunidad
académica orientada a la investigación y a la docencia", que está "integrada por
docentes, estudiantes y graduados", todo ello dentro de una conceptualización de la
educación como "derecho fundamental y servicio público esencial" (art. 3).
Las universidades son públicas o privadas. "Las primeras son personas jurí-
dicas de derecho público y las segundas son personas jurídicas de derecho privado"
(art. 3, ap. 2o).
I. Constituyen patrimonio de las universidades
1. Los bienes y rentas que actualmente les pertenecen, y los que
adquieran en el futuro por cualquier título legítimo;
2. Los bienes provenientes de donaciones, herencias y legados; que
deben ser usados según el espíritu con que se hizo la universidad, esto
es, según "la voluntad expresada por el benefactor o donante", y
también deben ser concordantes con los fines que persigue la uni-
versidad (art. 111).
3. Los recursos económicos. Aunque la ley los enumera en un artículo
separado, son también bienes de las universidades los diversos
recursos económicos que provienen de varios rubros (art. 110).
Prescribe el artículo 110:
"Son recursos económicos de la universidad pública los provenientes de:
110.1. Los recursos ordinarios o asignaciones provenientes del tesoro
público.
110.2. Los propios directamente obtenidos por las universidades, en razón
de sus bienes y servicios.
110.3. Las donaciones de cualquier naturaleza y de fuente lícita, siempre
que sean aceptadas por la universidad pública.
110.4. Los recursos por operaciones oficiales de crédito externo con aval
del Estado.
110.5. Los ingresos por leyes especiales.

393 Esta norma ha venido a reemplazar a la anterior Ley de Universidades N° 23.733, de 9 de diciembre de 1983.

1
Tratado de Derechos Reales

110.6. Los recursos provenientes de la cooperación técnica y económico-


financiera, nacional e internacional.
110.7. Por la prestación de servicios educativos de extensión, servicios de
sus centros preuniversitarios, posgrado o cualquier otro servicio educativo
distinto.
110.8. Los demás que señalen sus estatutos" (art. 110).
Como es obvio, resulta difícil pensar que estos bienes pertenezcan al dominio
público del Estado, puesto que pueden ser libremente enajenados, como se ha
dicho.
II. La ley no conceptualiza correctamente a la universidad, las debió definir como
"asociaciones sin finalidad lucrativa", pues están inafectas y exoneradas del
pago de impuestos en tanto tales, no así las que son empresas mercantiles. Esto
no lo dice el artículo 117. Según este, "la universidad goza de inafectación de
impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de su finalidad educativa y cultural".
CAPITULO V
TEORIA DE LOS RECURSOS NATURALES
Y EL MEDIO AMBIENTE0"0

202. NOCIÓN DE RECURSOS NATURALES


Prácticamente no existe país que no posea recursos naturales, si por tales
entendemos las riquezas de que todos los seres humanos disfrutan: aguas, tierras,
minas, bosques, pesca, flora y fauna, hidrocarbursos (petróleo, gas), etc. En lo que
se distinguen es en el mayor o menor volumen de recursos que posee cada Nación.
Los recursos naturales son indispensables, así a la satisfacción de las necesidades
mínimas como al desarrollo del país. De ahí su tratamiento por el Derecho, sin que
este sea el único marco de referencia.
Los antiguos textos y manuales de derechos reales no abordaban este tópico.
Atribuido al Derecho administrativo, el tema de los recursos naturales era puesto de
lado. En la hora actual, casi no puede existir un trabajo serio y científico que
prescinda de él. Al mismo tiempo ha venido a sumarse otra idea conexa: el medio
ambiente. Las Constituciones pasadas no lo tomaban en cuenta. Ha sido la fase
culminante del desarrollo industrial la que lo ha mostrado vivamente. Con la dación
del ahora ya derogado Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales, Decreto
Legislativo N° 613, de 7 de setiembre de 1990, el Perú entró al círculo de países que
tutelan legislativamente el entorno ambiental.

2
Lo cual se repite con la vigente Ley General del Ambiente N° 28.611,
publicada el 15 de octubre de 2005.En principio, la Constitución establece el uso
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
sostenible de los recursos naturales (art. 67). El Estado promueve la conservación y
el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales a través de políticas,
normas, instrumentos y acciones de desarrollo, así como mediante el otorgamiento
de derechos, de acuerdo con las leyes (art. 85, I o de la LGA). Los recursos naturales
son Patrimonio de la Nación, pero por ley "pueden aprovecharse los frutos o
productos de los mismos" (art. 85, 2o de la LGA).

203. LOS RECURSOS NATURALES. DEFINICIÓN


La primera idea que nos viene es la de todo lo natural que rodea al hombre, o,
si se quiere, el entorno (la voz "entorno" significa medio ambiente) natural del ser
humano. Para esta concepción difusa, los recursos naturales son lo mismo que la
naturaleza. De ahí que sea preciso diferenciar entre elementos naturales y recursos
naturales. Del mismo modo que hay una diferencia entre "cosas" y "bienes", análo -
gamente los elementos naturales son todas las manifestaciones y expresiones de la
naturaleza que todavía no ofrecen utilidad al hombre, es decir, que no componen su
señorío. En cambio los recursos naturales son todas las expresiones y elementos de
la naturaleza que prestan beneficio al hombre por haber ingresado a su ser- vicio 394.
Por eso mismo son apropiables; por ejemplo: el agua, la tierra, el petróleo.
Esta definición parece haber sido recogida en la Ley General del Ambiente:
"Se consideran recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, sus-
ceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus nece -
sidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone
la ley" (art. 84).

204. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES


La doctrina suele dividir los recursos naturales en dos categorías: renovables y
no renovables. Este criterio esta elevado a rango constitucional por el artículo 66; lo
mismo hacía la Constitución derogada. La Ley General del Ambiente no contiene un
artículo expreso que así los clasifique, pero regula los renovables como el agua, el
suelo, los recursos forestales, la flora y fauna silvestre (arts. 90, 91, 92, etc.), y los
no renovables (art. 96).
Recursos naturales renovables son aquellos que no se consumen con la uti-
lización (uso), por lo menos en la primera vez. Se les llama por eso también no
agotables. Pero es sin duda una exageración; en el fondo, todos los recursos y
productos al fin son agotables. Quizá la mejor forma de definirlos sería diciendo que
son los que rinden frutos, entendiéndose por tales los rendimientos que no agotan la
sustancia del bien madre (bien fructífero). Son recursos renovables, verbigracia, el
agua, el suelo (tierra), la atmósfera, el espacio aéreo, la flora y la fauna, etc. En
cambio son recursos no renovables, los que rápidamente van a agotarse, pues se
extinguen con el uso. No es que estos recursos no produzcan nada, pues rinden
frutos, pero estos progresivamente llegan a agotar el bien madre (productivo).
Pertenecen a este tipo, por ejemplo, los minerales extraídos de las minas (oro, plata,
zinc plomo), el petróleo, gas natural, etc. En buena cuenta, los recursos renovables y
los no renovables guardan simetría con los frutos y los productos (supra, N° 150 y
ss).
No obstante ello, la clasificación no es definitiva. Tiene razón por eso CATA-
LINO cuando subclasifica los recursos no renovables en dos especies: reutilizables y
no reutilizables. Entre los primeros están los metales recuperables (v. gr., la
chatarra), la energía nuclear. Se da el fenómeno del reciclaje. Como recursos no
reutilizables se divisan los minerales, las rocas, el petróleo, gas natural, carbón,
fuentes geotérmicas y, en general, todos aquellos minerales no recuperables.

394 Vide. CATALANO, E. Teoría General de los Recursos Naturales, 1977, p. 9 y ss.

3
Tratado de Derechos Reales

A esta nomenclatura o enumeración de los recursos naturales llegamos con el


auxilio de la doctrina. Inclusive la Constitución ya no intenta esbozar un listado,
como hacía su predecesora en el numeral 118.
La Ley General del Ambiente prescribe que el Estado promueve la conser-
vación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables como
las aguas continentales (art. 90), el recurso suelo (art. 91), los recursos forestales, la
fauna y flora silvestres, así como la conservación de los bosques naturales (art. 92);
adicionalmente, el Estado establece mecanismos para valorizar, retribuir y mantener
la provisión de dichos servicios ambientales, entendiéndose por estos a "la
protección del recurso hídrico, la protección de la biodiversidad, la mitigación de
emisiones de gases de efecto invernadero y la belleza escénica, entre otros" (art. 94,
4o).
Tocante a los recursos naturales no renovables, el Estado promueve el empleo
de las mejores tecnologías disponibles para que el aprovechamiento de estos sea
eficiente y ambientalmente responsable (art. 96. 2 o).

205. TITULAR DE LOS RECURSOS NATURALES


El tema ha recorrido buen trecho en el debate teórico. En una época, eran
considerados dentro del dominio privado del Estado. La Constitución de 1933
establecía en su numeral 37 que estos recursos —fuentes naturales de riqueza, les
llamaba— pertenecen al Estado (493), aunque admitía los derechos reales adminis-
trativos (la concesión, sobre todo).
La Constitución en vigor se ha hecho eco de las ideas en boga y, experimen-
tando un cambio, -que, dicho sea de paso, había iniciado la de 1979-, establece que
los recursos naturales son patrimonio de la Nación (art. 66, párr. I o). Idea con-
cordante con lo dispuesto por la Ley General del Ambiente (arts. 5 y 85, 2 o).
La nación, concepto más bien sociológico, somos todos; el Estado, ficción o
elaboración jurídica, es su representante, aunque no siempre logre representar a la
totalidad de los ciudadanos. Por eso se dice que el Estado es soberano en el
aprovechamiento de los recursos naturales (art. 66, ap. I o de la Const.). Toda la
colectividad o pueblo tiene un derecho soberano para aprovecharlos, y el Estado
cumple una función de representación, o, si se quiere, de administración de los
bienes y recursos naturales.
¿Cuál es el fundamento de esta afirmación? Resulta de toda evidencia que los
recursos naturales son la naturaleza misma, donde el hombre no ha intervenido para
crearlos o modificarlos. Un país tiene o no tiene recursos naturales. Pero el hombre
no puede dárselos artificialmente, como sí puede elaborar bienes y servicios. Estos
recursos, por lo mismo que integran el patrimonio de la nación, son de todos, deben
usarse en interés del desarrollo nacional y el bienestar de cada pueblo. No es pues
que el Estado sea dueño o titular per se. Lo es en representación de la comunidad, o
sea de la Nación.
Esta teoría ha logrado imponerse con renovados bríos en los últimos tiempos.
Tan igual como los bienes culturales que son parte integrante de la nación, los
recursos naturales -dígase: las aguas, tierras, bosques, energías, pesca, etc.—
corresponden a todo el pueblo peruano.
La doctrina que atribuye los recursos naturales a la Nación, obviamente no es
reciente. Hunde sus orígenes en la Revolución Francesa. En una época en que el
príncipe era amo y señor de todos los bienes del país, los racionalistas antepusieron
este principio democrático burgués: los bienes y recursos naturales pertenecen a la
nación entera. Durante más de dos siglos las Constituciones lo han recogido, con
ligeros paréntesis (predominio del socialismo), en que el Estado era el propietario
único de ellos.
Naturalmente en determinados casos se mantiene; las áreas naturales prote-
gidas (ANP), entendidas estas como "los espacios continentales y/o marinos del
territorio nacional, expresamente reconocidos, establecidos y protegidos legalmente

4
por el Estado", son de dominio público y se establecen con carácter definitivo (art.
108, Io de la LGA).
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
Pero además la norma constitucional debe complementarse con cada una de las
leyes especiales, donde por lo general se les declara de dominio público inalienable
e imprescriptible(496).
206. EL PAPEL DE LA CODIFICACIÓN. OMISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
VIGENTE
El tantas veces citado artículo 822 del Código Civil de 1936 traía un catálogo,
bien que breve e incompleto, de los bienes del Estado, vale decir, de los principales
recursos naturales. Algunos de ellos eran absolutamente estatales hasta el momento
en que eran concedidos a particulares: piénsese en las minas y en los bosques, por
ejemplo.
En el Código Civil actual —en vigor desde 1984— brilla por su ausencia cual-
quier precepto que tímidamente por lo menos diga algo semejante'. Debe recu- rrirse
a la Constitución Política, aunque ni siquiera ella hace una enumeración de los
principales recursos naturales.

207. LOS RECURSOS NATURALES EN LA CONSTITUCIÓN. SU CONCESIÓN


A PARTICULARES
Queda claro que para la Carta Política los recursos naturales pertenecen al
patrimonio de la Nación, no propiamente al Estado. Ya hemos dicho antes (supra,
N° 204) que son de dos clases: renovables y no renovables (Constitución, art. 66).
Lo que sería conveniente es que se estableciera un régimen especial o diferenciado
para los últimos, o sea para los agotables. Su naturaleza lo exige.
Esta teoría que garantiza su pertenencia a la Nación, busca tener un correlato
con el otro extremo: si lo son, pueden ser otorgados a particulares (art. 66, párr. 2 o
de la Const.). Por lo menos prima facie no existe problema en esa interpretación;
para que lo hubiera, tendrían que ser de dominio público (algunas leyes todavía los
siguen considerando así).
La concesión otorga a su titular un derecho real (art. 66, párr, 2 o de la Const. in
fine). Estamos en presencia de los que, en doctrina, se llaman derechos reales
administrativos.
La Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Natu-
rales, Ley N° 26.821 (El Peruano, 26 de junio de 1997), establece que el Estado
vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común
y dentro de los límites y principios de la ley.
En la misma línea, la Ley General del Ambiente reconoce que los recursos
naturales son Patrimonio de la Nación, pero, al mismo tiempo, el Estado puede
otorgar derechos sobre ellos, para el aprovechamiento de los frutos o productos de
los mismos (art. 35).
La controversia viene por el lado de la interpretación del alcance jurídico del
derecho otorgado. Así, para algunos, otorgar el uso del agua equivale a enajenar la
propiedad395. Nosotros creemos que son materias distintas. Si es propósito pri-
vatizar o enajenar la propiedad de los recursos naturales, entonces debe indicarse
expresamente, vale decir, desafectarse el uso público de un bien.

208. NOCIÓN DE MEDIO AMBIENTE

395 Esto es lo que sucedió con el Proyecto de Ley Orgánica de Recursos Naturales del Ámbito Agrario, publicado el 9 de junio
de 1995, que decía: "El derecho de uso para su aprovechamiento por los particulares otorga a su titular un derecho real de
propiedad sobre él (...)" (art. 2o). ¿Qué significa esto? O es propiedad o no es propiedad. Sabemos bien que el derecho de
uso es tan solo una parte, un desgajamiento, una desmembración de la propiedad. No puede confundirse con esta. Además
esa confusión dará lugar a innecesarias controversias que se prolongarían en los tribunales. El Derecho administrativo
admite que, cuando se quiere privatizar un bien de uso público, este debe ser desafectado.

5
Tratado de Derechos Reales

I. Se parte de la idea que toda persona tiene derecho irrenunciable a vivir en un


ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la
vida. Del mismo modo, todos tienen el deber de conservar dicho ambiente
(LGA, Tít. Prel., artículo I).
Esto tiene conexión con el principio de prevención: "la gestión ambiental
tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación
ambiental" (LGA, Tít. Prel., artículo VI).
La ley entiende que el ambiente o sus componentes, corresponden a "los
elementos físicos, químicos o biológicos de origen natural o antro-
pogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el
que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud indi-
vidual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos natu-
rales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos,
entre otros" (art. 2, 3o).
En materia ambiental, el Estado diseña y aplica las políticas, normas,
instrumentos, incentivos y sanciones que sean necesarios para garantizar el
efectivo ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones y
responsabilidades contenidas en la ley especial (LGA, artículo 3 o).
Esto debe reflejarse en la formulación de la política ambiental: "La Polí-
tica Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de
las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables
y funcionales en el largo plazo: y el desarrollo sostenible del país,
mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus
componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto
de los derechos fundamentales de la persona" (LGA, artículo 9 o).
Antaño solo se protegían los recursos naturales clásicos (aguas, tierras,
minas, flora y fauna). Pero hubo de darse un proceso de crisis para que
junto a ellos, el hombre voltease la vista a otros aspectos igualmente
trascendentes: el paisaje, la diversidad biológica y genética, en fin, los
ecosistemas. Se protege ahora estos recursos de manera interrelacio- nada: el
agua con sus animales; el mar con sus peces; la industria ener- gético-minera
con un control sobre sus emanaciones y relaves.
Que de los recursos naturales deba hacerse un uso sostenible a instancia del
Estado, es algo indiscutible y que ya se dijo (Const., art 67), aunque igual
objetivo debe aplicarse a la amazonia con un legislación especial y adecuada
(Const., art. 69), vale decir que busque contrarrestrar los sobre- costos que
afronta la economía de una zona tan compleja como esta.
El tema del medio ambiente y los recursos naturales solo puede ser abordado de
manera multidisciplinaria. En este rubro solo hemos querido dar un esbozo,
puesto que un tratamiento detallado desviaría el propósito de este trabajo.
La fiscalización ambiental en el Perú está a cargo de las entidades de fis-
calización ambiental (EFA), que deben realizar la fiscalización ambiental de una
manera homogénea, integrada y armónica.
Al mismo tiempo, las acciones de control y vigilancia ambiental deben
desarrollarse con independencia funcional del Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA), según lo estableció la Ley General del
Ambiente, N° 28611 (El Peruano, 15 de octubre de 2005) y el Régimen Común
de Fiscalización Ambiental.
El Régimen Común de Fiscalización Ambiental fue aprobado por Resolución
Ministerial N° 247-2013-Minam, publicada el 28 de agosto de 2013, y además,
según la Resolución de Consejo Directivo N° 004- 2014-OEFA/CD, cada EFA
programa las acciones de fiscalización ambiental a su cargo (art. 3).
II. La preocupación por la preservación del ambiente figura en la agenda de todos
los países. Naciones Unidas ha fomentado varias reuniones, entre las cuales
merecen citarse la Conferencia de Estocolmo (1972) y la Conferencia de Río de

6
Janeiro (1992). La misma organización onu- siana ha constituido el Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), a fin de promover
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
el desarrollo, pero apoyando la utilización racional de los ecosistemas del
planeta.. Es lo que se conoce como el principio del desarrollo sostenible
(desarrollo en conexión con el medio ambiente), establecido en la citada
Declaración de Estocolmo y en la de Nairobi (1982).
En la Conferencia de Río, se acordó pedir a los gobiernos y a los organismos de
la ONU que aborden el problema de la armonía entre la naturaleza y el ser
humano. Vale decir, encuadrar el tema de las
necesidades del planeta Tierra con las inevitables exigencias del desarrollo
económico (desarrollo sustentable).
Problemas ambientales como la destrucción de la capa de ozono, la erosión
del suelo, la polución de los principales recursos, el vertiginoso cre-
cimiento de la urbe en detrimento del campo, son una realidad amenazante,
en combinación con los problemas que azotan el medio rural, como la
quema de pastizales que afecta el suelo y a la larga recalienta la atmósfera.
En la selva ya sabemos cómo la tala indiscriminada de árboles y bosques
puede finalmente desertificar ese habitat:
Uno de los aspectos esenciales que gobiernan esta materia es el principio
precautorio que, como lo delata su nombre, protege el entorno ambiental
antes de que se encuentre en peligro. Lo reconocen de manera avanzada la
Declaración de Naciones Unidas sobre el Medio Humano (1972), la Carta
Mundial de la Naturaleza (1982) y, más recientemente, la citada
Declaración de Río de Janeiro (1992).
Otro de los instrumentos internacionales de gran importancia a nivel de
tutela del ambiente es el Protocolo de Kyoto, suscrito en 1997 por la
mayoría de gobiernos (excepto Estados Unidos, Australia, entre otros).
Entró en vigencia el 16 de febrero de 2005 y contiene normas que bus-
caban reducir la producción de gases de efecto invernadero (GEI) para el
año 2012. Las emisiones de estos últimos son causantes del cambio
climático en el planeta.
El problema ambiental es pues muy serio y complejo. Para lograr
enfrentarlo con éxito, hace falla coordinar esfuerzos donde se junten los
gobiernos nacionales, los gobiernos locales (Municipios) y los organismos
internacionales.

209. ENUMERACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES


No es objeto de este trabajo agotar el estudio de los recursos naturales ni
tratarlos en toda su profundidad, otras disciplinas jurídicas se ocupan de ello. De
todos modos, se hará un sucinto repaso.

210. EL DOMINIO DE LAS TIERRAS


El dominio sobre los predios rústicos (tierras) representa la otra cara del domi -
nio urbano. El tema ha sido el más debatido en el siglo pasado, y no puede pre -
tenderse dar una visión exacta de él sin siquiera hacer un breve balance histórico.
I. Comenzaremos diciendo que la Constitución de 1933 se inclinó por el
dominio originario estatal sobre las tierras (art. 37), aunque también
reconocía la propiedad privada de la tierra. En esa línea, el Código Civil
derogado establecía que eran propiedad del Estado las tierras públicas, las
mismas que se consideraban de dos clases: a) "las que no han tenido
dueño", esto es, las tierras nullius\ y, b) "las que han sido abandonadas por
el dueño que tuvieron", es decir, las tierras derelictae (art. 822, 4o). En
honor a la verdad, en tal concepción no aparece muy claro el dominio
originario del Estado, pues este devenía propietario de las tierras, solo en
defecto de propiedad privada sobre ellas.

7
Tratado de Derechos Reales

El proceso de reforma agraria iniciado en 1969 vía el Decreto Ley N°


17.716, vino a alterar sustancialmente las relaciones de propiedad rústica:
se expropió una cantidad enorme de predios rústicos de propiedad privada,
al punto que no es exagerado sostener que muchos terratenientes
terminaron arruinados. No vamos a referirnos aquí a algo que pertenece a
la historia. Únicamente agregaremos que las tierras pasaron a integrar el
dominio originario del Estado, no existiendo tierras de nadie: en cuanto a
las abandonadas, ellas revertían a los tres años, del mismo modo que las
tierras eriazas revirtieron al dominio público.
El Código Civil vigente no contiene una norma similar a la de su antecesor,
a pesar de que ya antes se habían efectuado cambios en el agro,
posteriormente reflejados parcialmente en la Constitución de 1979. En
efecto, esta ratificaba el dominio originario del Estado, al disponer que las
tierras, en tanto son recursos naturales, forman parte del patrimonio de la
Nación y le pertenecen al Estado, son de su propiedad (art. 118).
II. Este proceso de reforma agraria ha concluido por completo. Hoy en día
rigen normas radicalmente distintas, opuestas. Para empezar, la Cons-
titución de 1993 dispone que los recursos naturales —entre los cuales hay
que pensar en las tierras— integran el patrimonio de la Nación, si bien no
dice como sus similares de 1933 y 1979, que le pertenecen o son propiedad
del Estado. ¿Significará ello que el Estado ya no es dueño originario de las
tierras? No está muy claro el entramado legislativo, pero parece que sigue
teniéndolo, por lo menos en algunas de ellas.
En la hora actual el mercado de tierras ha sido liberalizado; la tierra es un
bien transable en el mercado como cualquier otro. Es aquí donde cobra
trascendencia su carácter de bien inmueble. De acuerdo con el Código
Civil, son inmuebles el suelo, el subsuelo y el sobresuelo (art. 885, I o). La
tierra es el suelo o terreno por excelencia (aunque también puede ser
urbano). Fue el Decreto Legislativo N°653 de 30 de julio de 1991
(publicado el 1 de agosto)396, el que dio inicio a la libe- ralización de la
tierra, estableciendo que puede ser libremente transferida a terceros (art.
7o), arrendada, para lo cual remite al Código Civil (art. 8 o), pdiendo
aplicársele todo tipo de gravámenes (art. 9o), como por ejemplo, la hipoteca
y la prenda (ahora, garantía mobiliaria) (art. 10). De igual modo, los
predios rústicos pueden ser materia de parcelación o independización (art.
16°). De acuerdo con el Reglamento del Decreto Legislativo 653, aprobado
por Decreto Supremo N° 0043-91- AG/OGA-OAD-UT de 30 de octubre de
1991, las tierras pueden también ser dadas en usufructo y anticresis (art. 7,
ap. 2o). Cualquier transferencia de tierras debe hacerse al precio del
mercado (art. 13 del Reg.).
La Ley N° 26.505, de 17 de julio de 1995 (publicada el 18), llamada de
inversión en las tierras del territorio nacional y ,de las comunidades
campesinas y nativas, terminó por liberalizar completamente dicho
régimen. En efecto, garantiza el libre acceso a la propiedad de las tierras
(art. 4o), elimina cualquier límite o restricción a la tierra (art. 3. ap, I o),
aplicándose solo un impuesto cuando esta exceda las tres mil (3,000)
hectáreas (art. 13)397.
Todo este marco legislativo configura un cuadro totalmente nuevo, cuyas
notas más saltantes nos atrevemos a esbozar, no sin advertir que ellas están
modificándose constantemente:

396 Tanto el Decreto Legislativo N° 653, como la Ley N° 26.505 fueron derogados, pero posteriormente la Ley N° 29-376 (El
Peruano, 11/06/09) restituyó la vigencia de ambas normas (art. 3).
397 Esta norma es abiertamente inconstitucional. La Carta Magna dispone que la ley fijará los límites y la extensión de las
tierras según las peculiaridades de cada zona, o sea, costa, sierra y selva (art. 88, párr. I o de la Const. in finé).

8
1. Las tierras abandonadas por sus dueños pasan al dominio del Estado 398
para su adjudicación en venta (art. 88, párr. 2 o de la Const.). Pero la
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
Ley N° 26.505 desconoce esto, estableciendo que aquella norma "solo
se refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en los
casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella"
(art, 5)399. El plazo fijado es de dos (2) años consecutivos (D.L. N°
653, art. 22. ap. Io).
2. ¿Quién es el titular de los predios no inscritos? Los predios que no se
encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan
propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y
Nativas, son de dominio del Estado (obviamente pertenecen al
dominio privado del Estado), cuya inmatriculación compete a la
Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (Ley N° 29.151, art.
23).
3. La propiedad de las tierras eriazas, sin excepción, corresponde al Estado
(D.L. N° 653, art. 23). Tierras eriazas son las no cultivadas por falta o
exceso de agua y demás terrenos improductivos (art. 24). La nueva
normatividad dispone que las tierras eriazas del Estado serán vendidas
en subasta pública (Ley N° 26.5,05, Disposición Complementaría
Segunda), lo cual ratifica la ya citada Resolución Ministerial N° 0364-
95-AG en su artículo 5.

211. EL DOMINIO DE LAS AGUAS


El agua es mucho más que un bien público; tiene la característica de un recurso
natural. Por eso su importancia en el régimen legal. De acuerdo con la legislación
vigente, las aguas son de dominio público.
Antiguamente, las aguas podían tenerse en propiedad privada. Así lo disponía
el viejo Código de Aguas de 1902. Esto fue modificado por el Código Civil de 1936,
al prescribir que pertenecían al Estado "los ríos y demás aguas corrientes y los
lagos, así como sus respectivos cauces y álveos" (art. 822, 4 o).
Esta suerte de duplicidad dio pábulo a algunos juristas para sostener que debía
primar el viejo código de aguas, por ser ley especial. Fue a partir del Decreto Ley
N° 17.752 de 24 de julio de 1969 (derogatorio del citado Código de aguas), que se
estipuló que todas las aguas en general pertenecen al Estado, y, estableciendo su
carácter inalienable e imprescriptible, no reconocía propiedad privada en materia de
aguas ni derechos adquiridos sobre ellas (art. Io).
Esta doctrina, como no podía ser de otra forma, fue recogida por el texto
constitucional de 1979, al estipular que las aguas pertenecen al Estado, es decir, que
son de su propiedad (art 118, ap. 2o).
La vigente Ley de Recursos Recursos Hídricos N° 29-338 (que reemplazó a la
Ley General de Aguas), publicada el 31 de marzo de 2009, y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG (El Peruano, 24 de marzo de
2010), en términos generales siguen la misma orientación. La ley garantiza el
dominio y uso públicos sobre el agua: "El agua constituye patrimonio de la Nación.
El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y
398 ¿A qué dominio corresponden? ¿al dominio público o al dominio privado del Estado? El Decreto Legislativo N° 653
estableció que se incorporaban al dominio público (art. 22). La Constitución, por su parte, solo dispone que pasan "al
dominio del Estado" (art. 88, ap. 2o), con lo cual parece que fuera al dominio privado del Estado, pues agrega que se
adjudican en venta. Nosotros consideramos que, de acuerdo con la teoría del Derecho administrativo clásico, algo de lo cual
hemos esbozado antes, las tierras abandonadas integran el dominio privado del Estado. Tanto así que el Estado debe seguir
un procedimiento para recuperarlas.
399 Se trata de otro precepto inconstitucional. La norma del artículo 88, apartado 2 o de la Constitución, ■ debidamente
articulada con el artículo 22 del Decreto Legislativo N° 653 —como ha sido siempre— arroja
el siguiente principio: todas las tierras abandonadas durante dos años consecutivos por sus dueños, pasan al Estado, para ser
adjudicadas en venta; no solo pues aquellas en que, habiendo sido concedidas por el Estado, se incumplen los términos y
condiciones pactados. Lo mismo sucede con el abandono de predios urbanos durante 20 años, que inevitablemente pasan al
Estado, conforme al artículo 968, 4o del Código Civil. Se trata pues de una renuncia inaudita. Y hay que preguntarse: ¿qué
pasará con los bienes vacantes? ¿ya no pasarán tampoco al Estado?

9
Tratado de Derechos Reales

su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común,
la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre
el agua" (Ley N° 29-338, art. 2).
Bajo el ámbito de la ley están comprendidas las aguas superficiales, subte-
rráneas, continentales y los bienes asociados a estas, y tímidamente agrega que se
extienden "al agua marítima y atmosférica" (Ley N° 29.338, Tít. Prel., art. I). La ley
no dice que las aguas del mar se prolongan hasta las doscientas (200) millas, a fin de
ratificar la tesis de BUSTAMANTE Y RIVERO. Están comprendidas, además, las aguas de
los ríos y sus afluentes, las acumuladas en forma natural o artifical, las de ensenadas
y esteros, las de humedales y manglares, las de los manantiales, de los nevados y
glaciares, las minero-medicianles, las atmosféricas, las residuales, subterráneas, etc.
(art. 5). Entre los bienes naturales, esto es, asociados al agua, la norma menciona los
cauces o álveos, lechos y riberas, incluyendo las playas, las islas, las fajas
marginales, etc. (art. 6).
No obstante, ya hemos señalado con anterioridad que podrían ocurrir algunas
contradicciones, que vendrían dadas por la Ley N° 26.505, de 17 de julio de 1905
que, al definir el concepto tierras, comprende "las riberas y márgenes de álveos y
cauces de ríos" (art. 2) ¿Quiere decir que pueden enajenarse libremente los álveos y
cauces? ¿Son susceptibles de tener uso agrario? Son evidentes y claras las
contradicciones de las normas glosadas.
En el debate actual, se ha llegado a plantear -de manera similar que con las
tierras—, la creación de un mercado libre de aguas, vale decir, su privatización, la
vuelta de la propiedad privada 400. Por de pronto, a manera de principio general, "el
mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales" son considerados inmuebles (art. 885, 2 o del CC); ello posibilita que
además de la venta, arrendamiento, etc., podrían las aguas ser gravadas con
hipoteca, entre otras cargas.
Es sintomático que en la Constitución de 1993, redactada bajo el influjo de este
universo de ideas, ya no se diga que pertenecen al Estado; solo se emplea una
expresión más difusa, para estos efectos, que integran el patrimonio de la Nación
(art. 66).

212. EL DOMINIO FORESTAL


Lo que diferencia a un dominio de otro es el objeto que se protege; así, se
habla de dominio de tierras, dominio de aguas, dominio forestal, lo cual supone que
tales objetos están sometidos a un régimen particular 401.
La materia está regida por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N° 29-763,
publicada el 22 de julio de 2011, y por el Decreto Supremo N° 018-2015-Mina- gri,
que aprueba el Reglamento para la Gestión Forestal, publicado en el diario oficial el
30 de setiembre de 2015.
I. La ley se propone promover la conservación, la protección, el incremento y
el uso sostenible del patrimonio forestal dentro del territorio nacional,
"integrando su manejo con el mantenimiento y mejora de los servicios de
los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre, en
armonía con el interés social, económico y ambiental de la Nación; así
como impulsar el desarrollo forestal, mejorar su competiti- vidad, generar
y acrecentar los recursos forestales y de fauna silvestre y su valor para la
sociedad" (Ley N° 29.763, art. 1).

400 El proyecto de Ley Orgánica de aprovechamiento de Recursos Naturales del ámbito agrario, publicado del 9 de junio de
1995, hablaba de conceder el uso y aprovechamiento de las aguas (arts. 1 y 12, 6 o), solo que al definir esto, decía que "el
derecho de uso para su aprovechamiento por los particulares otorga a su titular un derecho real de propiedad sobre él". Hay
que desmentir categóricamente esto. El uso no es más que una desmembración del derecho de propiedad, el uso no otorga la
propiedad. ¿Se quiere privatizar el agua? En ese caso habría que desafectar expresamente este recurso. Pero técnicamente no
se puede confundirlos.
401 Fue PUGLIATTI quien, en la primera mitad del siglo XX, en su obra La propiedad y las propiedades, dilucidó que si bien
existía un único esquema de propiedad, este variaba según el objeto al cual se debía aplicar, de tal modo que surgían
diversos regímenes acordes con los objetos que se querían tener en propiedad. Vide. Ligia Roxana Sánchez Boza, La
propiedad forestal (1990), pp. 43 y 44.

10
En principio, la ley estatuye en sus normas preliminares que "el Estado
ejerce el dominio eminencial sobre los recursos del patrimonio forestal y
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
de fauna silvestre de la Nación, así como sobre sus frutos y productos en
tanto no hayan sido legalmente obtenidos" (Ley N° 29.763, Tít. Prel., art.
II, 8o).
El Código Civil derogado establecía que los bosques eran del Estado (art.
822, 4o). El código vigente, en cambio, guarda silencio. De alguna manera,
hay que entender el tema de acuerdo con lo regulado en el citado precepto
de la ley forestal. Por otro lado y, complementariamente, siendo los
bosques recursos naturales, ellos integran el patrimonio de la Nación,
según lo dispone la Constitución (art. 66), si bien no dice que pertenezcan
al Estado.
El patrimonio forestal de la Nación está constituido por lo siguiente: (a)
Los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre; ii)
Los recursos forestales mantenidos en su fuente; iii) La diversidad
biológica forestal, incluyendo sus recursos genéticos asociados; iv) Los
bosques plantados en tierras del Estado; v) Los servicios de los
ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre; vi) Las
tierras de capacidad de uso mayor forestal y tierras de capacidad de uso
mayor para protección, con bosques o sin ellos; vii) Los paisajes de los
ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre en tanto
sean objeto de aprovechamiento económico (Ley N° 29.763, art. 4).
Cabe preguntarse, a la luz de la vigente legislación forestal: ¿todas las
plantaciones integran el patrimonio forestal de la Nación? En el Perú, hoy
por hoy, se ha variado sustancialmente el criterio de la legislación
derogada. La norma en vigor reconoce que no son parte de este patrimonio
forestal de la Nación aquellas plantaciones forestales en predios privados
y comunales.
Tomando en cuenta otras realidades donde se ha admitido que los bosques
pueden pertenecer al patrimonio nacional como también a los par-
ticulares402, podría decirse que la normatividad peruana ha señalado lo
mismo, es decir, que el patrimonio forestal (bosques y tierras forestales)
puede ser del Estado como de dominio privado.
Son recursos forestales, cualquiera sea su ubicación en el territorio
nacional, los siguientes: (a) Los bosques naturales; (b) Las plantaciones
forestales; (c) Las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal y para
protección, con o sin cobertura arbórea; (d) Los, demás componentes
silvestres de la flora terrestre y acuática emergente, incluyendo su
diversidad genética (Ley N° 29-763, art. 5).
Los bosques son, por su propia naturaleza, bienes inmuebles: no están
enumerados expresamente, pero se hallan comprendidos en el inciso 11 del
artículo 885 del Código Civil. Aunque si se considera que también
comprenden a las tierras de uso forestal, quizás encuadraría en el inciso 1
del mismo numeral, que tipifica como inmueble al subsuelo. Sin duda se
trata de bienes que la doctrina prefiere llamar "complejos".
II. Se crea como autoridad nacional del rubro al Servicio Nacional Forestal y
de Fauna Silvestre (Serfor), que es, a su vez, el ente rector del también
recién creado Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre
(Sinafor). El Serfor se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel
nacional, encargada de dictar las normas y establecer los procedimientos
relacionados a su ámbito (Ley N° 29-763, art. 13).

402 La gama de sujetos en la propiedad particular es amplia ; pues pasa de personas físicas a personas jurídicas, donde destacan
las sociedade scooperativas. Vide. SÁNCHEZ BOZA, Ligia, refiriéndose a la Ley de Costa Rica. Ob. cit., p. 44.

11
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente

La violación de las normas contenidas en la legislación forestal, consti -


tuyen infracciones administrativas, que son clasificadas en leves, graves y
muy graves (Reg. de la Ley N° 29.763, art. 207). Las sanciones que se
aplican son las de amonestación (art. 208 del Reg.), multa (art. 209 del
Reg.); de manera complementaria a la sanción de multa, también pueden
aplicarse las sanciones de incautación definitiva o decomiso de productos o
subproductos de flora silvestre, la incautación definitiva de herramientas,
equipos o maquinaria, etc. (art. 210 del Reg.). La norma reglamentaria
prevé adicionalmente medidas provisorias (art. 211 del Reg.) y medidas
correctivas (art. 212 del Reg.).Independientemente de ello, en el ámbito
penal, hay varias figuras que penalizan las conductas que vayan en contra
de estos recursos naturales. La Ley N° 29.263 (El Peruano, 2 de octubre de
2008) incluyó nuevos tipos de delitos y agravó otros. Así, toda persona que
destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras
formaciones boscosas, comete delito contra los bosques o formaciones
boscosas, según lo dispone el numeral 310 (modificado por la Ley N°
29.263) del Código Penal.
Otros delitos son: tráfico ilegal de productos forestales maderables (art.
310-A del CP), obstrucción de procedimiento (art. 310-B del CP), formas
agravadas (art. 310-C del CP).

213. EL DOMINIO DE LA FAUNA SILVESTRE


Los recursos que constituyen la fauna silvestre están legislados también por la
Ley Forestal y de Fauna Silvestre N° 29.763, publicada el 22 de julio de 2011, y por
el Decreto Supremo N° 019-2015-Minagri, que aprueba el Reglamento para la
Gestión de Fauna Silvestre, publicado en el diario oficial el 30 de setiem bre de
2015.
I. La ley, como queda dicho, estatuye en sus normas preliminares que "el
Estado ejerce el dominio eminencial sobre los recursos del patrimonio
forestal y de fauna silvestre de la Nación, así como sobre sus frutos y pro-
ductos en tanto no hayan sido legalmente obtenidos" (Ley N° 29.763, Tít.
Prel., art. II, 8o).
Son recursos de fauna silvestre, "las especies animales no domesticadas,
nativas o exóticas, incluyendo su diversidad genética, que viven
libremente en el territorio nacional, así como los ejemplares de especies
domesticadas que, por abandono u otras causas, se asimilen en sus hábitos
a la vida silvestre, excepto las especies diferentes a los anfibios que nacen
en las aguas marinas y continentales, que se rigen por sus propias leyes".
Están incluidos los especímenes de fauna silvestre (ejemplares vivos o
muertos, huevos y cualquier parte o derivado), los mantenidos en
cautiverio, así como sus productos y servicios (Ley N° 29.763, art. 6).
En realidad, son animales silvestres o salvajes aquellos que viven en
estado natural, o aquellos que siendo domesticados recuperan su libertad, o
lo que es lo mismo, pierden la costumbre de regresar (consuetudo
revertendi). Por consiguiente, deben aplicarse los artículos 930 y 931 del
Código Civil.
La norma reglamentaria prevé las siguientes clases de caza o captura: (a)
Caza de subsistencia para pobladores rurales; (b) Caza o captura con fines
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
comerciales; (c) Caza deportiva; (d) Cetrería (Reg. de la Ley N° 29.763,
art. 76).El Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Serfor),
"propone declaratoria de vedas por plazo determinado, por especies, por
ámbitos geográficos definidos o por una combinación de ambos, a la
extracción de especies nativas de fauna silvestre, cuyo aprovechamiento
no sea sostenible o en casos en que otras medidas de regulación y control
no resulten eficaces" (Reg. de la Ley N° 29.763, art. 42).
II. Las infracciones en materia de fauna silvestre son clasificadas en infrac-
ciones leves, graves y muy graves (art. 191 del Reg.). Las sanciones son de
amonestación (art. 192 del Reg.), multa (art. 193 del Reg.); asimismo,
están previstas algunas medidas provisorias (art. 195 del Reg.) y medidas
correctivas (art. 196 del Reg.).
Desde el punto de vista del Derecho penal, la Ley N° 29.263 (El Peruano,
2 de octubre de 2008) incluyó nuevos tipos de delitos y agravó otros en
materia de flora y fauna; así, se establecen los siguientes delitos: tráfico
ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida (art. 308 del CP),
tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegidas
(art. 308-A del CP), extracción ilegal de especies acuáticas (art. 308-B del
CP), depredación de flora y fauna silvestre protegida (art. 308-C del CP),
tráfico ilegal de recursos genéticos (art. 308-D del CP), formas agravadas
(art. 309 del CP).
Lo llamativo en estas tipificaciones, es que ya no se hace alusión a la caza
y captura de especímenes de la fauna, sino que inciden solo en la
comercialización (adquirir, vender, etc.), que es una de la facetas del
problema. Es decir, por tratar de comprender al gran comercializador, se
descuida al pequeño cazador

214. EL DOMINIO DE LOS RECURSOS HIDROBIOLÓGICOS


I. Los recursos hidrobiológicos (pesqueros) contenidos en las aguas juris-
diccionales del Perú integran el patrimonio de la Nación. Es lo que
establece la Ley General de Pesca (LGP), Decreto Ley N° 25.977 (El
Peruano, 22 de diciembre de 1992), en su artículo 2, en concordancia con
el numeral 66 de la Constitución.
El Reglamento de la Ley General de Pesca fue aprobado por el Decreto
Supremo N° 012-2001-PE (El Peruano, 14 de marzo de 2001), modificado
por varias normas: el Decreto Supremo N° 015-2007-Produce (El
Peruano, 4 de agosto de 2007); el Decreto Supremo N° 013-2009-Pro-
duce (El Peruano, 17 de abril de 2009); el Decreto Supremo N° 036-2009-
Produce (El Peruano, 1 de enero de 2010); el Decreto Supremo N° 007-
2010 (El Peruano, 15 de mayo de 2010), entre otras disposiciones.
La ley no dice expresamente que estos recursos pertenezcan al dominio
público, pero sí la Constitución en vigor. Ella ratifica que el dominio
marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su
lecho y sobresuelo, hasta las doscientas millas. Sobre tal área el Perú
ejerce soberanía y jurisdicción (art. 54 de la Const.). Por consiguiente,
cabe afirmar que todas las especies y recursos hidrobiológicos que se
movilicen dentro de esos límites son de dominio público, es decir, del Estado.
Inclusive, con fines de conservación y racional explotación de los recursos
pesqueros, las normas estatales "podrán aplicarse más allá de las 200 millas
marinas, a aquellos recursos multizonales que migran hacia aguas adyacentes o que
proceden de estas hacia el litoral por su asociación alimentaria con otros recursos
marinos o por corresponder a hábitats de reproducción o crianza" (art. 7 de la
LGP,).

1
Tratado de Derechos Reales

La extracción tiene por objeto la captura de los recursos hidrobiológi- cos mediante
la pesca, la caza acuática o la recolección (art. 19 de la LGP).
La extracción o pesca en el ámbito marino se clasifica en:
a) Comercial, que puede ser:
1.1. Artesanal: la realizada por personas naturales o jurídicas arte- sanales; esta
se realiza:
1.1.1. Sin el empleo de embarcaciones menores (con predominio del trabajo
manual).
1.1.2. Con el empleo de embarcaciones (de hasta 32,6 metros cúbicos de
capacidad de bodega y hasta 15 metros de eslora, con predominio del trabajo
manual).
1.2. De menor escala: la realizada con embarcaciones de hasta 32,6 metros
cúbicos con capacidad de bodega, implementadas con modernos equipos y
sistemas de pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condición de actividad
pesquera artesanal.
2. De mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros
cúbicos de capacidad de bodega.
b) No comercial: que puede ser:
1. De investigación científica: la realizada con fines de incrementar el
conocimiento de los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas; esta
extracción es llamada por eso pesca exploratoria o de prospección, y la pesca
experimental.
2. Deportiva: la realizada con fines recreacionales o turísticos. El ejercicio
individual de la pesca deportiva no requiere permiso de pesca.
3. De subsistencia: la realizada con fines de consumo doméstico o trueque, sin
fines de lucro (LGP, art. 20 y Reg. de la LGP, art. 30).
La norma tiende a un responsable y racional aprovechamiento de los recursos
pesqueros, así como a velar por la protección y preservación del medio ambiente.
Epocas no muy lejanas ha habido en que la explotación indiscriminada casi originó
la extinción de la anchoveta.
Por eso se estipulan ciertas prohibiciones (art. 76 de la LGP); además de estas,
el Reglamento enumera una larga lista de infracciones administrativas (Reg. de
la LGP, art. 134, modificado por el D.S. N° 015-2007-Pro- duce, el D.S. N°
010-2008-Produce, el D.S. N° 013-2009-Produce, entre otras normas
modificatorias). Quienes infrinjan estas y las normas generales recibirán
determinada sanción administrativa (LGP, art. 78), que el Reglamento
desarrolla ampliamente (Reg. de la LGP, arts. 136-146), independientemente de
la responsabilidad penal.
III. En esa dirección, el Decreto Legislativo N° 1027 (El Peruano, 22 de junio de
2008), modificó los artículos 9 y 44- de la Ley General de Pesca. Es importante
la norma del artículo 9: "El Ministerio de la Producción, sobre la base de
evidencias científicas disponibles y de factores socioeconómicos, determina,
según el tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas
de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del
esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y demás
normas que requieran la preservación y explotación racional de los recursos
hidro- biológicos" (LGP, art. 9, modificado por el Dec. Leg. N° 1027).
Por otro lado, las concesiones y permisos otorgados por el Ministerio de la
Producción son derechos específicos "a plazo determinado para el desarrollo de
las actividades pesqueras", que, en caso de incumplimiento, declara la
caducidad del derecho otorgado y su reversión al Estado" (LGP, art. 44,
modificado por el Dec. Leg. N° 1027).
IV Igualmente, la Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, Decreto
Legislativo N° 1084 (El Peruano, 28 de junio de 2008), estableció el
mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extracción de anchoveta

2
(engraulis) y anchoveta blanca (anchoa nasus), destinada al consumo humano
indirecto y, "promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentación,
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
empleo e ingresos" (Dec. Leg. 1084, art. 1). En realidad, esta norma busca
franquear la pesca destinada a la actividad conservera y al procesamiento de
harina y aceite de pescado, en concordancia con el TLC suscrito con los Estados
Unidos, pero no fomenta el consumo humano directo. Vía el Decreto Supremo
N° 021-2008-Produce (El Peruano, 12 de diciembre de 2008), se aprobó el
Reglamento del Decreto Legislativo N° 1084.
V Puesto que muchos interesados en el rubro (armadores, patrones, pescadores)
han cuestionado algunas normas ordenadoras del tema pesquero, a través de
procesos judiciales, la Ley N° 29.639 (El Peruano, 24 de diciembre de 2010)
reguló los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares referidas al
uso, aprovechamiento, extracción o explotación de recursos naturales
hidrobiológicos, incidiendo en la ejecución de la contracautela (Ley N° 29.639,
art. 3).
El Gobierno Regional de Tacna dictó la Ordenanza Regional N° 007-
2004-CR/GOB. REG. TACNA, sobre extracción de recursos hidrobio-
lógicos dentro de las cinco millas por los pescadores artesanales debi-
damente empadronados. El Tribunal Constitucional declaró infundada la
demanda interpuesta por el Ministerio de la Producción (Sentencia N°
00011-2008-PI/TC, El Peruano, 16 de junio de 2010). ¡Ironías del destino,
más adelante el mismo Produce dictó una norma restrictiva destinando la
pesca dentro de las cinco millas a los pescadores artesanales!

215. EL DOMINIO MINERO


I. Definición y Objeto. Hemos sostenido que lo que distingue a las pro-
piedades es su objeto. La propiedad minera no difiere, en sustancia, de la
propiedad inmueble civil y aunque constituye una propiedad distinta a la
del dueño del suelo en que se encuentra, se rige por los mismos principios
de la propiedad común, en tanto no estén modificados por el derecho
minero403. El objeto de la propiedad minera son pues las minas. Sin entrar a
teorizar sobre el vocablo, que tiene varias acepciones, consideramos como
mina al depósito, yacimiento o criadero de minerales 404.
II. Antecedentes legislativos. El Código Civil no establece el dominio
originario del Estado sobre las minas y los yacimientos minerales, a
diferencia del código abrogado, que atribuía las minas al Estado "antes de
su concesión" (art. 822, 4o). Empero la legislación minera precedente
siguió esa línea, reconociendo la titularidad del Estado en materia minera.
Así, el Código de Minería de 18 de julio de 1950, luego el Decreto Ley N°
18.225 (Ley normativa de la Industria Minera) de 14 de abril de 1970, y
después la Ley General de Minería aprobada por el Decreto Ley N° 18.880
de 7 junio de 1971.

403 Cataláno, Edmundo, Curso de Derecho Minero y régimen legal de petróleo y de los minerales nucleares (1960), p. 58.
404 Se considera que la voz "mina" tiene tres acepciones: a) como criadero o depósito de sustancias minerales y demás fósiles;
b) para referirse a la labor minera, sea de investigación, deconocimiento, extracción de minerales; c) como sinónimo de
propiedad minera. Cfr. HAMILTON DEPASSIER, Juan, Del objeto de la propiedad minera. En: Memorias de Licenciados.
Derecho de Minería (1951), p. 22. En el tema que nos ocupa, la entendemos en su primera acepción.

3
Tratado de Derechos Reales

La Constitución de 1979 ratificó que los yacimientos minerales son


patrimonio de la Nación y además su pertenencia al Estado. Se permitió
asimismo su otorgamiento a particulares (art. 118). En 1981 se expidió el
Decreto Legislativo N° 109, con el mismo carácter, norma que amplió el
objeto a los recursos geotérmicos.La Constitución en vigor no las
menciona por su nombre, pero siendo las minas recursos naturales, ellas
son patrimonio de la nación. Como es su orientación, acepta su
otorgamiento a particulares —vale decir, su entrega en concesión—,
obteniendo su titular un derecho real (art. 66). Actualmente rige la Ley
General de Minería, cuyo texto único ordenado fue aprobado por el
Decreto Supremo N° 014-92-BM, de 2 de julio de 1992, norma modificada
reiteradamente. Las minas son del Estado.
III. Características. Es necesario establecer ciertos principios rectores de la
propiedad minera.
1. La titularidad dominial originaria del Estado sobre las riquezas
mineras. El artículo 66 de la Constitución establece genéricamente que
todos los recursos naturales son de la nación y aunque no enumera
expresamente a los yacimientos minerales —como tampoco a ningún
otro bien de esa índole—, esto aparece implícito. La Ley General de
Minería determina que estos yacimientos son del Estado (Tít. Prel., art.
II). El Estado es dueño originario. En Derecho minero, este es el
llamado Sistema del Señorío del Estado, por unos, o también Sistema
Dominial, por otros405.
2. Las minas son inmuebles. El Código Civil establece palmariamente el
carácter inmobiliario de las minas, canteras y depósitos de
hidrocarburos (art. 885, 3o). Las minas son bienes inmuebles por
naturaleza. Como consecuencia lógica, pueden ser gravadas con
garantías reales, especialmente la hipoteca 406.

405 Numerosos son los sistemas que explican la propiedad minera: 1. Sistema de la ocupación (la propiedad minera pertenece
al primer ocupante, por ser bienes msotrencos); 2. Sistema de la accesión (todas las sustancias del suelo o subsuelo de un
bien pertenecen al dueño del suelo); 3. Sistema de res nullius (las minas no pertenecen a nadie, ni siquiera al Estado); 4.
Sistema regalista o de regalía minera (también parte como los de ocupación y de res nullius, que las minas no pertenecen a
nadie, ni al Estado). Pero este ejerce un privilegio que por su remoto origen se llama regalismo, en virtud del cual distribuye
o concede las minas. Algunos dicen que el Estado tiene un dominio perfecto con la posibilidad de usar, gozar y disponer de
■ las minas; 5. Sistema dominial o de dominio absoluto del Estado (las minas forman una propiedad distinta de la del suelo y
pertenecen al Estado como parte de su patrimonio privado). Sobre el particular, confróntese: LÓPEZ HERNANDEZ,
Carlos, De las substancias mineras reservadas al Estado, p. 55 y ss.; HAMILTON DEPASSIER. Ob. cit., p. 15 y ss.;
CATALANO. Ob. cit., p. 23 y ss. Nosotros adherimos a este último, o sea al sistema dominial.
406 Para CATALANO, la hipoteca comprendería también los accesorios mineros y los muebles por destino, aplicándose
concordantemente la ley civil y la de minas. Cfr. Ob. cit., p. 59.
Separación del suelo y el yacimiento mineral (subsuelo), o lo que algunos
llaman "continente y contenido". De acuerdo con esto, siendo el Estado el
Teoría de los recursos naturales y el medio ambiente
dueño originario de los recursos minerales, ello opera aunque los minerales
se encuentren en el suelo o en el subsuelo o yacimiento mineral. Y como
además se adopta el sistema dominial, la mina, entonces, es un inmueble
distinto y separado del terreno superficial en que se encuentre. Este
principio es de vieja data, y ya estaba regulado por el artículo 854 del
código derogado.El corpus en vigor ratifica esta doctrina, al disponer que
"la propiedad del subsuelo no comprende los yacimientos minerales y en
general, los recursos naturales regidos por leyes especiales (art. 954, párr.
2o).
4. La propiedad minera es imprescriptible e inalienable. Claramente, el articulo
II del Título Preliminar de la ley especial prescribe que "todos los recursos
minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e
imprescriptible". El texto de la norma anterior (D.L. N° 109) abarcaba no
solo a los recursos minerales, sino también los geotérmicos, es decir,
aquellos obtenidos por el aprovechamiento que el hombre realiza de la
energía térmica proveniente de la corteza terrestre. Ahora son de la ley (Tit.
Prel., art. 1).
De suerte que no puede adquirirse por usucapión contra el Estado la
propiedad minera. No existe la adquisición originaria de yacimientos
mineros. La propiedad minera (de los productos extraídos) será siempre
derivada, sea por la concesión que otorga el Estado, sea por la cesión a su
vez de la concesión.
Los bienes de dominio público del Estado se caracterizan por la
imprescriptibilidad y la inalienabilidad. Tocante a esta última, resulta ser
teórica antes que real en las minas. En la letra, los yacimientos - en tanto
bienes estatales- son inalienables, vale decir no son susceptibles de compra,
pero esto solo se refiere a la mina como yacimiento o bien inmueble. No
obstante esto, poco importa cuando el concesionario puede comercializar
(vender) libremente los productos minerales, interna o externamente (art.
3), pues es aquí donde se materializa el derecho de propiedad. Estos
productos inclusive son irreivindicables (art. 4). Por último, donde se
descubre el carácter ficticio de la inalienabilidad es al tratar el instituto de
la concesión minera.
IV La concesión minera. En principio, tienen igualmente carácter inmobiliario "las
concesiones mineras obtenidas por particulares" (art. 885, 8 o del CC).
Naturaleza inmobiliaria que corrobora la Ley General de Minería en su artículo
9: "La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se
encuentre ubicada". "Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera
siguen su condición de inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro,
salvo que por contrato se pacte la diferenciación de las accesorias". "Son partes
integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al aprove-
chamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de
propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin
económico de la concesión".
Ahora bien: la concesión minera, en tanto derecho real administrativo
reconocido por la Constitución (art. 66) y la Ley General de Minería (art. 10),
confiere a su titular la suma de atributos inherentes
reconocidos por la ley, siendo la misma irrevocable, a menos que se
transgredan las obligaciones legales. En esa virtud, de acuerdo con la ley,
la concesión puede ser transferida (art. 164), dada en opción (art. 165),
cedida (art. 166 ss.), hipotecada (art. 172 ss.), prendada -ahora, garantía
mobiliaria— (art. 178 ss.), etc. Quiere decir, pues, que no existe stricto
sensu la inalienabilidad de la propiedad minera.

1
Tratado de Derechos Reales

216. EL DOMINIO DE LOS HIDROCARBUROS


Los hidrocarburos están regulados por la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley
N° 26.221, publicada el 20 de agosto de 1993. Posteriormente, se aprobó el Texto
Unico Ordenado de dicha ley, mediante Decreto Supremo N° 042- 2005-EM,
publicado el 14 de octubre de 2005. El Reglamento para la protección ambiental en
las actividades de hidocarburos fue aprobado vía el Decreto Supremo N° 39-2014-
EM, publicado el 12 de noviembre de 2014.
Bajo esta denominación se comprende todo compuesto orgánico, gaseoso,
líquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno (Ley N°
26.221, TUO, art. 7).
Caen en el rubro de hidrocarburos el petróleo crudo, el gas natural, asfalto
natural, grasas, lubricantes, petroquímica, etc. Es incorrecta técnicamente la
redacción de la ley, no contiene una enumeración de cuáles son los hidrocarburos.
La ley prescribe que los hidrocarburos in situ son de propiedad del Estado (art.
8., ap. Io). Pero esto —como en el caso anterior de las minas— no es muy exacto. El
Estado, a través de una intermediaria, Perupetro S.A., celebra contratos de
exploración y explotación, vale decir, los transfiere (art. 8., ap. 2 o), A su vez, el
contratista (léase, concesionario) tiene la libre disponibilidad de los hidrocarburos y
puede explotarlos libremente (art. 39).
El Estado promueve el desarrollo de estas actividades sobre la base de la libre
competencia y el libre acceso (art. 2).
En el fondo, esto supone una enajenación de la propiedad de los hidrocarburos.
Parece ser que para la ley peruana los hidrocarburos pertenecen al dominio privado
del Estado. Que estos productos suponen enajenación, se comprueba cuando la ley
determina: "A la terminación del contrato, pasarán a ser propiedad del Estado, a
título gratuito, a menos que este no los requiera, los inmuebles, instalaciones de
energía, campamentos, medios de comunicación, ductos y demás bienes de
producción que permitan la continuación de las operaciones" (art. 71).

2
Cuando la ley
proclama que los
hidrocarburos
son propiedad
del Estado, hace
bien en señalar
que solo cuando
están in situ, vale
decir, sin haber
sido extraídos,
pero tan pronto
como son
transferidos,
entran al libre
tráfico, y dejan
de ser
estatales.CAPÍT
ULO VI
EL DOMINIO DEL MAR( )

217. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS


Tratamos del asunto en capítulo separado para resaltar su importancia —está
encuadrado entre los recursos naturales y más específicamente en el dominio
público del Estado-. Es un tema vasto, que cobra autonomía propia. Además las
opiniones son contrapuestas y el Perú mantiene una tesis original, si bien no la
primera: el dominio sobre las doscientas millas marítimas.
I. Tempranamente un corpus de derecho privado -el Código Civil de 1936—
establecía que el mar territorial y sus playas y la zona anexa pertenecen al
Estado (art. 822, 2o). Pero esta norma no tuvo desarrollo legislativo. Hubo
de transcurrir algún tiempo para que encontrara eco.
El tema corresponde al Derecho Internacional Público y es ahí donde
encontramos sus primeros atisbos. Se considera que los primeros en ini-
ciar el camino de la protección marina son los Estados Unidos de Nor-
teamérica. La Proclamación del presidente Truman de 28 de setiembre de
1945, se orientó a proteger los recursos del zócalo continental de las
costas de su país, y el propósito de su conservación y prudente utilización.
Tan solo un día después —es decir, el 29 de setiembre— el presidente
emitió la Proclama en relación a las costas pesqueras en ciertas áreas de
alta mar407. A partir de aquel 28 de setiembre se inicia la nueva concepción

407 Vide. RAMÍREZ NOVOA, E. Ob. cit., pp. 20-21 y ss.

3
Tratado de Derechos Reales

del dominio marítimo, donde los Estados ribereños ven incrementados sus
territorios con las plataformas submarinas anexas a ellos.
En la misma línea de pensamiento, Argentina expidió el Decreto Supremo
N° 14.708/46 de 11 de octubre de 1946, que declaró perteneciente a la
soberanía de esa nación el Mar Epicontinental y el Zócalo
Continental Argentino, y la Ley N° 17.094, de 29 de diciembre de 1966,
vino a establecer la soberanía sobre las 200 millas marinas.
La Declaración Oficial de Chile de 23 de junio de 1947, proclama la
soberanía nacional sobre los mares adyacentes a sus costas, prolongando el
mar hasta las 200 millas.
Fue entonces cuando el Perú presentó su tesis al respecto. No es el primero
en hacerlo, como creen muchos, pues ya se vio que hay antecedentes en
Estados Unidos, México, Argentina, Chile. En pleno gobierno de
BUSTAMANTE Y RIVERO, se expidió el 'Decreto Supremo N°781 de 1 de agosto
de 1947 que estableció la soberanía, jurisdicción y dominio marítimo hasta
las doscientas millas marinas. Quedó atrás definitivamente la tesis de las 3
millas. La Declaración presidencial, refrendada por el Canciller Enrique
GARCÍA SAYÁN advierte que "no afecta el derecho de libre navegación de las
naves de todas las naciones, conforme al Derecho Internacional" 1510*.
La nueva doctrina alcanzó dimensión continental. Tiempo después, Perú,
Chile y Ecuador suscribieron la Declaración de Santiago el 13 de agosto de
1952. Allí se recusa la antigua teoría que establecía márgenes reducidos de
protección del mar y sus recursos, y se proclama la adhesión de su política
internacional a la soberanía y jurisdicción hasta las 200 millas marinas
desde sus costas. Ecuador —que no lo había normado en el derecho interno
— basándose en ese instrumento, expidió el Decreto N° 2556 de 9
noviembre de 1964, aprobando esta doctrina.
Pero debe advertirse que en todos esos instrumentos se utilizan los térmi-
nos "soberanía" y "jurisdicción", mas no todavía el de "dominio marítimo".
II. El Perú, en ejercicio de su soberanía, y puesto que no existía una norma de
este tipo en el orden interno y tampoco en el ámbito internacional, en la
frontera con Chile, procedió a fijar el dominio marítimo de nuestras
fronteras. A ese efecto, expidió la Ley N° 28.621, publicada el 4 de
noviembre de 2005, que estatuía que, "en cumplimiento del artículo 54 de
la Constitución del Perú y de conformidad con el Derecho Internacional,
las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del dominio
marítimo del Estado hasta la distancia de doscientas millas marinas, en
las que el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción" (art. Io).
De acuerdo con lo que establece el Derecho Internacional, "las aguas
comprendidas dentro de las líneas de base establecidas en el artículo I o de
la presente ley, forman parte de las aguas interiores del Estado"
(art. 3). El artículo 4 era más concluyente respecto al límite exterior: "De
conformidad con la Constitución Política del Estado el límite exterior del
dominio marítimo del Perú es trazado de modo que cada punto del citado limite
exterior se encuentre a doscientas millas marinas del punto más próximo de las
líneas de base en aplicación de los criterios de delimitación establecidos por el
Derecho internacional". La norma encargaba al Poder Ejecutivo "levantar la
cartografía correspondiente al límite exterior del dominio marítimo" (art. 5). Se
garantizaba así efectivamente la soberanía de nuestras 200 millas marinas.
III. Luego, el Perú sostuvo un diferendo con Chile ante el Tribunal Internacional de
Justicia de La Haya, para fijar el límite marítimo entre ambos países. Tal
conflicto concluyó con la sentencia dictada por este tribunal el 27 de enero de
2014, que, si bien algunos consideran que el Perú "ganó" 50,000 kilómetros
cuadrados, nosotros creemos que nuestro país salió perdiendo parte de su
soberanía marítima.

4
En ejecución de ese fallo, el Perú aprobó la Ley N° 30.223 (El Peruano, 11 de
El dominio del mar
julio de 2014), que adecúa la Ley N° 28.621 o Ley de Líneas de Base del
Dominio Marítimo del Perú. ¿Cuáles son la diferencias con la anterior ley? Esta
norma de adecuación es polémica.
El artículo 6 estipula: "De conformidad con lo resuelto en el fallo de la Corte
Internacional de Justicia del 27 de enero de 2014, y al no haberse establecido
proyección marítima que se genere a partir del Punto N°266 del sistema de
líneas de base del litoral peruano, queda sin efecto tal punto". Esta norma
puede ser perjudicial para el Perú.
Hasta antes del fallo de La Haya, el Punto 266 y el Punto Concordia eran
sinónimos, lo cual estaba reforzado por la anterior Ley de Líneas de Bases de
Dominio Marítimo. El artículo 6 de la nueva ley comete un error, pues al anular
el Punto 266, el Punto Concordia pierde nuevamente sus coordenadas.
El artículo 2 de la nueva ley estatuye: "La presente ley se circunscribe
estrictamente a adecuar la Ley N° 28621 conforme a lo resuelto por la Corte
Internacional de Justicia en su fallo de fecha 27 de enero de 2014 sobre
delimitación marítima con Chile, sin afectar de modo alguno la intangibilidad
de la frontera terrestre ni del inicio de esta en el Punto Concordia, que se
mantiene inalterable, en virtud de lo establecido en el Tratado de Lima entre
el Perú y Chile, de fecha 3 de junio de 1929, su Protocolo Complementario y
los trabajos de la Comisión Mixta de Límites de 1929 y 1930".

5
Tratado de Derechos Reales

Si nos atenemos a la redacción de este artículo, aparentemente no 1


debería haber problema, por ello cuando se publicó la Carta de Límite
Exterior -Sector Sur- de Dominio Marítimo, aprobada mediante
Decreto Supremo N° 035-2014-RE (El Peruano, 20 de agosto de
2014), elpresidente de la República del Perú, reiteró que la frontera
terrestre comienza en el Punto Concordia, no obstante ello originó la
"protesta" chilena, absolutamente impertinente y sin ningún
fundamento, ya que pretende cuestionar ahora ya no la frontera
marítima, sino la frontera terrestre.
En suma, pese a todo, se puede decir que la frontera marítima ha que-
dado zanjada por el fallo aludido del 27 de enero de 2014.
IV En el plano europeo, en 1930 (entre el 13 de marzo y el 12 de abril) se
reunió en La Haya la Conferencia del mismo nombre. Más adelante,
bajo el auspicio de Naciones Unidas se celebraron dos Conferencias
sobre derechos del mar en Ginebra en 1958 (24 de febrero al 29 de
abril) y en 1960 (17 de marzo al 27 de abril), cuyas discrepancias
siempre se centraron en la anchura del mar.
En América, se suscribió la Declaración de Montevideo sobre Derecho
del Mar de 5 de mayo de 1970 y la Declaración de Lima de 8 de
agosto de 1970.

218. LA DOCTRINA DE LAS 200 MILLAS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA


La adopción por el Perú y los otros países ribereños de la tesis de las 200
millas marinas encontró de inmediato opositores, especialmente en Estados
Unidos. La doctrina nacional desde entonces se ha encontrado dividida. No
obstante, en el ámbito de la legislación positiva, numerosos textos han ido
solidificando la nueva teoría.
La Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Ley N° 15.720, publicada el 22 de
noviembre de 1965, estableció el dominio aéreo. Declaró la soberanía exclusiva
del Perú "sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y aguas jurisdiccionales
comprendidas dentro de las doscientas millas" (art. 2).
La Ley de Recursos Hídricos N° 29.338 estipula que los recursos hídricos
comprenden el agua superficial, subterránea, continental y los bienes asociados
a esta, y dicho concepto "se extiende al agua marítima y atmosférica (Tít.
Prel., art. I). Sin embargo, con relación a la derogada Ley General de Aguas, ya-
no dispone que las aguas del mar se extienden hasta las doscientas millas
(Decreto Ley N° 17.752, art. 4, ap. "a"), cuestión que consideramos
preocupante.
La derogada Constitución de 1979 contribuyó a aclarar ciertos conceptos;
sobre todo habló ya sin ambages de dominio marítimo, el mismo que integra el
territorio de la República (art. 97) y a la vez comprende el mar adyacente a sus
costas, su lecho y su subsuelo hasta la distancia de doscientas millas marinas
(art. 98).
Tratado de Derechos Reales
El dominio del mar

El Decreto Legislativo N° 1147 (El Peruano, 11 de diciembre de


2012)408regula el fortalecimiento de las Fuerzas Armadas en las competencias de la
Autoridad Marítima Nacional, que es ejercida por la Dirección General de
Capitranías y Guardacostas. Se encarga de la administración de las áreas acuáticas,
las actividades que se realizan en el medio acuático, las naves, artefactos navales,
instalaciones acuáticas y embarcaciones en general, las operaciones que estas
realizan y los servicios que prestan o reciben, con el fin de velar por la seguridad
de la vida humana en el mar, ríos y lagos navegables, la protección del medio
ambiente acuático, y reprimir las actividades ilícitas en el ámbito de su jurisdicción
(art. 1). La norma reitera que la Dirección General de Capitanías y Guardacostas
ejerce la autoridad marítima nacional (art. 4).
La propia ley, en su disposición complementaria transitoria primera prescribe
que continúa vigente el reglamento de la anterior ley, hasta que se publique el
nuevo reglamento. Este Reglamento agrega que el Director General de Capitanías
y Guardacostas "ejerce la Policía Marítima en los puertos, en el litoral y en el
dominio marítimo hasta las 200 millas, así como en ríos y lagos navegables" (art.
A-010501 del Reg.).
Hay dispositivos más recientes que continúan con esta tradición. Así, la Ley
General de Minería (D. S. N° 014-92-EM), expresamente dispone que la ley
comprende las sustancias minerales del suelo y del subsuelo nacional, así como el
dominio marítimo (Tít. Prel., art. 1).
De igual modo, la Ley General de Pesca (D. L. N° 25.977) establece que son
patrimonio de la nación los recursos hidrobiológicos contenidos en las aguas
jurisdiccionales del Perú (art. 2); inclusive llega a decir que, en el ánimo de ase -
gurar la conservación y racional explotación de los recursos pesqueros, las normas
adoptadas por el Estado "podrán aplicarse más allá de las 200 millas marinas, a
aquellos recursos multizonales que migran hacia aguas adyacentes o que proce den
de estas hacia el litoral por su asociación alimentaria con otros recursos mari nos o
por comprender a hábitats de reproducción o crianza" (art. 7).
Todo este marco de desarrollo legislativo revela una preocupación constante
en plasmar la teoría de las doscientas millas marinas.

219. EL DOMINIO MARÍTIMO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993


La Constitución vigente establece que el dominio marítimo del Estado comprende
el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de
doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que1

establece la ley; en este dominio marítimo el Estado ejerce soberanía y jurisdic- !


ción (art. 54). Se aprecia que el texto es parecido al de la anterior.
Además de indicar expresamente que el dominio marítimo forma parte inte- ]

408 Esta norma reemplazó a la Ley N° 26.620, de Control y Vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres,
publicada el 9 de junio de 1996.

1
El dominio del mar

grante del territorio del Estado, describe su contenido: el mar adyacente a sus ;!
costas, su lecho y subsuelo, hasta las doscientas millas marinas. Sobre tal dominio i
el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comu- i
nicación internacional. El cuarto parágrafo del artículo 54 precisa que el espa- !]
ció aéreo cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas |
millas. ■ :l
Parece claro que el Constituyente adhiere a la tesis del mar territorial. Mas de inmediato surgen las controversias:
¿Qué se entiende por mar territorial? ¿Es DE
220. DEFINICIÓN lo mismo que mar adyacente
"MAR TERRITORIAL". y mar jurisdiccional?
DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA¿implica el mar
A LA ACTUALIDAD
Llegar a una definición más o menos aceptable no ha sido tarea fácil.
A ella se ha llegado tras un largo periplo.
Uno de los primeros instrumentos jurídicos internacionales es el de la
Conferencia de La Haya de 1930. Se cimentó ahí la noción de "mar
territorial". En efecto, el artículo 1 del acuerdo establecía: "El territorio de
un Estado incluye una faja de mar descrita como el mar territorial". En la
exposición de motivos dice: "La idea que se ha tratado de expresar al decir
que la faja de mar territorial forma parte del territorio del Estado es la de
que el poder ejercido por el Estado sobre esta faja no difiere en nada en
cuanto a su naturaleza, del poder que el Estado ejerce sobre su territorio
terrestre. Esta es también la razón por la que se ha escogido el término
'soberanía', un término que describe mejor que cualquier otro la naturaleza
jurídica de dicho poder". El articulo 2 estipula un principio contundente:
"El territorio del Estado ribereño incluye también el espacio aéreo sobre el
mar territorial, lo mismo que el lecho y el subsuelo del mar" 409. Términos
parecidos a los del artículo 54, apartado 2o de la Constitución Peruana

El problema surgía en la cuantificación de la anchura del mar territorial.


Algunos países (Estados Unidos, Inglaterra) planteaban 3 millas: otros (paí-
ses escandinavos), 4 millas; 6 millas, Italia y los Estados sudamericanos;
algunos mantenían una posición ecléctica o intermedia: 3 millas con zona
contigua (Francia y Alemania)

409 Vide. RAMÍREZ NOVOA, E. Ob. cit., pp. 95-96.

2
El dominio del mar

.Hubo otros dos cónclaves convocados por Naciones Unidas, ambos en Ginebra.
La Primera Conferencia sobre Mar Territorial (del 24 de febrero al 25 de abril de 1958),
dispuso en su artículo 1, inciso I o, que la soberanía de un Estado se extiende, fuera de su
territorio y de sus aguas interiores, a una zona de mar adyacente a sus costas, designada
con el nombre de mar territorial. El tópico de la anchura fue postergado para la segunda
convención.
La Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, se reunió
también en Ginebra del 17 de mayo al 27 de abril de 1960. Tan igual que la anterior, no
pudo arribar a un acuerdo en cuanto a la anchura. Los Estados de América del Sur
(Perú, Chile, Ecuador, Argentina, Colombia) reclamaban un mar territorial de
doscientas millas, al paso que Estados Unidos combatió esta tesis por considerarla
excesiva (VERDROSS)410.
A estas alturas, se puede apreciar nítidamente que ya existía una doctrina
americana en cuanto a la anchura del mar territorial: las doscientas millas marinas.

221. LA TERCERA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR
Esta tercera convención fue aprobada el 30 de abril de 1982, y suscrita en la
ciudad de Montego Bay, Jamaica. Consta de 320 artículos y nueve anexos. Se le
considera la partida de nacimiento del llamado "nuevo Derecho del Mar".
La convención de marras no fue ratificada por el gobierno peruano.
Lo que a nosotros nos interesa, por ser objeto del estudio, es el concepto y la
anchura o extensión del mar territorial. En la medida que constituye el dominio
marítimo del Estado. Tangencialmente se tocarán otros temas.
I. La Convención continúa la tendencia anterior. Reconoce la expresión mar
territorial: "La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su
territorio y de sus aguas interiores, y, en el caso del Estado archi- pielágico, de
sus aguas archipielágicas, a la franja de mar adyacente designada con el
nombre de mar territorial" (art. 2, ap. Io).La controversia surgió, como
siempre, a la hora de determinar la anchura, la extensión de ese mar territorial.
El artículo 3 dispone: "Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de
su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas
a partir de las líneas de base determinadas, de conformidad con esta
convención". Fue este artículo, fundamentalmente, el que motivó la
abstención de la firma del delegado de nuestro país. Si todos nuestros textos
cardinales, encabezados por la Constitución, fijan la anchura de mar territorial
en 200 millas, aceptar solo 12 significaría reducir en 188 millas nuestro
dominio. Pero el problema es debatible, como se verá a continuación.
II. La convención trae una novedad. La inclusión de la expresión derecho de paso
inocente en vez de la anteriormente aceptada de "paso inofensivo". El artículo
17 determina: "Con sujeción a esta Convención, los buques de todos los
Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a
través del mar territorial". ¿En qué consiste este derecho de paso inocente? "El
paso es inocente mientras no sea .perjudicial para la paz, el buen orden o la
seguridad del Estado ribereño" (art. 19, Io).
III. La Plataforma Continental. Llamada también Zócalo Continental o Plataforma
Submarina.
El artículo 1 de la Convención de 1958 la definía claramente como el lecho del
mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas, pero

410 Cit. por RAMÍREZ NOVOA. Ob. cit., p. 102.

1
El dominio del mar

situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta que la profundidad de las
aguas subyacentes permita la explotación de los recursos de dicha zona 411.
La Tercera Convención la conceptúa así: "La plataforma continental de un
Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que
se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien
hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el
borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia" (art. 76, ap. I o).
Inclusive se llega a prolongar la anchura de la plataforma hasta las 350 millas
(art. 76, aps. 5 y 6). Sobre el diferencial, el Estado ribereño debe pagar en
especie respecto de la explotación de los recursos no vivos (minerales) de la
plataforma continental más allá de las 200 millas marinas (art. 82, párr. I o).
IV La Zona Económica Exclusiva. La tesis del mar territorial de las 200 millas
goza de predicamento en los países sudamericanos, entre ellos Perú: las grandes
potencias industrializadas no la aceptan. Para combatirla han ideado la llamada
Zona Económica Exclusiva (ZEE)
.En el artículo 55 la Convención describe esta expresión: "La zona económica
exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a este,
sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta Parte, de acuerdo con
el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y
libertades de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de
esta Convención". Esta zona económica exclusiva otorga derechos de
soberanía y jurisdicción (art. 56, Io). Su anchura se extiende hasta las 200
millas marinas (art. 57).
Si aplicáramos este articulado a la postura peruana, sucede que, descontando
las 12 millas de mar territorial, la zona económica exclusiva quedaría en 188
millas. La consecuencia es que sobre esta zona el Estado ribereño no tiene
verdadera soberanía y jurisdicción.

222. LA POSICIÓN DE ESTADOS UNIDOS


No bien fue aprobada la Tercera Convención sobre Derecho del Mar (1982), se
generó un vasto movimiento de crítica al texto convencional.
Estados Unidos adhiere a la convención, pero con algunas reservas. El 10 de marzo
de 1983 el presidente de los Estados Unidos, Ronald Reagan, firmó una Proclamación y
una anexa declaración de política, referida a la Zona Económica Exclusiva (ZEE). En
opinión del estudioso norteamericano Paul HRIBERNICK412, en esta Proclamación los
Estados Unidos "han escogido las disposiciones del Convenio que sirven a sus propios
intereses y han rechazado lo demás". El efecto más obvio de esta es que siguen
ejerciendo (los EE.UU.) "derechos relacionados solamente a recursos naturales", pero
no tienen naturaleza territorial.
Sirve solamente para establecer control sobre los recursos económicos (natu-
rales) del mar "hasta las 200 millas independientemente del alcance de la pla-
taforma continental, que frecuentemente no se extiende hasta las 200 millas".
Según HRIBERNICK, "la declaración de política que acompaña la proclamación
manifiesta algunas dudas sobre las disposiciones del control de contaminación en
el convenio. Mientras acepta que la premisa del convenio de control de la conta-

411 Vide. RAMÍREZ NOVOA, E. Ob. cit., p. 108.


412 Paul HRIBERNICK, profesor de la Lousiana State University. Nos referimos a su artículo Los Estados Unidlos y el Derecho del
Mar. En: "Proceso Económico", Lima, 20/26 de junio de 1983, p. 12. De él extraemos las citas que aparecen en adelante.

2
El dominio del mar

minación procedente de los buques debe ser efectuada a través de reglamentos


uniformes internacionales, la declaración indica que los Estados Unidos no están
de acuerdo con el artículo 24, sección 6, que permite a las naciones ribereñas ini-
ciar restricciones especiales contra estos que corresponden a condiciones
ambientales especiales de sus ZEEs"
.A grandes rasgos, la Proclamación norteamericana coincide con las disposiciones
del Convenio, si bien, estima HRIBERNICK, con dos características especiales: Primera: la
enorme extensión que se incluye dentro de la Proclamación. Estados Unidos tiene
fronteras (costas) en cuatro mares (Atlántico, Artico, Caribe y Pacífico); además cada
una de las islas del Pacifico y el Caribe bajo administración estadounidense tendría su
propia ZEE de 200 millas. Lo cual redunda en una ZEE de Estados Unidos con un área
de más de 2 millones de millas marítimas cuadradas. La segunda característica especial
es que "no se pronuncia sobre la problemática de la explotación del fondo del mar más
allá de la jurisdicción de las naciones ribereñas". "La implicación obvia es que los
Estados Unidos no observarán las disposiciones del Convenio sobre la explotación de
minerales submarinos". Y es que Estados Unidos sabe que los fondos marinos son una
fuente rica de materiales estratégicos (cobre, cobalto) y también de materias primas usa-
das en industrias estratégicas como las de acero y electrónicas. Los Estados Uni dos
consideran la explotación de los fondos marinos como un "ejercicio legítimo de la
libertad del alto mar que está abierta a todos los países". Esto último es tan decisivo
que, concluye HRIBERNICK. Norteamérica tiene un deseo de negociar otro régimen
internacional para explotar los fondos marinos. Mientras tanto, tiene toda la intención
de seguir un curso independiente en esta materia 016).
En suma, el país del norte no acepta las normas relativas a la preservación del
medio ambiente de los Estados ribereños, y, sobre todo, el régimen referido al fondo del
mar, donde son enormes las potencialidades en recursos minerales (cobre, níquel,
cobalto, manganeso, etc.). De ahí que Estados Unidos rechaza la tesis del mar territorial
de las 200 millas; en otros términos, que los Estados solo tengan derecho a los recursos
naturales, pero no sobre el territorio o subsuelo. A nuestros países, en cambio, esto
último es fundamental con vistas al desarrollo nacional.

223. LA CRÍTICA NACIONAL A LA CONVENCIÓN. EL DEBATE ENTRE


"ZONISTAS" Y "TERRITORIALISTAS"
Antes, durante y después de la aprobación de la Tercera Convención sobre Derecho
del Mar, Perú fue escenario de un largo debate entre quienes, debido a sus posturas,
fueron llamados "zonistas" (a favor de la suscripción por el Perú de la Convención) y
"territorialistas" (opuestos a ella y, por el contrario, defensores de las 200 millas de mar
territorial).
El tratamiento de este tópico, excede obviamente el contenido de este trabajo.
Sólo diremos, como orientación, que entre los territorialistas destacan: José Luis
BUSTAMANTE Y RIVERO, Alberto Ruiz ELDREDGE, Andrés ARAMBURÚ MEN- CHACA, José LEÓN
BARANDIARÁN, Julio VARGAS PRADA, Ezequiel RAMÍREZ NOVOA, etc. En el lado opuesto, o
sea como defensores de la ZEE, citaremos a Miguel BÁKULA, José PAREJA PAZ
413
SOLDÁN, Alfonso ARIAS SCHREIBER

413 Sobre el particular, puede verse una importante reseña de ambas posiciones doctrinarias, algunas de las cuales se manifestaron
brillantemente en los debates de la Constituyente de 1978-79, en el libro Mar y Constitución. Las 200 millas en la Constitución
de 1979, de Domingo García Belaunde (1984).

3
El dominio del mar

.Creemos conveniente defender la tesis de las 200 millas de mar territorial. En


épocas de la discusión doctrinal, prácticamente todas las instituciones fundamentales (la
misma Constituyente de 1978-79, los Partidos Políticos, la Fuerza Armada,
Universidades, Colegios de Abogados) se inclinan hacia ella, inclusive se ha llegado a
resaltar los peligros que, para el Perú, significaría la suscripción de la Tercera
Convención, en lo referido al problema pendiente de los derechos del Perú en Arica.
Como la Convención impone el libre tránsito en favor de los países mediterráneos (o
sea, Bolivia y Paraguay), y si la suscribieran Chile y Bolivia, advierte Ruiz ELDREDGE,
"no podría ya el Perú, conforme al nefasto Tratado de 1929, reclamar Acuerdo Previo
sobre cualquier disposición de Aricá, ni impedir el libre tránsito de los mediterráneos
por ese territorio"018). Podrá advertirse que son muchos los riesgos de este Convenio.

224. HACIA UNA DEFINICIÓN DE DOMINIO MARÍTIMO


Hemos hecho una breve recapitulación del Derecho sobre el Mar, con el expreso
propósito de arribar a una definición de lo que nos interesa: el dominio marítimo. Eso es
lo que compete a la disciplina de los Derechos Reales. Ciertamente, conforme a
nuestras normas, el mar constituye un bien inmueble de dominio público. Pero el
problema del dominio marítimo ha estado vinculado a la anchura del mar territorial.
Fuera de que la expresión "mar territorial" ha movido a confusión. De todos modos,
aquí tratamos de dar una definición, bien que con arreglo a los preceptos hoy vigentes.
I. Los internacionalistas han entendido siempre por mar territorial el "espacio
marítimo intermedio entre el alta mar y el territorio" (Charles ROUSSEAU)0 19). El
notable jurista francés precisa el status jurídico del mar territorial: "Este
régimen puede ser definido mediante una fórmula muy sencilla: en sus aguas
territoriales el Estado ribereño ejerce la soberanía, con la única limitación de
permitir el paso de los barcos extranjeros (obligación a aceptar el paso
inofensivo)"414.

414 Ahora se denomina "paso inofensivo": artículos 17 y 19 de la Tercera Convención.

1
Tratado de Derechos Reales

Ahora bien, en cuanto a los derechos reales (derecho interno), los conceptos
son también claros. Partiendo de la evidencia de la redondez de la Tierra, el
territorio de un país es una unidad, uno solo. Comprende la tierra (propiamente
dicha), el mar y el espacio aéreo (aire). Descartando a la primera, el problema
surge en los dos restantes, especialmente en el mar.En la doctrina se distinguen
los conceptos mar territorial, mar adyacente y mar jurisdiccional.
1. Mar territorial. Sobre este, el Estado lindante o ribereño ejerce plena
potestad (FIORINI). Se trata de un bien público y, como tal, el Estado tiene
sobre el mismo un derecho de propiedad administrativa: al tener dicha
propiedad administrativa posee el derecho de explotar todos los recursos
naturales, entre otros los derivados de la pesca y la caza, el petróleo, el
gas, etc. Naturalmente, tal derecho está sujeto a las limitaciones originadas
en el Derecho Internacional. El mar se prolonga hasta las 200 millas415.
2. Mar adyacente. FIORINI sostiene que "el conjunto entre el territorial y el
jurisdiccional es lo que se denomina el mar adyacente" 416. Pero no hay
acuerdo en ello417.
De las expresiones "mar territorial" y "mar adyacente", preferimos la
primera. Ella denota propiedad material, efectiva, soberana. Por eso no es
gratuita la oposición de los países industriales a la fijación de su extensión
en 200 millas.
3. Mar jurisdiccional. Los publicistas consideran que entre el mar territorial
y el mar libre existe el mar jurisdiccional, que es la zona contigua al mar
territorial. El realidad en el mar jurisdiccional el Estado no tiene ningún
derecho de dominio y solo ejerce funciones o derecho de policía en lo
concerniente a la seguridad, conservación y defensa del mismo, y también
la observancia de las leyes fiscales, a fin de evitar, por ejemplo, el
contrabando (SPOTA; VILLEGAS BASAVILBASO; FIORINI)418; agregaríamos: el
narcotráfico, en general la evasión tributaria.

415 Cfr. DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., pp. 566 y 567.
416 FIORINI, B. Ob. cit., p. 323.
417 En efecto, DÍEZ sostiene que el mar adyacente, llamado también mar próximo, es la zona del mar comprendida entre el mar libre
y la línea de la costa. Se distingue entonces entre alta mar y mar adyacente, Ób. cit., p. 565.
418 Cfr. DÍEZ. Ob. cit., p. 569; FIORINI. OB. cit., p. 323.
El dominio del mar

III. Podemos arriesgarnos a emitir una definición de dominio marítimo. Partiendo


que el mar territorial es la zona entre el territorio de un país y la alta mar, el dominio
marítimo vendría a constituirse por la prolongación del territorio marino de un
Estado ribereño, comprendiendo su lecho y subsuelo marino, y no solo la plataforma
continental419.El territorio peruano comprende pues la tierra propiamente dicha, este
dominio marino prolongado hasta las 200 millas marinas, así como el espacio aéreo
que recubre a ambos (territorio y mar). Sobre todos ellos el Estado ejerce soberanía
y jurisdiccionalidad.

419 inclinando o sumergiendo paulatinamente o en forma brusca hasta que se produce el descenso inmediato hacia el fondo del mar,
en que aparece dando nacimiento al alta mar", Ibídem.

1
CAPITULO VII
BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO
CULTURAL DE LA NACIÓN^

225. NOCIÓN DE BIEN CULTURAL. TRASCENDENCIA DEL TEMA


Lo primero que se nos viene a la mente cuando escuchamos hablar de patrimonio
cultural, y, más ampliamente de propiedad monumental, es la idea de los bienes y
objetos que denotan la grandeza de un pueblo, de una nación. Algunas de estas han
dejado más huella que otras, así en Asia (China) como en el África (Egipto), en Europa
(Roma, Grecia) como en América Latina (México, Perú), por citar algunas de las
culturas más sobresalientes. El solo hecho de mencionar a estas naciones, ya está
revelando sus grandezas arquitectónicas, arqueológicas, históricas, etnográficas, en fin,
artísticas.
A continuación debe entenderse que la expresión bien cultural es lo sufi-
cientemente vasta como para admitir definiciones flexibles en ella. Ni muy amplia que
difumine el concepto, ni muy restringida que cause la desprotección de ciertos bienes.
Esa noción además ha variado con el tiempo, y no exageramos si decimos que aun hoy
no hay acuerdo unánime.
En cada etapa o estadio histórico el hombre ha dejado huella de su obra, de su paso
por la Tierra, primero dominando la naturaleza y después la sociedad. Por eso se habla
precisamente de bien cultural. Porque es obra de la civilización. Estos bienes que el
hombre produce, no todos tienen la misma significación, algunos destacan por sobre
otros; pues bien, estos últimos, los trascendentes, alcanzan un valor arqueológico,
histórico, artístico o científico que los hace universales. No extraña pues que, Lima por
ejemplo, haya sido declarada Patrimonio Cultural de la Humanidad por la Unesco
(1991), pero con mayor razón lo es el Cusco, por la ciudadela de Machu Picchu,
Sacsahuamán entre otras obras universales.
Si lo dicho es convincente, entonces existe fundamento para que en la doctrina se
discuta acerca de su propiedad. Algunas leyes establecen el dominio público del Estado
sobre ellos; otras, tienen más bien un sello privatista; otras, por último, contemplan un
régimen mixto (es decir, propiedad pública y privada), como la vigente Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación N° 28.296, publicada el 22 de julio de 2004. Pero es lo
cierto que, aunque obra de un pueblo determinado, estos bienes culturales tienden cada
vez más a ser considerados bienes del patrimonio cultural de la humanidad. De ahí el
ejemplo citado de nuestra capital, Lima.
Como estos bienes son de todos, entonces también su salvaguarda y conservación
compete a todos. Y ahí entramos ya al tema de la cultura de un país. Las leyes que
regulan sobre estos bienes arrancan su fundamento en el hecho que los objetos que
integran el patrimonio cultural y monumental de un país, deben cuidarse a fin de
transmitirlo a las generaciones futuras. Pero, como advierte VELASCO, "el derecho no
constituye el único ni el mejor de los medios para lograr esa finalidad"; esta tarea
depende de dinero, para su protección, reparación, etc. Y un pueblo que carece de esos
recursos está ciertamente imposibilitado. Es por eso que la regulación legal, y sobre
todo las sanciones y medidas coactivas, solo son la última vatio, o sea el recurso
último420. En definitiva, como agrega este autor, "conservar lo que nos ha dejado el
pasado, importa un lujo, un adorno, y ya los antiguos sentenciaron que primero es vivir
y después filosofar".
420 VELASCO, Gustavo. Los monumentos ante el Derecho, p. 568.

1
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

Con esto queremos decir, en muy resumidas palabras, que se trata de un problema
de cultura, en el sentido que le impone ORTEGA Y GASSET, de "sistema de ideas vivas que
cada tiempo posee" o "sistema de ideas desde las cuales el tiempo vive" 421. Con lo cual
dejamos sentado que la labor de defensa y conservación de la obra de nuestros
antepasados, depende en mucho del nivel de educación del pueblo, en un momento
dado.
El tema es conocido también con el nombre de propiedad monumental. De entrada
postulamos que por monumento, en el sentido común del término, se entiende toda
"obra considerable por su tamaño o por su magnificencia" 0285. Propiedad monumental
referida a todas aquellas obras grandiosas del hombre en el plano artístico, arqueológico
o histórico.
La materia constituye un notable exponente de la progresiva transformación del
concepto de la propiedad y de la aceptación (permeabilización) de ella a la idea de
subordinación del ejercicio de las facultades dominiales (individuales) a los superiores
intereses de la colectividad422.
Los organismos internacionales —caso de la UNESCO— han probado ya sen-
sibilidad en la materia423, a la par que se han firmado convenios a nivel de Estados para
la protección de los monumentos y objetos arqueológicos, históricos y artísticos. Los
textos constitucionales también han mostrado acogida, de manera cada vez más
ascendente.
Evidentemente existen poderosas razones para conservar el patrimonio cultural y
monumental, recuérdese la inversión que demanda su mantenimiento y a veces
reparación. Los restos y los monumentos juegan un papel importante en la vida
moderna, pues constituyen un símbolo de la continuidad de la civilización. Según
ALOMAR, el interés en la conservación de estos monumentos, no es pietatis causa, sino
que de ello se deriva una utilidad actual, en la medida que a nuestra cultura Se interesa
extraer las lecciones del pasado; inclusive algunas teorías renovadoras del urbanismo
contemporáneo se basan en el valor orgánico y funcional de la ciudad clásica 424.

226. BREVE NOTICIA HISTÓRICA


El que hoy en día se hayan implementado en algunos países, elevados servicios de
conservación del patrimonio cultural, muestra el nivel de preocupación alcanzado. Pero
no siempre fue así. Se puede decir que ni la Antigüedad ni la Edad Media se
preocuparon por preservar los monumentos y restos arqueológicos. Salvo Egipto, donde
las Pirámides han resistido el paso del tiempo, ciudades tan grandes como Roma,
Atenas, por citar dos casos, exhiben de manera fragmentaria su pasado (templos,
esculturas, edificios, objetos arqueológicos), y cuyo deterioro se debe a la obra de
"agentes naturales como los cambios de temperatura, el viento y los terremotos, y de la
ignorancia, codicia y fanatismo de los hombres" 425. No hace falta ir demasiado lejos.
Aquí en Perú se han producido numerosos atentados contra nuestro legado histórico y
monumental. Otros restos, al igual que las Pirámides egipcias, se muestran incólumes.
Machu Picchu, Sacsayhuaman, Koricancha, etc., se mantienen enhiestos, tal vez quizá
porque son obras hechas en piedra, y porque además los incas fueron extraordinarios
arquitectos. Aunque también la ciudadela de Chan Chan, hechura dé adobe, es mudo
testigo de la grandeza de la cultura precolombina.
Conviene preguntarse: ¿Cuándo empieza propiamente ia preocupación de los
pueblos por su herencia cultural? Algunos estudiosos encuentran precedentes en Roma;
421 Vide. VELASCO. Ob. cit., p. 596.
422 MARTÍN MATEO, R. La propiedad monumental, p. 49.
423 Una muestra de ello la constituye la UNESCO, que adoptó en 1962 una recomendación de cuarenta y dos puntos para la
protección de la belleza y el carácter de los sitios y paisajes. Vide. MARTÍN MATEO, p. 50.
424 Vide. MARTÍN MATEO, R. Ob. cit., p. 52, nota N° 11.
425 VELASCO, G. Ob. cit., p. 570.

2
Tratado de Derechos Reales

sin embargo, el interés por resguardar y conservar el patrimonio monumental del pasado
empieza propiamente con el Renacimiento (que es el renacer de lo grecorromano). "A
fines del siglo XVII se reaviva el interés por las antigüedades clásicas con WINCKELMAN y
GOETHE, y en el siguiente, el movimiento romántico lleva a que se extienda el arte
gótico. En esa época se realizan las primeras restauraciones", destacando nítidamente
Violet LE DUC.
Prueba de su modernidad es que hasta el siglo XIX se organizan servicios
encargados de lograr ese cometido. Ya en este siglo se dicta copiosa legislación tuitiva.
Y los servicios de conservación alcanzan en la hora actual un alto nivel competitivo en
Europa, especialmente en Italia y Francia.
Aunque parezca paradójico, el interés por las ruinas y restos del pasado indí gena
de los pueblos americanos nace en España con la Ilustración, y de ahí se extendió y
prolongó en nuestros artistas033).
La legislación nacional cobró importancia con la Ley N° 6.634, de 13 de junio de
1929, de fuerte acento nacionalista. A partir de ahí, diversas normas se han dictado hasta
la fecha.

227. DEFINICIÓN DE "BIENES CULTURALES"


Los bienes que conforman ese rico acervo que es el patrimonio monumental,
histórico-artístico y arqueológico, reciben el nombre de bienes culturales. La noción
adelantada al comienzo nos servirá en la tarea de conceptuarlos.
En primer lugar, estos bienes resultan producto de la creación humana. Son obras
que por su grandiosidad dan fiel testimonio de lo que es capaz de producir un pueblo en
un momento concreto. Desde una óptica amplia, comprendería las reliquias del pasado,
pero también las arquitecturas del presente (folklore, construcciones arquitectónicas; los
inventos y las creaciones autorales en la música, literatura, cinematografía). La ley
nacional ampara inclusive a las creaciones de la naturaleza. Todo ello constituye el
patrimonio cultural de un pueblo. Y por eso resulta comprensible aquella afirmación
que los considera de toda la nación. Bienes culturales son pues aquellas obras y
creaciones del hombre en el ámbito material e inmaterial que, con el correr de los
tiempos, sobresalen en el plano monumental, histórico-artístico y arqueológico, y que,
por eso mismo, conviértense en patrimonio de la nación.
Lo dicho creemos que iba más allá de la derogada Ley N° 24.047 (1985).
El artículo II del Título Preliminar de la vigente ley los define en los siguientes
términos: "Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda
manifestación del quehacer humano —material o inmaterial— que por su importancia,
valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico,
militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o
intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción
legal de serlo. Dichos bienes tienen la condición de propiedad pública o privada con las
limitaciones que establece la presente ley".
Si antes criticábamos la parquedad de la ley (derogada), creemos que con falta de
seriedad, la ley en vigor hace una innecesaria larga enumeración. ¿A qué bienes por
ejemplo de valor social, tradicional o tecnológico se refiere? No los legisla.
Llámanse bienes culturales por el amplio abanico multidisciplinario que cubren.
El valor cultural supone que, por un lado, tienen una importancia artística, científica,
técnica y arqueológica e histórica, pero, por otro, no solo se advierte ese valor en lo
histórico, también en la cultura actual o contemporánea.
El valor cultural de estos bienes se demuestra en estos días con un renglón de
mucho peso en la economía: el turismo. Está probado que el turismo significa parte
importante en el producto bruto de un país. De ahí la importancia de la conservación,

3
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

defensa y/o restauración de los bienes culturales. Defensa de la depredación interna y


foránea, tutela, en fin, que no solo compete al Estado, sino a toda la comunidad.
Que estos bienes pertenezcan a la nación, es algo aceptado en la doctrina y en la
legislación comparadas. Se fundamenta tal idea en que el testimonio cultural es obra de
todos, de la comunidad, y por ende son de la nación, antes que del Estado. Este último
se limita a protegerlo, en unión de toda la colectividad. Si esto es así, entonces debemos
convenir en que, por lo menos los bienes culturales más trascendentes, deben integrar el
dominio público del Estado y, por consecuencia, ser inalienables e imprescriptibles.
Solo tenemos que pensar en las fortalezas de Machu Picchu, Sacsayhuaman,
Ollantaytambo, Chan Chan, el Señor de Sipán, etc., para corroborar la hipótesis. Cosa
distinta es negar la propiedad privada de algunos bienes culturales. En efecto, la Ley N°
28.296 permite la propiedad privada de los bienes culturales (Tít. Prel., artículo II), lo
que, por lo demás, no es exclusivo de nuestro país; se observa en la legislación
comparada.

228. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL PERÚ

4
Tratado de Derechos Reales

I. Si rastreamos en nuestra legislación, notaremos que la preocupación de legislar


sobre la materia no es muy antigua, aparece con fuerza en el siglo XX. Antes no
hubo prácticamente textos de importancia.Tempranamente el Decreto Supremo de
24 de enero de 1912 declaró de utilidad pública la formación del Parque Nacional
de Sacsaihuamán y dispuso su expropiación.
Hubo de dictarse más adelante una norma de capital trascendencia, que solo vino a
ser derogada recién por la ley vigente. Nos referimos a la Ley N° 6.634, de 13 de
junio de 1929- Con tono nacionalista proclamó la inalienabilidad e
imprescriptibilidad del patrimonio arqueológico del país anterior al virreinato (art.
1); los bienes arqueológicos de propiedad privada solo podían serlo por excepción,
sierjipre y cuando hubieran sido adquiridos antes de la promulgación de la ley (art.
4), o también si eran duplicados (art. 20). El contenido de la ley era vasto,
incluyendo además de los bienes comunes, los restos humanos, tejidos, amuletos,
artefactos de madera, cobre, plata, oro, y cualquier otro objeto mueble que se
hallare en los monumentos arqueológicos, aun cuando fueran descubiertos o
extraídos de terrenos de propiedad particular. Sin duda un texto legal que otorgaba
los bienes al Estado, y por eso, distinto a la ley vigente.
II. La Constitución de 1933 precisaba en su artículo 82 que estos bienes, es decir, los
tesoros arqueológicos, artísticos e históricos se encontraban bajo la salvaguarda del
Estado, Como puede verse, no establecía el dominio público estatal, y, por otra
parte, utilizaba la expresión tesoros arqueológicos, de mucha importancia, y de la
cual tratamos más adelante. Fue la primera Constitución que legisló acerca de los
bienes culturales.
III. Siguió el turno al Código Civil de 1936. Ya se ha dicho repetidamente que, aunque
defectuosa y fragmentariamente, enumeraba los bienes del Estado en el numeral
822, incluyendo entre tales a los monumentos históricos y los objetos
arqueológicos, remitiéndolos en lo demás a la ley especial (art. 822, 5 o). Parece ser
que con los primeros se refería a los bienes inmuebles, y con los segundos, a los
muebles.
IV Otro de los hitos en esta brevísima evolución histórica, lo constituye la Ley N°
8.853, de 9 de marzo de 1939, de carácter restrictivo. Limitaba la enajenación,
declarando la inalienabilidad de bienes muebles e inmuebles de valor histórico o
artístico, "salvo a favor del Estado" (art. 8). El ius abutendi del propietario estaba
grandemente limitado, llegándose a decir que era un mero depositario. Por otra
parte, siguiendo la orientación de la anterior, la ley dispuso la organización de
exhibiciones extraordinarias de los bienes culturales de propiedad privada, en los
lugares que determinara el Consejo Nacional de Conservación y Restauración de
lugares históricos, entidad creada por dicha ley (art. 6). Es obvio que los bienes de
los coleccionistas particulares deben estar al servicio de la Nación. También
exhibiciones ordinarias anuales.
El Reglamento de esta ley, aprobado por Decreto Supremo de 13 de octubre de
1942, vino a estipular que así los bienes muebles como los inmuebles de la
época colonial, podían ser declarados monumentos.
V La abrogada Constitución de 1979 disponía en su numeral 36 que "los
yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, objetos
artísticos y testimonios de valor histórico, declarados patrimonio cultural de la
Nación, están bajo el amparo del Estado". Resalta ya la tendencia a
considerarlos de la Nación, remitiéndolos en lo demás a la ley especial.

229. RÉGIMEN LEGAL VIGENTE


El periodo se abre con el Código Civil de 1984 que, según queda dicho, abdica de
indicar cuáles son los bienes del Estado. Los bienes culturales no son la excepción.
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

Salvo algunas cuestiones, muy de soslayo. Así por ejemplo, que la propiedad privada
del subsuelo de un predio no comprende los yacimientos y restos arqueológicos (art.
954, ap. 2o). Es bien claro que los bienes arqueológicos no solo se encuentran en el
subsuelo de la tierra, esto se refiere más bien a los tesoros. Antes bien, las grandes
fortalezas y ciudadelas del país se encuentran en la superficie.
Luego fue expedida la Ley N° 24.047, de 3 de enero de 1985, ya derogada. En
estos momentos rige la Ley N° 28.296, publicada el 22 de julio de 2004.
La vigente Constitución de 1993 prescribe: "Los yacimientos y restos
arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de
archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados
bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio
cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o
pública. Están protegidos por el Estado" (art. 21, ap. I o). Más adelante agrega que
buscará su restitución al país cuando hubiere sido ile- galmente trasladado fuera del
territorio nacional (art. 21, ap. 3o, in finé). Resulta válido, sin temor a equivocamos,
afirmar que, a la vista de lo dispuesto en este numeral, los bienes culturales son de
propiedad pública o privada. Esto es importante, por las consecuencias que trae
implícito y que se detallan luego.
De acuerdo con el artículo III del Título Preliminar de la ley en vigor, «se presume
que tienen la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, los
bienes materiales o inmateriales, de la época prehispá- nica, virreinal y republicana". Se
trata de una presunción iuris tantum, ya que ella "queda sin efecto por declaración
expresa de la autoridad competente, de oficio o a solicitud de parte".
Esta es, a grandes rasgos, la legislación sustantiva en vigencia. Claro está,
matizada con una profusa legislación administrativa.
230. BIENES CULTURALES. ENUMERACIÓN
Hemos conceptuado ya lo que, desde nuestra perspectiva, son los bienes
culturales. Mas la definición legal que establecía la norma derogada (Ley N° 24.047,
artículo 1, párr. 2o) era que debían ser expresamente declarados como tales.
Debemos reconocer que la ley vigente corrige aquella desafortunada redacción,
por cuanto prescribe que se presume que los bienes materiales o inmateriales, de la
época prehispánica, virreinal y republicana, integran el Patrimonio Cultural de la
Nación, salvo que haya declaración expresa de la autoridad competente, que establezca
lo contrario (LGPCN, Tit. Prel., art. III). En parte la Constitución en vigor la había
corregido, toda vez que estipula que son bienes culturales los así expresamente
declarados, "y provisionalmente los que se presumen como tales" (art. 21, ap. I o).
¿Cuáles son esos bienes culturales? Por disposición específica de la ley, son los
enumerados en los artículos 1 y 4 del Convenio Unesco (1972), y artículos 1 y 2 del
Convenio de San Salvador (1976).
I. De acuerdo con el artículo 1 del Convenio Unesco (1972), son considerados
patrimonio cultural:
"Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura
monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, ins-
cripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia.
Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya
arquitectura, unidad o integración en el paisaje les da un valor excepcional,
desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia.
Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza,
así como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor

6
Tratado de Derechos Reales

universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o


antropológico".
No cualquier bien puede reputarse dentro del patrimonio cultural, solo los
bienes (monumentos, conjuntos y lugares) que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista histórico, artístico, estético, científico,
etnológico o antropológico.
II. La Convención de San Salvador (1976) establece en su artículo 2 que los
bienes culturales son aquellos que se incluyen en las siguientes categorías:
"a) Monumentos, objetos, fragmentos de edificios desmembrados y material
arqueológico pertenecientes a las culturas americanas
anteriores a los contactos con la cultura europea, así como los restos
humanos, de la flora y fauna, relacionados con las mismas.
b) Monumentos, edificios, objetos artísticos, utilitarios, etnológicos, íntegros
o desmembrados de la época colonial hasta el fin del siglo XIX.
c) Bibliotecas y archivos incunables y manuscritos: libros y otras
publicaciones iconográficas, mapas y documentos editados hasta el año
1850.
d) Todos aquellos bienes de origen posterior a 1850 qiie los Estados Partes
tengan registrados como bienes culturales, siempre que hayan notificado
tal registro a las demás partes del Tratado.
e) Todos aquellos bienes culturales que cualesquiera de los Estados Partes
declaren o manifiesten expresamente incluir dentro de los alcances de esta
Convención".
Esta clasificación tiene en cuenta la historia. Serán bienes culturales: 1. Los
monumentos y objetos anteriores a los contactos con la cultura europea (vale
decir, autóctonos, precolombinos); 2. Monumentos y objetos de la época
colonial hasta fines del siglo XIX; 3. Libros, archivos y otros documentos
impresos hasta el año 1850; 4. Todos aquellos posteriores a 1850 que los
Estados hayan declarado como tales.
Salta a la vis^ -i que la enumeración de estas dos convenciones es exagerada y
vasta, especialmente en cuanto a que son bienes culturales los restos humanos,
así como los de la flora y la fauna relacionados con las culturas anteriores a la
hispánica, o incluso edificios de la época colonial hasta fines del siglo XIX.
Esto es peligroso, ya sabemos que pretender cubrir todo equivale a no proteger
nada. En nuestro país son conocidos los monumentos arqueológicos e
históricos (verbigracia: Machu Picchu, Sacsaihuaman, Koricancha, Kuélap,
Ollantaytambo, Chan Chan, las Líneas de Nazca, etc.), o también
innumerables objetos muebles (ceramios, tejidos, tumbas o chullpas, etc.),
cuyo descubrimiento más reciente lo constituye el Señor de Sipán, vestigio de
la cultura Mochica, cuyos restos datan de unos 200 años de nuestra era. Todos
ellos son, sin duda alguna, bienes culturales. Pero no cualquier bien inmueble
o mueble antiguo tiene garantizado ese carácter 426.
231. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES CULTURALES
I. La primera gran división, previa a todas las demás, que tiene en cuenta al
titular del derecho, es la de ley fundamental. Los bienes culturales son de
propiedad pública o privada (art. 21 de la Const.). Lo que también hace la ley
especial (LGPCN, Tit Prel., art. II). Norma bastante controvertida, no porque

426 (5 34) Como bien dice Gustavo VELASCO, "la calificación de monumento no debe prodigarse porque se desvalorizará y
rebajará. Si todo es monumento, nada lo será, y el objeto de la legislación se frustará". El jurista VELASCO critica a la Ley
Federal mexicana sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas, de 28 de abril de 1972, que también exagera
al considerar los restos humanos y los de la flora y fauna de la cultura prehispánica. Sería una tarea descomunal. VELASCO -que
trabajó en la Dirección de Bienes Nacionales de México entre 1927 y 1931, y fue el autor de la anterior Ley de

7
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

acepte la propiedad privada de algunos bienes, sino porque no enumera cuáles


son. Y en el Perú esto deja abierta la posibilidad de numerosos litigios, en los
que inevitablemente estará involucrado el Estado. Mejor dicho, este
intervendrá ahí, solo cuando considere que un bien es verdaderamente de
dominio público.
II. Cuando se toma en cuenta sus orígenes, o más propiamente el tiempo en que
se originan, y basándonos en el artículo III del Título Preliminar de la ley
especial, los bienes culturales —materiales o inmateriales— pueden ser:
a) Bienes de la época prehispánica.
b) Bienes de la época virreinal.
c) Bienes de la época republicana.
III. Si se toma en consideración el objeto sobre el que recaen, los bienes son
materiales e inmateriales. Esta clasificación es tan absurda, que considera
como bienes materiales por ejemplo a los libros y a las composiciones
musicales, ya que lo importante en ellos son los derechos de autor, de
naturaleza indiscutiblemente inmaterial.
Por otro lado, la ley considera a los bienes muebles e inmuebles como una
subclasificación de los bienes materiales. Veamos.
1. Bienes Materiales
a) Bienes Inmuebles
De manera enunciativa, la ley considera aquí a los edificios, obras de
infraestructura, ambientes y conjuntos monumentales, centros históricos y
demás construcciones, así como las evidencias resultantes de la vida y
actividad humana urbanas y/o rurales, que tengan valor arqueológico,
arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológico,
paleontológico, tradicional, científico o tecnológico, su entorno
paisajístico y los surgidos en espacios acuáticos.
Dicha protección comprende el suelo, subsuelo (en el que se encuentran o
asientan), los aires y el marco circundante (art. 1,1° de la LGPCN).

30 de enero de 1930- estima que los templos en México son en número de 16,000 a 17,000. Ob. cit., pp. 577-578.
b) Bienes muebles Comprende:
Los bienes de interés artístico como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y dibujos,
composiciones musicales y poéticas, etc.
Libros, incunables, manuscritos raros, documentos, fotos, negativos (de fotos),
daguerrotipos y publicaciones antiguas.
Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, video- gráficos, digitales,
planotecas, Hemerotecas y otros.
Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico, militar, social y
biográfico.
Colecciones y ejemplares singulares de zoología, botánica, mineralogía y los
especímenes de interés paleontológico.
Objetos y ornamentos de uso litúrgico, tales como cálices, copones, candelabros,
estandartes, incensarios, vestuarios y otros, etc. (art. 1, 2 o).
Bienes Inmateriales
La ley ubica aquí a las creaciones de una comunidad cultural fundadas en las
tradiciones, individuales o grupales, y que responden a las expectativas de la
comunidad, "como expresión de la identidad cultural y social, además de los valores

8
Tratado de Derechos Reales

transmitidos oralmente, tales como los idiomas, lenguas y dialectos autónomos, el saber
y conocimiento tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos, medicinales,
tecnológicos, folclóricos o religiosos", que en conjunto conforman nuestra diversidad
cultural (art. 1, 2o).
Sobre estos bienes inmateriales, "ninguna persona natural o jurídica puede arrogarse la
propiedad de algún bien cultural inmaterial, siendo nula toda declaración en tal sentido
(...)" (LGPCN, artículo 2).
El Ministerio de Cultura expidió una Directiva sobre la Declaratoria de las
manifestaciones del Patrimonio Cultural Inmaterial como Patrimonio Cultural de la
Nación, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 080-2011-MC (El Peruano, 4 de
marzo de 2011).

9
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

En los tiempos más recientes, en el


orden interno se han dictado varias
normas protegiendo estas
manifestaciones culturales, sean de
tipo gastronómico (el cebiche,
como plato bandera; el pollo a la
brasa), ambos en 2004; de
instrumentos musicales (el clarín),
en 2008; folclórico-danzístico (Los
Negritos de Huayán), en 2009;
obras musicales (Vírgenes del Sol),
en 2009, y también El cóndor
pasa, de Daniel Alomía Robles, en
2004. Se declaró al Señor de los
Milagros como patrono del Perú,
mediante la Ley N° 29.602 (El
Peruano, 19 de octubre de 2010);
inclusive a nivel mundial, hab)
Bienes muebles Comprende:
Los bienes de interés artístico como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y dibujos,
composiciones musicales y poéticas, etc.
Libros, incunables, manuscritos raros, documentos, fotos, negativos (de fotos),
daguerrotipos y publicaciones antiguas.
Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, video- gráficos,
digitales, planotecas, Hemerotecas y otros.
Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico, militar,
social y biográfico.
Colecciones y ejemplares singulares de zoología, botánica, mineralogía y los
especímenes de interés paleontológico.
Objetos y ornamentos de uso litúrgico, tales como cálices, copones, candelabros,
estandartes, incensarios, vestuarios y otros, etc. (art. 1, 2 o).
2. Bienes Inmateriales
La ley ubica aquí a las creaciones de una comunidad cultural fundadas en las
tradiciones, individuales o grupales, y que responden a las expectativas de la
comunidad, "como expresión de la identidad cultural y social, además de los
valores transmitidos oralmente, tales como los idiomas, lenguas y dialectos
autónomos, el saber y conocimiento tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos,
medicinales, tecnológicos, folclóricos o religiosos", que en conjunto conforman
nuestra diversidad cultural (art. 1, 2o).
Sobre estos bienes inmateriales, "ninguna persona natural o jurídica puede
arrogarse la propiedad de algún bien cultural inmaterial, siendo nula toda
declaración en tal sentido (...)" (LGPCN, artículo 2).
El Ministerio de Cultura expidió una Directiva sobre la Declaratoria de las
manifestaciones del Patrimonio Cultural Inmaterial como Patrimonio Cultural de la

1
Tratado de Derechos Reales

Nación, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 080-2011-MC (El Peruano,


4 de marzo de 2011).
En los tiempos más recientes, en el orden interno se han dictado varias
normas protegiendo estas manifestaciones culturales, sean de tipo
gastronómico (el cebiche, como plato bandera; el pollo a la brasa), ambos
en 2004; de instrumentos musicales (el clarín), en 2008; folclórico-
danzístico (Los Negritos de Huayán), en 2009; obras musicales (Vírgenes
del Sol), en 2009, y también El cóndor pasa, de Daniel Alomía Robles, en
2004. Se declaró al Señor de los Milagros como patrono del Perú,
mediante la Ley N° 29.602 (El Peruano, 19 de octubre de 2010); inclusive
a nivel mundial, hasido reconocido el Khapak Ñan, como Patrimonio
Cultural de la Humanidad.

232. ¿SON LIBREMENTE COMERCIALIZABLES LOS BIENES


CULTURALES?
En principio, los derechos de la nación sobre los bienes declarados Patrimonio
Cultural de la Nación, son imprescriptibles (LGPCN, Tít. Prel., art. VI).
Independientemente de que sean bienes culturales integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nación de propiedad pública o privada, pueden ser transferidos,
obviamente dentro de las limitaciones establecidas en las leyes y en las medi das
administrativas.
Estos bienes culturales pueden ser transferidos libremente bajo cualquier título. La
transferencia de dominio entre particulares de un bien cultural "obligatoriamente debe
ser puesta en conocimiento previo de los organismos competentes, bajo sanción de
nulidad". Ello porque el Estado tiene preferencia en la transferencia onerosa de estos
bienes culturales, bajo pena de nulidad (art. 9 de la LGPCN).
El Reglamento de la Ley General del Patrimonio Cultural de la, Nación, aprobado
por Decreto Supremo N° 011-2006-ED, publicado el 1 de junio de 2006, y su Anexo,
publicado el día siguiente, regulan esta materia.
1. Transferencia a título gratuito. "El propietario que pretenda transferir
gratuitamente la propiedad de un bien cultural deberá comunicarlo
previamente al organismo competente, bajo sanción de nulidad" (Reg. de la
LGPCN, art. 12).
Transferencia a título oneroso. "El propietario sea público o privado, que pretenda
transferir onerosamente la propiedad de un bien cultural deberá notificarlo al
organismo competente, declarando el precio y las condiciones de la
transferencia. Dicha declaración constituirá una oferta de venta irrevocable". El
organismo competente (el Ministerio de Cultura, creado por la Ley N° 29-565,
que absorvió al Instituto Nacional de Cultura, al Archivo General de la Nación y
a la Biblioteca Nacional del Perú) cuenta con un plazo de 30 días útiles, desde la
declaración, para aceptar la oferta de venta. Vencido tal plazo caduca su derecho
de preferencia, pudiendo el propietario transferir dichos bienes culturales (Reg.,
art. 12). Estos organismos han sido subsumidos por el Ministerio de Cultura
.Lógicamente, el carácter peligroso de estos preceptos (desde la ley anterior) se ha
demostrado ya. En efecto, en una oportunidad se realizó la insólita venta de una faja de
tierra de Machu Picchu427. Claro que esa venta no podía prosperar. Prima facie, sería
427 El caso es el siguiente: la ciudadana Adriana Maldonado, propietaria de un fundo de 3,000 hectáreas de longitud, ubicado en las
faldas de Machu Picchu, vendió dicho terreno al ciudadano Raúl Peschiera y otro. El motivo de la compra sería habilitar 78
hectáreas para un complejo turístico (hotel) y, el resto, "restaurarlo" para construir un zoológico, un jardín botánico, una escuela,
etc. Hasta aquí los hechos. Ahora bien: ¿es válida esa venta? Aparentemente, y en aplicación del artículo 14 de la derogada ley,

2
Tratado de Derechos Reales

factible la venta (el artículo 14 de la ley derogada lo permitía), pero hay una norma que
lo prohibe. Es el artículo 6, I o de la ley especial, el cual establece que todo bien
inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico es de
propiedad del Estado, "independientemente de que se encuentre ubicado en predio de
propiedad pública o privada", pues tiene "la condición de intangible, inalienable e
imprescriptible, siendo administrado únicamente por el Estado" (art. 6, I o de la
LGPCN). Esta norma viene a colación del asunto de Machu Picchu. La venta es nula,
carece de .efectos, pero además existe responsabilidad penal por parte de los
funcionarios involucrados (Código Penal, artículo 229).
Por otra parte, la ley en vigor ha corregido un error de la anterior, ya que establece
como regla la prohibición de la salida del país de todo bien mueble integrante del
Patrimonio Cultural de la Nación (art. 33). Sólo por excepción, mediante resolución
suprema, se permite la salida de los bienes muebles integrantes del Patrimonio Cultural
de la Nación, en los siguientes casos:
1. Por motivos de exhibición con fines científicos, artísticos y culturales.
2. Para estudios especializados que no pueden ser realizados en el país.
3. Por restauración que no pueda realizarse en el país. Así ha sucedido, por
ejemplo, con los trabajos de restauración del Señor de Sipán (336).
4. Por viajes de Jefes de Misión, Cónsules o Diplomáticos acreditados, por el
plazo que dure su permanencia en el exterior (art. 34, I o de la LGPCN).
La salida será por un término no mayor de un año, prorrogable por igual periodo
por una sola vez (art. 34, 2o).
La autorización requiere obligatoriamente de opinión previa del organismo
competente y la contratación como mínimo de una póliza de seguro "Clavo a clavo"
contra todo riesgo a favor del propietario del bien, quien deberá realizar ¡a valorización
respectiva (art. 34, 3o). No obstante ello, estos objetos son generalmente precarios y una
póliza no podría devolvernos su riqueza arqueológica, histórica o de otro tipo, en caso
de pérdida o destrucción.

233. PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN


Un vasto entramado de la Administración pública se halla involucrado en la
protección del patrimonio cultural de la nación, sea en el ámbito nacional, regional o
local.
La Ley N° 29.565 (El Peruano, 22 de julio de 2010) creó el Ministerio de Cultura.
En esa virtud, las áreas programáticas de acción sobre las cuales ejerce sus
competencias, funciones y atribuciones para el logro de los objetivos y metas del Estado
son, en primer lugar, el Patrimonio Cultural de la Nación, Material e Inmaterial (Ley N°
29-565, art. 4, literal "a").
El Ministerio de Cultura es el organismo rector en materia de cultura y ejerce
competencia exclusiva en la implementación y administración del sistema de registros
nacionales relativos a los bienes de patrimonio cultural (art. 5, literal "f") y ejerce
competencias compartidas con los gobiernos regionales, en materia de patrimonio
cultural, como son "dictar normas y lincamientos técnicos para la protección, defensa,
conservación, difusión y puesta en valor del Patrimonio Cultural de la Nación" (art. 6,
literal "a") y similares competencias con los gobiernos locales (art. 6, literal "b").

ella era posible. En cambio, el artículo 6, Io de la LGPCN vigente no lo permite, pues todo bien inmueble que integre el
Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico, es del Estado, tiene la condición de intangible, inalienable e
imprescriptible. Ello a pesar de que contaron con la opinión favorable del Instituto Nacional de Cultura (ahora, Ministerio de
Cultura). A nuestro parecer, los funcionarios de ese organismo incurrieron en delito contra el patrimonio cultural (art. 229 del CP).
No puede alegarse que tal fundo está ubicado en las afueras de la ciudadela. Ya la ley abrogada estipulaba en su artículo 4, párr.
2o, modificado por la Ley N° 23.193, que la protección comprendía "el marco circundante en la extensión técnicamente
necesaria". Está claro que Machu Picchu es una totalidad. Finalmente, se impuso esta interpretación de la ley.

3
Tratado de Derechos Reales

I. A partir de la creación del Ministerio de Cultura, el Instituto Nacional de Cultura,


la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo General General de la Nación,
entre otros, pasaron a ser organismos públicos adscritos a dicho ministerio
(Ley N° 29.565, art. 11), organismos que, de acuerdo con la Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación, estaban encargados de la identificación,
inventario, inscripción, registro, investigación, protección, conservación,
difusión y promoción de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la
Nación de su competencia (art. 19 de la LGPCN).
De acuerdo con el Reglamento de la ley, el organismo responsable del control de
los bienes culturales inmuebles era el Instituto Nacional de Cultura (Reg. de la
LGPCN, art. 26), ahora absorbido por el Ministerio de Cultura. La competencia
sobre bienes culturales muebles, recaía en el INC, el AGN y la BNP (art. 44 del
Reg.), organismos todos ellos adscritos al Ministerio de Cultura

4
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

.II. La protección de otras entidades estatales


En principio, todas estas funciones hay que entenderlas en su condición de
competencias y funciones exclusivas y compartidas con las del Ministerio
de Cultura (Ley N° 29-565, arts. 5, 6, 7 y 8).
La propia Ley N° 29.565 dispuso que el Ministerio de Cultura, a través del
Viceministerio de Patrimonio Cultural e Industrias Culturales, presentara
"la propuesta de modificación o adecuación de la Ley N° 28296, Ley
General del Patrimonio Culturalde la Nación, y del Decreto Supremo N°
011-2006-ED, que aprobó su Reglamento" (Ley 29-565, Disposición
Complementaria Final Cuarta).
1. Los Gobiernos Regionales, de acuerdo con su ley orgánica, "prestarán
asistencia y cooperación a los organismos pertinentes para la ejecución
de proyectos de investigación, restauración, conservación y difusión de
los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación ubicados en
su jurisdicción" (art. 28 de la LGPCN).
El Poder Ejecutivo recibió el encargo de transferir "las unidades
departamentales del Instituto Nacional de Cultura (INC) a los
correspondientes gobiernos regionales en un plazo no mayor de ciento
veinte (120) días" (Ley N° 29.565, Disposición Complementaria Final
Novena).
En tanto se aprobara el reglamento de organización y funciones del
Ministerio de Cultura, "las funciones ejecutivas en materia de cultura
continúan a cargo del Instituto Nacional de Cultura (INC) hasta la
designación del Ministerio de Cultura" (Ley N° 29.565, Disposición
Complementaria Final Undécima).
2. Compete a las Municipalidades en sus respectivas jurisdicciones:
a) Cooperar con el Ministerio de Cultura (INC, BNP y el AGN) en la
identificación, inventario, registro, investigación, protección,
conservación, difusión y promoción de los bienes muebles e
inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.
b) Dictar las medidas administrativas necesarias para la protección,
conservación y difusión de los bienes integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nación de su localidad, en concordancia con la
legislación especial.
c) Elaborar planes y programas orientados a la protección, conser
vación y difusión de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural
de la Nación (art. 29 de la LGPCN), en coordinación con el
Ministerio de Cultura.
La Ley Orgánica de Municipalidades N° 27.972 establece como
competencias y funciones específicas de las municipalidades, la
organización del espacio y uso del suelo, en materia del patrimo-
nio histórico, cultural y paisajístico (LOM, artículo 73, literal 1.9).

1
Tratado de Derechos Reales

A la vez, las municipalidades tienen la función compartida con el


gobierno nacional y el regional, de "promover la protección y difu-
sión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción,
y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos,
históricos y artísticos, colaborando con los organismos regionales
y nacionales competentes (INC, AGN, BNP) para su
identificación, registro, control, conservación y restauración"
(LOM, artículo 82, 12°).
Creemos que las normas son muy escuetas, .pero, en todo caso, los
municipios tienen la potestad de dictar ordenanzas a ese efecto, así
como percibir rentas y cobrar derechos por visitas a bienes que
integren el Patrimonio Cultural de la Nación dentro de su
jurisdicción.

234. LOS BIENES CULTURALES SUBACUÁTICOS


Los bienes culturales pueden encontrarse ubicados en la superficie, en el
subsuelo o en el fondo del mar (bienes culturales subacuáticos).
Respecto a los primeros, poco queda por decir, la legislación glosada se
refiere en primer lugar a ellos.
Tocante a los bienes que se encuentren en el subsuelo, la ley anterior no se
refería expresamente al tema. Mucho menos decía que pertenecieran al Estado.
Aunque en nuestra opinión no era necesario que lo dijera. Ya el Código Civil
dispone que la propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, ni
los yacimientos y restos arqueológicos (art. 945, ap. 2 o). Si no son de los
particulares, entonces ¿a quién pertenecen? Es obvio que al Estado.
Pero ¿qué sucede cuando los restos y vestigios del patrimonio cultural se
encuentran en el fondo del mar? Algunos hablan de "tesoro arqueológico". Inde-
pendientemente de lo que signifique esta expresión, debemos rechazar a quienes
pretenden aplicar las normas que, sobre el tesoro como modo de adquirir de la
propiedad, regula el Código Civil (arts. 934-935). A pesar de ello, el artículo 935
del Código estipula que esas reglas no se aplican cuando se opongan a las
normas que legislan sobre el patrimonio cultural de la Nación. El Código Civil
no es contundente sobre el punto, y menos regula la hipótesis del epígrafe, esto
es de los bienes culturales subacuáticos.
En realidad la anterior ley no resolvía este caso, así lo hicimos saber en la
edición anterior de este Tratado. La situación se presenta con los buscadores
especializados en tesoros depositados en los fondos marinos. En ellos, el
incentivo es el enriquecimiento propio y la posesión del artefacto. Empero lo
más saltante es que no se trata de cualquier bien, sino de "un bien patrimonial
con un alto valor científico e histórico"428.
Los convenios internacionales y la Constitución establecen que el Estado
ribereño tiene derecho a reclamar hasta las doscientas (200) millas marinas a

428 . PASSALAQUA. Ob. cit., p. 599.

■2
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

partir de las líneas de base que establece la ley (art. 54, ap. 2 o de la Const.), con
carácter de exclusividad. En esa zona el Estado goza de derechos soberanos
para la exploración y explotación, y en la gerencia y conservación de los
recursos vivos y no vivos en el lecho marino y su subsuelo.
"Los derechos del Estado sobre su plataforma continental son de
naturaleza soberana en lo que se refiere a la explotación y exploración de los
recursos naturales que se encuentren en la superficie de la plataforma o bajo la
misma, esto es, sobre el lecho marino o en su subsuelo". Como estos derechos
son exclusivos, aunque el Estado no los explote o explore, nadie podrá
desarrollar actividades en esa zona sin consentimiento del Estado. Sus derechos
sobre los recursos no dependen de ningún acto de ocupación o de proclama
expresa. Obviamente estos recursos incluyen los minerales y otros recursos del
lecho marino y subsuelo(338).
Para el ordenamiento constitucional peruano no existe mayor problema. El
dominio marítimo forma parte del territorio del Estado que es inalienable e
inviolable (art. 54, párr. Io).
Los bienes culturales subacuáticos no pueden ser tratados con las normas
del Código Civil, como si fueran bienes patrimoniales en el comercio (res in
commercio) y susceptibles de apropiación individual. En algunos países se ha
presentado este problema039), que entre nosotros no existe.
La ley en vigor ha decidido normar el tema, creemos que, tal como lo sos-
teníamos, acertadamente. En primer lugar, entiende como patrimonio
cultural subacuático, "a todos aquellos bienes que tengan la importancia,
valor y significad
referido en los artículos II y III del Título Preliminar de la ley, que se encuentren
¡
sumergidos bajo el agua, ya sea el mar territorial peruano, los espacios lacustres,
i
ribereños y otros acuáticos del territorio nacional, parcial o totalmente, de forma
j
periódica o continua, por lo menos durante 50 años". Entre ellos están: ?
1. Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su
;j
contexto arqueológico e histórico. ;j
li
2. Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de
j ellos, su cargamento u otro contenido. j
3. Los objetos de carácter paleontológico. ' ¡j
En cambio no se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables, j
tuberías e instalaciones ubicados en el fondo del mar y todavía en uso (Reg. de
la LGPCN, art. 71). ij
Nuevamente planteamos la interrogante: ¿A quién corresponden entonces '¡

3
Tratado de Derechos Reales

esos bienes subacuáticos? La ley vigente ha corregido el vacío que nosotros


seña- !
lábamos y dispone que el patrimonio cultural subacuático es de exclusiva
propie- j
dad del Estado. Su extracción no autorizada por el Ministerio de Cultura (antes,
1 Instituto Nacional de Cultural) es punible administrativamente, sin perjuicio
de la responsabilidad penal (art. 72 del Reg.).
El Reglamento estipula que toda persona que al realizar actividades de j
buceo en cualquier espacio acuático del país descubra bienes subacuáticos,
"tiene j
la obligación de informar tal hecho al INC" (ahora, Ministerio de
Cultura) (Reg., artículo 74). La Marina de Guerra del Perú deberá
colaborar con el MC en la defensa y protección del patrimonio cultural
subacuático (Reg., artículo 76).
Planteemos la siguiente hipótesis: el 16 de julio de 1821,
asegurada la victoria y cuando ya la Expedición Libertadora había
destruido a la fuerza naval hispana en nuestros mares y costas, el
buque insignia San Martín, del almirante COCHRANE se hundió en la
bahía de Chorrillos. Tenía a bordo efectos por un monto de doscientos
cincuenta mil (250,000) pesos. Pues bien, más de un siglo y medio
después (hacia 1990), se produjo el hallazgo y rescate de los restos de
este histórico navio San Martín.
Nos preguntamos, ¿qué hubiera pasado si los halladores del tesoro aduje-
ran la propiedad del mismo, basándose en las normas del Código Civil?
Sencillamente no sería procedente, no solo por ser bienes culturales
encontrados en el fondo del mar, sino porque están dentro del dominio
marítimo del Estado peruano. No debe olvidarse que tal dominio se
prolonga hasta las 200 millas marinas

■4
Bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

.235. LA TUTELA DEL PATRIMONIO CULTURAL, MÁS ALLÁ DEL


DERECHO
El patrimonio cultural es la reserva moral de un país. Un pueblo sin patrimonio
cultural es un pueblo sin historia, sin memoria. La identidad es más difícil de encontrar.
Esto no sucede en él Perú. Se trata de un país con un pasado grande y milenario. En
momentos en que en otras latitudes los pueblos eran todavía semisalvajes, en México y
en Perú brillaban grandes culturas. Los "infieles" —en la terminología evangelizadora
ibérica— no eran bárbaros. Pues bien esa gran obra material que dejaron a la posteridad,
es nuestra herencia cultural.

1
Uno de los problemas
que conspira contra
ello es —ya se dijo- la
indefinición y
ambigüedad de la
legislación, aunque
no es lo único: está
también la
idiosincrasia del
poblador. Debe
rechazar la
depredación, la
destrucción, la
deformación, el robo
y el contrabando de
los bienes culturales,
precisamente porque
pertenecen a toda la
Nación. Claro que la
ley penal castiga
estos delitos (arts.
226-231 del CP), pero
eso no basta. Debe
ser la última ratio de la
cuestión. Hace falta

1
Tratado de Derechos Reales

una nueva conducta


del habitante
peruano. Los
Municipios, las
Regiones, el ministe-
rio de Cultura, las
Universidades son los
entes encargados de
su tutela, conser-
vación y
reconstrucción, sin
embargo se necesita
la acción conjunta de
la colectividad.
Algunos han
planteado una
especie de Comités
vecinales de defensa
del patrimonio
cultural de la Nación.
Quizá ahí pueda
estar la
solución.CAPITULO
VIII

2
Los bienes de la iglesia

LOS BIENES DE LA IGLESIA^

236. LAS PROPIEDADES DE LA IGLESIA. BREVE NOTICIA HISTÓRICA


Antes que nada, hay que advertir que nos referimos a los bienes de la Iglesia
católica. Ha sido durante mucho tiempo la religión oficial del Estado, así lo proclamaron
todas las Constituciones nacionales del siglo XIX. Lo cual no impide reconocer a las
otras iglesias. De otra parte, este estudio es breve y referido a los bienes. Su
profundización toca a los canonistas.
Históricamente, la Iglesia ha defendido siempre el derecho de propiedad privada 429.
Correlativamente, ha tenido a través de ese tiempo un respetable patrimonio; inclusive
tuvo bienes en los tres primeros siglos de su nacimiento, cuando la persecución política
la condenó a la clandestinidad. "Oficialmente carecía de bienes por ser sociedad
proscrita, mas de hecho los tenía". Por medio de los fideicomisos adquirió bienes que
públicamente no hubiera podido adquirir430.
Este pensamiento monolítico —sobre su derecho a poseer bienes— vino a res-
quebrajarse hacia el medioevo, no por obra externa, sino de filas intestinas. En sustancia,
numerosas corrientes religiosas pusieron en tela de juicio tal derecho: que no era otro que
el de poder poseer bienes431.
En este decurso hubo de plantearse una pregunta cardinal: ¿a quién pertenecen los
bienes eclesiásticos? ¿Quiénes son sus titulares? Costó siglos sentar una doctrina
aceptable por los canonistas. En los albores de su existencia, era común admitir por la
Iglesia que sus bienes eran res Dei (bienes de Dios). En la práctica el problema se
presentaba cuando Dios era instituido heredero en un testamento04^. Pronto hubo de
abandonarse esta doctrina por su escasa utilidad. La misma suerte por su imprecisión
corrió la tesis que atribuía a los pobres los bienes eclesiásticos, especialmente por la
contradicción que se presenta en aquellos bienes eclesiásticos destinados al culto
divino432.
Tampoco tuvo eco la atribución a la Iglesia universal de los bienes eclesiásticos,
puesto que la Iglesia (del griego, ekklesía: congregación, reunión) en tanto integrada por
todos los fieles, la masa de creyentes (o sea la "Iglesia militante") como tal
muchedumbre, carece de personalidad jurídica 433. En la hora actual ha prevalecido la
llamada teoría de los institutos, o sea la que atribuye la titularidad de los bienes a las
429 Por consideraciones de que la propiedad privada obedece al Derecho natural, pero también porque tal derecho "es una consecuencia
del derecho a la vida". Cuestión distinta es la amplitud del patrimonio; su admisión sin límites -se dice— causaría incluso
trastornos. Vide. BELTRAN. Ob. cit., p. 312, y nota N° 10.
430 BELTRÁN. Ob. cit., pp. 312 y 313, y notaN 0 11.
431 WICLEF, HUS, y luego LUTERO, CALVINO y todos los jefes de la Reforma, "se emplearon a fondo contra los bienes de la
Iglesia". "Pero el golpe más fuerte lo sufrió la Iglesia a fines del siglo XVIII y en el siglo XIX, cuando soportó las impetuosas
corrientes desamortizadoras". La respuesta de la Iglesia fue contundente, el Código Canónico estableció lo contrario: sí podía
adquirir y poseer bienes. Cfr. BELTRAN. Ob. cit., pp. 313-317.
432 Esta posición está reforzada por Santo TOMAS en Summa Teológica, Parte II, cuestión CLXXXy artículo 7, alegando que tales
bienes "están designados, no solo para el uso de los pobres, sino también para el culto divino y las necesidades de los ministros",
BELTRAN. Ob. cit., p. 320, nota N° 24.
433 BELTRAN solo reconstruye esta teoría. Vide. Ob. cit., p. 321. T. GARCÍA BARBERENA combate fron- talmente esa corriente,
demostrando plenamente la personería jurídica no solo de la Iglesia, sino de las iglesias privadas.

3
Tratado de Derechos Reales

propias entidades que los adquieren. Esta doctrina está reconocida por el Código
Canónico <546) y consagrada por el canon 1.2 5 6 434. Aparece claro que el Papa es el Jefe
supremo de todos los negocios de la Iglesia. Y como el P. BIGADOR435 ha resaltado, el
Codex define esa potestad suprema, esencialmente jurisdiccional, con la palabra
auctoritas (can. 1.256).

237. DEL DERECHO ROMANO AL DERECHO CANÓNICO


Una sociedad tan bien organizada social y jurídicamente como la romana —donde a
la manera pagana, claro está, Imperio y Religión estaban fundidos— no podía ignorar
estos conceptos. El Derecho Romano dividió los bienes en res in commercio y res extra
commercium. Estos últimos, se daban en dos casos: cuando se trata de cosas de derecho
público o cuando son de derecho divino; a su vez había tres cosas por derecho divino: res
sacrae, res religiosae y res sanctaé-^, clasificación de la que ya nos hemos ocupado
{supra, N° 76), con la cual no comulgan algunos autores, por el hecho que la doctrina
canónica admite la apropiabilidad de los bienes sagrados, específicamente de las
iglesias<550).
Esta noción se ha aclarado desde el Renacimiento, por obra, principalmente, del
teólogo jesuíta y jurista español Francisco SUÁREZ, quien "afirma decididamente que ni
por su naturaleza ni por la ley canónica la consagración tiene la virtualidad de poner las
cosas sagradas extra commercium ni de transferir el derecho de propiedad de los
privados a la Iglesia"05 Sin duda, SUÁREZ contribuyó enormemente a cimentar esta teoría,
conforme a la cual la legislación canónica más reciente es incompatible con la teoría de
la inapropiabilidad o incomercialidad de los bienes sagrados. El canon 1.269 dice
explícitamente que los bienes sagrados pueden pertenecer a personas privadas.
Queda claro entonces que para el Código canónico es perfectamente lícito ser
propietario de bienes sagrados, o lo que es lo mismo, no establece la inapropiabilidad ni
los ha convertido en res extra commercium, como sucedía en el Dere- cho Romano. Sin
embargo, a continuación agrega normas que limitan especialmente la disposición de tales
bienes. Por lo que, como bien sostiene GARCÍA BARBERENA, "se hace preciso distinguir entre
titularidad del derecho de propiedad de la iglesia y afectación al servicio del culto del
edificio y del menaje sagrado en él contenido" 436. El Codex habla repetidamente de
"destino al culto público", "culto divino", etcétera.
Los bienes temporales, bienes eclesiásticos en la terminología del canon 1.2 5
7,10(553), pertenecen a la Iglesia y se rigen por el código canónico. A su vez, las "iglesias
propias" pueden tener también bienes en propiedad privada. En suma, aunque los bienes
sagrados por lo general son patrimonio de entes eclesiásticos, pueden también estar en el
dominio privado, en cuyo caso, como sostiene Vincenzo DEL GIUDICE437, "el derecho de
propiedad se extiende al valor económico de la cosa, pero no así al elemento espiritual a
ella adherido, el cual está fuera de toda valoración económica".
434 El can. 1.256 dice: "El dominio de los bienes corresponde, bajo la autoridad suprema del Romano Pontífice, a la persona jurídica
que los haya adquirido legítimamente". El codificador cambió, con respecto al código abrogado, el término "moral" de su antecesor
el can. 1.499,2° por el de (persona) "jurídica", que antes se resistía a emplear.
435 Cit. por BELTRÁN. Ob. cit., p. 323.
436 Cfr. GARCÍA BARBERENA. Ob. cit, p. 827.
437 Cit. por GARCÍA B. Ob. cit., pp. 851-852.

4
Los bienes de la iglesia

Toda esta legislación canónica pasa a formar parte del Derecho de un país por el
reconocimiento de la iglesia a través de los Concordatos, que regulan las relaciones entre
los dos Poderes: Iglesia y Estado.
En el Perú ya el Estatuto Provisorio promulgado por SAN MARTÍN el 8 de octubre de
1821 establecía la defensa de la religión católica. Desde esa fecha — pasando por todos
los textos constitucionales del novecientos— hasta la Constitución de 1933, se mantuvo
tal principio (el carácter oficial de la religión católica) 438.

238. LA ENAJENACIÓN DE LOS BIENES ECLESIÁSTICOS


Estando entonces fuera de duda la libre enajenación de los bienes de esta índole,
queda por fijar las condiciones y limites en los que se desenvuelve.
El canon más importante en la materia -el 1.254, I o- estipula que "la Iglesia católica
puede adquirir, retener, administrar y enajenar bienes temporales para alcanzar sus
propios fines"439, y lo reitera en el siguiente canon —1.255—, que ello es posible no solo
para la Iglesia universal, sino también para las Iglesias particulares.
El título III del libro V del Codex, trata "De los contratos, y principalmente de la
enajenación". Lo sustancial en cuanto a la enajenación está en el canon 1.293 440.
De lo observado en el canon citado, BELTRÁN441 concluía lo siguiente: 1. Temor de la
Iglesia a enajenar su patrimonio; 2. Fidelidad, una vez más, al principio jerárquico 442.
No exagera BELTRÁN cuando escribe que la táctica de la Iglesia recuerda a los
agricultores previsores: "Quien vende, acaba". La institución prefiere conservar su
patrimonio a enajenarlo443. Veamos. Para enajenar bienes eclesiásticos ha de haber causa
justa444, tasación pericial (previa)445 y aquellas otras cautelas de ley (como la publicidad).
Hemos mencionado antes que uno de los requisitos para enajenar bienes
eclesiásticos es el de la licencia de la autoridad competente, o sea el superior legí timo;
tan esencial que su falta acarrea la invalidez de la enajenación (can. 1.291). Deben pues
cumplirse puntualmente las solemnidades canónicas.

239. BIENES DE LA IGLESIA. SU NATURALEZA JURÍDICA

438 Esta última Constitución estableció en su artículo 234: "Las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica, se regirán por un
concordato celebrado con arreglo a las instrucciones dadas por el Congreso". Las Constituciones de 1979 y la vigente de 1993 no
han sancionado artículo semejante. Antes bien, se favorece el libre culto.
439 Con la reforma de 1983 la Iglesia inició la modernidad antes que sus pares -la política, el Derecho • Civil—. Este canon es
precisamente una muestra de nuestro aserto.
En efecto, el canon 1.495 del derogado Codex hablaba de aquirir, retener y administrar bienes, "silenciando algo tan importante como
'disponer'", dice BELTRÁN FUSTERO, pero le resta trascendencia a la omisión, porque aunque faltara texto expreso, el espíritu de
las reglas canónicas se veía clarísimo sobre el particular, como lo evidenciaba el Tít. XXIX, titulado "De los contratos" en el
abrogado. Vide. Ob. cit., p. 317, nota N° 19.
440 Que reproduce en lo fundamental los cánones 1.530, 1.531 y 1.532.
441 Este autor analizaba los cánones del abrogado, descritos en la nota anterior, pero que son aplicables al nuevo texto.
442 El can. 1.291 exige para la enajenación válida de bienes, licencia de la autoridad competente, conforme a derecho. Y ya hemos
dicho que, conforme al can. 1.256 -entre otros muchos- el Papa no es dueño, pero sí el supremo administrador de los bienes
eclesiásticos.
443 BELTRÁN. Ob. cit., p. 334.
444 "Causa justa, como es una necesidad urgente, una evidente utilidad, la piedad, la caridad u otra razón pastoral grave"; así lo exige el
N° 1,1° del canon 1.293.
445 Y hecha por escrito, conforme al N° 2,1° del citado canon.

5
Tratado de Derechos Reales

La iglesia católica ha sido y es poseedora de ingentes cantidades de bienes


eclesiásticos. El problema surge cuando se trata de determinar el carácter jurídico de los
mismos. Demás está decir que ello no es un asunto bizantino, todo lo contrario, permitía
otorgar mayor seguridad a sus bienes.
El problema es complejo. Los bienes eclesiásticos por su propia naturaleza están
sujetos a normas especiales que no son otras que las del Código canónico. Ni el Código
Civil derogado ni el vigente contienen normas de reconocimiento. La doctrina tiene claro
que el reconocimiento de la personalidad jurídica de la iglesia en el Derecho Civil se
produce por los concordatos446. La pasada Constitución de 1933 reconocía que las
relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica se rigen por Concordatos (art. 236). La
derogada Constitución de 1979 no reprodujo un precepto similar, como tampoco la
vigente.

446 Así, GARCÍA BARBERENA. Ob. cit., p. 833 y ss.; BELTRÁN F. Ob. cit., pp. 331-332.

6
Los bienes de la iglesia

Que no exista un precepto de rango constitucional no impide que, en efecto, exista


el Acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, aprobado por el Decreto Ley N°
23.211.El sistema jurídico nacional anterior era un poco más preciso. La exposición de
motivos del Código Civil de 1936 atribuía a la Iglesia la calidad de corporación oficial447.
El texto constitucional de 1933 declaraba expresamente su protección a "la Religión
Católica, Apostólica y Romana" (art. 232). Las demás religiones solo gozaban de libertad
para el ejercicio de sus respectivos cultos. Esa ha sido la tradición en todos los textos
constitucionales desde la Independencia. En estos momentos, prácticamente todos los
Estados tienen sus funciones separadas de las de la Iglesia. La Constitución vigente
establece en un numeral -el 50— que el Estado reconoce a la Iglesia Católica como
elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su
colaboración; del mismo modo respeta otras confesiones y puede establecer formas de
colaboración con ellas. Ya no dispone que la mayoría sea católica, mas tenuemente le
reconoce su importancia en la formación nacional.
Pero es justo resaltar que esta separación no es completa. En muchos aspectos el
Estado todavía le reconoce validez a determinados actos. Por ejemplo, reconoce y da
validez para todos sus efectos a la sucesión en los cargos de Obispos en el país. Además
les otorga un estipendio con remisión al egreso del pliego de Educación.
Sólo de una manera indirecta y muy forzada se podría decir que la iglesia pertenece
al demanio público; son determinados bienes que posee los que contribuyen a aclarar el
tema. Lo que sí podemos aceptar es que se trata de una persona jurídica de carácter
público, ya se la considere en su entidad universal (Santa Sede), diocesana o
parroquial448.
En razón de esto y de modo sui generis se puede hablar de bienes de dominio
público eclesiástico y de bienes de dominio privado eclesiástico, sobre todo teniendo en
consideración su afectación (destino) al culto y aquellos que no lo están 449.
I. Bienes de dominio público eclesiástico. Se puede admitir que son de esta
naturaleza porque están destinados al culto divino y, por consecuencia, al culto
público450. La masa de feligreses es libre de concurrir a los oficios litúrgicos.
En primer lugar, los templos, los bienes inmuebles más importantes de la
Iglesia, son bienes públicos451 en tanto son bienes destinados y afectados al
culto divino. Por ejemplo, la Iglesia de "La Recoleta" o la Iglesia de "La
Merced" caen en este ámbito. Estamos de acuerdo en que un artículo expreso
debe estipularlo, por la referida afectación al culto divino (público) 452. La Ley
General del Patrimonio Cultural de la Nación reconoce que estos bienes
culturales constituyen propiedad privada o particular de la Iglesia Católica, de
447 Vide. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 58.
448 Así, LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 244.
449 Así, LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 244; CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 58. También DE RUGGIERO estima que las Iglesias
(Católicas), excluidas las que pertenecen a particulares o a determinadas instituciones
• eclesiásticas, son de dominio público. Ob. cit., pp. 523-529.
450 sino a personas o familias particulares, mientras que en las iglesias y oratorios el culto se dirige al pueblo sin distinción, por lo cual
hay un oficial de la Iglesia encargado de oficiar el culto, y todos los fieles tienen acceso a él. Ob. cit., p. 831, nota N° 22.
451 Así, CASTAÑEDA, Ibídem.; ROMERO R. Ob. cit., pp. 62-63; LLAMBÍAS, Ibídem.
452 Pero discrepamos con ROMERO en que deberían ser incluidos entre los bienes de uso público, porque la mayoría de la Nación
profesa la religión católica. Ob. cit., p. 63. Hoy en día, hay libertad de culto. Más aún, proliferan iglesias de toda índole.

7
Tratado de Derechos Reales

las congregaciones religiosas o de otras confesiones, aunque están obligadas a


su conservación y registro (art. 8 de la LGPCN). Tenía razón Eleodoro ROMERO
ROMAÑA cuando se preguntaba si podrán venderse aquellos templos que no son
monumentos históricos. Hace falta pues, una norma 453 que disponga que sean
inalienables, en tanto —claro es— sirvan al culto divino, lo cual lo señala la
autoridad eclesiástica. Únicamente se establece que son inembargables los
bienes muebles de los templos religiosos (art. 648, 7o del CPC).
Otros bienes en este rubro son los altares, vasos y, en general, todos los
ornamentos sagrados.
Pero hay algunos bienes difíciles de determinar en su calidad; por ejemplo, los
inmuebles de los conventos, que no están totalmente destinados al culto
(público), al igual también que los oratorios privados. Sin embargo, se dice que
los conventos son lugares destinados al recogimiento y a la oración, y cumplen,
por consiguiente, fines culturales (CASTAÑEDA).
II. Bienes de dominio privado eclesiástico. Existen bienes que únicamente sirven
para producir rentas o fondos que se destinan al sostenimiento de la iglesia y
que esta cumpla con sus fines. Son muchísimos los bienes de este tipo.
Verbigracia: inmuebles, solares, edificios, generalmente dados en
arrendamiento y que le otorgan buenos dividendos,

240. BIENES DE OTRAS IGLESIAS


Ciertos tratadistas prefieren hablar de iglesias disidentes o no cristianas (LLAMBÍAS).
LOS bienes de estas congregaciones, asociaciones y comunidades como son, por ejemplo,
las evangélicas, budistas, protestantes, mormones,

453 Como en el código argentino, donde el artículo 2.345 se refiere a ellos.

8
Los bienes de la iglesia

musulmanes, etc., se encuentran en una situación distinta. Son propiedad privada de


tales instituciones de derecho privado y se pueden enajenar libremente en conformidad a
sus estatutos y reglamentos071'.
En esa situación se hallan por igual las entidades defensoras de religiones no
cristianas, con tal que tanto estas como aquellas sean personas jurídicas 072'.

(571)
(572)

9
El código argentino anterior establecía a título expreso en su art. 2.346 esta posibilidad de enajenación. LLAMBÍAS, J. Ob. cit., p. 245.
r
ASPECTOS PRELIMINARES^
CAPITULO III
241. NOCIÓN DE POSESIÓN
Uno de los temas más trascendentes que aborda el derecho civil —de ayer y de
hoy— es el de la posesión. Prácticamente todos los bienes pasan por ella. Ciertos
derechos, algunos reales (usufructo, habitación, uso, superficie, anticresis, etc.) y
otros personales (el arrendamiento, sobre todo), tocan con la posesión. Por eso los
juristas y autores le dedican una gran cantidad de estudios 454.
La importancia de la posesión es tanta o quizá mayor que la de la propiedad.
De algo sí no cabe la menor duda: la noción posesión es anterior a la institución
propiedad, porque, como asevera MESSINEO, "un poder del sujeto sobre las cosas
puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser —al menos— posesión 455. En el
fondo de esta afirmación late el principio de que la propiedad privada no es eterna,
no ha existido siempre. Es fácil comprender que, cuando esta aparece, no solamente
se torna obligatoria la diferenciación, sino que la posesión pasa a un segundo plano.
La sociedad de clases —hasta nuestros días— privilegia la propiedad. Y ello se
ha visto reflejado en todos los códigos civiles del mundo occidental, indepen-
dientemente de que la regulen en forma autónoma o dentro del contenido de la
propiedad.
La relevancia de la posesión fundaméntase en que toda relación del hombre
con los bienes del ámbito exterior se da, anota DE RUGGIERO, de dos modos distintos:
como propiedad y como posesión.
El auge que tiene hoy lapossessio se debe, paradójicamente, a una institución
de carácter personal y no real: el arrendamiento. El arrendatario es el poseedor por
excelencia456.
Se estima que el fenómeno posesorio es "viejo y enigmático instituto", "uno de
los más incomprensibles y controvertidos", "el más grande tormento de la historia y
de la doctrina"457.

242. ETIMOLOGÍA
No existe un criterio uniforme ni unánime sobre el origen del término pose-
sión. Es uno de los más complejos e inextricables. Sin embargo, la doctrina se
inclina por sintetizar los pareceres en algunas grandes corrientes.
En principio, derivaría de la voz possessio (possidere, possideo, possessum).
Palabra que a su vez procede de positio pedium (o pedius positio) que significa
"ponimiento de pies": como tal la concibió las Partidas de Alfonso (3, 30, 1), pues
"posesión, tanto quiere decir como ponimiento de los pies" 458. Era la concepción de
su tiempo, y es que para los antiguos, "posesión es tenencia directa que el hombre
454 Entre estos, uno de importancia mayor es el de Antonio HERNANDEZ GIL, titulado La Posesión, 1980.
455 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. III, p. 202.
456 la dividimos innovadoramente entre posesión en nombre de dueño y posesión a título distinto de dueño.
457 Cfr. BENDERSKY, Mario. Acciones posesorias y Despojo, p. 8.
458 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 28.

1
Tratado de Derechos Reales

tiene sobre las cosas corporales, con ayuda del cuerpo y del entendimiento" ( PEÑA
GUZMÁN).
Un segundo grupo de tratadistas estima que posesión deriva del verbo sedere
que supone sentarse, estar sentado, asentarse, establecerse en una casa determinada,
al cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Post sedere significa por tanto
"después de estar sentado", lo que presupone una noción de tiempo 459. Es tal vez la
tesis de mayor predicamento.
Otros hacen derivar el término posesión de posse, voz de origen sánscrito, que
implica poder, señorío (ARANGIO RUIZ)460. De suerte que posesión no solo significaría
sentarse o afirmarse, sino sentirse como un señor.
En realidad en el momento actual no se acepta que el término posesión equi-
valga a la antigua possessio, pues aquella no solo alude al aspecto material, sino a su
sentido jurídico de poder o señorío461. Abona esta tesis el hecho que la posesión no
comprende solo los objetos corporales, sino igualmente los derechos.
Con todo, puede observarse nítidamente que la raíz etimológica no nos dice
mucho. Incluso contribuye a tornar más espinoso el tema. Estima bien Antonio
HERNÁNDEZ GIL cuando afirma que poco aportan en este tema las acepciones
etimológicas, pues con la evolución de las instituciones, estas alcanzan una con-
ceptuación propia, independiente de la etimología.

243. LA "VISIBILIDAD" DE LA POSESIÓN


De todos los institutos considerados —y protegidos— por el Derecho, es la
posesión el más tangible y evidente. A diario percibimos que una persona ocupa un
bien; de ello no podemos empero colegir que sea su propietario; sí podemos ver, en
cambio, que se trata de su poseedor. Aunque a pesar de esta evidencia prima facie,
es difícil dar una definición absoluta de la posesión (HERNÁNDEZ GIL).

459 VALLET. Ob. cit., p. 158; CASTÁN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 30; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 28 y 29; PEÑA
GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 186; LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., I, p. 36.
460 Cfr. PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 186 y 187.
461 BONFANTE es opuesto a traducir possessio por posesión: este afirma que las fuentes literarias demuestran que a la palabra
possessio no se le atribuía un significado material, sino más bien el sentido jurídico de poder, señorío o dominación.
ALEJANDRO, señor del mundo, es orbis possessor. OVIDIO exalta la figura de un dios como poseedor de la tierra y de los
mares. La referencia de la posesión al mar o al aire -añade BONFANTE- priva a esta palabra de materialidad y la hace
equivaler apotestas.

2
Y es que toda persona tiene el derecho de poseer, continuar
poseyendo un bien, a pesar que es cierto que en sus inicios puede
haberse tratado de un simple hecho. Pero el ordenamiento positivo
le confiere una protección específica. De ahí sacan la conclusión

CAPITULO III
muchos juristas que la posesión es solo un hecho con consecuencias
jurídicas. Nosotros vamos a demostrar, en el transcurso de este
trabajo, que la posesión es ineluctablemente un
derecho.PANORAMA HISTÓRICO DE LA
POSESIÓN

244. ORIGEN DE LA POSESIÓN


Si es incierta la etimología de la palabra posesión, no lo es menos el origen de
la institución. Por lo menos hasta hoy no existe una posición uniforme.
En buena medida esto se debe a su carácter voluble. El mismo JHERING la
llamaba la institución molusco. "Blanda y flexible —decía— como el molusco, no
opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que
las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la
obligación", concluyendo que "podríamos llamarla el juguete que el hada del
derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertirlo de
su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede dársele las formas que se
quiera"462.

245. LA POSESIÓN EN EL MUNDO PRIMITIVO


En los tiempos primitivos, la posesión está constituida por las labores de
apropiación (caza, pesca y recolección de frutos) y de ocupación de tierras que, para
su manutención, hace de la naturaleza que se le ofrece libremente. No existía, en
este estadio, diferencia entre posesión y propiedad, por lo menos tal como hoy la
entendemos. Siendo la posesión básicamente un poder de hecho, resulta casi
indiscutible que ella antecedió a la propiedad, "aunque la forma posesoria debe
haber sido la exteriorización inmediata y más simple del poder del hombre sobre los
bienes". La propiedad adviene mucho después.
La ocupación y apropiación de bienes se mantuvo por la fuerza física, o quizás
porque haya existido a la sazón, cierto orden jurídico "que delimita los derechos y,
por lo tanto, la coexistencia, proveniente del 'padre de familia', del 'jefe guerrero',
del 'jefe de tribu o de clan', según la época histórica" 463.
Resulta evidente que no existió la propiedad privada en la sociedad primitiva.
Las formas comunales de la posesión y tenencia de los bienes, hacían innecesaria la
existencia de un gobierno y normas individuales, a pesar que los tenía fundados en
el poder físico.

462 JHERING, cit. por PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 187.
463 Cfr. LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos Reales. T. I, pp. 139 y 140.

1
Tratado de Derechos Reales

Hubo de transcurrir mucho tiempo para que, al tornarse insuficiente la caza,


disgregarse la comunidad y aparecer las primeras formas de propiedad individual,
sobre todo de la tierra, se afirmaran las primeras manifestaciones de propiedad
(Francesco GENTILE)464.

246. LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO


En la Roma antigua, la relación (corporal y espiritual) del hombre con los
bienes era fundamentalmente posesoria. En las antiguas villas "dicha vinculación no
reclamaba empleo de trabajo y dinero, pues era pastoril y no requería ostentación de
su propiedad. Se exteriorizaba como un señorío de hecho, que permitía al pastor
pacer su rebaño cuando quería, compendiándose todo su contenido en un señorío
económico-político ejercido por los miembros de la aldea". Tal vínculo se
manifestaba en el ager publicus (que eran las tierras conquistadas al enemigo
(Francesca BOZZA), que constituyó a su vez el patrimonio de las grandes familias.
Posteriormente, durante la dominación etrusca no desaparece el señorío bajo el
cual se exteriorizaba la posesión, pero ya solo se manifestaba a través de la faz
económica, pues la política quedó reservada al rey. Además, la posesión comunitaria
fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos (F.
BOZZA).
Durante las épocas clásica y republicana, fue la posesión la base de la econo-
mía agraria. Precisamente su monopolio revestido con la forma del ager publicus a
manos de los patricios y los nobles, fue la causa de los grandes conflictos sociales
que surgieron.
Entre los siglos V y IV a.n.e., se propusieron 22 leyes agrarias, destacando la
rogatio Cassiana (486) y la Liciniae (367), de las cuales solo dos se convirtieron en
leyes: la Icilia do Aventina Publicando y la Liciniae Sextia (PIGANIOL; F. BOZZA).
Estas grandes extensiones de tierras (ager publicus) fueron retenidas por la
nobleza (nobilitas) durante siglos y las transmitieron a través de la herencia. Más
aún: las defendieron tenazmente, a pesar que no existía un basamento jurídico. La
posesión era un poder o señorío de hecho, un poder político-económico, del cual
debía excluirse cualquier idea de derecho subjetivo 084).
Todavía en los finales de la época republicana, la posesión era un señorío de
hecho, distinto de la propiedad. El ager publicus desaparece bajo el imperio de
DOMICIANO (años 52-97) (ALBERTARIO; RUSSOMANNO).
Luego se operó el cambio de la posesión en propiedad. En efecto, a la Lex
Tboria el romanista Emilio ALBERTARIO le atribuye la consecuencia de haber influido
en la transformación de la posesión en dominio. Cuando la posesión del ager
publicus desapareció, la ley del año 111 a.n.e. transformó de inmediato las
posesiones entonces existentes en dominium optimo iureom.
Sin embargo, como afirma Francesca BOZZA465, esta posesión río puede ser
configurada ni como un derecho de goce, ni como un señorío dé derecho; era un
poder de hecho, y tampoco un derecho sui generis.
En conclusión, la posesión siguió un curso evolutivo lineal. Atraviesa y com-
prende: el periodo "pregracano", la república, la edad clásica (de AUGUSTO hasta
DIOCLECIANO) y el periodo postclásico o "justinianeo".

464 Cit. por LAQUIS. Ob. cit., p. 141.


465 Cit. por LAQUIS. Ob. cit., p. 154.

2
Panorama historico

La posesión fue básicamente un producto de la práctica. Por eso quizá GEN-


(587> entiencle que Ja posesión tuvo su origen en particularidades de la sociedad
tile
romana y no en elucubraciones mentales.
Según AMBROSIONI466, "la idea misma de la posesión, como la del patrimonio,
constituye una indudable conquista de la economía capitalista, de la economía que
se funda en el comercio, y que sustituye en todas partes, y lo hizo en Roma, a la
organización militar y religiosa".

247. LA POSESIÓN EN EL DERECHO GERMANO: LA "GEWERE"


En la época antigua, el derecho privado alemán no reconocía al individuo
(incorporado a comunidades patrimoniales) la propiedad privada, especialmente la
del suelo y la tierra. La gewere representa aquí el concepto unitario del señorío
jurídico real467. En tales tiempos remotos, el dominio privado era posible solo sobre
los muebles, al paso que los inmuebles estaban sometidos a la propiedad común
asociacional468.

466 LAQUIS. Ob. cit., p. 157.


467 PLANITZ, Hans, Principios de Derecho Privado Germánico, p. 3.
468 PLANITZ. Ob. cit., p. 94.

3
Tratado de Derechos Reales

Mientras que el Derecho Romano hizo una diferenciación contundente entre


posesión y propiedad, en el antiguo derecho germánico la preocupación
por esta distinción, por el contrario, no se dio. El poseedor de un bien era
consideradopropietario del mismo, y la institución representativa de la
posesión en este fue la
gewere.
El término gauere (alto antiguo alemán giweri, weri) significa custodia,
guarda, posesión09 x); las fuentes latinas hablan de restitura, investitura (transmi-
sión de posesión)(592). En el derecho francés la llamaban saisine, y los ingleses
seisin (de sazjan).
La gewere o posesión inmobiliaria era entendida a la sazón como la forma
jurídica del derecho real. Tiene gewere el que goza del señorío o dominación
efectiva del bien; es el que tiene el aprovechamiento y, mediante este, hace uso
de su derecho de manera notoria. De lo cual se desprende que no todo señorío o
dominación de hecho sobre el bien constituye gewere, sino únicamente aquel
que aparenta ser la cristalización de un derecho real. Por eso el usurpador, por
ejemplo, no tiene gewere(595).
Pero la gewere no solo es la forma jurídica del derecho real —como se dijo
antes- sino que, además, sostiene Hans PLANITZ, es ella misma un derecho en
cuanto que el señorío sobre la cosa produce efectos propios (594). Por eso mismo,
siendo la gewere un derecho —y aquí aparece también contrapuesta a la
posesión romana— es transmisible por acto inter vivos y a través de la herencia
(mortis causa), pues al fallecer el causante, el poseedor automáticamente se
convertía en continuador de la posesión de aquel(595).
Resulta entonces que la gewere, tanto en el derecho medieval como en el
moderno, es un señorío o poder de hecho sobre el bien. El derecho germánico
no distingue entre posesión jurídica y detentación: tiene también gewere aquel
que carece de animus dominantis (domini) (WOLFF). Igualmente, la gewere podía
recaer indistintamente sobre cosas materiales y sobre derechos susceptibles de
un ejercicio duradero.
Siendo la relación posesoria (gewere) no solo la forma jurídica del derecho
real, sino en sí misma un derecho, daba lugar a determinadas consecuencias
jurídicas, en cuanto que el poseedor estaba protegido por algunas acciones
defensivas por acción propia. Aunque no existía propiamente una protección
posesoria civil, sí acarreaba una sanción al infractor. Además, este infractor
violento no obtenía gewere alguna; el despojado mantenía una gewere ideal
(aquí se trasluce

(591) PLANITZ. Ob. cit., p. 155.


(592) Jerónimo GONZALEZ afirma que gewere deriva de la raíz were (gótico-sazjan, traducible por el verbo .
latino vestire, investiré) correspondiendo al sustantivo investidura. Cit. por Pascual MARIN, Sobre la natu-
raleza jurídica de la posesión en el Derecho Español, p. 13.
(593) PLANITZ. Ob. cit, p. 154; WOLFF, Tratado de Derecho Civil. T. III, p. 23.
(594) También HUBER es de un temperamento similar, afirmando que la gewere presentaba dos aspectos: 1.
Suponía un señorío efectivo sobre la cosa comparable al corpus de la posesión romana; y, 2. Otorgaba al
titular del señorío una especial y privilegiada posición con relación a la cosa. Cfr. MARIN. Ob. cit, p. 13.
(595) Vide. PLANITZ. Ob. cit, pp. 154 y 155, WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 23; MARÍN. Ob. cit, p. 14.
Panorama historico

H 352nítidamente su condición de derecho). Pero igualmente, junto a esta, existía


la llamada gewere corporal, que no era la simple detentación, sino que tenía la apa-
riencia jurídica del ejercicio de un derecho sobre el bien. De tal modo que si esta
gewere (corporal) no es cuestionada por una gewere superior, o no lo es durante un
año y un día, deviene inatacable, y, a la postre, se convierte en la Rechte gewere,
que se impondrá posteriormente469.
El periodo de recepción del Derecho Romano en Alemania va a producir un
cambio notable; el fenómeno cubre los siglos XVI y XVII en que, como sostiene
Rudolf SOHM, "predomina el derecho extraño, transformando la práctica judicial".
Agrega el notable romanista que, para los jueces —cargo ocupado solo por legistas
y doctores— solo existe el derecho recibido (el romano), el germánico pasa al
olvido470.
La recepción trae la noción de posesión. Esta se diferencia de la germánica en
principio, "en la más acusada acentuación del señorío de hecho {cor- pus), con la
consiguiente repulsa de la gewere múltiple y de la gewere ideal" (PLA- NITZ). En
segundo término, la doctrina romana desde SAVIGNY, exige para que haya posesión,
además del corpus o señorío, el animus domini o animus rem sibi habendi
(elemento subjetivo); de tal modo que el no propietario solo tiene detentio
(detentación)471.
Fue durante la época de la Baja Edad Media que nacen las acciones posesorias
civiles, como secuela del influjo del derecho canónico, pero solo logran desa-
rrollarse -escribe PLANITZ-, hasta después del periodo de la recepción (del Derecho
Romano) a imitación de los interdictos romanos472.
En el moderno derecho alemán, los nuevos derechos particulares y el BGB han
resucitado la idea germánica de posesión. "Actualmente -dice WOLFF— todo señorío
de hecho representa posesión de hecho. La posesión es transmisible inter vivos y
mortis causa. Se conoce una posesión de varios grados. Sólo en cuanto al concepto
de señorío mismo, se sustituye por la possessio romana"473. El BGB estatuye este
concepto de que la posesión es el señorío de hecho de una persona sobre una cosa
(BGB, art. 854, párr. Io). "Esto vale para todo señorío autónomo sobre una cosa;
solamente la tenencia no autónoma está privada del carácter de posesión (BGB, art.
855)".
En cuanto a los grados de la posesión, esta puede ser posesión en concepto de
dueño y posesión no en tal concepto (Eigenbesitz y Fremdbesitz, respectivamente).
La geiuere múltiple reaparece en las formas de posesión mediata e inmediata (BGB,
art. 868; ZGB, art. 920) y la gewere ideal en la posesión del heredero (BGB, 857;
ZGB, 560)474.
Al actual ordenamiento de los efectos de la posesión contribuyeron en igual
medida los derechos romano y germánico: 1. En el derecho germánico radica el
derecho del poseedor a emplear la fuerza contra los ataques ejecutados por propia
autoridad (BGB, 859); 2. El Derecho Romano en casos de despojo o inquietación

469 DE LOS MOZOS, José Luis, Tutela interdictal de la posesión. Madrid, 1962, pp. 50-51; MARÍN. Ob. cit., pp. 14 y 15.
470 SOHM, cit. por LAQUIS. Ob. cit., p. 161.
471 PLANITZ. Ob. cit., p. 159; WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 23.
472 DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 52.
473 WOLFF, Martin Ob. cit., p. 23.
474 PLANITZ. Ob. cit., pp. 160-161.

1
Tratado de Derechos Reales

concede al poseedor una acción contra el autor, y este tiene que devolver la cosa y
omitir ulteriores inquietaciones475.

248. LA POSESIÓN EN EL DERECHO CANÓNICO


La noción de posesión regulada por el derecho canónico no difiere sus-tan-
cialmente de la del Derecho Romano. No obstante presenta matices respecto a dos
tópicos:
1. En la cuasi posesión (possessio iuris). El derecho feudal y el derecho canó-
nico amplían el concepto de la posesión a toda clase de derechos, en la
medida que fuesen susceptibles de un ejercicio continuado.
2. El principio Spoliatus ante omnia restituendus est. La aplicación de este
principio ensancha la protección posesoria. En esta época —especialmente
durante la Baja Edad Media— se busca reprimir los actos violentos que
perturban el estado posesorio, aunque partan del propietario contra el
detentador; en tal situación está obligado a restituirla, imponiéndole la
pérdida de la propiedad. La Iglesia juega aquí un papel trascendente; a
través de este remedio pone fin a ciertos desórdenes debidos a la falta de
protección posesoria, por medio de la actio spolii. Esta —que comienza
como un procedimiento netamente eclesiástico, ya que es privativa de los
obispos, para derivar finalmente a los eclesiásticos de menor rango— se
convierte en un proceso del derecho común. La consecuencia es lógica:
hace avanzar grandemente esta doctrina.
En resumidas cuentas, la actio spolii era un remedio que perseguía reponer o
restituir las cosas al estado de hecho en que se encontraban en el momento de la
perturbación, molestia o despojo. Tal el origen de que la posesión y su tutela se
extendieran a los derechos de estado, a los de familia, a los de obligación, y aun hoy
—asevera DE DIEGO— se habla de la posesión de un crédito476.

475 WOLFF, Martin Ob. cit., p. 24.


476 MARÍN. Ob. cit., pp. 16-17; DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 37 y ss.

2
Panorama historico

Sobre este tema volveremos ampliamente más adelante, al tratar de los interdictos
(infra, N° 471 y 472).249. LA POSESIÓN EN EL ANTIGUO Y MODERNO
DERECHO ESPAÑOL
MARÍN anota que los orígenes de la gewere en España penetran por el norte,
probablemente merced a las Capitulares de CARLOMAGNO, en varias de las cuales se
habla ya de posesión de año y día. De ello hay testimonios ciertos en los Fueros
Municipales más antiguos, tales como Jaca (1063), Santa María de Alquezar (1075),
Miranda de Ebro (1099).
La posesión de año y día no exige otra circunstancia a fin de poseer, más que el
tener el señorío sobre el bien, sin mencionar para nada las bases jurídicas en que se
apoya.
Vista esta gewere de año y día, como simple relación de hecho, como tenencia
material, producía consecuencias jurídicas decisivas.
El concepto romano de la posesión se plasma en las Partidas, luego de una
lucha entre el Derecho germánico y el Derecho Romano-canónico, en la que al fin
triunfa este.
La Edad Moderna, con su empeño asimilador de toda clase de instituciones a
las correspondientes del Derecho Romano, ha implantado en lugar de la gewere la
posesión romana, mero reflejo o presunción de dominio, sin la rica variedad de
contenido que ofrece la gewere (germana).
¿A través de qué cuerpo legal se opera este tránsito? MARÍN estima el momento
inicial, aquel que señalan las Leyes del Estilo, en su ley 242. Es casi seguro que
estas fuesen inmediatamente después del Fuero Real.
En esta ley 242 la prescripción de año y día es, por su naturaleza, solo pose -
soria. Unicamente cuando se presenta a la vez un título justo, es, simultáneamente,
de propiedad y posesión. Este momento señala el triunfo de la posesión romana 477.
En las Partidas ya aparece definida la posesión romana, distinguiendo entre
posesión natural y posesión civil: Según digeron los sabios antiguos, posesión es
tenencia derecha que orne ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo e del
entendimiento478.
Estas mismas normas pasan al Espéculo (Ley II, título 5, libro V); Ordenanzas
Reales (Libro III), Leyes de Toro (Ley LXV) y Novísima Recopilación (Ley 3 a,
título VIII, Libro XI)479.
Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX inspiran a los legis-
ladores españoles. Así, los códigos civiles austríaco (art. 309), francés (art. 2.228),
italiano (art. 685) y portugués (art. 474), establecen que la posesión es la simple
tenencia de una cosa o el goce de un derecho real 480.

250. LA POSESIÓN EN EL DERECHO PERUANO


Indudablemente las corrientes posesorias ingresan al Derecho peruano a través
del modelo español.

477 MARÍN. Ob. cit., pp. 18, 22, 23.


478 Partida 3a, 30,1.
479 MARÍN. Ob. cit., p. 24.
480 MARÍN. Ob. cit., p. 25.

3
Tratado de Derechos Reales

El influjo aparece nítido cuando el Código Civil príncipe define en su numeral 465 a la posesión como la
tenencia de una cosa o el goce de un derecho. Adviértase bien: cosa o derecho. Los códigos posteriores
han desconocido el fenómeno posesorio como derecho; suponen que la posesión es solo de hecho. Sobre
el particular nos explayaremos más adelante.

4
FUNDAMENTOS Y DEFINICIÓN
DE LA POSESIÓN04810

CAPITULO III
251. TRASCENDENCIA DEL ESTUDIO DE LA POSESIÓN
El estudio de la posesión es desde todo punto de vista importante, pues,
como se ha dicho antes (supra, N° 245), ella precede históricamente a la
propiedad. No obstante, la discusión estriba en el lugar a otorgársele en la
codificación.
Algunos códigos como el suizo y el italiano derogado legislan antes a la
propiedad. Esta fue además la tendencia que siguió el legislador peruano en
1852, estudiando primero el dominio.
Otros códigos como el BGB, el argentino, muy por el contrario estudian en
primer lugar a la posesión. El codificador nacional de 1936 varió su criterio pri-
migenio, pasando a regular el fenómeno posesorio en primer término (608).
Los redactores del corpus de 1984 han seguido esta línea, volviendo a
legislar primero la posesión y luego la propiedad. Criterio con el cual estamos
de acuerdo, aunque con otra fundamentación; ambas son instituciones
autónomas.
Ahora bien: es curioso el temperamento del legislador peruano. El Código
Civil, en la mejor tradición romanista, separa nítidamente ambos institutos.
Posesión y propiedad están reguladas en títulos diferentes y autónomos. Lo que
no impide que, al darles ubicación, siga la corriente germánica del BGB de ubi-
car primero a la posesión.
252. SENTIDOS EN QUE SE EMPLEA LA PALABRA "POSESIÓN"
La idea más general y universal de la posesión es la de entenderla como
un poder o señorío de hecho. Esta constatación prescinde la consideración de si
se ejercita con derecho o sin él. Es, pues, poseedor, el que tiene el señorío o
dominación exclusiva y efectiva del bien.
Por eso mismo se reputa poseedor al ladrón que se apropia de un objeto
mueble, y luego se conduce como dueño sin reconocer derecho a otra persona
(art. 896 del CC). En igual situación se encuentra el usurpador de un bien
inmueble, el mismo que, de darse ciertos presupuestos que señala la ley, en pri-
merísimo lugar "conducirse como dueño", se convertirá en propietario por
medio de la usucapión (art. 950 del CC).

481 Bibliografía: ESPÍN. Ob. cit., p. 15 y ss.; BARASSI. Ob. cit., p. 98 y ss.; BRUGI. Ob. cit., pp. 196 y 197;
PEÑAHERRERA. Ob. cit., p. 34; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., p. 75; AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p.
102; HEDEMANN. Ob. cit., p. 54; MARÍN. Ob. cit., p. 4; PACHECO. Ob. cit., p. 40; DÉ RUGGIERO. Ob. cit., p.
800; CASTAÑEDA, Ob. cit., pp. 76 y 77; PUIG PEÑA. Ob. cit., pp. 23-24; GALINDO G. Ob. cit., p. 305 y ss.;
PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 46; MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 189; DE COSSÍO. Ob. cit., p. 503; PLANIOL,
Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 145 y 146; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 31 y
32, 37; SANTOS. Ob. cit., p. 27 y ss.; WOLFF, Martin Ob. cit., p. 18 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 202 y
ss.; CARBON- NIER. Ob. cit., p. 213 y ss.; TRABUCCHI. Ob. cit., p. 447 y ss.; AVENDAÑO. Ob. cit., pp. 29-30.
(608) Vide. ROMERO R., Eleodoro, Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 71.

1
Tratado de Derechos Reales

Esta es, obviamente, la posesión como poder o señorío de hecho. Se trata


de una pura relación material.
Vista de ese modo la posesión, prácticamente no presenta problema
alguno. Sin embargo, no bien esbozamos este postulado, constatamos que hay
también posesión en otros supuestos. Así, quien tiene sobre un bien un derecho
real cualquiera (usufructo, habitación, uso, anticresis, etc.), también posee. Pero
esta no es una posesión meramente fáctica, sino de derecho, puesto que surge
de un título derivado del dueño. A fortiori, posee indubitablemente por cierto el
propietario, cuando es él quien conduce el uso y el goce del bien, es decir, se
encuentran refundidos en su persona el ius possessionis y el ius possidendi es
doblemente poseedor482.
De suerte, pues, que vislumbramos tres modos como se nos presenta la
posesión en el derecho moderno, a saber:
1. La posesión como poder o señorío fáctico, relación puramente
material (ladrón, usurpador): ius possessionis.
2. La posesión derivada de un derecho real, o sea posesión de derecho (la
del usufructuario, anticresista, etc.): solo el ius possidendi
3. La posesión del dueño que conduce u ocupa el bien directamente: ius
possessionis y ius possidendi (este último, siempre lo tiene)483.

482 En esa línea -es decir, considerando a la posesión como hecho y como derecho- están: WOLFF, Martin Ob. cit., pp.
18 y 19; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 31-35; SANTOS. Ob. cit., pp. 27 y 28; MESSINEO, Francesco. Ob.
cit., p. 202.
483 La doctrina distingue claramente entre ius possessionis (derecho de posesión) concepto restringido, del que surgen
hechos independientes y separados del dominio, vale decir, que la posesión "considerada en sí misma" (Messineo) y
el ius possidendi (derecho a poseer) que es un concepto absoluto, amplio que está ligado al dominio o al titular de un
derecho determinado (usufructo, uso, etc.). Así, MESSINEO. Ob. cit., pp. 202 y 203; SANTOS. Ob. cit., p. 29;
TRABUCCHI. Ob. cit., p. 449; PACHECO. Ob. cit., p. 40.

2
Fundamentos y
definición de la
posesión

En el siguiente
gráfico,
pasamos a
demostrar
nuestro
aserto:Gráfico
N° 2

Pos real
esió )
n de ius
hec pos
ho sid
(po en
der di
fácti El
co) dueñ
ius o
pos desc
sesi onoc
onis e la
pose
P sión
ose del
sió pose
n edor
de o
der tene
ech dór
o
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ión due
co ño
n con
títu serv
lo a el
der
ius
iva
poss
do
iden
de
un
di
der (Po
ech sesi
o ón

3
Tratado de Derechos Reales

me
diat
a

4
Fundamentos y
definición de la
posesión

)
Posesión del
propietario que
conduce
directamente el
bien

Pos. de derecho
[ius possidendi)

253. LA
POSESIÓN
COMO PODER
DE HECHO
La
posesión como
señorío de
hecho o poder
fáctico que se
ejercita sobre
un bien y que
permite el
goce o disfrute
de él,
independiente
mente que se
tenga un
derecho (real)
o no,
constituye el
basamento de
la teoría
posesoria. Por
ello mismo, es
merecedora de
la tutela,
siquiera
provisional,
del orden
jurídico. Así la
entiende el
código
peruano y la
regula y

5
Tratado de Derechos Reales

protege (art.
896).
I.
Tradi
cion
alme
nte
se ha
soste

Pos. de hecho (ius


possessionis)

nido
que
el
mod
o
origi
nario
y
norm
al de
pose
er un
bien
es a
travé
s de
la
propi
eda
d484.
484 Según DE COSSÍO,
todo propietario tiene
un ius possidendi, un
derecho a poseer el
bien, por lo que la
posesión es, en la
mayor parte de casos,
el mero reflejo
externo de un derecho
que en realidad

6
Fundamentos y
definición de la
posesión

A
parti
r de
JHERI
NG,
se
entie
nde
que
la
pose
sión
es la
mani
festa
ción
exter
ior
del
dere
cho
de
propi
edad.
Por
eso
mere
ce la
tutel
a
provi
siona
l
"que
ostenta el poseedor. Y
es que "el hecho
posesorio publica la
existencia del derecho
y la titularidad del
poseedor, ya que se
supone que quien
viene poseyendo sin
oposición de nadie
una determinada
situación jurídica, lo
hace asistido de un
legítimo derecho", p.
503.

7
Tratado de Derechos Reales

en
deter
mina
das
cond
icion
es
pued
e
acab
ar en
estad
o de
dere
cho"
(BRU
GI).
Ello
suce
de
cuan
do la
pose
sión
cond
uce a
adqu
irir
la
propi
edad
por
medi
o de
la
usuc
apió
(art.
950
del
CC).
Lo
que
nos

8
Fundamentos y
definición de la
posesión

dista
ncia
de
tal
corri
ente,
es
que
no
solo
ahí
resul
ta ser
un
dere
cho,
la
pose
sión
es
para
todo
s sus
efect
os,
un
dere
cho.
Por nuestra
parte,
estimamos que
la posesión
merece tutela
no solo porque
representa una
manifestación
externa del
dominio
(JHERING), sino
porque
exterioriza
cualquier otro
derecho (real

9
Tratado de Derechos Reales

o, incluso,
personal). Ello
es tanto más
cierto cuanto
que en las
naciones
menos
desarrolladas
como la
nuestra, la
masa de
poseedores es
mucho mayor
que la d

1
0
Tratado de Derechos Reales

e
propietarios485. De suerte pues, que la protección posesoria estabiliza
las relaciones sociales.
La posesión es, como quiere WOLFF, un derecho provisional sobre un
bien, a diferencia de la propiedad y otros derechos reales que son
definitivos486.
II. La idea moderna de la posesión es, entonces, absolutamente clara: ahí
donde existe un estado o poder de hecho, físico, vale decir una relación
directa e inmediata del hombre con un bien concreto, con el fin de
obtener un aprovechamiento económico, estamos frente a la posesión;
este ejercicio se manifiesta "por actos materiales", por signos
exteriores, "pudiéndose aplicar el concepto, en este sentido, a todos los
derechos posibles" (MARÍN). Y ya hemos dicho que este señorío fáctico
es independiente'de que se ejercite con derecho o sin él. Este es el
pronunciamiento de un respetable sector de la doctrina ( MARÍN487; PEÑA
BERNALDO DE QUIRÓS488; PLANIOL-PJPERT-PICARD489; PUIG PEÑA490; Musto)491.
III. De acuerdo con la noción expuesta, es decir la de considerar a la pose-
sión como poder de facto independientemente de que se tenga derecho
o no al bien, no es muy cierto lo que se sostenía antes.
En efecto, la doctrina romana separaba neta y nítidamente la posesión
de la propiedad (lo que, por lo demás, no se daba en el antiguo derecho
germáni- co)492 pero, puesto que la posesión era el poder de ejercer
actos materiales y fácticos de dominación sobre el bien, y siendo
exclusivo el ejercicio legal de tales atributos al derecho de propiedad,
se puede afirmar con GIRARD493, que la posesión es "el poder de hecho
sobre la cosa, cuyo poder de derecho es la propiedad". Vale decir que,
estando separadas ambas, tenían a la vez un punto en común, en tanto
la una (posesión) era el anverso, la otra cara de la opuesta (propiedad),
poder fáctico y jurídico, respectivamente.
Esta doctrina ha llevado a sostener a no pocos juristas, el criterio que la
posesión supone el uso, el goce y la disposición de ture de los
bienes494.
485 Incluso en naciones desarrolladas como Inglaterra, v. gr., la ex primera ministra M. Thatcher declaró en una ocasión
que en su país solo el 67 % de habitantes eran propietarios.
486 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 19-20.
487 MARÍN. Ob. cit., p. 4.
488 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Ob. cit., p. 75.
489 PLANIOL-RIPERT-PICARD, Tratado práctico de Derecho Civil Francés. T. III, p. 145.
490 Aunque este jurista, en la tradición del código español, exige un elemento adicional para que el derecho la proteja y le
infunda parte "de su aliento": su voluntad. Termina afirmando: "El Derecho, pues, empieza a actuar decidiamente
cuando el hombre tiene las cosas con un deseo de tenerlas", Tratado de Derecho Civil Español. T. III, p. 23. Pero
reconoce que la posesión, en su acepción estricta y propia, "es una situación jurídicamente tutelada por cuya virtud
una persona tiene una cosa o ejercita un derecho".
491 MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 189.
492 HEDEMANN, J., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. T. II, p. 54.
493 Cit., por MARÍN. Ob. cit., p. 4.
494 En el Perú, sostienen esta tesis: CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 76-78; AVENDAÑO.
Tratado de Derechos Reales

Nosotros estamos en desacuerdo frontal con esa postura: la posesión,


aquí y ahora, solo confiere el uso y el goce del bien, mas no la
disposición495. Sobre el tema volveremos ampliamente más adelante
(infra, N° 282).

254. POSESIÓN DE DERECHO


La posesión, en su sentido clásico, es el poder de hecho sobre un bien, con
prescindencia de que tenga derecho, justificación o no de tal relación material.
Empero —y por esto es complejo el concepto de la posesión— esta idea no
agota la noción de la posesión.
Sucede que también el propietario, y con mayor razón, posee. Esta
possessio puede ser directa (por sí) o indirectamente (por otro) ejercida. La
última hipótesis se da cuando se produce una desmembración del derecho de
propiedad: el propietario concede un derecho real: usufructo, uso, anticresis,
etc., a otro. En tal caso, el dueño continúa teniendo una posesión (posesión
mediata), que resulta, por así decirlo, espiritualizada496.
Claro está que para tal hipótesis, el titular del derecho real desmembrado
debe poseer, es decir, tener el poder efectivo (de hecho) sobre el bien, puesto
que de lo contrario, no estamos frente a la posesión. Esta postura, no obstante,
dista bastante de aquella otra que sostiene que la posesión de derecho no es
pose- sión497. No podemos aceptar las viejas ficciones de decir que el usufructo,
verbigracia, por ser un derecho, y como tal, algo inmaterial, no es posesión. ¡Si
el usufructuario posee fácticamente el bien, hay posesión! ¡Si no ejercita su
derecho, también es poseedor!

255. POSESIÓN DEL DUEÑO (IUS POSSESSIONIS MÁS IUS POSSIDENDI)


El propietario es poseedor por su propia naturaleza.
Se ha sostenido tradicionalmente que la posesión es la manifestación
externa de la propiedad (JHERING). El propietario, pues, siempre posee; si no lo
hace directamente, de todas formas mantiene la posesión legal o mediata (ius
possi- dendi). Pues bien, cuando el dominus posee directamente el bien, es
decir, que al título acompaña el ejercicio de ese derecho, en ese caso se
encuentran refundidos tanto el ius possidendi cuanto el ius possessionis.
495 Así también PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 145.
496 HEDEMANN habla de una posesión espiritualizada que no se expresa en la tenencia de hecho, así en el caso
de pérdida transitoria de la tenencia material (art. 856, II del BGB), en la sucesión hereditaria (art. 857 del
BGB). Ob. cit., p. 54.
El usufructuario, el usuario, el acreedor anticrético, por el contrario, mantienen la posesión de hecho (posesión inmediata). El
propietario nunca pierde el ius possidendi, pero se desentiende aquí del ius possessionis, que resulta transferido al
poseedor del derecho real. Esta última, entonces, también es una posesión auténtica, de acuerdo con la doctrina más
avanzada.
497 Y tál parece que esto último ha sido el temperamento del legislador peruano. En efecto, AVENDANO sostiene: "El
código exige que el ejercicio sea de hecho, con lo cual se quiere destacar dos cosas: basta el ejercicio fáctico; y en
segundo término, que no basta ni se requiere un ejercicio de derecho. De esto derivan dos consecuencias: se deja de
lado cualquier alusión a la legitimidad de la posesión para que esta exista y se explícita que la posesión "de derecho"
no es en rigor posesión. Por tanto, la posesión que ha sido contractual o judicialmente reconocida pero que no existe
fácticamente, no es posesión (...)". La posesión (...), p. 29. ¡La posesión de derecho no es posesión!
Tratado de Derechos Reales

En la terminología antigua, el derecho de posesión (ius possessionis), no


es otra cosa que "la posesión considerada en sí misma, en cuanto ejercicio
efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la
posesión, esté un fundamento o título, y que puede corresponder a quien quiera\
y derecho a la posesión (ius possidendi), esto es, la potestad de tener la
posesión, a la cual puede corresponder en acto la posesión efectiva, pero puede
también no corresponder, y que, de todos modos, se funda sobre un título, el
cual consiste en un derecho de alcance más amplio, entre cuyas posibles
manifestaciones está también el derecho a la posesión; y aquí el ius possidendi
está ligado (y la presupone) a la cualidad de titular del respectivo derecho (de
ordinario, de propiedad)"498.

256. CARACTERES DE LA POSESIÓN


En la teoría contemporánea existe acuerdo casi unánime, en que la
posesión es el señorío o poder de hecho que le permite a una persona la
dominación económica sobre un bien.
Ello supone que es indubitablemente un derecho, y además, un derecho
real, toda vez que pone en relación directa y sin intermediarios a una persona
con un bien.
Dicho señorío fáctico, por otra parte, "es posible por cualquier persona,
tanto la física como la jurídica" (WOLFF).
Esta relación o contacto, a su vez, debe tener cierta continuidad o estabili-
dad en el tiempo y en el espacio; no es por consiguiente posesión, aquella
relación "fugaz y pasajera" (sería más bien tenencia o servicio de la posesión).
En suma, como quiere WOLFF, deben darse al menos dos consideraciones: a) la
de la relación de espacio, o sea la conexión local entre persona y bien; y b) la
de la relación jurídica, si bien no la relación jurídica verdadera, sino aquella que
aparece y se estima como situación de derecho 499.

257. LA POSESIÓN. DEFINICIÓN Y SENTIDOS


La posesión es, en resumidas cuentas, el derecho real que establece una
relación directa e inmediata de dominación exclusiva (uso y goce, o sea, aprove-
chamiento económico) entre una persona y un bien, con autonomía y
prescinden- cia de la titularidad (derecho) a ella. Es un derecho de carácter
provisional. Esta es la posesión de hecho, aquella que carece de título
justificativo.
En otro sentido, hay también posesión cuando se la entiende como derecho
subjetivo (del dueño o del que tiene un derecho real sobre bien ajeno), en cuya
hipótesis supone titularidad y por eso, título justificativo. De ahí que: "Quien
ejercita un determinado derecho, sin tenerlo, es poseedor; quien tiene un

498 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 203.


499 WOLFF, Martin Ob. cit., pp. 30 y 31.
Tratado de Derechos Reales

derecho (porque el mismo le corresponde), es su titular, aun con independencia


del hecho de que lo ejercite" (MESSINEO).
El ius possessionis (posesión) es opuesto al derecho de propiedad (u otro
derecho real); el ius possidendi es, por contra, emanación del derecho de
propiedad (o de otro derecho real) y no se contrapone al mismo: incluso se
vinculai a él y en él se encuentra el propio fundamento ( MESSINEO).
Si yo poseo de hecho (poseo porque poseo), lo hago con prescindencia de
tener título, no obstante, estoy protegido por el derecho. Esto no colisiona para
nada con que, además del estado fáctico, tenga un título para poseer, únicamente
en tal caso tengo un derecho superior, pues ni mi posesión es "manifestación
derivada de otro poder" ( MESSINEO), solo que en esta segunda hipótesis, poseo
con título. Este es, en resumidas cuentas, el campo que cubre la posesión: como
mero hecho o como derecho superior, respectivamente.
En realidad, la postura que defiende a la posesión como un puro hecho (y
que la niega como derecho), no tiene mayor asidero; la misma es típica del anti-
guo Derecho Romano, al paso que el derecho moderno solo protege la posesión
fáctica en determinados supuestos. De ahí que estemos convencidos que la
posesión es hoy un derecho.

258. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA


No cabe duda que la posesión —independientemente del problema de su
naturaleza jurídica— es estado, situación que goza de la protección y justifica -
ción del derecho. Por eso la pregunta correcta es en qué casos merece
protección, "pues, resulta indudable que deberá ser concedida en unos casos y
denegada en otros"500.
I. Una antiquísima polémica rodea este tema. Papel preponderante han
jugado las tesis contrapuestas de SAVIGNY y de JHERING, no sin ausencia
en el intermedio de tesis eclécticas. Con ánimo didáctico, y
advirtiendo que el tema será tratado vastamente más adelante,
podemos sintetizar algunas de ellas así:
1. La tendencia absolutista. Para esta "la voluntad de quien posee
representa, por sí sola, un interés digno de protección" ( SAVIGNY,
BRUNS, GANS, PUCHTA)501. SAVIGNY enfatizaba que la posesión solo
produce dos efectos: la usucapión y los interdictos, siendo el fun-
damento de estos la protección de la personalidad y la represión
de la violencia. La posesión es institución independiente de la pro-
piedad que, sin embargo, requiere en el poseedor un animus
domini (SANTOS).
2. Un segundo grupo la fundamenta en la necesidad social de reac-
cionar contra cualquier agravio, contra una iniuria, de la que sería

500 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil. T. III. Vol. I, p. 48.
501 PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 50.
Tratado de Derechos Reales

víctima el poseedor si alguien le arrebatara el objeto que posee


(WINDSCHEID).
3. Para JHERING el fundamento de la posesión está en la propiedad. Al
protegerse la posesión se está tutelando de manera indirecta la
propiedad, en tanto aquella es la exterioridad del dominio, su com-
plemento, que aprovecha necesariamente al no propietario, si bien
reconoce JHERING que la noción de "posesión" es el prius teórico, y
la de propiedad es el posterius. Aunque la protección de la
propiedad es la única que se justifica, lo que ocurre es que ella se
manifiesta de manera natural en forma de posesión. A diferencia de
SAVIGNY —quien exige el animus domini—, JHERING sostiene que no
se requiere ninguna actitud anímica (voluntaria) cualificada 502.
II. La doctrina y los legisladores se han inclinado durante mucho tiempo
por la tesis de JHERING, puesto que ven en la posesión una relación entre
una persona y un bien, un señorío fáctico, un estado externo y aparente
de la propiedad "que nadie puede romper a su arbitrio sin trocarse en
perturbador de la paz social"503. El poseedor, ergo, puede ejercitar
determinados poderes que el derecho tutela "hasta tanto no se
demuestre su contradicción con un derecho ajeno". Este es el criterio
objetivo, que por lo demás sigue el Código patrio, cuando estipula que
el poseedor es reputado propietario hasta que no se demuestre lo
contrario (art. 912).
¿Por qué se justifica la defensa de la posesión? Se arguyen varias razo-
nes, a saber:
1. Se protege la apariencia. Se ha elevado la posesión a la categoría de
poder autónomo, puesto que Esta no necesariamente significa el
ejercicio del derecho subjetivo por su titular (propietario), y no
siendo fácil discernir si quien ejercita es o no titular, el derecho
reconoce y protege el hecho posesorio como tal. Entonces lo que
se tutela aquí es, en lugar de un derecho subjetivo (de propiedad),
el hecho cumplido (MESSINEO). Por eso se la protege aun contra el
mismo dueño. Claro que esto sucede hasta que se demuestre lo
contrario (art. 912 del CC).
2. También la explican razones de oportunidad o de interés social.
La tutela posesoria proporciona un (medio) procedimiento rápido y
simple "en interés de la sociedad y de los mismos titulares de dere-
chos", de ahí que si se concediese "después de demostrar el funda-
mento perfecto de cada pretensión, en la práctica tal protección
resultaría ineficaz e insuficiente" ( TRABUCCHI). "Entre los derechos
(en pugna), poseedor y no poseedor, se comienza' prefiriendo al

502 PUIG BRUTAU, Ibídem; SANTOS. Ob. cit., pp. 30-31.


503 BRUGI. Ob. cit., p. 197.
Tratado de Derechos Reales

primero; más tarde se verá si el que pretende el reconocimiento del


derecho logrará demostrar estar en posesión de un titulo más
fuerte". Por eso es que —contra lo que prima facie pudiera creerse
—, la tutela beneficia al mismo propietario, especialmente el
inmobiliario, que se ve liberado así de demostrar a cada paso su
plena legitimación o calidad de titular a través de medios
dificilísimos (proba- tio diabólica); le basta con probar la
posesión504.
La apariencia del derecho subjetivo se manifiesta, pues, en la pose-
sión, bajo dos aspectos y con funciones diversas: una vez a favor
del no-titular del derecho, permitiendo a este figurar, frente a los
terceros, como si fuere titular del derecho (hipótesis "a"); otra vez
en beneficio del titular del derecho, exonerándolo de la prueba de
su derecho (hipótesis "b")505. La apariencia del derecho debe enten-
derse en sentido social (y no técnico).
3. Se tutela la posesión por razones de mantenimiento del orden
público. Junto a la necesidad de la verdadera paz, consistente en el
reconocimiento a las partes de sus derechos, el Derecho reconoce
la urgencia de una quietud, de una convivencia, de una "paz
social". Al titular de un derecho (y en general, cualquier persona),
no le está permitido hacer justicia por sí mismo (por cuenta propia)
contra el ejercicio de un derecho de él, toda vez que alteraría la
"paz social". Precisamente por ello, para evitar los actos de
violencia, se protege el estado de hecho con la fuerza del derecho.
La protección posesoria se vincula entonces al principio del
respeto del orden constituido (statu quo); "el individuo no puede
modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la
providencia del juez, que ordene que se desista de la posesión"
(MESSINEO).Conviene impedir al que se cree propietario (titular) a
que recupere el bien por la fuerza, y si este emplea la violencia, se
obliga al autor a reponer las cosas al estado anterior, hasta que el
interesado pueda demostrar su derecho. El despojado —lo haya
sido con violencia o clandestinamente—, se encuentra protegido
por una acción que sigue el criterio del derecho canónico:
spoliatus ante omnia restituendus (ante todo hay que restituirle al
despojado)506y que no es otro que el interdicto de despojo (art. 603
y ss. del CPC).
III. La protección posesoria ocasiona, por último, diversos efectos al posee-
dor: a) El poseedor puede rechazar cualquier perturbación y/o despojo
contra su posesión, por medio de las acciones posesorias e interdictos

504 TRABUCCHI, A. Ob. cit., p 448; MAZEAUD. Ob. cit., p. 133.


505 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 205.
506 TRABUCCHI. Ob. cit, pp. 448 y 449; MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 205, MAZEAUD. Ob. cit, p. 133.
Tratado de Derechos Reales

que la legislación le concede (art. 921 del CC); por cierto esta protec-
ción es provisional, pues si el propietario prueba su derecho, el
poseedor deberá restituir el bien; b) Se presume o reputa que el
poseedor es propietario (lógicamente en tanto no se demuestre lo
contrario) (art. 912 del CC); por eso en la acción reivindicatoría el
poseedor asume el papel de demandado; c) La posesión conduce a
adquirir la propiedad (por medio de la usucapión). Ello porque hay
razones justificativas, que los MAZEAUD describen así:
1. Por un interés económico. El propietario que deja improductivos sus
bienes y se desinteresa, eso es económicamente perjudicial. Con ello se
incita a la explotación del suelo y de riquezas; 2. Interés de la segu-
ridad de las transacciones. Cuando la posesión lleva a la usucapió, el
legislador está protegiendo a los terceros, consolida sus derechos (Pero
cuando estos actúan de mala fe, no son protegidos) 507.
IV La protección posesoria se fundamenta, por último, en el hecho poseso-
rio en cuanto tal, con prescindencia de que se tenga derecho o no a
ella. Se busca invariablemente la paz y convivencia sociales.

507 MAZEAUD. Ob. cit, pp. 132-135.


Fundamentos y definición de la posesión

Ahora bien: nosotros pensamos que de esta forma se supera el viejo prejuicio de
hacer derivar todo de la propiedad. Por ello es que la polémica hoy resulta
"banal y académica" ( PUIG BRUTAU). El legislador busca mantener la concordia y
paz sociales; no necesariamente ello implica proteger la propiedad, sino tan solo
"un estado externo y aparente de la propiedad" ( BRUGI); sencillamente se busca
tutelar un derecho —tanto o más importante que la propiedad—, a lo menos
provisionalmente. En última instancia, él decidirá en qué casos la concede y en
qué casos no, lo cual supone que quien rompa aquella relaciónpersona-bien y
perturbe la paz, deberá probar un derecho contradictorio (y superior) con aquel
estado fáctico. Pero esto no significa que todo es propiedad -como creía JHERING
— ni tampoco que solo la propiedad merece tutela jurídica, y que por
consiguiente siempre se necesitaría el animus domini de SAVIGNY.
LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA

259. LA POSESIÓN EN NUESTRO PRIMER CÓDIGO


Nuestro primer Código Civil, de 1852, es hijo de su tiempo. Legisla pri-
mero a la propiedad, y, luego, a la posesión, tal como lo han hecho el código
italiano derogado y el suizo (1907).
Ese código definía a la posesión en el artículo 465: "Posesión es la tenencia
o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí". Esta
definición sigue a pie juntillas el criterio subjetivista de SAVIGNY —dominante,
por lo demás, en la época—, destacando el elemento (volitivo) animus. El
mérito, sin embargo, es que reconoce no solo la posesión de hecho, sino por
igual la posesión de derecho, lo que ya no se volvió a repetir en las definiciones
subsiguientes.

260. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1936


El código derogado, en la línea del alemán, el argentino y el brasilero a la
sazón vigente, legisló primero la posesión, y luego la propiedad 508.
El artículo 824 establecía: "Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes
inherentes a la propiedad o uno o más de ellos". Este código, aunque no
contiene una definición de la posesión, constituye un vuelco total con relación a
su predecesor. En la más pura tradición objetiva de JHERING, prescinde de hacer
referencia al elemento subjetivo (,animusf636), pero tiene aún rezagos
subjetivistas, pues solo contempla a la posesión como hecho.
261. POSESIÓN Y PROPIEDAD. RELACIONES Y DISTINCIÓN
La situación de relación de identidad entre posesión y propiedad, y su
posterior neta diferenciación, tiene que ver con estadios evolutivos diferentes.

508 Cfr. ROMERO, E. Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 71.

1
Fundamentos y definición de la posesión

Desde el punto de vista histórico, prácticamente no existe duda en que la


posesión antecedió en los tiempos más remotos a la propiedad. Cuando el hom-
bre es trashumante, no hace sino aprehender los bienes (la caza, la pesca, etc.)
para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales. En este estadio,
posesión y propiedad se confunden509. PLANITZ se refiere a ello.
En sus orígenes, pues, posesión y propiedad son sinónimas. El elemento
material y concreto en la posesión, dejará más tarde su relevancia a favor del
elemento inmaterial y racional en consonancia con el progreso de la mentalidad
jurídica; en tal virtud, "la razón jurídica de la posesión se tomará en cuenta, ade-
más de su carácter de estado de hecho en sí y por sí" 510.
La posesión es un fenómeno y un derecho de suyo complejo, tanto que en
el derecho moderno todavía aparece ese dualismo, que hace notar en la posesión
un poder o estado de hecho, contrapuesto al poder de iure del propietario. "En
su manifestación exterior, la posesión se confunde con la propiedad, porque
tanto esta como aquella, comprenden la tenencia y el goce de la cosa" ( PACHECO).
En la terminología tradicional, la posesión es el ius possessionis (derecho de
posesión) y la propiedad confiere el derecho a la posesión del bien (ius
possidendi) (SALVAT), aunque nada impide, más o menos regularmente, que ambas
potestades se concentren y refundan en el dominus. De todas formas, possessio
y dominium aparecen como el anverso y el reverso, por decir así, de una misma
situación. Esto en la más pura tradición romana clásica.
En doctrina se suelen sintetizar algunas relaciones: 1, la posesión, si es pro-
tegida, es porque crea una presunción de propiedad; 2, la posesión en sí misma
es un elemento de adquisición de la propiedad; 3, la posesión, por el transcurso
del tiempo, conduce a la adquisición de esta por la usucapión 511.
Pero correlativamente, la neta separación entre ellas procede del mismo
Derecho Romano. ¿Cuáles son esas calidades diferenciadoras?
1. La propiedad es un poder de derecho y la posesión es un poder de
hecho, aunque puede ser también de iure.
2. La propiedad se basa en un título legal; está revestida de la sanción de
la ley, que la protege de un modo ilimitado, mientras que la posesión
no es protegida sino en tanto que no haya quién la ponga en duda 512;
"no tiene título legal que permita manejar dicha cosa exclusivamente
contra todos durante todo el tiempo"513.
3. "La posesión (en sentido de derecho de posesión) es un derecho
(poder) provisional sobre una cosa, a diferencia de la propiedad y otros
derechos reales que son definitivos: el poseedor no es protegido contra

509 Esto es lo que sucede, v. gr., en el antiguo derecho germánico, donde posesión y dominio son una misma cosa. La
gewere, representativa de la posesión, es el derecho real básico, en una sociedad donde la propiedad era comunitaria o
asociacional.
510 TRABUCCHI, A. Ob. cit., p. 448.
511 Cfr. SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. T. I, p. 34.
512 PACHECO, T. Ob. cit., p. 41.
513 CORVETTO, A. Ob. cit., p. 228.

2
Fundamentos y definición de la posesión

las intervenciones ajenas, sino solo provisionalmente" 514. De ahí que se


defina a la posesión como un estado provisionalmente prevalente; es
"provisional en el sentido de que puede caer frente a la acción que sq
deriva de la propiedad"515.
4. La propiedad es la facultad de usar, disfrutar y disponer de un bien. La
posesión es la actuación de ese derecho ( PEÑAHERRERA); es el hecho o
derecho de usar y gozar del bien.
"La propiedad es un poder moral, un vínculo jurídico que liga a los
demás hombres para que no puedan impedirnos esos actos de goce y
disposición: la posesión es un poder físico, un poder de hecho, en
virtud del cual nos servimos y disfrutamos de la cosa" 516.
5. El poseedor no tiene facultad de disposición, en cambio el propietario
sí la tiene, porque la propiedad es la utilización de los valores de uso y
de cambio de los bienes. La posesión solo es la utilización del valor de
uso y disfrute de los bienes, pero no faculta a disponerlos.
6. La propiedad concede acciones petitorias y posesorias, mientras que la
posesión solo permite las acciones posesorias, incluidos entre ellas, los
interdictos.
7. La propiedad es la organización jurídica que contiene la posesión. La
posesión, en cambio, es el contenido económico de la propiedad, la
cara externa de ella, aunque no necesariamente debe corresponder a la
propiedad; es la expresión del goce económico de los bienes.
Antaño se sostenía que la posesión era un mero hecho y en modo alguno un
derecho; aunque algunos agregaron que era un hecho generador de derechos 517.
Sin embargo, ya desde JHERING, no se duda que la posesión es un derecho, por
estar ese "hecho" jurídicamente protegido

514 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 19 y 20.


515 VALENCIA ZEA, A. La Posesión, pp. 214 y 215.
516 PEÑAHERRERA, V Ob. cit., p. 51.
517 PEÑAHERRERA. Ob. cit., p. 49.

3
.NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

CAPITULO III
262. LA POSESIÓN: ¿UN HECHO O UN DERECHO?
Muy vieja es la polémica sobre si la posesión es un hecho o un derecho.
Alrededor de ella han intervenido los más grandes juristas a través de la historia.
En los actuales momentos, la misma debe considerarse superada.
No obstante, es menester tratar cada una de las corrientes, a fin de desen-
trañar el carácter del fenómeno posesorio.
La posesión es en el Derecho Romano un producto de la práctica social. El
ius civile no la conoce ni la protege, porque cae fuera del campo de los
derechos. Pero sí la toma en consideración cuando este, señorío o dominación
fáctica conduce a adquirir la propiedad por usucapión. No solo eso, sino que
toda la teoría posesoria es elaborada por los jurisconsultos con miras a este fin.
Se puede decir que, "sustantivamente, la posesión no es hecho, ni acto, sino
acción del sujeto: desaparece la possessio si cesa o se interrumpe la acción.
Acción de raíz y valor social, pero que se endereza, cuando se dan ciertos
requisitos, al logro de una situación jurídica. Acción para o hacia el derecho" 518.
En el Derecho Romano la possessio es el hecho, y la propiedad el derecho.
Estando separadas, al mismo tiempo son las dos caras de una misma moneda.
Por eso no extraña que, en la elaboración de los jurisconsultos romanos, la
posesión aparezca como un complemento, en determinados supuestos, de la
propiedad.
Pero además de este efecto (conducción a la propiedad), la possessio de
buena fe también lleva a adquirir los frutos; juega, igualmente, un rol
trascendente en los procesos de reivindicación, donde el reivindicante
(demandante) debe probar su derecho contra el que posee (demandado); y,
finalmente, la possessio —en tanto hecho, independientemente de que se tenga
derecho o no a poseer—, es protegida con miras a la paz social. Por ello esta
tutela (provisional) es mantenida, con esa indiferencia de que se tenga derecho o
no, si con ello se mantiene el orden dentro del Estado519.
El problema, pues, surge en las mismas fuentes romanas que la considera-
ban ya un hecho (res facti non iuris), ya un derecho. Aunque esto podría
también deberse a los juristas que han interpretado el Derecho Romano.
Así, PAPINIANO incurre en contradicciones: en el libro tercero de sus Quaes-
tiones, decía que la posesión plurimum facti habet{MS), pero en el libro segundo,
Defi- nitionum, sostenía que plurimum ex iure possessio mutuatué(A9>, y agrega
que possessio non tantum corporis, sed et iuris est (m\ Quiere decir, que vale tanto

518 Cfr. IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, p. 312.
519 IGLESIAS, J. Ob. cit., p. 313.

1
Tratado de Derechos Reales

como hecho cuanto como derecho. De ahí que no debe extrañarnos que desde
los glosadores a nuestros días, se discuta el carácter de la posesión 520.
En la aclaración de este debate han contribuido no poco algunas escuelas
que, como la de Pavía -comandada por Pietro BONFANTE-, han superado las
fuentes terminológicas para ir al examen del régimen jurídico, en el ánimo de
desentrañar el carácter de la posesión.
La posesión ha sido vista: a) como mero hecho; b) como un hecho y un
derecho a la vez; y c) finalmente, como un derecho.

263 LA POSESIÓN COMO HECHO. TEORÍAS


De antigua data es la postura de considerar a la posesión como un mero
hecho. Por lo menos desde los glosadores hasta SAVIGNY fue la tesis dominante,
indiscutida, aunque ya antes BARTOLO había expuesto que era un derecho, pero
sin mayor éxito.
I. Friedrich Karl Von SAVIGNY expone estas ideas en su memorable libro Tra-
tado de la Posesión en el Derecho Romano, publicado por vez primera
en 1803. El célebre romanista expresa: "La posesión no tiene como
derecho un lugar especial, pues que ella no es un derecho; pero ella
engendra un derecho personal, el de invocar los interdictos posesorios;
es a este título que ella tiene un muy grande parecido con un derecho
propiamente dicho, y por eso exige reglas especiales sobre la manera
de adquirirla y perderla"521.
Esta tesis de considerar a la posesión como un puro hecho la sostuvo
firmemente SAVIGNY, reiterando en otro trabajo suyo que: "la posesión
no pertenece a la categoría de los derechos reales", agregando que es
"por su naturaleza una relación puramente de hecho" y añade que a ella
se vinculan dos consecuencias jurídicas: la usucapión y los interdictos
posesorios522.
La corriente ha sido seguida en el pasado por muchos estudiosos;
citaremos algunos nombres: WINDSCHEID, POTHIER, LAURENT, TROPLONG,
AUBRY Y RAU, MACKELDEY, SALEULES, BONFANTE, BIONDI, VÉLEZ SARSFIELD,
FREITAS.
En Argentina, Dalmacio VELEZ SARSFIELD la asumió, y es continuado casi
unánimemente en ese país (ALTERINI, ALLENDE). En otros países
americanos, la sigue PEÑAHERRERA en Ecuador y, en Perú, la adoptó
Toribio PACHECO.
La doctrina moderna también ha considerado en parte a la posesión
como un hecho (BONNECASE, TRABUCCHI, VALLET).

520 Cfr. ESPÍN, D, Manual de Derecho Civil Español, T. II, Vol. I, p. 2.


521 SAVIGNY Karl Friedrich von, Traté de lapossession en droit romain (1866), Bruselas, traducida del alemán al francés
por H. STADLER.
522 SAVIGNY; F., Sistema del Derecho Romano actual. T. VI, p. 233.

2
Naturaleza jurídica de la posesión

MACKELDEY estima que la posesión es un hecho, que junto con las cosas,
son los elementos de los derechos reales. Es claro que si la posesión es
un elemento de derecho, no puede ser también un derecho 523. "La
posesión en el sentido gramatical de la palabra es un hecho por medio
del cual una persona tiene en su poder una cosa corporal, de modo que
puede disponer de ella según su voluntad, y con exclusión de todos los
demás". "Pero para que este hecho puramente corporal pueda
convertirse en una posesión jurídica (possessio), y producir de este
modo ciertos derechos, es menester que el que tiene una cosa en su
poder, una al hecho mismo de la detención, la intención (animus) de
querer poseer esta cosa como su propiedad"'524.
Para Bernhard WINSCHEID, la circunstancia de que a este hecho el dere-
cho le atribuya consecuencias jurídicas no lo convertía en un derecho.
De otro modo, deberían ser considerados también derechos el contrato
y el testamento"525.
En la misma línea, POTHIER la define así: "La posesión es un hecho antes
bien que un derecho en la cosa que se posee. Un usurpador tiene verda-
deramente la posesión de la cosa de la que se ha apoderado
injustamente; sin embargo salta a la vista que no tiene ningún derecho
en la misma"526.
BONFANTE señala que no es el único estado de hecho productor de efec-
tos jurídicos y pone el ejemplo del matrimonio romano. La posesión de

523 MACKELDEY, cit. por PAPAÑO, y otros. Ob. cit., p. 57.


524 MACKELDEX cit. por ALLENDE. Panorama de Derechos Reales, p. 200.
525 WINDSCHEID, cit. por PAPAÑO, Ibídem..
526 POTHIER, R. Tratado de la Posesión. T. III, pp. 199-200.

3
Tratado de Derechos Reales

estado que resultaba de la convivencia, no era un vínculo jurídico formal,


sino un estado de hecho, del cual resultaban consecuencias jurídicas
amparadas por el derecho. Sostiene que si el poseedor puede triunfar a veces
contra el verdadero titular del derecho es porque por razones de convivencia
social y orden, la ampara sin interesarle quién tiene mejor derecho, a poseer
el bien527.
II. En el derecho argentino, se considera que la posesión es un hecho productor
de consecuencias jurídicas (art. 2.351 del CC argentino), aunque quizá la
opinión del codificador —VÉIEZ SARSFIELD, seguidor de SAVIGNY- era otra: esta
por lo menos es contradictoria528. Es sintomático que ese numeral no la
defina como derecho real, ni que tampoco el artículo 2.503 la enumere entre
los derechos reales.
III. Un nuevo sector de la doctrina moderna adhiere a esta tesis, aunque con
algunos matices.
Estima BONNECASE que es un hecho jurídico, que se traduce por actos
materiales de uso, de disfrute o de transformación, "realizados con la
intención de comportarse como propietario de la cosa o como titular de
cualquier otro derecho real" 529. Vale decir que es indiferente ser titular de
derecho de propiedad o cualquier otro derecho.
Alberto TRABUCCHI niega que la posesión sea un derecho. No se trata de un
derecho, sino de un estado de hecho del que derivan importantes y
numerosas consecuencias jurídicas. Por las consecuencias de estas, puede
hablarse de un ius possessionis, aunque se trata de tutela provisional, que no
debe confundirse con la de verdadero estado de derecho (no

(658
)
(659
527 )BONFANTE, cit. por PAPAÑO, pp. 56-57.
528 Así, PAPAÑO y otros, p. 58. Igualmente, ALLENDE encuentra hasta tres contradicciones, pues en tres notas a sendos
artículos, VÉLEZ sostiene que la posesión es un derecho: 1. MOLITOR -cit. por VÉLEZ— dice que la posesión "no es
un derecho puramente real, porque aunque la cosa esté inmediatamente sometida al poseedor, este derecho no puede
ser demandado contra los terceros poseedores, sino solo contra aquellos que han violado la posesión; 2. En la nota al
artículo 2.351, in fine del Código Civil argentino, VELEZ dice que para SAVIGNY la posesión es "un hecho y un
derecho a la vez", y agrega: "MOLITOR ha combatido esta opinión, a nuestro juicio, victoriosamente, demostrando
que toda posesión es un derecho"; y, 3- Al finalizar la nota al artículo 2.470 dice: "Para nosotros que juzgamos que la
posesión es un derecho, es con más razón un principio la resolución del artículo". ALLENDE concluye con la
siguiente hipótesis: si para MOLITOR la posesión es un derecho mixto, como que la acción engendrada tiene tal
carácter, entonces para VELEZ también tendría igual naturaleza jurídica. Pero aclara que en la nota al artículo 4.023 el
codificador dijo: "En este Código no reconocemos
529 acciones mixtas de reales y personales". Lógicamente, existe una evidente contradicción en VELEZ, que ALLENDE
deja a la libre apreciación del estudioso. Cfr. ALLENDE. Ob. cit, pp. 201-202. Nosotros sostenemos que la
contradicción en VÉLEZ —y en otros juristas- se debe a que la tesis que identifica a la posesión como un mero hecho
es en sí paradójica, pues la posesión fue un puro hecho hasta el periodo clásico del Derecho Romano, pero ya desde el
Imperio (Derecho Romano postclásico) y, con mayor razón ahora, es indiscutiblemente un derecho. BONNECASE,
Julien. Elementos de Derecho Civil. T. I, p. 634.

(660)
Naturaleza jurídica de la posesión

confundir la posesión con el derecho de poseer: ius possidendi), que es


una de las facultades que corresponde al propietario (6ól).
En la misma línea, VALLET DE GOYTIZOLO la concibe como un hecho con
efectos jurídicos530. En opinión de PEÑAHERRERA, es también un hecho531.
En el Derecho patrio, Eleodoro ROMERO ROMAÑA ha sostenido que es
"una situación de hecho, sin título, que en ciertos casos está amparada
por la ley", a diferencia del dominio, que es un derecho sancionado por
el legislador, que otorga un título para tener esa posesión532.

264. LA POSESIÓN COMO HECHO Y DERECHO A LA VEZ


La tesis que la posesión es un puro hecho fue sostenida férreamente, como
se ha dicho, por SAVIGNY hasta la quinta edición de su Tratado de la Posesión en
el Derecho Romano. Sin embargo, es el mismo autor el que le imprime una
modificación, a partir de la sexta edición de la obra. En efecto, ahora piensa que
originariamente la posesión es un hecho, pero que produce consecuencias
jurídicas; tiene pues un doble carácter: de hecho y de derecho.
Esta teoría intermedia, que tiene precedentes en DUARENO y en CUJACIO, no
encontró muchos adeptos. Los discípulos de SAVIGNY siguieron viendo en ella a
un hecho533.
Muchos seguidores de esta variante —el considerar la posesión como
simple "hecho", en sí misma, y un "derecho" en sus efectos dinámicos-, se basan
en las mismas fuentes romanas que demostrarían ese doble carácter de la
possessio. Así, se decía: "Todo poseedor, por el hecho de serlo, tiene más
derecho que el que no posee": Dig. 43, T. 17, L. 2; "Porque la posesión no es
solo de hecho sino también de derecho": Dig. 42. T. 2, L. 49-1; "La cuestión es
más bien de hecho que de derecho": Dig. 41, T. 2, L. 1, 3 y 4534.
En esa línea, algún sector de la doctrina moderna ha adoptado esta postura.
Así, para PUIG BRUTAU tiene un doble carácter: "Es un hecho en cuanto se refiere
al señorío efectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento
jurídico de este poder o dominación, pero es un derecho en la medida en que la
ley regula consecuencias jurídicas de hecho de la posesión" 535.

530 "En cuanto el Derecho recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar en consecuencia a que quien posea esté
protegido jurídicamente, tenga un derecho. Por eso, si bien podemos decir que no hay un derecho a poseer con
abstracción de otro derecho que lo lleve ínsito (el propietario tiene derecho a poseer, el usufructuario igual, pero no
hay un derecho a poseer abstraído de otro derecho), hay que reconocer que como derivados del hecho de la posesión
surgen derechos del poseedor; en la posesión el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que ocurre en la propiedad
en que el hecho de poseer lícitamente deriva del derecho del propietario". Cfr. VALLET, Panorama del Derecho Civil,
pp. 159-160.
531 PEÑAHERRERA, V La Posesión. "La posesión es, en sí misma, un hecho, y nada más, pero un hecho generador de
derechos e íntimamente relacionado, ya con el derecho de dominio, ya con los derechos especiales que de ella se
derivan non tantum corporis sedjuis est... la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de dueño y la detentación o
el goce es un hecho y no un derecho", ibídem. Como puede verse, puro subjetivismo savigniano.
532 ROMERO, E. Ob. cit, p. 73.
533 Vide. ESPÍN, D. Ob. cit, p. 23-
534 Cfr. BENEDETTI, Julio. La Posesión. Teoría y práctica de su amparo, p. 54.
535 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit. T. III, I, p. 46.

1
Tratado de Derechos Reales

Estima ROTONDI que quizá con esta posición intermedia, "diciendo que la
posesión es un estado de hecho protegido por el derecho -lo cual no es discutible
— resolvemos también la antigua e infecunda disputa sobre si la posesión es un
estado de hecho o un derecho subjetivo"536.
No han faltado espíritus contemporizadores como Clemente DE DIEGO, para
quien habría que convenir "en que si no es un derecho, se ostenta como tal,
remedando las líneas y contomos del derecho cuyo ejercicio es" 537. Aunque nada
impide que incluyéramos a DE DIEGO entre los que consideran a la posesión como
un derecho.
Por el lado de los críticos, se considera una incorrección lógica contemplar
una doble naturaleza jurídica, "tanto más si cada una de estas naturalezas son
contradictorias". VALENCIA ZEA —uno de sus impugnadores— no acepta hablar de
un hecho con consecuencias jurídicas538.

265. LA POSESIÓN COMO DERECHO. TEORÍAS


La tesis de SAVIGNY se mantuvo enhiesta durante mucho tiempo, hasta que
en el siglo XIX se gestó un movimiento cuestionador iniciado por GANS, para el
cual la posesión era un derecho. Inmediatamente es continuado por el célebre
profesor de Gotinga, Rudolf VON JHERING, a quien se debe la elaboración orgánica
y estructurada de esta teoría.
I. En sus trabajos, JHERING llega a la siguiente conclusión: "Los derechos
(subjetivos) son intereses jurídicamente protegidos". Pero este interés
no es de naturaleza exclusivamente económica, abarca otros bienes no
relacionados con valores pecuniarios y sí conceptos éticos y
morales(6n).
Luego explica el "interés", que no es el dinero. "El dinero -agrega—
no aplica a esas ideas una medida exclusivamente económica, tal como
el dinero o el valor pecuniario. Existen otros intereses además de la
fortuna que debe garantizarse al hombre. Por encima de la fortuna se
colocan bienes de naturaleza moral, cuyo valor es mucho más grande:
la personalidad, la libertad, el honor, las leyes de familia, porque sin
esos bienes las riquezas exteriores no tendrían ningún precio" 539.
La lucha por el derecho es otro libro donde desarrolla esta idea cuando
manifiesta: "Aprovecharse del derecho, servirse de él y hacerlo valer,
no son, cuando se trata de una injusticia objetiva, más que verdaderas
cuestiones de intereses, y el derecho no es, según la definición que
damos en otro lugar, más que un ínteres protegido por la ley". Y
agrega: "No es el interés material atacado quien pone al individuo que

536 ROTONDI, Mario. Instituciones ¿Le Derecho Privado, p. 303. Este jurista considera que la posesión "representa la
exteriorización de un derecho real y más particularmente del derecho de propiedad". Interesante opinión que no la
circunscribe en exclusiva a la propiedad.
537 DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español. T. I, p. 430.
538 Vtde. La Posesión, p. 209.
539 IHERJNG, Ibídem.

2
Naturaleza jurídica de la posesión

recibe tal lesión, en camino de reclamar una satisfacción, sino el dolor


moral que le causa la injusticia de que ha sido víctima" 540.
En otra de sus obras, El espíritu del Derecho Romano, JHERING no
tiene la menor duda que la posesión es un derecho, "porque es un inte-
rés jurídicamente protegido y debe colocársela entre los derechos sobre
las cosas"541. Es que la posesión es un derecho real. Se observa en el
autor un pensamiento recurrente de entender la posesión como un
derecho, por ser un interés tutelado por el Derecho.
En esa misma línea, DURANTON542 la consideraba un derecho real, porque
conducía a la usucapión, a ganar los frutos al poseedor de buena fe, y
porque relevaba al poseedor de la carga de la prueba, ya que quien
pretendía el bien era quien debía demostrar su mejor derecho.
Erich MOLITOR es uno de los grandes maestros que consideran a la
posesión como un derecho, porque reside en ella el elemento de todo
derecho, que es la voluntad. Como la posesión requiere del elemento
intencional, el ani- mus domini aplicado a su objeto, es indudable la
existencia de la voluntad, la voluntad de someter el bien a una
detención o detentación material.
Empero, MOLITOR la considera un derecho de naturaleza mixta, es decir
real y personal; real porque crea una relación directa con el bien, y per-
sonal porque en caso de ser violado, solo se puede accionar contra los
autores de la violación, sin efectos reipersecutorios (ello porque asi
funcionaban los interdictos en el sistema romano)543.
Un viejo jurista de la talla de HEINECIO veía en la posesión un derecho
personal, porque "no produce sino un derecho momentáneo" que solo
dura en tanto poseo, pues "si alguno muestra su derecho al juez, estoy
obligado a dejar la posesión, por más que diga que poseía con buena fe
y justo título"544.
Otro de los clásicos, el francés DEMOLOMBE, la consideraba un derecho
real, aunque ello sorprendiera a LAURENT, un contemporáneo suyo545.
El destacado jurista italiano Francesco MESSINEO opta, asimismo, por
considerar a la possessio como un derecho. La posesión —dice—

540 IHERING. La lucha por el Derecho, Cap. II, p. 61.


541 Literalmente, IHERING dice: "También se ha disputado sobre si la posesión es un derecho y en qué clase de derechos
ha de colocársela. Para mí no cabe duda: la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido y
debe colocársela entre los derechos sobre las cosas. La posesión en su idea originaria es la propiedad defensiva. La
propiedad hubiera dejado de existir muy pronto si el propietario tuviera cada vez que probar su propiedad; para que la
propiedad esté completamente asegurada es de necesidad absoluta que la exterioridad de la propiedad, es decir, la
posesión sea respetada y protegida. Para proteger al propietario como poseedor se debe proteger al simple posesor de
una manera absoluta. Si después la posesión perece en el conflicto con la propiedad, poco importa; su existencia
anterior como derecho no puede ser negada". El espíritu del Derecho Romano, Lib. II, Segunda Parte, Tít. I, cap. I,
Sección II y ss.
542 DURANTON, cit. por PAPAÑO. Ob. cit., p. 56.
543 MOLITOR, cit. por PAPAÑO. Ob. cit., pp. 55-56.
544 HEINECIO, cit. por PARRA, R. Acciones posesorias, p. 15 5.
545 Vide. PEÑAHERRERA, V Ob. cit., p. 50.

3
Tratado de Derechos Reales

"nace como relación de hecho (aprehensión, o entrega, o uso), pero,


apenas nacida, se convierte en relación de derecho (aunque sea
tendencial- mente temporal), en cuanto es inmediatamente productora
de efectos jurídicos, y tan es así, que al poseedor, como tal, se lo
admite a continuar poseyendo". Y agrega: "En definitiva, la posesión es
un derecho subjetivo, crea una potestad, como cualquier otro derecho
subjetivo (Códice, arg. art. 1.996); todo derecho subjetivo tiene
siempre un sustrato de hecho y no por eso deja de ser derecho
subjetivo; la circunstancia de que se concedan al sujeto acciones
posesorias, denota que la posesión se trasforma en derecho, por lo
menos en el momento en que la misma es violada como estado de
hecho". La conclusión del destacado jurisconsulto no puede ser más
acertada: "el problema de si la posesión es un hecho o un derecho
subjetivo, se refiere a la posesión del no-titu- lar: la posesión del titular
es indudablemente un derecho subjetivo, por cuanto es manifestación
de un derecho de alcance más amplio, por lo que, la posesión del titular
debería concebirse, más que como autónomo derecho subjetivo, como
facultad o poder546.
II. En los actuales momentos, la doctrina dominante es la que adhiere a la
posesión entendida como derecho. Aunque con matices más o menos
percibibles.
LAFAILLE finaliza considerándola "un derecho científico sin que obste el
reparo de que en algunas oportunidades deba ceder el paso a otros
mejor amparados, según ocurre a veces con el dominio y sus
desmembraciones".
En el Derecho patrio, previsoriamente Toribio PACHECO, comentarista del
Código Civil de 1852, arribaba a la conclusión de que la posesión es un
derecho. Manifiesta que emanando la posesión de la facultad que tiene
el hombre de usar los bienes necesarios para su existencia y desarrollo,
no se puede dudar que es un derecho547.

266. BALANCE DE LA POLÉMICA SOBRE EL CARÁCTER DE LA


POSESIÓN
El debate en torno a si la posesión es un hecho o un derecho, ha atravesado
muchas décadas. Y ha tocado a ámbitos que, como el filosófico., exceden el
derecho positivo.
I. Prácticamente la disputa se centra a lo que fue en Roma: si un hecho o
un derecho. En nuestro tiempo, como ya se ha dicho, es un derecho.

546 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., pp. 206-207.


547 En efecto, respecto a la disputa sobre la posesión decía: "(...) unos han sostenido que es derecho, y otros que no es más
que un mero hecho. Si se considera que la posesión emana de la facultad que el hombre tiene de hacer uso de las cosas
que son necesarias para su existencia y desarrollo, no hay duda que es un derecho, y entonces la cuestión de hecho
queda reducida a un principio bastante trivial, al acto por el cual un hombre toma una cosa con el objeto de destinarla a
la satisfacción de sus necesidades", p. 41.

4
Naturaleza jurídica de la posesión

Grande es el mérito, a este respecto, según demuestra ESPÍN, cumplido


por la Escuela de Pavía, jefaturada por Pietro BONFANTE, para quien el
carácter de hecho o de derecho ha variado con la evolución histórica.
El método utilizado comprende ahora dos caminos: el de la
terminología y el del régimen positivo. Antaño solo se usó el primero.
En la terminología, las fuentes no son claras, sino más bien contradic-
torias. Pero sería obra más bien de las interpolaciones realizadas por
los compiladores justinianeos548.
II. El camino del régimen positivo, rescatado por la Escuela de Pavía, per-
mite llegar a conclusiones más seguras.
1. En el Derecho Romano clásico, la posesión fue un hecho. Por ello se
pierde cuando cesa el goce de hecho de la misma; ello igualmente
se colige de que la protección está dirigida a la inquietación, o sea
para el statu quo\ por el contrario, los derechos se protegen aun
cuando haya cesado el goce de los mismos, ya que el derecho
perdura no obstante cesar el goce. Según Diego ESPÍN, varias insti-
tuciones prueban estos asertos549.
2. En el Derecho postclásico las cosas varían grandemente. El animus
possidenti deja de ser el elemento esencial de la possessio, y
cuando existe dicho animus se tiende a considerar la possessio
como un derecho. Esta transformación se debe a la preponderancia
del animus possidenti. JUSTINIANO, desarrollando a PAULO, rompe la
relación que en el Derecho clásico existía entre la possessio
corpore y el animus possidenti, privilegiando este último; de ahí
que se conserve la possessio solo animo. "De esta forma se
empieza a establecer una correspondencia entre el elemento
intencional en la posesión y en los derechos, especialmente la
propiedad, y, por tanto, entre la posesión misma y los derechos".

548 En la terminología, las fuentes no son claras: unas veces hablan de ius possessionis, con lo cual se expresa: o bien las
consecuencias jurídicas de la posesión, lo cual no contradice el carácter de hecho de la misma (ROTONDI), o bien, lo
que modernamente se denomina ius possidendi, expresión que no se halla en las fuentes (BONFANTE). VASAT.T.I
estima interpoladas, probablemente, bastantes de las citas que emplean la expresión ius possidendi; y ALBERTARIO
considera que los textos que aluden al carácter de derecho de la posesión, se deben a interpolaciones realizadas por los
compiladores justinianeos, precisamente para desvirtuar las afirmaciones de los juristas clásicos, que veían en la
posesión una res facti, concepción que ya no respondía a la evolución que había sufrido dicha institución. Así se
explicarían las contradicciones, como las de PAPINIANO, cuyas alusiones al carácter de derecho de la posesión no
serían obra propia, sino añadiduras justinianeas. Véase: ESPÍN. Ob. cit., pp. 23 y 24.
549 Entre estas instituciones están las siguientes: por virtud del postliminium, el que ha escapado del cautiverio readquiere,
ipso iure, todos los derechos, pero no la posesión, porque esta es res facti; el dominus no puede adquirir derechos por
medio del procurator, y porque la representación (en el sentido del Derecho moderno) era ignmorada por los romanos;
pero puede adquirir la posesión, porque no es un derecho; con la adición pasan al heredero todos los derechos, pero no
la posesión, porque es res facti\ el impúber, el infantia maior, que necesitaba para realizar válidamente negocios
jurídicos, la integración de
' la auctoritas tutoris, puede, en cambio, adquirir la posesión sin la intervención del tutor, ya desde la época clásica. Cfr.
ESPÍN. Ob. cit., p. 24.

5
Tratado de Derechos Reales

igual conclusión arriba Emilio ALBERTARIO: en el Derecho clásico,


A
la posesión fue un hecho, en el justinianéo, un derecho. Este jurista
enumera importantes consecuencias550.
III. En síntesis, históricamente, la posesión se nos presenta, unas veces
como relación física, otras como relación jurídica y derecho. La
solución es, pues, de orden circunstancial e histórico y su misma
relatividad nos impide —piensa ESPÍN— de modo axiomático, el
carácter de hecho o de derecho.
Tal la causa de que la disciplina civilística moderna, incluso en el siglo
pasado, se haya mostrado en la incertidumbre, pues se mantiene tanto
el carácter de hecho como el de derecho (ESPÍN), aunque con tendencia,
creemos nosotros, a considerarla más un derecho.
IV En el Derecho patrio, ya PACHECO se inclinaba por considerarla un dere-
cho. Nosotros, por nuestra parte, no dudamos en considerarla igual-
mente un derecho.
267. LA POSESIÓN: ¿DERECHO PERSONAL O DERECHO REAL?
Establecido el principio que la posesión es un derecho, se presenta la
siguiente interrogante: ¿es un derecho personal o un derecho real?
SAVIGNY, como se ha dicho (.supra, N° 263. I), especialmente a partir de la
sexta edición de su Tratado de la Posesión, sostiene que la posesión es un hecho
y no un derecho, bien que ella "engendra un derecho personal, el de invocar los
interdictos posesorios", es en este sentido que tiene un gran parecido con el
derecho propiamente dicho. Siendo para él, pues, un hecho, y un derecho por
sus efectos, en esto último equivalía a un derecho personal 551.
Para MOLITOR, al implicar una voluntad, la posesión es indudablemente un
derecho, pero ostenta un carácter mixto: es real y personal; es real en cuanto
establece una relación directa con el bien, y personal porque su violación solo
otorga una acción contra sus autores (así funcionaban los interdictos en el Dere-
cho Romano), no teniendo efectos reipersecutorios (ni tampoco erga omnes).
Fue el notable romanista JHERING, quien estableció orgánicamente que se
trataba de un derecho, aunque precedido por GANS, que la consideró un derecho.
JHERING sostenía que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente tutela-
dos, y al estar la posesión protegida por el derecho, es un derecho, un derecho,
además, que pertenecía a los derechos de cosas o derechos reales (El espíritu del
Derecho Romano).
A partir de JHERING, progresivamente la doctrina ha ido admitiendo que la
posesión es un derecho real. Y nos referimos aquí a la posesión autónoma, la del
no-titular, puesto que las otras dos modalidades de la posesión (la del propietario

550 ALBERTARIO enumera importantes consecuencias: "la adquisición de la posesión sin que, tal vez, la cosa sea
aprehendida o esté al menos en presencia del adquirente; la conservación de la posesión a favor del ciudadano hecho
prisionero, del ausente, del pupilo que contrata sin la auctoritas tutoris, aunque falte la possessio corpore, la
generalización de esta regla, que en el Derecho clásico era una excepción, animo retineturpossessio". ESPÍN. Ob. cit.,
p. 26.
551 SAVIGNY F. Tratado de la posesión (1866), trad. de H. STADLER.

6
Naturaleza jurídica de la posesión

y la del titular de un derecho real desmembrado), son indiscutiblemente un


derecho.

268. NUESTRA POSICIÓN. LA POSESIÓN ES UN DERECHO REAL


La posesión es indudablemente hoy un derecho. Sólo puede considerársela
como un puro estado de hecho en el Derecho Romano clásico. Pero luego, ya
incluso a partir del derecho postclásico, evolucionó. La controversia sobre si
esta posesión —entendida como dominación material—, es decir, la posesión
autónoma o del no-titular, es un hecho o un derecho, no tiene absolutamente
ningún fundamento. Nace como un hecho, pero de inmediato se torna un
derecho, ello por la defensa posesoria; no interesa que esta protección sea
provisional y transitoria (frente a la propiedad que es derecho definitivo), pues
no todos los derechos tienen la misma duración. La llamada propiedad
intelectual, por ejemplo, es de corta duración. Todo derecho tiene un trasfondo o
sustrato fáctico, y no por eso deja de ser derecho. Más aún: si la possessio no
fuera un derecho, entonces no nos estaríamos ocupando tan detenidamente de
ella —y no por cierto de ahora—. El derecho universal moderno la regula en
forma además detallada: ya como presunción de la propiedad, ya como
conducente a la usucapión, ya como norma de adquirir la propiedad mobiliaria
(traditio), ya, en fin, como modo de perder el dominio. ¡Y todavía hay quienes
pueden discutir si es un derecho!
"Si el poseedor -sostiene LAFAILLE-552, es aquel que se conduce respecto del
objeto en la forma en que lo hace normalmente su dueño, si la posesión
viene a ser el reflejo de la propiedad, no podría admitirse que este derecho
fuera real cuando se ampara en un derecho personal, cuando dicho título
falta".
En cuanto a las otras modalidades de la posesión: la possessio de derecho,
esto es, la posesión del titular (sea propietario, sea titular de un derecho real y
aun personal), la discusión sí resulta totalmente bizantina, puesto que en estas
dos hipótesis, la posesión es un derecho, aun cuando no sea un derecho
autónomo para algunos, sino, como quiere MESSINEO, concebida como facultad o
poder. Para nosotros es autónoma.
La importancia de la posesión, como apariencia social trascendente, ha sido
realzada por la filosofía idealista alemana, que se funda en el valor concedido a
las formas (la apariencia) y, específicamente, la filosofía jurídica de Inmanuel
KANT basa el derecho en el valor de la voluntad (la autonomía de la voluntad).
Esta autonomía volitiva es la que determina la titularidad y las apariencias (la
propiedad y la posesión). "La posesión es, desde esta perspectiva, la primera
manifestación del sometimiento de una cosa a la voluntad"<686).
En la concepción dominante la posesión es una apariencia socialmente sig-
nificativa, que exterioriza formalmente la propiedad; por eso a ella se vincula la
adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usucapión, tesoro,
552 LAFAILLE, Héctor.. Ob. cit., p. 55.

7
Tratado de Derechos Reales

frutos, etc.). El reconocimiento social que se otorga a esa voluntad sobre los
bienes se fundamenta en la complejidad de la fijación de la titularidad plena.
Una vez asumido esto, se comprende su trascendencia en el derecho civil
patrimonial553.

553 En efecto, ALVAREZ CAPEROCHIPI, concluye: Una vez asumido el carácter de la posesión como apariencia social
significativa y como exteriorización de la propiedad, podemos intuir la unidad global que la apariencia otorga al
sistema patrimonial; como medio de transmitirla {traditio), como medio de adquirir y prueba (usucapión), como medio
de pérdida (abandono y prescripción extintiva), como título de ejercicio de derechos (v. gr, retracto, el retrayente
habitualmente no prueba su propiedad), como preferencia en el disfrute (uso, frutos...), derecho de retención, etc. Ob.
cit, p. 86.

8
El que la posesión sea hoy un indiscutible derecho real, se prueba en
otros extremos: la posesión está invívita en el usufructuario, en el

CAPITULO III
usuario, en el habita- cionista, en el superficiario, (todos ellos
derechos reales), en fin, en el arrendatario (derecho personal). Es el
elemento anterior, primario, sin ella estos no podrían existir. La
posesión es el género, y los demás derechos son la especie. Desde esta
perspectiva, quizá pueda afirmarse que la posesión ha desplazado,
en la práctica, a la propiedad; casi todos los hombres (sobre todo en
los países subdesarrollados o emergentes) son poseedores, y no
necesariamente propietarios. A pesar de ello, los sistemas jurídicos
han protegido al dominio en forma total, completa. Es hora de
revertir esta tendencia. La posesión es un derecho, y un derecho real,
además, tal vez el más real de los derechos, pero es igualmente un
derecho autónomo de la propiedad.ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN
POSESORIA. LA POLÉMICA ENTRE SAVIGNY Y
JHERING( )

269. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN ROMA


Sin duda este es un tópico absolutamente debatible. Su tratamiento en el
derecho moderno depende de la postura que se adopte: subjetiva, objetiva o
mixta. Sin embargo, en no poco contribuyen a despejar las dudas las fuentes
clásicas.
La poseción en el Derecho Romano —ya se ha dicho— es hija y producto
de la práctica social. Se encuentra al margen del ius civile. Este no la toma en
consideración, sino en cuanto enderezada a la obtención de un derecho: la
propiedad. Ello no impide, empero, que en tanto poder de hecho tenga
determinada protección jurídica.
Para la configuración de la posesión, es menester que hayan dos elementos;
uno material, el hecho de tener el bien físicamente en su poder, y otro intencio-
nal, el animus, que es la intención o voluntad de conducirse como si fuera dueño
respecto al bien; es el llamado luego por los comentadores, animus domini. En
buena cuenta se posee corpore et animo{6m. En esta época, la distinción de la
posesión con la tenencia, está dada por un elemento intencional distinto, menor,

1
Tratado de Derechos Reales

por así decirlo; no es que el detentador carezca de animus, tiene conciencia de


tener y retener el bien materialmente en su poder o señorío: es la affectio
tenendi. Aunque la ausencia de animus domini originaba que el detentador no
gozara de la protección de los interdictos554.
Los romanos consideraron pues dos elementos en toda relación posesoria, a
saber: corpus y animus. Eso está probado por los textos y fuentes (PAULO,
ULPIANO, PAPINIANO, POMPONIO, GAYO). LO cual no impide sostener que en la práctica
ambos elementos constituían una sola noción. La teoría moderna ha desglosado
esta idea, más que nada con fines pedagógicos.
Posesión y tenencia guardan una relación paralela en los diversos estadios
evolutivos en el Derecho Romano, que la alta doctrina ha sintetizado así:
I. La posesión en la época clásica tiene una característica tripartita: a)
pos- sessio naturalis, que es la mera detentación, improductiva de
efectos jurídicos; b) la possessio, o sea, la posesión verdadera o ad
interdicta; y c) la possessio civilis, es decir, la posesión tutelada por los
interdictos, más la acción publiciana, y que conduce a adquirir la
propiedad por la usucapión (possessio ad usucapionem) (BONFANTE,
RICOBONO, ALBALADEJO).
II. En el derecho justinianeo la posesión se caracteriza por una
bipartición: a) possessio naturalis, que comprende la antigua possessio
y la mera detentación (no requiere animus); y b) la possessio civilis,
que continuará siendo el eje de dicha teoría (BONFANTE, ALBERTARIO,
ROTONDI).
En esta etapa el animus deja de ser el elemento esencial y produce un
doble efecto: 1, se rebaja la possessio (comprende la mera
detentación), y 2, el animus adquiere preponderancia como requisito
autónomo, que cuando él interviene eleva la posesión al régimen de los
derechos.
III. Según Pietro BONFANTE, los glosadores desarrollaron su teoría previa en
torno a esta antítesis: possessio naturalis o posesión como relación de
mero hecho (possessio corpore) y possessio civilis o posesión como
relación legal (possessio animo).
Sobre esta antítesis el Derecho común hace girar el fundamento de la
distinción entre posesión natural (atribuida al señor, al propietario
directo) y posesión civil (atribuida al vasallo, al enfiteuta).
El célebre romanista estima que el Code contiene la primera
formulación legislativa de estas tendencias en el derecho justinianeo.
Así, el artículo 2.228 de ese código contiene la posesión natural o mera
detentación, y el artículo 2.229, la posesión como coeficiente de la
prescripción555.
554 Más adelante veremos algunos casos de los llamados en esa época "detentadores" que, como el acreedor pignoraticio,
el precarista y el secuestratario, gozaban de protección interdictal.
555 Vide. ESPÍN, D. Ob. cit., pp. 21-22.

2
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

Se puede concluir diciendo que esta misma tendencia, todavía hoy,


acusa vigencia en los códigos contemporáneos.
I. ELEMENTO MATERIAL O EXTERNO: EL CORPUS

270. TEORÍA SUBJETIVA DE SAVIGNY


Friedrich Karl VON SAVIGNY vierte sus conceptos en esa obra capital llamada
Tratado de la Posesión en el Derecho Romano, cuya primera edición data de
1803, cuando el egregio romanista contaba solo 24 años.
SAVIGNY conceptúa que el corpus es un estado o poder de hecho que permite
disponer libre e ilimitadamente del bien y al mismo tiempo impedir toda acción
extraña (ALLENDE).
Toda posesión —dice SAVIGNY—556 se basa en la convicción de un poder
ilimitado de disponer físicamente del bien. Para que esta convicción se
produzca, es necesaria la voluntad de tener el bien como propio: animus; al
mismo tiempo, son necesarios los elementos materiales constitutivos de ese
poder de disponer del que el poseedor debe tener convicción: corpus. La
continuación de la posesión resulta de la continuación de las mismas
condiciones que dieron lugar a su adquisición: corpore et animo; pero es claro
que para esta continuación no es preciso siempre ese poder físico inmediato que
es indispensable para la adquisición primera; es suficiente que se lo pueda
reproducir a voluntad. He ahí por qué la posesión, una vez adquirida, no se
pierde por el solo alejamiento, y sin embargo, la relación física en la cual se
encuentra entonces respecto de este bien no sería suficiente para hacer adquirir
en principio la posesión".
El corpus —agrega SAVIGNY—557 "supone un acto externo y visible que
revela la existencia de una dominación de hecho sobre la cosa misma; pero las
condiciones de hecho que han de engendrar la efectividad de esta toma de
posesión en sentido moral, son: 1, la disponibilidad de la cosa; 2, la posibilidad
directa e inmediata de someterla a su poder físico; 3, y por último, la de excluir
toda intromisión de extraños". Esta idea de dominación constituye la esencia de
la tesis savigniana, lo cual implica no el que el bien esté bajo su inmediata
custodia. Por ello exigía la presencia, la custodia.
"Quien tiene una moneda de plata en la mano es sin contradicción poseedor
de ella. Es de este caso y de otros semejantes que se ha deducido la idea de que
el contacto físico debe ser esencial para adquirir la posesión. Pero en este
ejemplo existe otro hecho que concurre accidentalmente con el contacto físico:
es la posibilidad material de hacer con la cosa lo que se quiere, con exclusión de
toda injerencia extraña", clarifica SAVIGNY. Prueba su tesis basándose en un
pasaje de PAULO, "que determina, no para un caso especial, sino como una regla
general, que el contacto físico no es precisamente necesario para adquirir la
posesión, pues la simple presencia es bastante también ('no es necesario tomar la
556 SAVIGNX Tratado de la posesión en el Derecho Romano, cit. por RUSSOMANNO. Ob. cit., pp. 20-21.
557 SAVIGNY cit. por SALEILLES. Ob. cit., p. 26.

3
Tratado de Derechos Reales

posesión corporalmente y con la mano, sino que también se toma, con la vista y
con la 'intención', PAULO, Digesto, libro XLI, título II, N° 21)"558. Es decir que no
siempre que se necesita coger materialmente un bien, a veces basta con la vista
o la intención.
En opinión de SALEILLES, para SAVIGNY "el corpus no es el poder sobre la
cosa, sino el que esta se halla colocada bajo la potestad, o mejor dicho, bajo la
guarda directa del poseedor".
Como bien anota SALEILLES, la custodia no es una extensión, sino el fondo
mismo de la teoría de SAVIGNY: el poder material por la dominación se puede
manifestar de distinto modo que por la tenencia material: estar dispuesto a apre-
henderla al menor peligro de expoliación, como si la hubiésemos tenido ya en
nuestras manos, o sea, la posibilidad inmediata de aprehensión, y como garantía
de ella, la presencia cerca del objeto, o en su defecto, la custodia practicada por
la seguridad material y el poder de ampliación que procura la cosa con los que la
guardan; debe haber posibilidad inmediata, de lo contrario un tercero la aprehen-
derá y el poseedor deja de ser dominador exclusivo559.
Algunos discípulos de SAVIGNY (RANDA, WINDSCHEID, GOLDSCHMIDT) atribuyeron
un carácter secundario a esta idea de actualidad o custodia, contentándose con la
posibilidad de dominación, sin exigir que forzosamente sea inmediata. No
obstante si ello sucede, la teoría de SAVIGNY viene a tierra560. También algún sec-
tor de la doctrina contemporánea, especialmente argentina, advierte que las crí-
ticas a SAVIGNY se dirigen a las teorías "suplementarias" de este, como la "con-
dición de presencia" y la "custodia"561. Eso, como se ha visto, no es así.

271. TEORÍA OBJETIVA DE JHERING


Las propuestas a la sazón novedosas de JHERING se pueden ubicar en su tra-
bajo fundamental: El fundamento de la protección posesoria, de 1868. El llama a
su teoría, objetiva.
Rudolf VON JHERING entiende que la posesión es la exterioridad de la propie-
dad, y que tal fue la noción en la jurisprudencia romana, y no la savigniana del
poder físico562 ¿Y qué es la exterioridad de la propiedad? No es otra cosa que,
responde el ilustre tratadista, "el estado normal externo de la cosa, bajo el cual
cumple el destino económico de servir a los hombres. Este estado toma, según la
diversidad de las cosas, un aspecto exterior diferente; para las unas, se confunde
con la detención o posesión física de la cosa, para los otros, no. Ciertas cosas se
tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin protec-
ción ni vigilancia"563.

558 SAVIGNY cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 197 y 198.
559 SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 35-43.
560 SALEILLES. Ob. cit., p. 44.
561 Así, RUSSOMANNO. Ob. cit., p. 37.
562 JHERING. El fundamento de la protección posesoria, p. 197.
563 JHERING. Ob. cit., p. 184.

4
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

Posesión y propiedad se cubren mutuamente, según lo quiere el interés del


comercio. Concebida así la posesión, acompaña siempre a la utilización econó-
mica de la propiedad, y el propietario no debe temer que el derecho lo abando -
néis»^ Lógicamente son los intereses prácticos de la vida social los que inducen
al legislador a conceder protección a determinados casos (relaciones con los bie-
nes). "Es, pues, el interés de la propiedad lo que determina la protección pose -
soria y con ella la noción de la posesión" 564. Puesto que la posesión no es más
que el ejercicio de la propiedad, queda claro, entonces, por qué el legislador le
concede protección jurídica. Tal es la tesis de JHERING, que conceptuamos meri-
dianamente transparente. No obstante que para algunos juristas 565, la idea de
JHERING es difusa, al punto de considerar difícil en él una definición y hasta una
concepción566.
JHERING combate frontalmente la noción savigniana de entender el corpus
como un puro poder fáctico sobre el bien. "El error fundamental de SAVIGNY con-
siste -espeta su ilustre refutador— en que identifica la noción de la cosa con la
del poder físico sobre la cosa, sin advertir que esta última no es más que una
verdad relativa y limitada, por lo que llega a constreñirla, de tal suerte, que
pierde al fin toda la verdad y queda reducida a ser la negación de sí misma 567.
Para fundamentar este postulado, nuevamente JHERING recurre a la identificación
de la posesión con la propiedad. "El interés de la propiedad se opone a que se
limite la noción de la posesión a la tenencia física de la cosa". Ello es así porque
para ejercitar la posesión —y por ende la propiedad— no se necesita estar cerca
del bien (teoría de la custodia de SAVIGNY). El ejercicio de la propiedad mediante
el goce efectivo del bien no está ligado a la necesidad de seguridad personal o
real (protección, vigilancia); su destino económico o su carácter hacen que a
menudo esté desprovisto de vigilancia. Así por ejemplo, el cazador deja sin
vigilancia sus cepos y lazos, el leñador la leña que ha cortado, el pescador deja
su pesca en sus redes, el minero la hulla en la mina, etc., sin que para nada se
necesite su presencia para mantener la propiedad. En todos estos casos una
custodia especial "haría molesta, costosa y hasta irrealizable a veces la
protección posesoria"568. De suerte, pues, que al protegerse la posesión se está
tutelando la propiedad.
La teoría de JHERING conduce a la investigación de la causa possessionis, de
ahí que considerara posible llamársela "teoría de la causa". Toda relación de un
hombre con el bien —en la cual se considera incorporado un mínimo de
voluntad— es posesión, salvo que el legislador disponga lo contrario, por existir
una causa deten- tionis, esto es, que se trate de detentación569.

564 JHERING. Ob. cit., p. 189.


565 Así, RUSSOMANNO. Ob. cit., p. 24.
566 ALLENDE, G. Ob. cit., p. 356.
567 JHERING. Ob. cit., pp. 165-166.
568 JHERING. Ob. cit., pp. 189-190.
569 Vide. PAPAÑO. Ob. cit., p. 42.

5
Tratado de Derechos Reales

Algunos juristas (RUSSOMANNO) estiman inadmisible la teoría de JHERING por


estar -dicen ellos— reñida con las fuentes. Nosotros discrepamos rotundamente
de tal afirmación.

272. TESIS DE SALEILLES


El preclaro maestro de la universidad de París expuso su teoría posesoria en
un libro cardinal: La posesión. Elementos que la constituyen. Su sistema en el
Código Civil del Imperio Alemán.
Su naturaleza es ecléctica.
En cierto modo, SALEILLES parte del concepto de JHERING, de que el corpus es
una relación de hecho entre el poseedor y el bien; relación de tal naturaleza, que
nos descubre al propietario y que corresponde a lo que seria el ejercicio de un
verdadero derecho de propiedad. Sin embargo, agrega Raymond SALEILLES, "no
puede decirse de antemano en qué ha de consistir esta relación, porque depende
de la forma en que se ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio depende a
su vez de los tres factores siguientes: 1, de la naturaleza del bien; 2, de los
hechos económicos (forma utilizada desde el punto de vista económico); y 3, de
los usos de la vida en una determinada época 570. Su teoría trata de realizar la
adaptación del derecho a los hechos de la vida real 571.
SALEILLES incide en el aspecto económico de la cuestión. Salvo las res
nullius —dice— están "todas las cosas que se hallan al servicio económico de
alguien"572. Y añade que "respecto a todo objeto del mundo físico, hay alguien
que debe ser considerado como el que la tiene sujeta a su servicio: entre toda
cosa y el que se sirve de ella, hay un vínculo de subordinación económica y de
disfrute económico"573.
Se distingue su teoría de la de SAVIGNY en que este la hace consistir en un
acto de aprehensión realizado o dispuesto a realizarse; por igual se diferencia de
la de JHERING, en que este ve la apropiación, pero solo en la esfera jurídica
(apropiación jurídica); no se preocupa del aspecto económico, es decir, del
hecho externo, sino del aspecto jurídico positivo, y por ello es preciso que sea
una relación de apropiación que se corresponda con el derecho de propiedad"
(apropiación económica)010).

570 Saleilles. Ob. cit., p. 49 y p. 48.


571 Según SALEILLES, existen casos en que no hay posibilidad inmediata de dominación, y, sin embargo, se
adquiere la posesión, como sucede en el ejemplo del jabalí que cae en la trampa del cazador, y hay
• otros en los cuales hay dicha posibilidad sin que sea seguida directamente de posesión; de modo que el concepto de
posibilidad de dominación no es la idea inseparable y el factor determinante de la teoría de la posesión; hay, por
consiguiente, que buscar otra cosa, y el concepto de SAVIGNY¡ queda reconocido incapaz de explicar por sí mismo la
teoría de la posesión. Ob. cit., p. 72.
572 SALEILLES. Ob. cit., p. 128.
573actualidad, ni, por último, que exista todavía el dominio del hombre sobre la cosa, suponiendo que lo haya
habido alguna vez".
SALEILLES estima que debe examinarse un conjunto de circunstancias externas que caracterizan la relación que tiene
establecida con el bien (la toma de posesión material generalmente es el estado de hecho y la apropiación); pero,
excepcionalmente, puede ocurrir que haya alguien que deba ser considerado como el señor actual del bien, sin que
haya toma alguna de posesión material. Ob. cit., p. 129-

6
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

Sintetizando: para JHERING la posesión es el vínculo de apropiación jurídica


(en relación a un derecho sancionado por la ley). SALEILLES la ve como un vínculo
de apropiación económica574.
Concluye SALEILLES en que, "lo que constituye el corpus posesorio, es un
conjunto de hechos susceptibles de descubrir una relación permanente de apro-
piación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del
individuo, entre aquel a quien dichos hechos se refieren, y la cosa que estos tie-
nen por objeto"575.

273. EL CORPUS EN EL DERECHO POSITIVO


I. El artículo 854, apartado Io del BGB dispone: "La posesión de una cosa
se adquiere por la obtención del poder de hecho sobre esa cosa".
Puesto que SAVIGNY definió a la posesión como el poder de hecho,
ALLENDE sostiene rotundamente "sin un ápice de duda", aunque cree
estar solo en esta tesis, que el BGB consagra la teoría de SAVIGNY y no
la de JHERING576. Y agrega: "tal vez la mejor síntesis del pensamiento
savig- niano sobre el corpus sea el mencionado artículo 854 del
Código Alemán".
La norma se complementa con el siguiente texto: "La posesión cesa
cuando el poseedor abandona su poder de hecho sobre la cosa, o
cuando la pierde de cualquier otra manera. Un obstáculo de naturaleza
temporaria al ejercicio del poder de hecho, no pone fin a la posesión".
ALLENDE estima que de IHERING, O sea, de la exterioridad de la propiedad
y del fin económico, no hay nada, absolutamente nada.
II. Sostiene Guillermo ALLENDE que esta orientación savigniana es la que
sigue el Código argentino en lo referente al corpus cuando el artículo
2.351 dice: "Tenga una cosa bajo su poder"577.
III. El código suizo en su artículo 919, primera parte, enuncia: "El que
tiene el señorío efectivo de la cosa tiene de ella la posesión". Este
numeral, sostiene ALLENDE, expresa el mismo concepto del BGB, "pues
señorío efectivo, vale tanto como decir poder de hecho".
IV El artículo 845 del código brasilero: "Considérase poseedor a todo
aquel, que tiene de hecho, el ejercicio pleno o no, de algunos de los
poderes inherentes al dominio o de propiedad". El mismo concepto.
V No falta razón, en cierto modo, a ALLENDE. Sucede que los códigos
modernos no contienen una noción "pura", sino una mixtura. Pero hoy
la posesión no es solo poder de hecho, sino también de derecho, lo cual
constituye un triunfo pírrico el reivindicar la idea savigniana.

574 SALEILLES. Ob. cit., p. 133.


575 SALEILLES. Ob. cit., p. 160.
576 ALLENDE. Ob. cit., p. 354.
577 ALLENDE. Ob. cit., p. 357.

7
Tratado de Derechos Reales

II. ELEMENTO SUBJETIVO O SICOLÓGICO: EL ANIMUS

274. CONCEPCIÓN SUBJETIVA O DE LA VOLUNTAD


Su máximo mentor es Friedrich Karl von SAVIGNY. En ella el animus es el
elemento determinante de la posesión, y por eso mismo se la denomina "teoría
del animus domini". Poseer implica tener el corpus y el animus domini. Este
último elemento es el que transforma la detentación en posesión. Tal el límite. Si
el hombre tiene la voluntad de poseer para él (para sí) (animus rem sibi
habendi), o al modo de propietario (animus domini), hay posesión. Si tiene la
voluntad de poseer para otro, hay tenencia.
La expresión animus domini no es romana. Las fuentes solo hablan de ani-
mus possidendi. JHERING acusa a PAULO de haber construido abstracciones en
materia de posesión; una de ellas fue el animus domini. SALEILLES, en cambio,
encuentra el origen de esta frase en la Paráfrasis de la Instituía de TEÓFILO, que
SAVIGNY tradujo por animus domini578. En realidad esto parece ser cierto: los
romanos eran sumamente pragmáticos y las posteriores elaboraciones que
buscaron dar una explicación racional a su Derecho, pertenecen a los
jurisconsultos.
El elemento clave viene a ser la voluntad. Afirma SAVIGNY que la intención
de tener el bien —animus possidendi— siempre supone prever ejercer el derecho
de propiedad en sus dos modalidades: al modo del propietario (animus domini),
o para él mismo (animus rem sibi habendi): si, por el contrario, tiene la voluntad
de ejercer la propiedad para otro, será tenedor. En el primer caso, el animus
possidendi se transforma en animus domini, resultando sinónimos, y se
contrapone al animus detinendi del detentador.
SAVIGNY estima que esta tesis del animus domini se aplica incluso al que no
aspira a la propiedad "porque aquel que quiere tener una cosa sin reconocer el
derecho de propiedad a otro, tiene siempre el animus domini", el que no se atri-
buye la propiedad a sí mismo ni a otro579.
El animus domini "consiste en la voluntad de disponer de hecho de una
cosa para sí, conservándola con un fin especial, como lo haría el propietario, y
sin reconocer derecho de dominio en otro".
Sin embargo, como el derecho justinianeo concedió protección a ciertos
casos (relaciones) en que el sujeto carecía de animus domini, por reconocer la
propiedad de quien la recibió, que no eran sino casos típicos de detentadores
como el acreedor prendario, el precarista y el secuestratario, SAVIGNY se vio
obligado a reconocer lo que llamó "posesión derivada".
Afirmaba que la posesión era un valor transmisible como cualquier otro
derecho con valor patrimonial, y en algunos casos excepcionales se consideraba
transmitida por el poseedor originario al detentador 580. En suma, hay dos clases
de posesión: una originaria y otra derivada. La primera se ejerce con animus
578 SALEILLES. Ob. cit., p. 169.
579 RUSSOMANNO. Ob. cit., p. 27.
580 Vide. SALEILLES. Ob. cit., pp. 167 y 168.

8
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

domini, al paso que la segunda se da en casos excepcionales, en los que el


propietario del bien, manteniendo su derecho de propiedad, transfiere a un ter-
cero el ius possessionisgi8). Esta tesis de la posesión derivada fue criticada
acerbamente, y con pleno fundamento. Tanto que muchos de sus epígonos han
pretendido dejarla de lado, sosteniendo que es un aspecto supletorio. Pero esto
no es así, pues ataca a la esencia misma de su tesis, ya que considera a la
posesión como un mero hecho, que solo se asemeja a un derecho por sus
efectos.
Para JHERING, "lo anómalo no serían los casos de detentadores que gozasen
de interdictos como en la teoría de SAVIGNY, sino al contrario, los casos de
detentación en que falta tutela interdictal, como en el arrendatario, depositario y
comodatario"581.
JHERING cree que la excepción consiste en haber sido excluidos de la protec-
ción interdictal el arrendatario, el depositario y el comodatario.
SALEILLES afirmaba que solo hubiera podido admitirse si el derecho real
hubiera reconocido que el poseedor podía libremente enajenar su posesión. Pero
los textos niegan esto: en Roma no podía ser materia de contrato la atri bución
de la posesión, sino que esta dependía de ciertas circunstancias de hecho
expresamente reconocidas y determinadas por la ley, independientemente de la
voluntad en contrario de las partes. Esto equivale a decir que la posesión por sí
es intransmisible y que no hay en rigor, posesión derivada ( SALEILLES).

275. CONCEPCIÓN OBJETIVA DE JHERING


El eximio catedrático y pensador Rudolf von JHERING expone su tesis en la
obra La voluntad en la posesión, donde examina en profundidad la teoría del
animm domini de SAVIGNY. NO es cierto, entonces, que JHERING no expusiera una
teoría concreta sobre este tema y que, por tanto, hiciera residir todo el
fundatnento de la posesión en el corpus, como creen muchos. Sólo que lo hizo
tiempo después, en el libro citado.
Es menester previamente realizar un distingo.
La relación entre la persona y el bien se verifica de dos modos: con inten-
ción de tenerlo (posesión) o bien sin ella (simple relación de lugar o yuxtaposi-
ción local). En esta última no existe ese "mínimo de voluntad" que caracteriza a
la posesión. Hay yuxtaposición, por ejemplo, en el contacto que hace el bebé
con su chupete, el preso con sus cadenas, el de la persona que está durmiendo y
se le coloca un objeto en la mano582.
No se ajusta a la verdad sostener que IHERING negara el elemento intencional
en la posesión. Simplemente este está determinado en la ley, no en la conciencia
del hombre. Para poseer se necesita corpus y animus. Afirma que cuando ambas

581 ESPÍN. Ob. cit., p. 20.


582 PAPAÑO. Ob. cit, p. 40; RUSSOMANNO. Ob. cit, pp. 28 y 29.

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Tratado de Derechos Reales

condiciones concurren, "se tiene siempre posesión, a menos que una disposición
legal no prescriba excepcionalmente, que solo hay simple tenencia" 583.
Antes de entrar en materia, es menester previamente establecer algunas
categorías que hace JHERING: a) Posesión y mera relación de lugar (simple yuxta-
posición); b) Posesión y tenencia.
I. La posesión (besitz), siempre supone un "mínimo de voluntad", es decir,
una relación con el bien con intención de tenerlo. En la mera relación
de lugar (Blossen Raumverhattnisz) o yuxtaposición, no existe esta
intención. "La simple relación de proximidad material -dice JHERING—
entre una persona y una cosa no tiene significación jurídica. La
significación jurídica se produce cuando la persona establece una
relación exterior, recognoscible, con la cosa, convirtiendo la pura
relación de lugar en una relación de posesión (Besitzverhaltnisz) "584.
El derecho no creó esta distinción, sino el lenguaje; la distinción entró
luego en la conciencia popular.
Cuando el contacto corporal se verifica sin conocimiento y sin volun-
tad, no produce la posesión. El mero conocer no basta aún para este
efecto. Por eso el Derecho Romano no concede la posesión a personas
sin voluntad (incapaces). Ejemplo: el prisionero encadenado no posee
las cadenas, más bien ellas lo poseen a él. En esta lista caben, por
cierto, otros supuestos: tanto el loco como el sujeto que duerme no son
poseedores, pues les falta voluntad. De ahí la conclusión terminante de
JHERING: "Una noción de la posesión que no esté fundada en la
voluntad, es completamente irrealizable".
También WINDSCHEID estimaba que cuando una persona no tiene con-
ciencia y, por tanto, voluntad, es un hecho indiferente al derecho y des-
provisto de consecuencias jurídicas. En lo cual coincidía JHERING, pero
con la salvedad que no llama poseedor a esa persona.
Lo que pone en movimiento y cambia, transforma la simple relación de
lugar a posesión es, en opinión de JHERING, el interés. Solo entramos en
relación con personas y bienes que despiertan interés en nosotros: "la
relación posesoria es la afirmación del interés que una persona tiene en
una cosa"585. El interés es así el punto de partida de la posesión, el
motivo que trastoca la relación de lugar en posesión.
Hay tres momentos en toda relación posesoria: 1; el deseo por el bien,
es decir, el interés; 2; voluntad dirigida hacia este bien; 3; realización
de esa voluntad mediante el establecimiento de una relación exterior
hacia el bien.
El interés está en el hecho de usar el bien para satisfacer las necesida-
des humanas. La posesión no es un fin en sí misma (Selbstzweck), sino
583 JHERING, ha voluntad en la posesión, p. 22.
584 JHERING. Ob. cit, p. 33.
585 JHERING. Ob. cit., p. 35.

10
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

un medio para un fin; constituye la condición de hecho en virtud de la


cual son posibles los tres modos de usar el bien, utilizándolo para las
necesidades humanas y comprendiendo, por tanto, todo el contenido
sustancial de la propiedad; el uti, frui, consumere, en las dos formas586
en que puede ser aplicada587.
Tema importante en la teoría de JHERING es el que otorga un carácter
distintivo a la tenencia por procuración y a la tenencia de propio inte-
rés. En esta última, por ejemplo, la relación posesoria en el
arrendatario y el comodatario, sirve al interés del tenedor; constituye la
condición necesaria de ejercicio efectivo del uti que se les ha
concedido. Por medio de la protección jurídica, el interés efectivo de
hecho en la posesión, reviste la forma de un interés jurídico.
El Derecho Romano, en la historia, se ha separado de la concepción
primitiva, exclusivamente material o sensible, de la relación posesoria,
separación que se refiere no solo a la continuación, sino al estable-
cimiento de la misma. Esta separación no solo se manifiesta en la apro-
piación unilateral, porque ahí el derecho posterior exige también la
aprehensión, sino en lo referente a la transmisión convencional (tradi-
ción). El derecho posterior ha reemplazado la manifestación real de la
voluntad (corpore acquirere possessionem) por la simple revelación
jurídica de la voluntad hecha en presencia del bien, esto es, por la
declaración de la voluntad (es la concepción espiritualista o idealista
que se separa lentamente de la materialista o sensible).
En cuanto a la apropiación unilateral de la posesión, se ha mantenido
en el derecho real posterior la condición rigurosamente materialista de
la relación posesoria. Ejemplos: 1, las abejas que producen miel en
nuestro árbol; 2, los bienes ajenos que caen en nuestro fundo; 3, sabe-
mos que en nuestro fundo hay un tesoro oculto. Si no hemos declarado
nuestra resolución de querer poseerlos, no sería más que relación de
lugar. La jurisprudencia romana exige la manifestación real de la
voluntad, el hecho de tomar el bien. JHERING considera que quizá
hubiera podido concederse a la simple declaración de la voluntad, el
mismo efecto que a la tradición (transferencia convencional).
Aparentemente se prescinde de la manifestación de voluntad en la
herencia, pero no hay tal: el heredero debe también adquirir prime-
ramente la posesión. Solo con relación a la continuación de la posesión
(y excepcionalmente) ha prescindido el derecho real de la condición de

586 En efecto, las dos formas son: de hecho o reales, o sea el goce del uti, frui, consumere en persona, a diferencia de las
jurídicas o ideales, en virtud de la transmisión convencional del goce real a otras personas. En esta última forma, la
posesión conserva también su función como medio para un fin. Cfr. La voluntad..., p. 37. Bien hace IHERING en
diferenciar las formas de hecho de las jurídicas. No obstante no estamos de acuerdo en atribuir el consumere, esto es,
el derecho de disposición a la posesión. Y es que para JHERING la propiedad todavía pesaba en la concepción de la
posesión; más adelante expondremos nuestra teoría.
587 JHERING. Ob. cit., p. 37.

11
Tratado de Derechos Reales

la voluntad: cuando el poseedor se volviera loco, por ejemplo; aquí


también se considera que hay continuación0726'.
JHERING sostiene que el lenguaje moderno tiene una noción amplia del
corpus: a) corpus: la mera relación de lugar con la cosa; b) animus: el
acto por el cual la voluntad se aprovecha de esa relación, y hace de ella
una relación de posesión. Colócanse de este modo el corpus y el
animus en una sola y única posición, como dos elementos
completamente independientes, a riesgo de caer en el error de creer que
el corpus seria posible sin el animus, al modo como el animus es
posible sin el corpus. De esta manera, la mera relación de lugar
adquiere la importancia de un factor que precede al animus, que le
prepara el lecho, en el cual aquel no tiene más que acostarse. En
realidad el corpus no puede existir sin el animas, como el animus
tampoco puede existir sin el corpus. Ambos nacen al mismo tiempo por
la incorporación de la voluntad en la relación con el bien. La posesión
no es, pues, la simple reunión del corpus y del animus, lo que
implicaría para cada una de esas dos condiciones una existencia
precaria, sino que el corpus es el hecho de la voluntad: no existe en el
pasado, al modo que la palabra no existe antes de pronunciarla. El
corpus y el animus son entre sí como la palabra y el pensamiento. En la
palabra toma cuerpo el pensamiento hasta entonces puramente interno;
en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento puramente
interior; ninguno de los dos existía antes para la percepción. La rela-
ción de lugar no tiene otra importancia, que la de ser la condición
indispensable de la realización de la voluntad de poseer pero no se
convierte en corpus, sino desde que la voluntad le imprime el sello de
la relación posesoria. Si la relación de lugar encerrara en sí ya, el
corpus, los juristas romanos hubieran debido dejar surgir la posesión de
la mera declaración de voluntad. No obstante al exigir además la
manifestación real de la voluntad de tomar, o sea el animus, no se
limita a añadirlo aquí, como un segundo elemento, a aquel primero ya
existente, sino que lo crea manifestándose588.
En síntesis, hay una clarísima distinción entre la posesión y la mera
relación de lugar. El animus, entendido como deseo consciente de
querer tener el bien, es lo que tipifica la posesión, pues el hecho
involuntario no tiene importancia jurídica.
276. LA VOLUNTAD EN LA TENENCIA Y EN LA POSESIÓN
Para IHERING la distinción anterior —posesión y relación de
lugar— es fami-
liar, pues es una concepción o lenguaje popular. La distinción entre posesión y
tenencia, en cambio, no lo es.

588 Ibídem, pp. 45-46.

12
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

Ahora bien: posesión y tenencia están sometidas a las mismas condiciones:


corpus y animus.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, hay tres categorías que podemos
distinguir:
1. Posesión.
2. Mera relación de lugar.
Mera relación de tenencia.Aparentemente, entre las dos últimas no hay
importancia práctica de distinguirlas, pero JHERING considera que sí la tienen. A la
relación de tenencia, tanto absoluta como relativa, reitérense consecuencias
prácticas que no entrañan la mera relación de lugar.
El simple tenedor goza también de protección del derecho ("protección
posesoria imperfecta"). La posesión tiene protección posesoria perfecta 589.
Para JHERING, la tenencia es una relación de la persona con el bien, con
efectos jurídicos, pero menores que los de la relación de posesión. En la escala
de las relaciones jurídicas de la persona con el bien, la tenencia ocupa el último
lugar. El primero corresponde a la propiedad y a los iura in re; el segundo, a la
bonae fidei possessio; el tercero, a la posesión; y el cuarto a la tenencia590.

277. TENENCIA Y POSESIÓN SEGÚN LAS DOS TEORÍAS


I. Teoría subjetiva. ¿Qué le falta a la simple tenencia (relativa) para
constituir la posesión? En opinión de los subjetivistas, el animus rem
sibi habendi o animus domini. La voluntad del tenedor no tiende a
poseer el bien para sí, sino para el señor o dueño de la posesión
(Besitzherrn). La diferencia para esta tesis descansa en una
calificación de la voluntad de poseer. El derecho no hace más que
sacar las consecuencias de la voluntad, concediendo la posesión al
poseedor que quiera tenerla, y negándola al tenedor que no la quiere.
II. Teoría objetiva. Para esta, la importancia de la voluntad en la doctrina
de la posesión, estriba por entero en la distinción entre la relación
posesoria en su sentido lato, y la simple relación de lugar. La distin-
ción entre posesión y tenencia no se funda en la voluntad de poseer, no
nace de ella, pues es exactamente la misma en el tenedor y en el
poseedor. En uno y otro existe el corpus y el animus, y si el primero
tiene, no la posesión, sino la simple tenencia, el fundamento de esto
está en el hecho de que, movido por motivos prácticos, el derecho, en
ciertas relaciones, ha quitado los efectos de la posesión al concurso,
perfectamente realizado, de las condiciones de esta última 591.
Para graficar las diferencias con la teoría de SAVEGNY, JHERING recurre a una
fórmula algebraica.

589 Ibídem, pp. 52-54


590 Ibídem, p. 58.
591 Ibídem, p. 59-

13
Tratado de Derechos Reales

Designa a la posesión con x, la tenencia con y; el corpus con c; el animus,


que debe tener también el tenedor según la teoría objetiva, con a; el elemento de
más que según esta teoría se añade en la posesión, °o; y la disposición de la ley,
que niega la posesión en ciertas relaciones, con n.
Aplicando esto, la fórmula para la teoría subjetiva sería:
X = a + oo + c
Y =a+c
y para la teoría objetiva será:
X = a +c
Y =a+c-n
Lo común en ambas fórmulas es a + c. Conforme a la teoría objetiva, aquí
ya hay posesión; para la subjetiva, no engendra más que la tenencia. Las dos
teorías coinciden en que la descomposición de la acción posesoria, en posesión
y en tenencia, resulta de la unión de otro elemento. Según la una, es este un
factor negativo: -n; según la otra, es positivo: + La primera tiene por punto de
partida la posesión; la segunda, la tenencia; para aquella, la adición del elemento
diferencial cambia la posesión en tenencia, la relación posesoria desciende del
grado en que se encontraba en un principio: para esta, la detentación es la que se
convierte en posesión, la relación posesoria sube del grado inferior, la tenencia
se eleva así a posesión. El movimiento dialéctico es opuesto: en uno se produce
de abajo a arriba, de lo -a lo +; en el otro, de arriba abajo, de lo + a lo -.
Sigamos con JHERING, que recurre ahora a la casuística. Los elementos
capitales deben ser demostrados por quien necesita hacerlos valer. De acuerdo
con la teoría subjetiva, aplícase esto al demandante que sostiene tener la
posesión en lo tocante al elemento; oo l a simple prueba de a + c solo basta para
Y, para la tenencia; para la X es preciso además oo ? esto es, el demandante debe
probar el animus rem sibi habendi. Según la teoría objetiva, para X basta a + c,
esto es, el demandante cumple con probar la existencia exterior de la relación
posesoria; corresponde al demandado probar la negación, -n, esto es, demostrar
que una causae detentionis legal, priva en tal caso, de su defecto ordinario, a las
condiciones aparentes de la posesión.
La teoría de JHERING postula que en cada caso concreto, se debe admitir x,
mientras no se procure la prueba de n; ahora bien, si es exacto, es preciso admi-
tir este de un modo absoluto aun para la teoría abstracta de la posesión, esto es,
que donde quiera que el Derecho Romano no ha decidido referir una solución
dada a la posesión o a la tenencia, debemos inclinarnos a la primera. En tal vir-
tud, formula esta regla capital: la noción de la tenencia en el derecho real no
debe aspirar a función alguna que no le esté asignada en las fuentes 592.
Algunos tratadistas consideran que hay aquí un error 593.
592 Ibídem, pp. 60-62.
593 Algunos juristas consideran que hay aquí un error. Así, según RUSSOMANNO, JHERING "confunde
yuxtaposición local con corpus, pues si como él mismo sostiene, el corpus, para ser tal, debe ser intencional

14
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

JHERING, en su intento de agotar el tema del elemento n, recurre a las fuentes


romanas, ejemplificando casos tanto en la tenencia absoluta, cuanto en la
relativa.
1. Un primer caso de tenencia absoluta. En el Derecho Romano las res
extra commercium no pueden ser objeto de posesión. Esta imposibilidad
es de naturaleza objetiva, por tanto el conocimiento o ignorancia subje-
tiva nada tienen que ver.
2. Otro caso de tenencia absoluta: el fundo de un ausente. La posesión del
ausente no cesa de un modo inmediato. El ocupante (occupant) solo
obtiene la tenencia, pero como no tiene la intención de poseer para el
ausente, sino para sí mismo, la tenencia es absoluta.
3. La tradición de fundos de parte del colono no transmite la posesión,
falta de possessio vacuaP33).
Casos de tenencia relativa', la de las personas que componen la familia, por
el jefe de la misma (el obstáculo con el cual tropieza la posesión es de
naturaleza objetiva). También aquí la exclusión de la posesión no es por falta de
°o, sino es obra de n, la regla de derecho que niega la posesión a las personas
sometidas a una potestad594.
En resumidas cuentas, la teoría de JHERING es absolutamente clara: lo que
diferencia la posesión de la tenencia, no es algo subjetivo (el animus domini o el
animus rem sibi habendi), sino objetivo, la ley positiva. Es el legislador quien
determina en qué casos no habrá posesión, sino una mera tenencia. En lo cual
resulta irrelevante la voluntad personal. Puede alguien sentirse "poseedor", pero
si las leyes no lo consienten así, no habrá posesión. De hecho, por ejemplo, en la
legislación peruana se observa esto con toda nitidez. El código peruano define
cuándo hay posesión (art. 896) y cómo en el servidor de la posesión no hay
posesión, sino mera tenencia (art. 897).
278. TESIS DE SALEILLES
Raymond SALEILLES entendía al corpus, ya se ha dicho, como relación de
apropiación económica. El concepto que ahora da del animus, concuerda con el
que ha dado de corpus, salvo ciertos matices. De modo que el animus vendrá a
ser el propósito de realizar esa apropiación económica, independientemente de

{animus tenendi), no puede sostenerse que posesión es igual a animus más yuxtaposición local, es decir, que
posesión es igual a corpus".
Para él la formulación correcta sería:
594X - -c
Y = c-n
Cfr. Russomanno, op. cit., pp. 30-31.
Parece ser que RUSSOMANNO no entiende bien la fórmula de IHERING. Este sostiene que en la posesión
corpus y animus están indisolublemente unidos; este último está inserto en el primero, toda vez que sin
voluntad deseada no habrá jamás posesión. No niega el animus. Lo que sucede es que al esquematizar
gráficamente su tesis, necesariamente debe asignar una letra o categoría a cada elemento.
(733) IHERING. Ob. cit., p. 63-
Ibídem, p. 64.

15
Tratado de Derechos Reales

toda pretensión a la apropiación jurídica del bien 595. Esta voluntad de


apropiación económica no es otra que el animus rem sibi habendi.
I. SALEILLES entiende a la posesión como poder limitado, y por eso distinto
de la propiedad. Tanto el arrendatario —que és "dueño actual" pero no
"dueño absoluto", pues en el mismo título de adquisición reconoce que
no puede disponer ni alterar sustancialmente el bien—, como el acree-
dor pignoraticio y el precarista, tienen intención semejante. Su título
de adquisición indica el propósito de no ejercitar sobre el bien, más
que una potestad de hecho limitada y restringida.
De esto se deduce que sí hay que concebir el animus possidendi no
como animus domini, es decir, no como aspirando a la propiedad, sino
como animus rem sibi habendi, o sea, como pretensión a la potestad
real del bien, solo son posibles dos soluciones: o ese poder de hecho,
es un poder absoluto, y por tanto el acreedor y el arrendatario no son
poseedores, o bien ese poder de hecho no es más que un poder
limitado y entonces hay que reconocerles un animus rem sibi habendi
suficiente para procurarles posesión.
Según el concepto del animus rem sibi habendi es imposible la distinción
racional entre la posesión propiamente dicha y la simple detentación, y, sobre
todo, las diferencias entre las distintas clases de detentadores. Pero el dilema es
tan solo en apariencia, precisa SALEILLES. Sostiene que hay que entenderlo como
pretensión de ejercer un poder limitado, pues querer afirmar el ejercicio de un
poder de hecho absoluto, es afirmar una pretensión a la propiedad, y si
concibiéramos así al animus rem sibi habendi, se confundirá con el animus
domini de SAVIGNY. Para que el animus rem sibi habendi quede solo en la
afirmación de un poder de hecho, independientemente de toda pretensión a la
propiedad, es preciso que sea una potestad de hecho indeterminada, y de suerte
tal, que no se exija del que lo ejerza, que precise con exactitud sus límites y
consecuencias596
.SALEILLES critica a SAVIGNY, quien para explicar la posesión de los que
este considera detentadores como el precarista y el acreedor prendario,
dijo que la posesión era un valor transmisible como cualquier otro
derecho con valor patrimonial, y en casos excepcionales se conside-
raba transmitida por el poseedor originario su posesión al detentador;
SAVIGNY conceptuaba dos clases de posesión: una originaria y otra
derivada. Pero esta explicación solo hubiera podido admitirse si el
Derecho Romano hubiera reconocido que el poseedor podía libre-
mente enajenar su posesión. Mas los textos niegan esto: en Roma no
podía ser materia de contrato la atribución de la posesión, sino que
esta dependía de ciertas circunstancias de hecho expresamente

595 SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 169-170.


596 SALEILLES. Ob. cit., pp. 171-173.

16
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

reconocidas y determinadas por la ley, independientemente de la


voluntad en contrario de las partes. Esto equivale a decir que la
posesión por sí es intransmisible y que no hay en rigor, posesión
derivada597.
II. SALEILLES coincide en lo esencial con JHERING. El animus domini no es
un factor esencial en la posesión. Igual puede decirse del Derecho
francés. SALEILLES precisa que el Code no exige como condición
absoluta de existencia de la posesión, el que no haya precario. El
artículo 2.228 (a) del Code, que define la posesión, no alude para nada
al elemento intencional designado con el nombre de animus domini,
más aún: solo habla de posesión a título de propietario, al hablar de los
caracteres que debe reunir la posesión para que conduzca a la
usucapión598.
III. La tesis de SALEILLES es, en sustancia, ecléctica. No obstante, sigue en
gran parte a JHERING, lo cual no le impide hacerle algunos cuestiona-
mientos.
El catedrático de la Universidad de París en efecto critica a JHERING la
incongruencia de su tesis. Si para este el corpus es el acto de obrar
como propietario (la manifestación externa del derecho de propiedad),
y luego, si el animus es la voluntad aplicada al corpus mismo, entonces
este será el propósito de obrar como propietario ("reaparece el animus
domini"). Esto es absolutamente lógico. SALEILLES la llama a esta la
nueva teoría de JHERING; supone que ha variado su tesis (primero JHERING
había publicado la Fundamentación de la protección posesoria, y
luego, La voluntad en la posesión).
SALEILLES entiende que el propósito de obrar como propietario es inconciliable
con un título exterior que excluya la aspiración al derecho de propiedad: la
cuestión no puede ser más evidente. Son incompatibles 599

597 SALEILLES. Ob. cit., pp. 167 y 168.


598 Igual ocurre en el Derecho peruano (art. 950 del CC). Lo cual demuestra suficientemente que la posesión existe por sí
misma como relación jurídica susceptible de producir efectos sancionados por el derecho, e independientemente de
toda referencia a la idea de propiedad. En suma: solo en la usucapión se exige que no sea precaria.
599 SALEILLES. Ob. cit., pp. 271 y 272.

17
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

.El jurista francés encuentra acertados los textos de PAULO acerca del
animus possidendi. Decía PAULO que el animus exigido para fundar la
posesión era un animus especial que no tenían los detentadores por
otro: este animus, del cual carecía el detentador, nos lo enseña ahora
en otra persona, en aquel por quien este detentador retiene y asigna
a otro la posesión, porque es él quien tiene el animus possidendi.
Hay, pues, un animus possidendi distinto del animus inherente a la
detentación, de modo que detentación y posesión son cosas
distintas.
Esta es la objeción de SALEILLES más importante a JHERING en materia
de fuentes; "es decisiva, porque ataca la base misma de su teoría".
(740)
Nosotros, por nuestra parte, consideramos más bien que aquí
hay un retroceso en SALEILLES hacia la teoría subjetiva. Ya hemos
expuesto la teoría de JHERING, acerca de en qué casos el legislador
estima que no hay posesión, sino mera detentación. Por eso es que
SALEILLES, dice que hay que apreciar todos los elementos de hecho
que caracterizan la posesión, "es decir, hay que elevarse por encima
del concepto de simple vínculo de explotación económica, que no
está necesariamente constituido por el acto de beneficio, sino por
obrar como dueño. Y obrar como dueño es querer ser dueño" 600. Es
una evidente contradicción en SALEILLES, un regreso a la tesis del
animus domini.
IV SALEILLES expresa su coincidencia en dos extremos con JHERING: 1; que
la posesión implica un elemento voluntario; y 2; que esta voluntad
recae sobre el hecho y no sobre el derecho. Al mismo tiempo se
aparta de él en lo siguiente: "el acto en que consiste el animus no es
el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa: es el acto de
señorío, que debe ser tal, que implique que no hay renuncia a ese
señorío; y, por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de
la voluntad de retener y gozar de la cosa, y distinto, por
consiguiente, del animus detinendi de que habla JHERING"601.
JHERING, como se ha dicho, sostiene que solo es
posible distinguir la posesión de la tenencia, según el
criterio del legislador. Opina SALEILLES que esto es
contrario al Digesto. Se pregunta: "¿Dónde ha visto
JHERING en Roma que el legislador haga directamente
esta exclusión?". SALEILLES estima que la doctrina es
la que hizo el distingo, no sin echar por delante,
causas jurídicas, motivos fundados en la observación
personal, como hace PAULO, O anticipan soluciones
utilitatis causae. Concluye que hay posesión allí
600 SALEILLES. Ob. cit., p. 289 y p. 291.
601 SALEILLES. Ob. cit., p. 297.

1
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

donde hay vínculo de hecho capaz de probar la inde-


pendencia económica del poseedor.Ordinariamente
esta relación de hecho va unida a un título jurídico que
sirve para caracterizarla, pero también puede ir unida a
un simple acto de señorío constituido con un hecho
violento o de resistencia, que esto importa poco: este
basta para fundar la independencia económica del
poseedor(743).
SALEILLES considera que su tesis obedece a los impulsos
del progreso de las costumbres y de las necesidades
económicas; "a medida que iba ampliándose o
modificándose la actividad económica, al lado de las
antiguas relaciones de detentación, surgían nuevos •
estados jurídicos correspondientes, generadores por
esta vez de la posesión"; estas reformas no son obra de
la ley, las hicieron las costumbres, auxiliadas por las
actividades del Pretor y los jurisconsultos, es decir, por
la doctrina y jurisprudencia reunidas. Fue la doctrina la
que extendió el vínculo posesorio, conforme a las
nuevas necesidades de la vida social. Para ello faltaba
un principio que sirviera de punto de apoyo a la
doctrina, y este principio fue el de la independencia
económica del poseedor; después de ello, no había que
hacer otra cosa sino comprobar los casos nuevos en que
esta se daba(744). Pero esto es falso, porque la costumbre
no hace la ley, salvo algunos casos que el legislador
decide aceptar.
SALEILLES termina por llamar a este elemento un animus
especial que denomina animus possidendi, opuesto al
animus tenendi. Asevera que el animus "vendrá a ser el
propósito de realizar esta apropiación económica,
independiente de toda pretensión a la apropiación
jurídica de la
cosa"(745).
Al sostener la tesis del animus possidendi, Raymond
SALEILLES regresiona a la teoría subjetiva, y no faltan a
la verdad quienes así lo establecen(746).

279. EL ANIMUS EN EL DERECHO COMPARADO


La tesis objetiva se ha impuesto en casi todos los
códigos, virtualmente extinguiendo la tesis del animus
dominPA1). Aunque hay que señalar las inconsecuencias en la
estructuración de los sistemas jurídicos.

2
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

(743) SALEILLES. Ob. cit., pp. 313-315.


(744) SALEILLES. Ob. cit., p. 317.
(745) SALEILLES. Ob. cit., p. 170.
(746) Así, RUSSOMANNO considera que esta tesis se asemeja más a SAVIGNY que a
JHERING. Ob. cit., p. 31. También LAFAILLE, Héctor.
(747) En contra, ALLENDE. Ob. cit., p. 358 y ss.

«HIHH 40
8La gran mayoría de códigos modernos protegen tanto la turbación (pertur-
bación) como el despojo de la posesión, sin atender al derecho en sí; esto
supone que protegen no solo a los poseedores, sino a los detentadores 602.
Así ocurre con el BGB (art. 854) que, en opinión de Guillermo ALLENDE, da
aquí el nombre de posesión a lo que, por ejemplo, en el código argentino es
tenencia. Lo mismo hace el código suizo en su artículo 919, que solo incide en
el corpus.
Mas hay excepciones: en algunos casos sí se exige la posesión a titulo de
dueño, esto es lo que sucede con la usucapión. Por ejemplo en el código alemán
(arts. 900 y 937); en el código suizo (arts. 661 y 662). Igual podría decirse en
cuanto a la percepción de frutos.
A pesar de todo esta es la excepción que confirma la regla. En efecto, este
es un influjo del animus domini de SAVIGNY. En todo lo demás, empero, JHERING
es quien deja e impone su huella.

280. ELANIMUS EN EL DERECHO PERUANO


El código peruano adhiere a la tesis objetiva de JHERING. Ya lo hacía, por lo
demás, el derogado en su numeral 824. Decir que el Derecho patrio adhiere a
JHERING no es negar el animus, que el jurista alemán nunca planteó, como ya se
ha demostrado. Simplemente es afirmar que toda relación fáctica es posesión, a
menos que el legislador disponga lo contrario. Siempre existirá animus; sin este,
la posesión no existe, lo que sucede es que él se encuentra incorporado en el
cor- pus. El animus no depende de la voluntad del hombre, no está en su cabeza;
previamente la ley lo ha determinado. De suerte que no es cierto, como
sostienen los legisladores nacionales, que "se descarta todo elemento
intencional"603.

602 ALLENDE sostiene que esto no quiere decir que la posesión se identifique con la tenencia, sino que la tenencia, en
cuanto a los ataques de que puede ser objeto, es amparada igual que la posesión. Pero la defensa contra los ataques no
es la única consecuencia de la posesión, sino que esta incide también sobre otros aspectos de las relaciones jurídicas.
Ob. cit., pp. 358-359.
603 AVENDANO sostiene que el Código Civil peruano exige que el ejercicio sea de hecho, con lo cual se quiere destacar
dos cosas: en primer término, que se descarta todo elemento intencional: basta el ejercicio fáctico; y, en segundo
término, que no basta ni se requiere un ejercicio "de derecho". Vide. La posesión en el Código Civil de 1984■ Ob. cit.,
p. 29. En igual sentido, ARIAS SCHREIBER, Los Derechos Reales en el Código Civil, p. 59. La inevitable e
insalvable contradicción viene a continuación, cuando se habla del corpus: "es poseedor quien se conduce respecto de
la cosa como si fuese propietario...". Los Derechos Reales en el Código Civil, AVENDANO. Ob. cit., p. 29. Si el
poseedor se conduce como si fuera propietario, entonces tiene animus dominñ El poseedor tiene animus, lógicamente,

3
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

El código peruano dispone cuándo hay posesión (art. 896), de lo contrario


habrá mera tenencia; un caso típico de esta, lo constituye el servidor de la
posesión, que es mero tenedor (art. 897). Aunque la tendencia moderna marcha
a la eliminación de la tenencia.
Empero hay algunas excepciones. En la usucapión, se exige que la
posesión sea a título de dueño (arts. 950 y 951 del CC). Aquí se puede decir que
hay un rezago de SAVIGNY, O sea de la teoría subjetiva. Sin embargo, y esto es lo
preocupante, la estructuración del código no es orgánicamente uniforme.
Cuando se dice que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe
lo contrario (art. 912), en buena cuenta se afirma que todo poseedor se conduce
con animus domini. Lo cual es falso: el poseedor (usuario, usufructuario, etc.),
no tiene interés de ser dueño, solo tiene voluntad del derecho de que es titular,
nada más. El sistema de las presunciones salva el escollo solo legislativamente,
no desde la teoría científica. Además de nuevo remite el animus a la propiedad
(el poseedor es reputado propietario, por ejemplo). Se hace necesario construir
una teoría que la desligue por completo de la propiedad: el animus posesorio no
es necesariamente animus de propiedad.
En conclusión, no está bien explicitada la teoría objetiva. Más aún: debe
avanzarse en una nueva concepción teórica, que es lo que proponemos. Fundar
la posesión en una voluntad absolutamente independiente de la propiedad, pero
sin caer en el animus possidendi de SALEILLES, que es una regresión al
subjetivismo savigniano. Necesitamos edificar una posesión autónoma. Lo que
sucede es que, hasta hoy, todo el sistema jurídico -en derechos reales- ha sido
edificado en base a la propiedad.
ATRIBUTOS DE LA POSESIÓN

281. ENUMERACIÓN CLÁSICA


Tema que no puede dejarse al margen del debate es el referido a los atribu-
tos que confiere el derecho posesorio.
Sabemos que la propiedad de un bien se caracteriza por otorgar tres atri-
butos: uti, frui, abuti (uso, goce, disposición). Como tradicionalmente se decía
que la propiedad es el poder jurídico, y la posesión el poder de hecho, entonces
se ha dicho que la posesión permite también /árticamente el uso, el goce y la
disposición del bien. La doctrina nacional no ha tenido problema teórico alguno
en aceptar esto: CASTAÑEDA sostenía que se trata del "ejercicio pleno o no de las
facultades inherentes a la propiedad, o sea, el usare, el fruere y el consumere".
Es decir que el poseedor podría "disponer del bien". ARIAS SCHREIBER parece
admitir lo mismo, cuando la define como un poder que "permite la realización

pero un animus de poseedor. Es decir, el usufructuario, el usuario, el acreedor anticrético, saben que son poseedores,
sin embargo no tienen ningún interés en conducirse como propietarios, se conducen como titulares de ese derecho real
que tienen, nada más.

4
Elementos constitutivos de la relación posesoria. La polémica entre Savigny y
Jhering

de una o más facultades inherentes al derecho de propiedad' . AVENDAÑO asiente,


en la misma línea, que la posesión permite el goce de uno o más poderes
inherentes de la propiedad. BULLARD admite también que la posesión concede la
disposición del bien.
Naturalmente que esta doctrina está firmemente asentada en la legislación
positiva. Cualquiera que lea la defectuosa redacción del artículo 896 del Código
Civil, entenderá que cuando prescribe que está permitido el ejercicio de uno o
más poderes inherentes a la propiedad, estos no son otros que el uso, el goce y la
disposición. Esto, a nuestro ver, no es cierto. La posesión no supone el ius
abutendi de un bien.

282. LOS ATRIBUTOS DE LA POSESIÓN EN LA NUEVA TEORÍA


Sostenemos una tesis novedosa. La posesión solo nos otorga el uso y el
goce de un bien, es decir, el aprovechamiento económico, de ninguna manera la
disposición. La antigua concepción sostenía esto último —la potestad de
disposición- acorde con su aserto de que la possessio necesita el animus domini.
Nosotros hemos demostrado, en el transcurso de este trabajo, que no es así, el
poseedor posee a nombre de no dueño, a título distinto de dueño, pero no posee
en nombre ajeno. Su animus es posesorio. La posesión, hoy por hoy, es un
derecho autónomo de la propiedad.

5
Tratado de Derechos Reales

Así como se ha probado que la posesión no es solo fáctica, sino también de


derecho, ahora nos toca demostrar que el poseedor, cualquiera que sea, no puede
disponer del bien. Y no puede hacerlo, precisamente porque no es el dueño. Veamos
algunos casos ejemplificativos.
El usufructuario, que es quizá el caso más contundente y posesorio por exce-
lencia, solo tiene el usus y el fructus, no la disposición. Lo mismo puede decirse del
usuario y del habitador, titulares de derechos menores. El superfíciario puede tener
la edificación hasta un máximo de 99 años (art. 1.031), tras el cual el bien regresa al
nudo propietario. El acreedor garantizado (en la garantía mobiliaria), tampoco puede
disponer del bien recibido en garantía mobiliaria, lo mismo podrá decirse del
acreedor anticrético, que solo tiene el uso y el disfrute del bien inmueble. El
arrendatario no puede subarrendar el bien, bajo pena de resolverse el contrato (art.
1.681, 9o). Ahora bien: ¿qué ocurre si lo entrega con la aquiescencia del dueño? Pues
en ese caso, sencillamente no está ejerciendo el ius abu- tendi. En cuanto a que el
ladrón y el usurpador pueden disponer del bien obtenido ilícitamente, claro que
pueden hacerlo, pero esa posesión es ilegítima, está viciada. Tanto así que el
afectado puede reivindicar el bien, aunque es cierto que los plazos en los bienes
muebles son bastante cortos. Si el propietario no reivindica el bien, entonces el
accipiens adquirirá la propiedad (y con ella la posesión), pero debido a la
usucapión, no como derivación de la posesión viciada.
Todo esto nos conduce a afirmar categóricamente que la posesión otorga a su
titular el uso y el goce del bien (mueble o inmueble), el aprovechamiento económico
(valor en uso), mas no la disposición (valor en cambio), exclusiva del dominus.
En el siguiente gráfico mostramos cómo el dominio se diferencia nítidamente
de la posesión, a la par que esta última resalta sus atributos.

Usufructuario Usuario Habitador Superficiario Acreedor garantizado Arrendatario

6
.
PÍTU
LO VI

El proyecto sustitutorio del artículo 896, recogiendo las críticas y subsanando


los errores, establece que la posesión solo confiere los atributos del uso y el goce,
pero no la disposición.

7
.
PÍTU
LO VI

_____ ____ r

LA TENENCIA O DETENTACION

283. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


La concepción tradicional siempre consideró que en la posesión existe una
intención de someter el bien al ejercicio de un derecho de propiedad; en la tenencia,
la voluntad consiste en someterla al ejercicio del derecho respectivo 604.
Esto ha cambiado totalmente. Para llegar a la noción que hoy se tiene de la
posesión, ha tenido que recorrerse un largo trecho. En puridad, toda detentación es
hoy una posesión, pues supone la relación corporal con el bien y la voluntad de
mantener tal relación (ejercicio) de aprovechamiento. Únicamente el legislador dirá
cuándo hay posesión y cuándo detentación. Por eso es que ahora el arrendatario es
poseedor, y antes, con SAVIGNY, era detentador.
La diferencia está no en la voluntad del poseedor, sino en la del legislador;
este, por excepción, dispone en qué casos hay tenencia.
Finalmente, de la doctrina universal escrita sobre esta materia, puede decirse
que la gran mayoría ha devenido anticuada. Los viejos textos no pueden servirnos
sino para refutarlos. Solo la más reciente doctrina se encuentra en la nueva senda.

284. GÉNESIS DEL TÉRMINO "TENENCIA"

604 Así, SALVAT, Raymundo M. Ob. cit. T. I, p. 34.

8
Tratado de Derechos Reales

EL DERECHO ROMANO NO CREÓ UN VOCABLO ESPECÍFICO PARA LA NOCIÓN "TENEN-


CIA". LA TENENCIA (,DETENTION), NO ES CREACIÓN DEL PUEBLO (POR LO TANTO DEL
DERECHO ROMANO), SINO APRIORÍSTICA, O SEA, DE LA CIENCIA POR
ADELANTADO605.285. IDEAS PREVIAS
En la tipología y lenguaje de JHERING, la tenencia (detention) asume dos for-
mas: 1, absoluta, y, 2, relativa; aquella es entendida como la correspondiente al
señor o dueño de la posesión (Besitzherr). A su vez, la tenencia relativa —que es
propiamente la tenencia que nos interesa- es: a) por procuración
(prokuratorische) y b) interesada (selbstnützige).
I. Primera distinción: relación de tenencia
a) Absoluta: La relación de tenencia puede, sin embargo, significar
también que no hay posesión de una manera absoluta. Tal ocurre,
según el Derecho Romano, en el caso de la relación posesoria, de
las res extra commercium.
b) Relativa: En la detentio alieno nomine, la relación indicada en la
persona del tenedor se combina con la posesión de la persona por
la cual se posee; en este caso la tenencia no niega la existencia de
la posesión de una manera absoluta, sino tan solo en la persona del
tenedor (relativa).
II. Segunda distinción: la tenencia relativa, a su vez, puede ser:
a) Relación de tenencia por procuración: estos quieren tener el bien
en interés del poseedor; así, el mandatario, que ha recibido la
comisión de tomar posesión de un bien por el mandante, y el
depositario, que debe conservarlo en su poder.
b) Relación de tenencia de propio interés (o interesada): estos
quieren tener el bien en su propio interés; así, el arrendatario, el
comodatario.
La distinción tiene utilidad en la crítica al animus rem sibi habendi.
Según JHERING, el Landrecht prusiano ya empleaba dos expresiones
distintas: para el primero —esto es, para el tenedor por procuración—
es simple tenedor (blosser inhaber)\ para el segundo, poseedor
imperfecto.

605 lengua del pueblo, faltándole, como a esta, la precisión exacta y científica, mientras que nuestro lenguaje del derecho,
con excepción de un corto número de términos pertenecientes al lenguaje popular, se ha formado por entero en el
terreno de la ciencia. Cfr. JHERING, R. La voluntad..., pp. 50 y 51.
La tenencia o detentación

Tercera distinción: debe hacerse la distinción entre: a) el tenedor, y b)


aquel en cuyo nombre posee. En lugar de esta última y larga expresión,
propone una palabra única, y puesto que la palabra "poseedor" solo
expresaría la posesión absoluta, y no la relativa, del poseedor, crea el
término Besitzherr, señor o titular de la posesión (según anota a pie de
página POSADA, el traductor francés MEULENAERE la traduce por "titular
de la posesión")606.En resumidas cuentas, la tenencia relativa es igual a
señor o titular de la posesión.

286. CONCEPCIONES SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA TENENCIA.


SAVIGNY Y JHERING
También la teoría de la tenencia, como la mayoría de tópicos de la
posesión, está bifurcada en las dos grandes tendencias, subjetiva y objetiva,
lideradas por SAVIGNY y por IHERING, respectivamente.
I. Teoría Subjetiva. Preciso es recordar que SAVIGNY clasificaba la posesión
en originaria y derivada. Esta última correspondería a lo que
entendemos por tenencia. En la teoría de SAVIGNY, la relación posesoria
derivada, se caracteriza negativamente, en cuanto falta el animus
domini en la persona del poseedor actual, y positivamente, en cuanto el
poseedor que le deja su bien no se despoja por ello de su derecho sobre
este y conserva frente a él la posesión del propietario; en suma, tiene el
carácter de una relación de dependencia posesoria (besitzrechtlichen
Abhangigkeitsrerhaltnisses).
JHERING trata de investigar los motivos de los romanos para dar a esta
relación de dependencia posesoria, el aspecto que ha revestido.
Hubiera podido llamarse "Teoría de la relación posesoria derivada",
asevera607.
Ahora bien: una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus)
de la relación posesoria, ¿de qué depende que haya posesión o
tenencia? SAVIGNY responde que depende de la voluntad del que tiene el
bien. Si tiene la voluntad de poseer para él (animus rem sibi habendi),
o al modo del propietario (animus domini), hay posesión. Si tiene la
voluntad de poseer para otro, hay tenencia.
JHERING sostiene que puede juntarse esta voluntad de poseer el bien
para otro, con la de tenerlo para sí, por lo que es preciso distinguir
cuidadosamente los dos supuestos (arrendatario, comodatario).
Estima el catedrático de Gotinga que sería absurdo que, si a pesar de la
voluntad del representante, el legislador quisiera reconocerle un
derecho que desea adquirir, no para sí, sino para el principal, no lo
sería menos que, a pesar de la voluntad del tenedor, quisiera
606 JHERING. Ob. cit., pp. 18-19.
607 Cfr. IHERING. Ob. cit., pp. 19 y 20.

1
Tratado de Derechos Reales

reconocerle la posesión. Hay unos pocos casos en que a pesar de la


falta de animus domini se admite la posesión, que SAVIGNY llama
posesión derivada, donde no hay animus possidenti\ su voluntad solo
tiende a tener la cosa, no a poseerla, toda vez que reconoce como
propietario a aquel de quien la ha recibido. Si a pesar de ello el
Derecho Romano le concede la posesión, dice
JHERING que hay que ver en ello una singularidad, una anomalía, debida
al predominio de determinadas consideraciones prácticas, sobre la con-
secuencia natural de la voluntad posesoria, o bien, como los romanos
dirían, debido a que, utilitatis causae, se ha prescindido de la vatio
inris. A esta teoría —a la sazón imperante— la considera totalmente
falsa y la llama teoría subjetiva o teoría de la voluntad, y le opone su
teoría objetiva.
II. Teoría Objetiva. "Cuando las dos condiciones que, en general, se
requieren para la existencia de la posesión, esto es, el corpus y el
animus, concurren, se tiene siempre posesión, a menos que una
disposición legal no prescriba excepcionalmente, que solo hay simple
tenencia".
Al que sostiene que no hay posesión, compete probarla. Para demostrar
que hay posesión, basta mostrar la existencia exterior de la relación
posesoria (el corpus), que, como tal, implica el animus, incumbiendo al
adversario mostrar la existencia del motivo especial de exclusión de la
posesión; por ejemplo, si se trata de tenencia absoluta, la circunstancia
absoluta de que el bien no es susceptible de ser poseído, y si se trata de
tenencia relativa, la existencia de una de las causae detentionis, tan
conocidas del Derecho Romano. Para la cuestión de si hay posesión o
tenencia, la calificación particular de la voluntad de poseer nada
importa. El demandante necesita sostener la existencia de la voluntad
jurídica de poseer, y su adversario no puede sostener la no existencia.
JHERING sostiene que la teoría de SAVIGNY no tiene aplicación práctica, en
cambio el juez siempre aplica su teoría. El juez admite la posesión
donde quiera que la tenencia simple no se ha mostrado, por el contrario
sostiene su existencia, no haciendo otra cosa que lo que hacía el juez
romano, el cual, según PAULO, debía considerar la posesión como
existente, cuando el demandante hubiere ofrecido el hecho exterior de
la posesión608.

287. DEFINICIÓN TRADICIONAL DE TENENCIA


En la legislación tradicional al que ejerce o tiene la posesión para otro, se le
considera tenedor. Así lo ha establecido, por ejemplo, el anterior código
argentino de VÉLEZ cuando en su artículo 2.352 agrega: "El que tiene efectiva-
mente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la

608 Vide. IHERING. Ob. cit., pp. 21-23.

2
La tenencia o detentación

cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la


cosa repose sobre un derecho". De ahí coligen los juristas argentinos que en la
tenencia solo el corpus está entendido, cuando el artículo 2.352 dice: "El que
tiene efectivamente una cosa"609. Este numeral se estima concordante con el
artículo 2.461: "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de
ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero solo con la intención de poseer
en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa". Entonces lo que
caracteriza al tenedor es la anormalidad en el animus, el que en lugar de tener a
nombre propio lo es a nombre de otro; su voluntad es de servir de instrumento a
otra persona, sometiéndose a su imperio610. Conforme al código argentino, un
inquilino, por ejemplo, es tenedor de la cosa alquilada (art. 2.462, Io). ¿Por qué?
Porque reconoce en otro la propiedad 611. El artículo 2.462 enumera seis casos de
tenencia, pero no es una enumeración taxativa (PAPAÑO).
Además del arrendatario, son considerados tenedores el comodatario, el
depositario, el mandatario, los síndicos en los juicios universales y de las perso-
nas jurídicas, los maridos respecto a los bienes dótales de la mujer, los curado -
res, etc. Empero, ya la reforma de la ley argentina N° 17.711 en materia de pro-
tección posesoria, ha equiparado a la tenencia con la posesión, de tal manera que
solamente invisten el carácter de simples tenedores, los llamados servidores de
la posesión612.

288. LA TENENCIA HOY


Hemos expuesto cómo en la generalidad de los casos se da la posesión; por
excepción, el legislador dirá cuándo hay solo tenencia. Esta prácticamente se ha
reducido al servicio de la posesión (art. 897 del CC).
Por eso discrepamos de la concepción de las leyes y de las doctrinas que,
como la argentina, consideran un mero tenedor al arrendatario. El inquilino no
posee a nombre de otro; posee "a nombre de no dueño", o, si se quiere, a título
distinto de dueño pero en nombre propio, que es algo completamente distinto.
La nueva teoría la exponemos al tratar las clasificaciones de la posesión.

289. FUNDAMENTO DE LA TENENCIA


El fundamento de la protección posesoria se debe a que es un derecho en sí
mismo, sin referencia a ningún título, fundamento o causa de poder. Toda deten-
tación constituye una apariencia que es protegida por sí misma y en sí misma, y
además este es el aspecto más originario y fundamental de toda organización
jurídica patrimonial.

609 AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 102.


610 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. T. I, p. 222.
611 ALTERINI, Atilio A. Derecho Privado, p. 404; PAPAÑO. Ob. cit., pp. 108 y 109-
612 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ibídem.

3
Tratado de Derechos Reales

Su esencia no es la inmediatividad del sometimiento de un bien a la voluntad de


una persona, sino más bien el reconocimiento social de una voluntad pre-
dominante que se manifiesta por su signo social de preeminencia
(publicidad).Es el signo social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo que
define la detentación613.

290. DIFERENCIAS ENTRE POSESIÓN Y TENENCIA


La detentación y la posesión no exhiben diferencia en cuanto al elemento
material (corpus); la diferencia estriba en el animus (elemento anímico) y en los
efectos que tanto la posesión como la tenencia puedan producir. No es que en la
tenencia el elemento anímico (subjetivo) no exista, y que solo sea potestativo
del poseedor y el propietario -como cree buena parte de la doctrina tradicional
—, sino que el animus tenendi (detentionis) está determinado en la ley, y no en
la cabeza del poseedor. En cuanto a los efectos, es obvio que el tenedor no
puede usucapir el bien, porque para ello se necesita precisamente poseer con
animus domini\ sin embargo, tenedor y poseedor gozan por igual de las acciones
posesorias. En realidad, el moderno derecho casi ya no distingue entre ambos
institutos.
En la tesis clásica de SAVIGNY, la posesión comprende animus más corpus, al
paso que la tenencia solo implica el corpus. Planteamiento que consideramos
errado.
De ahí que en la legislación tradicional el que ejerce o tiene la posesión
para otro, es tenedor.
JHERING estableció la clasificación de la tenencia del siguiente modo: a)
Absoluta, aquí por estar fuera del comercio, no puede ser poseído un bien por
nadie; b) Relativa, el tenedor reconoce la posesión de otra persona en el bien
que él detiene. Esta tenencia relativa, a su vez, se subdivide en: (b.l) Interesada,
donde el tenedor tiene ciertos beneficios o ventajas con el bien; (b.2)
Desinteresada o "por procuración", cuando el tenedor no obtiene provecho
directo del bien, pues lo tiene en interés del poseedor 614.

291. ESCASA IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE TENENCIA Y POSESIÓN


La evolución histórica de las instituciones jurídicas ha
desembocado en una protección de la tenencia. El fundamento es
"evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano,
apoderándose por la fuerza de las cosas que con derecho o sin él
otras personas tienen en su poder, o bien perturbándolas en el
ejercicio de esa detentación material" 615. El derecho peruano
reconoce implícitamente, enel artículo 921 del Código Civil, una

613 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. Ob. cit., p. 87 y p. 89.


614 PAPAÑO. Ob. cit., p. 110.
615 BORDA, G. Manual de Derechos Reales, p. 128.
La tenencia o detentación

protección al detentador, merced a la cual puede rechazar cualquier


agresión a su estatus posesorio(762).
No obstante, la aproximación no significa identificación,
aquella solo es en el campo de la defensa de los derechos de
tenedor y poseedor contra ataques de hecho de que su derecho
puede ser objeto(763).
El derecho, tocante a la tenencia, ha marchado
vertiginosamente. Ayer el arrendatario era considerado mero
tenedor, hoy, nadie discute que se trata no solo de un poseedor,
sino además del poseedor por antonomasia.
El derecho contemporáneo disminuye la importancia
científica de la distinción. Con óptica objetiva, toda persona que
establece o tiene una relación fáctica con un bien es un poseedor,
independientemente del animus\ la codificación dirá en qué casos
hay solo tenencia. Que no son muchos, por lo demás.

292. CAUSA DE LA TENENCIA


La tenencia, llamada también detentación, tiene una categoría
inferior en su nacimiento. De ahí que la tenencia "nunca es un
hecho irregular, contrario al derecho, lo que no sucede con la
verdadera posesión, que a menudo lo es, por ejemplo, en caso de
robo o usurpación. Los detentadores detentan la cosa en virtud de
un título regular, un contrato, verbigracia" (764). Y es precisamente
ese título —de donde nace su poder de hecho— el que determina
que el tenedor se encuentre en una situación inferior, subordinada
con respecto a otro, el que tiene un superior o mayor poder (la
llamada laudatio possessionis)a65). El título, en suma, implica el
reconocimiento del derecho ajeno. En efecto, el bien no es
entregado en forma indefinida, sino que existe la obligación, al
cabo de un determinado lapso de tiempo, de restituirlo.
Sin embargo, preciso es advertir que ese "especial animus" no
depende del tenedor, la ley previamente lo ha establecido, es algo
objetivo.
El tenedor por excelencia es el servidor de la posesión
(chofer, guardián, recluta, jardinero, etc.).

(762) Por igual en el Derecho argentino la reforma del Código Civil de VÉLEZ por la Ley N°
17711, se ha traducido en el reconocimiento pleno de las acciones posesorias tanto al
tenedor como al poseedor: artículo 2.490. "Lo mismo ocurre con los interdictos de retener,
de recobrar y de obra nueva (arts. 610- 620 del CP argentino)". Cfr. BORDA, G., Ibídem.
(763) BORDA, G. Ob. cit., p. 129.
La tenencia o detentación

(764) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 160 y 161.
Consideramos que hay aquí una contradicción. Si la posesión procede de robo o
usurpación, mal puede hablarse de "verdadera posesión", como sostienen los ilustres
juristas franceses. Es una posesión ilegítima, viciada.
(765) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 214.

419 wmmm
¡293. ESPECIES DE TENENCIA
Diversas son las modalidades que, en doctrina y en legislación clásicas,
admite la tenencia; esta asume algunas gradaciones, como veremos a continua-
ción616. Quizá muchas de estas distinciones han sido refutadas por la realidad.
Pero el tema es polémico. En honor a la verdad, solo la última es propiamente
tenencia.
I. Detentación desinteresada. En la percepción clásica, es la de quien
tiene el poder sobre el bien en interés de otro. El dueño tiene el cor-
pus por medio de otro, como en el caso del enajenante con reserva de
propiedad (arts. 1.583, 1.584 y 1.685 del CC), donde el comprador no
adquiere la propiedad del bien, sino hasta la cancelación total del
precio convenido. Los clásicos sostienen que el adquirente tiene el bien
en interés de otro (el dueño), es decir, es un mero tenedor ( MESSINEO).
Nosotros, por el contrario, pensamos que es, para todos los efectos, un
auténtico poseedor, ya que no, todavía propietario, hasta la cancelación
total acordada. Es poseedor porque posee para sí, posee en nombre de
no dueño todavía. Pero no es tenedor.
Igualmente los juristas clásicos incluyen aquí las figuras de los dere-
chos reales, donde el titular de un derecho desmembrado tiene, al pro-
pio tiempo, la posesión del propio derecho y la detentación del bien
en interés ajeno; así: el usufructuario, usuario, habitacionista, enfiteuta,
el acreedor garantizado (con garantía mobiliaria), etc. ( MESSINEO). ES un
asunto de suyo complejo. Pero, a la luz de la moderna doctrina, estima-
mos que además de tener la posesión del propio derecho, el titular de
un derecho real desmembrado, tiene el bien en interés propio o interés
distinto de dueño, es decir, no se considera dueño, pero eso es algo
totalmente distinto a la noción de bien en "interés ajeno" ( HERNÁNDEZ
GIL). Claro que su derecho deriva de uno superior —el del dueño—
pero esto no supone que posea en interés de otro.
En realidad ninguno de estos casos es de tenencia. Todos son
poseedores.
II. Detentación como medio para dar cumplimiento a una obligación
frente a otra persona. Ciertos casos como el del depositario, del
gerente de un almacén general, mandatario, porteador terrestre o marí-
timo, etcétera.
616 MESSINEO, Francesco, hace una interesante clasificación de esta materia. Vide. Ob. cit., pp. 215-217.
La tenencia o detentación

Aquí la tenencia no es en interés ajeno; el tenedor tiene también un


interés propio en el cumplimiento de la obligación que le incumbe y
que, si no la cumple, queda expuesto a responsabilidad; pero, de otra
parte, el interés no es todo del detentador, es, además, de su
contratante.
Se estima como una transición a los casos de tenencia interesada 617.
También se puede sostener que son hipótesis de posesión, antes que de
tenencia.
III. Tenencia interesada y autónoma. En este supuesto prevalece el interés
propio. Es aquella tenencia en que existe la relación de hecho con el
bien, pero en interés propio del detentador y como medio para
ejercitar un derecho propio. Ejemplos: la del usufructuario, inquilino,
comodatario, entre otros.
En términos de MESSINEO, ofrece dos aspectos: uno (negativo), que sirve
para contraponerla a la figura de la posesión (verdadera y propia); la
otra (positiva y común a las otras figuras de detentación), que subraya
su aptitud para servir de elemento de hecho de una posesión ajena.
Es posible, por eso, que en un sujeto se acumulen, sobre el mismo bien,
una tenencia y una posesión; tenencia para sí y posesión para otro. Así,
el comodatario detenta el bien, porque él no desconoce el derecho
ajeno (del comodante); y la posee, también para el comodante y en
nombre del comodante, pero el comodatario ejercita, al mismo tiempo,
la posesión en nombre propio, en cuanto comodatario. Y este último
aspecto es el que nos interesa destacar, por encima del otro: el comoda-
tario posee en nombre propio. Lo mismo ocurre con el usufructuario,
usuario, habitator, superficiario, concesionario ad aedificandum,
inquilino, etc.
En otras palabras, para la concepción dominante, el sujeto tendría una
doble condición, dos animus: animus detinendi y animus possidentiu68).
Esta afirmación no deja de preocupar, pues siendo poseedor, carece de
sentido resaltar el carácter de detentador.
Para nosotros, dentro de la nueva doctrina, no son tenedores, sino inva-
riablemente poseedores. El usuario, el superficiario, etc., si bien no
desconocen el derecho ajeno, no poseen en nombre ajeno, sino a título
distinto de dueño.
IV Cuasi-detentación. Es concebible, al igual que la posesión de un dere-
cho, la detentación de (un) derecho real sobre bien ajeno, o sea la
cuasi-detentación. Por ejemplo alguien detenta un fundo a título de
usufructo, o uso, por el titular, o también por el poseedor no-titular
(MESSINEO). Nuevamente aquí la tesis tradicional y dominante, se
empeña

617 MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 215.


La tenencia o detentación

en considerar detentador al poseedor (a través de título) de un derecho


real.
Y Finalmente, hay un caso indiscutible de verdadera tenencia o detentación
y que, con más propiedad, se llama servidor de la posesión. Existe aquí
una tenencia por razón de servicio, en que una relación de dependencia
o de trabajo liga al detentador (servidor) a otro sujeto. Ejemplos: el
jardinero respecto de los materiales que detenta; el criado, con relación
a su amo; del contratista, del artesano o del operario que detentan los
materiales que se les ha entregado, para incorporarlos o elaborarlos, en
interés del comitente; el recluta o soldado con el armamento y equipaje
que recibe; el chofer con el automóvil; existe también la llamada
tenencia por razones de hospitalidad. Sucede por ejemplo, en el caso
del invitado o huésped, que detenta transitoriamente los bienes (platos,
cubiertos, sillas, etc.) de quien le brinda hospitalidad.
En todos estos casos, la tenencia no produce efectos jurídicos para el tene-
dor. El servidor de la posesión está legislado en el artículo 897 del código y a él
nos referimos más adelante (infra, N°s 300-312).
Si hablamos con precisión, y conforme a la nueva teoría que formulamos,
los cuatro primeros supuestos no son de tenencia (detentación). Son casos de
posesión, si bien de posesión en nombre de no dueño, pero eso no significa
poseer "en nombre ajeno". Del tema nos ocupamos en capítulo posterior {infra,
N° 321).

294. CAUSA DE DETENTACIÓN


La causa de la tenencia, como dirían los clásicos, nunca es un hecho irre-
gular, contrario al derecho, "lo que no sucede con la verdadera posesión, que a
menudo lo es, como por ejemplo, en caso de robo o usurpación" ( PLANIOL-
RIPERT); por el contrario, el tenedor detenta el bien en virtud de un título regular,
un contrato. Y es precisamente ese título especial (o irregular) la causa de la
tenencia, puesto que significa el reconocimiento del derecho ajeno. "En efecto,
la cosa ajena no resulta entregada para su guarda (custodia) por tiempo
indefinido; existe una obligación de restitución con vencimiento más o menos
largo"618.
De acuerdo con esto, no solo quien tiene un derecho personal (arrenda-
miento, depósito, secuestro), sino también el que es titular de un derecho real
(usufructo, uso, anticresis), serían detentadores, toda vez que su derecho deriva
de un título que es a su vez inferior al de su concedente (propietario). Dicho
título otorga, por lo demás, un derecho de plazo transitorio, vencido el cual
existe la imperiosa obligación de restituirlo a su titular.
Pero sucede, como ya se dijo, que esta teoría (subjetivista) no está acorde
con lo más avanzado del derecho. En efecto, el código civil peruano, denomina
poseedor al precario (art. 911). Este lo es, bien porque no tiene título (contrato
618 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 160 y 161.
La tenencia o detentación

de arrendamiento, p. ej.) o bien porque el que tuvo ya caducó. No obstante de


todas formas lo califica de poseedor. El derecho contemporáneo considera, para
todos sus efectos, poseedor al inquilino. En la gran mayoría de países, la casi
totalidad de personas (sujetos) son inquilinos y, por ende, poseedores. En
realidad, estos sujetos (usuario, habitador, anticresista, etc.) poseen en nombre
propio, aunque a título distinto del de dueño, pero no son tenedores. De ahí que
quienes lo negaban, se hayan visto obligados a efectuar una ficción y
reconocerles una supuesta doble condición (animus detinendi y animus
possidendi).

295. ¿ES INEFICAZ LA TENENCIA?


Para los clásicos, sí lo es, pues "no se da uno de los elementos esenciales
de la posesión, o sea, intención de poseer para sí mismo". Como consecuencia
de ello, no otorga las acciones posesorias y no produce la usucapión ( PLANIOL).
Hay que agregar, que el detentador no es considerado legitimado activo en
las acciones posesorias ni interdíctales, pero sí puede defenderse como legi-
timado pasivo, esto es, rechazar cualquier agresión contra el bien que detente, y,
por cierto, puede retenerlo en garantía de su deuda. Puede asimismo, intentar
una acción restitutoria. Como se observa, el tenedor está actualmente protegido
por el derecho, aun cuando los clásicos consideran que "estos son efectos no de
la propia detentación, sino del orden público, del derecho de legítima defensa y
del derecho de retención" (PLANIOL-RIPERT). Empero, si no es el orden público y
la paz social el fundamento de las acciones interdíctales y posesorias, ¿cuál será
entonces? Es evidente que el derecho moderno defiende y ampara al tenedor. El
servidor de la posesión, verbigracia, si no tuviera la facultad de defender el bien
que tiene bajo su poder, podría ser despojado del mismo por cualquier sujeto.
El hecho de que el inquilino no pueda usucapir, no se debe a que sea tene-
dor, es poseedor. Lo que ocurre es que para usucapir no se trata de cualquier
posesión, sino de la posesión en nombre propio y a título de dueño (posesión ad
usucapionem).

296. TERMINACIÓN DE LA TENENCIA. INTERVERSIÓN DE LA TENENCIA EN


POSESIÓN
Aparentemente, el status de tenedor "es perpetuo por su propia naturaleza";
esto resultaría de la obligación de restitución, la cual se transmite a los
herederos y demás sucesores de su patrimonio619.
Aunque esto no es muy cierto, es solo aparente.
De otro lado, ¿qué sucederá si el tenedor transmite su poder de hecho a otro
sujeto a través de un acto traslativo de la propiedad a título particular? En este
caso, el tercero (adquirente) no tiene la calidad de tenedor, sino de verdadero
poseedor, ya que no sucedió a su causante en cuanto a sus obligaciones; solo se

619 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 162.
La tenencia o detentación

requiere para ello que lo haga de buena fe. De ahí se infiere que no se presen tará
esta hipótesis —esto es, no será poseedor— si el adquirente lo hizo de mala fe,
si conocía el vicio.
Decíamos que el status de tenedor no es perpetuo, solo se da en tanto en
cuanto detente el bien en virtud del título primitivo ("título inferior"). Esta situa-
ción cesa, termina con la interversión del título.
La interversión no es otra cosa que la conversión de la tenencia en pose-
sión; se opera porque el título primitivo (antiguo) del sujeto tenedor, conviértese
o se cambia en título posesorio. En palabras de los juristas antiguos, la deten-
tación (tenencia) es sustituida por la posesión auténtica. Este cambio (interver-
sión) siempre se produce de dos maneras: a) por causa proveniente de un
tercero, o, b) por causa proveniente del mismo tenedor, que se opone a los
derechos del propietario.
En cualquiera de estas dos hipótesis, "sustituye a la intención de subordinar
el propio poder al ajeno (que es el animus característico de la detentación), el
animus de alegar para sí el derecho ejercitado (animus possidendí) que
originalmente falta, y por eso, precisamente, convierte la detentación en
posesión"620.

297. INTERVERSIÓN DEL TÍTULO POR CAUSA PROVENIENTE DE UN TERCERO


El título de tenencia se convierte en título posesorio, por causa que
proviene de un tercero. Esto sucederá, verbigracia, cuando el tercero constituye
un derecho de usufructo a favor del tenedor del bien, a pesar de que el tercero
(constituyente) no es el propietario. Resulta que el poseedor (antes tenedor),
posee en virtud de un título otorgado por un no propietario (non dominus). Igual
ocurriría con el arrendatario que obtenga, por ejemplo, un derecho de superficie.
El cambio de título trae aparejado un cambio en "el modo de conducirse"
(PLANIOL-RIPERT). En este segundo ejemplo puesto, el locatario debe renunciar al
pago del alquiler, pues de lo contrario "su posesión sería equívoca" (PLANIOL-
RIPERT)621.
Todo esto es puro subjetivismo. El tenedor está al servicio del poseedor, no
puede convertirse en poseedor. El error es claro: la interversión se produce
porque el que posee "a título de no dueño", pasa a poseer "a título de dueño", a
fin de poder usucapir. Esto sí es posible.
En los términos del nuevo Derecho, el arrendatario no es tenedor, sino
poseedor. Claro que se opera un cambio, pero él se refiere al paso de una
posesión inferior a una superior (posesión ad usucapionem).

620 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 218.


621 Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 217; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p.
163.
La tenencia o detentación

298. INTERVERSIÓN DEL TITULO POR CONTRADICCIÓN (OPOSICIÓN) A LOS


DERECHOS DEL PROPIETARIO
Es la otra forma de interversión, debida a causa proveniente del mismo
"tenedor", mediante oposición o contradicción (contradicho) hecha a los dere-
chos del propietario (o contradicción hecha contra el poseedor por cuenta del
cual se detentaba el bien, esto es, alegando sobre el bien un derecho real). El
Derecho peruano nada dice sobre el particular, lo que sí es tratado en el Derecho
comparado622.
Para que se produzca esta hipótesis, es necesario que haya una contradic-
tio opuesta al propietario, o sea, "que una cuestión, acerca de la propiedad de la
cosa surja entre ellos" (PLANIOL-RIPERT-PICARD). Esa cuestión se da en el ámbito
judicial, sin que sea necesario un litigio, mejor dicho, un nuevo litigio. Veamos
el siguiente caso: ¿qué pasará cuando a resultas de un proceso de reivindicación
el actor no ha podido probar su derecho y, en consecuencia, es vencido por el
demandado (locatario)? Sucede que aquí el locatario tiene expedito su derecho
para convertirse en dueño; su título (posesorio) anterior pasa a convertirse en un
auténtico título de posesión. Para ello necesitará conducirse de una forma dis-
tinta, inequívoca623. Por ejemplo, manifestará al dueño (vencido) su pretensión
de convertirse en el nuevo dueño y, como resultado de ello, se abstendrá de abo-
nar los alquileres. Si hace esto último —o sea si paga los alquileres—,
significaría que está reconociendo tácitamente el derecho superior del otro. El
asunto cobra importancia en la usucapión, donde el plazo para usucapir
comienza a correr "desde el momento en que la interversión se ha manifestado
por actos externos que demuestran inequívocamente la voluntad de poseer para
sí"624. En realidad ya posee para sí, aunque no "a título de no dueño", sino "a
título de dueño".
Esta hipótesis difiere de la anterior, en que no obtendrá título nuevo
alguno; será poseedor sin título ( PLANIOL-RIPERT). En el ejemplo primero, el
locatario no obtiene un título de un no-propietario, sencillamente carece de él, y
por eso desconoce un derecho superior.

299. DOBLE PRESUNCIÓN LEGAL RESPECTO A LA TENENCIA


El sistema jurídico nacional está cimentado en la propiedad. No obstante es
difícil a veces distinguir entre poseedor y detentador. Siguiendo a PLANIOL-RIPERT,
diremos que hay dos reglas para resolverlos:
1. Se presume que el poseedor es propietario (art. 912 del CC) y, por con-
siguiente, que posee "para sí" o "por sí mismo". El artículo 2.230 del
Code es más categórico: "Se presume siempre la posesión por sí
mismo y a título de propietario". En consecuencia, el poseedor de un

622 En efecto, Code, artículo 2.238 (Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 164);
Códice, artículo 1.141, apartado 2o, inciso 1 (Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 217).
623 Según el artículo 2.458 del Código argentino, es precisa una conducta externa inequívoca. BORDA, G. Ob. cit., p. 59.
624 BORDA, Ibídem.
La tenencia o detentación

bien no está obligado a probar la no-existencia de tenencia de su


posesión, a menos que se probara "que se comenzó poseyendo para
otro"625. Tal por ejemplo, lo que acontece con el servidor de la posesión
(art. 897), quien siempre será tenedor (ergo: no poseedor), y solo
conservará la posesión de otro.
2. Cuando se comienza como tenedor, se presumirá siempre que detenta
en tal condición. En el código peruano no existe un precepto dentro de
las presunciones, como el del artículo 2.231 del Code: "Cuando se
comenzó a poseer para otro, se presumirá siempre que se posee con el
mismo título, salvo prueba en contrario". Esto supone que, de probarse
el inicio como detentador del bien, la interversión del título no se pre-
sume, tiene que ser probada.
En conclusión, el Código Civil peruano es objetivista, o, al menos, pretende
serlo. De ahí que toda relación fáctica o jurídica con un bien sea estimada, en
general, como posesión, únicamente hay casos excepcionales en que estipula que
solo hay tenencia. Ejemplo: el servidor de la posesión (art. 897). Esto está en
camino paralelo con la tendencia moderna del derecho a atenuar la importancia
de la tenencia

625 (*) Bibliografía: DORAL, El servidor de la posesión, p. 212 y ss.; WOLFF, Martin Ob. cit., p. 34 y ss.;
ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 53 y ss.; HERNÁNDEZ GIL, A., La Posesión, p. 149 y ss.; PUIG BRUTAU,
José. Ob. cit., p. 55 y ss.; ALLENDE. Ob. cit., p. 365 y ss.; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., I, p. 232 y ss.
__________CAPITULO
.
VII
EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN^

300. IDEA PREVIA


Un sistema jurídico sufre influencias varias. Una de ellas es el servidor de
la posesión. De raigambre germánica, ha venido a ser legislado por el código
vigente. Aunque ya lo fue en cierto modo en el código de 1852. En esa noción
de tenencia estaba refundida la del servidor de la posesión. Consecuencia de su
regulación es la labor doctrinal que, aquí como en otros países 626, cumple un rol
esclarecedor.
La primera idea que nos viene de esta institución es que supone un depen-
diente o instrumento del verdadero poseedor. Mantiene o conserva el bien para
otro —a través de una relación de dependencia— que es el único y auténtico
poseedor. La institución sirve para aclarar de manera diáfana la distinción,
venida a menos hoy, entre poseedor y tenedor, sobre todo cuando "en el
momento presente quedan en muchos casos difuminados los perfiles entre el
poseedor nomine alieno y el servidor de la posesión, al desdibujarse también los
confines precisos entre la posesión y el uso de las cosas, la titularidad y el
ejercicio de los derechos"627.
El servidor de la posesión —Besitzdiener— es legislado por el BGB en su
artículo 885: "Si alguien ejerciere por otro el poder efectivo sobre una cosa, en
el negocio o en la casa del mismo, o en otra relación semejante, en virtud de la
cual tuviere que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor será
únicamente el otro". Nótese que en esta definición solo se habla de cosas, esto
es, de objetos corporales, en la más pura tradición alemana; en cambio, entre
nosotros prima la idea de bien. De ahí se ha extendido su regulación a otros
códigos como el brasilero (art. 487), mexicano (art. 793), guatemalteco (arts. 614 y
615), argentino (art. 2.461), de manera no oficial en el Proyecto de Código Civil
argentino de Héctor LAFAILLE (art. 1.404), o también de manera no explícita en el
artículo 431 del Código español628.

301. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL

626 En España, apenas si el artículo 431 del Código Civil se refiere a este instituto, aunque no de modo explícito, como
afirma DORAL. Y ha sido también incorporado en ese Derecho por la doctrina, especialmente introducida por los
anotadores de ENNECCERUS, PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER. Vide. DORAL, José Antonio. El servidor de la
posesión, pp. 213 y 214.
627 DORAL, José Antonio. Ob. cit., p. 214.
628 Aunque autores hay como HERNÁNDEZ GIL, para quien la tesis del servidor de la posesión no encuentra apoyo
normativo en el artículo 431 del Código Civil español. Cf. Ob. cit, p. 152.

10
El servidor de la posesión

En el Derecho patrio el servidor de la posesión está definido en el numeral


897 del Código:
"No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia res-
pecto de otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumpli-
miento de órdenes e instrucciones suyas".
El servidor de la posesión decíamos que ya fue legislado en nuestro primer
código de 1852, en su artículo 469: "El que tiene una cosa o usa de ella a nom -
bre o por voluntad de otro no posee para sí, sino para este". En esta noción de
tenencia está refundida la del servidor de la posesión.
El código de 1936 no establecía la diferencia entre poseedor y tenedor, o
sea, entre poseedor y servidor de la posesión, seguramente en la creencia de que
está incluido en la posesión inmediata. Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT lo consi-
deró en su ponencia como una relación de dependencia respecto al poseedor o
propietario del bien629.
I. El servidor de la posesión no es poseedor. La definición se caracteriza
por dos notas negativas: no ser poseedor y actuar por orden o instruc-
ción, no por poder. Aunque ya veremos cómo el servidor "delata la
existencia y presencia de un poseedor, con todas las consecuencias que
de este indubitado indicio positivamente se derivan" 630.
En el servicio posesorio solo hay un titular del bien, donde la posesión
"se ejercita mediante el servidor posesorio, que es un puro instrumento
(inteligente) de la posesión de aquel" 631. Vale decir que es la persona
que ejerce la posesión "por otro en su nombre".
Es importante establecer que "a través del servidor, la posesión pierde
inmediatividad, como ocurre con la posesión mediata, pero no surgen
dos grados posesorios, la posesión queda por entero en la persona que
ostenta una posición de autoridad respecto del servidor, que es un
subordinado o dependiente"632. Sin embargo, la construcción de este
concepto pone en entredicho las afirmaciones clásicas. Si el servicio de
la posesión supone la pérdida de la inmediatividad, entonces la
posesión del verdadero poseedor no es fáctica sino jurídica.
Lo que diferencia al servidor de la posesión de los demás no
poseedores es que él —al igual que el poseedor— tiene el camino libre
para ejercitar la autotutela o defensa extrajudicial del bien del poseedor
amenazado por extraños—, lo cual es absolutamente lógico, pues
mantiene y conserva la posesión de él, pero a su vez se diferencia de
este en que carece de tutela jurisdiccional, no goza de las acciones e

629 MAISCH, L, artículos 49 y 55 de la Ponencia Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del
Código Civil. T. Y p. 162.
630 DORAL, J. A. Ob. cit, p. 212.
631 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. T. III. Vol. I, p. 53.
632 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 149.

11
Tratado de Derechos Reales

interdictos posesorios. En otros términos, es legitimado pasivo, mas no


activo633. Ni más ni menos que un tenedor.
El derecho no hace aquí sino proteger determinadas situaciones
sociales que, a pesar de no ser típicamente posesorias, exigen del
Derecho una tutela como forma de mantener la paz social.
II. El servidor de la posesión y el poseedor no se encuentran en un
plano de equivalencia o de iguales derechos individuales, "sino como
unidos por una relación social de autoridad y subordinación". No es la
relación que media entre "la pretensión y la deuda", sino la que existe
entre "orden y obediencia"634. Se encuentran, según el artículo 897 del
código, en una relación de dependencia, vale decir de subordinación y
en cumplimiento de órdenes e instrucciones del poseedor.
Precisamente esa relación de autoridad, dependencia y subordinación
es lo que hace que el Derecho proteja al servidor de la posesión.Esa
relación de dependencia unas veces es pública; así: el soldado o recluta
no es poseedor, sino servidor de la posesión respecto al uniforme,
armamento, cama y otras vituallas que se le confían mientras se
encuentra en el cuartel; el reo o preso es también servidor de la pose -
sión con relación al uniforme, ropa y útiles (utensilios) que se le enco-
miendan en tanto cumple su condena. Existen además algunas relacio-
nes de naturaleza privada. Así, son servidores de la posesión, el chofer
con el vehículo que conduce por cuenta del dueño; la criada o domés-
tica con relación al mobiliario de la casa en que trabaja; el jardinero
con los utensilios que se le proporcionan para su labor, "que los posee
en razón de los servicios que presta"; el guardián, respecto a los bienes
del inmueble o predio que cuida; el obrero con los bienes de capital y
máquinas que se le facilitan para su trabajo; el empleado de una tienda
con los bienes y servicios que vende; el albañil con relación a la
escalera que emplea, etcétera.
Sin embargo, a veces no resulta del todo fácil distinguir al poseedor del
servidor de la posesión. En el último ejemplo propuesto, no hay mayor
problema en cuanto al albañil, "pero el constructor que trabaja en una
gran empresa, empresa a veces muy distante de la obra, ¿está en la
misma situación del albañil? Llegado el caso, ¿carece de acciones
posesorias?", se pregunta Guillermo ALLENDE635. Empero,1 absolviendo
esta interrogante, parece ser que, a lo menos en el Derecho peruano y
en aplicación del artículo 897 del código, no sería el constructor un
servidor de la posesión, pues elemento fundamental en este es la
relación de dependencia y subordinación.
La enumeración de la lista anterior —imposible de agotar— resulta de
mucha utilidad, por la gran importancia del instituto. Como dice José

633 Cf. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 34-35; DORAL, J. A. Ob. cit., p. 216; HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 149;
ALLENDE, G. Ob. cit., p. 365.
634 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 35.
635 ALLENDE, G. Ob. cit., p. 366.

12
El servidor de la posesión

Antonio DORAL: "Por la dependencia económica, su posición jurídica


resulta ser un puente tendido entre las situaciones sociales y las titu-
laridades jurídicas; está en la línea de demarcación entre lo socialmente
relevante y lo jurídicamente protegible; ni es ajeno al círculo del posee-
dor, ni tampoco tiene en el bien una relación de pertenencia, un dere-
cho a poseer, un ius possidendi, no exige animus domini ni requiere
tampoco animus possidendi". 636
III. La idea del servicio a la posesión está ligada a la del ejercicio, más que
a la de tener o poder. "Se contraponen así tener y ejercer. El servidor de
la posesión que no tiene la posesión, sin embargo la ejerce. Se trata de
un servidor de la posesión de otro. Su delimitación es, por lo tanto,
eminentemente negativa; actúa por orden no por poder, no es
representante, sino instrumento de la posesión; no está en un plano de
igualdad con el poseedor, sino subordinado; el contacto con la cosa se
supedita a la prestación de sus servicios. En tal sentido 'interviene', no
'realiza' negocio alguno del que emane una relación posesoria. En
último término, carece de 'animus', puesto que solamente presta su
ministerio, en virtud del que resulta autorizado para tener la cosa" 637.
IV El artículo 897 contiene una definición del servidor de la posesión, donde se
destacan todas las características hasta aquí analizadas. Y como se ha dicho, está
implícita la idea de ejercicio, más que la de poder o tener. Ese ejercicio o
conservación de la posesión lo hace por orden o encargo del poseedor

636 DORAL, J . A. Ob. cit., p. 217.


637 DORAL, J. A. Ob. cit., p. 218.

13
El servidor de la posesión

.Nosotros, por nuestra parte, diremos que el servidor de la posesión es


quien, encontrándose en una relación de dependencia y en cumpli-
miento de órdenes del poseedor, conserva la posesión para este. De
esta forma dejamos sentado que su nota característica es el ejercicio y
no el poder del bien. El servidor de la posesión es el tenedor por
excelencia y, por ello mismo, "no es extraño al ámbito posesorio, cuyo
ejercicio actúa; más aún, su presencia misma denota que el verdadero
poseedor existe y que conserva la posesión de modo
ininterrumpido"638.
Se diferencia nítidamente del poseedor. Este tiene corpus y animus
posesorios; el servidor de la posesión tiene el ejercicio, de ese poder,
pero sin ánimo de obtener rendimientos económicos, es decir, que
carece del animus posesorio.

302. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL SERVIDOR DE LA POSESIÓN


La figura del servidor de la posesión, a través de lo hasta aquí desarrollado,
tiene determinados rasgos característicos que la hacen distinta de otras, a saber:
I. El servidor de la posesión antes que un tener, o un poder sobre el bien,
ejercita el poder posesorio. Esto se manifiesta en la custodia o tenencia
del bien. Por ello se dice que conserva la posesión en nombre del
poseedor, es decir la mantiene.
II. Lo que lo distingue es la relación de dependencia respecto al poseedor,
o sea, de subordinación. Esto supone la renuncia a cualquier voluntad
de someter a la explotación los bienes que se le encargan, esto es, no
tiene animus posesorio. La relación de dependencia significa,
asimismo, que ambos —poseedor y su servidor— no tienen derechos
equivalentes o similares. Este está subordinado, sometido, es
dependiente con relación a aquel. Así acontece, verbigracia, con el
chofer, la criada, el soldado, el albañil, etc. Tal relación puede ser
pública o derivada de una relación de carácter privado.

638 DORAL, J. A. Ob. cit, p. 222.

1
Tratado de Derechos Reales

IV El servidor de la posesión solo cumple órdenes e instrucciones del poseedor,


lo cual es precisamente una derivación del rasgo anterior. Su status se deriva
de un vínculo jurídico previo con el poseedor, que es el que determina la
relación de dependencia y subordinación, y que puede consistir en una
relación amical (como los utensilios confiados al huésped de nuestro hogar);
laboral (el guardián al cuidado de la casa de verano); o familiar (el pariente
que hace las veces de chofer del automóvil de la familia), etcétera.Puesto
que el servidor de la posesión no es poseedor, está privado de las acciones e
interdictos posesorios. No lo está, en cambio, de ejercitar la autotutela o
defensa extrajudicial contra quienes pretenden utilizar la fuerza contra el
bien de cuyo poseedor lo conserva. El artículo 920 del Código peruano
habla de "poseedor" y no de servidor de la posesión; sostener lo contrario
sería un contrasentido, toda vez que significaría no conservar la posesión.
La doctrina comparada así lo respalda (WOLFF, DORAL, HERNÁNDEZ GIL,
ALLENDE). Y también la legislación, por lo menos la alemana (BGB, art. 860).
Sin duda la redacción del numeral 920 del código peruano no es la más
afortunada. Y esto puede demostrarse con el siguiente ejemplo: ¿Qué pasaría
con el guardián (policía particular) de un banco que, siendo ese el objeto de
su contrato de trabajo, deja que los ladrones roben tranquilamente?
En lo que sí parece no haber discusión, por lo menos hasta hoy, es en cuanto
a que el servidor de la posesión no puede utilizar las acciones posesorias e
interdíctales, pues el artículo 921 del Código Civil las reserva al poseedor.
Finalmente, carece de importancia que el servicio de la posesión
sea gratuito u oneroso (remunerado). Basta que se dé la situación
de subordinación o dependencia en nombre del poseedor. De igual
modo, el servidor de la posesión puede ser una persona natural,
física (chofer, jardinero, albañil, criada) o jurídica (agencia de
vigilancia o policía particular).ELEMENTOS DE LA
RELACIÓN POSESORIA

303. ENUMERACIÓN
En este punto es necesario referirse a los elementos conformantes de la
relación posesoria: el sujeto de la posesión, el objeto de la misma y la relación
posesoria.

304. SUJETO DE LA POSESIÓN


La pregunta se impone por sí sola: ¿Quiénes pueden poseer? ¿Quiénes tie-
nen capacidad? En general pueden poseer tanto las personas naturales (el hom-
bre) como las personas jurídicas o civiles, sean estas últimas de derecho público
o privado, interno o externo.
Tratado de Derechos Reales

Como en todo, las personas pueden poseer: o bien directamente (posesión


para sí) o por medio de otro (posesión para otro), a través de representantes
legales, mandatarios o servidores de la posesión (art. 897). Esto nos remite al
tema de la capacidad, que varía según se trate de una u otra.

305. POSESIÓN PARA SÍ (POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO)


Todo ser humano tiene capacidad de goce, por el hecho de ser un ser vivo.
La capacidad de ejercicio —que es la que nos interesa— se adquiere a los
dieciocho (18) años (art. 42 del CC).
Por consiguiente, no podrán poseer directa ni indirectamente (posesión para
otro) las personas absolutamente incapaces, bajo pena de nulidad (art. 219, 2 o
del CC). Estos son, según el artículo 43, I o, los menores de 16 años, salvo que lo
permita la ley. Así por ejemplo, los varones de 16 años y las mujeres de 14 años
que contraen matrimonio (art. 241, Io del CC); 2o, los privados de
discernimiento; 3o, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
La regla general no obstante admite excepciones. Así, el menor capaz de
discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias (es
decir, poseer), a condición de que lo haga directamente (art. 455); pued

igualmente el menor capaz de discernimiento trabajar y, en general, dedicarse a ;


una ocupación, industria u oficio, previa autorización de sus padres (art. 457); ;
en cuanto a la posesión originaría, puede también el menor adquirir determina- I
dos bienes muebles de nadie (res nullius), como piedras, conchas y análogas (art.
j
929). Quiere decir que no procederá en la adquisición posesoria contractual,
pero j
sí en la originaria. Otro supuesto de excepción, es el de los incapaces no
privados j
de discernimiento que podrán celebrar contratos relacionados con las
necesidades j
ordinarias de su vida diaria (art. 1.358), por lo que no será de aplicación aquí el j
artículo 219,2o. , j
En cuanto a los sujetos relativamente incapaces (art. 44), la posesión surtirá
¡
efectos civiles en algunos casos, toda vez que el acto jurídico es anulable pero i
no nulo (art. 221, Io). Así por ejemplo, el acto de disposición de un menor de 17 ¡
años tendría efectos jurídicos. ]

306. CAPACIDAD PARA LA POSESIÓN CON TÍTULO j


En síntesis, para poder poseer con título (legal), es necesaria la capacidad j
general de los actos jurídicos, es decir, tener 18 años cumplidos, con las excep- j
Tratado de Derechos Reales

ciones aludidas. Pero hay aún otros casos que salen de la norma. Es lo que
sucede j
en la llamada "posesión civilísima", o sea la posesión que transfiere el de cuius
al '
heredero desde el momento de su muerte (art. 660). Y que, en el fondo, no es
¡ solo un modo de adquirir la posesión, sirio también la propiedad.
No obstante, no estamos de acuerdo en que el menor de edad
puede adquirir un bien por usucapión, puesto que su capacidad para
usucapir se encuentra suspendida (art. 1.994, Io), salvo que lo haga por
intermedio de su representante legal.
La capacidad de las personas jurídicas para poseer bienes —a
pesar de estar constituidas por personas naturales- opera de forma
distinta, según se trate de personas jurídicas de derecho público interno
(art. 76), de derecho privado (art. 77) y de las comunidades campesinas
y nativas (art. 134). Generalmente se requiere su inscripción en el
registro respectivo. En cuanto a las comunidades, se requiere además su
reconocimiento oficial (art. 135). Sin embargo, aun en estos casos, hay
que tener presentes las normas que rigen a quienes son considerados
sujetos de derecho (asociaciones, fundaciones y comités no inscritos:
artículos 124 a 133).

307. POSESIÓN PARA OTRO (POSESIÓN EN NOMBRE AJENO)


Esta modalidad se rige por la teoría de la representación, que puede ser
necesaria o voluntaria.
En la representación necesaria, es decir, aquella a favor de los
incapaces, es preciso que el adquirente de la posesión manifieste que lo
hace a nombre del representado. Así por ejemplo, el tutor respecto al
menor de edad, o el curador respecto al incapaz.
En la representación voluntaria, se aplica igualmente la teoría del mandato;
aquí el mandatario debe adquirir la posesión del bien en nombre del mandante.
Significa entonces que importa la causa possessionis, pues si no lo hace así
el mandatario o representante, se originan conflictos sobre a quién corresponde
la posesión. Estos temas han sido estudiados por los clásicos, a la luz del
Derecho Romano.
Si el mandatario utiliza los bienes para un fin distinto del mandato, está
obligado a su restitución, además de la indemnización por los daños y perjuicios
(art. 1.794 del CC). Cuando el mandatario actúa en nombre propio, asume los
derechos y obligaciones que se derivan de tales actos (art. 1.809).

308. LA COPOSESIÓN. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL


I. La idea inicial es que un solo sujeto (persona natural o jurídica) posea
un bien. Es la posesión exclusiva, que existe "cuando en un grado
posesorio se halla un solo poseedor, aunque haya otros que posean en
Tratado de Derechos Reales

grados superiores o inferiores". Pero a ella se opone la coposesión,


figura que se da "cuando varias personas dominan la misma cosa como
poseedores inmediatos, o como poseedores mediatos del mismo
grado"639.
II. El artículo 899 del código establece:
"Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien
conjuntamente.
Cada poseedor puede ejercer sobre el bien, actos posesorios, con tal
que no signifiquen la .exclusión de los demás".
Es lo que en sentido moderno se llama possessio in solidummi), o sea,
solidaridad posesoria. Su inspiración procede del numeral 866 del
BGB.
III. En el mundo real pueden dos seres humanos (sujetos) tener juntos (en
común) la posesión de un mismo bien (cosa o derecho). Por ello es que
el código habla de "dos o más personas" que posean un bien "conjunta-
mente". Estaremos ahí frente a la coposesión. Lo cual sucederá,
verbigracia, en la herencia de cuatro hijos que suceden a su padre,
quienes por entrar junta o conjuntamente en la relación posesoria,
tienen la calidad de coposeedores. Igual puede decirse de dos personas
que usan un mismo automóvil (ambos son coposeedores y,
eventualmente, copropietarios){792).
Sin embargo, no siempre que haya pluralidades de sujetos estaremos frente a la
coposesión. Se necesita que tales sujetos se encuentren en u

639 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 53.


Tratado de Derechos Reales

nmismo rango o grado posesorio640. Así, dos arrendatarios (poseedores


inmediatos) que conducen un inmueble, o tres sujetos dueños (poseedores
mediatos) que se sirven de un equipo de grabación. En todos estos supuestos
los coposeedores tienen el mismo rango posesorio. Lo contrario sucede en el
llamado concurso posesorio, es decir, cuando hay un poseedor mediato y otro
inmediato. No puede existir coposesión porque hay diferentes grados o rangos
posesorios.
Como la posesión es el poder fáctico, jurídico, sobre un bien, cada coposeedor
posee el bien por entero, en su totalidad. Cada coposeedor "podrá ejercer sobre
el bien, actos posesorios, siempre y cuando ello no implique la exclusión de los
demás. Aunque la regla es muy general y hasta imprecisa" 641. El tema tiene
importacia a nivel de la copropiedad -que supone coposesión- en cuyo caso
habrá que aplicar los artículos 974 y 975.
IY La coposesión, por otra parte, no solo la encontramos en los bienes u objetos
corporales, sino también respecto de un mismo derecho correspondiente a
varias personas. Entonces "hay cotitularidad de todas ellas en el derecho
subjetivo provisional" (ALBALADEJO). ES el caso de la coposesión civilísima de los
bienes hereditarios, cuando son varios los herederos, o también la coposesión
mediata de los copropietarios que entregan en arrendamiento la coposesión
inmediata de un bien a un locatario.
V La coposesión admite dos modalidades: coposesión simple y coposesión en mano
común.
Comenzaremos por esta última. En la coposesión en mano común, "ninguno de
los coposeedores tiene el señorío independiente, sino que lo tienen todos en
conjunto: los coposeedores vinculados son 'el poseedor'" (WOLFF). Por eso es
que el artículo 899 habla de poseer "conjuntamente", lo cual supone que no hay
un señorío exclusivo, sino limitado por los demás. Un caso de coposesión
mediata, verbigracia, ilustra la hipótesis. Para poder arrendar un bien, todos los
condueños (coposeedores mediatos), necesitan estar de acuerdo, es decir, actuar
por unanimidad (art. 971, Io del CC). Esta es la coposesión que sigue la legisla-
ción peruana.El otro caso, el de la coposesión simple, se produce cuando "cada
uno tiene un señorío independiente sobre la cosa, si bien no un señorío ili-
mitado, puesto que también el otro coposeedor lo comparte" 642. Esto ocurre, por
ejemplo, a nivel de la propiedad horizontal, donde los dueños (coposeedores
mediatos) o inquilinos (coposeedores inmediatos) utilizan determinados
ambientes (escaleras, paredes medianeras, ascensor, puerta principal de entrada,
etc.), que pertenecen a todos, vale decir, en coposesión. Pero este supuesto no
es el del artículo 899. Solamente nos interesa la llamada coposesión en mano
común.
VI. La idea de coposesión no debe inducir a error y a considerar que los
coposeedores tienen un poder o señorío "por cuotas". "Semejante división
640 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 53; HEDEMANN. Ob. cit., p. 58.
641 Así lo sostiene ÁVENDAÑO, J., La Posesión, p. 31.
642 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 54.
Tratado de Derechos Reales

-como advierte WOLFF— solo puede referirse al derecho, en cuyo ejercicio


posean los coposeedores". Por ejemplo, los coposeedores A, B y C que son
copropietarios por cuotas determinadas no poseen por cuotas, ni tampoco
partes del bien, sino que poseen el bien entero, "como cosa que les pertenece
parcialmente".
VII.Hemos llegado a un punto en que la noción de coposesión es absolutamente
clara. Hay coposesión cuando varios sujetos (dos o más personas) ubicados
en un mismo rango poseen conjuntamente (en común) un mismo bien (cosa
o derecho).
De esta definición, surgen nítidamente los rasgos característicos esenciales de
la institución, a saber: 1) unidad del objeto sobre el que- ejercen (ostentan) el
poder los coposeedores; es lo que el código llama "un mismo bien"; 2)
pluralidad de sujetos ("dos o más personas"); 3) homogeneidad del poder, es
decir, de la posesión643. Se trata del ejercicio conjunto u homogéneo ("posesión
conjunta").
En conclusión, cada poseedor poseerá (conjuntamente) el bien en su totalidad.
Como en la copropiedad.

309. OBJETO DE LA POSESIÓN


El tema del objeto atañe al ámbito que cubre la posesión, cuáles son los bienes que
se pueden poseer. Pueden poseerse toda clase de bienes{m) muebles o inmuebles que se
encuentren en el comercio de los hombres, es decir, susceptibles de apropiación, de
tráfico jurídico. En el derecho peruano, aunque el código no lo dice, por bienes hay que
entender tanto las cosas (objetos corporales) como los derechos (objetos incorporales).
Aunque, en sentido estricto, la posesión de derechos es llamada cuasiposesión (infra, N°
310). Resulta obvio que, cuando el ámbito (objeto) de la posesión son las cosas,
estaremos frente a la posesión, y si se trata de derechos, será cuasiposesión. La primera
acepción es la que tuvo originariamente.
No todos los bienes son susceptibles de posesión. En el Derecho Romano solo
podían poseerse las cosas susceptibles de propiedad privada, y corporales. Por eso
excluían las cosas sagradas y las sepulturas, "por ser imposible tener la volun tad de
conducirse como amo, con respecto a ellas". Igual puede decirse de los bie nes de uso
público del Estado. Inicialmente tampoco podían ser poseídas las cosas incorporales,
"puesto que no se las puede tener materialmente, corport". Empero más adelante, se
extendió la idea de posesión a las servidumbres, y se admitió que podían ser objeto de
una quasi possessioü98\
Aparece evidente entonces que originariamente fueron objeto de la posesión solo
las cosas. Luego la noción se extendió a los bienes incorporales (derechos). En esto
cumplió un activo papel la propiedad. En efecto, como el derecho (de propiedad) se
confundía con el bien objeto del mismo, terminaron por identificarse. Y a los derechos
reales desmembrados de la misma, terminó por considerárseles susceptibles de posesión.

643 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 256.


Tratado de Derechos Reales

Es decir, que son susceptibles de posesión los derechos reales recayentes sobre los
bienes644.
En nuestra opinión, los derechos reales otorgan una posesión auténtica, no
cuasiposesión, pero en tanto suponen su ejercicio efectivo, no como simple derivación
de un título. Cuando se ejerce el derecho sobre la cosa, no hay duda que es posesión.
Es posible también una posesión en los llamados "derechos intelectuales", es decir,
en los derechos de autor y en la propiedad industrial (derechos de inventor), pero esta
propiedad "es análoga a la posesión de las cosas, no a la posesión de (un) derecho, en
cuanto el objeto de ella es un bien inmaterial, no un derecho (FINZI)"645. Esto es evidente
porque los bienes incorporales tienen trascendencia para el derecho a partir de su
materialización: una idea que no se lleva a la práctica, no goza de la protección
jurídica646.

310. LA CUASIPOSESIÓN O POSESIÓN DE DERECHOS


La quasi possessio estaba regulada en la Partida, ley I a: Ca las cosas que non son
corporales assi como las servidumbres que han las unas eredades en las otras, é los
derechos por que demanda un orne sus debdas, é las otras cosas que non son
corporales semejantes destas, propriamente non se pueden poseer, nin tener
corporalmente, mas usanso dellas aquel á quien pertenesce el uso, é consistiendo aquel
en cuya eredad lo ha, es como maera de possession647.
La quasi possessio consiste en el ejercicio (posesión) de los derechos, y por eso
mismo es conocida como possessio iuris. Es una elaboración fundamentalmente del
derecho moderno; el Derecho Romano no la reconoció.
En doctrina, se habla de una posesión unitaria y de una posesión dualista. Para la
primera, solo existe posesión de derecho (cuando se habla de posesión de un bien, en
realidad lo que se posee es el derecho de propiedad sobre el mismo). En la segunda, el
objeto principal de la posesión son los bienes y, como figura diferenciada, la posesión de
derechos. Esta última es la que adojpta el código civil español 648. Y es también la que
sigue nuestro código.
En algunas legislaciones no se acepta la possessio iuris. Una de ellas es la alemana,
que da un significado riguroso al término "cosas"; estas solo pueden ser los objetos
materiales. Es comprensible, pues, que HEDEMANN considere que siendo los derechos
objetos incorporales, es difícil imaginarse un poder de hecho sobre tales; por lo cual, en
principio, no se daría649. Lo mismo puede decirse del anterior código argentino, que en
su artículo 2.311, estipulaba que solo son cosas los objetos materiales susceptibles de
tener un valor económico650.

644 Así, CARBONNIER, J. Ob. cit, p. 225; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, pp. 255 y 256.
645 Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 210.
646 PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit, p. 215.
647 Ley Ia de la Partida. Vide. SÁNCHEZ ROMÁN, F. Estudios de Derecho Civil. T. III, p. 412.
648 SANTOS, J. Ob. cit, pp. 50 y 51.
649 HEDEMANN, J. Ob. cit, p. 60.
650 PAPAÑO, y otros, consideran inexistente la cuasiposesión, puesto que el código argentino (derogado) no adoptó la clasificación
romana de las cosas: artículos 2.311 y 2.400. En la línea superada, estiman, v. gr, que el locatario no puede serlo, porque se trata de
un derecho personal. Ob. cit, pp. 47 y 48. De igual modo, BORDA estima que solo las cosas, no los derechos, pueden ser objeto de
Tratado de Derechos Reales

La doctrina dominante —entre ella, la nuestra— considera que hay que com-
prender dentro de la posesión a la referida a los derechos reales, en cuanto reca yentes
sobre los bienes ajenos: possessio iurism6).
Existe una notoria diferencia entre titular de un derecho y poseedor de un derecho:
"titular o sujeto de un derecho es la persona a quien pertenece el poder jurídico en que
aquel consiste; poseedor de un derecho es la persona que de hecho tiene el poder que
corresponde a un derecho"651. Esta idea que la posesión de un derecho es, de todas
formas, un poder fáctico, es muy clara. Supone la possessio iuris un poder o ejercicio de
hecho, efectivo, correspondiente a un derecho (real) determinado 652

posesión. Ob. cit, p. 42.


651 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, pp. 42 y 43.
652 afirma contra el derecho de propiedad o, respectivamente, contra quien es ya titular de un derecho real sobre cosa ajena", p. 209-
Manuel ALBALADEJO sostiene que por "posesión de un derecho se entiende el tener de hecho el poder en que el derecho
consiste". Ob. cit., p. 42.
Tratado de Derechos Reales

.Así por ejemplo, la posesión de un usufructo o una superficie, supone el ejercicio


de hecho, efectivo, fáctico de ese usufructo o superficie. Se trata entonces de una ficción
jurídica, en tanto la posesión de derecho solo puede recaer sobre un bien (ajeno). Incluso
nosotros diríamos que, para que exista quasi possessio, debe darse ese tener, ese
ejercicio fáctico, que no es exactamente jurídico, como sí lo es el del dominus, cuyo bien
se encuentra desmembrado.
El problema terminológico, ya se ha dicho, proviene de que los romanos
identificaron el derecho de propiedad con el objeto (el bien), mientras que esa
identificación no se daba entre el derecho real limitado (usufructo, uso) y su objeto (el
bien que está en propiedad ajena). Pero, como sostiene MESSINEO, no por ello difieren en
su esencia, en cuanto también la posesión de cosa es —en definitiva— la posesión de
(un) derecho: precisamente, posesión del derecho de propiedad, de donde resulta que,
en rigor, no hay sino —únicamente— posesión de (un) derecho pleno o limitado.
Nosotros, con una lógica inversa, diríamos que, en realidad, solo existe posesión sobre
los bienes, puesto que lo contrario solo es una mera ficción.
El código peruano no contiene un artículo que establezca el objeto de la posesión.
Pero como utiliza la noción bienes, es obvio que lo hace en su sentido amplio, es decir,
comprensivo de las cosas corporales y de los derechos. Puede decirse, por último, que
admite la quasi possessio.
Empero hay cierta discusión respecto a los derechos; el código no es muy
transparente en el tema. Aunque hay algunas normas que pueden aclarar el asunto. El
código considera bienes (muebles), además de los títulos valores, a los instrumentos
donde consten los créditos o derechos personales (art. 886, 5 o); se puede pues ser
poseedor de los documentos o instrumentos donde conste un crédito, los mismos que se
pueden negociar libremente, mas no hace referencia expresa a la posesión de créditos o
derechos hereditarios cuando estos se transmiten (art. 1.206). En la tradición simbólica,
se entiende realizada la entrega de los bienes a través de los documentos representativos
de ellos (art. 903).
Tampoco existe propiamente posesión en la llamada posesión de estado. El código
regula la posesión de estado matrimonial (art. 264) y la posesión constante del estado
de hijo extramatrimonial (art. 402, 2 o), pero no se refiere a la posesión como derecho
(real), sino que el término indica el goce de un determinado estado653.
Igualmente se considera que, en el caso de un crédito o un derecho de sufragio, no
existe propiamente posesión. Estos derechos tienen un titular, no un poseedor. El
acreedor, por ejemplo, es titular de un crédito contra el deudor, no posee el crédito. El
sufragante igualmente es titular de un derecho.

311. POSESIÓN DE HERENCIA. UNIVERSALIDADES JURÍDICAS Y DE HECHO


En materia de universalidades jurídicas (universitas iuris), como la herencia, el
código admite la posesión de herencia y, asimismo, entiende la herencia como modo de
adquirir la propiedad; dicha posesión comprende todos, los bienes, derechos y

653 En efecto, comentando los artículos 261, 263 y 325 del Código argentino, similares a los glosados del código peruano, SALVAT
afirma que "estas palabras están tomadas aquí en el sentido de gozar de un estado determinado, ejercer los derechos anexos a ese
estado, con prescindencia del punto relativo a saber si realmente le pertenece o no", p. 185.

5
Tratado de Derechos Reales

obligaciones del causante (art. 660). No obstante, ¿existe propiamente posesión de


herencia? Para algunos, "estas palabras están tomadas en un sentido especial,
refiriéndose más bien a la investidura de la cualidad de heredero, que a una posesión
propiamente dicha de los bienes dependientes de la herencia" 654.
En cuanto a las universalidades de hecho (universitas facti), la posesión abarca a
todos, a uno o a algunos de ellos. Es el caso de un rebaño o grey, de una biblioteca,
etcétera.

312. EXTENSIÓN DE LA POSESIÓN A LOS ACCESORIOS


Desde el Derecho Romano, las cosas accesorias siguen la suerte de la principal:
accesorium sequitur principale. Los bienes integrantes y accesorios del bien principal se
hacen extensivos a los bienes que se poseen no solo en propiedad sino también en
posesión (art. 889). De una manera expresa, el código patrio establece que la posesión
de un bien (mueble) hace presumir la posesión de sus accesorios (art. 913, ap. Io); de lo
cual se infiere que el término "accesorios" comprende las partes integrantes (art. 887),
los bienes unidos por destino económico u ornamental (art. 888) y también los frutos y
productos (arts. 890, 891 y 894). De igual modo, la posesión de un inmueble hace
presumir la posesión de los bienes que se hallen en él y también los accesorios (art. 913,
2o ap.).

313. LA RELACIÓN POSESORIA

654 SALVAT, interpretando el artículo 3-410 y ss. del Código argentino, similar del nuestro. Ob. cit, p. 185. Nosotros estamos en
contra de las ficciones jurídicas, y consideramos posible la posesión de herencia; cuando el de cuius fallece, existe una
transferencia de la posesión de los bienes independientemente del derecho del sucesor o heredero.

■6
En general, puesto que la posesión es un derecho real que establece un poder directo entre el sujeto
(persona) y el objeto (bien), se puede tipificar claramente como una relación jurídica posesoria que, para
algunos, imita a la domi- nial, pero es más débil, de naturaleza inferior y subordinada al dominio.
Mientras el dueño no se presenta, el poseedor es dueño. A nuestro ver, la relación posesoria tiene un
corpus y un animus típicos, donde no tiene cabida para nada el animus domini. La posesión es autónoma
de la propiedad. El poseedor posee en nombre de no dueño (a título distinto de dueño), pero no con
animus domini.
Tratado de Derechos Reales

ESPECIES POSESORIAS ANTIGUAS

314. CLASIFICACIONES ANTIGUAS


En el Derecho Romano, el vocablo possessio (posesión) tiene varios
significados, los que adquiere según el período histórico de que se trate.
En el periodo clásico, algunos han creído ver dos clases de posesión:
possessio y possessio civilis, pero en realidad existe una tripartición, debido a
que se incluye también a la possessio naturalis. Sobre esto hay conformidad
entre los romanistas (BONFANTE, ALBERTARIO, RICCOBONO, IGLESIAS).
1. Possessio. La posesión {possessio) "sin aditamento alguno", sin
apellido, por decirlo de alguna manera, es decir, a secas, es la posesión
propiamente dicha, verdadera. Es la situación de poder sobre el bien;
como tal, supone la tenencia —corpus— y la voluntad de disponer del
bien con exclusión de los demás —animus possidendi o animus rem
sibi habendi—. Goza de la tutela del derecho; toda posesión es
amparada por el Pretor. La consecuencia más saltante de esta posesión
es la protección interdic- tal. Por eso los juristas modernos la llaman
possessio ad interdicta. Sólo tiene alguna importancia en esta época, el
que la posesión sea iusta (justa) o iniusta (injusta). Possessio iusta es
la que se obtiene sin violencia, públicamente (no clandestina) y no
debe ser por concesión precaria (nec vi nec clam nec precario), en
cambio possessio iniusta, llamada también vitiosa (viciosa) o improba,
es la que adolece de tales defectos. Esta última no favorece al poseedor
cuando invoca la tutela frente al adversario, toda vez que este puede
oponer la exceptio vitiosae possessionis.
2. Possessio civilis. Esta era una posesión cualificada respecto a la
anterior. La jurisprudencia romana clásica construye la teoría posesoria
orientándola a la adquisición de la propiedad, y no desde el punto de
vista de la defensa interdictal ( KUNKEL), es decir, algo que se asemeja al
dominio aunque no lo es, una suerte de propiedad de hecho; separata
esse debet proprietas a possessione{Sl2). Es aquí donde cobra
trascendencia para el ius ctvile, la distinción entre possessio iusta y
possessio iniusta. Possessio iusta es la que, estando conforme al
derecho (ius), conduce a la usucapió. Luego su esfera se ensancha al
ampliarse los requisitos para la usucapión: ahora se exige iusta causa y
bona fides. Possessio civilis, possessio bona fidei, possessio ex iusta
causa o possessio ad usucapionem, como la denominan los
jurisconsultos modernos. En síntesis, la possessio civilis es defendida,
además de los interdictos, con la actio Publiciana (acción pubiciana),
que corresponde al poseedor etiamsi casu a miserit possessionem.

2
CAPIT
ULO
VIII

3. Possessio naturalis. No es posesión. Es el simple estar con el bien, por


lo que el ius civile no la protege, no tiene efectos jurídicos como las
anteriores. Fuera de la possessio se encuentra esta posesión natural,
que recibe diversas denominaciones: detinere, tenere rem, possessio
corporalis, possidere corpore, esse in possessionem. Es lo que la
elaboración civilística moderna llama simplemente: tenencia o
detentación655.

315. EL PROBLEMA DEL PRECARISTA, DEL ACREEDOR PIGNORATICIO Y DEL


SECUESTRATARIO
En ese periodo la posesión es, como ya se dijo, dominación de hecho,
protegida por los interdictos y enderezada a la usucapió.
Por eso los tenedores no gozaban de la protección interdictal. No obstante
hay algunos casos irregulares, como el del precarista, el acreedor pignoraticio y
el secuestratario, que tenían defensa interdictal. En el molde rígido de la pose-
sión, no cabía el cuadro de possessores. Son possessores, anota IGLESIAS: 1) el
propietario, que posee; 2) el que posee en la creencia de que es propietario; 3) el
que se apodera ilícitamente del bien, como ocurre, verbigracia, con el ladrón; 4 o,
el precarista; 5) el acreedor pignoraticio; 6) el secuestratario; 7) el concesionario
del ager vectigalism4).

655 Cfr. IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 314 y 315; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 29 y 30; ESPÍN. Ob. cit., p. 21; CASTÁN
TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 372.

3
Especies posesorias antiguas

Los poseedores paradigmáticos son el usucapiente y el fur, que tienen


voluntad de excluir a los demás en la disposición del bien. Tal animus
possidendi no lo tienen el precarista, el acreedor pignoraticio y el secuestratario.
Como dice Juan IGLESIAS, si la jurisprudencia clásica no fuera amiga de conservar
las apariencias y las formas, aun alterando profundamente la sustancia, hubiera
desterrado del campo posesorio estas tres antiguas possessionis (ALBERTARIO,
ZAMORANI).El problema es la naturaleza de estas figuras en la época preclásica. El
precarista, el acreedor pignoraticio y el secuestratario antiguos no ejercen una
potestas en nombre del otro, sino en lugar de otro. Solo que la ejercen de hecho.
"Se colocan en lugar de estos".
En la época clásica, estos tres poseedores no actúan en lugar de propieta -
rios. Por esto, justamente, son figuras anómalas.
En la época justinianea, la posesión del precarista y la del acreedor
pignoraticio son ejemplos de possessio naturalis o corporalis, como la
detentación del arrendatario, del depositario o del comodatario; la posesión del
secuestratario no difiere de la detentación del depositario (ALBERTARIO)656.
El tema fue discutido por los clásicos. SAVIGNY, para explicar estos tres
casos -del precarista, el acreedor pignoraticio y el secuestratario— expuso su
teoría de la posesión derivada (muy criticada hasta por sus seguidores), donde el
poseedor originario al transmitir la mera detentación, transfirió también el
derecho a la protección interdictal.
JHERING, acorde con su tesis objetiva, sostuvo que el animus es igual en la
posesión y en la tenencia; es el legislador quien por razones prácticas niega en
determinados casos la defensa interdictal al tenedor. Para él, lo anómalo no
serían los casos de detentadores que gozasen de los interdictos como en la tesis
de SAVIGNY, sino al contrario, los casos de detentación en que falta la tutela
interdictal, como en el arrendatario, el depositario y el comodatario 657.

316. LA POSESIÓN EN EL PERÍODO JUSTINIANEO


Supone un cambio en relación a la época anterior. Ahora se observa una
bipartición en torno a la posesión (BONFANTE, ALBERTARIO, ROTONDI).
1. Possessio civilis. Es decir, la protegida por los interdictos y que
conduce a la usucapión. Continúa siendo el eje de dicha teoría.
2. Possessio naturalis. Además de la possessio (propiamente dicha, del
periodo clásico), abarca la mera tenencia o possessio naturalis (no se
requiere animus).
Como puede observarse, el animus (domini) deja de ser el elemento
esencial y produce un doble efecto: 1) se rebaja la posesión (comprende la mera
tenencia), y 2) el animus adquiere prevalencia como requisito autónomo, que
cuando interviene lleva la posesión al régimen de los derechos (ESPÍN).
Hay todavía un instituto adicional que merece resaltarse. En este último
periodo del Derecho Romano —el justinianeo—, el antiguo usus y la possessio
656 IGLESIAS. Ob. cit., pp. 316-318.
657 ESPÍN, D. Ob. cit., p. 20.

4
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ULO
VIII

vuelven a encontrarse: la possessio alcanza tanto los objetos corporales como


los derechos —servidumbres, usufructo, superficie—. "El usus iuris clásico
inspira la possessio iuris justinianea. La nueva noción de posesión es tan amplia
como lo fuera la vieja noción de usus. Y admitida ahora la posesión de los
derechos, posible es otra vez la usucapión de las servidumbres" 658.

317. LA POSESIÓN EN EL DERECHO MODERNO


Según Pietro BONFANTE, los glosadores desarrollaron su teoría posesoria en
torno a esta antítesis (de la época justinianea): a) possessio naturalis o posesión,
como relación de mero hecho (possessio corpore), y, b) possessio civilis o
posesión como relación legal (possessio animo).
Posesión natural es la atribuida al señor, al propietario directo, posesión
civil, la del vasallo, enfiteuta. Agrega BONFANTE, que el Code contiene la primera
formulación legislativa de estas tendencias iniciadas en el derecho justinianeo: el
artículo 2.228 regula la posesión natural o detentación, y el 2.229, la posesión
como coeficiente de la usucapión659.
Seguramente de ahí proviene ese afán persistente de considerar mera tenen-
cia cualquier poder que no esté asociado a la propiedad, así, algunos derechos
personales como el arrendamiento (para algunos, derecho real) y aun derechos
reales desmembrados de la propiedad (usufructo, uso, habitación, etc.) Pero al
tratar de la posesión civil (possessio civilis) entran en una contradicción
insalvable, pues no solo incluyen aquí a la posesión ad usucapionem, sino que
llaman posesión legal a la derivada de cualquier título, a la vez que la consideran
tenencia. Esto hace que recurran a considerar determinados derechos como
duales: usufructo, uso, etc. (posesión en nombre propio y tenencia en nombre
ajeno). Esto no es más que una ficción jurídica.

318. ESPECIES POSESORIAS EN LAS PARTIDAS


En España, las Partidas proclaman esta distinción romanista, de clasificar
la posesión en natural y civil (o, por otorgamiento de derecho)(m).
Interpretándola, Felipe SÁNCHEZ ROMÁN decía: Natural, es la tenencia material de
la cosa, el hecho actual de poseer. Civil, o por otorgamiento de derecho, es el
derecho de poseer, unido o no con el hecho de la posesión660.
Y el moderno Derecho civil español ha continuado esta tradición de distin-
guir entre posesión natural y civil, según aparece del articulo 430. También la
han seguido el código de Bolivia (1.531)yde Chile.

658 IGLESIAS. Ob. cit., p. 314.


659 ESPÍN. Ob. cit., pp. 21-22.
660 SÁNCHEZ ROMÁN. Ob. cit., p. 408.

5
Tratado de Derechos Reales

LA POSESIÓN EN LA CODIFICACIÓN NACIONAL

319. CLASES DE POSESIÓN EN LOS CÓDIGOS CIVILES DE 1852 Y 1936


El Código Civil peruano de 1852 no podía escapar al influjo subjetivista
dominante -iniciado por el Code, y continuado, entre otros, por el código civil
español- y dividía la posesión en: a) natural y civil (art. 466) 661; b) posesión de
buena y mala fe (art. 467).
El Código peruano de 1936 no traía un título especial para las diversas cla-
ses de posesión, pero reconoció las siguientes: a) Posesión mediata e inmediata
(art. 825); b) posesión de buena fe (art. 832) y de mala fe (art. 840); c) posesión
continua e interrumpida (art. 875); d) posesión ad usucapionem de inmuebles
(art. 871) y de muebles (art. 893).

320. ESPECIES POSESORIAS EN EL CÓDIGO VIGENTE


Divisamos las siguientes clases de posesión: a) Posesión mediata e
inmediata (art. 905); b) posesión legítima e ilegítima (art. 906); c) posesión de
buena fe y de mala fe (art. 906); d) posesión precaria (art. 911); e) posesión ad
usucapionem de inmuebles (art. 950) y de muebles (art. 951); f) posesión de
muebles (art. 948); g) posesión civilísima (art. 660).
Vamos a efectuar el estudio correspondiente de cada una de ellas.

321. POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN NOMBRE AJENO. POSESIÓN


EN CONCEPTO DE DUEÑO Y POSESIÓN EN CONCEPTO DISTINTO
DEL DE DUEÑO
I. Sus equivalentes en el Derecho Romano son la posesión pro suo y la
posesión alieno nomine.
1. Possessio pro suo. No había un concepto unitario. En el periodo
clásico, esta no se identifica con la posesión animus domini; es
algo más concreta. Se identifica con la posesión adquirida
originariamente, sin transmisión de la posesión. Sólo se daba en las
res nullius, con los frutos y con lo creado por uno mismo. En otras
palabras, ella se encuentra en la adquisición unilateral.
Pero en el periodo justinianeo, esta es distinta, le añade la buena fe.
2. Possessio alieno nomine. Definirla constituye un grave problema.
Sólo cabe, de manera negativa, decir que es la posesión en nombre
no propio662.

661 Código Civil peruano de 1852, artículo 466: "Hay posesión natural por la mera aprehensión corporal de la cosa; la hay
civil por ministerio de la ley, aun sin dicha aprehensión".
662 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., pp. 116-117. El trabajo de este tratadista es, tocante a este tema, sencillamente
magistral, y significa, a nuestro ver, un giro copernicano en la concepción de la posesión.

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CAPIT
ULO
VIII

322. POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO


Son poseedores en nombre propio "todos los que ejercen la posesión por sí
(llamada también personal o para sí) cualquiera que sea el concepto en que
ostenten o tengan la posesión. Ejercer por sí la posesión no significa hacerlo
personalmente". Pueden intervenir otros, siempre que no sea quien realiza los
actos concernientes a la posesión un poseedor en nombre ajeno. Son modos de
manifestarse este ejercicio663. La posesión en nombre propio admite dos
subcatego- rías, lo cual es importante establecer para no confundir los términos:
lp, Poseedor en concepto de dueño; y 2 o, poseedor en concepto distinto de dueño
(porque el dominio corresponde a otra persona). El poseedor en nombre ajeno se
encuentra en la otra orilla. Veamos.

323. POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO


La noción poseedor en concepto de dueño, tiene dos interpretaciones:
I. En términos estrictos, haría referencia solo a la
propiedad; habría que atenerse al significado estricto de la
palabra "dueño" y comprender en la posesión, como
contenido de los derechos, solo al propietario, y en la
posesión autónoma, al que se comporta como tal. De
suerte que todos los titulares de derechos reales
susceptibles de posesión o los que se irroguen esa
posesión, quedarían excluidos de la posesión en concepto
de dueño, y estarían en la posesión en concepto distinto de
dueño. En otros términos, la "posesión en concepto de
dueño" comprende: Io, la posesión de la propiedad, y 2 o, la
titularidad del derecho (ESPÍN)664.Tocante a la primera, el
derecho germano considera que es poseedor en nombre
propio "el que posea una cosa como a él perteneciente"
(BGB, art. 872). Según Martin WOLFF: "NO es menester que
le pertenezca realmente, ni que él mismo crea que le
pertenece"(823). Por eso el ladrón es poseedor en nombre
propio. Lo importante es que "la posea como una cosa que
le pertenece, que su posesión constituya expresión o
representación de la propiedad". Esto origina que
comprenda tanto la posesión de la propiedad, cuanto la
que otorga la titularidad de un derecho (real).
Esta adquisición de la posesión se hace de dos modos:
voluntariamente (lo cual decide la dirección de esa
voluntad). Aquí la posesión en nombre propio es similar a
la possessio romana. Puede tener voluntad incluso el
incapaz de obrar: el niño, verbigracia, puede adquirir
posesión en nombre propio, mediante la apropiación
663 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 127.
664 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 131.

7
Tratado de Derechos Reales

(aprehensión) o entrega; también se puede adquirir la


posesión sin voluntad: es el caso del "depositario que
herede al depositante, pero que estime erróneamente que
el heredero es un tercero, será poseedor en nombre propio,
a pesar de su voluntad de seguir poseyendo como
depositario"(826). También es el caso de otros(827).
II. En una segunda interpretación (en términos amplios), se
introduce en la posesión en concepto de dueño, junto al
dueño, a todos los titulares de derechos reales y a los que
posean en ese concepto. En suma, ampliamente, hace
referencia a todos los derechos reales (828). Esta segunda
solución es la más ordenada, y cubre ella toda la usucapió.
En resumidas cuentas, cabe concluir diciendo que la
posesión en nombre propio, comprende: la posesión,
como contenido de los derechos, donde no solo el
propietario, sino el usufructuario, el arrendatario, el
depositario, el comodatario, sin lugar a la posesión en
nombre ajeno, ejercen asimismo la posesión por sí o en
nombre propio(829).
Esta es la moderna y revolucionaria concepción de la
posesión, y que Antonio HERNÁNDEZ GIL da al artículo 432
del código español(830). Y

(825) WOLFF, Martin Ob. cit, p. 39-


(826) WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 40.
(827) En sentido de posesión animus domini, a esta posesión en nombre propio se le atribuye
consecuencias, así en el Derecho alemán, la usucapión (BGB, art. 937), la ocupación (art.
958), la adquisición de frutos (art. 955). HEDEMANN. Ob. cit, p. 60.
(828) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 131.
(829) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 127.
(830) Código Civil español, artículo 432: "La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en
uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para
conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona".

451 hh

8
Tratado de Derechos Reales

^con la cual coincide Jaime SANTOS BRIZ665 a diferencia de la vieja doctrina hispana,
que todavía hoy sustentan algunos ( ESPÍN666, ALBALADEJO)667, para los cuales el
arrendatario y los que poseen los demás derechos reales, son tenedores, poseen en
nombre ajeno.

324. POSESIÓN EN CONCEPTO DISTINTO DEL DE DUEÑO


También suele llamársela "posesión en concepto de no dueño". Como ya se ha dicho,
está comprendida en la subcategoría del poseedor en nombre propio, porque se refiere a
cómo se tiene la posesión y no a su ejercicio'.
"El hecho de que pertenezca el dominio a otra persona y así se reconozca por el
poseedor, no conduce a la posesión en nombre ajeno, para la que no basta el
reconocimiento de otro, sino precisamente la actuación por su cuenta y en su nombre".
Si se considera la posesión en concepto distinto de dueño (ampliamente) estarían aquí el
arrendatario, el comodatario y el depositario668.
Nosotros pensamos que, en efecto, el arrendatario -sobre todo— reconoce la propiedad
de otra persona, pero no actúa en nombre y representación de aquella. Lo hace con pleno
conocimiento de su derecho. Para advertir esto, se hace necesario romper con todo el
enmarañado esquema anterior, que hace residir todo en el animus domini.

325. POSEEDOR EN NOMBRE AJENO


Es difícil delimitar este concepto. Lo es porque representa una colisión con toda la
concepción civilística reinante.
No obstante, la posesión en nombre ajeno (alieno nomine), se da en el marco de la
representación voluntaria o legal.
El arrendatario, el depositario, no poseen en nombre ajeno. La confusión "procede de no
diferenciar adecuadamente el ejercicio de la posesión en nombre ajeno de la posesión en
concepto distinto de dueño".
El arrendatario, en la sociedad actual, es acaso el prototipo del poseedor. El que la
posesión del arrendatario emane del arrendador, no quiere decir que posea por cuenta del
arrendador y "en su nombre" como dice el artículo 431 669 del código español.
El hecho de que el arrendatario reconozca que el dominio —o el usufructo—
corresponde a otra persona, no supone (ya estemos en la posesión como contenido de los
derechos o en la posesión por sí) que sea un poseedor en nombre ajeno, sino un poseedor en
concepto distinto de dueño; una situación es carecer de animus domini y otra ser poseedor en
nombre ajeno.
Tampoco es lo mismo adquirir la posesión en nombre de otro, que ejercerla en nombre
de otro. Estos son los casos de la actuación por cuenta e interés de otro (mandato) y en su
nombre (representación). No es lo mismo adquirir la posesión en nombre de otro, que
ejercerla en nombre de otro670.
En resumidas cuentas, posesión en nombre ajeno es la posesión en nombre no propio, es
el poseedor que ejerce la posesión en nombre del otro, de quien la obtiene (propietario,
usufructuario, etc.), como son los casos del mandatario o el representante. El servidor de la
posesión no es poseedor, es detentador. El poseedor en concepto distinto de dueño, en
cambio, no posee en nombre ajeno.
665 En efecto, SANTOS BRIZ sostiene que "el arrendatario es hasta cierto punto poseedor en concepto de dueño, excluida su aptitud para
usucapir la cosa", y, citando a HERNANDEZ GIL dice que poseedor en concepto de dueño no es el dueño o el que posee en cuanto, sino
el que posee como dueño, abstracción esta de que lo sea", p. 40.
666 ESPÍN, D. Ob. cit, pp. 29-30.
667 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, pp. 48 y 49.
668 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 133.
669 Código Civil español, artículo 431: "La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los
disfruta, o por otra en su nombre".
670 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 129.

1
CAPITULO
VIII

Por eso mismo hay que refutar definitivamente la arcaica teoría que
considera al arrendamiento, al comodato, a la garantía mobiliaria
(antes, prenda),.etc., dentro de la posesión en nombre ajeno y que
identifican con el tenedor671. Y para justificar ello, recurren a ficciones,
como hablar de una posesión dual, posesión en nombre propio y
posesión en nombre ajeno (tenencia). Así, el propietario que habite el
piso de su casa, como subarrendatario de su inquilino, reunirá esas dos
cualidades.EL FENÓMENO DE LA CONCURRENCIA
HORIZONTAL DE POSESIONES. POSESIÓN
MEDIATA E INMEDIATA

326. POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA. DEFINICIÓN


Es también una clasificación procedente del derecho alemán (BGB, artículo 868), donde
se observa una concurrencia de posesiones, en que una queda superpuesta o yuxtapuesta a
otra inferior.
Posesión mediata, en la terminología de WOLFF, es la que se tiene por mediación de otro.
Poseedor inmediato es el que, ubicado entre el poseedor mediato y el bien, tiene la posesión
misma; de ahí que es llamado mediador posesorio o subposeedor. El poseedor mediato es
poseedor superior. Al que posee sin mediador posesorio se le llama poseedor inmediato 672. Es
la misma noción, aunque con otros términos, que emplea el código peruano: poseedor
inmediato es el poseedor temporal en virtud de un título, mientras que poseedor mediato es
quien confirió el título a aquel (art. 905). Poseedor inmediato es el mediador posesorio o
subposeedor, o, si se quiere, el sujeto que posee sin mediador posesorio, es él mismo el
mediador de la posesión. Lógicamente posee en virtud de un título derivado de quien se la
transfirió (el arrendatario respecto al arrendador, el usufructuario frente al nudo propietario).
Y esa posesión es, además, temporal, esto es, limitada en el tiempo.
Como la posesión inmediata se funda en un título, esto autoriza al poseedor a conservar
y disfrutar el bien ajeno. De lo cual se infiere que el poseedor mediato es el que tiene una
pretensión válida de entrega que le permitirá recuperar el bien (la posesión inmediata) en un
momento oportuno673.
El poseedor inmediato tiene un poder de hecho a través del cual explota y aprovecha el
bien para sí. Tiene el ius possessionis (y el poseedor mediato el ius possidendi). Esto es
indiscutible, su definición se encuentra inserta en el artículo 896 del código nacional. No
obstante el problema surge, para algunos, al referirse al poseedor mediato. Guillermo
ALLENDE674 niega la existencia de este último. Y considera al poseedor mediato un "seudo
poseedor". El tema exige una explicación.
Entre el poseedor mediato (superior) existe una cierta relación con el poseedor
inmediato (subposeedor) (WOLFF); de esa relación surge la dualidad (o pluralidad) posesoria
(HERNÁNDEZ GIL). La posesión mediata es entonces una variante posesoria de carácter

671 Así, WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 40.


672 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 43.
673 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 46 y 47.
674 Comentando el artículo 868 del BGB, ALLENDE estima que esta clasificación no convence a nadie. Este poseedor mediato, se pregunta:
¿qué poder de hecho ejerce sobre la cosa? Para él, ninguno. Agrega: No creo que puede llamarse poder de hecho a esa "pretensión de
entrega" a que tiene derecho. Y concluye: "En verdad, el poder de hecho lo ejerce exclusivamente el poseedor inmediato, que es el único
que reúne los requisitos del artículo 854 del BGB; el otro, poseedor mediato, seudo poseedor sería más exacto llamarlo, no ejerce ningún
poder de hecho y por lo tanto, en verdad, no es poseedor", p. 362. Sin duda descarta la posesión mediata, que es posesión espiritualizada,
jurídica, pero no menos posesión. Si se admite la tesis de ALLENDE, entonces el propietario no será poseedor, lo que es absurdo.

1
Tratado de Derechos Reales

espiritualizado en cuanto que su titular carece de detentación física del bien ( SANTOS)675; es,
en una palabra, una posesión espiritualizada.
El poseedor mediato no posee por sí solo. Requiere el concurso (no para compartir, sino
para superponerse) de un mediador posesorio (poseedor inmediato). Hay, pues, una
yuxtaposición vertical, y en cierto sentido jerárquica, de posesiones. Por ello no es
concebible una posesión mediata sin otra inmediata. Es siempre una posesión superpuesta.
Mientras la inmediatividad puede ser una forma de manifestarse la posesión fuera de la
mediación posesoria, la mediativi- dad presupone necesariamente el poseedor inmediato o
mediador posesorio676.
Esta posesión mediata o espiritualizada, recibe por eso varios nombres: inmaterial la
llaman algunos, por oposición a la material (inmediata) ( SANTOS). El código brasilero, en esa
línea, la llama directa e indirecta (art. 486). Otras legislaciones, siguiendo el subjetivismo de
SAVIGNY, las denominan posesión originaria y derivada. Es el caso de los códigos suizo (art.
920), argentino (arts. 2.351 y 2.352), mexicano677.
Es esa relación entonces entre el poseedor superior (poseedor mediato) y el mediador
posesorio (poseedor inmediato), la que explica la primera; esa relación establece una
concurrencia o pluralidad de posesiones en que aquella está yuxtapuesta o sobre esta. La
primera se tiene directamente, y la segunda a través de otro. Existe, pues, "un
desdoblamiento de posesiones, en que el uno conserva una posesión como derecho,
pasando a otro la posesión como hecho"678.
El fenómeno de la concurrencia horizontal de posesiones. Posesión mediata e inmediata

Esta es la noción en esencia, y no es solo "una diferencia de palabras y nada más",


como cree ALLENDE679.
¿Cómo se establece la relación entre ambos poseedores? Obviamente a través del título.
El tema podemos esclarecerlo con algunos ejemplos: 1) la acción reivindicatoría (art.
927). ¿Qué es lo que persigue la rei vindicatio? No puede ser sino la restitución de la
posesión, ya que no la propiedad; esta la prueba con el título. Si no existiera esa relación
espiritualizada, ese nexo, entonces no podría reclamar el ius possessionis del poseedor
inmediato; solo el ius possidendi del dueño explica la acción; 2) lo mismo sucede con los
bienes muebles perdidos (arts. 932 y 933). Quien encuentra un bien perdido, no adquiere la
propiedad ni la posesión. El dueño puede recuperarla en cualquier momento; se estima que
no ha perdido la possessio; 3) la presunción de posesión en el tiempo intermedio (art. 915),
etcétera.

327. RÉGIMEN LEGAL Y REQUISITOS


El artículo 905 regula estas clases de posesión:
"Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde
la posesión mediata a quien confirió el título".
I. Su antecedente más cercano lo constituye el numeral 825 del Código de 1936.
Queda claro entonces que el poseedor inmediato es mediador posesorio o
subposeedor; el poseedor directo, aquel que media entre el poseedor mediato
(poseedor superior) y el bien (objeto). Por consiguiente su posesión deriva de un
título; un título, además, que otorga una posesión temporal (no definitiva). Vencido
el plazo, quien tiene el ius possessionis debe restituirlo al que se lo concedió (se

675 SANTOS. Ob. cit., p. 44.


676 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 134-135,
677 GALINDO GARFIAS, I. Algunas consideraciones sobre la posesión en el Código Civil Peruano, p. 310.
678 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 54.
679 ALLENDE. Ob. cit., p. 365.

2
reserva el ius possidendi), vale decir, a quien conserva una posesión
espiritualizada. Ello es así porque la entrega del bien "no representa una renuncia
al señorío, sino una atenuación de este; y la devolución al otorgante no significa
constitución de un nuevo señorío, sino confirmación de uno ya existente" ( WOLFF).

3
Tratado de Derechos Reales

Ejemplos: Io El propietario otorga un derecho de usufructo a una persona: el


usufructuario aquí es poseedor inmediato o mediador posesorio del dueño;
2°Primus da en arrendamiento un inmueble a Secundus; este, a su vez, lo
subarrienda a Tercius (aquí se observa una concurrencia de posesiones: Primus y
Secundus son poseedores mediatos de Tercius, poseedor inmediato; Secundus, en
igual forma, es subposeedor de Primus).Todos estos son derechos limitados.
Algunos reales (usufructo, uso, habitación, garantía mobiliaria, superficie, etc.);
otros, personales (arrendamiento). Lo mismo puede decirse del comodato,
enfiteusis, depósito, administración, comisión de venta, etc. Todos estos derechos,
como se ha sostenido isupra, N° 324) se tienen en nombre propio, específicamente
en nombre distinto de dueño, pero no se poseen en nombre ajeno; no son
detentadores, como sostenía la vieja doctrina 680.
II. De lo enunciado en el artículo 905 se derivan precisamente dos elementos o
requisitos: uno, la posesión es temporal, ello porque es derivada, y debe restituirse,
vencido el plazo; dos, proviene de un título, o sea de un contrato o negocio jurídico
cualquiera concedido por el poseedor superior. La utilización del vocablo "título"
es, por eso, más atinada que la de derecho, del artículo 825 del codex abrogado,
pues ese título no necesariamente deriva del dominus{m), sino de quien lo concede al
subposee- dor. Puede así, ser poseedor mediato el usurpador que arrienda el bien a
una persona.
III. Como el Código patrio no define lo que es la temporalidad, es necesario remitirse a
los tópicos pertinentes para esclarecerla.

680 Que todavía recoge GALINDO GARFIAS, al analizar el artículo 905 del código peruano. Ibídem.
CAPÍTULO IV

IV En el arrendamiento de duración determinada, el plazo de


arrendamiento no puede exceder de diez años, en las entidades
privadas, ni tampoco los seis (6) años, en los bienes pertenecientes
a entidades públicas o a incapaces (art. 1.688). Ese es el plazo para
cuantificar la temporalidad. Lo mismo puede observarse en otros
derechos: en el usufructo concedido en favor de una persona
jurídica no puede exceder los 30 años, y, tratándose de propiedad
monumental del Estado, no podrá exceder los 99 años (art. 1.001);
el derecho de superficie no puede durar más de 99 años (art.
1.030), etc.POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

328. POSESIÓN LEGÍTIMA. DEFINICIÓN


Los códigos más modernos no regulan estas especies posesorias, y un sector de la
doctrina asiente en ello. Raymundo SALVAT le concede un valor solo teórico 681. Por eso el
Anteproyecto y el Proyecto argentinos suprimen del código de esa nación la clasificación,
puramente didáctica e inexacta, en el parecer de BIBILONI.
El código peruano no contiene un numeral que así la clasifique —pero se encuentra
implícita en el artículo 906—, como tampoco lo hacía el código abrogado, que se refería en
el numeral 832 a la posesión ilegítima de buena fe.
Para el codificador, la posesión es legítima cuando se conforma a derecho (AVENDAÑO); la
posesión legítima deriva o emana necesariamente de un título. Título es la causa legal, la
causa de derecho. Cuestión a aclararse es si el título que la origina debe ser válido o no. Es
indiscutible que el título debe ser necesariamente válido682. Si se adquiere la posesión de un
bien a través de un título viciado, existirá posesión en tanto esta es un poder de hecho, pero
esa posesión será ilegítima. De ahí que se afirme que para establecer la legitimidad de la
posesión "es indispensable comprobar la absoluta validez del título y del contenido del
derecho transmitido" (AVENDAÑO).
Un ejemplo clásico ilustra la hipótesis: Primus, usurpador, da en arrenda-
miento un bien inmueble a Secundus. Primus es poseedor, por tener el poder
de hecho sobre el bien, y el título que transfiere a Secundus es aparentemente
válido683, pues el contrato prueba el título; sin embargo, su posesión
esilegítima, toda vez que el poseedor carece de facultad para arrendar, en este
caso, su derecho está viciado.
Posesión legítima, en suma, es la que nace de un título legal válido, es
decir, cuando sea el ejercicio de un derecho real o personal, siempre y cuando
se haya constituido de acuerdo con la ley (851). Nadie puede tener un derecho
legítimo e inimpugnable, cuando procede de una posesión viciada.
No necesariamente deriva del derecho de propiedad. Veamos. El
usufructuario (y por extensión, el usuario, el habitador, el superficiario) es
poseedor legítimo, pues su derecho procede del propietario, pero el
subarrendatario no obtiene su derecho del dueño, sin embargo es poseedor

681 SALVAT estima que en el Código argentino (anterior) no hay aplicaciones que demuestren el interés práctico de ella, siendo su valor
teórico, pero reconoce que sirve de antecedente para las otras dos clasificaciones, o sea, la posesión de buena y mala fe (art. 2.356 del CC
argentino) y la posesión viciosa opuesta a la que no lo es (art. 2.364). Su fuente ha sido FREITAS. Ob. cit., p. 71.
682 Y así también creía CASTAÑEDA cuando definía a la posesión legítima como aquella que "emana de un título, deriva de un deecho real,
de un acto jurídico, que deberá ser válido", p. 100.
683 AVENDAÑO estima inobjetable el título, pero ilegítima la posesión, p. 34. Sin embargo, considerando que el título que otorga un
usurpador no puede ser inobjetable, es inválido. En otras palabras, formalmente puede ser válido, pero en su fondo no lo es, y esto último
es lo que prevalece.

1
CAPÍTULO IV

legítimo. Á su vez, igualmente el usufructuario —si está autorizado— podría


ceder su derecho, y el cesionario, poseedor legítimo, no deriva su derecho del
dueño. En realidad se necesita un título legal válido, y los anteriores lo son.
También es legítima la posesión ad usucapionem, vale decir, la de quien
adquiere un bien de un non-dominus, pero que obtiene un justo título (título
imperfecto), el cual lo saneará por el transcurso del tiempo.

329. POSESIÓN ILEGÍTIMA. DEFINICIÓN


I. Es la que carece de título válido, o bien la de quien, habiéndolo tenido,
aquel ha fenecido o caducado; también será ilegítima la que se
obtenga de quien no tenía derecho a poseer el bien, o "carecía de
derecho para transmitirla" (CASTAÑEDA). La posesión que transfiere el
usurpador es ilegítima. Es por eso que el poseedor precario (art.
911) es ilegítimo, porque, o bien no tiene título, o el que tiene es
inválido, o el que tenía ha fenecido(852). La falla o vicio, pues, puede
afectar al título o al modo(853).
Hay también posesión ilegítima, cuando se obtiene o deriva de un
título nulo (art. 219) o cuando la posesión derive de un título
anulable (art. 221); esta es considerada ilegítima hasta que la
nulidad sea declarada y quede firme (CASTAÑEDA).

(851)Por eso el Código argentino anterior la definía así: "La posesión será ilegítima, cuando sea el
ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código" (art. 2.355, I a
parte). La Ley N° 17.711, reformadora del Código argentino ahora derogado, introdujo como último
párrafo del ■ mismo artículo el siguiente: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de
inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa". AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 112.
(852)El Código argentino anterior decía que hay posesión ilegítima, "cuando se tenga sin título o por un
título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiere
del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla" (art. 2.355, 2 a parte del CC
argentino).
(853) AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 111.

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oDebe existir, en suma, equivalencia entre el modo y el título. Quien adquiere la posesión a
través de un arrendamiento (título) que otorga un poseedor no autorizado, es poseedor
ilegítimo, porque el modo (causa remota) está viciado. Igual sucede con la renta vitalicia que
no se constituye por escritura pública (art. 1.925) o con la donación (título) de objetos
muebles que supere los 30 sueldos mínimos vitales, que no se constituye a través de escrito
de fecha cierta (modo), según el artículo 1.624.
Recurrimos a la jurisprudencia para ilustrar el tema:
1. La noción de título se ha convertido en el nuevo dolor de cabeza de nuestros magistrados.
Título, en nuestro Derecho civil (Código Civil), significa causa fuente de nuestro
derecho; si bien la sentencia (Cas. N° 4098-2007 de Lima) menciona algunos ejemplos
de "título" en el cuarto considerando (arrendamiento, usufructo, uso, comodato,
superficie, anticresis), a la vez también enumera a la propiedad, lo cual implica que ahí
confunde "título" con "título de propiedad". Es comprensible entonces que establezca
erradamente que la "escritura pública de transferencia de posesión" de la demandada,
constituye "justo título" (considerando primero), que, a su vez, es otro concepto.

2
CAPÍTULO IV

Pero además, y esto es muy grave, en su afán de "esclarecer" el tema, incurre en otros
errores. Sostiene: "es preciso diferenciar, además, la posesión ilegítima de la posesión
precaria. El poseedor ilegítimo es aquel cuyo título de posesión adolece de algún defecto
formal o de fondo; en cambio el poseedor precario es quien ejerce la posesión sin título
alguno, sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ya feneció" (considerando
quinto). Aclaremos: la posesión es ilegítima no porque adolezca de algún defecto formal
o de fondo; puede su título ser intachable, pero, por ejemplo por vencimiento, el mismo
se transforma en ilegítimo. De esta forma, la posesión precaria es posesión ilegítima, y,
además, como asevera CUADROS VILLENA, es posesión ilegítima de mala fe, porque a
sabiendas de que su título ya feneció o caducó, continúa poseyendo.
La sentencia hace una interpretación mecánica de lo que es la posesión precaria: cree que en
el artículo 911 del Código hay solo dos supuestos; por ello agrega: "Para contrarrestar la
pretensión en su contra, el poseedor deberá acreditar el título que justifica su posesión,
aunque este tenga la calidad de inválido, ya que no se configura la ocupación precaria
cuando la parte demandada ostenta un título vigente que justifica su posesión, no siendo
objeto de discusión la validez o no de dicho instrumento a través de este proceso"
(considerando quinto)
.En otras palabras, si un poseedor tiene un título aunque sea inválido, pero es un
título vigente, entonces "no se configura la ocupación precaria" (sic). Aquí se
confunde un proceso real con uno personal. Un título inválido no existe, por
ende, equivale a no tener título. No se trata de discutir esto o no en un proceso
distinto; simplemente, al evaluar el título el juez, debe considerar que quien
tiene un título ilegítimo, inválido, viciado, es, pues, poseedor precario.
Inclusive, la ejecutoria sostiene que "la Sala Superior -al motivar su fallo—
confunde el concepto de posesión precaria con posesión ilegítima", y agrega
que "no es objeto de autos establecer si la citada cooperativa adquirió o no la
posesión de su anterior propietario, sino establecer si aquella ejerce la posesión
del acotado inmueble con título vigente, aun cuando el mismo resulte ilegítimo"
(considerando sétimo); de todo ello deduce la ejecutoria que el ad quem ha
incurrido en causal de nulidad (considerando octavo) 684.
En realidad, la sentencia de vista es impecable, mientras que la que está
completamente errada es la ejecutoria suprema. Este error se reproduce
constantemente en sus fallos e, incluso, se puede observar en el texto de la
sentencia del mismo Cuarto Pleno Casatorio Civil, lo cual va a contrapelo de
este Pleno, que dice defender al propietario. Al rechazarse la pretensión del
actor, no se cumple con defender a la propiedad.
2. Insertamos otra ejecutoria muy interesante que, a diferencia la anterior dictada en
sentido inverso, contribuye a fijar el concepto de que la posesión precaria es
una posesión ilegítima. Ilegítima, además -en lo cual concordamos con CUADROS
VILLENA—, de mala fe.
En el caso de autos (Cas. N° 4528-2010 de Arequipa), el recurrente de manera necia aduce un
supuesto error de la sentencia de vista que "ha confundido la posesión precaria con la
ilegítima". Ello debido a que "la Sala Civil Superior en lugar de aplicar el artículo
novecientos seis del precitado Código, para calificar su posesión como ilegítima ha aplicado
el artículo novecientos once del referido Código, calificándola como precaria". Agrega que
"su título es el contrato de mutuo con garantía anticrética que, si bien no es perfecto, justifica
su posesión y la convierte en ilegítima y no en precaria" (considerando segundo)
.En efecto, hace bien la ejecutoria en considerar "inexacta e imprecisa" dicha
afirmación, pues cuando las instancias de mérito han declarado "la ineficacia
684 Casación N° 4098-2007 de Lima. Véase el texto completo en el anexo 2.

3
CAPÍTULO IV

probatoria del documento denominado contrato de anticresis", en su calidad de


acreedor y poseedor anticre- sista, entonces devino nulo; por lo tanto, "han
concluido que el recurrente no ha acreditado en autos tener título alguno válido
y vigente que acredite ejercer legítimamente su derecho de posesión sobre el
bien materia de controversia, por lo que la posesión que detenta el impugnante
es precaria" (considerando tercero)685.
En resumidas cuentas, si el recurrente no acredita tener título válido, vigente,
legítimo para poseer el bien, entonces es nulo. Esa posesión, por ser ilegítima,
es precaria. Y es, además, ilegítima de mala fe, ya que posee a sabiendas de la
ilegitimidad y precariedad de su título.
III. La posesión ilegítima, finalmente, puede ser entonces de buena fe o de mala fe.

330. POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE Y DE MALA FE


La posesión ilegítima —que algunos ( ALBAIADEJO)
llaman injusta— puede ser de buena
fe o de mala fe. Únicamente comprende la posesión ilegítima, toda vez que la posesión
legítima nunca puede ser de mala fe686.

331. POSESIÓN DE BUENA FE. RÉGIMEN LEGAL


El código trae la definición de la posesión de buena fe en su artículo 906:
"La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad,
por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título".
Recoge en parte el artículo 832 del código derogado, empero incluye novedosamente la
ignorancia como rasgo característico (adicional) de la buena fe.
Para el código, poseedor de buena fe es el que cree en la legitimidad de su posesión, lo cual
se produce: por ignorancia687 o por error; este último puede ser error de hecho o de derecho.
El poseedor desconoce estas causales que invalidan su título
.El poseedor ignora que su título (o modo de adquirir) contiene un vicio
que lo invalida(838). Sin embargo, se beneficia porque obra con buena fe. La
buena fe hay que entenderla en su acepción puramente sicológica de
ignorancia o error que padece, para nada hay que atribuirle un significado
moral de lealtad u honradez para con otra persona(859).
La buena fe es una noción sicológica, que "descansa en la ignorancia de
los vicios invalidatorios de la adquisición" ( HERNÁNDEZ GIL). LOS vicios
invalidato- rios se dan: 1) por ignorancia, la cual se produce porque el
poseedor desconoce la invalidez del título (p. ej., adquiere el título de un
usurpador) o su inexistencia. Tiene trascendencia en el Derecho patrio, debido
a los altos índices de analfabetismo e incultura que existen en el país; 2) por
error de hecho, cuando se adquiere o recibe un bien por otro (p. e., una
persona entra a poseer una cama que atribuye a Napoleón, y resulta que
perteneció a un hombre ignoto); 3) por error de derecho, que se debe al no
cumplimiento de la formalidad exigida por la ley (v. gr acepta una renta
vitalicia de mil dólares mensuales, pero no a través de escritura'pública).
Hace bien el codificador peruano cuando en el artículo 906 se refiere
únicamente a la creencia en la legitimidad del título, el cual lo puede obtener

685 Casación N° 4528-2010 de Arequipa. Véase el texto completo en el anexo 3-


686 En igual sentido se pronuncia SALVAT, Raymundo M. El artículo 2.356, I a parte del Código argentino ya derogado dice: "La posesión
puede ser de buena o de mala fe". El jurista argentino hace notar que la ley dice simplemente la posesión, pero es necesario leer la
posesión ilegítima, porque es solo con respecto a ella que la posesión puede presentar esos dos caracteres diferentes; la posesión legítima
no podría jamás ser de mala fe. Aparece pues como una subdivisión de la posesión ilegítima, pp. 76-77.
687 En términos similares la define el Código español: "Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide" (art. 433, párr. Io). El numeral está en concordancia con el 1.950 que define la buena fe.

4
CAPÍTULO IV

de cualquier persona, y no necesariamente del dueño (esta última hipótesis


tiene importancia especialmente en la usucapió).
Resulta de esto que la posesión ilegítima de buena fe exige: a) la
creencia de que el título es válido y legítimo, b) el elemento sicológico de la
ignorancia o el error (de esos vicios invalidatorios). Si se presentan estos dos
presupuestos, entonces estaremos ante la posesión de buena fe.
Poseedor de buena fe es el que posee con título putativo. Verbigracia, el
legatario que fue incluido en un testamento, siendo excluido luego sin su
conocimiento.

332. LA BUENA FE. DEFINICIÓN


El código no define a la buena fe. Fuera de ello, se puede
conceptualizarla como la creencia o convicción (persuasión) del poseedor de
que su título es válido. Es pues un elemento puramente sicológico en que
ignora los vicios invalidatorios al momento de la adquisición de la posesión.

(858) El Código agrega la causal de ignorancia, el anterior solo contemplaba la posibilidad de error. Para
AVENDAÑO: "Esto parece del todo justificado en un país como el nuestro donde existe un alto grado de
analfabetismo y por consiguiente una gran posibilidad de desconocimiento o ignorancia del derecho
escrito...", p. 34.
(859) En efecto: "La buena fe debe entenderse en su acepción puramente sicológica de ignorancia o error
que padece y no a la manera del artículo 1.134, párrafo 3o del Code que la inviste de un significado moral
de lealtad u honradez para con otra persona". Vide. CARBONNIER, p. 222.

kmmmw 46
4En la teoría y legislación antiguas, la idea de buena fe aparece ligada exclusivamente a
la propiedad. De suerte que buena fe era la creencia de que el bien se obtenía del propietario
o del no-propietario688. Así, por ejemplo, adquiere de buena fe quien compra un inmueble de
alguien al que considera dueño, aunque finalmente se establece que es un non-dominus.
Hasta aquí la tesis es correcta —se trata de la posesión que conduce a la usucapión—, si bien
no la única. Por eso consideramos que el código legisla bien en el artículo 906: es poseedor
de buena fe quien cree en la legitimidad al adquirir la posesión (no la propiedad) del bien,
aunque desconozca la invalidez del titular. Se trata de una norma importante, que contribuye
al desmontaje del sistema jurídico basado solo en el dominio.

333. LA BUENA FE EN LAS PERSONAS JURÍDICAS


Lo anterior vale para las personas naturales o físicas. Tocante a las personas jurídicas, la
buena fe debe establecerse en función del régimen de representación y administración de ella
y, en concreto, de cómo haya actuado en el acto posesorio respecto del cual tenga que
dilucidarse si el comportamiento ha sido de buena fe 689.
En general, la buena o la mala fe de la sociedad como persona jurídica, habrá de
determinarse en función de cómo haya procedido el órgano de administración {862)-.

334. DURACIÓN DE LA BUENA FE


La buena fe cobra relevancia vinculada a la posesión ilegítima. Existirá en tanto en
cuanto el poseedor crea que obra con ella.
688 Así la define el viejo Código español todavía vigente, en su artículo 1.950: "La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la
persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio". Por ello SANCHEZ ROMAN escribe que posesión de
buena fe "es la que se funda en justo título, mediante el cual se cree por el poseedor haber adquirido el dominio de la cosa", p. 408.
689 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 239-

5
CAPÍTULO IV

Dispone el artículo 907:


"La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta
fundada".
El numeral emplea la palabra "circunstancias", que es imprecisa y hasta de difícil
determinación. Hay que entender el término en el sentido de momento, que emplean los
códigos mexicano (art. 808) y panameño (art. 420), cuando disponen que la buena fe dura
hasta el "momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la
cosa indebidamente o que es citado en juicio"690

690 Cfr. MAISCH, L. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil, p. 167.

6
Tratado de Derechos Reales
.Hay dos casos que ponen término a la buena fe:
1. Existirá buena fe hasta el momento en que el poseedor se entere o cer-
ciore de la ilegitimidad de su posesión; a partir de ahí el poseedor sabe,
conoce que su posesión es indebida, o sea de mala fe. Cualquier medio
le hará conocer que su posesión es ilegítima e indebida. Por ejemplo, si
leyendo el periódico se entera que su arrendador del inmueble que
ocupa es un simple usurpador. Parece ser que, en este extremo, el
código hace referencia a la toma de conocimiento extrajudicial, pues la
otra hipótesis surge exclusivamente de lo judicial.
2. La buena fe termina obligatoriamente cuando es emplazado en un pro-
ceso judicial. Desde ese momento el poseedor sabe que su título pose-
sorio es inválido, nulo o inexistente. Automáticamente se convierte en
poseedor de mala fe. Bien se trate de un derecho personal o real. Igual-
mente la citación judicial constituye en mora al deudor (art. 1.333) y
eso lo obliga a pagar los daños y perjuicios (art. 1.336).
Pero lo más importante está referido al poseedor usucapiente. En efecto, la
citación con la demanda interrumpe la prescripción, o sea el decurso hacia la
usucapió (argumento por analogía del art. 1.996, 3o). Ejemplo: el poseedor es
demandado por el propietario reivindicante.
No obstante, el codificador ha cometido un desliz cuando dispone en la
parte final del articulo 907 que la buena fe dura hasta que sea citado enjuicio, "si
la demanda resulta fundada". Este añadido sencillamente debe ser eliminado.
Independientemente del resultado del proceso, por el solo hecho de haber sido
emplazado judicialmente, el poseedor tórnase de mala fe 691. No hay que olvidar
que estamos hablando de un poseedor ilegítimo. Su título es inválido, nulo o
inexistente; el hecho de que la demanda sea declarada infundada o
improcedente, no puede tornarlo en un título legítimo, válido. Sin duda hay en el
artículo 907, in fine, un contrasentido lógico.

335. LA PRESUNCIÓN DE BUENA FE


Buena fe y mala fe son nociones contrapuestas, incompatibles, aunque
muchas veces el límite buena-mala fe es difícil de establecer.
El estado de buena fe del poseedor se presume; es una presunción iuris
tan- tum (art. 914, part. Ia).
Quien debe probar la mala fe es su contradictor. Empero en la praxis no es
tan fácil el asunto. El poseedor que alega buena fe, también tiende a probarla.
"Si la buena fe descansa en la ignorancia de vicios invalidatorios de la
adquisición y, en cuanto a la usucapión, en la creencia, en la legitimación del
transmitente, esto es, lo que ampara la presunción, y esto es lo que ha de
demostrar que no es así quien aduzca la mala fe" 692.

336. EFECTOS DE LA BUENA FE


691 En sentido contrario, AVENDAÑO: no toda citación judicial deberá producir efecto de interrupción de la buena fe.
Podría ocurrir que la demanda interpuesta contra el poseedor ilegítimo sea declarada infundada, con lo cual la buena fe
del poseedor con seguridad habrá de reafirmarse, p. 35. Discrepamos de esta opinión, por considerarla equivocada. La
posesión de mala fe no puede volver a convertirse en una de buena fe, porque ambas son modalidades de posesión
ilegítima; una vez que se toma conocimiento de la ilegitimidad de la posesión, esta no puede ya tornarse en legítima.
¡Es absurdo!
692 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., 230.

■7
Tratado de Derechos Reales

Por oposición al de mala fe, el poseedor de buena fe goza de numerosos


beneficios (derechos). Estos se observan en varios campos. Advertimos que la
buena fe no solo beneficia al poseedor, sino también al propietario, pero aquí y
ahora, solo nos ocuparemos del primero.
I. Frutos. Dispone el artículo 908:
"El poseedor de buena fe hace suyos los frutos".
Es una consecuencia lógica que, quien posee de buena fe —es decir,
quien por error o ignorancia desconoce la invalidez de su título-, hace
suyos los frutos (naturales, industriales o civiles).
La norma reviste relevancia en la acción reivindicatoría. La buena fe
dura hasta que es emplazado con la demanda (rei vindicatio). Sucede
en la práctica que el actor generalmente apareja a su demanda
(reivindicación) el pago de los frutos. Conforme a esta disposición, no
procederá el pago de los frutos si el poseedor obró de buena fe. De
acuerdo con una vieja ejecutoria: "La posesión derivada de un error de
derecho legitima la percepción de frutos"693.
Además de los frutos, y de acuerdo con el artículo 895, también hace
suyos los productos, si el bien poseído es un bien productivo.
II. Usucapión. La possessio ad usucapionem favorece al poseedor de
buena fe, a través del acortamiento de los plazos. Así, en la usucapión
inmobiliaria, aquel que posee de buena fe y con justo título, necesita
cinco años para usucapir, al paso que si es de mala fe, dicho lapso se
duplicará: diez años (art. 950). En la usucapión mobiliaria, quien posee
de buena fe necesita dos años, que igualmente se duplicarán cuando
actúe con mala fe: cuatro años (art. 951). Quiere decir que la buena fe
acorta, reduce a la mitad los plazos prescriptorios.
III. Derecho a las mejoras. El poseedor de buena fe tiene derecho a un ade-
cuado pago (indemnización) por las adiciones que constituyan mejoras
(art. 917), hasta el momento en que es emplazado con la demanda.
IV Derecho de retención. El poseedor tiene el derecho de retención del
bien mientras no se le reembolsen los gastos efectuados por mejoras
(art. 918).
V El poseedor de buena fe, en fin, tiene otros derechos que no han sido
incluidos expresamente; así: el de solicitar se le ministre posesión del
bien; el de no ser desposeído si antes no ha sido citado, oído y vencido
en proceso judicial.
Existen otros casos donde tienen importancia los efectos de la buena fe en
la posesión, pero se relacionan más bien con la propiedad'; por ejemplo, la
adquisición de las crías (art. 946, ap. 3 o); adquisición de buena fe de bienes mue-
bles (art. 948); especificación (art. 937), entre otros.

337. POSESIÓN ILEGÍTIMA DE MALA FE


La posesión de mala fe es, a fortiori, absolutamente ilegítima.
El código no tipifica la mala fe. La posesión ilegítima es de mala fe cuando
el poseedor tiene pleno y cabal conocimiento (conciencia) de su ilegitimidad.
Aquí no existe ignorancia ni error en cuanto a la adquisición de la posesión;

693 Rev.J.P., 1973, p. 332.

8
Posesión legítima e ilegítima

sabe que su título es inválido o que simplemente es nulo, inexistente (argumento


a contrario, art. 906). En otros términos, la posesión de mala fe tiene dos
orígenes causales: la falta (ausencia) de título o el conocimiento de los vicios
invalidatorios.
Por consiguiente, el poder fáctico del poseedor va acompañado del conoci-
miento del poseedor de lesionar el derecho ajeno694.
La posesión de mala fe está relacionada siempre, por oposición, al dominio.
No puede ser nunca manifestación del ius possidendi. Toda posesión ilegítima es
de mala fe, y se presenta en quien tiene el ius possessionis.
Es poseedor de mala fe el ladrón de un bien mueble y el usurpador de un
inmueble (falta de título); el subarrendatario que contrata con el locatario a
sabiendas que este no está facultado para ello (título inválido). En el poseedor
precario pueden presentarse cualquiera de los supuestos (falta de título o invali-
dez de él).

694 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 230.

9
Posesión legítima e ilegítima

338. EN LA MALA FE HAY TRES HIPÓTESIS: A) LA PRUEBA DE LA MALA FE DESDE


EL ORIGEN DE LA POSESIÓN; B) LA PRUEBA DE LA MALA FE EN TIEMPO
POSTERIOR AL COMIENZO DE LA POSESIÓN Y ANTERIOR AL EMPLAZAMIENTO
JUDICIAL; C) MALA FE RESULTANTE DE LA CITACIÓN (EMPLAZAMIENTO) JUDICIAL
(HERNÁNDEZ GIL). EVIDENTEMENTE, EN CUALQUIERA DE ESTOS TRES CASOS, EL
OBLIGADO A PROBAR LA MALA FE DEL POSEEDOR ES EL CONTRADICTOR.EFECTOS
DE LA MALA FE
El poseedor de mala fe resulta de ordinario perjudicado, incluso a veces en
forma severa. Salvo uno, prácticamente no tiene derechos, sino obligaciones.

339. OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LOS FRUTOS INDEBIDAMENTE


PERCIBIDOS
La primera obligación del poseedor de mala fe es la devolución de los
frutos indebidamente percibidos, y si ya no existen, el pago de su valor al
tiempo que los percibió o debió percibir. Así lo dispone el artículo 910:
"El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos
y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o
debió percibir".
Sin duda el precepto impone una sanción exagerada y hasta draconiana,
695
pues aunque no hubiere percibido fruto alguno, y por la razón que fuere, debe
responder por ello. No hay que olvidar que muchos son poseedores de mala fe,
especialmente los poseedores precarios de viviendas destinadas a casa-
habitación. El problema jurídico está vinculado a uno mayor (social): la falta de
vivienda en el país. Claro que esto no significa exculpar al poseedor, pero sí
atenuar la pena.

340. RESPONSABILIDAD POR LA PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN


Estipula el artículo 909:
"El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien,
aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se
hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular".
I. La responsabilidad del poseedor de mala fe por la pérdida o deterioro
del bien no solo se produce por dolo o culpa, sino incluso cuando ella
se produzca por caso fortuito o fuerza mayor, solución que para algu-
nos es justa (MAISCH), pero excepcional (AVENDAÑO), pues según la teo-
ría de las obligaciones, el caso fortuito o la fuerza mayor eximen de
responsabilidad (resperit domino). El poseedor podrá eximirse si
prueba que el daño (pérdida o deterioro) se hubiera producido
igualmente de haber estado el bien en poder de su titular.
II. ¿Y qué sucederá con el poseedor de buena fe? No lo prevé el código,
pero solo respondería por la pérdida o detrimento del bien en caso de
mediar dolo o culpa de su parte (argum. a contrario, artículo 909) 696.
III. En cuanto a la usucapión, al poseedor de mala fe la ley le exige plazos
más largos —en este caso el doble—. En la usucapión inmobiliaria,
diez años (art. 950), y en la mobiliaria, cuatro (art. 951).
IV No lo dice positivamente el código, pero el poseedor de mala fe está
obligado a la devolución del bien que ha poseído, con todos sus
695 Estamos conformes con AVENDAÑO, para quien "la sanción es extremadamente grave". "Lo cual significa que si el
poseedor no percibió frutos, por su culpa o por la razón que fuere, deberá en todo caso pagar su valor estimado al
tiempo en que los debió percibir", p. 34.
696 Así, MAISCH, L. Exposición..., p. 168.

10
CAPITUL
O VIII

accesorios y aumentos (MAISCH), lo cual unas veces hace de forma


voluntaria, y otras judicialmente.
V Derecho a las mejoras necesarias. Quizá el único derecho del poseedor
de mala fe. De acuerdo con el código, las mejoras (útiles) no son reem-
bolsables si son hechas de mala fe, es decir, después del
emplazamiento judicial, salvo las necesarias.
El Anteproyecto de Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT contemplaba el derecho
a ser reembolsado por las mejoras necesarias y a separar las útiles, si es dable
separarlas sin detrimento del bien.
LA POSESIÓN PRECARIA

341. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL


En el código sustantivo derogado no existía una disposición que
tipificara esta posesión. Numerosos fueron los procesos de "desahucio por
ocupación precaria", cuya característica era su larga —incluso, larguísima—
tramitación procesal. Para resolver el tema de la precariedad, los magistrados
recurrían al artículo 970, párrafo segundo del código adjetivo abolido,
precepto insuficiente y ambiguo. Por eso la jurisprudencia y la doctrina han
sido contradictorias697.
El artículo 911 del código en vigor cubre ese vacío y consagra legislativa-
mente la definición de la precariedad:
"La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el
que se tenía ha fenecido".
I. Se posee precariamente cuando se usa un bien, conociendo que es
ajeno y sin intención de apropiárselo; esta es la concepción que se tiene
hoy.
Precario viene de la voz latinaprex, que significa "ruego".
En Roma se llamaba precaria a la tenencia de un bien solicitada con
súplicas hechas al dueño y obtenida por benevolencia de este, quien
podía recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba
ningún derecho.
La legislación moderna —en términos generales— no acogió este
contrato romano, pero como hoy existen otros en virtud de los
cuales el que goza del derecho detiene el bien como ajeno, se ha
observado una analogía en esa tenencia, y se la llama posesión
precaria698.

697 La sentencia de 2 de mayo de 1982 prescribía: "Es precario quien ostenta un inmueble sin título y sin pagar
merced conductiva alguna". N. Leg. 122, p. 350.
698 Cfr. PARRA. Ob. cit., p. 75.

11
Tratado de Derechos Reales

El Código Civil peruano sigue la tradición romana de la posesión


precaria, que la legislación moderna no ha continuado. La
jurisprudenciade los últimos años —queremos decir, después de 1936-
ha seguido a Roma.
II. La precariedad es una especie característica de posesión ilegítima de
mala fe. De acuerdo con el numeral 911, dos son las causales: a) falta o
inexistencia de título (nunca existió), b) el título que dio vida a la pose-
sión ha fenecido, caducado.
Sin embargo, AVENDAÑO sostiene que el código confunde lamentable-
mente derecho con título. Poseedor precario es el que carece de dere-
cho. La falta de título necesariamente conlleva a la ilegitimidad, pero
no ocurre lo mismo al revés. Puede haber ilegitimidad habiendo de por
medio un título inobjetable699. Si con esto AVENDAÑO quiere decir que el
poseedor precario es tenedor, estamos en total desacuerdo. Los anti-
guos (PLANIOL, SÁNCHEZ ROMÁN, MAZEAUD, WOLFF) sostenían que la
precariedad era tenencia700; ya hemos demostrado antes que el arren-
datario es "poseedor en nombre distinto de dueño" (y por eso mismo
poseedor en nombre propio) y no poseedor en nombre ajeno, o sea
tenedor. Lo contrario sería equiparar al poseedor precario con el servi-
dor de la posesión.
III. Veamos las dos hipótesis que contiene el código.
1. La falta o ausencia de título —y por extensión de derecho—
supone que el título no ha existido. Necesariamente es poseedor de
mala fe. Ejemplos: el ladrón de nuestra billetera, el usurpador de
una casa. Pero puesto que entra en una relación fáctica con el bien,
es con animus de conducirse en nombre propio, es poseedor y no
tenedor.
También es poseedor ilegítimo (aunque no precario) quien posee
con título inobjetable —a lo menos aparentemente—. Es el caso de
quien adquiere la posesión de un usurpador. Su título —derecho—
a primera vista es inobjetable (ej.: un contrato de arrendamiento),
no obstante su posesión finalmente es ilegítima. Es posesión ile-
gítima de buena fe. Aunque ello no lo exime, repetimos, de su
ilegitimidad.
2. En cuanto a estos dos supuestos anteriores, el artículo 911 es repe-
titivo del 906, especialmente en cuanto a la ilegitimidad de mala
fe. Lo correcto hubiera sido unificarlos en uno solo.La segunda
hipótesis del numeral 911 (el titulo pierde validez, eficacia) sí es
novedosa: la posesión se adquirió con título, pero este luego ha
fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de posesión
legítima en ilegítima. Parece ser que este precepto ha sido
consagrado por el legislador pensando en el arrendatario. Ver-
bigracia: Pedro arrienda un inmueble por un año; al cabo de ese
plazo, de no mediar acuerdo con el arrendador, no opera la renova-
ción (reconducción) tácita del contrato, sino la simple continuación
699 Cfr. AVENDAÑO, J, La Posesión..., p. 35.
700 Así, SÁNCHEZ ROMÁN concebía a la posesión de mala fe como "la tenencia de cosa ajena con el propósito de
apropiarla sin título alguno traslativo de dominio", p. 408.
Tratado de Derechos Reales

del arrendamiento (art. 1.700). A partir de ese momento, su título


ha fenecido, ergo, ha devenido precario. Su posesión tórnase de
mala fe. Aunque no es un usurpador. Y justamente por eso puede
demandar el arrendador el desalojo en cualquier momento (art.
1.699 del CC).
Veamos algunas aplicaciones de la jurisprudencia más reciente:
i) Los esposos demandantes plantean demanda de desalojo por
ocupación por ocupación precaria, basándose en que son
propietarios de un predio rústico, el mismo que se encuentra
inscrito en los registros públicos. Los demandados, por su
parte, alegan que la posesión del predio en litigio proviene de
información de los registros públicos, donde se indicaría que el
predio corresponde al Estado.
Las instancias de mérito dan la razón al demandante. La ejecu-
toria (Cas. N° 2306-2009 de Lima) ratifica esto, pues agrega
que el "certificado compendioso" no acredita la legitimidad
para poseer de los demandados; además, "no hay prueba alguna
de que el título del demandante haya sido anulado por la vía
jurisdiccional, por ende no tiene valor alguno la resolución
administrativa del Ministerio de Agricultura (Proyecto Especial
de Titulación de Tierras) que se pronuncia por anular o
rescindir el título otorgado a favor de la esposa del
demandante" (considerando segundo). La ejecutoria estima más
bien pertinente el artículo 2.013 del Código Civil, ya que "un
título inscrito en los Registros Públicos no puede ser anulado,
rescindido o resuelto por vía administrativa" (considerando
quinto).
En suma, en este tipo de procesos, la ejecutoria prescribe que "el objeto de
discusión es determinar la posesión precaria de los demandados y la
titularidad del predio por parte del demandante" (considerando noveno),
por lo que la demanda es fundada.
701
ii) Es usual incorporar en los contratos -como en este de com-
praventa con reserva de propiedad— una "cláusula resolutoria
expresa" (art. 1.430 del CC). Dado que la compradora
(demandada) incumplió con el pago de tres cuotas mensuales,
basándose en la cláusula sétima, el actor (Scotiabank) le envía
una carta notarial dando por resuelto de forma automática y de
pleno derecho el contrato (considerando tercero). En esa virtud,
el accionante demanda el desalojo por ocupación precaria,
señalando que el título que amparaba su posesión había
fenecido (considerando primero).
En el presente caso, la ejecutoria (Cas. N° 250-2010 de Lima)
declaró la nulidad de la sentencia de vista (esta había revocado la
de primer grado), que sostenía que la resolución no es automática y
que la parte no culpable (fiel) debía previamente requerir a la parte
que incumple (infiel) para "que satisfaga la prestación incumplida

701 Casación N° 2306-2009 de Lima. Véase el texto completo en el anexo 4.


Tratado de Derechos Reales

bajo apercibimiento" (considerando cuarto). La Corte Suprema,


apoyándose además en la Exposición de Motivos oficial del
Código Civil —Exposición de Motivos que nosotros ya hemos
utilizado en el ejercicio de la defensa— y, actuando en sede de
instancia, confirmó la sentencia del a quo, que había declarado
fundada la demanda, pues "en los hechos, la entidad accionante ha
cumplido con el ordenamiento legal al cursar una carta notarial que
obra a fojas veintisiete donde comunica a la demandada su decisión
dé dar por resuelto de forma automática el contrato de
compraventa" (considerando octavo)702.
IV En doctrina, específicamente se designa como precaria "a la posesión
concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla, a su
voluntad"703. Adicionalmente, en nuestro Derecho es también precario
el que carece de título.
En resumidas cuentas, el poseedor precario es poseedor ilegítimo de
mala fe, mas no es detentador, "posee a nombre distinto de dueño",
pero no en nombre ajeno.

342. LA POSESIÓN PRECARIA EN EL CUARTO PLENO CASATORIO


CIVIL
I. Tema muy polémico es el vinculado con la posesión precaria, que se ve
reflejado en la jurisprudencia contradictoria. Para zanjar la cuestión se
convocó al Cuarto Pleno Casatorio Civil, en el año 2011704

702 Casación N° 250-2010 de Lima. Véase el texto completo en el anexo 5.


703 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 63-
704 Casación N° 2195-2011 de Ucayali. El Cuarto Pleno Casatorio Civil se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2011, y la
sentencia fue publicada en el diario El Peruano el 14 de agosto de 2013.
La posesión precaria

.Se define a la posesión en el considerando N° 30 de la sentencia en


mayoría. Se puede observar que repite la definición subjetivista del
artículo 896 del Código sustantivo. Y cita en su apoyo la definición
que, de la misma, daba el maestro y nuestro profesor de Derechos Rea-
les, Jorge Eugenio Castañeda, entendiéndola como poder o señorío de
hecho sobre los bienes.
Modernamente, se dice que la posesión confiere fáctica y jurídicamente
el uso y disfrute (no la disposición) de un bien mueble o inmueble de
manera temporal; esta es la noción objetiva. Cuadros la define y tipifica
de manera similar en sus atributos705. .
II. La sentencia trata de resolver la realidad problemática; por lo cual es
muy relevante cuando afirma que no hay una definición "que permita
cubrir todas las circunstancias fácticas que se presentan en nuestra rea-
lidad y que son planteadas a la jurisdicción, por los usuarios del servi-
cio, para su justa solución" (considerando N° 44). Debemos concluir de
esto que se busca un esclarecimiento real del tema, al margen de ejecu-
torias anteriores que creemos erradas y contradictorias.
Y así arriba a la conclusión de que la jurisprudencia española es uni-
forme en considerar posesión precaria "tanto aquella ocupación de un
inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello", cuanto aquel
título "que se invoca es ineficaz frente al poseedor real a título de
dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo o
sea poseedor jurídico" (considerando N° 48).
Creemos que todavía hay vacilación en la ejecutoria, pues concluye que
la posesión precaria unas veces tiene su origen en un contrato, mientras
que otras es una ocupación sin título de un inmueble. Por tanto, se ha
desplazado el eje característico de la institución de la causa originadora
(el contrato, o el vicio en la posesión) al efecto (detentación o posesión)
(considerando N° 49).
Percibimos que este es un vicio que también se ha dado en el Perú.
Nosotros sostenemos que es resultado de autores de derechos reales que
adhieren a la teoría obligacionista.
1. La posesión es un derecho real y no un contrato. Ergo, la posesión
precaria es también un derecho real.

705 CUADROS: "La posesión solo existirá cuando se ejerzan de hecho, o de derecho, las facultades de usar y disfrutar las
cosas, facultades que integran el derecho a la posesión que tiene el propietario, sin las cuales su propiedad quedaría
vacía de contenido". Y agrega contundente: "El poseedor no propietario, quien tenga la relación objetiva con el bien y
lo utilice no puede tampoco disponerlo, ni reivindicarlo". CUADROS VILLENA, C. Ob. cit, p. 160.

1
Tratado de Derechos Reales

2.

3.
La posesión se presenta unas veces —muchas veces, mejor sería decir— en
derechos personales (arrendamiento, comodato), y otras en derechos reales
(usufructo, uso, habitación, anticresis, etc.).
La posesión se presenta así, en la base tanto de unos como de otros, como puede
observarse en el siguiente gráfico.

Arrendamiento Gráfico N°
- Comodato 4Usufructo -JJso-
Habitación - Superficie

Posesión

4. Unas veces se origina en un contrato. Por ejemplo: A da en arrendamiento


un inmueble a B, por un año. Terminado el contrato, no hay un nuevo
contrato, pero continúa poseyendo, pagando, etc. ¿Es precario? Sí,
porque el título que lo amparaba ya feneció (art. 911). Pero los
profesores de obligaciones-contratos creen que porque se originó en un
contrato, no es precario. Asumen el viejo y superado criterio romano de
que solo el que no paga y no tiene contrato, es precario. Craso error. El
artículo 911 habla de "título" y en ningún momento se refiere a "pago" o
"no pago".
Pero otras veces no hay título, nunca lo hubo, es decir, hay ocupación
del predio sin título, en otras palabras, no hay título que justifique el
goce del bien. Por ejemplo: el que a sabiendas de que el propietario de
una casa se va a vivir a los Estados Unidos, invade la casa. No tiene
título.
III. El concepto de precario. Resulta importante constatar que, por la vía
deductiva (art. 911 del CC y arts. 585 y 586 del CPC) la ejecutoria arriba a
un concepto del precario. La Corte Suprema "acoge un concepto amplio de
precario" que engloba todas las variables que se presenten en la casuística.
Creemos que la ejecutoria, interpretando correctamente lo que contiene el
artículo 911 y lo que ha señalado la doctrina nacional, contempla hasta tres
supuestos (marcando distancia de la visión positivista anterior cuando
interpretaba dicho artículo):
1. Falta de título que ampare la posesión, es decir, toda aquella "situación
de tolerancia de la posesión de hecho sin título" (hecho o acto),
Fenecimiento del título, es decir, por "cesar la vigencia de un acto
jurídico", o "cuando sobreviene un cambio de la causa", po

^mmmm 476
La posesión precaria

2. r
3. ejemplo, por "variar los efectos de los actos o hechos antes existentes",
situación que —antes, y no ahora— justificaba "al demandado el ejercicio
del disfrute del derecho a poseer".
3. Cuando dicho título "no genere ningún efecto de protección para quien
ostente la posesión inmediata, frente al reclamante" (considerando N° 61).
Creemos que esta última es una tercera hipótesis y una nueva lectura del
artículo 911, y que cambia la dirección señalada en la sentencia en casación
N° 4098-2007-Lima, según la cual la hipótesis del título viciado o ineficaz
no cabía aquí.
Por otro lado, la ejecutoria usa correctamente los términos de poseedor
mediato (propietario, administrador, comodante), que habilitan al
reclamante a pedir o recuperar la posesión inmediata.
IV Sin embargo, al mismo tiempo comete un error imperdonable: habla de la "falta
de pago de la renta". Con esto retrocede a la concepción que la Corte Suprema
había elaborado durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles
anterior, cuando no existía la definición del artículo 911 del Código de fondo.
Éste, en ningún momento habla de "falta de pago". Si la sentencia dice que
busca "reducir ostensibleménte los casos de improcedencia", entonces debe
corregir esto. Por ejemplo: si el poseedor mediato demanda al arrendatario con
contrato vencido por la causal de precariedad, este muy fácilmente dirá que
paga y que, en consecuencia, no es precario.
Este yerro se debe a que la sentencia en mayoría todavía no se libera de la
concepción subjetivista-obligacionista de la posesión. ¡El arrendatario con
contrato vencido aunque siga pagando es precario!
Este error lo vuelve a cometer el fallo cuando estatuye como jurisprudencia
vinculante que: "Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un
inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título
no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al
reclamante, por haberse extinguido el mismo" (fallo, a, 1).
V Supuestos de posesión precaria. La ejecutoria establece varios casos en los
cuales se presenta la posesión precaria, y otros donde no habría precariedad.
Con algunos de ellos, discrepamos.
1. Por haber fenecido el título "que habilitaba al demandado para seguir
poseyendo el inmueble", en los casos de resolución extrajudi- cial de un
contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 (resolución de
pleno derecho) y 1430 (contrato con condición resolutoria) (considerando
N° 63,1).
El fallo de esta sentencia estatuye que en estos casos se da el supuesto
de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al
demandado para seguir poseyendo el inmueble" (fallo, b, 5.1).
2. El caso del fenecimiento de la posesión por conclusión del contrato.
La ejecutoria hace un distingo:
a) El caso del artículo 1704 del Código sustantivo. Cuando hay reque-
rimiento por la conclusión del contrato para la devolución del
inmueble al arrendador, el arrendatario requerido, se convierte en
precario, siempre y cuando la comunicación sea indubitable (de lo
contrario, la demanda será infundada).
La posesión precaria

Lo mismo reitera en el fallo, pues "con el requerimiento de la devo-


lución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador
de poner fin al contrato" (fallo, b, 5.2).
b) En cambio, no es precario el supuesto del artículo 1700, cuando hay
"solo vencimiento del contrato", a no ser que haya requerimiento.
Resulta entonces que aunque se haya vencido el contrato, no hay
precariedad automática, ya que "por imperio de la ley, se asume la
continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la
devolución del bien" (considerando N° 63, II). Tras el requerimiento,
"recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en
poseedor precario por fenecimiento de su título" (fallo, b, 5.3). Ahora
resulta que, ¡un simple requerimiento convierte un derecho personal
en derecho real!
Queremos que se entienda algo elemental: un derecho real y un
derecho personal no son lo mismo. La posesión es un derecho real y el
contrato es un derecho personal ¿Se entiende? Pongamos el caso del
arrendamiento. Aquí hay dos planos: (i) el contrato de arrendamiento
(derecho personal) y la posesión del arrendatario, que en la
terminología llaman ocupación (derecho real). Cuando el contrato
termina, el arrendatario podrá seguir pagando, y el arrendador reci-
biéndole la renta, en cuyo caso hay continuación del arrendamiento
(art. 1700), pero la posesión ha experimentado un cambio: de posesión
legítima se convirtió en ilegítima, y no precisamente ilegítima de
buena fe, sino de mala fe. Por consiguiente, se ha convertido en
posesión precaria706. Es por ello que el código dice que el
arrendamiento concluye "sin que sea necesario aviso previo de nin-
guna" de las partes (art. 1699), continuará poseyendo el bien, pero no
hay renovación tácita, sino continuación del arrendamiento, pero el
arrendador podrá solicitar su devolución "en cualquier momento" (art.
1700). ¡El arrendatario se ha convertido en poseedor precario
automáticamente!
c) Los casos de invalidez absoluta y evidente del título posesorio. La
sentencia en mayoría determina que en estos casos el juez "declarará
fundada o infundada la demanda de desalojo por. ocupación precaria,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes para
sustentar su derecho, a ejercer la posesión inmediata, es el que adolece
de nulidad manifiesta" (considerando N° 63, III). Lo mismo repite en
el fallo (fallo b, 5.3).
Creemos que aquí no se resuelve nada. Repito: la posesión es un
derecho real. Si hay una demanda por ocupación precaria y el título es
inválido, también está incluida en el artículo 911, pues equivale a
ausencia de título707. Si el juez va a evaluar "cuál de los títulos
presentados por las partes" presenta o "adolece de nulidad manifiesta",
es entrar a un proceso de nulidad de acto jurídico (derecho personal) y
no a la solución de la posesión precaria (derecho real).
d) La enajenación de un bien arrendado cuyo contrato no estuviera
inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario
respecto del nuevo dueño, salvo que el adquirente se hubiera
706 Reales. T. I., p. 180. Para este autor, esta posesión es con abuso de autoridad, "ya que al fenecer obliga a la restitución y sin
embargo no se cumple con devolver el bien". Agrega: "Es el frecuente caso del arrendatario que sin embargo del
vencimiento del plazo del contrato que fenece su título, continúa la posesión", p. 181.
707 CUADROS considera también que es precario "quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión posesoria". Ob.
cit., p. 180.
La posesión precaria

comprometido a respetarlo (art. 1708, 2 o). Esto es algo obvio. Se


deberá requerir al arrendatario previamente a la demanda (conside-
rando N° 63, IV). Lo mismo repite el fallo de la sentencia en mayoría
(fallo, b, 5.4).
e) Si el demandado alega haber realizado edificaciones o modificaciones
del predio —de buena o mala fe—, ello no obsta para que sea
considerado precario, si es que no prueba que tenía derecho "a dis-
frutar de la posesión que invoca" (considerando N° 63, V).
El fallo considera que ello "no justifica que se declare la improceden-
cia de la demanda", pero deja a salvo el derecho del demandado "a
reclamar en otro proceso lo que considere pertinente" (fallo, b, 5.5).
VI. El problema del título en la posesión precaria. En el considerando N° 20, nota a
pie de página 16, la ejecutoria reproduce el considerando tercero del a quo,
argumento este que ensaya una conceptualización acerca de la esencia del
proceso de desalojo por ocupación precaria que "no consiste en determinar o
resolver en definitiva el derecho de propiedad, sino la validez de la restitución
de la posesión en base a cualquier título válido y suficiente que la justifique,
frente a la ausencia o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante"; tal ausencia
o fenecimiento del título debe ser "elemento de probanza y dilucidación".
En efecto, resolver el derecho de propiedad recaerá sobre un proceso de acción
reivindicatoría, que es el proceso real por excelencia, y no sobre un desalojo.
Es importante reflexionar y reiterar, aquí, que la definición que, de la posesión
precaria, hace el artículo 911 del Código Civil, es la de título, pero no de título
de propiedad, sino de título entendido este como causa o fuente del derecho,
como causa remota o lejana del derecho, como puede ser, por ejemplo, que yo
tenga la posesión del bien a título de determinado derecho real (usufructo, uso,
habitación, etc.) o a título de un derecho personal (arrendamiento, comodato).
No tener título el demandado, significa no ser por ejemplo arrendatario,
usufructuario, habitacionista.
Pero si esto es así, el mismo fallo del a quo no acierta, pues al enumerar los
presupuestos para que prospere la acción de desalojo, requiere:
1. "Que los actores acrediten plenamente ser titulares del dominio del bien
inmueble" (sic). Entonces se contradice: anteriormente dijo de manera
correcta que el desalojo por ocupación precaria no consiste en determinar o
resolver en definitiva el derecho de propiedad, y ahora sostiene que los
actores deben acreditar plenamente "ser titulares del dominio del bien
inmueble".
En sentido recto, el demandante debe probar el título, vale decir, ser
usufructuario, o usuario, o el administrador de los bienes del propietario,
pero no propiamente ser "el propietario".
La sentencia del a quo, agrega dos presupuestos adicionales para que
prospere el desalojo:
2. Que se acredite la ausencia de una relación contractual de arrendamiento
entre el demandante y demandado; y
3. Que para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien, por parte
de la demandada.
En efecto, si el demandado prueba ser usufructuario, o arrendatario, etc.,
no es precario, porque tendría título, no título de propiedad, sino título
como causa del derecho.
La posesión precaria

Ahora bien: respecto a este tercer elemento, los demandados alegan


poseer a título de usucapientes, pero esto es un grueso error: 1) porque
la usucapión debe hacerse valer como acción y no como excepción; y
2) porque la posesión a título de dueño, es una posesión cualificada
(art. 950 del CC), y no la posesión simple o común (art. 896 del CC).
VII. Fijando el concepto de título. Resulta trascendente que se establezca la
"impostergable necesidad" de solucionar "en forma predecible, precisa y
oportuna" los conflictos que se presentan. Al fijar el contenido y establecer
"la conceptualización de la figura jurídica del precario", "de una manera
clara y uniforme", prevista en el artículo 911, prescribe: "cuando dicho
artículo en análisis hace alusión a la carencia del título o al fenecimiento
del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva
al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico {o circunstancia que
hayan expuesto, tanto la parte demandante, como la demandada} que le
autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesión (...),
entendiéndose que el derecho en disputa no será la propiedad sino el
derecho a poseer" (considerando N° 51).
El fallo reitera que: "Cuando se hace alusión a la carencia de título o al
fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga
alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que
le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que
el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer" (fallo
de la sentencia en mayoría, b, 2).
Creemos que aquí la Corte Suprema ha experimentado un giro coperni-
cano en cuanto a la conceptualización del título, excepto la parte final,
cuando habla del "derecho a poseer". En este Tratado de Derechos
Reales, tomo I, sostenemos esta noción de posesión y de título, especí-
ficamente en el ítem anterior de posesión precaria 708.
En efecto, "título" no es en nuestro ordenamiento civil sinónimo de "título
de propiedad". Título es la causa fuente del derecho, aquello de donde
procede nuestro derecho. Así, para un arrendatario, su título es el contrato
de arrendamiento; para un usufructuario, título es el acto por el cual el
propietario le cede dicho derecho real por un tiempo.
Desde esta perspectiva, hace bien la sentencia en mayoría cuando dice que
"la figura del precario se va a presentar cuando esté poseyendo sin título
alguno, esto es, sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que
justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer" Hasta ahí todo está
bien. Pero a continuación (considerando N° 54), yerra clamorosamente
cuando incluye... ial servidor de la posesión!709.
El fenecimiento del título implica una variación al momento de la
interposición de la demanda, lo cual es "debido a un acto que puede o no
depender de la voluntad de las partes, variación que deja de justificar la
posesión del demandado y, por ende, corresponde otorgársela al
demandante, por haber acreditado su derecho a tal disfrute" (sic) (con-

708 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, tomo I, supra, N° 341, y Tomo II (título).
709 (882). Esto no parece ser un lapsus sino algo coherente con el voto en minoría del juez PONCE DE MIER y otros que cita
en la nota de pie de página N° 97 la Casación N° 2105-2004-La Libertad: "La posesión puede ser en nombre propio
{possessio pro suo) o en nombre ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se ejercita como propietario, animus
domini, y conduce a la prescripción adquisitiva de dominio, también denominada usucapión. La posesión en nombre ajeno
reconoce el dominio de otra persona, como es la posesión del arrendatario, del depositario, del usufructuario, del guardador
o guardián, etc.". Esta ejecutoria es una barbaridad, ya que confunde la posesión en nombre propio con la posesión en
nombre ajeno, y estas, a su vez, con el servicio de la posesión.
La posesión precaria

siderando N° 55). Habría que preguntarles a los autores de la sentencia,


qué significa este texto inentendible.
Hay que resaltar que la ejecutoria no solo se refiere a la "no existen cia de
título", sino también a que el acto jurídico que originó el título "contiene
algún vicio que lo invalida", como sería una nulidad manifiesta (art. 219
del CC), o "cuando siendo válido el negocio jurídico, este ha dejado de
surtir efectos por alguna causal de resolución o rescisión", aunque "sin que
el juez del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez,
nulidad, ineficacia, etc., de dicho acto jurídico, por cuanto ello
corresponde al juez donde se discuta tal situación" (considerando N° 56).
En suma, creemos que, por un lado, la ejecutoria hace un giro radical pues
reconoce que el texto del artículo 911 también comprende al título inválido
o ineficaz, pero por otro, en evidente contradicción, agrega que el juez del
desalojo no está "autorizado" para declarar inválido o ineficaz el "acto
jurídico". Este es un vicio aún no superado por el Poder Judicial. En este
proceso se está discutiendo la posesión (derecho real), no la validez del
acto jurídico (derecho personal). Cuando el juez evalúa si el título del
poseedor ya feneció, caducó o terminó, no está analizando el acto jurídico,
está sopesando la posesión, y, por ende, debe establecer si hay posesión
precaria o no.
VIII. Conclusiones. La sentencia del Cuarto Plenario Casatorio Civil, dedicado a
la posesión precaria, contiene algunos avances con relación a la sentencia
del Segundo Pleno Casatorio que versó sobre la usucapión, pero también
evidencia varias deficiencias, las cuales deben corregirse pues por ser
vinculante, debe ser aplicada por los jueces inferiores.
1. Podemos establecer las siguientes conclusiones:Al establecer la
sentencia como un principio que, es precario el que "no paga", la
decisión adoptada en mayoría constituye un claro exceso y
transgresión pues va más allá del texto del artículo 911 del Código
de fondo y una evidente regresión, una vuelta a la definición
artesanal que la Corte Suprema había elaborado, sobre la base del
artículo 970, párrafo 2o del Código adjetivo anterior, admisible
cuando no había una definición contundente como la del artículo
911 del Código sustantivo vigente, pero no ahora.
2. No existe un artículo en el Código adjetivo que, frente a una
demanda de prescripción adquisitiva en trámite, disponga que el
proceso sumarísimo de desalojo en general, y de ocupación preca-
ria, en particular, es improcedente, pues debería estarse a las resul-
tas del proceso de usucapión.
3. La vía idónea del propietario para recuperar el bien —y para inte-
rrumpir la usucapión— de manos de quien quiere apropiarse de
este, es la acción reivindicatoría, la acción real por excelencia, de
prueba plena y de sustanciación como proceso de conocimiento.
No es posible que se recurra al proceso de desalojo, acción
personal y de tramitación sumarísima.
4. Aunque tardíamente —la doctrina ha señalado esto hace tiempo— la
ejecutoria en mayoría fija correctamente lo que debe entenderse
por legitimación activa para obrar y legitimación pasiva para
obrar.
La posesión precaria

En otras palabras, demandante puede ser el propietario, el admi-


nistrador del bien, o el titular de cualquier otro derecho real (él
usufructuario que confirió a otro su derecho) o personal (el como-
dante). En tanto que demandado puede ser el que disfrutó de la
posesión del bien, pero cuyo título ya venció (arrendatario con
contrato vencido), o simplemente nunca lo tuvo. En esto último
cabe cualquier poseedor (art. 896), pero también cualquiera que,
sin ser poseedor, resulte ser un detentador, cuya figura más visible
es el servidor de la posesión (art. 897).
CAPITUL
O VII

483 bhh^OTRAS CLASES DE


POSESIÓN

343. POSESIÓN JUSTA E INJUSTA


Existe posesión justa cuando posee el que tiene derecho a poseer ( ALBALA-
DEJO); es la que se tiene en virtud de un título lícito, aunque no constituya el derecho
real posesorio, o posesión civil 710. Es justa, por ejemplo, la posesión del
arrendatario, del comodatario, etcétera.
Lo opuesto de lo expresado da la posesión injusta, aquella que se tiene sin
derecho, lo cual implica un hecho ilícito.
La clasificación de la posesión en justa e injusta, es diferente de la que la
divide en viciosa y no viciosa. Así, por ejemplo, tiene posesión justa, pero viciosa,
el dueño que recupera violentamente la posesión que había perdido indebidamente^.
Lejos de plantear un proceso de desalojo, el dominus retoma el bien fundándose en
la fuerza, con lo cual su posesión deviene viciosa, a pesar de ser justa.

344. LA POSESIÓN CIVILÍSIMA


Figura de estirpe germánica, no romana.
Es la posesión que se obtiene por ministerio o disposición de la ley; no hay
aquí aprehensión material, es por tanto una especie o categoría de posesión
inmaterial.
Esta posesión se adquiere ope legis, por pura eficacia de la declaración legal,
sin necesidad de acto alguno de aprehensión material 711.
Está regulada en el artículo 660 del Código Civil.
A nivel comparado, este numeral tiene sus antecedentes en el artículo 724 del
Code y el artículo 440 del código español.
Este artículo 660 -y la figura en sí- no es, según ya se dijo, de raigam bre
romana sino germánica. El artículo 857 del BGB establece: "La posesión se
transmite al heredero".
Históricamente, se estima que fue Baldo DE UBALDIS quien habló por vez primera
de la posesión civilísima, cuya característica más saltante es que nace sin necesidad
de aprehensión material.
La posesión de los bienes hereditarios (derechos y obligaciones) se transmite
al heredero desde el momento de la muerte del de cuius, esto es, sin interrupción
alguna. Es otro de los casos típicos de posesión jurídica (no material), donde la
posesión continúa de iure en la persona a título universal. Por eso mismo no se
necesita de aprehensión material del bien; es posesión inmaterial, con animus de
tenerla para sí, según la exigencia del Derecho Romano. Pero, como sostiene Jaime
SANTOS BRIZ, SU efecto se subordina a la aceptación, expresa o tácita 712.
El artículo 660 del código patrio no habla expresamente de transmisión de la
posesión, pero la sucesión universal en un patrimonio (bienes, derechos y obli-
gaciones) supone, lleva implícita la sucesión en la posesión. El sucesor (heredero)
adquiere automáticamente la posesión de los bienes (patrimonio). Además, cier-
tamente que se opera la transferencia de la propiedad.

710 SÁNCHEZ ROMÁN, F. Ob. cit., p. 408.


711 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 83.
712 SANTOS BRIZ, J. Ob. cit., p. 45.

1
Tratado de Derechos Reales

Advierten WOLFF y RAISER713 que lo que se hereda es el derecho posesorio deri-


vado del señorío del causante, del que sobrevive al hecho del señorío.
Es un caso de transmisión mortis causa de la posesión. "Sucesor en la posesión
es el heredero como tal, y no el que pase por heredero" ( WOLFF). Ahora bien,
procesalmente, ¿cómo obtiene la posesión el heredero? En la antigua legislación
adjetiva, podía interponer un interdicto de adquirir (Código de Procedimientos
Civiles derogado, art. 994). El nuevo código adjetivo no reconoce este interdicto.
Pues bien, si consideramos que la transferencia de la posesión se produce automá-
ticamente, entonces el heredero no necesita adquirirla, pues la mantiene y continúa',
de suerte que si alguien quiere pasar o aparecer como poseedor, es decir, el
poseedor ilegítimo o el tenedor, el heredero podrá interponer un interdicto de
retención (art. 603 y ss. del CPC). Independientemente de que pueda hacer valer la
acción de petición de herencia (art. 664 del CC) o cualquier otra acción de índole
personal.
Si la posesión civilísima se transmite de derecho, nada impide que el heredero
pueda "apoderarse de hecho de la misma, quien convierte así en señorío efectivo la
mera posibilidad del mismo"; esto es lo que aparece de la legislación alemana (arts.
2.025 y 2.027 del BGB)714.
La transferencia mortis causa se extiende a toda la posesión que tenía el de
cuius en el momento de su muerte, esto es, comprende todas las cargas y deudas del
patrimonio, con la única limitación de que el heredero responde solo hasta donde
alcancen los bienes hereditarios (art. 661). Del mismo modo, la transferencia de la
posesión es de la misma índole de la del causante: como posesión en nombre propio
o en nombre ajeno, como posesión legítima o ilegítima, y si es esta última, como
posesión de buena o mala fe.
Fuera del caso anterior (art. 660), la sucesión en la posesión se observa en
otros casos:
1. El albacea designado con plenas facultades para administrar, adquiere la
posesión inmediata de los bienes hereditarios con la aceptación del cargo,
con lo cual el heredero se convierte en un poseedor inmediato.
2. Existe también sucesión en la posesión si desaparece el titular del derecho
de administración715.
3. En los casos de sucesión universal por fusión o absorción de sociedades,
hay transmisión de la posesión de bienes que eran poseídos por las
sociedades desaparecidas.

713 Cits. por PUIG BRUTAU. Ob. cit, p. 88.


714 Vide. WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 64.
715 WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 66.

2
CAPITUL
O VII

Según el artículo 878 del


código de comercio español:
"Declarada la quiebra, el
quebrado quedará
inhabilitado para la
administración de sus bienes".
Es decir, declarada la quiebra,
se produce la desposesión
total del deudor quebrado por
ministerio de la ley716.LA
POSESIÓN VICIOSA

345. ADVERTENCIA NECESARIA


Hemos sostenido que la posesión ilegítima es de buena y de mala fe. Especie o
subcategoría de esta última es también la posesión viciosa. De suerte pues que la
posesión viciosa se opone a la posesión no viciosa o útil.
Posesión no viciosa es aquella que se logra con el asentimiento del otro
poseedor, pacíficamente, llamada por eso útil, toda vez que conduce a la usucapión.
No obstante, algunos juristas consideran que tanto la posesión viciosa cuanto la no
viciosa (o simple mala fe), son una subdivisón de la posesión de mala fe. "En el
segundo caso, la posesión es de mala fe aunque carezca de vicios: por ejemplo, el
que adquiere a non domino mediante tradición, pero conociendo la falta de
legitimación del transmitente"717. Discrepamos de esta tesis, porque de ser así, la
posesión no viciosa no conduciría a la usucapión.
En realidad esta clasificación no tiene verdadera importancia, pues se reduce
tan solo a que se posea o no con título adecuado, o sin ninguno718.
En la doctrina argentina se suscita una cierta controversia en este punto 719.
El código peruano no define qué es la posesión viciosa. No puede entenderse
que el artículo 906 se refiera a los vicios de la posesión; el numeral toca más bien
los vicios invalidatorios del título de la posesión. No obstante, para este cometido
no existe otro camino que recurrir a la doctrina y legislación comparadas.
Posesión viciosa es aquella que se obtiene sin titulo adecuado 720; mediante no
solo despojo del poseedor anterior, o sea sin o contra su voluntad: como cuando se
le sustrae el bien subrepticiamente o se le arrebata por la fuerza 721.
Posesión viciosa es entonces aquel poder fáctico que se obtiene por medio de
la violencia física, o también clandestina, y subrepticiamente. Estamos ante una
situación en que se quebranta la voluntad del anterior poseedor. Es posesión nece-
sariamente ilícita, con connotación en el ámbito penal. El problema surge proque la
adquisición posesoria está viciada, sea porque hubo violencia o coerción física, sea

716 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 94 y p. 96.


717 Así, AREÁN, Beatriz. Ob. cit., p. 116.
718 SÁNCHEZ ROMÁN. Ob. cit., p. 408.
719 En efecto, un sector de la doctrina considera que la posesión de mala fe se clasifica en viciosa o no viciosa (o simple mala
fe); así, BORDA, G. Ob. cit, p. 55; AREÁN, Beatriz. Sostiene que la posesión es de mala fe aunque carezca de vicios, p. ej,
el que adquiere a non dominio mediante tradición, pero conociendo la falta de legitimación del transmitente. Ob. cit, p. 116.
En sentido contrario, SALVAT, , Raymundo M, incluye entre la posesión de mala fe, solo a la posesión viciosa. Ob. cit, p.
93.
720 SÁNCHEZ ROMÁN, Ibídem..
721 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 56.

1
Tratado de Derechos Reales

porque hubo violencia psíquica o moral (clandestinidad, abuso de confianza). El


usurpador, por ejemplo, es poseedor vicioso, toda vez que ingresa a ocupar un
predio con pleno conocimiento de que carece de título y derecho. Sin embargo, no
siempre coincide que la posesión viciosa sea injusta. Puede ser justa, pero viciosa,
así cuando el propietario, lejos de plantear un proceso de desalojo, retoma
violentamente la posesión del inmueble del que había sido despojado
indebidamente.

346. LOS VICIOS DE LA POSESIÓN


La posesión viciosa tiene características o cualidades que constituyen el
reverso de la posesión útil o no viciosa. Son vicios invalidatorios de la posesión los
siguientes: a) la violencia, b) la clandestinidad, c) la discontinuidad. Incluso se
agrega un cuarto vicio: d) la equivocidad. Pues bien, en la posesión ad usuca-
pionern se necesita exactamente lo contrario: la posesión debe ser pacífica, pública,
continua e inequívoca (infra, N° 352 y ss.).
Los vicios de la posesión, "significan defectos o irregularidades relativas al
hecho material de la adquisición de la posesión, no debiendo ellos ser confundidos
con los vicios o defectos de que pueda adolecer el título del poseedor, los cua les se
refieren a los vicios o defectos que pueden existir en el acto jurídico que dio origen
a la posesión"722. A los vicios invalidatorios del título posesorio, no de la posesión,
se refiere en efecto el artículo 906 del código.

347. VIOLENCIA
De entrada hay que decir que la violencia supone empleo de fuerza, coerción
en la adquisición de la posesión. Fuerza que puede ser física, material o también
moral. De manera que toda persona que por medio de la fuerza, amenaza (de
fuerza) o el empleo de las vías de hecho, entre en posesión de un bien (mue ble o
inmueble), se encontrará en posesión violenta, es decir, viciosa. En síntesis,
posesión violenta será siempre aquella que se obtenga por la fuerza física o moral.
Un ejemplo de esta última: ¿Es violenta la posesión del que, en ausencia del
poseedor, se introduce en la finca abandonada? Para ULPIANO, sí (POTHIER).
Esta noción está presente en la legislación comparada 723.
El que entre en posesión de un bien a través de la violencia, acarrea que sea
necesariamente posesión viciosa y, por consiguiente, no conduce a la usucapio 724.
Pero cuando cesa la violencia, tal poseedor —ej., el usurpador—, y siempre que se
den los otros requisitos, puede convertirse en poseedor usucapiente. De lo cual se
deduce que en todo tiempo la posesión es pacífica, tranquila, puesto que con esa
lógica bastaría una simple perturbación para que la possessio resultara viciada.
Es obvio que "la violencia no puede ser invocada, sino por la persona que fue
víctima de las vías de hecho o de las amenazas" 725.

348. POSESIÓN VIOLENTA


POTHIER la definía como la de aquel que para adquirirla ha despojado por
violencia al antiguo poseedor. Ejemplo: la del raptor de un mueble que despoja al
que lo tenía726.

722 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 92.


723 El Código argentino, artículo 2.365 (derogado) estipulaba: La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de
hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia,
sea por sus agentes. Vide. SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 93-
724 Expresamente lo señala el Code en su artículo 2.223. Vide. CARBONNIER. Ob. cit., p. 221.
725 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 113-
726 POTHIER, R. Tratado de la posesión. T. III, p. 213-

2
La posesión viciosa

El Código Penal tipifica los delitos de usurpación para los inmuebles (art. 202,
2o); así como de hurto simple y robo para los muebles (arts. 185 y 188,
respectivamente).
I. Usurpación. Incurre en delito de usurpación: "El que, con violencia,
amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcial-
mente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real" (art. 202, 2o del CP). Es el caso típico de violencia en la
obtención de la posesión o tenencia de un inmueble. En realidad aquí hay
que entender por posesión, cualquier poder de hecho sobre un bien,
independientemente de su legitimidad o no. El precepto, al utilizar los
términos "posesión o tenencia", quiere decir que protege así al propietario
como a cualquier poseedor, más aún, tutela a cualquier tenedor, y además,
a quien ejerce un derecho real cualquiera. Ejemplos: el uso, usufructo,
habitación, anticresis, superficie, servidumbre, etcétera.
Lo que tipifica a este delito es el empleo de la violencia o amenaza. Y eso
es justamente lo que significa el verbo "despojar". El despojante priva de
la posesión o tenencia al despojado. Ya hemos dicho que poco interesa que
sea poseedor legítimo o no. Este despojo, asimismo, puede ser parcial o
total.
La violencia supone el empleo de la fuerza tanto física como moral. Por
eso se habla de "amenaza", la fuerza moral, la amenaza grave e inminente.
II. Turbación de la posesión. También aquí el empleo de la violencia o
amenaza, turba, es decir, perturba la posesión de un inmueble (art. 202, 3 o,
del CP).
III. Finalmente, hay también empleo de la violencia física cuando alguien,
para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los
linderos del mismo (art. 202, Io del CP).
IV Igualmente incurre en delito de perturbación en el uso del agua quien, para
beneficiarse ilícitamente, desvía el curso de las aguas públicas o privadas,
o impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la
debida (art. 203 del CP).
V Robo. El delito de robo se configura si alguien, empleando violencia
contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o
integridad física, se apodera ilegítimamente de un bien inmueble (art, 188
del CP). Vale decir que este artículo contempla el uso de la violencia física
y violencia moral.
En cambio, en el hurto, no hay empleo de violencia, sino que el apode-
ramiento del bien mueble se da a través de la destreza. La norma considera
bien mueble también a la energía eléctrica, el gas, el agua, el espectro
electromagnético, los recursos pesqueros que excedan los límites máximos
de captura por embarcación (art. 185 del CP modificado por el Dec. Leg.
N° 1084, publicado el 28 de junio de 2008).

349. CLANDESTINIDAD
Quiere decir tanto como ocultamiento, encubrimiento. Clandestino es lo
secreto, o sea lo opuesto a lo público. En la clandestinidad la posesión es disimu-
lada (BONNECASE). En términos parecidos, POTHIER la define como aquella posesión
"que uno ha adquirido por medios ocultos, es decir, callándose la persona a la que
teme deberla reivindicar".
La posesión es clandestina cuando los actos por los que se adquiere o conserva
son ocultados o encubiertos deliberadamente a quien tiene interés o derecho para

3
Tratado de Derechos Reales

oponerse. Este interesado no es otro que el poseedor. Implica un cierto grado de


engaño o abuso de confianza para con el poseedor, quien por eso mismo ignora o
desconoce tal posesión. Esta posesión es tomada del Derecho Romano.
Donde se observa la trascendencia de este vicio es respecto a la usucapión,
"pues se hace inoponible al poseedor, quedando privada de virtualidad para fundar
la prescripción en su perjuicio" (CARBONNIER).
El hecho de que la posesión no se conduzca de manera pública, conocida por
todos y demostrable externamente, acarrea el vicio de la clandestinidad, y su
ineficacia para la usucapión. Idea similar es la que se tiene en el Derecho
comparado00
La clandestinidad se presenta así en los bienes muebles como en los inmue-
bles, pero especialmente en aquellos, más que en estos. Verbigracia, la usurpación
es generalmente violenta, pero nada impide que se invada un predio en forma
gradual y de modo imperceptible, de manera inadvertida.
Casos paradigmáticos de posesión clandestina son los siguientes:'
I. Apropiación ilícita. Se configura este delito cuando una persona que ha
entrado en posesión de un bien mueble, se opone, se resiste a devolverlo a
su legítimo poseedor. Es pues, un caso de apropiación ilícita. Encontramos
esta posesión viciosa en el depositario, el comisionista, administrador,
etc., que se niega a devolver o entregar el bien mueble, la suma de dinero
o el valor que haya recibido. Es lo que legisla el artículo 190 del Código
Penal.
II. Incurre también en apropiación ilícita (sustracción de bien propio), de
acuerdo con el artículo 191 del Código Penal, aquel propietario de un bien
mueble que lo sustrae de quien lo tiene legítimamente en su poder, con
perjuicio de este o de un tercero. Sería el caso, verbigracia, del deudor de
un bien dado en garantía mobiliaria que, luego de entregar el bien en
garantía, lo retira del acreedor.
III. Es poseedor clandestino: 1) quien, en contravención de las normas del
Código Civil, se apropia de un bien perdido (ya que no es un modo de
adquirir la propiedad) o de un tesoro, o de la parte del tesoro corres-
pondiente al propietario del suelo (art. 192, I o del CP); 2) quien se apropia
de un bien ajeno en cuya tenencia entra a consecuencia de un error, caso
fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad (art.
192, 2o del CP).
IV Hay, por último, posesión clandestina en la apropiación indebida del bien
entregado en garantía mobiliaria (antes, prenda) (art. 193 del CP). Es
decir, el acreedor prendario vende, se apropia o dispone del bien, ilí-
citamente, lo cual transgrede el principio de la prohibición del pacto
comisorio que contempla el artículo 1.066 del Código Civil. Su posesión,
inicialmente lícita, deviene indebida, es decir, posesión clandestina.
350. DISCONTINUIDAD
Si la posesión continua es aquella que se ejerce sin intermitencias, ni vacíos, es
fácil colegir que habrá discontinuidad cuando haya vacíos o lagunas en el hecho
posesorio.
La discontinuidad significa que "el poseedor no realiza los actos materiales
que requiere el aprovechamiento del bien poseído" ( BONNECASE). Si tales actos o
acontecimientos no son continuos, sino periódicos, resulta que "son inidóneos para
constituir posesión, si bien no es necesario su ininterrumpido contacto con la cosa,

4
La posesión viciosa

debiendo tenerse en cuenta la pauta marcada por el uso" 727. Así por ejemplo, los
periodos en que no hay cosecha en determinadas temporadas en un predio rústico, a
pesar de lo cual no hay discontinuidad.
No siempre se requiere un contacto continuo e ininterrumpido, sino que la
posesión se conservará a pesar de que su ejercicio esté impedido por hechos de
naturaleza pasajera. Es lo que sucede precisamente con el despojo de la posesión. Si
esta se recupera antes de un año, o si a pesar de haber transcurrido más de un año se
ordena por sentencia la restitución, entonces no hay discontinuidad. Por contra, si la
interrupción dura más de un año, sin plantearse el correspondiente interdicto de
recuperación (despojo), entonces existirá discontinuidad.
Por otro lado, existe diferencia entre discontinuidad e interrupción. La dis-
continuidad se debe al mismo poseedor que deja de poseer, en tanto que la inte-
rrupción es siempre obra de un tercero, excepto en el caso de reconocimiento de
derecho de propiedad728.
El tema de la discontinuidad tiene importancia cuando supera el año, sea
porque hubo desposesión o abandono voluntario (discontinuidad propiamente
dicha), sea porque hubo intromisión o despojo de un tercero (interrupción). La
consecuencia lógica es que perderá la potestad de plantear el interdicto, o el tiempo
acumulado para usucapir.

351. EL EQUÍVOCO O EQUIVOCIDAD


Se presenta cuando los actos materiales de posesión sobre el bien son sus-
ceptibles de una doble interpretación; la duda proviene del animus del posee- dor729.
Sin duda es un rezago de la concepción savigniana.

727 CARBONNIER, J. Ob. cit., p. 221.


728 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, p. 114.
729 CARBONNIER, J. Ob. cit, p. 221; BONNECASE, Julien. Ob. cit, p. 636.

5
CAPITULO
VIII

Ejemplos: en una sucesión universal donde hay varios


acreedores, uno de ellos realiza actos de goce sobre los
bienes indivisos, pero la confusión y ambigüedad resulta
porque no se sabe si tales actos los realiza a título de
condueño, o si, por el contrario, pretende afirmarse como
dueño único, exclusivo. Esta es la llamada equivocidad.LA
POSESIÓN CONDUCENTE A LA USUCAPIÓN^

352. INTRODUCCIÓN
Los sistemas jurídicos contemporáneos adoptan mayoritariamente las ideas
objetivistas de JHERING; la noción de posesión y tenencia, el servidor de la posesión,
las presunciones, la tutela posesoria, etc., son ejemplos indiscutibles de ello. No
obstante, en la possessio como en todas las cosas, existe la excepción que confirma
la regla. En la posesión que conduce a la usucapión, resurge el pensamiento
subjetivista de SAVIGNY. Para usucapir se necesita poseer en nombre de dueño, a
título de propietario (con animus domini). Aquel que posee alieno nomine, no podrá
adquirir por usucapión. Significa pues, que estamos ante un instituto de excepción.
Lo cual no debe llevarnos, como cree cierto sector de la doctrina —especialmente
argentina, en Latinoamérica—, a creer que SAVIGNY tiene plena vigencia. Se trata de
una excepción, pero una excepción que, de todas formas, no deja de implicar una
cierta contradicción con el sistema reinante.
El estudio detallado y minucioso de la usucapión corresponde a la parte de la
propiedad, y por eso se hará en el tomo segundo de este Tratado. Sin embargo, ello
no es óbice para dar una visión panorámica de esta modalidad posesoria.

353. DEFINICIÓN
La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad u otro derecho
real poseíble (ej.: usufructo, servidumbre, etc.), a través de la posesión a título de
propietario y por el plazo señalado en la ley.
Es en el dominio donde resalta con nitidez, pues quien puede lo más puede lo
menos. Es preferible usucapir el dominio antes que el usufructo, verbigracia. De ahí
que prácticamente se la circunscribe hoy a la propiedad.
Lo que busca la possessio utile ad usucapionem es declarar y "reconocer como
propietario de un inmueble (o de un mueble) a aquel que lo tuvo, utilizándolo como
si fuera real dueño, durante el plazo que la misma ley indica" 730.
Se trata de una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma
en propiedad. Es pues, asevera ALVAREZ CAPEROCHIPI, algo más que un mero medio de
prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del
tráfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la
posesión731.

3 54. NATURALEZA JURÍDICA


Mucho se ha discutido —y se discute— sobre si la usucapión es un modo ori-
ginario o derivativo de adquirir el dominio.

730 LEVITÁN, J. Prescripción adquisitiva de dominio, p. 43.


731 ALVAREZ CAPEROCHIPI, J. ob. cit, p. 143.

6
Pocas dudas quedan hoy respecto a este tema. La usucapió es un modo origi-
nario de adquirir la propiedad. No existe transferencia ni enajenación alguna. El
La posesión conducente a la usucapión
usucapiente adquiere por el solo hecho de poseer, no porque reciba el bien de algún
transferente. No existe negocio jurídico alguno. En otras palabras, su derecho no
tiene como base o apoyo el del anterior titular 732. Tanto así que el usucapiente para
adquirir su derecho necesita la posesión del bien, a través del tiempo determinado
en la ley; no hay, pues, una relación de causalidad. Mal podría ser considerada deri-
vativa, como lo hace un sector de la doctrina (DE RUGGIERO, SOHM, CASTAÑEDA).
La jurisprudencia nacional es contradictoria al respecto. Algunas veces la
considera un modo originario, otras, un modo derivado.

355. FUNDAMENTO
La justificación y fundamentación ha variado con el tiempo. Los moralistas
medievales y modernos la consideraban injusta. Venía a interpretarse como un hurto
legítimo consentido por razón de paz social (ALVAREZ CAPEROCHIPI).
Más recientemente, se fundamenta la usucapió en dos hechos que resultan
insuficientes: 1) que si el titular de un derecho real no obra, se extingue la rei -
vindicación y el poseedor queda exento de devolver el bien; y 2) que supone la
renuncia presunta del anterior titular (porque va contra el principio de que la
renuncia debe ser expresa o, al menos, clara e inequívoca) 733.
Mas esto, como se dijo, resulta insuficiente. El auténtico fundamento, en
opinión de José Antonio ALVAREZ CAPEROCHIPI, es el significado constituyente de la
apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad; es algo más que un
medio de prueba de la propiedad o instrumento de seguridad del tráfico, es la
realidad misma (la única realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un
orden social patrimonial734.
La apariencia resulta así la realidad del dominio y, en el fondo, es la realidad
misma. "La apariencia es la exteriorización habitual de los criterios de justicia y
retribución de un ordenamiento".
Ahora bien: si la usucapión se funda en la apariencia, es necesario fijar los
confines de esta apariencia; ella no puede ser ilimitada. La usucapión, como queda
dicho, "en su aspecto positivo, responde a la necesidad de situar dentro de unos
límites la incertidumbre de los derechos. Y, por otro lado, en su aspecto negativo,
es la sanción impuesta al propietario negligente". La usucapión tiende, en último
término, a hacer coincidir titularidad y ejercicio (triunfa el ejercicio del derecho
sobre el derecho mismo). En cierto sentido, como afirma HERNÁNDEZ GIL, la
usucapión representa también una superposición del hecho sobre el derecho.
En conclusión, la usucapión pone fin a la incertidumbre o apariencia del
derecho, puesto que es la realidad misma. No se trata de una renuncia presunta, sino
prácticamente expresa. Al no accionar el propietario (negligente) contra el
usucapiente, este es quien goza y usufructúa el bien. Desde esta perspectiva, la
usucapión constituye uno de los soportes fundamentales de todo sistema jurídico.
732 En igual sentido, HERNANDEZ GIL, estima desacertado considerar a la usucapión un modo derivativo: "Un modo de
adquirir es derivativo —dice- cuando el derecho que se adquiere depende de otro anterior que corresponde al transmitente y
en razón de ello pasa al adquirente. Un modo de adquirir es originario cuando falta la transmisión. Y es evidente que el
derecho del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular, sino que surge a pesar de su inexistencia o de la falta
de poder de disposición. Precisamente porque el derecho del usucapiente no tiene por base el del anterior titular, se necesita
la posesión y el transcurso del tiempo. Por tanto, entre el derecho del usucapiente y el del anterior titular no hay una
verdadera razón de causalidad. El derecho que adquiere el usucapiente no está en función del anterior derecho; hay
simplemente una relación cronológica"; el derecho preexistía a favor de otro, pero la adquisición no se ha verificado en
función o a causa del derecho precedente. Ob. cit, p. 408.
733 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 409.
734 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 147.

7
Tratado de Derechos Reales

Además de otorgar seguridad jurídica a las personas, contribuye a la paz social, a la


justicia. Estabiliza las relaciones entre las personas.
Tiene, a fin de cuentas, un carácter redistributivo de los bienes, y, por ende,
democrático. Sobre todo la usucapión inmobiliaria larga, que ya no es tan
extraordinaria o excepcional; muchas personas recurren a ella.

356. RENUNCIA A LA USUCAPIÓN YA GANADA


El derecho de usucapir es irrenunciable (art. 1.990 del CC). En cambio la
usucapión ya adquirida es potestativa, ergo, puede renunciarse a ella (art. 1.991 del
CC). En la voluntad del usucapiente está el aceptar o rechazar el derecho ganado.
Y es que, tradicionalmente, se la ha fundamentado en dos causas: las dudas
sobre la moralidad de la usucapión y la consideración de la voluntad como justi-
ficación de la propiedad, con lo que nadie podía ser enriquecido contra su volun-
tad010-1. Esto último, tiene un cierto sabor medieval. La usucapión, hoy en día, no
puede ser considerada inmoral, y menos contribuye a enriquecer al poseedor usu-
capiente; este simplemente acepta o rechaza el derecho ganado, adquirido. Si es lo
último, se da por satisfecho con haber gozado, usufructuado el bien. Una con-
sideración ética, de agradecimiento, lo impele a restituir el bien.

357. EL TÍTULO EN LA USUCAPIÓN


El vocablo "título" admite varias acepciones. La fundamental, no obstante,
piensa HERNÁNDEZ GIL, es la siguiente: la causa o el fundamento de una atribución
patrimonial, referidos al acto de donde procede y que la legitima 735. El título puede
ser concebido en un sentido jurídico atributivo o en un sentido instrumental. Sea
como fuere, es lo cierto que tiene una relevancia especial.
Como bien anota Antonio HERNÁNDEZ GIL, "el defecto que subsana la usucapión
está precisamente en el título. La buena fe es una noción ética que no per mite
alteraciones: o existe o no existe, no admite la cuantificación. El plazo para la
usucapión es, por el contrario, estricta cuantificación, que se da o no se da. Sólo en
el titulo son posibles las irregularidades o anomalías. Y sin embargo, es el
calificativo de 'justo"'736.
La noción de "justo título" tiene sus antecedentes en la insta causa usucapio-
nes. En el Derecho Romano clásico, este es el concepto fundamental que da lugar al
de título.
Pietro BONFANTE distingue tres etapas: a) en el periodo preclásico atiende a la
iusta possessio que se produce cuando no se incurre en el furtum\ b) en el derecho
clásico surge la iusta causa possidendi o usucapionis que exige ya una relación con
el anterior poseedor y traslada la prueba al usucapiente; la posesión no solo no es
viciosa, sino que descansa positivamente en una justa causa. En esta misma época,
la buena fe constituye un modo de completar la iusta causa y llega hasta a
reemplazarla; c) en el periodo justinianeo y, especialmente, en las interpolaciones
posteriores se produce un desdoblamiento de los requisitos constituidos por la iusta
causa, entendida como título, y la buena fe como actitud psicológica y
comportamiento ético del poseedor. El calificativo de "justa" pasa de la causa al
título.

358. EL JUSTO TÍTULO


Algunos prefieren llamarlo título idóneo (MESSINEO, y también en la doctrina
española HERNÁNDEZ GIL, considera título idóneo al que el artículo 1.953 del código
735 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 501.
736 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 503-

8
civil español exige que sea "verdadero y válido"); otros, imperfecto. De suerte que
justo título es el título idóneo o imperfecto, que consta en el contrato traslativo (de
La posesión conducente a la usucapión
dominio).
En general, "todo título susceptible de conducir al derecho real, es título
idóneo para la usucapión"737. El justo título es, pues, un título idóneo. Y obvia-
mente, es un título así verdadero como válido 738. Título verdadero es el que existe,
el que tiene existencia. Por ello mismo, no son títulos verdaderos, por consiguiente,
justos, el título falso, el título simulado y el título putativo.
El código no trae una definición de justo título. Sin embargo hay que advertir
que justo título no es el instrumento, sino el acto jurídico que sirve de causa a la
transferencia del dominio. Lo que sucede es que siendo imperfecto, necesita ser
saneado por medio de la usucapión.
Entendemos que justo título es todo título legal que transmite el derecho de
propiedad, pero resulta imperfecto, puesto que el transferente no es el propietario
legítimo. Es un título que reúne todos los requisitos para transferir la propiedad
excepto uno: no lo otorga el venís dominus (o siéndolo, no tiene capacidad para
enajenar).
Justos títulos podrían ser, así: la compraventa, la donación, la permuta, etc.,
siempre que ellas sean contratos traslativos a non domino (de un no propietario). Es
ahí donde aparece la usucapión para sanear el vicio.
Cuando, por otra parte, se entiende que el justo título, amén de verdadero, debe
ser válido, esto es, también lógico. No serán válidos, verbigracia, el título (contrato)
nulo o inexistente, el que esté en contra de las normas imperativas y, en general,
aquellos contrarios a la moral y al orden público. De donde se colige que "es válido
el título que, no estando comprendido en los anteriores, adolezca sin embargo de
algún defecto o imperfección que, sin excluir su validez, le hace impugnable
mediante una acción de anulabilidad o de rescisión" 739.
359. REQUISITOS
La posesión para usucapir no es una posesión cualquiera, debe reunir puntuales
requisitos, a saber: que sea una posesión continua, pacífica, pública y, por sobre
todo, "como propietario" (art. 950). Nos referimos aquí a la usucapión inmobiliaria.

360. POSESIÓN A TITULO DE PROPIETARIO


El sistema jurídico actual de la posesión es indiscutiblemente objetivista, esto
es, en la línea de JHERING. NO obstante, hay excepciones que confirman la regla.
Precisamente la usucapión lo es.
La posesión que se requiere para usucapir está basada en el pensamiento de
SAVIGNY: debe poseerse con animus domini, es decir, "para sí", en concepto de
dueño. El código patrio da la pauta cuando habla de posesión "como propietario"
(art. 950, párr. Io). Lo mismo se exige en la usucapión de muebles (art. 951). Este
mismo temperamento se observa en el derecho comparado, verbigracia, en el

737 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 505.


738 Por ello es que cuando el artículo 1.953 del Código Civil español exige que sea título "verdadero", dicha exigencia (de que
el título "ha de ser verdadero") es redundante, "porque si la ley requiere el título, y no es verdadero, en rigor, falta el título.
No existen títulos verdaderos y no verdaderos como existen, p ej., mayores y menores de edad. La verdad del título
concierne al ser del mismo. Con ello se ha querido subrayar, sencillamente, que el título exista". Cfr. HERNÁNDEZ GIL.
Ob. cit., p. 520.
739 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 524-525.

9
Tratado de Derechos Reales

código argentino (art. 2.351) o en el alemán (art. 900) 740. Pero esto, repetimos, solo
rige por excepción741.
Resulta trascendente entonces reiterar este principio de excepción:, para usu-
capir se necesita poseer con animus domini, lo cual excluye al que posee "en con-
cepto distinto de dueño" (usufructuario, arrendatario) y, a fortiori, al que posee en
nombre ajeno (mandatario). Esto es lo que aparece en el derecho nacional (arts. 950
y 951)<918).

361. POSESIÓN CONTINUA


Es la que se ejerce sin intermitencia, sin lagunas ( SALVAT). Esta posesión es la
que se ejercita sin solución de continuidad en el tiempo, vale decir, que no tiene
vacíos, intermitencias ni lagunas. El poseedor no cesa nunca de poseer el bien.
Empero, no es necesario que la posesión se ejerza permanentemente, en todos ios
momentos (art. 904), ni tampoco personalmente. Es la llamada continuatio
possessionis.
La noción no puede quedar completa si no se la compara con la de posesión
ininterrumpida, con la cual hay una diferencia de matiz. En efecto, la posesión será
continua cuando el poseedor no haya cesado nunca de manifestar con actos
externos su intención de querer ejercitar su derecho sobre el bien, lo que significa
que no cesa nunca en el ejercicio del poder de hecho (aunque no es absoluta, es
relativa). En cambio la posesión no interrumpida o ininterrumpida es aquella en
que no ha habido interrupción por obra de un tercero ni privación del goce ni acto
alguno que sirva o contribuya a interrumpir la prescripción (usucapión) 742.
Hecha la aclaración, hay que considerar posesión discontinua cuando se pro-
duzca la interrupción por privación del goce del bien (interrupción natural) o
también por la citación con la demanda (interrupción civil).
Para el código, la posesión será también continua: a) cuando, habiendo inte-
rrupción, esta no sea mayor a un año. Ella se fundamenta en el principio de la
anualidad interdictal, o sea, en el plazo de un año que tiene el poseedor perjudicado
o despojado para interponer un interdicto, o incluso para rechazar los que se pro-
muevan contra él (art. 921); y b) cuando, a pesar de que la interrupción dure más de
un año, la posesión resulta restituida por sentencia que así lo declare (art. 953).
En síntesis, habrá posesión continua: a) cuando ella se tiene o se ejerce sin
intermitencia ni interrupción; b) cuando la interrupción es menor de un año; o c)
cuando durando más de un año, esta le es restituida por sentencia.
De otra parte, el numeral 915 contiene la presunción de continuidad posesoria,
esto es, que si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume
que poseyó en el lapso intermedio.

362. POSESIÓN PACÍFICA


Es la posesión libre o exenta de violencia. Es posesión no violenta (nec vi).
En la doctrina clásica se exigía que tanto la adquisición cuanto la continuidad
o continuación de la posesión, debían fundarse en la no utilización de la fuerza o

740 En efecto, el artículo 900 del BGB dispone: "El inscripto en el Registro territorial, como propietario de un inmueble sin ser
propietario, llega a serlo por usucapión, cuando la inscripción ha durado 30 años y siempre que, durante el mismo tiempo,
haya poseído el inmueble como si fuera de su propiedad". Otro tanto sucede con la inscripción mobiliaria, en el numeral
937.
741 Mal hace ALLENDE en creer que resurge la idea de SAVIGNY en todo el ordenamiento contemporáneo. Vide. Ob. cit., p.
359 y ss.
742 DE RUGGIERO. Ob. cit., pp. 839 y 840.

10
violencia743. Se excluye por tanto la utilización de la fuerza tanto física (material)
como moral. Por ello la pacificidad se entiende como lo opuesto a la violencia.
La posesión conducente a la usucapión
Modernamente, no obstante, se entiende que la posesión puede haberse
adquirido en forma violenta, pero la cesación de la violencia la transforma en
pacífica. En suma, la posesión puede haber sido adquirida por la fuerza; en tal
supuesto, esta deberá cesar, a fin de que sea computable para efectos de la usuca-
pió. LEVITÁN afirma: "Si la posesión no comienza sino después de cesar la fuerza o
violencia (art. 3-959 del cód. argentino), para usucapir se require que la posesión
sea pacífica. Pero basta que la pacificación se entienda durante el plazo prescribi-
torio. No interesa si en su origen hubo violencia o fuerza".
Según Raymundo SAIVAT, la pacificidad es necesaria para que la posesión
aparezca como el ejercicio real (efectivo) de este terreno.
Este requisito (pacificidad) debe entenderse en conexión con el artículo 920
que autoriza al poseedor el uso de la fuerza, pero no por ello su posesión se con -
vierte en violenta, puesto que el fundamento de esto es la presunción de propiedad
que protege a la posesión (art. 912).

363. POSESIÓN PÚBLICA


Es la posesión conocida, vale decir aquella cuya adquisición y ejercicio no son
ocultos (¡nec clam). Lo público es lo opuesto a lo clandestino o secreto. Se fun-
damenta en que el poseedor debe de conducir su posesión de forma tal que sea
conocida por todos, y además conducirse "con ía naturalidad que le daría tener un
derecho legítimo". Ello es así porque "la forma de exteriorizar el ánimo de poseer,
o sea como dueño y señor de la cosa, solo cabe en los actos posesorios que se
cumplen públicamente" (LEVITÁN)744. El poseedor, al ejercitar su derecho sobre el
bien, se conduce como dueño, y la única forma de que así sea es la publicidad, en
modo alguno la clandestinidad, su opuesta.
Esta publicidad es necesaria para que el anterior (negligente) propietario del
bien pueda darse cuenta de que el tercero está ejerciendo sobre él un acto de pro -
piedad (SALVAT). En sentido contrario, y como ya hemos dicho, existirá clandesti-
nidad cuando el dueño anterior ignore la desposesión.
De ahí que podamos concluir —con CASTAÑEDA— diciendo que la posesión no
será clandestina "si se tiene en ausencia del poseedor o mediante actos ocultos, sino
cuando se continúa ocultamente con relación al anterior poseedor" 745.
La clandestinidad es frecuente en los muebles, antes que en los bienes
inmuebles.

743 Así, DE RUGGIERO, estimaba a la posesión pacífica como "aquella que se adquirió, y mantuvo sin violencia alguna, física
o moral"; y por consiguiente, "la violencia debe faltar tanto en el momento de la adquisición como después...", p. 841.
744 LEVITÁN. Ob. cit, p. 74.
745 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, p. 113.

1
1
CAPITUL
O VII

Podemos concluir afirmando que la posesión


ad usucapionem, con sus notas características de
posesión continua, pacífica y pública,
constituye el reverso de la posesión viciosa,
que es interrumpida, violenta y
clandestina.LA POSESIÓN DE BIENES
MUEBLES

364. BREVE NOTICIA HISTÓRICA


La norma de que la posesión equivale al título (possession vaut titre), moder-
namente viene del artículo 2.279 del Code. De ahí ha pasado a los demás códigos.
Entre ellos al del Perú, que la abraza en el artículo 948. Su explicación racional
exige hacer una breve historia de la institución.
El antiguo Derecho francés, siguiendo a su antecedente germánico, no
otorgaba al propietario que había perdido la posesión del bien mueble, ninguna
acción para reclamarlo. Posteriormente, del siglo VI al XIII, el propietario solo
tenía una acción contractual por préstamo o depósito, la cual se dirigía contra el
prestatario o depositario, pero no era concedida nunca contra terceros; en este
periodo (medieval) nació el adagio: mobilia non babent sequelam: "Los muebles
son imperseguibles". "Los muebles no tienen persecución".
A partir del siglo XIII y bajo el influjo del Derecho Romano, la reivindicación
de bienes muebles fue reapareciendo.
Ya en el siglo XVI, todos los autores y tratadistas influenciados por las ideas
romanas, abandonan las acciones personales o penales antiguamente concedidas y
otorgan la reivindicación absoluta a cualquier propietario.
Empero poco tiempo duró el triunfo de la reivindicación. La lógica absoluta
del Derecho Romano perjudicaba las transacciones.
Durante los siglos XVII y XVIII se produjo una reacción contra la reivin-
dicación del Derecho Romano. Se acorta la duración de la usucapión y luego se
niega la reivindicación contra terceros de buena fe, en los casos en que el propie-
tario hubiese confiado el bien a otra persona y esta hubiese irregularmente dispuesto
de él746. De ahí no hubo sino un paso para llegar al artículo 2.279 del Code, padre de
todos los demás.
365. RÉGIMEN LEGAL
El código regula este tema en el artículo 948:
"Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una
cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión
carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes
perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal".
El numeral se ubica también en la línea contraria del Derecho Romano, o lo
que es lo mismo, consagra el criterio del artículo 2.279 del Code. ,

366. NATURALEZA JURÍDICA


El tema se refleja en dos posiciones centrales.
I. Tesis romanista o tradicional. La posesión de los bienes muebles no crea
por sí sola el derecho de propiedad sobre ellos, puesto que entonces
746 Cfr. LAFIANDRA (H), Félix. Efectos de la posesión de las cosas muebles, pp. 10-13-

12
La posesión de bienes muebles

quedaría inútil el artículo 951, que permite la usucapión de estos bienes


poseyéndolos por dos años con buena fe, y por cuatro sin necesidad de
buena fe; por tanto, de acuerdo con esto, el título al que alude el artículo
948 es título "de posesión", no de propiedad747.
Es la llamada tesis de la presunción de propiedad.
Según LAFIANDRA (H), a ella parece adherir el artículo 2.412 del código
argentino, donde la posesión mobiliaria de buena fe crea a favor del
poseedor la "presunción" de tener la propiedad de los bienes. En ese
mismo país, SALVAT defiende esta teoría, que en Francia aceptan destacados
tratadistas como POTHIER, AUBRY y RAU, JOSSERAND, HUC y Gui-
LLOUARD, etC.748.
II. Tesis germanista o moderna. Aquí el título aludido es el de dominio, y el
precepto sanciona la irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos
de buena fe (SANTOS BRIZ).
Hoy prevalece la tesis germanista, además llamada de adquisición lege (o
adquisición legal). La inició el artículo 2.279 del Code, y ha servido de
antecedente para el artículo 533 del código italiano; está igualmente en el
código español, artículo 464; BGB, artículos 891 y 1.006, párr. I o;
venezolano, artículo 794; código chino, artículo 948, entre otros.
Es también la postura predominante en la doctrina. Se considera que,
cuando concurren determinados supuestos: posesión, buena fe, bien
mueble (art. 948), la ley otorga al poseedor la propiedad. En Francia,
intérpretes de la talla de TROPLONG, DURANTON, COLÍN y CAPITANT, BAU- DRY-
LACANTINEIRE, TISIER, por citar algunos, la defienden. En Argentina, la admite
Héctor LAFAILLE749. En España, Jaime SANTOS BRIZ.
Es sin duda la tesis que adopta el código peruano.
III. Ha quedado prácticamente abandonada, en esta época, una tercera corriente
o sistema que explicaba la base jurídica del precepto; aquella la
consideraba una prescripción instantánea (BONNECASE).
Sostenían sus exégetas que el poseedor de buena fe de los bienes muebles
los adquiría instantáneamente por usucapión.
Está totalmente desechada. La noción de "prescripción instantánea" —
sostenían PLANIOL y RIPERT— es un contrasentido, puesto que "por defi-
nición la prescripción consiste en el decurso de un lapso durante el cual se
tenga la posesión de la cosa" (LAFIANDRA). En efecto, la usucapión no hace
adquirir un bien de inmediato, sino cuando se ha poseído durante el plazo
de tiempo que manda la ley.

367. DERECHO COMPARADO


En nuestros días el sistema reinante corresponde a la tesis germanista. El
CODE napoleónico, con su artículo 2.279, abrió un nuevo camino. Lo han seguido
modernamente el BGB (arts. 891 y 1.006, párr. I o; el Códice (art. 533); el código
español (art. 464); el código argentino derogado (art. 2.412); el código venezolano
(art. 794). Fiel a las concepciones modernas, el Código patrio también adhiere al
sistema germánico, según lo demuestra el artículo 948. Conforme a este, quien de
buena fe recibe de otro la posesión de los bienes muebles, adquiere la propiedad. La
reivindicación prácticamente es inaplicable.

747 Lo mismo observa J. SANTOS BRIZ en España, con respecto a los artículos 464 y 1.955, equivalentes de los artículos 948
y 951, respectivamente, del nuestro. Ob. cit., pp. 67-68.
748 LAFIANDRA. Ob. cit., pp. 25-26.
749 LAFIANDRA. Ob. cit., p. 28.

1
3
Tratado de Derechos Reales

En otras legislaciones se permite perseguir, y, por ende, reivindicar, los bienes


muebles en todos los casos, inclusive contra el adquirente de buena fe y respecto de
bienes no robados ni perdidos. Es el caso de los códigos de Chile (arts. 890 y
2.508), Portugal (art. 532), Uruguay (art. 678), Brasilero (arts. 521 y 622). De ahí
que a esta corriente se la llama sintomáticamente sistema extremo 750.

368. LA REGLA: "EN MATERIA DE MUEBLES, LA POSESIÓN VALE COMO


TÍTULO"
De acuerdo con el artículo 948 la posesión mobiliaria prueba la propiedad,
equivale al título. El poseedor que, de buena fe y como propietario recibe de un
non-dominus la posesión de un mueble, adquiere el dominio de él. Esto supone que,
tocante a muebles, posesión y propiedad se confunden, o mejor, la posesión
constituye un modo de adquirir la propiedad mueble751.
El título comprobativo del derecho de propiedad en los bienes muebles es la
posesión; obtenida esta, el adquirente es reputado titular del dominio de los mismos.
Al poseedor de los bienes muebles o inmuebles se presume propietario (art.
912). En otros términos, la posesión prueba la propiedad, así en los bienes muebles
como en los inmuebles. Sin embargo, en cuanto a los primeros, la regla opera más
intensamente; la presunción es absoluta y solo está restringida por algunos casos
excepcionales comprendidos en la parte final del numeral 948.
La presunción del artículo 912 —cuyo precedente es el artículo 827 del dero-
gado- es muy razonable. "Emana del acontecer ordinario. Lo frecuente, lo que
acontece siempre es que quien es propietario posea la cosa, sea con posesión
mediata o inmediata. Lo anormal es que quien no es propietario tenga la posesión.
Se presume que el derecho guarda conformidad con el hecho" <929).
Nosotros estamos de acuerdo en que la posesión de bienes muebles siempre es
del propietario, pero no sucede lo mismo en los inmuebles. En nuestros países
(subdesarrollados, emergentes, queremos decir), la mayoría de poseedores inmo-
biliarios no son propietarios sino arrendatarios, es decir, poseedores.
En realidad el poseedor de bienes muebles no tiene que probar que es pro-
pietario, basta el hecho posesorio. La possessio es título de propiedad. Como diría
CASTAÑEDA -comentando el artículo 827, antecedente del actual 912—, la prueba de
la propiedad está hecha, no hay que hacerla 752. En esa línea, SALEILLES ha sostenido
que en los bienes muebles solo hay posesiones. Para probar la propiedad de ellos,
bastan y sobran, porque así lo exige la realidad.
Jorge Eugenio CASTAÑEDA llega a afirmar que la distinción doctrinaria entre
posesión y propiedad "resulta imposible". "En las cosas muebles solo hay posesión.
El derecho de propiedad no existe si no hay posesión"753.

369. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA REGLA DEL ARTÍCULO 948


El principio de que la posesión de muebles equivale al título, tiene sólidos
fundamentos.
Jurídicamente, se considera digno de protección a quien cree (poseedor
adquirente) en la propiedad del enajenante que le procura la posesión. Se presume
la buena fe de adquirente (art. 914).

750 Cfr. LAFIANDRA. Ob. cit., p. 18; SANTOS. Ob. cit., p. 68.
751 El estudio amplio del tema corresponde al tomo II de este Tratado, referido a la propiedad.
752 CASTAÑEDA,Ibídem.
753 CASTAÑEDA. Ob. cit, p. 41.

14
La posesión de bienes muebles

La regla del artículo 948 se justifica por la necesidad de dar al crédito, al


comercio y a las transacciones mobiliarias la seguridad que exigen; especialmente
el comercio moderno exige movimientos ágiles y sin trabas. Además, la rapidez y
movilización de estas transacciones mobiliarias, así como su cantidad, no conceden
al adquirente la posibilidad ni la oportunidad de informarse útilmente sobre el
derecho del enajenante. Como sostiene Félix LAFIANDRA, hay un interés práctico en la
regla «vista la dificultad, imposibilidad, casi diríamos, de probar en todos los casos
el dominio de los muebles"754.
Agrega bien Eleodoro ROMERO ROMAÑA755, fortaleciendo esta argumentación: "El
que contrate sobre bienes muebles no tiene, en realidad, cómo asegurarse sobre
quién es su verdadero propietario. El único medio de saber cuál es el dueño de
ciertos objetos valiosos, como las joyas, son las facturas o comprobantes que
pueden constituir documentos probatorios del derecho, pero que no constituyen
tampoco prueba absoluta".
En los bienes muebles, la posesión, diríamos, es el equivalente del registro en
los bienes inmuebles. Con claridad afirma Raymond SALEILLES que la diferencia
entre la publicidad del registro inmobiliario y la que concede la posesión del bien
mueble, está "en que respecto a los inmuebles esta publicidad se halla reglamentada
y organizada, mientras que la posesión es la publicidad en bruto, e inorgánica, en su
forma elemental y natural, como la vida nos la presenta" 756. En esa misma línea, no
tenemos sino que coincidir con José Antonio ALVAREZ CAPERO- CHIPI, en que: "La
posesión es el sistema único posible de publicidad de los derechos reales sobre
muebles; por ello la posesión, como apariencia, tiene especial trascendencia en el
régimen de los bienes muebles, como único signo socialmente significativo
distintivo de los derechos reales sobre los mismos"(935).

370. REQUISITOS QUE EXIGE EL ARTÍCULO 948


En el derecho nacional (art. 948 del CC) como en el comparado, se exigen tres
requisitos o condiciones: 1) que sea un bien mueble; 2) que haya posesión "como
dueño"; y 3) que esta posesión sea de buena fe.
1. Es obvio que la regla del artículo 948 es aplicable solo a los bienes muebles.
2. Posesión quiere decir tanto como entrega o traspaso posesorio. Con el
agregado que, conforme al artículo 947, la transferencia de la propiedad
mobiliaria se perfecciona con la traditio.
Debe entonces haber transferencia de la propiedad, no del verdadero
propietario, sino del non-dominus. El adquirente no puede perjudicarse.
Pero no es cualquier posesión, sino una posesión cualificada, "como pro-
pietario". Es lo que se llama posesión animo domini\ la posesión en nombre
distinto de dueño y, con mayor razón, la detentación (el servidor de la
posesión), no surte efecto.
Una vieja sentencia del máximo tribunal, de 10 de enero de 1984, ratifica
este temperamento: "La posesión de bienes muebles equivale al dominio
de ellos y a su poseedor ha de reputarse propietario mientras no se pruebe
lo contrario (art. 827 del CC derogado)"757.
3. La buena fe. La posesión debe ser obtenida de buena fe. Es la condición
social exigida por el artículo 948. La buena fe es la creencia, sin culpa lata,

754 LAFIANDRA. Ob. cit., p. 21.


755 ROMERO. Ob. cit., p. 212.
756 SALEILLES, R. La posesión de bienes muebles, p. 103.
757 Anales Judiciales (1989), p. 569.

1
5
Tratado de Derechos Reales

en la propiedad del enajenante-transferente; el poseedor-adqui- rente cree


haber adquirido del verdadero dominus. La buena fe se presume (art. 914).
En el derecho germano se establece que la buena fe debe existir al tiempo
de la entrega. Si se entera más tarde que el enajenante no era propietario,
no sufre por ello perjuicio alguno, pues ya se habrá convertido en
propietario (art. 932 del BGB).
El tema es controversial: ¿Es indispensable la buena fe? ¿Cesará ella si el
adquirente conocía que el vendedor no era propietario? Para la doctrina,
no. Según SALEILLES, jurídicamente, no está en la obligación de respetar
esas noticias758. CASTAÑEDA, siguiendo el mismo temperamento, considera
que las noticias que tenga el adquirente no pueden afectar ni enervar su
derecho contenido.
En la doctrina nacional se estima que la exigencia de la buena fe está
demás en el numeral 948. El ya citado profesor Jorge Eugenio CASTAÑEDA
fue decidido partidario de suprimirla; esto con mayor razón, pues en la
transferencia de dominio de inmuebles por medio del registro no se toma
en consideración la buena fe. Así conviene a los intereses del comercio
jurídico. Conviene suprimir la amenaza del comprador de bienes muebles,
por tener conocimiento de una primera venta del mismo bien. El motivo
superior de toda esta cuestión reside en que ese conocimiento que tiene el
segundo adquirente de que su vendedor no era el verdadero propietario es
solo un derecho personal, sin carácter real alguno.
"En rigor, no debe estimarse que hubo venta, porque tratándose de bienes
muebles ese contrato no es consensual; se concluye con la tradición" 759.
Si el artículo 947 establece que la transferencia del dominio mobiliario se
perfecciona con la tradición, entonces el artículo 948 parece estar demás.
Operando la transmisión por la traditio la buena fe es irrelevante; ella solo
vale cuando se transfiere por el consentimiento (contrato) 760.

371. LA EXCEPCIÓN A LA REGLA: LOS BIENES PERDIDOS Y LOS QUE INFRINGEN LA LEY
PENAL
I. El artículo 948 en su parte final establece, como excepción a la regla, a
"los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal".
Vale la pena reflexionar sobre este extremo, pues conviene explicitar al
máximo la idea. Tocante a los bienes perdidos o extraviados no existe
mayor problema. Pero, ¿se puede decir lo mismo de la excepción a los
bienes "adquiridos con infracción de la ley penal"? ¿Cuáles son estos?
Prima facie se considera como tales a los robados o hurtados. Para la
doctrina esta última parte debe interpretarse en forma restrictiva, ya que de
lo contrario, la enunciación contenida en la parte primera del artículo 948
carecería de fin práctico.
II. ¿Quedarán excluidas las apropiaciones ilícitas y otros delitos? Jorge
Eugenio CASTAÑEDA, comentando el artículo 890 —precedente del 948—
consideraba que en efecto estos delitos, incluso el hurto, estaban exclui-
dos; por consiguiente la reivindicación se restringiría a los bienes robados
o extraviados761.Análogo debate se ha dado en el Derecho español con
respecto al artículo 464 —equivalente del 948 del corpus nacional—. El

758 SALEILLES. Ob. cit., p. 143.


759 CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 11-12.
760 En esto están de acuerdo L. MAISCH, Exposición de Motivos y Comentarios..., pp. 185-186; AVENDAÑO, J. Derechos
Reales, pp. 197-198.
761 CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 12.

16
La posesión de bienes muebles

artículo 464 del código español exceptúa al que ha sido privado del bien
ile- galmente762; en consecuencia, podía reivindicarlo. El problema es el
alcance que deba darse al concepto de "privación ilegal" sufrida por el
propietario del mueble; no habla expresamente de bienes robados o
hurtados en la excepción. Fernando DÍAZ PALOS escribe que esta materia
plantea una atormentada cuestión interpretativa. Concluye sosteniendo que
es fundamental distinguir entre cosas sustraídas (también hurtadas o
perdidas) (soporte objetivo del hurto, robo, malversación, realización
arbitraria del propio derecho, robo del funcionario y demás asimilados en
tal aspecto dinámico de apoderamiento de bien ajeno), y cosas entregadas
o confiadas: o sea entregadas voluntariamente por el propietario (presentes
en la estafa y apropiación indebida, principalmente). La consecuencia de
todo ello es que "la norma de reivindicación se aplicará a las cosas
sustraídas, y que la norma de irreivindicación entrará enjuego para las
cosas confiadas, sin perjuicio de las acciones (penal y civil de naturaleza
personal, aparte de la indemnización unida a la penal) que corresponde al
dueño despojado frente al que dispuso de la cosa confiada" 763.
III. A pesar de la laxitud de la norma del artículo 948, debe considerarse la
excepción en su exacto sentido. No se puede adquirir la posesión —y la
propiedad— de un bien mueble, cuando se trate de bienes sustraídos
(robados, hurtados) y perdidos o extraviados; o sea allí donde hay des-
apoderamiento ilícito, en cambio aquellos bienes entregados o confiados
voluntariamente por el propietario (apropiación indebida, estafas, etc.) no
están incluidos. Los primeros son reivindicables, los segundos, no. De este
modo, creemos que debe interpretarse restrictivamente el precepto, puesto
que de lo contrario carecería de fin práctico la primera parte del artículo
948; así se brinda protección civil al tercero adqui- rente. Es aquí donde
cobra importancia la afirmación de algunos tratadistas nacionales de que
incluir el artículo 948 en la normativa está demás, basta el 947.

372. IRREIVINDICABILIDAD DE LOS BIENES MUEBLES


En nuestros tiempos la reivindicación de bienes muebles casi no tiene apli-
cación. La gran mayoría de la doctrina la descarta de plano, pues, como sostiene
BONNECASE, ella traería como efecto "la perturbación de las relaciones jurídicas".
I. Los bienes muebles enajenados a un tercero adquirente de buena fe y a
título oneroso no pueden reivindicarse, salvo que se trate de biene

762Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad, establecidas con autorización del
Gobierno, obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al
establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.
En cuanto a los adquiridos en Bolsa, feria o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de
objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio".
763 DÍAZ PALOS, F. Posesión de muebles y apropiación indebida, p. 176.

1
7
La posesión de bienes muebles

srobados o perdidos (art. 948, in fine). Pero incluso en este caso, se tornarían
irreivindicables si el poseedor los ha adquirido luego por usucapión (que en
este caso sería a los cuatro años).
II. Del mismo modo son irreivindicables los bienes muebles comprados en
almacenes o tiendas, aunque fueren robados o perdidos (art. 1.542 del CC). La
norma figuraba en los derogados artículos 85 y 86 del Código de Comercio.
III. Concurso de acreedores. Vendido un bien mueble a diversos compradores,
también es aplicable el artículo 948, y, por súpuesto, el artículo 1.136 que es
más explícito, pero resulta innecesario por ser solo una ampliación del anterior.
IV El título valor adquirido de buena fe es ir reivindicable. En efecto, así lo dispone
la Ley de Títulos Valores N° 27.287, publicada en El Peruano el 19 de junio de
2000: "El título valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas
que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación" (art. 15). Por
ejemplo un bono, aunque fuere robado, si fue vendido a través de un agente de
bolsa, el tercero adquirente no puede ser desposeído del bono.
V. En los títulos al portador también la tradición perfecciona el negocio sobre
ellos. Según la Ley de Títulos Valores: "Para su transmisión no se requiere de
más formalidad que su simple tradición o entrega" (art. 22,1°).
De acuerdo con la misma ley: "Aun cuando el título valor al portador hubiere
entrado en circulación contra la voluntad de su emisor u obligado principal,
este queda obligado a cumplir la prestación a favor del tenedor de buena fe"
(art. 24). Es el caso que, si el título valor ha sido hurtado, por ejemplo al
emitente, está obligado a pagarlo a cualquier portador de buena fe a quien le
hubiere llegado luego de sucesivas negociaciones.
El solvens no podrá reivindicar el título del accipiens, que adquirió de buena fe,
si se desprendió de él voluntariamente. Esto excluye, obviamente, el pago al
ladrón o al que encontró el titulo, puesto que solo procede en los casos en que
haya entrado en circulación. Ergo, procede la reivindicación del título al
portador que entra a la circulación como secuela de un delito.
VI. El dinero (moneda) con que se paga el precio de las mercancías al con tado es
irreivindicable —claro está, del ladrón— (art. 1.225 del CC).
Es difícil pero no imposible recuperarlo; solo si es identificable. Esto se refiere
al dinero usado por el ladrón (arts. 1.223, 2o párr., y 1.225).

1
VIL En rigor, del artículo 948 deriva la irreivindicabilidad de los bienes
muebles. Basta entonces la posesión. La reivindicación debe
descartarse,pues concederla "implica que la buena fe, la posesión y el
título de nada sirven. Es inobjetable que esta segunda situación, por la
precariedad e incertidumbre del derecho a que da lugar, es la más dañosa,
y debe ser desechada. Debemos, entonces, volver a la regla medieval de
que los muebles no son perseguibles", opina CASTAÑEDA. Y agrega que
contra los bienes muebles no debe caber acción persecutoria; la posesión
unida a la buena fe constituye un principio superior que impide la reivindi-
cación. Sólo probando la falta de uno de esos elementos puede el verda-
dero propietario vencer al poseedor764. CASTAÑEDA llega al extremo de
considerar que la usucapión mobiliaria (art. 95.1) es innecesaria y hasta
peligrosa, "porque el plazo señalado legalmente puede dilatarse por las
causas que son atendibles en derecho, de donde resulta que el poseedor no
estará nunca seguro de haber consolidado su propiedad" 765.

TÍTULO IV
INSTITUCIONES
POSE^iagl:,;PRESUNCIONES
LEGALES A FAVOR DEL
POSEEDOR

373. LAS PRESUNCIONES. CONCEPTO Y CLASES


Entre los efectos de la posesión deben contarse las presunciones. El poseedor
resulta así beneficiado, aunque sea provisionalmente.

764 CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 6, nota N° 6.


765 CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 23.
Cfr. MAISCH, L. Exposición y Comentarios..., p. 169.
Tratado de Derechos Reales

Las presunciones son normas jurídicas que dan por verdaderos o ciertos,
determinados supuestos de hecho, sea absolutamente, sea relativamente. De lo cual
se infiere que hay dos tipos o clases de presunciones, a saber: presunciones de
derecho y presunciones simples.
I. Presunción iuris et de iure, o presunción de derecho, es la que considera
determinada situación o hecho como verdadero, cierto, sin admitir prueba
en contrario. Su valor por tanto es indiscutible, apodíctico. Estas
presunciones son las menos en el Derecho civil.
II. Presunción iuris tantum, presunción simple, le otorga al hecho un valor
relativo, esto es, mientras no se pruebe lo contrario. Se puede decir que
estas últimas son las que más se presentan en el derecho civil que no
puede ser, por definición, absoluto, sino relativo.
Toda presunción supone el pre-asumir, el creer, el suponer, el conjeturar,
puesto que hay fundamento para ello, lo .cual requiere necesariamente de la buena
fe del poseedor; por el contrario, no existe cuando el poseedor es consciente de su
ilegitimidad e ilegalidad, y muestra además reiteración en su actitud al seguir
poseyendo el bien, no solo sin ningún derecho, sino atrepellando el de otro (945).
El sistema jurídico civil peruano reconoce cinco clases de presunciones iuris
tantum: a) presunción de propiedad (art. 912); b) presunción de posesión de los
accesorios (art. 913, párr. Io); c) presunción de posesión de los muebles (art.
913, párr. 2o); d) presunción de buena fe (art. 914); e) presunción de continuidad
posesoria (art. 915).
De todas estas, el código de 1936 solo reconocía a la primera y la última, o sea
las presunciones de propiedad (art. 827) y de continuidad posesoria (art. 829).
Además una tercera, la presunción de no interrupción (art. 828), que el código
vigente no recoge, a pesar de su trascendencia, y de la cual nos ocupare mos más
adelante (infra, N° 380). El Código de 1984 crea otras tres nuevas presunciones. A
continuación el estudio pormenorizado de ellas.

374. PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD


I. El sistema jurídico de la civilística contemporánea está edificado sobre la
propiedad. Reconoce en esta no solo al derecho subjetivo más completo,
sino inviolable. Sólo en casos extremos puede ser privado el domi- nus de
sus bienes; la expropiación, la confiscación, son algunas limitaciones al
dominio. Y al reconocerse esto estamos ya frente a JHERING, no a SAVIGNY.
JHERING entendía la posesión como la manifestación externa de la
propiedad. En esta tesis, SALEILLES pudo ver —A nuestro juicio, acerta-
damente- una grave contradicción. En efecto, JHERING recusó el sistema del
animus domini de SAVIGNY; para él, la voluntad de propietario no estaba en
la mente del poseedor, sino en el precepto del legislador, este último
establece quién es poseedor y quién tenedor. Pero al sostener que la
posesión era la manifestación externa de la propiedad, entró en una grave
paradoja. El sistema jurídico reinante da por ciertos estos principios, que
definitivamente ya no son verdaderos. Decir que todo poseedor es
reputado propietario, es sencillamente incompleto, no solo porque
contraviene las mismas excepciones que contiene la ley, sino porque en
las sociedades subdesarrolladas —y aun en las industralizadas del primer
mundo—, las estadísticas muestran claramente que no todos son
propietarios766. Sobre todo si esto lo aplicamos a los inmuebles —en
especial la casa habitación— donde un buen porcentaje de personas son
inquilinas, es decir, poseedoras. ¿Por qué entonces presumir a todo
poseedor como propietario? El poseedor sabe que es poseedor, no pro-
pietario; es consciente de su derecho limitado —personal o real— y no de
uno mayor. Alguien ha dicho acertadamente que se puede concebir una
sociedad sin propietarios, mas no sin poseedores. Por eso estimamos que
en el futuro las legislaciones deberán corregir este defecto, y dar otra
orientación realista a la posesión. En este extremo, JHERING ha sido
superado por la realidad.
II. El artículo 912 trae precisamente esta presunción de que todo poseedor es
reputado propietario en tanto no se pruebe lo contrario:
"El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo con-
trario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al
poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con
derecho inscrito".
Lo primero que resalta de la norma es que se considera, se presume
propietario a todo poseedor. Puede ser respecto de bienes muebles o de
inmuebles -ya no como estimaba la ponencia de Lucrecia MAISCH VON
HUMBOLDT, solo a los muebles, y específicamente a los que no fueran
robados o perdidos—, y esto porque es en los inmuebles donde opera con
más intensidad este principio. En los bienes muebles el poseedor no es
reputado o presumido propietario, la posesión equivale al título, el
poseedor es propietario, naturalmente con las excepciones de ley (los
bienes robados o perdidos).
La ratio o fundamento de la regla estriba en que, como se dijo, basándose
el sistema jurídico en la apariencia, da por admitido el hecho de que el
poseedor es generalmente propietario, aunque esto no sea del todo cierto.
El que una persona use un bien o disfrute de él, o el inquilino que conduce
un inmueble como casa-habitación, no significa que él se considere
propietario, ni mucho menos. Posee "en nombre distinto de dueño".
Para algunos, el objeto de esta presunción consiste en convertir, durante la
acción o proceso de reivindicación, en demandado al poseedor 767. Empero,
el fundamento de la norma va más allá. No solo se pone en el caso de una
litis, sino en la praxis cotidiana. El que la reivindicación determine
finalmente que el poseedor no es propietario, es tan solo una hipótesis.
El principio general —todo poseedor es reputado propietario— además
está muy atenuado. Justamente esto se demuestra con las excepciones que
trae el precepto del numeral 912. Estas son dos:
1. Esta presunción no es oponible por el poseedor inmediato al poseedor
mediato. El codificador ha empleado la expresión "poseedor mediato"
en lugar de "aquel de quien recibió el bien" que utilizó el código
anterior. Esto, a nuestro ver, no resuelve el problema. Estamos
hablando de la presunción de propiedad que es rebatida por el
propietario verdadero. El poseedor mediato no siempre es el dueño; así, el
arrendatario es poseedor mediato respecto al subarrendatario (poseedor
inmediato); el arrendatario a su vez puede ser poseedor inmediato en relación al
usufructuario (poseedor mediato) que le cede su derecho, etc. No obstante, en

766 M. THATCHER, ex primera ministra británica declaró en una oportunidad que en su país solo el 77 % eran propietarios.
En los países tercermundistas o emergentes, estas cifras son menores.
767 Así, CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 85.
Tratado de Derechos Reales

ninguna de estas dos hipótesis, a pesar de que el poseedor inmediato no pueda


oponer su derecho al poseedor mediato, significa que este se convierta en
propietario, si en efecto no lo es. Más apropiado entonces hubiera sido que
empleara la noción "dueño" y no simplemente poseedor mediato. Así la ratio de
la norma sería clara: el poseedor inmediato no puede ser propietario, porque
posee en virtud de que el dueño le concedió la posesión.
La presunción de propiedad es una presunción iuris tantum. Si se demuestra
que el poseedor es tan solo poseedor inmediato, entonces no podrá ser
propietario. Pero no porque —como sostenía la vieja teoría— posea para otro
(el dueño), sino porque posee en concepto distinto de dueño, posee a título de
no dueño, que es algo enormemente distinto a lo anterior.
La presunción, finalmente, beneficia a todo poseedor, cualquiera que sea el
título por el que posee, y además sean bienes muebles o inmuebles. No
obstante, no es un modo de adquirir el dominio, como en el derecho argentino
(art. 2.412).
En rigor de verdades, esta presunción cobra ribetes especiales en los bienes
muebles, donde reiterada jurisprudencia ha establecido que la posesión equivale
al dominio de ellos. De ordinario, la posesión de los muebles coincide con la
propiedad, al punto que es muy difícil distinguir entre posesión y propiedad.
Sin posesión no puede existir propiedad mobiliaria.
2. Esta presunción tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. La
norma innovativa de la parte final del artículo 912 -no figuraba en el artículo
827, sino en el 849 del código de 1936- es muy clara. Se fundamenta en el
principio de publicidad registral (art. 2.012). La inscripción de un derecho no
admite discusión.
Esto vale respecto de bienes inmuebles como de bienes muebles registrados (el
artículo 849 del código anterior solo aplicaba el principio a los inmuebles, hay
empero una enorme cantidad de bienes muebles sujetos a registro).
Cuando un derecho se encuentra registrado, es fácil distinguir entre poseedor
y propietario. Aquí no opera la presunción. Es por ello que la usucapión solo
procede cuando los plazos posesorios y demás requisitos se han cumplido
(arts. 2.021 y 2.022). La publicidad que informa al instituto registral se
impone así sobre la apariencia
375. .PRESUNCIÓN DE POSESIÓN DE LOS ACCESORIOS
Se trata de una innovación que introduce el código en su artículo 913, párrafo
o
I:
"La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios".
Es una derivación o consecuencia lógica del principio de accesoriedad (acce-
sorium sequitur principale). Principio que además está expresamente reconocido
(art. 889). Tal el fundamento del artículo bajo comento.
En el Derecho patrio el vocablo accesorios debe entenderse en 'su acepción
más amplia. Comprende por consiguiente:
I. Los bienes o partes integrantes, o sea, aquellos que están unidos física-
mente al bien principal, de tal forma que no pueden ser separados sin
destruir, alterar o deteriorar a este (art. 887). Ejemplo: los ladrillos que
han servido para edificar una casa.
II. Los bienes accesorios propiamente dichos, esto es, los que continúan
manteniendo su individualidad, aunque que están permanentemente
unidos al destino económico u ornamental del bien principal (art. 888).
Valgan los siguientes ejemplos: el tractor de un predio agrícola, la faja
transportadora de una fábrica de harina de pescado.
III. Los frutos, o sea los rendimientos o provechos renovables que no afectan
ni disminuyen la sustancia del bien (art. 890). En otras palabras, no se
agotan, se reproducen más o menos periódicamente. Verbigracia: los
frutos que da cualquier árbol.
IV Los productos, que no son sino los rendimientos o provechos no renovables
extraídos de un bien (art. 894). Ejemplos: el petróleo, el gas y, en general,
diversos minerales que pueden extinguirse.
El hecho de que la expresión accesorios tenga una acepción amplia, se
infiere del texto del artículo 889.
376. PRESUNCIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES
El artículo 913, párrafo segundo, dispone: La posesión de un inmueble hace
presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.
El artículo 913 en su primer apartado establece que la posesión de un bien
hace presumir la de sus accesorios, ¿significará entonces que el precepto del
segundo párrafo es innecesario por redundante? Parece ser que hay un distingo.
Mientras que el primero se refiere a los accesorios que forman parte del destino
económico u ornamental del bien principal, en esta segunda hipótesis se comprende
aquellos bienes muebles que se encuentran dentro de un inmueble, pero que no
forman parte de su destino económico. Así, por ejemplo, los electrodomésticos, los
enseres y objetos que sirven de menaje, inclusive aquellos que no son de propiedad
del poseedor (dados en garantía mobiliaria, depósito, préstamo, etc.).
La norma tiene importancia en el mundo procesal: ¿Qué pasará si, en virtud de
un mandato judicial, se procede a embargar los bienes muebles que se encuentren
dentro de la casa del inquilino, aun los ajenos? Pues resultaría que estos últimos
podrían ser excluidos. Estamos pensando en una tercería de propiedad. Ello porque
se trata de una presunción iuris tantum.

377. PRESUNCIÓN DE BUENA FE


I. Corrigiendo un vacío del anterior, el código vigente establece esta figura
en el artículo 914:
"Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario.
La presunción a que se refere este artículo no favorece al poseedor del
bien inscrito a nombre de otra persona".
La presunción forma parte del sistema contemporáneo reinante. Por eso la
norma debe entenderse en conexión con la del artículo 912: Se presume la
buena fe del poseedor, justamente porque es reputado propietario. Una
prueba más de que el codificador hace girar las leyes en función del
dominio. Pero ya hemos dicho que el poseedor no es necesariamente
propietario; más aún, se puede decir que en nuestros países la gran
mayoría son poseedores, no propietarios.
Así se explica que la doctrina clásica entendiera la buena fe como la
creencia de ser dueño del bien 768. La noción hay que entenderla ahora
como la creencia de ser titular de cualquier derecho (real o personal).

768 Así, en vía de ejemplo, los MAZEAUD: "es la creencia, por parte del poseedor, de que es propietario de la cosa; o, con
mayor amplitud, de que es titular del derecho real que ejerce", p. 159. Conceptuamos que no solo abarca los derechos
reales, sino también los personales. La buena fe es una noción psicológica, sin que para nada tenga que ver la naturaleza del
derecho.
Tratado de Derechos Reales

Se trata de otra función cardinal, de índole simple, o sea iuris tantum. La


buena fe se presume, la mala fe debe probarse por quien así la alegue. En
otras legislaciones, como la argentina, verbigracia, se dispone la pre-
sunción de mala fe769. En nuestro código no. La buena fe opera siempre en
favor del poseedor. Es la norma general.
II. El tema se ha desarrollado ampliamente con anterioridad (supra, N° 330).
Para el código, poseedor de buena fe es el que cree en la legitimidad de su
posesión, lo cual se produce: por ignorancia o por error; este último puede
ser error de hecho o de derecho (art. 906). El poseedor desconoce estas
causales que invalidan su título. No obstante se beneficia porque obra de
buena fe. La buena fe hay que entenderla en su acepción puramente
sicológica de ignorancia o error que padece, para nada hay que atribuirle
un significado moral de lealtad u honradez para con otra persona
(CARBONNIER)770. Que quede claro, pues, que la buena fe es una noción que
descansa en la ignorancia de los vicios invalidatorios.
De otra parte, es acertado que el código peruano en su artículo 906 se
refiera únicamente a la creencia en la legitimidad del título, el cual lo
puede obtener de cualquier persona, y no necesariamente del dueño,
hipótesis esta que tiene relevancia solo en la usucapió.
III. ¿Qué debemos entender por buena fe? El código no la define. Podemos
conceptualizarla como la creencia o convicción (presunción) del poseedor
de que su título es válido, legítimo. Es pues un concepto meramente
psicológico en que ignora los vicios invalidatorios que la afectan. Y por
eso, repetimos, sin que ello implique negar el aspecto ético, el concepto
hay que desligarlo de la honradez y la buena intención que rigen las
relaciones jurídicas.
En resumidas cuentas, buena fe y mala fe son conceptos contrapuestos,
incompatibles. La norma genérica que establece el numeral 914 en su
primer parágrafo es contundente: toda posesión es de buena fe; la mala fe
debe probarla su contradictor.
IV Ahora bien: el artículo 914 en su segundo párrafo trae una excepción: dicha
presunción no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra
persona.
Es una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la
institución registral (art. 2.012). Nadie puede alegar ignorancia de aquellos
derechos que están inscritos, registrados.
Quiere decir que aquel que posee un bien registrado a nombre de otra
persona, no puede alegar buena fe, necesariamente es poseedor de mala fe,
puesto que su título es ilegítimo. No le son aplicables los supuestos de
ignorancia o error (de hecho o de derecho) que estipula el numeral 906 del
código.
Cabe agregar, por último, que el precepto tiene aplicación así en los bienes
inmuebles como en los muebles que son materia de registro (arts. 2.043 a
2.045).

378. PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD POSESORIA

769 El artículo 2.362 del Código argentino prescribe: "Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión,
hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma".
770 En el Derecho nacional, en sentido contrario, AVENDAÑO sostiene que esta presunción de buena fe "está basada en que el
comportamiento del poseedor ha de entenderse, en principio, de acuerdo a los criterios de honestidad y probidad". Vi de. La
Posesión..., p. 38.
Se fundamenta en la antigua locución: Probatio extremis, media praesu-
muntur (probada la posesión de los extremos, se presume la del tiempo intermedio).
El artículo 915 prescribe:
"Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume
que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario".
Su fuente inmediata es el artículo 828 del código derogado.
Si el poseedor prueba que ha poseído anteriormente, se presumirá que poseyó
también en tiempo intermedio. Es al igual que las anteriores, una presunción iuris
tantum. ¿Qué significará haber poseído antes? Entendemos que supone probar que
se poseyó al inicio del plazo posesorio. (Entre el comienzo y la posesión actual, se
presume que poseyó en el intermedio). Lo cual no exige necesariamente tener título
de adquisición de la posesión05Se puede poseer sin título, según acontece en la
usucapión inmobiliaria larga.
La norma tiene aplicación sobre todo en la usucapión o prescripción adqui-
sitiva de dominio larga en los inmuebles. Resulta así que el poseedor actual se
beneficia con el plazo posesorio anterior, en especial con la carga de la prueba.
Aunque quizás tuvo más importancia en el sistema pasado, donde se exigía 30 años;
ahora solo se necesitan 10 años.

379. OTRAS PRESUNCIONES NO RECONOCIDAS POR EL CÓDIGO CIVIL


Existen otras muchas presunciones; algunas han sido legisladas por los códigos
derogados, otras en el derecho comparado. Veamos.

380. PRESUNCIÓN DE NO INTERRUPCIÓN POSESORIA


Es una consecuencia de la no interrupción (ininterrupción) —y no exactamente
de la continuidad— posesoria. La discontinuidad se debe al mismo poseedor y la
interrupción es obra de terceros.
En sentido estricto no debe confundírsela con la presunción del artículo 915,
que presume la posesión en el tiempo intermedio cuando el poseedor ha poseído
anteriormente. Esta presunción se refiere a que el plazo posesorio no fue
interrumpido, o si lo fue, es menor de un año. No se trata de una sutileza, sino de
algo importante para el cómputo en la usucapión.

381: PRESUNCIÓN LEGAL DE POSESIÓN, NO DE PRECARIEDAD


La terminología es de por sí anacrónica. El artículo 468 del Código Civil de
1852 establecía: "Se presume que todo poseedor posee para sí, entre tanto no se
pruebe lo contrario".
Jorge Eugenio CASTAÑEDA la consideraba innecesaria, por cuanto a todo
poseedor se le reputa propietario771.
Trasladada la hipótesis al derecho contemporáneo, no está demás aclarar que el
poseedor, en efecto, posee para sí, y no para otro. Lo cual no es lo mismo que
poseer como dueño. El arrendatario, verbigracia, posee para sí —y no para otro—,
posee "en concepto distinto de dueño", "a título de no dueño". Esta noción
transformadora liquida las viejas tesis (vide, supra, N° 323).

382.PRESUNCIÓN DE UNIDAD DEL TÍTULO


Según esta, se presume que el poseedor continúa poseyendo en el mismo título
posesorio, es decir, continúa poseyendo en similar concepto o carácter con que

771 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T. I, p. 88.
Tratado de Derechos Reales

adquirió la posesión del bien, salvo prueba en contrario. En el derecho comparado


esta presunción está reconocida. Así por ejemplo, en el Code.
La consecuencia lógica de esta presunción es que libera y exonera de probar
la naturaleza del título anterior al del poseedor. Acreditado el título actual, se
presume que poseyó con uno análogo anteriormente. Por cierto es una
presunción iuris tantum, toda vez que puede operarse un cambio en el título
posesorio, muchas veces sin mayores indicios externos. Tal lo que sucede con
el constituto posesorio, la traditio brevi manu, entre otros
CAPITU
LO VII

.DERECHOS DEL POSEEDOR

383. ENUMERACIÓN
El tema es ubicado por algunos juristas en el rubro referido a los efectos de
la posesión. Nosotros hemos querido darle autonomía, toda vez que son asuntos
diferentes. Veremos tres de los principales derechos de todo poseedor: 1)
derecho a sumar (adicionar) los plazos posesorios (art. 898); 2) derecho al
reembolso de las mejoras; 3) derecho a la defensa posesoria.

384. DERECHO A LA SUMA DE LOS PLAZOS POSESORIOS


La unión o accesión de posesiones significa que el poseedor puede sumar a
su posesión (o más exactamente, a su plazo posesorio), el plazo de aquel que le
transmitió válidamente el bien. La accesión posesoria está legislada por el
artículo 898 del código:
"El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le
transmitió válidamente el bien".
Una norma similar se encuentra en el artículo 829 772 del código derogado,
aunque el artículo 898 del texto vigente mejora su redacción en dos extremos: 1)
se adicionan o suman los plazos posesorios y no como equivocadamente
hablaba el codex derogado de unir "las posesiones"; 2) la transmisión de la pose-
sión debe ser válida. Esto último trae a colación la noción de "título válido" que
emplean algunas legislaciones como la española, por ejemplo. Título válido es
el justo título. El acto jurídico que enajena la posesión debe constituir justo
título. Así, la compraventa, la donación, la permuta, etc. De modo tal que el
poseedor pueda sumar un plazo posesorio de igual naturaleza.
El tema tiene importancia en la usucapión. En la hipótesis del artículo 898,
el tiempo de usucapión del poseedor anterior se abona o suma al nuevo posee -
dor si este es sucesor en el derecho de posesión de aquel; se establece una suerte
de cadena de transferencias válidas entre los poseedores que los antecedieron
hasta completar el periodo necesario. Se permite pues, al poseedor unir a su pro-
pia posesión, la de su causante o causantes. No importa que la posesión sea: a) a
título singular o particular (el comprador une a su plazo posesorio el del
vendedor; el poseedor usucapiente vende y entrega el bien a otro). Pero siendo
singular solo podrán unirse si no fueran viciosas, y deben provenir una directa-
mente de la otra, sin mediar interrupción entre ambas (934); o, b) universal773. Por
ello afirmamos que debe tratarse de posesiones homogéneas u horizontales, es
decir, sumarse entre posesiones mediatas, verbigracia, y no una mediata con otra
inmediata. Aquí se da, por tanto, una accesio temporis, o imputación del tiempo

772 Artículo 829 del Código Civil de 1936: "el poseedor puede unir a su posesión la de aquel que le transmitió el bien".
773 Cfr. LEVITÁN, J. Ob. cit, p. 78.

1
Tratado de Derechos Reales

de usucapión ya transcurrido durante la posesión del anterior, y la usucapión


habrá de iniciarse de nuevo. No existe sucessio in usucapionem.
El fundamento de esta unión tenía mayor importancia, obviamente, en el
código derogado, sobre todo para la usucapión larga, ya que establecía 30 años
para esta (art. 871 del CC derogado), hipótesis en la cual la usucapió rara vez se
alcanzaba por una misma persona que hubiera poseído todo el plazo.
En el Derecho comparado, algunas legislaciones también consagran pal-
mariamente este criterio de la unión de posesiones. Así, el Code en su artículo
2.225 estipula que: "Para completar la prescripción, cabe unir a la posesión pro-
pia la del causante, de cualquier manera en que se haya cedido, ya sea a título
universal o singular, ya sea a título no lucrativo u oneroso". También la
establece el BGB alemán (art. 943).

385. DERECHO AL REEMBOLSO DE LAS MEJORAS


En forma por demás incoherente el código derogado definía y clasificaba a
las mejoras en el numeral 1.538, dentro del contrato de locación-conducción.
¿Por qué hizo esto? Seguramente en la convicción de que el arrendatario es el
poseedor por excelencia, y es él quien por ende introduce las mejoras al bien
recibido en arrendamiento. Luego trataba el instituto en los numerales 835 al
839.
Con mejor técnica legislativa, el código vigente regula las mejoras en capí-
tulo aparte, dentro de la posesión (Capítulo Quinto de la Sección Tercera, artícu-
los 916 a 919).
Se observa un relajamiento en esta materia. Los abogados, y en general
todos los operadores del derecho, han desnaturalizado el instituto. Prácticamente
todos los contratos contienen cláusulas donde se indica que las mejoras quedan
a favor del arrendador (o dueño), sin dar lugar al reembolso. Afirmamos que,
siendo las normas de derechos reales de naturaleza imperativa, es preciso
indicar que, las cláusulas insertas en contravención de este principio, carecen de
valor, pues implican el ejercicio abusivo de un derecho por una de las partes
contratantes. La reforma del Código debe agregar un artículo, donde se
establezca este principio con claridad, es decir, que las mejoras son reembolsa-
bles y que cualquier estipulación en contrario carece de valor.

386. DEFINICIÓN
Los romanos las llamaron gastos. "Espensa o gasto es todo lo que fue des-
embolsado para una cosa determinada o empleado en ella" (BONFANTE).
¿Qué debemos entender hoy por mejoras? Son mejoras las transformacio-
nes, modificaciones o alteraciones materiales introducidas a un bien, con el fin
de aumentar su valor; pero no solo esto, sino que la noción es más amplia,
también para mantenerlo, esto es, para impedir su destrucción o deterioro, y, en
fin, para darle comodidad, lucimiento u ornato, es decir, para embellecer el bien.

2
Derechos del poseedor

387. CLASES DE MEJORAS


Dijimos que los romanos las llamaron espensa o gasto. "Se distinguen los
gastos para conseguir los frutos de una cosa fructífera y los gastos para la cosa
misma, y estos deben ser distinguidos en gastos necesarios, o sea, indispensa-
bles para la conservación de la cosa, los cuales, a su vez, pueden ser ordinarios y
extraordinarios; gastos útiles, los que aumentan la utilidad de la cosa; gastos de
lujo o recreo, los que se emplean para aumentar su belleza" 774.
En el Derecho patrio las mejoras están clasificadas de tres maneras: a)
necesarias, b) útiles y c) de recreo.
El código las define en su artículo 916:
"Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la des-
trucción o el deterioro del bien.
Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias
aumentan el valor y la renta del bien.
Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato,
lucimiento o mayor comodidad".
A continuación sigue la definición de cada una de ellas.
388. MEJORAS NECESARIAS
Un bien —sobre todo inmueble— al igual que cualquier otro (automóvil,
barco, avión, refrigeradora) exige mantenimiento, conservación para evitar su
destrucción o menoscabo. Pues bien, estas son las mejoras necesarias: aquellas
modificaciones materiales indispensables que se introducen en el bien a efecto
de evitar su deterioro o destrucción (art. 916, párr. I o). Se puede decir, desde esta
óptica, que tienden a su conservación y mantenimiento. Vaya el siguiente ejem-
plo: el inquilino, a consecuencia de un temblor, repara las paredes y techos raja-
dos de la casa que habita. Estos gastos que efectúa deben ser luego
reembolsados, es decir, pagados al poseedor como máximo a la terminación de
la relación contractual. Caso contrario el dueño incurriría en enriquecimiento
indebido. Estas mejoras se pagan en todo caso, sean hechas de buena fe o de
mala fe; en este último caso, luego de la citación con la demanda (art. 917, párr.
2o, in fine).

389. MEJORAS ÚTILES


Son las modificaciones materiales que aumentan el valor y la renta del bien
(art. 916, párr. 2o). No tienen el carácter de urgencia de las mejoras necesarias,
pero de todos modos contribuyen a elevar e incrementar el valor y la utilidad del
bien que conduce el poseedor. Verbigracia: en un bien inmueble que no posee
los servicios básicos de agua potable y energía eléctrica, y aun teléfono, la
instalación (conexión) de ellos supone una mejora útil para el dueño.
La norma tiene aplicación en varios supuestos. Veamos algunos de ellos. El
inquilino no puede introducir cambios ni modificaciones (es decir, mejoras) en
el bien, sin el asentimiento o consentimiento del arrendador (dueño o titular de

774 BONFANTE, P., Instituciones de Derecho Romano, p. 245.

3
Tratado de Derechos Reales

un derecho real) (art. 1.681, 8 o). Tocante al usufructuario, le son aplicables en


materia de mejoras (no solo útiles, sino también necesarias y de recreo) las
mismas reglas del poseedor (art. 1.015). En la copropiedad, las mejoras
(necesarias y útiles) benefician por igual a todos los copropietarios, con la
obligación de pagarlas (reembolsarlas) proporcionalmente a sus cuotas (art.
980). Como puede observarse, la regla básica es que todo beneficiario de las
mejoras debe reembolsarlas a quien las efectuó (usufructuario, copropietario,
inquilino, si contó con el consentimiento del arrendador).

390. MEJORAS DE RECREO


Son las modificaciones y cambios que contribuyen a la mejor comodidad,
belleza, lucimiento y ornato del bien, sin tener el carácter de necesarias ni útiles
(art. 916, párr. 3o). La noción es un tanto ambigua, puesto que si se introducen
mejoras que elevan el confort y lujo de un bien, de hecho están incrementando
el valor del bien, siendo implícitamente útiles. Diera la impresión que el legisla-
dor da un concepto frivolo al término recreo. Así sucederá con el inquilino que
construya una piscina moderna en el inmueble, la misma que es de recreo y útil
a la vez. La diferenciación no es bizantina. La contradicción aparece cuando el
poseedor no tiene derecho al reembolso de las mejoras de recreo, si estas no
pueden ser separadas sin dañar el bien, y deja al dueño la "opción" de su pago
(art. 917, párr. Io, in fine). De hecho estamos ante una fuente potencial de
conflicto. La norma debe ser mejorada.

391. PAGO CONFORME AL VALOR ACTUAL DE LAS MEJORAS


El código derogado estipulaba que el obligado a pagar las mejoras tenía
derecho de optar entre el costo o el valor actual (art. 837), vale decir, entre el
valor nominal y el valor comercial (actual), norma de suyo injusta. Con mejor
criterio, el legislador de 1984 establece que el poseedor debe ser reembolsado
conforme al valor actual de las mejoras, regla por demás acorde con la realidad
económico-social de nuestros días, signados por el encarecimiento de la
economía.
El artículo 917 prescribe:
"El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y
útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo
que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su
valor actual.
La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas des-
pués de la citación judicial, sino cuando se trata de las necesarias".
El poseedor, es decir, quien introdujo las mejoras, tiene derecho a ser
reembolsado, según la clase a la que corresponda. Así, a) el reembolso de las
mejoras necesarias y útiles que existan al momento de restituir el bien, y b) el
retiro (separación) de las mejoras de recreo que puedan separarse sin dañar el
bien, a menos que el dueño opte por pagar su valor actual (art. 917). Ya hemos

4
Derechos del poseedor

dicho que el precepto es una fuente potencial de conflictos. Lejos de


resolverlos, el legislador crea problemas jurídicos.
Pero lo expresado antes no se aplica, es decir, el poseedor no tendrá
derecho a ser reembolsado para las mejoras útiles después de la citación judicial
(con la demanda), salvo que sean las mejoras necesarias.
De otra parte, fluye de la norma que el pago y reembolso de las mejoras
útiles y de recreo solo es pertinente antes de la citación con la demanda. Vale
decir, aquellas efectuadas de buena fe. En cambio las mejoras necesarias sí
deben ser reembolsadas de todas formas, sean hechas de buena o de mala fe. Es
probablemente el único derecho que asiste al poseedor de mala fe. Fuera de
este, todas las demás son obligaciones.

392. PLAZO PARA EXIGIR EL REEMBOLSO Y SEPARAR LAS MEJORAS

5
Tratado de Derechos Reales

Estos plazos son los del numeral 919:"Restituido el bien, se pierde el


derecho de separación, y transcurridos dos meses prescribe la acción
de reembolso.
Creemos que los plazos son muy breves. ¿Por qué si la mejora no es
susceptible de separación, se va a ver perjudicado quien efectuó las
mejoras? ¿Por qué tan solo dos meses para la caducidad de la acción
de reembolso? Ya hemos dicho que el principio rector es que toda
mejora es reembolsable. De repente, debería aplicarse a esta hipótesis
el plazo general de la prescripción y la caducidad".

393. SEPARACIÓN DE LAS MEJORAS DE RECREO


El derecho de separar las mejoras de recreo del bien solo se tiene en tanto
en cuanto el poseedor se encuentre en poder del bien. Restituido que fuera este,
pierde el derecho de separar tales mejoras de recreo (ius tollendi). Se trata de un
plazo de caducidad, ya que no solo pierde la acción, sino el derecho mismo.

394. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS NECESARIAS Y ÚTILES


De igual modo, una vez restituido el bien al dueño, la acción de reembolso
por las mejoras necesarias y útiles prescribe a los dos meses. Sobre esto último
puede darse una discusión: ¿es un plazo de caducidad o de prescripción? Si
fuera de prescripción, quiere decir que el poseedor tendría expedito su derecho
para hacerlo valer más allá de los dos meses. Parece ser, no obstante, que el
plazo es de caducidad, según el espíritu del legislador. Fuera de los dos meses,
ya no tendría derecho de exigir el reembolso por las mejoras necesarias y útiles.
Un último asunto por aclarar es el siguiente: en el código de 1936, el
artículo 836 —fuente inmediata del actual artículo 919— establecía un plazo
diferenciado: dos meses para los predios urbanos y cuatro meses para los rústi-
cos. ¿Cómo interpretar el código vigente? Para algunos (L. MAISCH), esta es otra
prueba del carácter de exclusión y marginación del codificador con relación a
los predios rústicos. Nosotros creemos que el plazo sería el mismo para ambos
tipos de bienes.

395. DERECHO DE RETENCIÓN


Está previsto en el artículo 918:
"En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras,
tiene el derecho de retención".
. Su fuente inmediata es el artículo 839 del código abrogado.
El poseedor goza de este derecho de retención, a fin de ser reembolsado
por las mejoras.
Es el derecho o facultad que tiene un acreedor de retener en su poder el
bien de su deudor, si su crédito (obligación) no está suficientemente garantizado
(art. 1.123). El poseedor (acreedor de las mejoras) retiene el bien hasta que el
dueño (deudor de las mismas) pague las mejoras u otorgue garantía suficiente

6
Derechos del poseedor

para cubrirlas. Al poseedor le son aplicables las reglas generales del derecho de
retención, conforme dispone el artículo 1.131 del código.
El derecho de retención se ejercita de dos maneras:
1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cum-
pla la obligación por la cual se invoca.
2. Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a
conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya
el derecho de retención por una garantía suficiente (art. 1.127).
Esta retención cesa cuando el deudor la paga o la garantiza (art. 1.126).

396. DERECHO A LA DEFENSA POSESORIA


Todo poseedor tiene derecho a la protección del bien que posee. Lo puede
hacer de dos maneras, a saber: 1) por la vía personal o directa, y 2) por medio de
los interdictos y acciones posesorias.
I. Defensa extrajudicial. Defensa posesoria por la vía personal y directa.
Es la llamada tutela o autotutela posesoria. Puede el poseedor repeler
la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, pero sin intervalo
de tiempo, vale decir, de inmediato (art. 920).
II. Defensa judicial de la posesión a través de los interdictos. Si transcurre
un lapso de tiempo (p. ej., un mes) ya no puede ocurrir a la auto-
tutela, pues supondría administrar justicia por su propia cuenta; en vez
de ello recurrirá a los interdictos y, de ser posible, a las acciones
posesorias (art. 921).
Hay que entender ambas normas como que protegen al poseedor en sentido
amplio, esto es, no solo al poseedor propiamente dicho, sino también al tenedor,
incluido el servidor de la posesión. Siendo la posesión —en buena medida— un
poder fáctico, debe protegerse esto, independientemente de quien lo ocupe.
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TÍTULO V
ADQUISICIÓN,
CONSERVACIÓN Y

9
PÉRDIDA DE LA
POSESIÓN

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

397. CÓMO SE ADQUIERE LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO


La posesión estaba compuesta de los elementos clásicos: subjetivo
(animus) y objetivo (corpus). Del mismo modo, se adquiere la posesión por la
relación física o hecho y por la voluntad o intención de tenerla. La posesión se
adquiere pues corpore et animo: apiscimur possessionem corpore et animo, ñeque
per se animo aut per se corporemr).
Además, no se necesita para el corpore estar en contacto directo, es
suficiente con tener el bien a su disposición775.
Veamos cada uno de sus elementos.

398. EL CORPUS
775 PETIT, E. Ob. cit, p. 258.
Derechos del poseedor

La adquisición puede tener lugar por ocupación y por tradición. La primera


corresponde a la adquisición originaria, y la segunda, a la derivativa.
I. Ocupación. La adquisición originaria tiene más rigor que la
adquisición derivada.
En la época antigua, la ocupación material debía percibirse claramente.
En los inmuebles (fundos) no basta con entrar o penetrar en ellos, se
necesitan ciertos actos: recorrerlos, ponerlos en cultivo o cercarlos
(fijar los linderos). En los muebles, basta con establecer una relación
con el bien que permita actuar sobre él, verbigracia, la pieza de caza
caída en el cepo se considera poseída por el cazador ( IGLESIAS).
En el periodo clásico, bastaba para adquirir el bien con indicar el fundo
desde un cerro.
II. Tradición. Es un caso de adquisición derivada. Para adquirir la pose-
sión de un fundo no se necesita recorrerlo, basta con pisar en él. Por
ejemplo, es suficiente que el vendedor del fundo vecino lo señale
desde una torre para que comience a ser poseído por el comprador.
Más tarde, ni siquiera se exige esta vecindad776.
La "espiritualización „ de la traditio viene a oscurecer, en la época jus-
tinianea, la noción realista de la posesión. En los muebles no exige que
sean aprehendidos materialmente. Basta que se encuentren ante el
adquirente, inpraesentia, in conspectu —adprehendere oculis et adfectu—
%G)
, o que sean depositados en su casa —depositio in domo—777, o
puestos bajo la custodia de un guarda —appositio custodis—%2), o que,
tratándose de mercancías, sean estas signadas o marcadas778.
Este derecho justinianeo, entonces, introduce varias innovaciones: ya
no se necesita la presencia física del bien; la posesión de las mercan-
cías almacenadas se adquiere por la entrega de las llaves del almacén;
la posesión de los esclavos se obtiene con la sola transmisión que hace
el vendedor de los instrumentos de compra. Eso es lo más saltante: la
aprehensión material de los bienes es sustituida por una declaración de
las partes (IGLESIAS).

399. EL ANIMUS POSSIDENDI


Junto al corpus debe existir la intención de disponer del bien con exclusión
de los demás. Tal es la affectio tenendi, el animus rem sibi habendi. Este animus
debe reflejarse en un acto objetivo de adquisición. El arrendatario, el
comodatario, el depositario, siendo detentadores, no pueden ser poseedores, es
decir, poseen a nombre propio: neminem sibi ipsum causam possessionis mutare
potest(%4). Para convertirse en poseedor debe apropiarse del bien, verbigracia,
usurpar un fundo o estafar a alguien, o en todo caso que intervenga en una

776 Dig. 41, 2, 34 pr.


777 Dig. 41, 2, 18, 2.
778 Dig. 18, 6, 1, 2.

11
relación contractual. La brevi manu traditio y el constitutum possessorium son
casos típicos de transformación del animus possidendi por mutación de la causa
possessionis.
Por exigencia del animus —lo que supone retener el bien como propio- no
pueden adquirir los infantes (menores), los locos, los enfermos mentales; el
impúber sí podía, porque la posesión es res facti, non iuris.
En el Derecho clásico no puede adquirirse por medio de extranea persona.
Tal principio desaparece en la época de los Severos, al admitirse —utilitatis
causa— la adquisición mediante el procurator, etiam ignorantP6^.
En el Derecho justinianeo se adquiere la posesión, etiam ignoranti, por
persona libre —per liberam personam— o por procurador —per procuratorem
—, si bien se exige el mandato especial o la ratificación (del magistrado) —
ratihabitio—779.

1. LA CUESTIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN. TEORÍAS DE SAVIGNY Y


DE JHERING
El tema de la adquisición como de la pérdida de la posesión es otro de los
extremos sobre los que gira la polémica entre los dos eximios romanistas. Es de
capital importancia, no se le puede soslayar, bajo pena de enviar a la penumbra
una buena parte de la doctrina civilista. Según se opte por uno. o por otro, cae-
remos en el subjetivismo o en el objetivismo. Huelga decir que este último es el
que domina la teoría contemporánea.
Para exponer sus postulados, ambos pretendieron ser rígidos con las fuen-
tes romanas. Quizá por eso es comprensible la tesis de la custodia en la aprehen-
sión física de las cosas (SAVIGNY). JHERING representa una superación y un mayor
avance en el pensamiento teórico. Recurriremos a una explicación resumida de
las dos. Finalmente, la postura ecléctica: la de Raymond SALEILLES.

2. TEORÍA ROMANA DE LA ADQUISICIÓN


En Roma no hubo desde el primer momento una teoría posesoria definitiva,
sino que empezó como concepto cerrado y ha ido ampliándose con las necesida-
des de la vida social.
SALEILLES señala tres opiniones: 1, doctrina primitiva; 2, tendencia orientada
a liberarse del formalismo primitivo; 3, tendencia que pone en consonancia el
derecho con los fenómenos del mundo económico y de la vida real.
I. La primera es la opinión de los glosadores: se apoyaba en los textos que
exigían la toma material de la posesión del bien, colocar la mano sobre él.
Al comienzo de la ley I a del título relativo a la posesión, inserta en el
Digesto, según PAULO, se nos da una etimología más o menos exacta de
la palabra possessio: allí dice que lo que caracteriza la possessio es el
hecho de colocarse sobre el bien (rei insistere){967). En cuanto a los
inmuebles, los textos dicen que el acto normal de adquisición de la
posesión es poner la planta sobre el inmueble y tomar así posesión de
779 Dig. 3, 5, 23 (24); Dig. 41, 1, 13 párr.; Dig. 41, 2, 42, 1.
Derechos del poseedor

él. Se necesita asir y tomar posesión material, pero no se necesita


recorrer todo el inmueble, basta pisar el inmueble 780. Luego cesó el
rigor, puesto que
CELSO781 equipara la entrada en el fundo a la designación de él, por
ambas partes, desde una torre inmediata, al verificarse la tradición;
(aunque parece que solo es una ampliación excepcional, y que todavía
subsistía como regla la entrada en el fundo mismo). Igualmente, en los
muebles la primitiva regla exigía la aprehensión corpore et tactu(910\ es
decir, el acto de asir el bien. Luego se consideró suficiente para adqui-
rir la posesión, una mirada, mas todavía es excepción a la regla primi-
tiva; por último, cosa análoga sucedió con la entrega de llaves; antes
de toda entrega material hubo de admitirse, efectivamente, para las
mercancías encerradas en un granero, el que la entrega de llaves
bastara para adquirir la posesión.
De aquí dedujeron los glosadores que el acto normal de adquirir la
posesión y, por consiguiente, el corpus para la propiedad, era la
aprehensión material, el poner la mano sobre el bien; y los casos en
que se daba por supuesto el corpus, sin que hubiese aprehensión
material, eran la tradición simbólica o toma de posesión simbólica782.
II. La opinión de SAVIGNY. Este, por el contrario, vio en estos casos, no
excepciones y derogaciones, sino la expresión misma de la idea domi-
nante en materia de posesión.
"No es que el corpus implique necesariamente una forma de posesión
material ya realizada, sino pronta a realizarse".
"Supone un acto externo y visible que revela la existencia de una
dominación de hecho sobre la cosa misma, pero las condiciones de
hecho que han de engendrar la efectividad de esta toma de posesión en
sentido moral, son: 1) la disponibilidad de la cosa; 2) la posibilidad
directa e inmediata a someterla a su poder físico; 3) y último, la de
excluir toda intromisión de extraños"783.
La idea de dominación y de potestad que implica el fondo de la teoría
de SAVIGNY, y que significa, no el que el bien esté al alcance inmediato
del que lo posee, sino que esté bajo su inmediata custodia, de suerte tal
que pueda servirse de él cuando y como quiera, y servirse él única-
mente; es la potestad física en beneficio exclusivo de uno solo, ya que
no realizada, por lo menos realizable. Por ello exigía la presencia <973).
Luego se hará una exposición más detallada de esta tesis (infra, N°
402).
Sobre la tesis de SALEILLES, véase más adelante (infra, N° 404)

780 Ley 3a, párr. Io: Qitod autem diximus... non utique ita accipiendum est, ut quifundum possidere velit omnes glebas
circumambulat; sed sufficit quamlibet partem ejus fundi introire.
781 Ley 18, párr. 2: Si vicimum mihifundum mercato venditor in una turre demonstret.
782 Cfr. SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 21-24.
783 SAVIGNY cit. por SALEILLES. Ob. cit., pp. 25 y 26.

13
Tratado de Derechos Reales

.402. TEORÍA DE LA "CUSTODIA" DE SAVIGNY


CELSO dice que si por orden mía deposita el vendedor en mi casa el objeto
comprado por mí, me convierto en poseedor inmediato por el solo hecho del
depósito en mi casa, aun cuando yo no esté en ella al traerla, y a pesar de que
mis esclavos ignoren, al recibirlo, mi compra, y aunque yo mismo ignorase que
el depósito ha tenido lugar784.
SAVIGNY no consideraba una condición formal, como sí los glosadores, la
presencia del objeto; el depósito en casa del comprador tenía valor equivalente,
pues cuanto existe en casa de un individuo se reputa bajo la custodia del que la
habita; y para el dueño que ocupa la casa, la idea de poder y de dominación
abarca todos los bienes que hay en ella bajo su guarda, bajo su custodia. Cuanto
está en su casa, si no es por el dueño está por los esclavos, contra los atentados
de terceras personas. En otros términos, la custodia sirve de garantía y
seguridad respecto a los bienes depositados en esta forma, y sustituye, por
consiguiente, a la entrega efectiva en manos del accipiens.
Se dijo que la casa es un instrumento de aprehensión, a causa de hallarse
bajo su custodia, y a cubierto, cuanto en ella hay depositado ( EXNER, LENZ,
RANDA).
SAVIGNY entiende que el corpus no es el poder sobre el bien, sino el que este
se halle colocado bajo la potestad, o mejor dicho, bajo la guarda directa del
poseedor785. La custodia no es una extensión, sino el fondo mismo de su teoría;
el poder material y la dominación se pueden manifestar de distinto modo que
por la tenencia material: estar dispuesto a aprehenderlo al menor peligro de
expoliación, como si lo hubiéramos tenido ya en nuestras manos, o sea, la
posibilidad inmediata de aprehensión, y como garantía de ella, la presencia
cerca del objeto, o en su defecto, la custodia practicada por la seguridad
material y el poder de ampliación que procura el bien con los que lo guardan.
Debe haber posibilidad inmediata, de lo contrario un tercero lo aprehenderá y el
poseedor dejará de ser dominador exclusivo(976).
Algunos discípulos de SAVIGNY (RANDA, WINDSCHEID, GOLDSCHMIDT) atribuyen
un carácter secundario a esta idea de actualidad, contentándose con la
posibilidad de dominación, sin exigir forzosamente que sea inmediata. Pero si
ello sucede, la teoría de SAVIGNY viene a tierra786.
JHERING criticó acerbamente ia teoría de SAVIGNY, sosteniendo que el error de
este consiste en que identifica la noción de la posesión con la del poder físico
sobre el bien, sin advertir que esta última no es más que una verdad relativa y
limitada, llegando a constreñirla de tal suerte, que pierde al fin toda la verdad y
queda reducida a ser la negación de sí misma.

784 Ley 18, párrafo 2 (41, 2): Si venditorem quod emerim deponere in mea domo jusserim, possidere me certum est,
quanquam id nemo dum attigerif, y compárense los términos de la ley 9a, párrafo 3 (23, 3): Quid enim interest,
inferantur volente eo in domum ejus au ei tradanturl (se produce con anterioridad a la toma de posesión efectiva).
Vide. SALEILLES. Ob. cit, p. 30, nota 2.
785 Cfr. SALEILLES, R. Ob. cit, pp. 30-34.
786 SALEILLES. Ob. cit, p. 44.

14
Conservación de la posesión

SAVIGNY —argumenta JHERING— hace consistir la noción de la aprehensión


en la posibilidad física de obrar inmediatamente sobre el bien y de evitar toda
acción extraña. Exige como condición la presencia inmediata cerca del bien; "la
presencia material es la que entraña la facultad de disponer libremente de las
cosas" (SAVIGNY). NO obstante la posibilidad de la adquisición de la posesión
mediante la custodia es irreconciliable con la necesidad de la presencia personal
de aquel que aprehende. En efecto, ese poder solo no es suficiente, según
SAVIGNY mismo; es preciso además, la posibilidad de una acción inmediata, cerca
del bien, y esta posi- blidad no existe para él sino allí donde el que aprehende
está presente cerca del bien.
Sin embargo, JHERING pone el caso de la posesión y la propiedad de la caza
sin examinar si han sido depositados en mi propio fundo o en pleno campo. El
jurisconsulto no exige una aprehensión corporal inmediata del bien cazado;
admite, pues, que la posesión del cazador puede comenzar en su ausencia. He
aquí, pues, un caso indudable de adquisición de la posesión, sin que el
adquirente esté cerca del bien. Es, por tanto, imposible que la posibilidad de una
acción física inmediata sea una condición absoluta de la aprehensión 787.
Rudolf VON JHERING adelanta dos ejemplos donde no basta la aprehensión, y
no hay posesión: 1) los panales de miel (de un enjambre de abejas que no me
pertenece) formados en mi árbol; (¿por qué no hay posesión?); 2) la adquisición
del tesoro (entre los romanos había diferencias). Para SAVIGNY, ¿cómo puede
concederme la posesión del terreno escondido en el muro de mi casa?, porque
yo no puedo obrar inmediatamente sobre ese terreno mientras no haya perforado
el muro (Hay custodia).
JHERING concluye que la teoría de SAVIGNY sobre la aprehensión, lleva a con-
tradicciones palpables: ora la presencia es necesaria, ora no lo es; ya la
seguridad del poder físico basta, ya no788.
También Raymond SALEILLES —siguiendo a JHERING— critica la tesis de
SAVIGNY. Afirma que existen casos en que no hay posibilidad inmediata de domi-
nación, y, sin embargo, se adquiere la posesión, como sucede en el ejemplo del
jabalí que cae en la trampa del cazador; y hay otros en los cuales se presenta
dicha posibilidad sin que sea seguida directamente de posesión; de modo que el
concepto de posibilidad de dominación no es la idea inseparable y el factor
determinante de la teoría de la posesión; hay, por consiguiente, que buscar otra
razón, y el concepto de SAVIGNY queda reconocido incapaz de explicar por sí
mismo la teoría de la posesión789.

403. TEORÍA DE JHERING


Rudolf von JHERING conceptúa a la posesión como el aspecto éxterno —la
exterioridad— de la propiedad.
787 "JHERING ve aquí el carácter inmaterial de la relación jurídica. Como el derecho al fin radica en la intención, la
aprehensión jurídica se verifica sin necesidad de actos exteriores materiales por parte del sujeto"; nota a pie de pág. de
POSADA, quien cita el artículo 438 del Código español. Vi de. JHERING, R. El fundamento de la protección
posesoria, p. 168.
788 Cfr. JHERING. Ob. cit, pp. 166-171.
789 SALEILLES. Ob. cit., p. 72.

15
Tratado de Derechos Reales

Considera que la seguridad de la posesión no descansa solo en el elemento


físico, es decir, en medidas de seguridad tomadas para protegerla, sino también
en el elemento moral o jurídico, a saber, en el temor de lesionar los derechos de
otro, inspirado por el sentido jurídico o por la ley.
Fundamenta su tesis a través de varias premisas, que podemos sintetizar
así:
1. El derecho romano admite la posesión en varios casos en que no hay ni
vigilancia personal sobre el bien, ni medidas reales para su seguridad.
Ejemplos: a) la posesión de los fundos lejanos y de los saltus hiberni et
oestivi\ b) a nivel de muebles, los esclavos ausentes, y el animal
cazado caído en el lazo del cazador.
2. Esta continuación de la posesión no puede ser explicada por el poder
físico. Sólo puede hablarse racionalmente de poder físico sobre el bien
cuando se está cerca de él, o si se le guarda siendo imposible tomarla
al primero que llegue. Pero si se aleja, el poder cesa, y no puede
impedir a otro ocupar el fundo. Ergo, ya no se manifiesta;
irónicamente dice JHERING que sería un poder físico... sin realidad
física.
3. Esta posibilidad (de reproducir a voluntad el estado original), mientras
existe, no descansa en el elemento físico, sino en el elemento jurídico
y moral de la posesión. Tiene cierta apariencia de verdad en los
objetos que el poseedor tenía bajo su guarda personal o real (custodia),
pero aun para esos objetos no es verdad más que a medias. Ejemplo:
no bastan las cerraduras, muros, cerrojos, cajas y bolsas para la
seguridad de mis muebles, sino que a estos obstáculos exteriores, se
juntan también las barreras invisibles con que el derecho rodea mi pro-
piedad; el orden jurídico, el sentido jurídico extendido en el pueblo, el
temor del ladrón a ser descubierto y castigado. Para JHERING el Código
Penal, al sancionar el robo, pesa más que todas esas medidas de
seguridad mecánica. Aquí la seguridad de la posesión descansa
exclusivamente en esas garantías morales y jurídicas, y no su relación
física con el bien. En síntesis: la seguridad de la posesión descansa
esencialmente en la protección jurídica concedida a la relación de
derecho del hombre con el bien790.
Hasta aquí la fundamentación referida a la propiedad. Ahora veremos su
aplicación a la adquisición de la posesión.
Estima JHERING que el origen de la posesión es de menos importancia que la
propiedad; en esta se confunde por completo con la existencia. Se demuestra la
existencia de su propiedad solo con la prueba de su origen. En la posesión no,
porque siendo un estado de hecho que puede ser demostrado como tal, verbigra-
cia, la existencia o tenencia de un bien, no se necesita remontarse hasta el
origen. Para demostrar la posesión de mi casa, de mi ganado, etc., no tengo
necesidad de probar que he adquirido la posesión; salta a la vista que yo poseo.
Lo mismo el campo que he cultivado hasta hoy día.
790 JHERING. Ob. cit., pp. 184-188.

16
Conservación de la posesión

Pero en la posesión de un fundo que compré en invierno, recibí la tradición


y no lo he cultivado; para probar aquí el estado, hay que remontarse hasta el
acto de adquisición de la posesión.
Toda la teoría de la adquisición de la posesión debe referirse a la
visibilidad que influye sobre su seguridad. El propietario del bien debe ser
visible: omnia ut dominum fecisse oportet.
¿Cómo se hace visible? La adquisición de la posesión no es solo por el
acto de aprehensión del poseedor. A veces no se necesita que yo vea los bienes
para adquirir. Ejemplos: 1) un fabricante de ladrillos lleva, cerca de mi edificio,
los ladrillos que yo le he pedido; 2) el jardinero conduce los árboles a mi jardín.
¿Se dirá que para adquirir la posesión de los huevos puestos por mis gallinas o
mis palomas es preciso que yo los vea? Sería una formalidad inútil.
En todos estos casos, la posesión nace, pues, en ausencia y sin la
aprehensión del poseedor, suponiendo en él la voluntad de adquirir. ¿Esta
voluntad, debe probarse? No. La relación de hecho encierra en sí misma la
presunción de la voluntad del poseedor; al contrario, toca alegar y probar el
defecto de la voluntad.
No basta a veces pues someter el bien al poder físico. Por ejemplo, un
enjambre de abejas que pertenece a otro se ha posado en mi árbol; un tercero se
apropia del enjambre y de los panales de miel; ¿hay aquí robo? No. Se me niega
la posesión porque yo no hice lo que hubiera dado valor a esos panales, apode-
rarme de ellos.
JHERING entiende fundamental esto: la comprobación del hecho de
la intención de ser propietario. Llega a ser poseedor, conforme a
esto, aquel queya ha puesto o hace poner el bien en una posición
que corresponde a la propiedad y que de este modo le señala como
pretendiente a la propiedad.
En la mayoría de los bienes, este estado se confunde con la
detentación moral, cuyo acto de aprehensión no es más que el
primer momento. Empero hay bienes en que ello es imposible.
Todos los bienes inmuebles, principalmente, que están libres y al
descubierto: campos, pastos, praderías, bosques, lagos, terrenos
para edificación: esta detentación corporal, o para hablar como
SAVIGNY, el poder físico falta; la propiedad sobre esos bienes no se
manifiesta en el estado del bien mismo, sino por actos aislados del
poseedor, que se repiten periódicamente. Se reconoce el
propietario del campo en aquel que siembra en él, etcétera.
En cuanto a la adquisición de la posesión, el comprador del
campo o bosque debe tomar la posesión de él; puede sustituir la
toma real. El efectuar un paseo, es un acto que no procura el poder
físico sobre el bien, sirviendo solo para comprobar la transmisión
de la posesión y de la propiedad, que se realiza mediante el
acuerdo recíproco. Lo que falta a este acto en fuerza real y en
eficacia, es decir, con relación a la sumisión física del bien, se
suple mediante las circunstancias jurídicas que le acompañan; aquí

17
Tratado de Derechos Reales

reside la energía del acto. Mientras que en otros casos la


aprehensión es un acto real que tiene por objeto entregar
efectivamente el bien a aquel que lo recibe; aquí es una pura
formalidad. En la concepción de JHERING, bastaría con declarar ante
un notario y testigos su intención de aprehender y poseer el fundo
que ha comprado(982).
La mancipatio y la vindicado exigían también en su origen la
presencia en el fundo, y la práctica nueva prescindió de esta traba.
Plantea que se deje de lado la necesidad de la presencia cerca del
bien cuando esté desprovista de importancia, mostrándose aquí a
favor de la tradición simbólica: asevera JHERING que lejos de ver en
esta noción una desfiguración de la noción posesoria, encuentra
más bien un progreso de ella. ¿Qué diferencia hay en recibir las
llaves de la casa, o del subterráneo, en un lugar inmediatamente
próximo o a alguna distancia? Para los que la niegan, dice que es
un efecto de esa apreciación exterior y material, que hace
abstracción del elemento ideal de la posesión para hacer gravitar
toda la fuerza sobre el elemento físico.
Otra prueba: la ocupación arbitraria del fundo de personas
ausentes. Aquí no basta el poder físico del ocupante, que no
procura inmediatamente la posesión, sino solo cuando el poseedor,
después de conocerla, no hace nada para hacer valer su posesión.
La única persona que puede oponerle resistencia no la hace, y
desde ese instante debe conceptuarse como autorizado. Lo que
cambia es el elemento ideal, moral de la posesión, es decir, el
reconocimiento del estado de posesión actual, atestiguado por la
inacción del poseedor precedente(983).

(982) JHERING. Ob. cit, pp. 198-205.


(983) JHERING. Ob. cit, pp. 207-210.

543¡^■■ll

18
Tratado de Derechos Reales

l404. TEORÍA DE SALEILLES


Raymond SALEILLES -siguiendo a JHERING- critica la tesis de Friedrich Karl von SAVIGNY.
En muchos aspectos continúa a JHERING, en otros lo niega. Lo cual ha originado que, más
que una síntesis entre ambos, la doctrina lo considere subjetivista, como si volviera a las
posiciones de SAVIGNY. Aquí sus postulados.
I. Adquisición de inmuebles. SALEILLES observa que el solo hecho de instalarse en un
predio no basta para revelar al propietario, puede haber otro que aun ausente obre
como propietario, y por ende como poseedor.
Por eso -agrega- debemos buscar la exteriorización del derecho de propiedad en las
circunstancias que acompañaron a la toma de posesión. Hay que remontarse al
origen de la posesión y tener en cuenta aquellos actos cuya índole revelan al
propietario.
El origen de esta posesión puede reconocer dos causas: una transmisión en la cual
tome parte el antiguo poseedor, o una ocupación unilateral, en la cual, por
consiguiente, no haya intervenido el precedente poseedor 791.
II. En los muebles. Para que exista el corpus, siempre basta la detentación material.
Todo el que tenga en sus manos un mueble, tendrá el corpus requerido para adquirir
la posesión, sin que sea preciso distinguir, como en los inmuebles, si hubo o no de
su parte ocupación clandestina. Y es que, en materia de muebles, los propietarios no
acostumbran abandonar, siquiera momentáneamente, el bien: de modo que la
detentación material es el signo más claro y visible de la propiedad.
Así es que la aprehensión material de un bien mueble hace adquirir siempre el
corpus posesorio. Sobre esto no hay duda alguna: la única que puede suscitarse es
la de si hay actos que, a falta y sin aprehensión corporal, pueden dar el corpus
posesorio.
Al igual que en los inmuebles, hay que buscar una afirmación externa del derecho
de propiedad, y esta puede ser más o menos severa, según se trate de tradición o de
ocupación792.
III. Tradición. Hay tres hipótesis principales, conforme a los textos, en las cuales puede
adquirirse la posesión independientemente de la toma de posesión material:
1. Entrega de llaves (se concilia con las dos teorías).

791 JHERING. Ob. cit., p. 76.


792 JHERING. Ob. cit., pp. 79 y 80.

1
Conservación de la posesión

2. La marca puesta sobre las mercancías compradas y que quedan en poder del vendedor
(sin colocarlas en lugar cerrado, pero marcándolas con un signo).
3. En materia de venta de esclavos, la entrega de los títulos de propiedad 793.
Resumiendo: en el orden de los hechos, la posesión es una relación que tiene un valor
jurídico, sin decir por esto que sea aun una relación que forzosamente tenga el valor de un
derecho.
Salvo las res nullius, todos los bienes se hallan al servicio económico de alguien.
Respecto a todo objeto del mundo físico, hay alguien que debe ser considerado como el
que lo tiene sujeto a su servicio: entre todo bien y el que se sirve de él, hay un vínculo de
subordinación económica, de disfrute económico794.

(986)
(987)

793 JHERING. Ob. cit., p. 81.


794 JHERING. Ob. cit., pp. 127-128.

2
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN EN EL
CÓDIGO CIVIL PERUANO

CAPITULO III
405. LA ORIENTACIÓN OBJETIVISTA DEL CÓDIGO PERUANO
Siguiendo a JHERING, en Perú el código en este extremo es objetivista; la posesión se
adquiere con la relación de hecho —y también de derecho— que establece el hombre sobre
el bien. Naturalmente esto no quiere decir que no haya animus, como vulgarmente algunos
mal interpretan a JHERING; lo que no existe es animus domini.
Es tan cierto esto que la posesión no requiere necesariamente la custodia. Además de la
aprehensión, mucho más popularizada es la tradición. Difiere esto de la corriente del código
argentino anterior que, continuando a SAVIGNY, establece la doctrina subjetivista en su artículo
2.374. Acorde con eso, "la aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un
contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de
tomarla"795.

406. MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN. NOCIÓN


"Son los diversos procedimientos que pueden emplearse para llegar a adquirir la
posesión de una cosa"796.
Sobre el momento en que se adquiere la posesión ya hemos tratado antes. El código —
repitiendo la norma del artículo 843 del derogado— reconoce dos modos de adquirir la
posesión. Modos que, además, son los admitidos umversalmente.
El artículo 900 dispone:
"La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria
que establece la ley".
De esto se deduce que hay dos modos o formas de adquirir la posesión. Adquisición
originaria (la aprehensión) y adquisición derivativa (la tradición). La adquisición del corpus
posesorio es pues a título originario o a título derivativo.
En el Código Civil se dan las siguientes situaciones:
1. Adquisición de bienes nullius (arts. 929 y 930); la posesión se adquiere aquí por
aprehensión (en muebles).
2. Adquisición de bienes que otro posee, sin su consentimiento; verbigracia, el caso de
desposesión violenta o clandestina del anterior.
3. Adquisición de bienes que otro posee, pero con su consentimiento; el caso de la
tradición (art. 900).

407. MODOS DE ADQUISICIÓN ORIGINARIA


La posesión se obtiene en modo orginario, o por acto unilateral, cuando el adquirente no
recibe el bien de nadie; lo toma sin consentimiento de un poseedor anterior (sucesión por acto
entre vivos y sucesión testamentaria) o sin autorización de la ley (sucesión intestada).

408. LA APREHENSIÓN

795 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 105.


796 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 112.

1
Tratado de Derechos Reales

I. La posesión originaria se adquiere mediante la aprehensión (adprehensio) o sea


poniendo la mano sobre el bien, si es mueble, o asentándose en él, si es inmueble
(MESSINEO). La primera opera para los bienes muebles, mientras que la segunda
(ocupación), rige en los bienes inmuebles.
La adquisición posesoria a través de la aprehensión unilateral no es muy común,
más bien rara (ejemplos: robo, descubrimiento y similares). Se observa aquí la
"aprehensión" física y directa del bien. Fuera de la aprehensión, algunos consideran
la desposesión (SALVAT, PAPAÑO).
La adquisición se da cuando la posesión surge de nuevo para el adquirente
(HERNÁNDEZ GIL).
II. Para adquirir la posesión por aprehensión —siendo unilateral— no se necesita
ninguna voluntad de un poseedor anterior, aunque se plantea la siguiente
interrogante: ¿se necesita la voluntad para adquirir? Algunos piensan que sí es
indispensable la voluntad del adquirente ( VALENCIA ZEA), y otros consideran que no
es necesaria la capacidad de obrar (MESSINEO). En realidad en nuestro sistema la
capacidad es relativa, así se demuestra que, en algunos casos, los menores y los
incapaces, pueden adquirir la posesión, e inclusive la propiedad de los bienes
nullius (arts. 929 y 930). Esto ya se manifiesta en las fuentes del derecho romano, si
bien de manera compleja797.
Lo trascendente en la aprehensión es que el poseedor entre en relación directa con el
bien, y muestre su dominación.
III. Generalmente se adquiere de modo originario, con la puesta de mano sobre los
bienes nullius (productos de la caza y de la pesca); también es originaria la posesión
que ilícitamente obtienen el ladrón, el bandido, el estafador, el usurpador de un
predio ajeno. Pero el denominador común, lo que caracteriza a ambas hipótesis, es
que el poseedor no necesita de su poseedor anterior, su posesión es nueva, no la
deriva de nadie. Por eso es originaria. No hay causante o transmitente,
IV La adquisición originaria del artículo 900 se circunscribe hoy prácticamente a los
bienes muebles, específicamente a los nullius. Así, el artículo 929 dispone que las
conchas, las piedras y similares (coral, etc.) pertenecen a quien las aprehende. Por
igual el artículo 930 establece que los animales de caza y pesca pertenecen a quien
los coge, o basta que hayan caído en las trampas. Agreguemos los casos de usuca -
pión mobiliaria o inmobiliaria larga (arts. 950 y 951). Todos estos son casos de
posesión originaria, vale decir, que se adquiere directamente, en forma unilateral, no
por transferencia.
En cuanto a los bienes inmuebles, la adquisición originaria —llamada ocupación—
es muy rara. En nuestro sistema no existe. Se considera que los bienes inmuebles no
pueden dejar de tener dueño (no hay inmuebles nullius), y los predios (tierras)
abandonados durante veinte años pasan a poder del Estado (art. 968, 4 o del CC). El
código argentino todavía regula la ocupación (art. 2.375), aunque en rigor refiérese a
la aprehensión.

409. LA OCUPACIÓN
El otro modo originario de adquirir la posesión es la ocupación (ocupatio), que también
hace obtener la propiedad.
Adquirir por ocupación significa poseer originariamente un bien inmueble.

797 Así, el destacado profesor español HERNÁNDEZ GIL, quien cita el artículo 443 del Código de su país, y con cuyo criterio coincidimos.
Ob. cit., p. 278.

2
Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano

En sentido estricto la ocupación es el modo (muy antiguo) de adquirir la posesión —y la


propiedad— de un bien immueble de nadie (res nullius inmobilia- rius), a través de la
aprehensión y con ánimo de ejercer el dominio. Es consecuencia del principio romano res
nullius cedit occupanti.
Modernamente la ocupatio se restringe únicamente a la apropiación de bienes muebles,
pero en tal caso toma el nombre técnico de aprehensión (adprehensio).
El asunto es claro: para el derecho moderno no existen bienes inmuebles nullius, pues
todos los predios abandonados y que no pertenecen a ningún particular corresponden al
Estado.
Si se ocupa ilícitamente un bien inmueble de alguien por medio de la violencia, entonces
ya no es ocupatio, estaremos frente a la comisión de un delito de usurpación. De todos
modos, hay que advertir que si el agraviado no acciona oportunamente, el usurpador podría
convertirse en propietario por usucapión (art. 950, ap. 2 o).

410. MODOS DE ADQUISICIÓN DERIVATIVA


Se la conoce también como adquisición bilateral. Supone una cadena, conjunto o unión
de posesiones. Es posesión derivativa aquella eñ que el adquirente fundamenta su posesión en
la de otro anterior (causante) que se la transfirió. Representa la figura opuesta de la originaria.
Ejemplos: Io, la posesión del usufructuario es derivada, pues la recibió del nudo
propietario (lo mismo puede decirse del usuario, habitacionista, arrendatario, etc.); 2o, la
posesión que fluye de un acto jurídico traslativo de la propiedad (el adquirente o comprador
es poseedor derivado); 3o, la del heredero (art. 660).
El artículo 900 del código reconoce también esta forma de posesión. Y es la más común
en nuestros días. La posesión derivada recibe el nombre de tradición.
I. La adquisición mediante entrega de la posesión (adquisición derivativa) se repite,
como dice HEDEMANN798, millares de veces al día. En la venta de mercancías, en el
alquiler, en la entrega de dinero por vía de préstamo, en el pago de jornales. En
todos estos actos estamos frente a la traditio.
II. La adquisición derivativa es: inter vivos o mortis causa. La primera se da cuando un
poseedor vivo la transmite a otro igualmente vivo ("sucesión por acto inter vivos").
La segunda es la que transfiere el causante a otra persona viva ("sucesión por causa
de muerte" o "sucesión hereditaria") (VALENCIA ZEA).
En cualquiera de las dos modalidades (inter vivos o mortis causa), la posesión no la
adquiere unilateralmente, debe haber pertenecido a otro poseedor; se establece así
una relación de "causante" a "sucesor".
III. La posesión puede ser:
1. Adquisición derivativa-traslativa: aquella en virtud de la cual la posesión
adquirida es la misma que ostentaba el transmitente. El proceso de transmisión
es completo y perfecto. La adquisición derivativa-traslativa equivale a sucesión.
2. Adquisición derivativa-constitutiva: cuando la posesión adquisitiva depende o
procede de la posesión del transmitente, pero no es
exactamente la misma. No hay plena identidad de contenido, aunque exista comunicación y
derivación entre ambas posesiones799.
IV En los modos derivativos, la enajenación se produce siempre por cesión hecha a otro,
bien sea a título oneroso o gratuito.

798 HEDEMANN, Tratado de Derecho Civil., II, p. 62.


799 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 284.

3
Tratado de Derechos Reales

411. LA TRADICIÓN (TRADITIO)


La traducción literal de tradición (traditio) es "entrega". Decir que la tradición es la
forma más importante y usada de adquirir la posesión es simplemente una perogrullada.
I. En el Derecho moderno entendemos por tradición todo traspaso posesorio ( DIEZ-
PICAZO) que se verifica con el asentimiento del anterior poseedor (tradens) y el
ánimo del que recibe (accipiens) de adquirir el bien. De lo cual fluye que la
tradición es necesariamente bilateral 800.
En términos parecidos la concibe Manuel ALBALADEJO, como "la entrega de la
posesión de la cosa con ánimo del que da (tradens) y del que recibe (accipiens) de
transmitir y adquirir, respectivamente, el derecho (propiedad, usufructo, u otro que
sea) sobre ella". De ella derivan "dos elementos: uno corporal, la transferencia de la
posesión; otro espiritual, el acuerdo de ambas partes sobre el traspaso del
derecho"801.
Esta voluntad de transferir del cedente y de adquirir la cosa por parte del accipiente
no solo se observa en la posesión; sucede lo mismo con la propiedad 802, la garantía
mobiliaria (antes, prenda), el usufructo, etcétera.
II. Aspecto importante en la tradición es que debe efectuarse de forma voluntaria
(MESSINEO). Las definiciones anteriores lo confirman. Nada más opuesto a la
tradición —por ser bilateral— que aquella fuerza o coacción moral o física que la
invalidaría, por incurrir en vicios del consentimiento. La tradición implica el
asentimiento (más que consentimiento) del tradente y la voluntad del accipiente.
Resultado: la tradición es voluntaria.
La tradición convierte al accipiente (adquirente) en poseedor. La forma más notoria
de tradición es la real o efectiva (especialmente en los bienes muebles), pero no la
única. Al lado de ella se observan otras modalidades de ficta traditio, que se
verifican a través de "determinadas formalidades legales". Hay, en suma, una
tradición real y "una serie de medios más o menos espiritualizados que tienden a
facilitar la investidura en el adquirente de la condición de poseedor y que se
conocen, por ello, con el nombre de tradición simbólica o de tradición ficticia" (DÍEZ
PICAZO). Estos "medios espiritualizados" no son otros que la traditio brevi manu, el
constitutum possessorium, la tradición documental.
III. Los comparatistas suelen hablar indistintamente de muebles e inmuebles en la
tradición posesoria (p. ej.: Italia, Argentina). El Perú, fiel al consensualismo francés,
ha negado esta posibilidad. En nuestro país, solo existe traditio real en los bienes
muebles, está decartada en los inmuebles; en estos la propiedad —y por extensión la
posesión— se obtiene por el contrato (arts. 949, 1.352).
IV Coincidimos con MESSINEO, en que la adquisición de la posesión por tradición no es
una forma de sucesión en un derecho, puesto que la tradición es un acto jurídico, no
un negocio jurídico. "Se habla, sin embargo, de adquisición derivativa, solamente
para subrayar que la adquisición de la posesión tiene lugar con el asentimiento y la
participación del anterior poseedor y no por el solo comportamiento de quien
adquiere la posesión, como ocurre en la aprehensión" 803. Sucesión en un derecho

800 El Código argentino anterior la definía en términos similares en su artículo 2.377, 2 a parte: "Habrá tenencia, cuando una de las partes
entregase voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese".
801 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, p. 118.
802 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI más bien define -como muchos- de forma clásica a la tradición, ciñéndose a la propiedad. Es el medio
ordinario -común— de adquirir la propiedad inter vivos, p. 157.
803 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, pp. 219-220.

4
Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano

hay sí en la herencia (art. 660), pero esta es una modalidad de adquisición derivada,
distinta de la traditio.

412. ESPECIES DE TRADICIÓN


Se consideran las siguientes: tradición real y tradición ficticia.

413. TRADICIÓN REAL. RÉGIMEN LEGAL


Entraña la entrega material del bien al nuevo poseedor. Supone poner el bien en poder y
posesión del adquirente. Por eso se la llama también tradición efectiva, física o material. Aquí
la posesión se entrega efectivamente, físicamente al adquirente, no se recurre a ficciones, a lo
que DÍEZ PICAZO llama "medios espiritualizados". Si no hay desplazamiento material del bien,
entonces ya no es tradición real.
I. En la tradición real se presentan dos situaciones: por un lado hay deja ción o abandono
del bien por el tradens, y por otro, hay una aprehensión material, física del
accipiens. "En virtud de la tradición real, el accipiente ostenta una posesión
efectiva, que comprende rigurosamente el corpus y el animus possessionis" (DÍEZ-
PICAZO).
II. El código define en un artículo, el 901, a la tradición:
"La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la
persona designada por él o por la ley y con las formalidades que esta establece".
Diremos que este numeral pretende definir a la tradición, pero no lo hace del todo
bien. En primer lugar, utiliza el termino "bien". Ya sabemos que en el Derecho
patrio el vocablo bien se entiende en sentido amplio (cosas y derechos); sin
embargo, hay que considerarlo restrictivamente; en la tradición real solo pueden
entregarse objetos materiales, por lo que el término más apropiado sería "cosa". Los
bienes se transfieren, no se entregan.
Otro aspecto es el que atañe a la capacidad del receptor. Es importante porque el
accipiente puede adquirir la posesión directamente o por representante (el designado
por él o por la ley). Es asunto de la mayor importancia que esclareceremos más
arriba.
La tradición, por último, comporta el cumplimiento de determinadas formalidades;
así, el acta de remate en la tradición judicial; o los documentos solemnes como la
escritura pública, verbigracia, que exige para la donación superior a los 30 sueldos
mínimos vitales (art. 1.623) y para la anticresis (art. 1.092).

414. TRADICIÓN FICTICIA (FICTA TRADITIO)


I. Además de la tradición real, en los bienes muebles hay tres hipótesis principales,
según los textos romanos, en las cuales puede adquirirse la posesión
independientemente de la toma de posesión material: 1) entrega de llaves; 2) marca
puesta sobre las mercancías compradas y que quedan en poder del vendedor (sin
colocarlas en lugar cerrado, pero marcándolas con un signo); 3) en materia de venta
de esclavos, la entrega de los títulos de propiedad 804.
En los inmuebles el Derecho romano admitió tres formas de tradición: 1) cuando las
partes hacían juntas un paseo por el fundo, estando conformes en transferir la
posesión; 2) cuando el tradens autoriza al accipiente realizar solo los actos
materiales de toma de posesión; y 3) cuando se mostraba el predio con la intención
de transmitir la posesión805.
804 Vide. SALEILLES, R. Ob. cit, p. 81.
805 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 121.

5
Tratado de Derechos Reales

Esto se traslada más tarde a las Partidas, donde se acepta tanto la tradi ción real
como la simbólica: "Dando algún home a otro heredamiento o otra cosa cualquier,
apoderándole de las cartas porque la el uvo o faziendo otra de nuevo, e dandogela,
gana la posesión maguer non le apodare de la cosa dada, corporalmente" 806.
El derecho moderno ha acogido todas estas formas —la entrega real como la
simbólica— de tradición. El código peruano no puede ser la excepción y, al lado de
la tradición real (art. 901), acepta la tradición ficta en sus variantes simbólica (art.
902) y documental (art. 903).
II. Tradición ficticia (ficta). Llamada por igual simbólica, "sustituye la efectiva
aprehensión de la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o
que la sustituyen" (DÍEZ PICAZO).
Aquí no hay desplazamiento, entrega material; para el codificador es "la que se
entiende realizada"807. Por eso se llama a estos modos, sucedáneos o sustitutos de la
tradición.
La regula el artículo 902 del código:
La tradición también se considera realizada:
1. Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.
2. Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la
tradición produce efecto en cuanto al tercero, solo desde que es comunicada por
escrito.
El artículo 902 tiene su precedente en el artículo 845 del código derogado, que
establecía ambas hipótesis en términos más o menos parecidos. Jorge Eugenio
CASTAÑEDA, comentando el citado numeral 845, consideraba que los dos incisos se
referían a la traditio brevi manu; para él, el código (abrogado) no trataba del
constituto posesorio808. Aquí nosotros discrepamos. Lo que pasa es que la redacción
del artículo 902 no es muy afortunada. En general, el Derecho patrio reconoce
entonces tres sucedáneos o modalidades de ficta traditio-. traditio brevi manu,
constituí um possessorium y la transferencia de bien en poder de un tercero.

415. LA TRADITIO BREVI MANU


Llamada además entrega de "mano en mano" (HEDEMANN).
Significa un cambio en el título posesorio (causa possessionis), pero donde no se opera
la entrega material.
El que posee un bien en virtud de un título, lo cambia por otro; se produce una variación
que podemos llamar de menos a más. Así por ejemplo, el arrendatario (usufructuario,
depositario, etc.) que compra el inmueble que venía ocupando en alquiler, deja de poseer
como inquilino y pasa a poseer como propietario. Como ya venía poseyendo el bien, no
necesita devolver el inmueble al dueño para que este nuevamente se lo entregue, sino que se
considera ya entregado. Materialmente no sucede nada, pero sí el título posesorio es mayor.
He ahí la ficta traditio.
En buena cuenta, quien poseía "a nombre distinto de dueño" (arrendatario, v. gr.) se
convierte en poseedor "a nombre de dueño". Los clásicos ( DE RUG- GIERO809, SALVAT810,

806 Parte 3a, Título 30, ley 8.


807 AVENDAÑO, J. Derechos Reales, p. 180.
808 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, pp. 118-119-
809 DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 825.
810 SALVAT, Raymundo M. Ibídem, p. 142.

6
Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano

TRABUCCHI811, MESSINEO812,etc.), llamaban a esto, conversión de detentación o posesión en


nombre ajeno a posesión en nombre propio (poseedor) 813. Hay que rechazar -en nombre de la
nueva y revolucionaria doctrina universal— esta terminología vetusta. ¡No se convierte el
detentador en poseedor, sino el poseedor en nombre de no dueño, en poseedor a título de
dueño!
Se trata de un acto en que, voluntariamente, el poseedor a título de dueño hace una
renuncia en beneficio del poseedor a título de no dueño. Mejor dicho, el propietario deja de
serlo en beneficio del poseedor; este pasa a poseer animus rem sibi habendi. Lo que permite
afirmar que esta modificación del título posesorio, es de menos a más.
La traditio moderna es voluntaria. El derecho romano en cambio ha negado todo efecto
a la ocupación de hecho del fundo de un ausente, mientras ello no hubiera llegado a
conocimiento del poseedor814.

416. ELCONSTITUTUM POSSESSORIUM (CONSTITUTO POSESORIO)


Institución también medieval. Representa la hipótesis opuesta, contraria de la anterior.
El cambio en el título o calidad posesoria (causa possessionis) es ahora de más a menos,
como si descendiera o bajara.
Ocurre cuando el antiguo poseedor transfiere la posesión de su bien a otro poseedor
de menor rango o jerarquía. A través de un convenio se opera una conversión del
propietario en poseedor, o mejor, el poseedor a nombre de dueño conviértese en
poseedor a título de no dueño. Debe repudiarse, nuevamente, la pasada calificación, al
considerar que el poseedor se convierte en detentador
como todavía siguen sosteniendo los clásicos (De Ruggiero (1008), Salvat(1009),
Tra- r
BUCCHI(1010), MESSINEO(1011), ÁIVAREZ CAPEROCHIPI(1012); EN NUESTRO MEDIO, CAS- IJJ
tañeda(1013), Vasquez(1014), etc.). Ejemplo: el dueño que vende la casa que {?
ocupa y conviene una cláusula por la que continuará como arrendatario de
una j[
habitación. ijj
Aquí no hay entrega material del bien, sino transferencia (ficta traditio),
jj
donde el enajenante conviene con el adquirente en retener el bien; se
constituye, j j|
por decirlo así, en su representante (De Ruggiero). jj
¡I
Tampoco ocurre entrega del bien, solo hay cambio en la calidad poseso-
is
ria. Sin embargo no se convierte el poseedor en tenedor; esta teoría la recusa-
i|
mos. Ahora bien: nada impide que el poseedor se convierta en tenedor. Vaya
el -j
siguiente ejemplo: el propietario que vende el edificio y queda como
guachimán j
811 TRABUCCHI, A. Ob. cit., I, p. 453.
812 MESSINEO. Ob. cit., p. 222.
813 Esto es un reflejo del subjetivismo. Todavía el Código argentino anterior seguía esta corriente en su artículo 2.387, I a parte: "no es
necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
este por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre".
814 IHERING, La voluntad en la posesión, p. 182.

7
Tratado de Derechos Reales

o portero; este no es poseedor, sino servidor de la posesión (art. 897). No


obs- s
tante esta hipótesis es distinta. ]l
Un determinado sector de la doctrina (Trabucchi, Messineo), estima
estas ü
dos modalidades —traditio brevi manu y constitución posesoria— como
modalida- f
des o formas de tradición consensual, como subclasificación de la tradición
ficticia. j
Ambas suponen una transformación de la relación posesoria (Jhering). El
mismo :j
Jhering llama a esta, transformación de la posesión en tenencia. H
Legislativamente, su regulación en el código peruano es deficiente.
Ambas se refunden en el inciso Io del artículo 902.
De gran importancia práctica —según Jhering— es el único respecto
del cual ;
se ha reconocido la posibilidad de la transformación del animus en el
derecho ;j
romano. |j
Dos opiniones se presentan al respecto: Una sostiene que ese caso
supone ¡I dos actos jurídicos: el primero encaminado a la transmisión de la
propiedad de B a A, venta, donación; el segundo, encaminado al abandono
del uso del bien de A a B, esto es, al mantenimiento de este bien en sus
manos, en su interés: arrendamiento, reserva de usufructo, etcétera.
"Para ahorrar la excesiva lentitud de esa doble transmisión que exigiría
para j
las cosas la entrada y la salida de las dos partes, y para los muebles lejanos
su | expedición y reexpedición, los juristas romanos han sentado como regla
que la

(1008) DE RUGGIERO, Ibídem..


(1009) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 145.
(1010) TRABUCCHI, Ibídem..
(1011) MESSINEO, Francesco. Ibídem..
(1012) ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit, p. 174.
(1013) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, p. 119.
(1014) VÁSQUEZ. Ob. cit, p. 103.

^^■■■h55
6relación posesoria se establece sin acto exterior; A se hace poseedor, B tenedor en su
nombre"815.
El derecho moderno reconoce sin ambages el constituto posesorio. Pero JHERING lo
consideraba "una institución muy peligrosa, que la legislación moderna debiera reformar en
los límites más estrechos, si no quiere arrepentirse amargamente de no hacerlo. Una
815 JHERING, La voluntad..., pp. 183 y 184.

8
Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano

disposición de TEODOSIO muestra los inconvenientes en la práctica romana; con ocasión de la


introducción de la insinuación para las donaciones, abolía la species traditionis quae olm
retentio ususfructus (in donationibus) in duxerat (JHERING); lo que provocó esos
inconvenientes era la incertidumbre de la voluntad individual 816.
Por regla general el Derecho romano prescinde de la voluntad del mandatario, puesto
que es objetivo. Pero hay un caso, el constituto posesorio, en que ello no se da, aunque
JHERING diga que es invención de los intérpretes (SALEILLES).
CELSO afirma que quien posee en nombre propio puede comenzar a poseer en nombre de
otro, o sea, la posesión puede transformarse en simple detentación, mediante una mera
conformidad de voluntad. La constitución posesoria es la transmisión de la posesión,
mediante un simple pacto.
Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere; nec enim muto mihi ,cau-
sam possessionis, sed desino possidere, et alium possessorem, ministerium meo fació; nec
idem est, possidere, et alieno nomine possidere, nam possidet cuius nomine possidetur;
procurator, alienoe possessioni proestat ministerium. 817
ULPIANO nos da también un ejemplo de transformación de la posesión a detentación: una
mujer dona un fundo, e inmediatamente lo toma en arrendamiento al donatario. A fin de
evitar la doble tradición en sentido inverso, ULPIANO dice que el donatario ha adquirido la
posesión sin que la mujer se haya desapoderado del bien; aquella, que hasta entonces venía
poseyendo en nombre propio, posee en lo sucesivo en nombre del donatario, y, por
consiguiente, habiéndose transferido a este último la posesión, se reputa hecha en su favor la
tradición y adquiere la propiedad.
Quaedam mulier fundum non marito donavit per epistolam, et eundem fundum ab eo
conduxit; posee defendi in rem ei competere, quasi per ipsam acquisierit possessio- nem
veluti per colonam; proponebatur, quod etiam in eo agro, qui donabatur, fuisset, quum
epistola emitteretur: quoe res sufflciebat ad traditam possessionem, licet conductio non
intervenisset(lQlS).
Según SALEILLES, los ejemplos de CELSO y el pretendido constitutum posses- sorium de
ULPIANO no son coincidentes; estos han dado origen a dos teorías sobre el constituto
posesorio.

417. TRADICIÓN DE BIEN QUE ESTÁ EN PODER DE TERCERO


Otra modalidad de ficta traditio. El codificador entiende que se trata de una
transferencia de propiedad, es decir, una venta, una permuta, una adjudicación en pago,
etc.818. Pongamos el siguiente ejemplo: A vende un bien (inmueble) a B, que previamente lo
ha alquilado a C. A es poseedor mediato y C (tercero) poseedor inmediato. Aquí se produce
un cambio de títulos: de A se transfiere a B, una transferencia entre poseedores mediatos.
Respecto al tercero (poseedor inmediato) no se produce cambio alguno. Sin embargo, la
tradición solo surte efectos jurídicos en cuanto a él, desde que le es comunicada por escrito.
En otros términos, debe comunicarse por escrito al arrendatario (tercero, poseedor
inmediato) el cambio del poseedor mediato. No se señala a través de qué medio debe
comunicársele, lo cual deja el campo libre para que se opte por la notificación notarial o la
notificación simple.
En nuestra opinión, esto reviste importancia para el tercero, a fin de que pueda hacer
valer sus derechos cuando corresponda. Por ejemplo, el arrendatario (tercero) puede retraer la
816 JHERING. Ob. cit., p. 191.
817 Dig. (4-2); SALEILLES. Ob. cit., p. 228.
818 AVENDAÑO, J. Derechos Reales, p. 181.

9
Tratado de Derechos Reales

venta cuando lo crea conveniente. Parece ser que la norma tuvo un fundamento
coyunturalista. Así sucedía que, el arrendatario (tercero) de una casa habitación podía retraer
la venta si no se le daba la primera opción de compra (art. 22 del derogado Decreto Ley N°
21.938).
Como puede verse, tampoco aquí hay tradición real sino ficta, pero cumple una triple
función: 1) evita la tradición que haría el poseedor inmediato (tercero) al transferente
(vendedor); 2) la que este haría al comprador (accipiente); y 3) la devolución que,
nuevamente, haría el adquirente en favor del poseedor inmediato (arrendatario).
Esta hipótesis contenida en el inciso 2o del artículo 902 no es aceptada uniformemente;
se considera que desvirtúa la noción misma de la tradición, puesto que esta se considera
producida a pesar de que el bien se encuentra en poder de un tercero, pero rompe el principio
de la bilateralidad que regula toda tradición, es el tercero quien tiene la posesión 819.

418. TRADICIÓN DOCUMENTAL. RÉGIMEN LEGAL


Algunos prefieren llamarla instrumental.
I. "Tiene su origen en la práctica medieval (traditio cartae) y no propiamente en el
derecho romano. Es una cláusula de estilo que habi- tualmente se agregaba a los
contratos documentales en virtud de la cual se entendía hecha la tradición por la
signatura, se declaraba por el comprador tener la posesión de la cosa o se
renunciaba a la tradición material"820.
II. El código contiene un artículo, el 903, que regula la tradición documental:
"Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales, la
tradición se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.
Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se
hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los
documentos, salvo prueba en contrario".
Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales,
tampoco hay entrega real sino ficticia, la tradición se entiende realizada con la
entrega de los documentos destinados a recogerlos. La norma se fundamenta en el
derecho más moderno. Tiene gran aplicación en el comercio internacional, donde,
más que tradición real, ella se verifica a través de los documentos, estos la
representan. Así, en los efectos y bienes en viaje, la tradición se realiza a través de
la entrega del conocimiento de embarque, con el cual el accipiente puede retirar los
artículos luego de pagar los derechos aduaneros.
En cuanto a los almacenes generales, los bienes (artículos) están representados en
los warrants; quien posee el warrant es poseedor del título representativo de la
propiedad de estos artículos y bienes.
Aquí se observa cómo la tradición se opera a través de documentos, es decir,
ficticiamente.
El artículo 903 contiene otro supuesto: el adquirente de buena fe de objetos no
identificables, a quien se le han entregado, es preferido a quien solo es tenedor de
los documentos, salvo prueba en contrario. Al referirse la norma a los bienes no
identificables, se entiende que es a los bienes muebles comunes y corrientes, lo cual
excluye de la regla a los bienes inmuebles y a los bienes muebles registrables.
III. El precepto del artículo 903 parece inspirarse en el código italiano, donde se
entiende la tradición documental como "la que se opera mediante la entrega
819 VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 104.
820 ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit, p. 169.

10
Adquisición de la posesión en el Código Civil peruano

(material o consensual) de documentos especiales que representan cosas muebles,


porque la posesión de dicho documento tiene la
eficacia de la posesión de cosas muebles mencionada en él" (art. 2.786 del Códice)
(MESSINEO).
IV A nuestro ver, la tradición documental no puede confundirse con la tradición
simbólica, en lo cual incurre un sector de la doctrina 821. La tradición documental se
diferencia de la simbólica en que esta se refiere únicamente a bienes inmuebles,
mientras que la tradición documental, a muebles; y, "además, en la tradición
simbólica no tiene lugar aquel fenómeno característico, que es propio de la tradición
documental, por el cual el documento 'incorpora' el derecho de posesión sobre cosas
muebles que constituyen su objeto"822.

419. TRADICIÓN SIMBÓLICA


Esta forma se produce mediante la entrega de las llaves del lugar donde los bienes
muebles se encuentran depositados, o también de las llaves (o documentos o títulos relativos
al bien) de los bienes inmuebles, o incluso por cualquier otro medio 823. Quien recibe
(accipiente) las llaves (o documentos) del inmueble es como si recibiese la tradición del
mismo.
A esta tradición no se refiere el código peruano, sin embargo la doctrina la estudia
profusamente, aunque con los errores señalados.

420. TRADICIÓN LONGA MANU


Se la considera como un modo de tradición ficta, cuando en realidad puede interpretarse
como modos, signos o manifestaciones de una transmisión pose- soria 824. Aquí el bien no es
físicamente entregado, sino indicado y puesto así en la libre disposición de la persona ( DE
RUGGIERO).

421. ADQUISICIÓN DERIVATIVA POR TÍTULO HEREDITARIO


Llamada igualmente adquisición derivativa por acto mortis causa o sucesión universal.
El caso más caracterizado es el de la herencia ( HEDEMANN). La herencia puede ser legal o
testamentaria.
I. La posesión se transfiere al heredero desde la muerte del causante (art. 660). Es la
llamada "posesión civilísima".
Raymundo SALVAT sostiene que el término posesión de herencia hay que tomarlo en
sentido especial, "refieriéndose más bien a la investidura de
la cualidad de heredero que a una posesión propiamente dicha de las cosas
dependientes de la herencia".
Según POTHIER825, el heredero continúa la persona del difunto; es en cierto modo la
misma persona en orden a los derechos y obligaciones, más bien conserva que
adquiere la posesión; y para conservarla, no se requiere el hecho ni se necesita la
intención positiva: basta no tener una intención contraria.
II. Aparentemente, se prescinde de la manifestación de voluntad en la herencia, pero no
hay tal: el heredero debe también adquirir primeramente la posesión. Tanto así que
el código adjetivo derogado establecía el interdicto de adquirir para entrar en la
821 Así, en el Derecho patrio, VASQUEZ. Ob. cit, p. 105-
822 Así, MESSINEO, Francesco. Ob. cit, pp. 222-223.
823 DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 825; TRABUCCHI. Ob. cit, p. 453; MESSINEO, Francesco. Ob. cit. pp. 221-222; ÁLVAREZ-
CAPEROCHIPI. Ob. cit, pp. 168-169.
824 ALVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit, p. 173.
825 Cit. por PEÑAHERRERA. Ob. cit., p. 134.

11
Tratado de Derechos Reales

posesión (art. 994 y ss.) de los bienes comprendidos en una herencia o testamento.
Ahora bien, si la rechaza, se entiende que nunca poseyó los bienes.
III. Esta transferencia de la posesión se extiende a toda la posesión que tuviera el
causante en el momento de su muerte, o sea, tal como la tenía: como posesión en
nombre de dueño o a título distinto de dueño, como posesión de buena fe o de mala
fe.
Sucesor en la posesión es el heredero como tal, y no el que pase por heredero.
De la posesión transmitida por sucesión puede "apoderarse de hecho" el heredero,
quien convierte así en señorío efectivo la mera posibilidad del mismo 826.

422. POSESIÓN DE DERECHOS


1. Originariamente la posesión de (un) derecho se adquiere mediante el uso (usus), o
sea mediante acto, cuyo contenido se concreta en el ejercicio de determinado
derecho.
2. En modo derivativo, un derecho se adquiere mediante la entrega de los documentos
referentes al derecho que es objeto de ella (MESSINEO).

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (INMEDIATA) POR MEDIO DE


REPRESENTANT
ELa posesión (inmediata) puede adquirirse (tomarse, nacer) no solo por el que trate de
adquirirla para sí (poseedor), sino por medio de su representante legal o mandatario, vale
decir, quien posee para él, "y hasta por un gestor de negocios, y no únicamente por un
representante propiamente dicho" (se refiere ai elemento material —no al elemento
intencional— que puede ser adquirido)827.
En la terminología de JHERING, la tenencia relativa (posesión) por procuración, este (o
sea, el mandatario) quiere tener el bien en interés del poseedor. Verbigracia: el mandatario
que ha recibido la comisión de tomar posesión de un bien por el mandante, y el depositario,
que debe conservarlo en su poder. Esta se opone a la tenencia relativa de propio interés (o
interesada), donde estos quieren tener el bien en su propio interés: el arrendatario o el
comodatario828.
Desde el derecho romano se admitía que el poseedor (inmediato) pudiera adquirir la
posesión por representante.
El caso típico —aunque no necesario— de representante (mandatario) es el del
servidor de la posesión. Ejemplos: el jardinero que recoge los frutos del árbol de un
predio vecino al mío, haciéndome así poseedor inmediato de los mismos829

826 Vide. WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 64.


827 BONNECASE, Julien. Ob. cit., p. 635.
828 JHERING, R. La voluntad..., pp. 18 y 19.
829 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 68.

12
.CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN

CAPITULO III
423. LA CONSERVACIÓN POSESORIA EN EL DERECHO ROMANO
La posesión se conserva animo et corpore nostris, o bien animo nostro,
corpore vel nostro vel alieno. No es necesaria una actuación inmediata y
constante, basta que sea posible disponer libremente del bien en cualquier
momento.
En el Derecho clásico, escribe GAYO, se puede adquirir sin violencia la
posesión de un fundo ajeno, cuando está vacante por abandono, muerte sin
sucesor o larga ausencia del dueño 830. El ausente que retorna, carece de
remedios posesorios, ya que cesó la posesión al ser ocupado el fundo. Si es
propietario, solo le cabe ejercitar la rei vindicatio.
El Derecho justinianeo entiende, por el contrario, que el ausente conserva
la posesión solo animo{m2).
Se conserva la posesión, animo nostro, corpore alieno, cuando otro,
verbigracia, el arrendatario, el depositario, el comodatario o el procurator,
detenta el bien en nuestro nombre831.
En el Derecho justinianeo se conserva la posesión, solo animo, cuando el
intermediario procede infielmente, abandonando o enajenando el fundo. Se con-
serva de la misma manera cuando un tercero provoca con malignidad el aban-
dono del fundo por parte del intermediario832.

424. TESIS DE SAVIGNY Y DE JHERING


La teoría de la posesión es completa, coherente. Entre la adquisición, la
conservación y la pérdida hay una suerte de cordón umbilical. De manera que
las tesis de SAVIGNY y de JHERING, cobran de nuevo sentido. Hay códigos que,
como el argentino de VÉLEZ, son subjetivistas. Nosotros, por contra, optamos por
el objetivismo.
En la concepción clásica, la posesión del no titular —esto es, la posesión
autónoma— se conserva mediante la permanencia de los dos elementos
(animus y corpus) (MESSINEO). Esto no significa que para los objetivistas no haya
esos mismos elementos; lo que sucede es que son ópticas distintas.
Sostienen los seguidores de SAVIGNY que la posesión, una vez adquirida, se
mantiene imperturbablemente, a menos que ocurra un acto en contrario. Sólo se
necesita el animus domini, aunque no exista el corpus.
Manifiestan los objetivistas que, como la posesión está relacionada con el
aprovechamiento económico y hay conservación, si el poseedor está en aptitud

830 GAYO, 2. 51; Dig. 41, 3, 37, 1.


831 GAYO, 4, 153; Dig. 41, 2,
832 Codex lustinianus. 7, 32, 12.

1
Tratado de Derechos Reales

de realizar ese destino económico, bien por sí o por representante, entonces la


conserva, salvo cuando la pierde por hechos pasajeros.
Veamos este caso: hay continuación de la posesión sin tenencia material de
ninguna especie, verbigracia, sobre el bien que he depositado en el bosque y que
después he olvidado. Pero el fundamento en los dos célebres romanistas es
distinto. Para SAVIGNY —dice JHERING— continúa subsistiendo también, solo
porque no puede extinguirse: posesión abstracta que nadie ve, que nadie
aprovecha, y que nadie, ni aun el mismo poseedor, percibe. Lo que prolonga la
duración, es únicamente la supuesta ley de la vis inertiae de SAVIGNY. Esta ley
era desconocida en el derecho romano.
Es una posición cómoda para el juez. La posesión no ha cesado por un
actum in contrarium: debe continuar imperturbablemente; el poseedor debe
probar que la posesión ha nacido; a su adversario tocará probar que ha cesado
de esta o de la otra manera833.
El derecho romano, en la historia, se ha separado de la concepción
primitiva, exclusivamente material o sensible, de la relación posesoria,
separación que se refiere tanto al establecimiento (adquisición) como a la
continuación de la misma834.

426. NOCIÓN MODERNA. REGULACIÓN LEGAL


I. Teorizar sobre la conservación (continuación) de la posesión es algo
complejo. En realidad la adquisición de la posesión "es un acto único,
que se realiza en un instante; la conservación entraña el
mantenimiento de un estado de cosas permanente" 835. Se conserva,
pues, mientras el bien está en nuestro poder, aunque puede ser bastante
para conservarlo la sola intención (solo animo) (BRUGI).
El tema de la conservación se vincula con la pérdida, pero también
con la adquisición de la posesión; de ahí que para algunos es una
redundancia inútil. Resultaría así evidente que "posesión conservada
sería meramente la posesión adquirida y no perdida. Faltaría entonces
la categoría autónoma de la conservación. En esta posición se
encuentran aquellos subjetivistas que, como SALVAT, justifican que el
codificador argentino, "siguiendo las ideas de SAVIGNY", hayan
refundido en un solo capítulo todo lo referente a estos dos puntos" 836.
Para los subjetivistas, conservación y pérdida deben tratarse
unitariamente.
Sin embargo, coincidimos con la postura contraria de HERNÁNDEZ GIL, en
que la posesión "en ciertos casos se mantiene sin que siga
reproduciéndose el hecho determinante de su adquisición; por ende
tiene entidad propia".

833 JHERING, El fundamento..., p. 181.


834 JHERING, La voluntad..., pp. 38-40.
835 PEÑAHERRERA, V Ob. cit., p. 136.
836 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 197.

2
Conservación de la posesión

En el Derecho romano ya habían algunos casos expresivos estudiados


sobre todo por ALBERTARIO. Ejemplos: 1) la conservación de la posesión
del siervo fugitivo, que determina el mantenimiento de la misma con
base solo en la intención (sobre él se continuaba ostentando la
posesión, aunque no se encontrara en poder del poseedor); 2) la
conservación de la posesión por parte del ausente; solo el animus
permitía su manténimiento837.
De hecho en el derecho moderno esto se ha mantenido; muchas veces
se conserva la possessio por la sola intención, de lo cual hay muchos
ejemplos: si se ignora de momento el lugar en que puede hallarse el
bien, o durante el tiempo que otro se sirve de él con nuestro permiso, o
contra nuestra voluntad, aunque sin ánimo de llegar a ser poseedor;
también se conserva por medio de representante 838.
A veces es difícil probar la conservación, pero corren en su auxilio las
presunciones, verbigracia, el poseedor actual que pruebe haber poseído
en tiempo remoto se presume que poseyó en el intervalo ( BRUGI).
II. Hay un artículo en el código, el 904 —cuyo antecedente textual es el
artículo 828 del código derogado—, que dice:
"Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por
hechos de naturaleza pasajera".
La norma se ha inspirado, hoy como ayer, en el numeral 856 del BGB.
Quiere decir que habrá posesión conservada mientras se
mantenga permanentemente el estado de cosas;
cualquier impedimento o hecho pasajero no la afecta.
Así, la pérdida o extravío de un bien mueble, la
inundación de un terreno, etc. En cualquiera de esos
casos, el poseedor inmediato conserva la posesión para
el poseedor mediato. Se trata de la conservación de la
posesión mediata o inmediata839.La orientación del
código nacional es objetivista; corpus y animus no son
una unidad permanente, están (a veces) separados;
aunque se pierda el corpus se le sigue conservando(1042).

427. APLICACIONES
I. En el caso de los bienes perdidos, el poseedor no pierde
la posesión a pesar de ignorar momentáneamente su
paradero (arts. 932, 933), o lo que es lo mismo, el
poseedor mediato conserva la posesión que
pasajeramente tenga el poseedor inmediato. Y es que el

837 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 330.


838 BRUGI, B. Instituciones de Derecho Civil, p. 208.
839 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, p. 120.

3
Tratado de Derechos Reales

encontrar bienes perdidos no es un modo de adquirir la


propiedad —y por ende la posesión—(1043).
II. Otro de los ejemplos sobre el tema, aunque no lo regule
legislati- vamnte el código, es el vinculado a los
animales salvajes. Únicamente se conserva la posesión
de los animales fieros o salvajes cuando están bajo
nuestro poder; en cambio sobre los animales mansos,
domésticos o amansados subsiste la possessio, aunque
circunstancialmente se hallen fuera de nuestro poder, si
conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor.
En otras palabras, para los salvajes se exige un poder
inmediato sobre ellos, al paso que para los segundos el
poder no necesariamente debe ser inmediato y
actual(1044).
III. Ahora bien: del mismo modo que en la adquisición, la
posesión puede conservarse: 1) directamente por la
voluntad del poseedor, y 2) por intermedio de
representante.
Según se ha visto, no es obligatorio que el poseedor
posea corpus et animo. Puede solo tener voluntad
(animus) y ella es suficiente para conservarla. En el
derecho argentino —de aliento subjetivista— se dice
que se mantiene mientras no se haya manifestado una
voluntad contraria (Código Civil de VÉLEZ, art. 2.445, 2 A

parte, in fine).
De igual modo se conserva a través de representante; el
mandatario puede ser especial o legal. Por ejemplo, en el
último caso, la representación de menores por sus padres
o tutores, de dementes por sus curadores<1045).

(1042) El Código argentino anterior era en cambio subjetivista; así el artículo 2.445 prescribía:
"La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el
poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se
juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria". Como
puede notarse, es úsumum del pensamiento de SAVIGNY
(1043) Según el artículo 461 del Código español, la posesión de bienes muebles "no se entiende
perdida mientras se hallen bajo el poder del poseedor, aunque este ignore
accidentalmente su paradero". No hay conservación solo con el animus, porque el
precepto da a entender que de alguna manera subsiste también el corpus, al decir "bajo el
poder del poseedor". Cfr. HERNANDEZ GIL. Ob. cit., p. 331.
(1044) A esta solución llega HERNÁNDEZ GIL luego de relacionar los arts. 465 y 612,
párr. 3o del código español. Ob. cit., p. 331, pero que en verdad es aplicable al Derecho
moderno universal.
(1045) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 203.

4
Conservación de la posesión

AíVHW 56

5
Conservación de la posesión
428. 6CONCLUSIONES
Hemos sostenido líneas arriba que la conservación entraña el mantenimiento de un
estado de cosas permanente. Esta sería, por decir así, la conservación normal, regular. Pero
además de esta, también se conserva la posesión, como dice el numeral 904 del código,
cuando su ejercicio esté impedido pasajeramente, momentáneamente. Lo cual permite arribar
a algunas conclusiones, a saber:
1. No es necesario el ejercicio inmediato del poder sobre el bien para que se conserve
la posesión. El artículo 904 establece que se conserva aunque el ejercicio del poder
fáctico esté impedido. Ejemplo: la billetera que se nos perdió, la seguimos
poseyendo a pesar de. ignorar su paradero. ¿No es esto una confirmación más de
nuestra teoría de que la posesión no solo es de facto sino de derecho?
2. Ello es así —y constituye una derivación de lo anterior—, o sea que se conserva la
posesión, a pesar del impedimento de su ejercicio, porque se debe a hechos
pasajeros. Vayan a modo de ejemplo los siguientes: el que deja la casa de verano
durante la estación de invierno; la tierra de cosecha abandonada mientras continúe la
inundación; el que deja sus bienes durante el tiempo de condena; el inquilino que
ilícitamente es despojado de la posesión del inmueble que conduce (y que debe
reclamar dentro de un año), etc. En todos estos casos, hay tin hecho pasajero,
transitorio que impide ejercitar el poder inmediato sobre el bien.
Como la ley no dice qué es un hecho pasajero, no hay un tiempo exacto para
calcularlo; habrá que tener en cuenta la naturaleza del hecho. En todo caso, según el
principio de la anualidad interdictal, el despojo puede durar un año, sin que por ello
se pueda hablar de interrupción.
3. Modernamente, la posesión se conserva muchas veces solo con la voluntad, la
intención (animus). Es resultado de la teoría objetiva. La conservación es una etapa
o momento autónomo entre la adquisición y la pérdida de la posesión. A diferencia
de los subjetivistas, es posible la conservación posesoria sin la subsistencia de los
supuestos determinantes de la adquisición.
4. Todo lo expuesto implica, asevera Antonio HERNÁNDEZ GIL, una cierta equiparación
del régimen de la posesión al régimen de los derechos. "Porque en orden a los
derechos es manifiesto que se conservan sin que se reiteren los supuestos
determinantes de la adquisición"<1046). Repetimos: ¿No confirma esto nuevamente
nuestra tesis de que la posesión no solo es de hecho, sino de derecho?

429. CONTINUACIÓN Y ACCESIÓN DE POSESIONES


Hay dos modalidades de sumar los plazos o tiempos de los poseedores sucesivos.
I. La "accesión (unión, conjunción) de la posesión" (accessío possessionis), que solo se
produce en la sucesión a título particular (singular); bien sea por acto ínter vivos,
como por ejemplo, en la compraventa o donación (el comprador o el donatario
pueden adicionar a su plazo posesorio —el código derogado, artículo 829, decía "su
posesión"— el de aquel que transmitió válidamente el bien, para mantener los
efectos legales); bien ser por acto mortis causa (legatio), el legatario puede unir el
del causante para gozar de los efectos, sobre todo en la usucapión. Esto aparece del
artículo 898 del Código Civil840.
II. La continuación o sucesión en la posesión a título universal (successio possessionis).
La sucesión a título universal se produce a favor del heredero sin interrupción desde
la muerte del de cuius (art. 660 del CC); la posesión continúa con la misma calidad,
con los mismos caracteres y sus eventuales vicios. Es lo que pasa con el heredero
aceptante (no del simple llamado a la herencia). En rigor no existe transmisión, sino
840 DE RUGGIERO, en medio, se manifestaba en contra. Para él, no hay aquí ni transmisión de la posesión ni sustitución de una persona por
otra en la relación posesoria; habrá dos posesiones distintas, la del autor y la del sucesor, en forma que cada uno conserva sus cualidades y
caracteres propios. Ob. cit, pp. 835 y 836.

1
Tratado de Derechos Reales

continuación de la posesión841. La continuación se inicia con la apertura de la


sucesión (MESSINEO).
JHERING sostenía que aparentemente se prescinde de la manifestación de voluntad en
la herencia, empero no hay tal: el heredero debe también adquirir primeramente la
posesión. Sólo con relación a la continuación de la posesión (y excepcionalmente) ha
prescindido el derecho romano de la condición de la voluntad; verbigracia, cuando el
poseedor se volviera loco (aquí hay continuación)842.
En realidad el tema de la sucesión en la posesión es trascendente en el debate
respecto a la naturaleza de la posesión, o sea, si esta es hecho o derecho. Para
nosotros (como para CASTÁN, ESPÍN), además de hecho, la posesión es un derecho,
inclusive diríamos que es sobre todo derecho: al admitir el Código Civil la
transmisibilidad de la posesión del causante a los herederos, o sea, la successio
possessionis (art. 660), ella es demostración de que se trata de una relación
jurídica843.
PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

430. CÓMO SE PIERDE LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO


En Roma la possessio se pierde cuando falta alguno de sus elementos: animo vel etiam
corpore(W5l). Se pierde entonces de tres modos: 1) cuando cesa el corpus; 2) cuando cesa el
animus domini, abdicando de este el poseedor a favor de un tercero; 3) cesa, por último,
cuando se pierden los dos elementos: animus y corpus (ejemplos: cuando hay perecimiento o
abandono del bien)844.
I. Pérdida de la possessio corpore. Si otro se apodera del bien, independientemente de
que sea de manera violenta o clandestina845.
Se pierden los animales domesticados cuando cesa el animus revertendi, y los
animales salvajes que recuperan la naturalis libertasam).
El abandono temporal o momentáneo de una finca no conlleva su pérdida, salvo que
fuese imposible recuperarla. Verbigracia, si otro se apodera de la finca.
II. Pérdida de la posesión por defecto del animus possidendi. Por eso el fundo
invadido no afecta el animus, salvo que el poseedor se resignara a ello. Si el predio
es ocupado en su ausencia, puede expulsar por la fuerza al intruso, tan luego retorne.
Si no utiliza la fuerza, y recurre a la vía judicial, verbigracia, instando la rei
vindicatio, entonces pierde la posesión. Cesa por defecto de animus.Pérdida de la
posesión animo et corpore. Es un modo indiscutible de perderla. Sucede así cuando
hay abandono (derelictio); tradición del bien; se extingue también por la muerte del
poseedor, en cuyo caso no se transfiere ipso iure al heredero, sino que este debe
aprehender el bien<1055).
En general, diversas eran las causas de pérdida de la posesión; podían serlo, además de
las anteriores, por confiscación del Estado, por caer en manos del enemigo, por razones de
utilidad pública, por ser un bien conseguido con la violencia. En los bienes muebles, su
pérdida momentánea no acarreaba la pérdida de la posesión. El esclavo fugitivo tampoco

841 Así, DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 835; TRABUCCHI. Ob. cit, p. 454; MESSINEO, Francesco. Ob. . cit, p. 223; CASTAÑEDA, Ob. cit,
pp. 110 y 111.
842 JHERING, R. La voluntad..., p. 40.
843 ESPÍN, quien recoge a CASTÁN, sostiene que la cuestión de la transmisibilidad de la posesión, es una consecuencia lógica de la posición
adoptada sobre su naturaleza de hecho o de derecho. Por eso mantiene el carácter de derecho, pues admite que en el artículo 440 del
Código español (similar al art. 660 del Código patrio) "se opera una sucesión en la posesión del causante a favor del heredero". Vide.
ESPÍN, D. Ob. cit, pp. 26 y 27.
844 Cfr. PETIT, E. Ob. cit., p. 259; IGLESIAS. Ob. cit, p. 322 y ss.
845 Dig. 41, 2, 15.

2
pasaba a tercero, continuaba en la posesión del dueño anterior, con todos los bienes que se
llevó.

431 • TESIS DE SAVIGNY Y DE JHERING


I. Tesis de SAVIGNY. Estima este jurisconsulto que la posesión se mantiene mientras
subsiste la posibilidad de reproducir cuando se quiera, el estado originario; hay,

CAPITULO III
pues, pérdida de la posesión desde que esta posibilidad se convierte en
imposibilidad (imposibilidad de reproducir a voluntad)846.
Si SAVIGNY tiene razón, es la ley de la vis invertiae la que rige la posesión. Esta
continúa, si hay posibilidad de reproducir el estado originario, aun cuando esta
posibilidad no se traduzca jamás en hechos847.
II. Tesis de JHERING. Si la posesión es la exterioridad de la propiedad, debemos
declararla perdida cuando el bien ha llegado a encontrarse en una posición en
desacuerdo con la manera y forma regulares, bajo las cuales el propietario tiene la
costumbre de servirse de él.
El poseedor no debe cruzarse de brazos y lo que hace por ese interés es lo que origina
que se le reconozca como aquel a quien el bien pertenece (ad quem ea res per- tinet). El
interés atestiguado en el hecho por la manera de servirse del bien, de cuidarse de él, de
protegerlo y asegurarlo, es el indicio del verdadero propietario. Quienquiera que no muestre
ese interés y se desligue de algún modo del bien, pierde la posesión, porque aunque él sea y
permanezca propietario, no es activo y visible como tal; y la posesión consiste precisamente
en esto, la parte visible de la propiedad —la diligencia del propietario es una condición
indispensable de la posesión-.
En SAVIGNY el poseedor puede dejar el bosque, y mientras hay posibilidad de recoger los
objetos abandonados en el campo, conserva la posesión. JHERING, afirma que la pierde
enseguida848.
432. PÉRDIDA Y EXTINCIÓN. DIFERENCIAS
Pierde la posesión quien cesa en el ejercicio de hecho, quien deja de conservar
(continuar) la posesión del bien. Pérdida y conservación —como adquisición- de la posesión
son conceptos opuestos, correlativos. Es la posición de SAVIGNY.
Pero hay una confusión entre los conceptos pérdida y extinción que es menester
previamente aclarar. Tan igual como en los modos de extinción y pérdida del dominio.
Es más idóneo hablar de pérdida de la posesión; esta por lo general se pierde, no se
extingue. La extinción comporta la desaparición o pérdida total del bien. En la legislación
solo hay un supuesto de extinción (art. 922, 4 o). Por eso el código anterior (art. 848) era
superior en su definición, hablaba de pérdida; el codex en vigor regula la "extinción" de la
posesión, redacción que es desafortunada.
Además de esta aclaración previa, la pérdida es unas veces voluntaria, y otras,
involuntaria.

433. PÉRDIDA VOLUNTARIA Y PÉRDIDA INVOLUNTARIA


I. Hay pérdida voluntaria, como su nombre lo revela, cuando dejamos de ejercer de
hecho el bien, por un acto volitivo, esto ya sea mediante entrega (traditio),
verbigracia, la devolución, lo cual supone transferencia jurídica; sea mediante

846 JHERING, El fundamento..., p. 172.


847 JHERING, Ibídem, pp. 177 y 178.
848 JHERING, Ibídem, pp. 212 y 213.

3
Tratado de Derechos Reales

abandono (derelictio), sea por renuncia absoluta, sin relación a persona alguna. Por
ejemplo, si arrojamos al mar un reloj que nos parece de poco valor. En estos casos
—dice WOLFF— "es necesaria una destrucción real del señorío, con la voluntad de no
seguir poseyendo".
II. La pérdida involuntaria significa que la posesión la perdemos contra la voluntad,
sin nuestro asentimiento. Esto sucede cuando: 1) el bien se destruye total o
parcialmente, o si, debido a un hecho natural, el bien es imposible recuperarlo,
como cuando perece un animal; 2) también hay pérdida involuntaria si ella deriva
de ejecutar una resolución judicial; 3) cuando otra persona se apodera del bien con
ánimo de hacerlo suyo (desposesión); 4) cuando se extravía o pierde un objeto mue-
ble, verbigracia el animal salvaje que recupera su libertad o el animal domesticado
que se escapa del poder de su dueño.
Ciertamente la pérdida involuntaria de la posesión no supone necesariamente la
pérdida total de la posesión: no lo es, "si el poseedor retiene la posesión mediata, lo
cual es posible tanto en el abandono, como en los casos de extravío de cosas".
El concepto tiene importancia, sobre todo porque ni siquiera el adquirente de buena fe
puede obtener la propiedad de un bien extraviado (arts. 932-933) 849.

434. LOS DIFERENTES MODOS DE PERDER LA POSESIÓN. RÉGIMEN LEGAL


En general en el derecho moderno la posesión se puede perder de varias formas, por lo
cual hay que tener en cuenta la especie de posesión de que se trate 850.Aunque estas causales
son las mismas de antes. Se pierde la posesión: al dejar de ejercer el poder de hecho del bien
(solo corpore); o no queriendo conservarlo ya para sí (solo animo), aquí desaparece el animus
possidendi, aun sin que cese la relación de hecho ( MESSINEO); en fin, uniendo a la cesación del
poder físico, la voluntad (corpore et animo) (desaparecen el uno y el otro conjuntamente)851.
I. En Perú los modos o causales son cuatro:
El código abrogado solo decía que se perdía cuando cesaba el ejercicio de hecho;
fuera del abandono, no enumeraba cuáles eran. El código vigente contiene un
artículo, el 922, que establece las causales:
La posesión se extingue por:
1. Tradición
2. Abandono
3. Ejecución de resolución judicial
4. Destrucción total o pérdida del bien.
De estos supuestos, los tres primeros casos se refieren a pérdida de la posesión; solo
el último es un caso de extinción.
De la misma manera, son modos de pérdida voluntaria los dos primeros —abandono
y tradición—; los dos últimos —ejecución de resolución judicial y destrucción o
pérdida total del bien— son formas de perder involuntariamente la posesión.
Además de la pérdida de la posesión, tres de ellos -tradición, abandono, destrucción
total— producen también la pérdida de la propiedad.
II. Se puede decir, por último, que las causales del artículo 922 comprenden por igual a
los bienes muebles como a los inmuebles. Esto porque no hace ningún distingo.
435. LA TRADICIÓN
En el ámbito dominial, la tradición es un modo de adquirir la propiedad a través de la
entrega del bien —especialmente mueble—.

849 Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 74-75; PEÑAHERRERA. Ob. cit., pp. 140 y 141.
850 BRUGI. Ob. cit, p. 208.
851 PACHECO, T. Ob. cit, pp. 67-68; MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 225.

4
Circunscrita a la posesión, la traditio es un modo de perder la posesión del tradente, y,
correlativamente, de adquisición del accipiente. Es un término complejo; la pérdida supone
obligatoriamente la adquisición por otro.
Se trata de un acto jurídico bilateral en que el tradens voluntariamente transmite la
posesión del bien y en la misma condición el accipiens la acepta. Pérdida y adquisición se
encuentran en una relación recíproca de causa a efecto. Por eso mismo se afirma que es un

CAPITULO III
caso inequívoco de pérdida y no de extinción posesoria. Es, además, una modalidad de
pérdida voluntaria.

436. ABANDONO
Al estudiarse como modo de perder el dominio, se le define afirmando que se trata de
pérdida con intención de dejar la propiedad; referida ahora a la pérdida de la posesión, hay
que decir que se trata de la dejación del bien perdido, o sea, de la cesación del corpus y del
animus posesorio. No hay que confundir bien abandonado con bien perdido 852.
El abandono es la dejación voluntaria del bien poseído. Significa la exclusión o
terminación de la ocupación (si es inmueble) o aprehensión (tratándose de mueble) material
del bien y, en general, cualquier medio que revele no querer conservar la posesión853. El
abandono es un acto jurídico voluntario y además unilateral "que presupone la voluntariedad,
mas no exige la declaración de voluntad" (HERNÁNDEZ GIL), ello porque no está dirigido a nadie
en particular, no tiene destinatario. El bien abandonado (res derelictae), puede pasar a ser
poseído por otro o quedar sin poseedor, aunque en este último caso, los predios abandonados
por 20 años, pasan al Estado (art. 968, 4o del CC).
En el abandono, en fin, hay una desaparición del corpus (que también supone la del
animus possidendi).
El abandono es, sobre todo, un modo de perder la propiedad, pero nada impide que lo sea
solo de la posesión.
Se considera que quien abandona debe ser una persona capaz (capacidad de goce y de
ejercicio). La desposesión o dejación del menor de edad, verbigracia, no origina el abandono
como causal de pérdida posesoria, por no tener este capacidad cualificada.
437. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN POR EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN JUDICIAL
Para el codificador, esta resolución o sentencia comporta un proceso previo donde el
poseedor ha sido vencido854.
Se entiende que este caso se da cuando el poseedor —cualquiera sea su situación:
poseedor inmediato, precario— es privado del ejercicio de hecho temporal o definitivamente,
por mandato de una sentencia judicial. Sirvan como ejemplos los siguientes: 1) el poseedor
(demandado) que, en el proceso de reivindicación, es vencido por el demandante, pierde la
posesión por efecto del fallo o resolución judicial; 2) la sentencia que declara fundado un
interdicto de recobrar (despojo) y ordena restituir en la posesión al antiguo (legítimo)
poseedor, etc. En todos estos supuestos se pierde la posesión por mandato del fallo judicial.
Se trata, a todas luces, de un modo involuntario de perder la posesión.

438. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN POR DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL DEL BIEN

852 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 103-


853 En términos generales, HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 353.
854 Cfr. AVENDAÑO, J. La Posesión..., p. 39.

5
Tratado de Derechos Reales

Aunque el término no está bien explicitado en el artículo 922, parece claro que este caso
sí es de extinción o pérdida total. Su redacción correcta sería: "por destrucción o pérdida
total" como aparece, verbigracia, en el código español (art. 460, 3 ), puesto que la destrucción
O

es la pérdida total, suponiendo extinción, por oposición a la pérdida simple.


La destrucción o pérdida total no es el simple extravío, sino la desaparición del bien, o,
como anota José PUIG BRUTAU, "el aniquilamiento o completa desaparición" 855. Esta sería la
pérdida o destrucción material; mas al lado de esta, también se ubica la otra, la legal, es decir,
cuando jurídicamente sea imposible recuperar la posesión. Verbigracia: el reloj que se nos cae
al mar mientras vamos en una lancha.
Pero si bien generalmente puede ser un modo involuntario, no es imposible que pueda
voluntariamente perderse o destruirse materialmente el bien. En el mismo ejemplo anterior, el
reloj que adrede arrojamos al mar, aunque en tal caso se asemeje más bien al abandono
(AVENDAÑO).

439. OTROS MODOS NO LEGISLADOS DE PERDER LA POSESIÓN


La lista de causales de pérdida de la posesión del artículo 922 puede considerarse un
avance respecto a su antecesor, pero no es ni puede ser limitativa. Existen otros modos no
legislados, para lo cual recurrimos al derecho comparado;
así: la cesión hecha a título oneroso o gratuito (art. 460, 2 o del CC español); la expropiación
(vigente desde el derecho romano); la usurpación 856. También está la pérdida de la posesión de
los derechos por imposibilidad de ejercicio o por cumplirse el plazo prescriptorio (art. 829, y
97 del CC mexicano de la Ponencia de Lucrecia MAISCH); la pérdida de la posesión por otro,
aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un
año (art. 460, 4o del CC español).
Vamos a referirnos a algunos de ellos.
I. Por cesión hecha a otro, mediante titulo gratuito u oneroso.
La regula, por ejemplo, el código español (art. 460, 2 o) y figuraba en la Ponencia de
Lucrecia MAISCH.
Tiene en común con la tradición que es, correlativamente, un modo de adquirir para
uno y de perder para el otro. El cedente pierde la posesión, y el cesionario, la
adquiere. Por consiguiente "no se hallan en una relación lógico-jurídica de causa a
efecto". Se adquiere la posesión porque otro la pierde, y viceversa ( HERNÁNDEZ GIL).
Pero, al mismo tiempo, comporta la pérdida no solo de la posesión, sino de la
propiedad (CASTÁN).
Para que se produzca la cesión, no basta el nuevo convenio de cesión, "sino que es
preciso que esta se haya consumado; es difícil que se presente en la práctica si no va
acompañada o no resulta como consecuencia de la celebración de un negocio
jurídico básico por el que se hayan cedido o transmitido determinados derechos de
los que la posesión sea la manifestación sensible" ( PUIG BRUTAU).
Es, finalmente, un medio voluntario.
II. La usurpación. PUIG BRUTAU la incluye entre los medios de adquirir la posesión
(aunque también lo es de adquirir la propiedad). El código nacional la estima un
caso de pérdida de la posesión.
Es un modo involuntario e ilícito de perder la posesión de un inmueble. Es una
forma violenta de adquirir la posesión. Por eso mismo carece de efectos. Empero, si
el poseedor despojado no acciona, puede el usurpador adquirir por usucapión.

855 PUIG BRUTAU. Ob. cit., p. 104.


856 Todos estos, reclamados por Lucrecia MAISCH, Exposición y Comentarios.., p. 173; ARIAS SCHREIBER, Exégesis..., p. 60.

6
III. La reivindicación. Es consecuencia del proceso de reivindicación en que el
poseedor es vencido por el reivindicante. Lo cual hace que ella haga perder
lícitamente la posesión a quien la detentaba.
IV Pérdida por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la
nueva posesión hubiese durado más de un año. Está regulada en el artículo 460, 4 0
del código civil español.

CAPITULO III
Se trata de un caso de desposesión o despojo.
El hecho físico de la posesión y el concepto jurídico de la posesión no coinciden;
existe un hecho de poseer que no es la posesión jurídicamente calificada, desde el
momento que la primera posesión debe haber durado más de un año para que la
segunda termine. O sea, durante un año coexistirán una posesión jurídica atribuida a
quien obviamente no posee y otra posesión de hecho, física o real que durante el
expresado plazo de un año estará supeditada a la primera. Por eso se ha hablado de
la posesión inmaterial del despojado, que puede ejercitar los interdictos posesorios
durante el mismo plazo de un año857.
Esta hipótesis implica una prescripción de la acción posesoria, de antiguo abolengo
en el Derecho español (CASTÁN).

440. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. SÍNTESIS


Tal como se dijo al principio, la posesión se puede perder de tres formas esenciales
isupra, N° 430).
I. Pérdida de la posesión por el corpus. No puede ya disponer físicamente del bien;
alterada o destruida la relación posesoria, la posesión queda extinguida.
1. Extinción del bien poseído. Dos casos:
a) Caso en que el bien deja de existir materialmente. El objeto deja de existir,
sea por muerte, si fuese bien animado, sea por destrucción total, si es de otra
naturaleza, o cuando hay transformación de una especie en otra (especificación)
(art. 2.451 del CC argentino derogado,).
b) Caso en que deja de existir jurídicamente. El bien sufre un cambio que
legalmente lo hace imposeíble por estar fuera del comercio. Ejemplos: los
lugares ocupados por un río o en la expropiación, sin embargo nace la posesión
del Estado (art. 2.459 del CC argentino anterior).
2. Imposibilidad de ejercer actos posesorios. Debido a un evento cualquiera, el
poseedor no puede ejercer actos posesorios en el bien. Ejemplo: los bienes
caídos al mar (art. 2.452 del CC argentino anterior).
Bienes perdidos sin esperanza de encontrarlos. No hay
esperanza probable (art. 2.457 del CC argentino I a parte).
3. Desposesión. Debido al hecho de un tercero, el poseedor es desposeído (art. 2.455 del
CC argentino derogado).
II. Pérdida de la posesión por el animus. A pesar de continuar la relación de hecho o
material, desaparece, empero, la voluntad de poseer.
No se pierde, en cambio, cuando duerme el poseedor o si ocurre la pérdida de la razón del
poseedor, por ejemplo.
1. Usurpación. Se deja que alguien la usurpe, entre en posesión del inmueble y goce de
él durante un año, sin turbar la posesión del usurpador (art. 2.456 del CC argentino
anterior).
2. Tradición brevi manu y constituto posesorio.
857 PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 105.

7
Tratado de Derechos Reales

3. Muerte del poseedor. Ocurre aquí por la desaparición de la voluntad de poseer, sin
modificación alguna del elemento material de ella. Pero es solo con relación al
poseedor, pues en realidad la posesión se transmite a los herederos del causante.
III. Pérdida de la posesión corpore y animo. Dos casos:
1. Tradición. En el derecho argentino, si solo se transfiere la tenencia, no; por ejemplo:
en la locación, depósito, etc. (art. 2.453 del CC argentino derogado).
Abandono. El poseedor, siendo capaz, hace abandono voluntario para no volverlo a
poseer en adelante (art. 2.452 del CC argentino derogado)

8
wmm

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TITULO VI
EFECTOS DE LA
POSESIÓNCAPITULO
UNICO
EFECTOS JURÍDICOS

441. NOCIÓN PREVIA


Son efectos las consecuencias jurídicas que ella produce, sea por sí sola, sea mediante el
concurso de otras circunstancias858.
El tema es amplio. Lo que sucede es que se encuentra desperdigado en otros capítulos.
Al estudiarlo en esta parte, se verá cómo hay materias que ya hemos visto. De ahí que en esos
supuestos no tenemos más remedio que remitirnos a lo ya estudiado.
Decimos que es amplio porque los efectos son numerosos, dependiendo del tipo de
posesión que se trate. Así, la posesión cualificada (posesión ad usucapionem) produce
algunos efectos distintos de los de la posesión común inmediata (arrendatario, v. gr.), de los
de la posesión del precarista, etc. Está claro que aquí nos referimos a la posesión autónoma
(ius possessionis), tal como está legislada en el Código patrio y con lo cual estamos en
completo acuerdo. En cambio la posesión derivada del propietario no presenta problema
alguno. Recuérdese que el propietario tiene el ius possidendi y el ius possessionis. No es que
la posesión tenga efectos por sí, ella misma es un efecto de la propiedad.
Aquí y ahora nos interesa fundamentalmente estudiar los efectos que produce la posesión
al extinguirse, o sea, al liquidarse el estado posesorio, y que están referidos en particular a la
posesión ad usucapionem y a la posesión de buena fe (percepción de frutos y falta de
responsabilidad por deterioro).
Es sabido que para SAVIGNY las consecuencias de la posesión eran los interdictos
posesorios y la usucapión859. Ambas se mantienen, especialmente la usucapión, para la cual no
es posible una posesión cualquiera, sino "a título de dueño"; es precisamente ahí donde se
nota el influjo y rezago, diríamos, del subjetivismo del egregio romanista.

858 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 227.


859 SAVIGNY; F. Sistema de Derecho romano actual. T. VI, p. 233-
wmm

Pero en realidad hoy los efectos se han incrementado grandemente, habiendo llegado
CORNIL a contar hasta 73 efectos (LAFAILLE).

442. LA POSICIÓN DE WOLFF


El primer gran efecto del hecho posesorio es justamente el convertirse en derecho de
posesión (ius possessionis), que es derecho provisional y no eficaz contra todos. De manera
que inclusive quienes sostienen que la posesión es solo hecho, tendrán que admitir que es un
hecho generador de derechos.
Martin WOLFF tiene una óptica especial y observa los siguientes efectos en el derecho
alemán:
1. El poseedor goza de protección contra los actos de autoridad propia prohibida
(cuando hay despojo o inquietación).
2. El poseedor tiene derecho a la devolución de la posesión perdida, si el adversario la
obtuvo sin causa o fundamento jurídico: condictio possessionis.
3. El poseedor lesionado tiene una pretensión de indemnización, producto del acto
ilícito.
4. El poseedor tiene derecho a conservar la posesión, consiguiendo el objeto de la
obligación, ante una amenaza de ejecución forzosa.
5. La posesión refuerza los derechos de crédito.
6. La posesión (inmobiliaria y mobiliaria), constituye uno de los requisitos de la
usucapión.
7. A la posesión de muebles se atribuyen consecuencias jurídicas aun más amplias (la
propiedad)860.

443. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN EL DERECHO PERUANO


Los efectos son consecuencias jurídicas que produce la posesión. Existen efectos
comunes o generales a toda posesión. Pero hay toda una subclasifica- ción de efectos jurídicos
que dependen de si subsiste la posesión (interdictos y acciones posesorias; derecho a
conservar la posesión, etc.), o si se ha extinguido, vale decir, si se ha liquidado el estado
posesorio (percepción de frutos, obligaciones impuestas por la ley). Otras veces dependen los
efectos de si la posesión es a título de dueño (usucapión u otro derecho) o si se trata de la
posesión de buena fe (frutos, pago de mejoras, ius tollendi, es decir, los commoda
possessionis).
De acuerdo con el esquema planteado, vamos a efectuar una enumeración restringida de
los efectos en el código peruano.
444. EFECTOS COMUNES DE LA POSESIÓN EN GENERAL
I. El poseedor tiene derecho a la protección mediante los interdictos y acciones
posesorias. Es un efecto primordial en tanto subsiste el estado posesorio (arts. 920-
921). Ya desde la época de SAVIGNY se les consideraba así, junto a la usucapión. La
diferencia es que para él se trataba de un hecho con consecuencias jurídicas, no un
derecho. En postura antitética, JHERING la consideró un derecho. Pues bien, siendo un
derecho, goza de la protección de la ley.
El poseedor tiene dos caminos: recurre a la autotutela (art. 920) o invoca los
interdictos y acciones posesorias (art. 921).- El tema se trata ampliamente más
adelante.
II. El derecho de continuar en la posesión (possideo quiapossideo). El poseedor tiene
derecho a mantenerse en la posesión, no puede ser desposeído, aun cuando posea de
mala fe (incluidos los tenedores), mientras no haya sido antes citado, oído y vencido
860 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 83-
wmm

judicialmente. En tanto no exista una sentencia judicial que lo despoje de la


posesión, puede continuar y mantenerse en ella, lo cual puede ser secuela de una
acción reivindicatoría del propietario o un interdicto de despojo por parte del
anterior poseedor861.
Consideramos que es aquí donde se protege la posesión como hecho.
Por otro lado, el código sanciona la conservación de la posesión (art. 904).
III. Cuando el poseedor es obligado a restituir el bien, tiene de todos modos algunos
derechos, inclusive aunque fuere de mala fe.
1. Derecho al reembolso de las mejoras (art. 917). El poseedor de buena fe tiene
derecho al pago (reembolso) de las mejoras, hasta el momento que es
emplazado judicialmente.
Las mejoras son de tres clases: necesarias, aquellas que tienen como norte evitar
el deterioro del bien (art. 916, párr. I o); útiles, que aumentan el valor del bien
(art. 916, párr. 2o); y las de recreo, con su contribución a embellecer y dar mayor
lucimiento y boato al bien (art. 916, párr. 3o).
El tema ya fue abordado antes {retro, N° 385 ss.).
2. Derecho de retención (art. 918). Goza el poseedor de este derecho hasta que no
se le paguen (reembolsen) los gastos efectuados por mejoras.
Es la facultad que tiene el acreedor (poseedor) de retener en su poder el bien de
su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado (art. 1.123).
IV Diversas presunciones operan a favor del poseedor.
1. El derecho a ser reputado como dueño (presunción de propiedad) (art. 912), en
tanto otro no pruebe lo contrario. Como consecuencia de ello el poseedor está en
libertad para transferir a otro la posesión, o celebrar, con respecto a ella,
cualquier contrato.
Para CARBONNIER, es el efecto mínimo de toda posesión862.
2. Presunción de los accesorios (art. 913, párr. Io). Es derivación del principio
romano accesorium sequitur principales
3. Presunción de los bienes muebles (art. 913, párr. 2o). La posesión de un
inmueble hace presumir la de los muebles que se encuentran en él.
4. Presunción de buena fe (art. 914). Poseedor de buena fe es el que cree en la
legitimidad de su posesión.
5. Presunción de continuidad posesoria (art. 915). El poseedor actual que
demuestra su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también
durante el tiempo intermedio.
El tema de las presunciones a favor del poseedor ha sido estudiado ya en el capítulo I
del título IV (supra, N° 373 y ss.).

445. EFECTOS DE LA POSESIÓN A TÍTULO DE DUEÑO (USUCAPIÓN)


Conduce a la adquisición de la propiedad por usucapión, o por lo menos el derecho real
de que se trate, tanto en muebles como en inmuebles. No es por cierto cualquier posesión,
tiene que ser cualificada (arts. 950, 951).
Según SAVIGNY, la adquisición de la propiedad por usucapión se distingue de la
adquisición por tradición, pues esta deriva de un acto instantáneo, mientras que la usucapión
resulta de una serie de hechos continuados durante un largo espacio de tiempo 863. Estos hechos

861 Vide. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 230.


862 CARBONNIER, J. Ob. cit, p. 227.
863 SAVIGNY; F. Ob. cit, VI, p. 226.
wmm

continuados en el tiempo no son otros que los hechos posesorios, que finalmente desembocan
en la propiedad (o en el derecho real que corresponda) del bien.
No es cualquier posesión, trátase de una posesión cualificada, o sea, a título de dueño.
El que posee a título de no dueño (p. ej., el arrendatario) no puede adquirir por usucapión,
pues posee a través de un título distinto.

446. EFECTOS DE LA POSESIÓN DE BUENA FE


Otorga derecho a los denominados commoda possessionis, a saber: 1. Hace suyos los
frutos (art. 908)
2. .No responde del deterioro o pérdida de los bienes poseídos.
3. Derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles, así
como el derecho a retirar las de adorno (ius tollendi) (art. 917).
Expresa Roberto DE RUGGIERO, que es el último y el grado más elevado de
posesión; siendo posesión legítima, se le añaden otros requisitos que la hacen
producir efectos más amplios, que son precisamente la buena fe y el título (1074).
Poseedor de buena fe es quien desconoce la invalidez de su título.
La ley protege la buena fe. De ahí que el poseedor puede defendér su
iuspos- sessionis mientras dura el ataque a su posesión (in continenti) ejercitando
un derecho de legítima defensa(1075). Aunque esta última es más amplia, ya que
tutela en realidad toda posesión.
Los efectos de la posesión de buena fe son varios, como ya se dijo.
El poseedor de buena fe, ya se manifestó, hace suyos los frutos (art. 908)
(1076)
. En contrapartida, el de mala fe debe pagarlos. Algunos lo incluyen dentro
de la accesión. Nosotros creemos que debe estudiarse dentro de la posesión; en
igual sentido, los códigos argentino (derogado), español, portugués, etcétera.
Está claro que aquí nos referimos al poseedor, no al propietario, que hace
suyos los frutos. Acerca del fundamento de este derecho —que ya era aceptado
en el Derecho romano— existen opiniones divergentes. Algunos lo encuentran
en el trabajo, que es el alma de la producción, pero no basta, porque no es el
único agente de la producción.
Tampoco es suficiente la presunción de dominio a que TROPLONG y otros
han recurrido, toda vez que la apariencia tiene que ceder a la realidad.
Los expositores modernos la encuentran en la equidad. El poseedor —
dicen— ha aprovechado de los frutos, creyendo que eran suyos. DEMOLOMBE(1077)
sostiene: "Si, pues, se le obliga al cabo de muchos años a restituir todos los
frutos, se le pone en situación violentísima; se le reduce a la miseria, mientras
por otra parte, el dueño aprovecha de su negligencia, recogiendo, acumulando
un capital considerable, que, probablemente, no lo habría formado teniendo la
cosa en su poder. Y al orden social le interesa evitar esas restituciones
acumuladas que pueden ocasionar la ruina y el trastorno de las familias, y dar
lugar, por otra parte, a especulaciones exorbitantes y maliciosas". Punto de vista
similar al de PLANIOL-RIPERT- PICARD, quienes estiman que los obtiene "porque se
le reputa haberlos consumido

(1074) DE RUGGIERO, R. Ob. cit., p. 845.


(1075) TRABUCCHI, A. Ob. cit., p. 459-
(1076) El artículo 549 del Code estipula: "El simple poseedor no hace suyos los frutos, sino en el caso en que posee
de buena fe".
(1077) Cit. por PEÑAHERRERA, V Ob. cit., pp. 59-60.
Efectos jurídicos
585:i
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROTECCIÓN
POSESORIA08640

CAPITULO III
449. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS. NOCIÓN Y ORIGEN
El concepto primigenio de posesión es distinto al contemporáneo. En
Roma se refiere, exclusivamente, al derecho de propiedad. Como expresa
GIRARD(1079), es "el poder de hecho sobre la cosa, cuyo poder de derecho es la
propiedad". Es decir, que posesión y propiedad eran anverso y reverso, cara y
sello de una misma institución. Esta noción es opuesta a la actual en que la
posesión es el ejercicio de un derecho manifestado por actos materiales, por
signos exteriores, pudiéndose aplicar tal concepto a todos los derechos posibles
(MARÍN).
En la Roma primitiva no cabe hablar de posesión tal como hoy se la
entiende. Tenía varias acepciones. La posesión que interesa es aquella a la que
el Pretor concedía su protección mediante ciertos mandamientos y
prohibiciones (interdictos) contra las perturbaciones arbitrarias.
El concepto se elabora partiendo de una situación de hechos consumados que el
Estado tiene que atender y regular(1080).
En síntesis, el poseedor es defendido. Empero, la defensa cae fuera de lo
establecido por el orden jurídico: defensa extra ordinem.
Fuera de ese orden se mueve la posesión misma, aunque la posesión no sea
extraña a él; la posesión es un derecho de propiedad que se va haciendo, a punto
de ganar la garantía jurídica; por eso está protegida por la acción publiciana.
Esta es la acción posesoria por excelencia y, en lontananza, opuesta a los
interdictos.
Pero no siempre es defendida la posesión. Su tutela beneficia al poseedor
que sufre perturbaciones o invasiones determinadas: vi (violencia), clam (clan-
destinidad), precario. El Pretor lo protege contra quien lo ataca, aunque sea el
mismo propietario.
De aquí se puede definir a las acciones interdíctales como "órdenes magis-
tratuales de carácter expeditivo, es decir, encaminadas a mantener una situación
o a obtener un determinado comportamiento en momento que no admite dila-
864 Bibliografía: JHERING, R. El fundamento de la protección posesoria, p. 57 y ss.; JHERING, La voluntad en
la posesión, p. 55 y ss.; SALEILLES, R. La posesión..., p. 328 y ss.; HERNANDEZ GIL, A. La posesión, p.
693 y ss.; IGLESIAS, ). Derecho Romano..., p. 323 y ss.; DE LOS MOZOS, J. Tutela interdictal de la
posesión, p. 7 y ss.; MARIN PÉREZ, P. Sobre la naturaleza jurídica de la posesión en el Derecho español, p.
4 y ss.; PARRA, R. Acciones posesorias, p. 1 y ss.; BENDERSK^ M. Acciones posesorias y despojo, p. 8 y
ss.; VALENCIA ZEA, A. La posesión, p. 285 y ss.; LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho Civil. Derechos
Reales, I, p. 223 y ss.; ALLENDE, G. Panorama de Derechos Reales, p. 282 y ss.; WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil. Derecho de Cosas, p. 85 y ss.; SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Derechos Reales, T. I, p. 329 y ss.; BONFANTE, P Instituciones de Derecho Romano, p. 120 y ss.;
KUNKEL, W Historia del Derecho Romano, p. 84 y ss.
(1079) Cit. por MARÍN, P Ob. cit, p. 4.
MARÍN PÉREZ, P. Ob. cit, p. 7.

1
Tratado de Derechos Reales

ción". 865 El interdicto primero tuvo un carácter policial, luego se "procesaliza"


adoptando los contornos de una contienda judicial, según LEGÓN866.
Eran pues órdenes, prohibiciones o decisiones imperativas del pretor para
zanjar ciertas disputas o conflictos; "decisiones dadas por el pretor o por el pre-
sidente de una provincia para cortar ciertas disputas, y por las cuales ordenaba o
defendía alguna cosa. Estas decisiones eran fórmulas en términos imperativos:
restituas, exhibeas, vim fieri veto".
El pretor se manifestaba de dos modos: uno general, el edictum (edicto)
que crea un derecho general para todos; otro especial, el interdictum (interdicto)
que crea un derecho especial, solo para la causa en que ha sido dada.
GAYO entiende que el pretor o procónsul intervenía para poner fin a una
controversia, sobre todo cuando era sobre la posesión o la cuasiposesión,
concretándose a mandar o prohibir que se hiciera algo.
En suma, el interdicto implicaba una orden para terminar una controversia,
o sea, una decisión particular sobre un caso concreto, que podía mandar o prohi-
bir algo; tendía a asegurar el orden.
Procedimiento de los interdictos. Estos interdictos alcanzaron apogeo
durante el procedimiento formulario.
El pretor podía pronunciar o rehusar el interdicto, según se cumplieran o
no los requisitos. Si el demandado acataba la orden, terminaba, de lo contrario
los enviaba al juez867.

450. ROMA: EL SISTEMA DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO ROMANO


En Roma el procedimiento pasó por tres etapas o sistemas que se identifi-
caron con sendos regímenes políticos que imperaron en él: 1) bajo la
monarquía, las acciones de la ley; 2) bajo la república, el procedimiento
formulario; y 3) durante el imperio, el procedimiento extraordinario.
Antes de entrar en materia es necesario ojear brevemente la jurisdicción de
los magistrados, para comprender mejor el tema.
Probablemente el tribunal romano más antiguo fue un colegio de jueces
privados. Pero para los litigios del Derecho privado sobre objetos de mucho
valor (principalmente, herencias) hacia el siglo II de n.e. todavía existía el tipo
de tribunal de jurados, el "Tribunal de los Ciento" (centumviri), donde los
procedimientos seguían las formalidades de las legis actiones. "En la época
imperial, este tribunal se reunía y sentenciaba aun bajo la presidencia de un
magistrado. Sin embargo, a fines de la república, la inmensa mayoría de los
procesos civiles no tenía lugar ante los centumviros, sino, por regla general, ante
un juez único (sub uno iudice), y en casos especiales también ante pequeños
colegios de arbitros (arbi- tri) o ante los llamados recuperadores
(recuperatores)\ todos ellos actuaban sin la dirección de un magistrado. Al
magistrado jurisdiccional lo único que le incumbía era tramitar un proceso
865 IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 323 y 324.
866 Cit. por PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales, T. I, p. 424.
867 TAQUÍA, V Ob. cit., pp. 23-25.

2
Antecedentes históricos de la protección posesoria

introductorio en el que tenía que decidir la admisibilidad de la acción y


determinar el juez o jueces ante los que se iba a desarrollar el litigio" 868.
El proceso civil romano —durante las legis actiones y el procedimiento
formulario— presenta una tajante división en dos fases o etapas: el estadio
introductorio ante el magistrado (el proceso in iure) y la verdadera resolución
ante el juez o jueces iapud iudicem; o también, in iudicio), lo que no desaparece
sino con el procedimiento extraordinario (la extraordinaria cognitio) de la
época imperial.

451. PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY (LEGIS


ACTIONES)
Este sistema o procedimiento coincide con la etapa política de la
monarquía, vale decir, rige desde los albores de Roma hasta, aproximadamente,
fines del siglo VI, con la sanción de la Ley Aebutia.
A primera vista parece ser que, mientras el procedimiento in iure estuvo
dominado por el rígido formalismo de las legis actiones, la influencia del magis-
trado fue muy pequeña y limitada. Las partes se presentan ante el magistrado y
recitan la pretensión, y la contestación a ella, respectivamente, según formula-
rios, con tenor apoyado en los preceptos de las XII Tablas y algunas leyes popu-
lares posteriores. El magistrado difícilmente hubiera podido negarse a una
acción que cumplía los requisitos de forma 869. El magistrado no solo no juzga,
sino que ni siquiera da instrucciones acerca de cómo se debe juzgar. Únicamente
trata de conciliar a las partes, induciéndolas a hacer las paces. Y si esto se lleva
a cabo, se llama pactum. Si no acuerdan, el magistrado no tiene otro poder, sino
el de intimarles el juicio: ni siquiera elegía el juez 870.
Está claro pues que el procedimiento tenía dos fases perfectamente bien
definidas: in iure (ante un magistrado): cuando se detenía aquí, el magistrado
dictaba una orden llamada interdicto; in indicio: ante el juez, que dictaba
senten- cia871. El interdicto era, pues, un paso previo al proceso plenario.
En puridad, bajo las legis actiones, la acción era una forma o manera
sacramental de proceder; un conjunto de ritos y ceremonias simbólicas,
determinadas por la ley, conforme a las cuales se debía hacer valer el derecho
ante la autoridad (PEÑAHERRERA).
El procedimiento era pues regulado por formas rigurosas llamadas
actiones o modos de obrar, y más regularmente legis actiones, por estar
conformes con la ley. Tales formas generales de procedimiento o legis actiones
eran las siguientes: la legis action sacramento, per iudicis arbitrire
postulationem, per condictionem, per manus iniec- tionem,perpignoris
capionem (BONFANTE).

868 Vide. KUNKEL, W Historia del Derecho Romano, pp. 94 y 95.


869 KUNKEL, W. Ob. cit., p. 96.
870 BONFANTE, P. Instituciones de Derecho Romano, p. 122.
871 VALIENTE NOAILLES, L. Derechos Reales, p. 113.

3
Tratado de Derechos Reales

No obstante, con el tiempo este procedimiento pareció grave y tedioso,


donde debido al formalismo, el más ligero error hacía perder el proceso. GAYO lo
anota así: "Pero todas estas acciones de la ley, poco a poco, se fueron
desprestigiando. En efecto, por el excesivo formalismo de los antiguos que
crearon estas reglas jurídicas, se llegaba al extremo de que el mínimo error
hacía perder el pleito"872.
En el año 367 a.n.e., en Roma la administración de la justicia (iuris dictio)
fue separada de la magistratura consular y confiada como competencia especial
a un colega menor de los Cónsules, el Pretor. Este nuevo magistrado introdujo
cambios; unas veces suplantaba las fuentes verdaderas y propias del Derecho;
otras, decidía él mismo contra el ordenamiento establecido. "Esta reforma
comenzó con la Ley Ebucia (otorgada probablemente entre el 146 y el 126
a.n.e.) y fue desarrollada bajo Augusto por dos leyes Julias; después de lo cual
las legis actiones quedaron solamente para las controversias que se planteaban
ante el Tribunal de los Centumviros'{lom.

452. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO


El procedimiento introducido por la ley Ebucia es llamado procedimiento
per formulas, que probablemente se enlaza con las del Pretor peregrino o del
Magistrado provincial (BONFANTE).
Rigió, si no en la época más gloriosa de la historia de Roma, sí en la época
más esplendente del Derecho romano, como que lo conocieron y aplicaron los
grandes juristas de las famosas escuelas —proculeyanos y sabinianos— y los
jurisconsultos clásicos. El procedimiento formulario brilló pues durante la
República, esto es, en pleno periodo del derecho clásico.
El estado de cosas imperante "cambió al surgir junto a las legis actiones
otra forma de procedimiento in iure, en la que se desarrollaba una tramitación
libre ante el magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes". Desde
ese momento, las partes podían presentar pretensiones y excepciones que no
estuvieran comprendidas en ninguna de las legis actiones\ el magistrado, libre
del formalismo de estas para decidir, podía apoyarse en lo aportado por las
partes. De este modo podía también prescribir al juez en qué sentido tenía que
estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. Así, de hecho, el magistrado
vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso, aunque él, lo
mismo que antes, solo ejerciera la función de introducir el proceso 873.
Por ello se comprende que GAYO, jurista del siglo II n.e. al que debemos
nuestros conocimientos sobre la historia del proceso civil romano, viera la nota
esencial de este tipo de procedimiento, precisamente en el "litigar con fórmulas
procesales" (litigare per concepta verba, id est per formulas, 4, 30). La
verdadera innovación que trajo este, dice KUNKEL, "no fue el nacimiento de las
fórmulas procesales, sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras
de los formularios orales, prescritos legalmente por las acciones de ley. Es lícito
872 Inst. IV, p. 30.
873 KUNKEL. Ob. cit., p. 97.

4
Antecedentes históricos de la protección posesoria

suponer que, en un principio, solo se admitió la tramitación in iure, libre de


formas, en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un
remedio jurídico para los que no existiera una legis actio adecuada. En otras
palabras, esto quiere decir que el proceso formulario surgió íntimamente
enlazado con la extensión de la protección procesal, más allá del círculo de las
relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo ius civile".
La reforma judicial de AUGUSTO significó el triunfo definitivo del proceso
formulario. Desde la lex lulia iudiciorum privatorum (17 a.n.e.), solo se
emplearon ya las fórmulas orales de las acciones de ley en pocos casos
especiales y, sobre todo, para invocar el proceso ante el tribunal de los
centumviros (KUNKEL).
Bajo el sistema formulario, el litigio se planteaba ante el magistrado, el
cual lo sintetizaba en la fórmula prescrita por la ley, 432 y lo remitía al juez
para que decidiese la cuestión. Acción significaba el derecho conferido por el
magistrado para reclamar ante el juez, aquello que era objeto de la demanda
(PEÑAHEKRERA).
En el. Derecho clásico, en el sistema formulario, se observa lo siguiente:
1) modo ordinario de proceder: el Pretor o Magistrado, en quien residía la
jurisdicción, no fallaba por sí mismo las causas, y se limitaba a oír a las partes,
conferirles la fórmula y remitirlas al iudex que expedía sentencia sujetándose a
la fórmula; 2) en casos excepcionales: el mismo Magistrado conocía del asunto
y dictaba la decisión (la resolución dada se llamaba interdicto) de interdicen,
impedir o prohibir, o bien de inter dúos dicere, por ser pronunciado, no por un
edicto general, sino entre dos partes litigantes874.
Partes principales de la fórmula eran las siguientes: 1) La demostratio o
exposición de los hechos jurídicos alegados por el actor, a la que precede el
nombramiento del juez, por ejemplo: Iudex esto. Quod Aulus Agerius Numerio
Negidio homi- nern vendidit, quae de re agitur (aquí se enuncia la causa de la
acción). 2) La intentio o declaración del derecho alegado por el actor. 3) La
condemnatio o conferimiento al juez de la potestad de condenar o de absolver,
según la verdad de los hechos alegados por una u otra parte ( BONFANTE).
GAYO ha definido acertadamente la intentio: "La pretensión (intentio) es
aquella parte de la fórmula en la que el demandante expresa su deseo, por ejem-
plo, con estas palabras: si resulta que Numerio Negirio debe dar diez mil sester-
cios a Aulo Agerio; o con estas otras: todo lo que resulte de Numerio Negirio
debe dar o hacer a Aulo Agerio; o también: si resulta que el esclavo es de la pro -
piedad civil de Aulo Agerio"875.
Tocante a la naturaleza de la intentio, sobre si se trata de una acción
personal o una acción real, cuando el nombre del demandado aparece en la
intentio, es actio inpersonam, si no, actio in rem{l093).

874 KUNKEL. Ob. cit, p. 98.


875 GAYO, Instituía, lib. iy 41.

5
Tratado de Derechos Reales

"En los juicios divisorios añadíase también otra parte a la fórmula para
conferir al Juez la potestad de atribuir a los pleiteantes la propiedad de las partes
en que es dividido el objeto; esta parte se llamaba adiudicatio o adjudicación".
En el procedimiento de la fórmula, el objeto de cada controversia se debía
evaluar en una suma de dinero, y la condena era dictada en esta suma. En las
acciones reales estaba permitido al reo esquivar la condena con el valor del bien
(litis aestimatio), fijado bajo juramento del actor, efectuando la restitución.
"El procedimiento de la fórmula duró todo el periodo clásico de la jurispru-
dencia romana. Pero el uso de resolver las controversias extra ordinem, es decir,
sin aplazar la causa al Juez se fue haciendo poco a poco más frecuente durante
el Imperio. En el Derecho justinianeo resta solo una mínima huella del antiguo
orden de los juicios privados: son exclusivamente los Magistrados públicos los
que conducen el proceso desde el principio hasta el fin, por lo que el Emperador
declara que en su época todos los juicios son extraordinarios" 876.

453. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO


Corresponde su vigencia al periodo político del Imperio o del Derecho
romano postclásico.
DIOCLESIANO, a últimos de la época clásica (agonía del siglo III), concluye
con el procedimiento formulario, que es suplantado por el extraordinario 877.
Abolidas las fórmulas, bajo este sistema, la palabra acción significa, como
en el derecho actual, la potestad o facultad de recurrir a los tribunales para que
se declaren y hagan efectivos nuestros derechos; o bien, de un modo más con-
forme con su acepción etimológica (de agere, obrar), la gestión o procedimiento
que entablamos ante dicha autoridad, con ese objeto. Supone, en fin, dos
elementos esenciales; el derecho y la violación del derecho ( PEÑAHERRERA).
Dos medios del procedimiento extraordinario conservan todavía en el
Derecho justinianeo un carácter especial. Estos medios son los interdictos y la
restitución por entero (in integrum).
El interdicto era una mera orden del Magistrado, dictada después del
recurso de la parte perjudicada.
El empleo más importante de los interdictos en el Derecho privado está en
la tutela de la posesión. Si el demandado no se allanaba al recibir la orden del
pretor, este sometía el asunto al juez.
Los interdictos se distinguieron principalmente —según el fin— en
prohibitoria, exhibitoria, restitutoria, y también en adipiscendae, retinendae,
recuperandae possessionis-, según que el juicio sea simple o doble, en
Simplicia y duplicia{me).

454. DIVISIÓN DE LOS INTERDICTOS


876 BONFANTE, P. Ob. cit., pp. 125 y 126.
877 Vide. ALLENDE, G. Ob. cit, p. 283.

6
Antecedentes históricos de la protección posesoria

Diversa es la clasificación que se hace en este periodo; algunas son más


importantes que otras.
I. La primera clasificación en la que coincide gran parte de la doctrina
(GAYO, ORTOLAN, IGLESIAS, PETIT) es la que los subdivide en prohibitorios,
restitutorios y exhibitorios.
Propiamente solo los primeros —los prohibitorios— eran interdictos,
pues interdecir significa impedir, prohibir.
1. Interdictos prohibitorios. Se imponía una obligación de no hacer, el
pretor prohibía hacer alguna cosa o, con más propiedad, no hacer.
Por ejemplo, causar violencia a aquel que posee legítimamente; al
que sepulta un cadáver en un lugar donde no tiene derecho a ello.
2. Interdictos restitutorios. Si procedía la devolución, se manda res-
tituir algún bien. Verbigracia, restituir al poseedor en la posesión
de los bienes hereditarios que otro posee, a título de heredero del
poseedor.
3. Interdictos exhibitorios. Cuando se conminaba a presentar o
exhibir alguna cosa. Vayan los siguientes ejemplos: al individuo
cuya libertad está en litigio, o al liberto cuyo servicio reclama el
patrono, o al padre exhibir los hijos sometidos a su potestad.
II. La segunda los divide en: 1) simples, en que cada parte juega un papel
distinto; 2) compuestos, donde cada uno es a la vez demandante y
demandado (esto es, dúplex). Sólo eran de esta clase el interdicto uti
possidetis y el interdicto utrubi.
III. Para otra clasificación, los interdictos se refieren: 1) a los intereses pri-
vados (entre estos estaban los posesorios); 2) al derecho divino; 3) al
derecho público.878
IV Por último, está aquella que establecía cuatro interdictos posesorios: 1)
los interdictos retinendaepossessionis\ 2) los interdictos
recuperandaepos- sessionis; 3) los interdictos adipiscendae
possessionis\ y, en forma discutida, 4) los interdictos tam adipiscendae
quam recuperandae possessionis.
Algunos tratadistas sostienen que el Derecho romano clásico solo
reconoció a los dos primeros tipos de interdictos. Veamos a continuación si ese
aserto tiene fundamento o no.

455. LOS INTERDICTOS RETINENDAE POSSESSIONIS


Su objeto es proteger o defender la posesión actual, en caso de
perturbación o molestia por parte de extraños. Estos interdictos protegen la
possessio contra los actos de violencia, "se encaminan a evitar que se consume
un despojo de la cosa o a impedir el ejercicio del poder de hecho".

878 VALIENTE, L. Ob. cit., p. 114.

7
Tratado de Derechos Reales

El demandante debía tener la posesión de propietario (por lo mismo que


requería animus domini). El poseedor afirmaba encontrarse poseyendo y podía
ser mantenido en esa posesión contra las agresiones de terceros que le impedían
el ejercicio normal de su poder de hecho (VALENCIA, IGLESIAS).
Naturalmente que estos interdictos posesorios eran derivación del proceso
de propiedad. JHERING recomendaba no olvidar que el procedimiento reivindica-
torio era un iudicium dúplex, en el cual las partes reivindicaban a la vez
(ivindica- tio y contravindicatio) y tenían, por consecuencia, la obligación de
probar en igual medida; de donde resulta que no era la prueba absoluta de la
propiedad, sino la preponderancia relativa de los medios de prueba, lo que hacía
inclinarse a la balanza.
La posesión pues, siempre estuvo en estrecha conexión con la propiedad.
En el derecho nuevo, sostiene JHERING que hay relación entre los interdictos
retinendae possessionis con los vindiciae\ los interdictos fueron introducidos
con el mismo fin que los vindiciae en el antiguo procedimiento, para regular la
relación posesoria durante el proceso sobre la propiedad. Hay un cambio de
fondo y triple: 1) la posesión que dependía del poder discrecional del Pretor, se
convierte en una relación independiente, separada de la propiedad; 2) el cambio
está en relación con la influencia de la posesión en el nuevo procedimiento
reivindica- torio y que liberaba al poseedor del peso de la prueba. Se debía a la
separación de la contravindicatio y a la transformación del iudicium dúplex en
iudicium simplex\ 3) la separación del posesorio del petitorio; mientras los
vindiciae no podían presentarse sino con ocasión del proceso reivindicatorío, en
los interdictos la cuestión posesoria se desligaba del proceso de propiedad. Igual
que en la Edad Media, el summariissimmum se emancipaba de esta elevándose
al rango de remedio legal independiente.
Según JHERING, la separación provino a resultas que no se podía impedir al
propietario abandonar el auxilio enérgico de la reivindicación y de la negatoria,
cuando el menos enérgico de los remedios posesorios le bastaba para lograr su
fin. De esta manera ocurría ciertamente la posibilidad de que un poseedor que
no aspirase de ningún modo a la propiedad, intentase con buen éxito los
interdictos.
¿Por qué se introducen? El motivo histórico radica en el interés de regular
la posesión en el debate concerniente a la propiedad. Las fuentes (GAYO, ULPIANO)
dicen que no fue para proteger los bienes, aunque procediesen del robo, sino la
idea de regular provisionalmente la propiedad. La miraban como JHERING,
"considerándola como obra avanzada, como una posición de la propiedad" 879.

456. CLASES DE INTERDICTOS RETINENDAE POSSESSIONIS


Existen dos clases de interdictos retinendae possessionis: el interdicto uti
posside- tis y el interdicto utrubi.
457. EL INTERDICTO UTIPOSSIDETIS
879 Vide. JHERING, R. El fundamento..., pp. 82-88.

8
Antecedentes históricos de la protección posesoria

Protege la posesión de inmuebles. Ambos reclamantes, al pretender la


posesión del inmueble, asumen a la vez el papel de demandante y demandado.
Es, pues, un iudicium duplex{im).
Su objeto es hacer cesar las perturbaciones o molestias. Si se trata, por
ejemplo, de obras de fábricas o instalaciones, se consigue que estas sean destrui-
das880. Pero además de retener la posesión, cuando esta era inquietada o pertur-
bada, a veces servía para recobrar si la posesión del despojado no era vitiosa
(nec vi, nec clam, nec precario), lo cual es discutido, piensa DE IOS MOZOS( 01). U

El uti possidetis concluía con una sentencia judicial donde se obligaba al


futuro perturbador a constituir una caución suficiente para reparar el daño que
se produjera; en caso de daño producido, acarreaba una indemnización.
La característica es que prescribía al cabo de un año de realizada la
violencia (turbación); prescribía la acción para obtener la reparación del daño
causado, no el derecho para impedir daños futuros ( SAVIGNY)881.
Procesalmente era complicado, pues, como queda dicho, era iudicium
dúplex, ya que cada uno de los litigantes era demandante y demandado a la vez,
por lo cual cayó en rápido desuso.

458. EL INTERDICTO UTRUBI


En oposición al anterior, protegía la posesión de los bienes muebles (y, por
extensión, de los animales, aunque primero fuera para los esclavos) 882. Al igual
que el uti possidetis, es dúplex (GAYO), bien que se diferencia de él en que "no se
protege al poseedor actual, sino al que haya poseído más tiempo, sin violencia,
ni clandestinidad ni precariamente, durante el año anterior al interdicto" (1104>. Tal
su particularidad; no protegía al poseedor actual, sino al que durante el año ante-
rior hubiera poseído más tiempo; la posesión del que invocaba el interdicto
debía haber durado un tiempo superior a la del atacante o agresor. Para eso se
recurría a la accesio temporis. Posteriormente esta condición desapareció, y el
interdicto utrubi se asimiló totalmente al uti possidetis (SAVIGNY)883.
Se mantiene la tradición interdictal que exige plantearlo dentro del año de
sufrida la perturbación11106).
Tiene una función importante de servir de introducción preliminar al pro-
ceso petitorio, es decir, el proceso sobre la propiedad. Entre dos litigantes sobre
la propiedad, se prefiere al que posee; le toca al no poseedor la prueba de la
propiedad.

459. LOS INTERDICTOS RECUPERANDAE POSSESSIONIS

880 IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 324 y 325.


881 VALENCIA ZEA, A. Ob. cit., p. 300.
882 GAYO, 4, 149.
883 Cfr. IGLESIAS. Ob. cit., pp. 325 y 326; DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 14; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 300.

9
Tratado de Derechos Reales

De su nombre aparece nítidamente su finalidad: recuperar la posesión per-


dida. El poseedor, en virtud de haber sido despojado de la posesión, pedía ser
restituido en ella.
El Derecho romano clásico limita a tres casos la protección recuperatoria
de la posesión: a la posesión sustraída vi, o clam, o acordada precario. JHERING
pone de manifiesto que para el primer y tercer caso, además de los interdictos
retinen- dae possessionis, que eran también aplicables, aunque con una
restricción en cuanto al tiempo (annus utilis y major pars anni), había interdictos
especiales, exentos de esta restricción, a saber, el interdicto unde vi y de
precario, en tanto la existencia de un interdicto especial, de clandestina
possessione, es problemático para el derecho anterior 884.
Sintetizando, había tres clases de estos interdictos: 1) interdicto de vi\ 2)
interdicto de clandestina possessione; 3) interdicto de precario.
Es recuperatorio el unde vi en sus dos formas: de vi y de vi armata. Tocante
al segundo -interdicto de clandestina possessione— JHERING lo considera un inter-
dicto especial y problemático, en tanto que al último, el interdicto de precario,
niega rotundamente que sea un interdicto recuperandae possessionisai08). Quizá
por eso muchos romanistas, entre ellos Juan IGLESIAS, no incluyen estas especies
en sus clasificaciones particulares.

460. EL INTERDICTO UNDE VI


Ahí donde había despojo violento (vi deiectus) de la posesión de un
inmueble, era procedente utilizarlo; se ventila en proceso simple (iudicium
simplex) y se les aplicaba el principio de anualidad a partir del momento en que
la deiectio ocurre.
Frente al despojo violento, el despojado tenía el camino expedito para
recobrar la possessio de dos modos, según que la violencia se hubiera efectuado
con armas o sin ellas. De ahí las dos modalidades de interdictos unde vi: de vi y
de vi armata.
Esta diferencia, conocida por los clásicos, desaparece con JUSTINIANO; al no
exigirse la civilis possessio, se franquea el interdicto a todo poseedor, incluido el
precario.

461. EL INTERDICTO DE VI
Llamado también interdicto de vi quotidiana. Se concedía contra el que
realizaba el despojo. Pero admite la exceptio vitiosae possessionis (excepción de
posesión viciosa), de modo que el autor del despojo conserva la posesión
cuando el expoliado (despojado) poseía antes iniuste con relación a él (IGLESIAS).
Igualmente podía interponerse la exceptio temporis, cuando había transcurrido
un año.

884 JHERING. Ob. cit., p. 105.

10
Antecedentes históricos de la protección posesoria

El interdicto de vi, solo protegía inmuebles. Según SAVIGNY, la posesión de


muebles se protegía con otras acciones: la actio furti, la actio bonorum
raptorum y la actio ad exhibendum(im).
En cierto modo, estamos aquí ante el supuesto de la violencia ordinaria,
normal, cotidiana, la que observamos todos los días.
Por ser más sencillo que el uti possidetis, a fines de la República se
recurría a "un simulacro de expulsión violenta de una parte por otra (vis ex
conventu), dice D'ORS, con el objeto de poder plantear la cuestión en términos del
interdicto unde vi" (DE LOS MOZOS).

462. EL INTERDICTO DE VI ARMATA


En oposición al anterior, representa el caso excepcional, cuando la
violencia procede de las armas (violencia con armas).
Cabe interponerlo al que ha sufrido el despojo a mano armada de un
inmueble. Tiene por eso carácter recuperatorio, y lo dirige contra aquel que,
habiendo contado con la ayuda de gente armada, expulsó al poseedor de una
finca.
No procede oponer la exceptio vitiosae possessionis, puesto que el
deieciens (despojante) siempre está obligado a la resistencia del inmueble. Pero
a pesar de no poder excepcionarse, José Luis DE LOS MOZOS postula que no
amparaba al detentador(1U0).

463. EL INTERDICTO DE CLANDESTINA POSSESSIONE


Semejante a los anteriores, supone la pérdida de la posesión y "era sobre la
ilegalidad del acto que había producido la pérdida que se fundamentaba el
derecho de invocar el interdicto para recobrar la posesión" ( SAVIGNY). En otros
términos, se concedía contra esta nueva forma de posesión viciosa y para
recobrar la posesión legítima. Aunque este interdicto solo está enunciado en el
Digesto, 10, 3, 7, 5, texto probablemente interpolado ( PEROZZI)(U11). Quizá por eso
muchos ponen en duda este tipo de interdicto. Nada menos que un romanista
formidable como JHERING lo considera un interdicto especial y problemático" 885.
Tenía este interdicto de clandestina possessione como objeto de tutela
exclusivamente a los inmuebles. Clandestina possessio es la posesión cuyo
origen se oculta a la persona de quien se teme una objeción ( SAVIGNY)886.

464. EL INTERDICTO DE PRECARIO


Interdicto de naturaleza posesoria muy discutida; la doctrina lo rechaza
pues, al igual que otros interdictos especiales, son no posesorios.
Específicamente JHERING niega rotundamente que sea un interdicto recuperandae
possessionis.

885 JHERING, El fundamento..., p. 105.


886 Vi de. VALENCIA ZEA, A. La Posesión, p. 303-

11
Tratado de Derechos Reales

Tenía esta facultad el propietario que daba a otro la posesión natural, o ser-
vidumbre, reservándose la voluntad de revocarla en cualquier momento; la rela-
ción entre el concedente (propietario) y el precarista se llamaba precarium. Si el
poseedor precarista se rehusaba a la restitución reclamada por el propietario,
entonces su posesión se convertía en viciosa y daba lugar a un interdicto, como
acontecía con la posesión violenta (SAVIGNY) (DE LOS MOZOS, VALENCIA). ES bien
claro que siendo este interdicto potestad del propietario y, en general, del con-
cedente, no era en puridad un interdicto posesorio.
Nosotros creemos que este es el sentido prístinamente romano del
concepto de precarium, y al que se acerca bastante la posesión precaria del
artículo 911 del Código nacional. Aunque la posesión del derecho romano
clásico no se parece en nada a la posesión moderna; esta es más amplia ( DE LOS
MOZOS).
El derecho romano reconocía la autoayuda para defender la posesión por la
legítima defensa (vim vi repeliere licet) conforme a determinados requisitos.

465. EL INTERDICTO ADIPISCENDAE POSSESSIONIS


Se corresponde con la idea moderna del interdicto de adquirir, siendo por
lo mismo también muy discutido, como que inclusive hoy no se le considera ya
en los códigos como interdicto posesorio.
Aquí el demandante no es poseedor actual ni ha poseído antes,
simplemente pide una posesión que cree tener derecho a adquirir. Es el caso,
verbigracia, del heredero que pide entrar en posesión de los bienes poseídos por
el causante (lo que hoy se llama posesión civilísima: art. 660), o también el caso
del comprador que exige al vendedor la entrega del bien vendido, etc. SAVIGNY
piensa que nada tiene que ver este con los otros dos interdictos, que son las
verdaderas acciones posesorias(1114>. JHERING sostenía lo contrario. Pero el
derecho moderno le ha dado la razón.

466. SU TRANSFORMACIÓN EN EL DERECHO ROMANO


POSTCLÁSICO
El equilibrio del periodo clásico se oscurece en este. Los' interdictos se
confunden y desaparecen los rasgos que diferencian a los interdictos
conservativos de los recuperatorios.
I. En el Derecho justinianeo, los interdictos retinendae possessionis —el
interdicto uti possidetis y el interdicto utrubi— que conservan
(todavía) sus nombres, aparecen fundidos ambos en una sola acción
posesoria. Ya sean muebles o inmuebles, se asegura la victoria el que
posee nec vi, nec clam, nec precario, respecto del adversario, en el
momento de incoarse el proceso887.
II. Tocante a los interdictos recuperandae possessionis, en el derecho
justinianeo ambos interdictos se refunden en uno solo, de vi o unde vi,
887 JUSTINIANO, Instituía. 4, 15, 4a; Dig. 43, 31, 1, 1.

12
Antecedentes históricos de la protección posesoria

debiendo ejercitarse en el año —exceptio temporis— aunque sin


posibilidad de oponer las exceptio vitiosaepossessionis (IGLESIAS).
JHERING pone de manifiesto cómo en la época imperial posterior, los tres
motivos especiales conocidos del antiguo derecho: vi, clam, precario, amplíanse
en la noción general de la iniusta possessio, que constituye la base de la
posesión de pro prossessore possidens, en la hered. pet., y la actio spolii de la
Edad Media888.
Esta modificación de la protección posesoria acaecida durante el Bajo
Imperio, es necesario precisar —dice MALAFOSSE( 17)— "si esta tiene lugar a través
U

de una modificación del interdicto unde vi, generalizado (KNIEP), O si, en cambio,
se encuentra en la existencia de una nueva acción recuperandae possessionis"
(CUQ; MONIER).
Aparece un nuevo medio procesal: el interdicto momentariae
possessionis. La protección de la posesión se extiende a todos
los supuestos de pérdida de posesión en función recuperatoria,
incluso a los detentadores. La cuestión es confusa. Según
MALAFOSSE el interdicto momentariae possessionis en un
principio coexiste con los demás del Derecho clásico, y entre
ellos el unde vi, que a su vez se vanmodificando, hasta que
llega un momento en que viene a ser casi el único; como
interdicto no sobrevive al siglo IV En el curso del siglo V no se
concibe más que la existencia de una acción posesoria única, la
actio momentariaepossessionisans).

467. LA PROTECCIÓN POSESORIA EN LA EDAD MEDIA.


EL DERECHO BIZANTINO
Durante el medioevo, como queda dicho, los interdictos
tienden a fusionarse —desapareciendo los límites que separan a
los conservatorios de los recupe- ratorios—, fusión que, en un
primer momento, opera bajo la égida del interdicto unde vi.
Este se conserva todavía por un largo periodo, pero alterado,
está reunido en un solo título a la actio vi bonorum raptorum y
el crimen vis.
Más adelante aparece una acción recuperandae
possessionis que, en el siglo V, termina por imponerse: la actio
momentariae possessionis.
Este periodo del Derecho bizantino posterior a JUSTINIANO,
oscurece la concepción de la protección posesoria
independiente del petitorio. Es por eso que en esta etapa se
identifica a la posesión con el dominio, tratándose de bienes
muebles; la consecuencia es que desaparece la protección
posesoria de los bienes muebles, aplicándose la máxima: en
888 JHERING. Ob. cit, p. 135.

13
Tratado de Derechos Reales

materia de muebles la posesión equivale al título (1U9). Norma


que fue sancionada por el Code y que protege el Código patrio
en el artículo 948.

468. PERVIVENCIA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN


POSESORIA POST- CLÁSICO EN EL DERECHO
BIZANTINO (DERECHO ROMANO- BÁRBARO DE
OCCIDENTE)
La protección posesoria en el Derecho bizantino (romano-
bárbaro) se prolonga en su desarrollo, merced a la gran
influencia del Derecho canónico en el derecho medieval y
moderno, que se da en un doble plano: material y procesal. Sin
olvidar tampoco el enorme influjo del Derecho justinianeo,
primero histórico (Exarcado de Rávena, fundamentalmente) y,
luego, por su divulgación en la fase del Derecho común,
influyendo en la evolución del propio Derecho Canónico;
tampoco olvidemos la notable aportación del Derecho
germánico igewere), implicaciones que tendrán una temprana
manifestación en suelo longobardo (DE LOS MOZOS).

469. EL DERECHO JUSTINIANEO


Su obra no es otra cosa que la restauración del Derecho romano clásico.
Como dice Max KASER889, "JUSTINIANO coloca el derecho material de lo
sinterdictos posesorios —no en su procedimiento— de acuerdo otra vez con las
fuentes clásicas". Pero además de esta restauración, se da la subsistencia de las
disposiciones penales de las constituciones imperiales postclásicas y, lo que es
más importante, un ensanchamiento del concepto de posesión, pues se aplica no
solo a los bienes corporales, sino a toda clase de derechos 890.
Por estos dos caminos viene la influencia del Derecho romano al moderno:
"De una parte, la influencia ejercida sobre el Derecho medioeval a través del
Derecho canónico en la protección contra la violencia procede del Derecho pos-
clásico; de otra, la influencia del Derecho justinianeo se ejercerá tardíamente a
través de la recepción del Corpus iuris" (DE LOS MOZOS). -En el Derecho justinia-
neo "el animus viene a ser el elemento fundamental de la posesión y el único en
la quasi possessio, de manera que aquella posibilidad de conservar la posesión
solo animo excepcionalmente en el Derecho clásico, se extiende aún más en el

889 Cit. por DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 28.

603 ^MMFII
890 DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 29.

14
Antecedentes históricos de la protección posesoria

Derecho justinianeo, debido a las medidas destinadas a la protección de la


posesión del ausente"(U22).
La mayor influencia del Derecho romano en tiempos modernos en esta
materia es a través del ensanchamiento justinianeo del concepto de posesión,
correspondiéndose con la ampliación de la protección posesoria a favor del
mero detentador. Al mismo tiempo, resalta otra influencia distinta, a través del
Derecho canónico y Derecho germánico: la actio spolii (DE LOS Mozos).

470. EL DERECHO CANÓNICO


Consagra ciertas acciones para la protección posesoria. Creó la condictio
ex canone redintegranda. Empieza como exceptio (referida a los obispos) y
deviene actio spolii (vale para todos).
Esta posesión canónica no difiere fundamentalmente de la romana, sino en
dos puntos; uno, el ya sentado de la actio spolii', segundo, en lo que concierne a
la cuasiposesión. Tanto el derecho feudal como el canónico ampliaron el
concepto de la posesión (y la cuasiposesión) a toda clase de derechos, en cuanto
fuesen susceptibles de un ejercicio continuado(U23).

471. EL PRINCIPIO SPOLIATUS ANTE OMNIA RESTITUENDUS EST (LA


EXCEPTIO SPOLII)
Originariamente, este remedio era privativo de los obispos, previo a un
proceso criminal (plenario). De suerte que, el obispo despojado de su sede o de
sus bienes, utilizaba una excepción; no podía ser juzgado ni obligado a
comparecer ante el sínodo, en tanto en cuanto no hubiera sido restituido en su
sede o en sus bienes(U24). Esta exceptio spolii les fue concedida a los obispos
hacia el siglo IX, por obra de las Falsas Decretales de ISIDORUS MERCATOR891.
Luego debido a los glosadores, se generaliza a favor de los clérigos y aun
de los laicos víctimas de un despojo. Este principio (spoliatus ante omnia
restituendus est) podía invocarse lo mismo en los procesos civiles que en los
penales, y pronto en la práctica de los Tribunales seculares. De procedimiento
eclesiástico trastocóse en procedimiento del derecho común, con el consiguiente
adelanto de la doctrina (MARÍN).
Pero avanzando el tiempo, este remedium spolii había de alcanzar una
mayor extensión; es el momento en que se transforma de excepción en acción.
La institución cobra auténtica personalidad con el Decretum Gratiani, obra
compuesta hacia el 1150 en Bolonia, que la caracteriza como acción posesoria
(LAFAILLE). "Desde entonces si bien la exceptio quedó reducida a un rol delatorio,
la actio se extendió considerablemente al permitirse que fuera invocada por todo
poseedor, no ya solamente por obispos y que pudiera ser utilizada tanto en
causas criminales como en las civiles" ( PEÑA GUZMÁN).
El procedimiento fue regulado por la decretal Frequens de INOCENCIO IV, en
el año 1245, en el Concilio de Lyon, admitiéndose que en los procesos crimi-
891 Cfr. PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 429.

15
Tratado de Derechos Reales

nales esta exceptio podía ser opuesta a todos y, en el campo civil, solo contra el
expoliante892.

472. LA ACTIO SPOLII (O CONDICTIO EX CANONE REDINTEGRANDA)


Pronto se reveló que, en la práctica, la exceptio spolii fue rebasada, no
bastaba para proteger al deiectus (despojado). Es por eso que a comienzos del
siglo XII, se le concede una acción para tomar la iniciativa de ser reintegrado en
su posesión. De acto pasivo (defensivo) conviértese en activo (ofensivo).
"La glosa propone una acción de orden canónico fundada sobre el canon
Redintegranda. Esta condictio ex canone, es la actio spolii que no hace sino
completar la antigua excepción. Inicialmente esto no fue bien recibido ya
que la legislación canónica solo admitía ese canon como excepción. Al
final el carácter de este remedium spolii, concebido como acción, distará
mucho del que se ofrece como excepción. No debe extrañar pues que
mientras la exceptio spolii se presenta como un remedio generalmente
absoluto, la actio spolii aparezca rodeada de un cortejo de excepciones que
la hacen perder ese carácter"'1127)

892 DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 36.

16
Antecedentes históricos de la protección posesoria

.No obstante ambos remedios subsisten simultáneamente; no es que la


acción suplante a la excepción como dice MARTÍ Y MIRALLES. El verdadero mérito
consiste en suministrar contra el despojo, junto al remedio que suponía la
exceptio spolii, un medio jurídico restitutorio que podía emplearse contra toda
deiectio (despojo) injusta, y que permitan al deiectus la iniciativa, "en términos
no tan estrictos como los del unde vi romano, del cual era una ampliación, y así
la propia decretal Saepe contingit de INOCENCIO III, lo indica frente al Derecho
romano, en la expresión unde non obstante iuris civilis rigore, para ser utilizada,
según unos, contra todo tercer poseedor y, según otros, solamente contra el
tertius spolii conscius(nm.
El Derecho canónico extiende la protección posesoria y la noción misma de
posesión, no solo al detentador, al depositario o al comodatario, que ya se había
iniciado en el Derecho romano, sino que la extensión más típica tiene lugar de
una parte, al conceder el remedium spolii en forma de actio no contra el despo-
jante únicamente, sino también contra el tercer adquirente y, de otra, al desligar
el concepto de posesión de la relación material con el bien, de manera que la
posesión material no es la única posesión, sino una de tantas; la posesión viene a
ser más bien la exteriorización del ejercicio de un derecho ( RUFFINI). Protegía
"los derechos sobre la dignidad, los beneficios, los oficios, las prebendas, los
cargos honoríficos, la supremacía material o civil sobre la comunidad, iglesia,
convento, respeto al derecho al décimo o al de elección, a la jurisdicción y, por
fin, a los derechos de familia, a los matrimoniales, respeto, en suma, a cada dere-
cho personal" (FADDA y BENSA). NO importa que a veces se usara el término status
percipiendi porque no es el nombre lo que importa, sino el concepto mismo
(RUFFINI)893. Se extendió también la posesión y su protección a los derechos de
estado, a los de obligación, y aun hoy —como expresa DE DIEGO- se habla de la
posesión de un crédito894.
La condictio, en síntesis, exigía ciertas características:
1. Se otorgaba no solo al poseedor, sino al detentador.
2. Protegía por igual a los bienes muebles e inmuebles, y en general
todos los derechos, incluidas las res incorporalis.
3. Podía ser dirigida contra el autor del despojo y también contra los ter-
ceros adquirentes.
4. Se dirigía contra todo despojo, aun el no violento, o sea, se aplicaba a
todos los casos en que se perdía la posesión sin causa violenta 895.
473. DERECHO SECULAR ITALIANO EN LOS SIGLOS XIV Y XV. EL
SUMMARIISSIMUM POSSESSORIUM
Los glosadores elevan el nivel de tutela posesoria y perfeccionan los reme-
dios posesorios del derecho canónico: crean una nueva institución. Es así que
los glosadores italianos del derecho romano, a las alturas de los siglos XIV y Xy
introducen y desarrollan el summariissimum possessorium.
El summariissimum possessorium es una especie de proceso sumario de
carácter policial que busca mantener en su posesión, transitoriamente, al que

893 DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 48.


894 Cfr. MARÍN, E Ob. cit., p. 17.
895 Así, VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 305; VALIENTE. Ob. cit., p. 116.

17
Tratado de Derechos Reales

aparece, prima facie, como poseedor actual; desde esta perspectiva, pretende
mantene'r el orden y evitar las vías de hecho entre las partes que discutían la
posesión del bien896.
Se dice por ello que el summariissimum possessorium consistía en "una
instrucción sumaria, practicada por el juez para indagar si una de las partes entre
quienes se discutía la posesión de un bien, se encontraba o no manifiestamente
en posesión de él; el juez en tal caso disponía que esa parte la conservara
mientras durase toda la tramitación del juicio" (SAVIGNY, SALVAT)( 33).
U

Definitivamente era un remedio provisional para mantener la posesión: su


objeto no era otro que decidir quién tendría y conservaría la posesión del bien
mientras durase la tramitación judicial, a fin de evitar la violencia. Sin duda una
figura especial, y que ha motivado que algunos sostengan que era una simple
reglamentación provisoria de la posesión y no una acción 897.
"El interdicto uti possidetis no fue modificado por los postglosadores,
admitiendo estos que cuando los dos adversarios probaban haber hecho actos
posesorios, la antigüedad y el título de la posesión debían tener una influencia
decisiva sobre la sentencia del juez" ( TAQUÍA).

474. EL SISTEMA POSESORIO EN EL DERECHO GERMÁNICO. LA "GEWERE"


I. La gewere o posesión inmobiliaria era entendida en la Edad Media entre
los germanos, como el señorío fáctico sobre un bien. Se da aquí una
separación entre los derechos reales y los derechos personales. "El
derecho plasmado en una gewere era eficaz frente a todos. En la Edad
Media, pues, el derecho real y la gewere estaban recíproca y
necesariamente vinculados". Esta es la gewere corpore o fáctica, pero
al lado de ella, había una gewere ideal. "También sobre las cosas
incorporales permitió la Edad Media una gewere, y por lo tanto un
derecho real: los derechos sobre derechos"(U35).
La gewere es entendida como la forma jurídica del derecho real. Hay
gewere en quien tiene la dominación efectiva del bien; es el que tiene el
aprovechamiento; mediante este, hace uso de su derecho de manera
notoria. Ergo, no todo señorío de hecho sobre el bien {corpus)
constituye gewere, sino solo aquel que aparenta ser la cristalización de
un derecho real. Verbigracia: en la usurpación no hay gewere.
La gewere no es solo la forma jurídica del derecho real, además, es ella
misma un derecho, puesto que el señorío sobre el bien produce efectos
jurídicos propios. "Como tal, la gewere es transmisible y heredable. El
heredero adquiere de manera inmediata, con la muerte del causante, la
gewere sobre inmuebles" (sin toma corporal de la posesión). Por esto,
la gewere tampoco desaparece necesariamente al perderse el señorío de
hecho sobre el bien (como en la usurpación) 898. Hay aquí un elemento
de diferenciación respecto al derecho romano, pues la gewere es
heredable; al fallecer el causante, el heredero es su continuador. En el
derecho romano, no. En suma, hay una gewere corporal, pero también

896 Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 306.


897 Vide. VALIENTE. Ob. cit., p. 116.
898 PLANITZ. Ob. cit, pp. 154 y 155.

18
Antecedentes históricos de la protección posesoria

una gewere ideal, esquema cuyos equivalentes en nuestro derecho


actual serían la posesión fáctica (art. 886 del CC) y la posesión
civilísima (art. 660 del CC).
Esta gewere fáctica o corporal no es una simple tenencia (a la manera
del derecho real y que el derecho germánico rechazaba, pues el animus
domini no fue elemento de la gewere), sino entendida como la forma
jurídica del derecho real. De modo que si esta gewere no es atacada por
una gewere superior, o no lo es durante un año y un día (anualidad en la
posesión), deviene inatacable, y con el tiempo (no así inicialmente) es
considerada como la Rechte gewere, que se impondrá posteriormente899.
Según Eugen HÜBER(u38), dos circunstancias fundamentales tenía la
gewere, a saber: 1) un señorío efectivo sobre un bien equiparable al
cor- pus de la posesión romana; y 2) una especialísima y privilegiada
posición del titular del goce y señorío con el bien.
Sin duda el antiguo derecho germánico aportó con la gewere una insti-
tución peculiar, donde el problema de la distinción entre propiedad y
posesión, que tanto preocupó al Derecho romano —pero que sobre todo
atormentaba a los jurisconsultos romanistas—, no se conoció. Tan es
así que al que poseía se le consideraba propietario del bien (U39).
El término gewere (alto antiguo alemán giweri, weri) significa custodia,
guarda, posesión; las fuentes latinas hablan de vestitura, investitura
(transmisión de posesión)(u40). Mientras que el profesor español Jeró-
nimo GONZÁLEZ piensa que gewere deriva de la raíz u/ere (gótico-vasjan,
que puede traducirse por el verbo latino vestire, investiré), o sea,
investidura. En el Derecho francés es la saisine, y en el inglés, seisin
(de sazjan).
II. En cuanto a la protección posesoria, al antiguo derecho germánico le fue
desconocida una acción posesoria. Luego tampoco hubo nada inte-
resante, es decir, no se originó alguna institución novedosa como las
que aportaron el derecho canónico o el derecho italiano en los siglos
XIV y XV La protección normal se daba en el ámbito penal, donde se
concedía una facultad de defensa por acción propia, en virtud de la
cual incurría en sanción penal quien la quebrantaba. Una acción autó-
noma (civil) solo nace hasta la baja Edad Media, debido a la influencia
del derecho canónico, si bien no se desarrolla —según Hans PLA- NITZ—
hasta después de la recepción, a imitación de los interdictos
romanos900.

475. LA TUTELA POSESORIA EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS.


LA "SAISINE"
Las acciones posesorias del derecho moderno tienen sus orígenes en el
derecho canónico (nada de común con los interdictos del derecho romano).
En la Edad Media -alrededor de los siglos XIV y XV— eran tres acciones:

899 Vide. DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 51.


900 Cfr. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 52; MARÍN. Ob. cit., pp. 14-15.

19
Tratado de Derechos Reales

1. La acción en reintegro (la reintegrande). Se origina en un texto de las


falsas decretales, de donde los canonistas derivaron una actio spolii y
previamente una exceptio spolii para proteger al desposeído
violentamente. Es pues consecuencia de la condictio ex canone
redintegranda.
2. La acción en queja (complainte). Según PLANIOL-RIPERT-PICARD aparece
en el siglo XIII (para otros, en el siglo XIV) en las coutum.es de Beau-
voisis de Baumanoir, y se concedía al poseedor turbado en la posesión.
Se fundamenta en la anualidad de la posesión, conforme al derecho
germánico.
3. La denuncia de obra nueva (denonciation de nouvel oeuvre). Imitada
del derecho romano, y destinada a terminar con las molestias que una
obra nueva emprendida por su vecino, causaba al propietario 901.
Estiman PLANIOL, RIPERT y PICARD que estas acciones tienen diferencias pro-
fundas; las dos últimas son verdaderas acciones posesorias (o sea, acciones
reales fundadas en la posesión anual, cuyo objeto era la obtención de la posesión
por quien las ejercita); la acción en reintegro, solo es acción posesoria en el sen-
tido más amplio del concepto, es más bien personal que real y se concede a todo
detentador, aun si fuese por un solo día, víctima de desposesión violenta 902.
La postura de los profesores franceses, que no compartimos en el último
extremo, es más o menos generalizada en el derecho francés, donde al lado de la
complainte (turbación, conservación) y la reintegrande (despojo) está la de obra
nueva. Mas a esta última se le confiere naturaleza posesoria, y no al despojo. Así
también los MAZEAUD. Para PLANIOL, RIPERT y PICARD, la acción posesoria por
excelencia es la complainte.

476. TUTELA POSESORIA EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL


I. Entiende Pascual MARÍN PÉREZ que hay un germen de la gewere germana
en España que penetra por el Norte, probablemente merced a las
Capitulares de Carlomagno, en varias de las cuales se habla ya de la
posesión de año y día. Para esa posesión de año y día no se requiere
sino tener el señorío sobre el bien, sin mencionar para nada las bases
jurídicas en que se apoya903.
El concepto romano de la posesión se plasma en las Partidas, luego de
una lucha entre el Derecho germánico y el Derecho romano-canónico,
en la que al fin triunfa este (MARÍN).
II. En el plano procesal, siguió los principios del Derecho romano.
Distingue los interdictos de adquirir, retener, recuperar, obra nueva y
obra vieja. El procedimiento fue el sumarísimo; después de intentado
el interdicto, las partes planteaban el proceso plenario, y por último el
proceso petitorio904.

901 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. T. III, p. 175.
902 (114.3) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 176.
903 MARÍN, PÉREZ, Pascual. Ob. cit., pp. 18 y 19.
904 Erróneamente, VALIENTE solo enumera los tres primeros. Ob. cit., p. 117.

20
Antecedentes históricos de la protección posesoria

477. ÉPOCA MODERNA. LA PROTECCIÓN POSESORIA EN LAS LEGIS-


LACIONES MODERNAS
I. La noción de posesión es romana. "La Edad Moderna, con su empeño
asimilador de toda clase de instituciones a las correspondientes del
derecho romano, ha implantado en lugar de la gewere, la posesión
romana, mero reflejo o presunción de dominio, sin la rica variedad de
contenido que ofrece la geu>ere"(n46).JHERING considera que en el
derecho moderno se reconocía, "como regla aplicable, tanto a los
muebles como a los inmuebles, y en virtud de principios del derecho
de JUSTINIANO, que el poseedor puede pretender la protección posesoria
contra toda apropiación de la posesión por parte de un tercero, que no
se la puede hacer remontar hasta su propia voluntad (como en el caso
de dolus o de metus)\ las circunstancias particulares de esta
apreciación, la violencia, el error, el dolo o falta de un tercero, son
completamente indiferentes; el demandante no tiene que probar su
posesión hasta ese momento y la manera como ha pasado al defensor
(demandado)"905.
En realidad las legislaciones modernas organizan su sistema de tutela
posesoria a base de las acciones conservativas y recuperatorias ( SALVAT).
No se conoce el summariissimum possessorium. Lo mismo hace el
Derecho germánico con las acciones de turbación y restauración. En
Francia, la complainte participaba de los rasgos de la complainte y la
reintegrande del antiguo Derecho francés. En suma, las acciones
posesorias se mantienen con ligeros cambios, en algunos casos llegan a
fusionarse906.
III. Casi no hay innovaciones en este periodo.
El Code consagró en el derecho positivo lo que la costumbre ya había
impuesto (VALIENTE).
El Código Civil austríaco (art. 309), francés (art. 2.228), italiano (art.
685) y portugués (art. 474), conforman las corrientes codificadoras de
comienzos del siglo XIX que inspiraron a los legisladores españoles, y
de ahí a América, entendiendo que la posesión es la simple tenencia de
un bien o el goce de un derecho907.

478. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA. LAS ACCIONES POSESORIAS EN EL


DERECHO CIVIL ACTUAL
I. La noción de posesión es más amplia, la tenencia tiende a reducirse a su
mínima expresión. Esto se condice con lo procesal. Los sistemas de los
romanos son recogidos por los modernos, pero -agrega VALENCIA—
"haciéndolos más prácticos y lógicos por una parte, y extendiéndolos a
todas las relaciones posesorias"(u50).
De ahí que códigos del siglo XIX, como el argentino, inicialmente
renuente, han extendido la protección posesoria a la posesión inme-

905 JHERING. El fundamento..., p. 145.


906 VALIENTE. Ob. cit., pp. 117-118.
907 MARÍN. Ob. cit., p. 25.

21
Tratado de Derechos Reales

diata, que ellos equivocadamente llaman tenencia. Es decir que son


titulares de las acciones posesorias ya no solo el poseedor mediato,
sino también el poseedor inmediato, o también llamado en Argentina,
tenedor en interés propio (que nosotros rechazamos, pues no es
tenedor);
naturalmente está excluido el servidor de la posesión como que no es
poseedor; el servidor, solo detiene el bien en razón de dependencia,
hospedaje u hospitalidad908.
Lo mismo puede decirse del Derecho español: extensión de la tutela
interdictal a toda clase de posesión909.
II. En resumidas cuentas, el derecho civil actual tiene determinados
caracteres:
1. Todas las relaciones posesorias son protegidas: así la posesión en
nombre de dueño como la posesión a título distinto de dueño (usu-
fructuario, arrendatario), que antes los clásicos llamaban posesión
en nombre propio y posesión en nombre ajeno, respectivamente.
2. Los interdictos -del derecho romano al derecho actual- se han uni-
ficado, de modo tal que, frente a cualquier ataque de un tercero, el
poseedor se encuentra protegido por un interdicto o acción
posesoria.
III. En el Derecho actual, ha sido el BGB el que ha realizado el máximo
perfeccionamiento en materia de protección judicial.
1. La acción de recuperación o reintegración es llamada "pretensión
por privación de la posesión" (Anspruch wegen Besitzentziehung).
Esta acción funde orgánicamente toda la teoría romana de los
interdicta recuperandae possessionis y la actio spolii del derecho
canónico (BGB, art. 861, párr. Io).
2. La acción de conservación o mantenimiento tiene su equivalente en
la "pretensión por inquietación" (Anspruch wegen Besitzstorung)
(art. 862, párr. Io). Esto no es otra cosa que la continuación de los
interdictos retinendae possessionis del derecho romano, junto con el
sum- mariissimum possessorium.
479. LOS INTERDICTOS POSESORIOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
El sistema por el que opta la codificación peruana es el del sistema
germano. El Código Civil diferencia entre acciones posesorias e interdictos (art.
921). Las acciones posesorias tienen conexión con el derecho a la posesión; los
interdictos, con el hecho posesorio. Por otro lado, el nuevo Código Procesal
Civil trae legislados solo dos interdictos verdaderamente posesorios. El tema es
tratado in extenso más adelante.

908 Así, SPOTA, A. Curso sobre temas de Derecho Civil, p. 468; ALLENDE, G. Ob. cit., p. 369-
909 En efecto, DE LOS MOZOS sostiene que "al igual que sucedía en el Derecho romano clásico con la posesión
en nombre propio y en concepto de dueño, y donde la protección posesoria se extendía a favor de
determinados poseedores in nomine alieno (usufructuario, enfiteuta, acreedor prendario, etc.), así viene a
suceder con el Derecho español respecto de la posesión como poder de hecho\ que en virtud de una verdadera
ficción legal se llega a considerar que existe posesión cuando no concurren las circunstancias necesarias para
que materialmente quede configurada como poder de hecho". Ob. cit, p. 173-
Hemos coincidido mucho con el profesor José Luis DE LOS MOZOS, desgraciadamente no arribamos a sus mismas
conclusiones. Por el contrario, tenemos afinidad con ese otro gran maestro: Antonio HERNANDEZ GIL.

22
Antecedentes históricos de la protección posesoria

LA PROTECCIÓN POSESORIA EN GENERAL

480. TUTELA DE LA POSESIÓN Y LEGÍTIMA DEFENSA


Con el nombre de tutela de la posesión se hace referencia, de una forma
bastante amplia, a todos los medios que tienden a protegerla, sea por las vías de
hecho (empleo de la fuerza), sea por los canales que confiere la ley (acciones
posesorias e interdictos).
El medio más elemental e inmediato de un poseedor de repeler un ataque,
es a través del uso de la fuerza (defensa extrajudicial). Se trata de un recurso de
excepción. Además de él, puede recurrir a los tribunales por medio de los inter-
dictos y las acciones posesorias. El primero protege -por lo menos aparente-
mente- el hecho puro y contundente de la posesión, sin entrar a discutir a quién
pertenece el derecho a la posesión; si se trata de esto último, entonces ya estare-
mos bordeando el ámbito de la acción posesoria. Quiere decir, pues, que el
poseedor, en cualquiera de los casos, está protegido contra todo acto prohibido
que lo perturbe en su posesión, o, en caso extremo, que lo despoje del bien.
¿Por qué se tutela así la posesión? El tema es complejo. El fundamento más
racional y elemental, a la vez, es que se protege la paz social. Pero al tocar esto,
se invade el campo del fundamento de la protección posesoria.

481. LA ACCIÓN. ESPECIES DE ACCIONES


I. Desde el Derecho romano se ha entendido a la acción (actio) como el medio
proporcionado al ciudadano para solicitar al Estado la defensa del propio derecho
desconocido. Entre acción, juicio y litigio hay diferencias. Juicio, es el
procedimiento con el que se pretende demostrar la existencia del propio derecho;
el que acciona es llamado actor (actor)-, aquel contra el cual se promueve,
demandado (conventus, reus). Litigio o causa (litis, controversia), es la cuestión
sometida a juicio910

910 Vide. BONFANTE, P. Instituciones de Derecho Romano, p. 110.

23
Tratado de Derechos Reales

.II. Las acciones en esa época se dividen en actiones in personam y


actiones in rem. Las acciones personales derivan de la relación jurídica
entablada con una persona determinada, "cuya persona es la única que
está en condiciones de violar los derechos que nacen, o se derivan de
esta relación"; son las relaciones obligacionales. A través de las
actiones in rem se hacen valer los derechos sobre los bienes; pero más
genéricamente — como dice BONFANTE— "denota toda acción
constituida para la defensa de un derecho absoluto que cualquier
tercero puede estar en condiciones de violar, como son, además de los
derechos reales, los derechos de estado o de capacidad y los derechos
de familia". Empero en ciertas relaciones obligacionales, el obligado,
que es el emplazado con la acción, no es determinado de un modo
definitivo, sino pro tempore, toda vez que la obligación depende de
hallarse en una cierta relación con un objeto concreto. Otras acciones
del mismo carácter son, verbigracia: la actio aquae pluviae arcendae,
el interdicto quod vi aut clam.
Las acciones reales adoptan el nombre general de vindicationes o peti-
tiones, nombre tomado de la acción reivindicatoría. Las acciones
reales, que buscan el reconocimiento de un estado o derecho de
capacidad, se llaman prejudiciales (praeiudiciales in rem actiones),
porque estos derechos son el presupuesto subjetivo de otros derechos y
eventualmente de otros procesos.
Pero la clasificación no es puramente dual o maniquea. A algunas acciones
personales se les atribuye naturaleza mixta. Tales son: la actio comuni dividundo
(acción de división y partición), con la que se divide el bien tenido en propiedad
común; la actio finium regundorum (acción de deslinde), enderezada a regular
los límites o confines, y en general todas las acciones divisorias. Ello porque, a
los efectos reales (adjudicación de cuotas), se añadió más adelante el proceso
sobre las prestaciones personales, por ejemplo, a causa de los gastos hechos
sobre el bien.
En sentido contrario, la acción hereditaria {hereditatis petitio), que es
indiscutiblemente acción real, porque en Roma buscaba el reconocimiento de un
derecho absoluto, se la considera también mixta, pues "en último análisis da por
resultado otorgar al heredero los derechos que constituyen el patrimonio
hereditario, y entre estos se encuentran también los derechos de obligación o los
créditos"911.

911 Cfr. BONFANTE. Ob. cit, pp. 112-114.


La protección posesoria en particular
482. El derecho moderno conserva, en esencia, la misma noción de las acciones.
Son reales las que tutelan los derechos sobre los bienes, aquellas que tienen
como fin el reconocimiento de un derecho real recaído sobre un bien. Según el
artículo 2.756 del código argentino anterior, acción real es la que tiene por
objeto "hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos
reales, con el objeto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño
causado".LAS ACCIONES REALES. CLASIFICACIÓN
Las acciones reales son de dos clases: petitorias y posesorias.
I. Las acciones petitorias protegen la titularidad del derecho sobre el
bien; dicha titularidad es desconocida, negada, directa o indirectamente
por otra persona (MESSINEO). Por ello mismo, se dice que atañen a la
existencia del derecho real sobre el bien. En general, tienen como
finalidad reclamar el dominio de un bien. Las acciones posesorias
revisten a su vez dos modalidades: i) las reivindicatorías, aquellas
donde se discute el derecho de propiedad sobre un bien (generalmente;
inmueble); la acción petitoria por excelencia es la rei vindicatio\ y, ii)
las confesorias, de alcance menor, por tutelar las desmembraciones
dominiales como el usufructo, las servidumbres, etcétera.
II. Las acciones posesorias defienden la posesión en sus dos variantes:
tanto como derecho a poseer (acción posesoria propiamente dicha) (ius
possi- dendi), como derecho provisional de quien fácticamente posee
(ius pos- sessionis), o sea, los interdictos. En la acción posesoria
auténtica, esto es, la acción publiciana, su objeto es discutir el mejor
derecho a poseer un bien. Su ámbito, por lo menos en teoría,
comprende así a los bienes muebles como a los inmuebles. Verbigracia,
el interdicto de retención, cabe aplicarlo tanto a los muebles como a los
inmuebles; el interdicto de despojo, en cambio, solo cabe en los
inmuebles. Recuérdese que en los muebles la posesión equivale al
título.

483. ACCIONES POSESORIAS. DEFINICIÓN


Se estima que el fenómeno posesorio es "viejo y enigmático instituto",
"uno de los más incomprensibles y controvertidos"; "el más grande tormento de
la historia y de la doctrina"912. Correlativamente, los medios que la protegen son
también complejos y controvertidos.
Se habla indistintamente de acciones posesorias e interdictos. Pero tienen
diferencias; lo que sucede es que, habiendo prácticamente desaparecido la
acción publiciana —acción posesoria por excelencia—, solo los interdictos son
legislados. Y así incluso ha sido desde antiguo.
Ya en el Derecho romano clásico se entendía que las acciones posesorias
eran los interdictos, porque la defensa de la posesión era ordenada en forma
extraordinaria por medio del procedimiento de interdicción 913. Los interdictos
posesorios eran retinendae y recuperandae possessionis.
En el derecho contemporáneo, la noción sigue siendo la misma. Acciones
posesorias, ha dicho MAYNZ(U57), son "aquellas que tienen por fundamento la

912 BENDERSKY, M., Acciones posesorias y despojo, p. 8.


913 BONFANTE, P. Ob. cit., p. 370.

1
Tratado de Derechos Reales

posesión y por fin, protegerla". Nosotros consideramos que esta definición debe
entenderse ampliamente, esto es, tanto la que habla de la posesión como hecho,
cuanto la que la considera un derecho para todos sus efectos.
Todo esto revela que se define a la acción posesoria y al interdicto como si
fueran sinónimos. Más adelante demostramos que no es así.
En definitiva, acción posesoria es el medio de recurrir ante el órgano juris-
diccional, a fin de proteger la posesión, contra cualquier medio fáctico que la
ponga en peligro, sea perturbándola, sea despojándola a su poseedor; poco
importa para el efecto, que el poseedor tenga derecho a poseer (ius possidendi),
basta simplemente el hecho posesorio, aunque este es también en el fondo un
derecho (ius possessionis).
Ahora bien: está claro que acción posesoria e interdicto son temas distintos.
El Código Civil (art. 921) habla de ambos. Ello no obstante, no hay, no existen
más acciones posesorias que los interdictos, lo cual se corrobora con el Código
Procesal Civil, que solo legisla nominativamente a los últimos (U58), si bien deja
abierta la posibilidad de recurrir a la acción posesoria cuando, fuera del plazo de
un año, agrega que "el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un
proceso de conocimiento" (art. 601 del CPC).
Los interdictos posesorios propiamente dichos son los de retener y de
recuperar.
484. ACCIONES POSESORIAS E INTERDICTOS. NATURALEZA JURÍDICA
Alrededor de ambos institutos, se produce en la mayoría de la doctrina una
posición dual: la acción posesoria tutela el derecho a la posesión, el mejor
derecho a poseer (ius possidendi). Por eso mismo la acción posesoria por
excelencia era la acción publiciana, en tanto que los interdictos protegen el
hecho posesorio; su finalidad es defender al poseedor actual, sin entrar a
considerar si tiene derecho o no a la posesión. Esta es, en resumidas cuentas, la
postura dominante (DE DIEGO914, ESPÍN915, LAFAILLE916, ROMERO)917.
Algunos niegan que la acción cuya finalidad es establecer quién tiene dere-
cho a poseer, no sea propiamente posesoria, ya que se funda en un determinado
"poder jurídico" y no simplemente en el "poder de hecho". Así, el comprador
tiene, respecto al vendedor, un derecho a poseer, pues la venta es título suficiente
para adquirir una posesión de propietario; pero el ejercicio de tal acción, se
funda en el contrato y no en el hecho de la posesión (VALENCIA ZEA).

485. PETITORIUM Y POSSESSORIUM. DIFERENCIA


Proceso petitorio y proceso posesorio están separados, son diferentes.
Como dice HEDEMANN, "petitorium es la exigencia y la acción del propietario para
que se le entregue su cosa. Possessorium es la acción del poseedor, para que
se'le restituya en la posesión"918.

914 DE DIEGO, F. Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español, I, p. 441.


915 ESPÍN, D. Manual de Derecho Civil Español, II, I, pp. 50-52.
916 LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho Civil. Derechos Reales, I, p. 258.
917 ROMERO ROMAÑA, E. Derecho Civil. Los Derechos Reales, I, p. 92.
918 HEDEMANN, J. Ob. cit, p. 69.

2
La protección posesoria en particular
El proceso petitorio versa sobre la propiedad, aunque también respecto a
otro derecho real invocado (p. ej.: uso, usufructo, habitación, servidumbres); en
estos últimos se debate sobre el derecho a poseer los mismos (u64). La acción rei-
vindicatoría, acción petitoria por excelencia, verbigracia, gira en torno a la pro-
piedad, aunque su objeto es restituir en la posesión mediata al dueño.
En otros términos, el proceso petitorio lo deduce el dueño para que se le
restituya en la posesión, o bien el titular del derecho real respectivo, a fin de
obtener el reconocimiento y libre ejercicio de tal derecho (servidumbre,
usufructo, etc.).
Los procesos posesorios, entendidos como interdictos posesorios, por
contra, se refieren a la posesión, o si se quiere, versan sobre la posesión fáctica.
Mediante el interdicto posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; para
ser más claros: mantiene o recobra la posesión. Hay una diferencia entre el
interdicto posesorio y la acción posesoria propiamente dicha; esta última tiene
como objeto esclarecer a quién corresponde el derecho a poseer, el mejor
derecho a la posesión {tuspossidendi). En suma, prueba su derecho de o a la
posesión. Se trata de la acción publiciana (en el Derecho romano), que no debe
confundirse con la acción petitoria.
Ahora bien: si a través del interdicto posesorio el poseedor retoma o afianza
su posesión, ello no es de modo definitivo, sino transitorio: "es el dueño
presunto y nada más, aunque eso en sí vale mucho" ( PEÑAHERRERA), pero no
impide que luego pueda disputarse el derecho en un proceso petitorio.
El possessorium es un proceso preliminar, transitorio, provisional, es, por
decirlo así, un proceso de avanzada sobre el hecho posesorio, previo a otro; no
obsta empero que más adelante se controvierta en un proceso petitorio sobre el
derecho posesorio. Esto es lo que aparece del ordenamiento procesal cuando se
establece que, fuera del principio de anualidad, "el demandante puede ejercer su
derecho a la posesión en un proceso de conocimiento" (art. 601 del CPC).
¿Cuál es entonces el valor delpossessorium? Puesto que la ley permite al
vencido en el interdicto posesorio, ejercer su "derecho a la posesión" (entablar a
continuación el proceso petitorio), entonces es meridianamente claro que la
sentencia expedida en el possessorium carece de la autoridad de cosa juzgada;
"ella no prejuzga en lo más mínimo sobre el derecho de posesión, ni impide que
en el juicio petitorio se dicte una resolución contraria" ( SALVAT)(U65). LO que sí no
se admite es la acumulación entre el posesorio y el petitorio 11166).
Se puede decir, por ultimo, que la acción posesoria es previa a la acción
petitoria, que resulta ser el fallo definitivo sobre el derecho controvertido (u67),
pero ello está limitado, por cierto, a la voluntad del poseedor o titular del
derecho.
Por ello se habla de una función interna de las acciones posesorias; su
efecto está destinado a ser neutralizado cuando el titular del derecho con quien el
poseedor choca, ejerce fundadamente la acción petitoria (la acción
reivindicatoría u otra como la negatoria, por ejemplo) 919. En la misma línea,
LAFAILLE sostiene que la sentencia en el interdicto no prejuzga ni sobre el derecho

919 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 245.

3
Tratado de Derechos Reales

de dominio, ni siquiera sobre la posesión. Añade que "cualquiera que sea la


sentencia recaída en el interdicto, se entenderá siempre sin perjuicio de las
acciones de posesión o de dominio que puedan corresponder al vencido con
arreglo a derecho"920.
En verdad, interdicto, acción publiciana y acción reivindicatoría,
corresponden al hecho posesorio, al derecho de posesión y al dominio,
respectivamente.
Ambas acciones —petitorias y posesorias—, a nuestro ver, son reales,
criterio un tanto opuesto a la doctrina argentina. Aunque este tema es ya materia
del siguiente ítem.

486. NATURALEZA JURÍDICA: ¿LAS ACCIONES POSESORIAS SON


ACCIONES REALES O PERSONALES?El tema es debatido y debatible. Es
necesario partir de la consideración que derecho real es todo aquel derecho que
tiene una persona (sujeto, hombre) (U70) sobre un bien. Nada más. El derecho
obligacional, en cambio, posee siempre tres elementos: sujetos activo y pasivo, y
objeto (materia). De esto se colige que acción real es aquella que protege al
primero, la acción que tutela los bienes. Acción personal es la que tiene un
acreedor contra un deudor que debe responder por una obligación de dar, hacer o
no hacer; en suma, la acción personal deriva de una relación jurídica establecida
con persona determinada. La acción real, no. Desde siempre estuvo dirigida
contra persona indeterminada, o mejor, contra aquel que tenga el bien en su
poder (ius persequendi).
Las acciones posesorias (mejor: interdictos posesorios) son
indiscutiblemente acciones reales. Varios son los motivos que pueden
demostrarlo. Aquí algunos:
1. Tutela un derecho real —la posesión—, quizá el más real de todos los
derechos; el Código Civil no solo regula la posesión, sino la trata en
forma autónoma, desligada de la propiedad: ius possessionis (art. 896
y ss.);
2 Los interdictos de retener y de despojo tienen como propósito mantener y
recobrar el derecho posesorio, respectivamente, y no extinguirlo;
3. El interdicto se dirige contra persona indeterminada, contra cualquiera
que lo perturbe o lo despoje del bien al poseedor (art. 598 del CPC),
vale decir, que cabría plantearlo contra el mismo propietario;
4. Desde siempre se ha dirigido, además del perturbador o expoliante,
"incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta natu-
raleza sobre el bien objeto de la perturbación" (art. 598 del CPC, in
fine ), o sea, que pueden plantearse contra el que lo detente, incluido el
mismo propietario{1171); otorgan, pues, el ius persequendi;
5. Por último, los interdictos se tramitan ante el juez del lugar en que se
encuentre el bien o bienes, por tratarse de una pretensión o acción real.
Este principio es contundente, aunque el código adjetivo solo la admite

920 LAFAILLE Héctor, recomienda siempre tener en cuenta el artículo 579 del Código Procesal argentino, según el cual
fluye este precepto. Ob. cit., p. 258.

4
La protección posesoria en particular
como regla de competencia facultativa, pues podrá elegir entre este y
el juez del domicilio del demandado (art. 14 del CPC).
Ciertamente, estos son argumentos valederos para despejar cualquier duda
atinente a la naturaleza del interdicto posesorio. Pero esta postura no es
uniforme, algunas legislaciones los consideran más bien personales. Ese es el
caso del código argentino anterior(U72). A pesar de ello, la doctrina de ese país se
muestra discrepante921

921 BORDA afirma que son reales, y expresa sólidas razones que nosotros seguimos. Ob. cit., pp. 108 y 109.

5
Tratado de Derechos Reales

.Otros dudan que las acciones posesorias tengan carácter personal o real.
Entre estos está el preclaro jurista italiano Francesco MESSINEO; para él la razón
de ser de tales acciones es de carácter social, porque "es de interés general que
el poseedor no sea privado por otro de la posesión, y que no sea molestado en
ella por nadie; quien se considere con un poder superior al del poseedor, tiene a
su disposición las acciones petitorias" 922. Es claro que el dominus puede recurrir
al petitorium, pero este es proceso de conocimiento, plenario, largo; en vez de
ello puede recurrir a una vía abreviada, corta, y donde el resultado es el mismo.

487. REQUISITOS
La ley peruana no contiene un artículo que establezca los requisitos, como
sí lo hacía, verbigracia, el código argentino recientemente derogado en el
artículo 2.473. En el pasado se han exigido algunos. Veamos.
1. Anualidad. El origen del requisito no es romano. CORNIL demuestra que
es de fuente germánica, luego pasó al antiguo derecho francés, y por
este medio a la legislación contemporánea(U75).
Siguiendo a TROPLONG, los clásicos, entre ellos VELEZ SARSFIELD, han
establecido que tiene por fundamento el hecho de que el poseedor pro-
tegido de manera especial debe tener una posesión inequívoca, que no
admita dudas respecto de su existencia, porque puede tratarse de una
ocupación transitoria o faltar el ánimo de poseer; la ley quiere que el
corpus sea indiscutible. Entonces exige un lapso de tiempo
suficientemente amplio para que se conozca positivamente la voluntad
o intención del ocupante (LAFAILLE). Como se ve, forma parte del
pensamiento subjetivista.
Otros requisitos exigidos son:
2. Carencia de vicios.
3. Continuidad y falta de interrupción.
4. Posesión inequívoca.
5. Objeto inmueble.

488. POSEEDOR ACTUAL NO ANUAL


Pareciera que por lo afirmado antes no fuera protegido, pero sí lo es, aun-
que restringidamente. Según el artículo 2.477 del código argentino: "La
posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un
poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa, ningún derecho de posesión".
La protección conferida al poseedor no anual es frente a cualquier otro que
no tenga una posesión anual, sin distinguir entre quien reviste o no la calidad de
dueño.

922 MESSINEO, Francesco. Ob. cit, pp. 232 y 233.

■1
CAPÍTU
LO III

De ello se desprende que la condición de anualidad no


es absoluta y que solo juega frente a los otros
poseedores no anuales923.LA PROTECCIÓN
POSESORIA EN PARTICULAR. LA
AUTOTUTELA O DEFENSA EXTRA
JUDICIAL DE LA POSESIÓN

489. LA DEFENSA PROPIA EN EL DERECHO ROMANO


JHERING ha puesto de relieve cómo el poseedor y el tenedor tenían los mis-
mos medios, si bien tal protección ya era concebida en el Derecho romano: era
doble y consistía en el derecho de propia defensa y en las acciones posesorias.
La defensa propia o autotutela se otorgaba a toda persona a la que se tratara
de arrebatar el bien de sus manos, amparando así al poseedor como al
tenedor(U77). El derecho contemporáneo inclusive la ha ampliado al servidor de la
posesión.
Este principio de derecho natural estaba ya en el Digesto: vim vi repeliere
licere, Cassius scribit, idque ius natura comparatur; aparet autem; inquit, ex eo,
arma armis repeliere licere: Dice CASIO que es permitido repeler la fuerza por la
fuerza, y esto es conforme al derecho natural. Sostiene que es claro que por esto
es permitido defenderse con las armas de las armas 924, o, lo que es lo mismo, con
la fuerza de las armas.

490. EL DERECHO DEL POSEEDOR AL EMPLEO DE LA FUERZA


La tutela posesoria tiene como norte la protección de la paz general, "reac-
ción contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que
una sociedad medianamente organizada no puede tolerar" (U79). Lo cual no impide
que, en determinados supuestos, pueda recurrirse a las vías de hecho, esto es, al
empleo de la fuerza, a la defensa extrajudicial, pues de lo contrario se
consumaría una injusticia. Como diría JHERING, todo el que trate de arrancar un
bien de mi poder, "ataca mi voluntad, y, por consiguiente, a mi personalidad, que
tengo el derecho jurídicamente, y el deber socialmente, de defender".
En realidad no hay ningún derecho más legítimo que el de la autotu- tela
(propia defensa), cuando esta no se la puede alcanzar de la acción social
(PEÑAHERRERA).
Diversos son los nombres que recibe la institución: desde "propia defensa"
(JHERING),hasta defensa extrajudicial, defensa privada, legítima defensa, defensa
individual, defensa por la fuerza, o simplemente, autotutela. Sea cual sea el
nombre que se le atribuya, es lo cierto que busca mantener un estado de cosas en
un momento determinado.

923 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 230 y p. 231.


924 Dig. Ley 1, N° 27, Título 16, libro 43.

1
Tratado de Derechos Reales

El hecho posesorio, asevera SALVAT, da el derecho de "repulsar la fuerza con


el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia
llegarían demasiado tarde, y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia
autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia
defensa"925.
La legítima defensa de la posesión civil tiene conexión con la misma
doctrina de la legítima defensa penal; no es sino la aplicación en el campo pose -
sorio, del principio de la legítima defensa por la persona que sufre una agresión,
y exige por lo tanto similares presupuestos; pero —como dice MUSTO- "debe
distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a conservar
un estado de cosas existentes, frente a una agresión, y la violencia ofensiva,
aunque se ejerza con miras a lograr un estado de hecho que sea conforme al
derecho"926; la primera está permitida, la segunda, proscrita.

491. RÉGIMEN LEGAL. DEFINICIÓN


Esta hipótesis la regula el artículo 920 (U82). Su redacción actual, modificada
por la Ley N° 30.230, publicada el 12 de julio de 2014, es la siguiente:
"El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien
y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los
quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la
desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho
no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se
encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada
en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un
poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el
poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo
menos diez (10) años.
La policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas,
en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de
Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de
garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo
responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el
artículo 950 de este Código".
Puede definírsela como aquella potestad que se otorga al poseedor para que
pueda repeler la fuerza por la fuerza cuando sea perturbado en la posesión del
bien, o recobrar el bien dentro de los quinces días siguientes a la desposesión (la
norma derogada establecía que era sin intervalo de tiempo, es decir, inmediata-
mente), con tal que no se exceda de los parámetros de la legítima defensa, esto
es, no utilizar vías de hecho desproporcionadas al momento. En otros términos,
se la justifica para repeler una agresión y está proscrita para la ofensa.
El tema abarca pues dos subcategorías.
925 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 381.
926 MUSTO, Néstor J. Derechos Reales, I, pp. 403 y 404.

2
La protección posesoria en particular
1. El derecho de repeler la fuerza empleada contra él, es decir, el
derecho de defensa de la posesión.i) Contra la perturbación,
molestia, "privación inminente" ( WOLFF) o peligro actual
(MESSINEO); noción esta (inminencia) implícita en la legítima
defensa. Se trata del principio de la legítima defensa penal frente a
una agresión; exige por ello los mismos presupuestos (elementos)
o circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla 927. Ya no se exige la
proporcionalidad de medios, sino más bien la intensidad y
peligrosidad de la agresión (según la ley N° 27.936, publicada el
12 de febrero de 2003); c) falta de provocación suficiente de quien
hace la defensa (art. 20, ap. 3 o del CP). Debe tratarse pues de una
agresión ilegítima, injusta que perturbe la posesión venga de quien
venga, incluido el propietario. El término "agresión ilegítima" hace
referencia al empleo de la fuerza que se utiliza contra el poseedor,
lo cual está prohibido por el Derecho, debiendo recurrirse a los
canales procedimentales. Nadie puede hacerse justicia por su
propia mano. Por eso aquel que pretende recuperar la posesión del
bien por la vía de la fuerza, recibe una respuesta similar.
Cuando el Código Civil habla de "abstenerse de las vías de hecho
no justificadas por las circunstancias", está refiriéndose inequívoca-
mente a lo que el derecho penal exige: usar un medio proporcio-
nado, racional ("justificado", adecuado) a la ofensa, para impedir o
repeler la perturbación o el despojo. La utilización de medios des-
proporcionados haría desaparecer las causas que eximen o atenúan
la responsabilidad penal. En términos del derecho penal, entre
agresión y defensa debe haber equiparidad, proporción.
ii) También el derecho de defensa de la posesión lo tiene el poseedor
contra la perturbación o inquietación consumada, mientras dure el
estado producido por ella. Según WOLFF, no tiene plazo, ni siquiera
el año para plantear la pretensión por inquietación posesoria.
En el derecho penal se contemplan dos casos de estado de necesi -
dad: justificante (art. 20, 4o del CP)928 y estado de necesidad excul-
pante (art. 20, 5o del CP).
2. El derecho a recobrar la posesión del bien, a volver a apoderarse de él a
la fuerza, en caso de despojo consumado (art. 920).
Pero aquí hay un límite reducido de tiempo. En los bienes muebles puede ser
recuperado el bien si el despojante (ladrón) es sorprendido in fraganti, o, si es
perseguido instantáneamente (WOLFF); en los bienes inmuebles, sucedido el
927 Ya no se exige la proporcionalidad de medios, sino más bien la intensidad y peligrosidad de la agresión (según la ley
N° 27.936, publicada el 12 de febrero de 2003).
928 Según la Exposición de Motivos, este texto tiene su fuente en el numeral 34 del Código Penal Alemán (1975). Las
innovaciones introducidas son las siguientes: "a diferencia del artículo 85, inciso 3, del Código Penal de 1924, el
dispositivo que se propone ha sido redactado en función de otro distinto reservado para el estado de necesidad
exculpante; la amenaza queda concretada al peligro, suprimiéndose la alusión a la amenaza de sufrir "un mal", vocablo
que trae reminiscencias morales; el peligro debe ser actual; se amplía la eximente a favor de quien conjura el peligro
que amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar preponderante respecto al interés dañado; y, el medio
empleado para vencer el peligro debe ser adecuado".

3
Tratado de Derechos Reales

despojo, la norma original disponía que el bien debía ser recobrado "sin intervalo
de tiempo", mientras que ahora se ha ampliado a quince días
.¿Qué significado se le daba a dicha expresión? Recuperar "sin inter-
valo de tiempo" quiere decir tanto como "inmediatamente", después de
sucedido el despojo. Como bien anota WOLFF: "inmediatamente" no
quiere decir "sin demora"; tampoco quiere decir instantáneamente".
Obra "inmediatamente" todo el que obre con la rapidez posible según
un criterio objetivo929. Se hace inmediatamente mientras dura (está in
continenti) la ofensa; por tanto, quien es despojado, puede quitar él
mismo, al usurpador, el bien, "sin que con ello incurra en el delito de
tomarse la justicia por su mano"930.
Quizá si recuperar "sin intervalo de tiempo" signifique recuperar en el día,
sin solución de continuidad. El propósito de este medio es evitar que se consume
el despojo posesorio. Si se pretende recuperar después de un tiempo
transcurrido, entonces ya no resulta posible; el canal idóneo es el de la acción
interdictal de recobrar (art. 603 y ss. del CPC). La expresión "inmediatamente",
por lo demás, es de viejo linaje, como que ya el Digesto la utilizaba931.
La expresión, como se dijo, ha sido modificada.
Creemos que la Ley N° 30.230 desnaturaliza el precepto contenido en el
artículo 920 del Código, en su redacción original, por las siguientes razones.
I. La norma original prescribía que la recuperación del bien debía hacerse
"sin intervalo de tiempo", expresión esta que, a nivel del Derecho com-
parado, es interpretada como que debe hacerse dentro de las veinticua-
tro horas. El fundamento de esta duración se debe a que el poseedor,
por un breve instante, puede administrar justicia por su propia mano.
Regularmente, la administración de justicia la tiene el Poder Judicial;
aquí, por excepción, no es el juez sino el poseedor quien, frente a un
despojo, está autorizado para recuperar, por la vía de la fuerza, la pose-
sión que tenía, obviamente, sin caer en "las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias".
La ampliación del plazo a quince días es preocupante, pues no es admi-
sible que el poseedor tenga todo ese tiempo para recuperar la posesión,
incluso podría prestarse a excesos.
La autotutela o defensa extrajudicial de la posesión es propia y exclusiva del
poseedor. Aquí viene el segundo error de la modificación de la norma, pues
amplía como legitimado activo al propietario, cuando prescribe que este "puede
invocar también" la defensa extrajudicial o autotutela, "en caso de que su
inmueble fuera ocupado por un poseedor precario" (art. 920, párr. 2 o). Obsérvese
que la autotutela se amplía al propietario (ya no solo al poseedor), quien tiene
quinces días para convertirse en juez y expulsar al poseedor precario (podría ser
un invasor) del predio o terreno no edificado. Creemos que se ha debido
modificar el artículo 923 del Código, que regula a la propiedad, y no el 920, que
tutela a la posesión
929 Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 93 y 94.
930 Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 232.
931 Dig. Lib. 43, tít. 16, ley 3a.

4
La protección posesoria en particular
II. .Un tercer error grave e inaceptable se encuentra en el 2 o párrafo del
mismo artículo 920, cuando llega a igualar al poseedor precario con el
poseedor usucapiente ("En ningún caso procede la defensa posesoria si
el poseedor posesorio ha usufructuado el bien como propietario por lo
menos diez (10) años"). ¡Increíble: iguala al precario con el
usucapiente! Debemos suponer que lo que quiere decir es que no
procede la autotutela contra el usucapiente que ha cumplido el plazo de
diez años, lo cual es lógico, pero el supuesto de la autotutela se refiere
a los casos de desposesión inesperada, abusiva, sin que medie proceso.
En realidad, el propietario que quiere recuperar la posesión del predio
de quien pretende apropiarse de él, debe incoar una acción
reivindicatoría, y no recurrir a la violencia.
Nuevamente aquí repetimos lo anterior: este precepto debe ir en el
capítulo de la propiedad, no de la posesión.
IV El precepto contenido en el párrafo 4 o del artículo 920 constituye el
cuarto error y está concatenado con nuestra crítica anterior. La autotu-
tela o defensa extrajudicial de la posesión es un mecanismo típico del
poseedor, quien frente a una acción injusta que lo despoja de la
posesión del bien, lo recupera por la vía de la fuerza, contra cualquiera
que sea el autor del abuso, incluido el propietario. La norma, en
cambio, estipula lo contrario ("En ningún caso procede la defensa
posesoria contra el propietario de un inmueble..."). Por ende, si el
propietario de un predio de manera prepotente y, sin que medie
proceso, expulsa al poseedor, del predio, este no podría recurrir a la
autotutela para reingresar al predio que venía poseyendo. Se completa
pues la desnaturalización de la norma.
V La modificación del artículo 920 origina un quinto error, puesto que
introduce en la problemática a la Policía Nacional del Perú (PNP) y a
las Municipalidades, que "deben prestar el apoyo necesario a efectos de
garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsa-
bilidad" (art. 920, párr. 3o).
Sin entrar a tratar la problemática de la profunda corrupción que impera
en la policía nacional, no vemos por qué tiene que intervenir esta
institución. Se entiende que la autotutela se ejerce de inmediato y
dentro de los límites de la legítima defensa, es decir, de la proporciona-
lidad; por ello el precepto prescribe que el poseedor "debe abstenerse
de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias". La norma es
prístina y no requiere aclaración.

492. CARACTERES DE LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL


Dos visibles:
1. Es limitada, excepcional: se limita al caso en que, frente a una agresión por la
fuerza, el poseedor pueda repelerla también por la fuerza; sea l

5
La protección posesoria en particular
asimple perturbación, sea el despojo, pero "sin intervalo de
tiempo"(U88). Se fundamenta en la rapidez de los hechos.
2. Se refiere al hecho de la posesión, a la posesión fáctica. Comprende
todos los supuestos en que haya exterioridad de la posesión, sin
importar si se ejerce a nombre de dueño, a título distinto de dueño y
aun en nombre ajeno. Por eso la tiene también el tenedor.
En cierto modo, es aquí donde se muestra contemporáneamente la posesión
como hecho.

493. EL EMPLEO DE LA FUERZA EN LOS PREDIOS RÚSTICOS


El empleo de la fuerza, esto es, la defensa privada de la posesión, ¿com-
prende también a los predios rústicos? A nuestro modo de ver, el Código Civil
regula tanto a los predios urbanos como a los rústicos. A pesar de que el artículo
883 fue derogado por el Decreto Legislativo N° 653 (1991). Abona en esta tesis
la circunstancia de que en el articulado del Libro de Derechos Reales, son
muchas las instituciones del ámbito rural.
Son los predios rústicos, por lo demás, los lugares (bienes) donde más se
suscitan conflictos en materia de posesión. Unas veces porque los confines no
están perfectamente delimitados, otras, simplemente porque la autoridad judicial
se encuentra a grandes trechos de distancia. Es aquí donde quizá cobre valor la
exigencia de que se puede obrar por la fuerza en cuanto que el auxilio de la
justicia (poder público) llegaría demasiado tarde, si bien no es ese el sentido
inicial del artículo 920.

494. LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DEL SERVIDOR DE LA POSESIÓN


El servidor de la posesión es el caso más caracterizado
contemporáneamente de la tenencia. El servidor de la posesión detiene en
nombre ajeno.

1
CAPÍTU
LO III

Sin duda, el servidor de la posesión puede repeler


por la fuerza cualquier intento de un extraño de
molestarlo o despojarlo del cuidado del bien; si no
fuera así, carecería de sentido la institución, ella
existe precisamente para tutelar la posesión.
Inclusive casos hay en que la misión o tarea de él
consiste en proteger la posesión. Es el caso de,
verbigracia, el guardián de la casa o el chofer que
conduce el automóvil de una empresa o
institución. Siempre estarán obligados al cuidado
y defensa de la posesión. Aunque no posee para sí,
sino para el poseedor, mejor dicho, detiene en
nombre del poseedor (art.
897).FUNDAMENTACIÓN DE LA
PROTECCIÓN POSESORIA

495. FUNDAMENTO DE LA TUTELA POSESORIA. TEORÍAS


El tópico es absolutamente complejo; sobre él han vuelto una y otra vez las
mentes más portentosas a través de los siglos, sin que hasta el momento haya
una postura totalmente aceptada.
En la fundamentación de la protección posesoria, los tratadistas se remon-
tan al origen mismo de la teoría posesoria.
JHERING, el extraordinario maestro del siglo XIX, intentó ofrecer una síntesis
del tema, que fue la más grande hasta ese momento. A fin de solucionar el
problema de la protección posesoria, clasifica las teorías en: absolutas y
relativas.
I. Teorías absolutas. La posesión es protegida por sí y en sí misma en
cuanto que:
1. Es la voluntad en su encarnación real ( GANS, PUCHTA, BRUNS). Todos
ellos conceptuaron a la posesión como un derecho donde, entre la
persona y el bien, media la voluntad de sometimiento de estos.
2. "Sirve como la propiedad al destino universal del patrimonio, a la
satisfacción de las necesidades de la humanidad por medio de las
cosas y por el poder libre que sobre ella se ejerce; su fin es
conservar el estado de hecho de las cosas" ( STAHL)( 89).
U

A estas teorías luego se han agregado otras; así: RODDA estima que debe
tutelarse jurídicamente el querer, o sea, la voluntad, aunque no se
justifique. Y para MOLITOR un hecho sin voluntad se sitúa en la categoría
de un simple hecho.

1
Tratado de Derechos Reales

Todas estas tesis, en fin, fundamentan la tutela posesoria en la voluntad


del hombre de someter los bienes a su dominio.
II. Teorías relativas. Contra las anteriores se yerguen estas. La defensa de la
posesión no tiene su fundamento en la posesión misma, vale decir,
como derecho autónomo, sino en consideraciones y preceptos jurídicos
extraños a ella, tales como:
1. En la prohibición ("interdicción") de la violencia.
a) SAVIGNY incide sobre todo en el motivo jurídico privado que
asiste al poseedor ("La perturbación posesoria es un delito contra el
poseedor").
b) RUDORFF, por contra, resalta más bien el motivo jurídico público
que asiste a la comunidad (La perturbación "es un atentado contra
el orden jurídico").
2. En ese gran principio de derecho, conforme al cual, "nadie puede
vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en
qué fundar su prerrogativa" (THIBAUT).
3. Para RÓDER en la prerrogativa de la probidad, o sea, la presunción
iuris tantum que el poseedor que puede tener un derecho a la
posesión, tiene en realidad ese derecho.
4. En la propiedad, por último, la posesión es protegida:
a. Como propiedad probable (o posible), que era la opinión
antigua.
b. Como propiedad que empieza (GANS).
c. Como complemento necesario de la protección de la propiedad.
A esta adhiere JHERING932.
De todas estas, son las de SAVIGNY, JHERING y SALEILLES las teorías más
trascendentes, y por ende merecen una explicación más detallada.

496. TESIS DE SAVIGNY


Encuentra su fundamento en que, como queda dicho, la violencia —cual-
quiera que ella sea- está prohibida por ser esencialmente injusta. La interdicción
de la violencia es su fundamento.
En su trabajo Rechts des Besitzes ("Derecho de posesión"), SAVIGNY933 dice:
"No constituyendo la posesión por sí un derecho, la perturbación de la misma no
es en rigor un acto contrario al derecho: no puede llegar a serlo, más que si a la
vez se viola la posesión y un derecho cualquiera. Ahora bien: eso es lo que
ocurre cuando la perturbación producida en la posesión es el resultado de la
violencia;
en efecto, siendo toda violencia injusta, contra esta injusticia es contra la que se
dirige el interdicto. Los interdictos posesorios suponen un acto que, por su
misma forma, es injusto. El poseedor tiene derecho a exigir que nadie le
perturbe violentamente". "No hay ahí violación de un derecho subsistente por sí,
fuera de la persona, sino un estado de esta que se encuentra modificado

932 JHERING. Ob. cit., pp. 4-6.


933 Cit, por JHERING. Ob. cit, pp. 7-10.

■2
Fundamentación de la protección posesoria

perjudicándola: y si se quiere reparar completamente y en todas sus


consecuencias la injusticia resultante del acto de violencia de que la persona ha
sido víctima, es indispensable restablecer o proteger el estado de hecho contra el
cual la violencia se hubiere dirigido".
Crítica: JHERING reconoce que la doctrina de SAVIGNY, a pesar de que "seduce
y atrae", es inconciliable y contradictoria con la teoría romana de la posesión, y
lo demuestra analizando los siguientes puntos:
1. Falta de protección de la "detentio alieno nomine". SAVIGNY negaba los
interdictos a los detentadores, y JHERING le criticaba su falta de con-
secuencia, expresando que si los interdictos posesorios "son medios de
protección frente a la injusticia (violencia) ejercida contra la persona,
si la relación posesoria no tiene más que una importancia subordinada,
que se reduce al elemento de hecho de la situación, entonces no puede
comprenderse por qué el detentador debe depender del poseedor para
ser protegido contra una injusticia que le es personal". JHERING demues-
tra la falta de consecuencia de SAVIGNY, cuando este dice que la afecta-
ción es a la persona y no al derecho.
En realidad no hay razón para negarlo al que posee alieno nomine (en
nombre ajeno). Se pregunta JHERING: "¿será por ventura menos
lesionado el orden legal por la expulsión de un arrendatario que por la
de un enfiteuta?" Y agrega: "La violencia siempre será violencia,
importando poco contra quién se ejerce"(u92).
Si SAVIGNY reflexiona que el interdicto es un delito, los romanos le
hubieran dado una solución distinta, piensa JHERING.

3
Tratado de Derechos Reales

Si los detentadores no tienen necesidad de un medio de protección


independiente, ¿por qué les concede el derecho romano la actio furti y
la vi bonorum raptorum? SAVIGNY no pudo negar esto. Lo cual prueba
que el derecho romano no dejó de ver la dirección inmediata de esos
delitos contra el tenedor, ni la necesidad y la importancia de concederle
contra ella una protección también inmediata. Y no solo la lesión
personal es la que se toma en cuenta en esas dos acciones, y en el
interdicto quod vi aut clam, sino que también el interés real,
patrimonial del mantenimiento de la relación posesoria encuentra ahí su
expresión.SAVIGNY expone que cuando el poseedor y tenedor no estén de
acuerdo, este último no puede invocar los interdictos, porque chocaría
con los fundamentos en que se apoya la tenencia. JHERING en cambio
afirma que ello no tiene importancia, porque aunque el interdicto
implicara una usurpación frente al poseedor, este "no es juzgado más
que según el alcance y medida de su propia acción, y no puede deducir
un derecho de las relaciones obligatorias que existen entre el tenedor y
el poseedor". Ejemplo: la expulsión del arrendador por el arrendatario.
JHERING lamenta que SAVIGNY, quien es el restaurador de la teoría romana
de la posesión, sostenga esta tesis y que se oponga "contra una
aparición moderna que en la esfera de la posesión se produce, y que
precisamente contiene la realización histórica de su idea": el
summariissi- mum possessorium y la actio spolii.
El profesor de Gotinga concluye este extremo de manera magistral:
"Aquél -SAVIGNY— que veía en la perturbación y en el despojo de la
posesión una injusticia contra la persona, debería aplaudir esos dos
remedios legales concedidos a todo poseedor, sin atender a la calidad
de su posesión, y saludarlos con gozo, como realización de su idea.
Pues bien: ¡SAVIGNY los considera como una aberración científica, como
un absurdo !"934.
No se puede dudar que SAVIGNY es el primer gran romanista del siglo
XVIII Y COMIENZOS DEL XIX, "el restaurador de la teoría romana de la
posesión". Mas también es cierto que la ortodoxia aquí no sirve de
mucho. El Derecho, en tanto regulador de la realidad, sufre el influjo de
ella. El summariissimum possessorium y la actio spolii son los grandes
remedios posesorios del medioevo y el derecho canónico; representan,
en cierto modo, la continuación de los interdictos retinendae y
recuperandae possessionis del derecho romano clásico, solo que con
una modificación: el ensanchamiento de su ámbito protector; no solo se
tutela ya al poseedor, sino al tenedor. SAVIGNY no admitió esto. Pero el
tiempo ha dado la razón en absoluto a JHERING. Inclusive códigos que,
como el argentino (ahora, derogado), se han mantenido fieles a SAVIGNY
a través de VÉLEZ SARSFIELD, han terminado por rendirse al maestro de
Gotinga, como así lo demuestra la reforma legislativa de 1968.
2. Falta de protección de la posesión de los bienes no susceptibles de
posesión o de las personas incapaces de posesión.

934 JHERING. Ob. cit., p. 16.


Fundamentación de la protección posesoria

a) Los bienes extra commercium no son susceptibles de propiedad, pues


"la posesión no es otra cosa que la exterioridad de la propiedad, y
debe, por tanto, cesar allí donde la propiedad no puede concebirse".
Empero, según la visión de SAVIGNY esta proposición no puede
explicarse, pues la lesión de la posesión solo adquiere importancia
jurídica en tanto encierra una injusticia contra la persona, la cuali-
dad del bien no tiene ningún valor (JHERING).
b) Capacidad de poseer en las personas. Los esclavos y los hijos de
familia son en el derecho romano incapaces de poseer. Al revés de
SAVIGNY, advierte JHERING que en la posesión lo que se protege es el
patrimonio y no la persona. "Si fuese cierto que los interdictos
posesorios nacen del delito, hubiera sido imposible, negárselos en
absoluto al hijo de familia, pues tendría derecho a ellos con el
mismo titulo".
3. Protección de la posesión del iniustus o malae fidei possessor. Si el
propietario se apodera clandestinamente o por violencia del bien de
manos del malae fidei possessor, o si lo destruye, este último no tiene
contra aquel ni la condictio furtiva, porque presupone la propiedad; ni
la actio furti, porque implica el interés; ni la actio legis Aquiliae,
porque presupone un derecho sobre el bien; o a lo mejor la bonae fidei
possessio: el propietario robado rechazará la acción del delito,
prevaleciéndose simplemente de su propiedad. Si, por el contrario, el
malae fidei possessor se sirve de un interdicto posesorio, puede
después que JUSTINIANO equiparó los interdictos uti possidetis y utrubi,
entonces el defensor no será admitido a exceptuar su propiedad, y la
malae fidei possessio del demandante no será cuestionable, sino en
tanto que la exceptio vitiosae possessionis sea fundada frente a él. En el
primer caso impera el punto de vista del delito; en el segundo, otro bien
distinto935.
4. Falta de delito en todos los interdictos posesorios. No puede
reconocerse materia de delito, sino en un solo interdicto, en el
interdicto unde vi; debe negarse en todos los demás. El dolus
praeteritus del poseedor, no convierte el interdicto ni la reivindicación
en acciones penales.
¿Podrá afirmarse que la negativa de restituir encierra necesariamente
dolus? De ningún modo, cree JHERING.
Inutilidad de los interdictos posesorios considerados como acciones
penales especiales al lado de las ya existentes. No eran una nueva
especie de acciones contra los delitos, pues las existentes bastaban de
un modo suficiente: para la perturbación en la posesión, el interdicto
quod vi aut clam y la actio iniuriarum\ para la sustracción de la
posesión, la actio furti, que en el derecho antiguo se extendía hasta los
mismos bienes inmuebles, y abarcaba a la vez la sustracción
clandestina y la violenta, pudiendo en caso de necesidad comprender
hasta el mismo tenedor de un bien en precario (JHERING).

935 JHERING. Ob. cit, p. 21.


Fundamentación de la protección posesoria

497. TESIS DE JHERING


El gran JHERING fundamenta la protección posesoria en que la posesión es
una posición avanzada de la propiedad. Plantea la siguiente proposición: "La
protección de la posesión, como exterioridad de la propiedad, es un
complemento necesario de la protección de la propiedad, una facilitación de la'
prueba en favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente también al no
propietario"936.
JHERING se imagina en la práctica un estado jurídico fundado únicamente
sobre la posesión, mas no sobre la propiedad romana, con exclusión de la pro -
tección posesoria, donde fuese necesario producir la prueba de la propiedad para
rechazar una usurpación. Tanto valdría esto como proscribir a todos aquellos que
no pudiesen probar su propiedad.
Es cierto que el derecho romano concedía la condictio furtiva y la acción
del dammum iniuria datum al propietario, pero el demandante no necesitaba
probar su propiedad; esto parecía evidente ( JHERING).
El Derecho romano concede al propietario la condictio furtiva y la actio
legis Aquiliae, aunque le facilita la prueba, contentándose con la demostración
del simple estado de hecho, exterioridad de la propiedad, es decir, con la
posesión. El poseedor se reputa propietario hasta prueba en contrario.
El derecho universal reconoce esto, y el peruano, en particular (art. 912).
Se puede considerar a la posesión como una posición avanzada de la
propiedad. No es por sí misma por lo que es protegida, sino mirando a la
propiedad. En la posesión, el propietario se defiende contra los primeros ataques
dirigidos a su derecho. En ese terreno no se libra la batalla decisiva de la
propiedad, sino una simple escaramuza, un combate de las avanzadas, en el cual,
para continuar la comparación, no es precisa la gran artillería, sino que basta el
arma blanca. ¡Contra los ladrones y bandidos no se emplea el cañón! No
obstante es imposible conceder esta protección al propietario sin que los no
propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo. Y en efecto, si la prueba
realmente necesaria de la propiedad se limita a la demostración de su
exterioridad, esta facilidad resulta en pro de todo individuo que esté en situación
de prevalerse personalmente de tal elemento. La posesión adquiere de esta
manera frente a la propiedad, una independencia tal, que no sirve solo y
exclusivamente a la propiedad, sino que puede también volverse contra ella. El
mismo servicio que presta al propietario que posee, de protegerle sin dificultades
contra los ataques extraños, lo presta al no propietario que posee, y también con-
tra el mismo propietario que no posee (JHERING).
JHERING considera que la protección "es peligrosa, pero inevitable conse-
cuencia". Encuentra un paralelismo entre la posesión y los títulos al portador.
Estos han sido introducidos para simplificar y facilitar la prueba, que es la pri-
mera base de la protección posesoria. "La prueba de que se es acreedor, está en
la simple presentación del título". Pero ello favorece lo mismo al ladrón y al
bandido que al verdadero propietario. Aquí también una institución creada en
interés del verdadero derecho-habiente, puede volverse contra él, porque,
permite al que no tiene el derecho, realizar a su costa sus propósitos. Sin

936 JHERING. Ob. cit., p. 57.


Fundamentación de la protección posesoria

embargo el fin de los títulos no es ese. Hay que distinguir las consecuencias que
el legislador ha querido, y aquellas que él no ha querido, pero que no se pueden
evitar.
El valor práctico de una institución no está determinado por la circunstancia
de que no presente más que ventajas, sino por el balance entre las ventajas y las
desventajas, y la preponderancia de las primeras 937.
La relación de la posesión con la propiedad guió a los jurisconsultos
romanos al trazar la teoría posesoria. JHERING reitera que la posesión "no es en sí
misma más que una relación desprovista de importancia jurídica, que solo recibe
el reflejo de la importancia jurídica de la propiedad".
La teoría clásica parte de la posesión y de ahí llega a la protección pose-
soria como a una consecuencia. JHERING, en cambio, partiendo de la propiedad,
llega primero a la protección posesoria y solo después a la posesión. Su teoría de
la posesión no nace de la posesión misma, sino que esta se halla exclusivamente
determinada por el fin práctico de la protección posesoria. La circunstancia de
que la protección se conceda allí donde falta la posesión —o sea reconocida y
protegida como tal por el derecho— es porque él "hace depender la cuestión de
la protección, no de la definición de la posesión, sino del interés de la
propiedad"938.

498. TESIS DE SALEILLES


La teoría de Raymond SALEILLES, según el esquema de JHERING, se ubicaría
entre las teorías absolutas, o sea que significaría una vuelta a la fundamentación
de la posesión como algo autónomo. En efecto lo es, pero con algunas
innovaciones.
SALEILLES muestra divergencias radicales entre él y JHERING, en el funda-
mento de la teoría posesoria y el origen histórico de la posesión.
I. Partiendo de que la posesión es anterior a la propiedad, sostiene que
ella vino a regular la posesión interina en el proceso sobre la propiedad.
La posesión fue creada con motivo de la propiedad y modelada sobre
ella. Verbigracia: la rei vindicatio. Esto llevó a que no se protegiera la
posesión, sino cuando pretendieran la propiedad. Y por lo tanto aquí
está la contradicción con JHERING.
La posesión no es protegida por sí misma, sino teniendo en cuenta a la
propiedad. Lo que se ha querido defender con la teoría posesoria —
añade SALEILLES—, es la propiedad posible, así como la propiedad en vía
de formación se protegía con la publiciana939.
En sentido opuesto, la teoría de SALEILLES arranca de la independencia
de la posesión respecto a la propiedad bajo el punto de vista histórico, y
llega a la independencia doctrinal. "La posesión no se inventa para
servir de baluarte a la propiedad: fue anterior a ella; y una vez consti-
tuida la propiedad, sirvió indudablemente para ampliar sus bases, para
consolidarla allí donde existía y parecía legítima, pero también a veces

937 JHERING. Ob. cit., pp. 66 y 67.


938 JHERING. Ob. cit., pp. 147 y 148.
939 SALEILLES, R. Ob. cit., p. 328.
Fundamentación de la protección posesoria

para atenuar su rigor, ya que no para reemplazarla, cuando la teoría del


dominium parecía demasiado estrecha y rigurosa".
II. Fundamentando SALEILLES SU posición, agrega que la posesión fue pro-
tegida "para defender los intereses económicos de cuantos disfrutaban
una apropiación que se reputaba suficiente, sin tener para nada en
cuenta el dominium, y a veces para conseguir ampliar la propiedad o
atenuar su rigor; es la revancha contra el derecho, o si se quiere, el
terreno donde germinaron nuevos derechos individuales opuestos al
derecho absoluto inflexible y rígido de la antigua propiedad romana" 940.
Muchos consideraron que, con SALEILLES, la teoría posesoria
experimenta un retroceso al subjetivismo de SAVIGNY. En realidad esto
no es así; en este extremo, SAVIGNY como JHERING postulan tesis relativas.
En cambio, SALEILLES plantea una tesis absoluta, esto es, de
fundamentación autónoma de la protección posesoria.

499. FUNDAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA, HOY


Nosotros estimamos —y somos objetivistas— que la posesión tiene una
fundamentación autónoma, en que para nada se toma —o debe tomarse- en
cuenta la propiedad. La posesión es anterior a la propiedad; de igual modo, la
apropiación individual comenzó por la posesión. El que luego se la considerara
como integrante del dominio, obedece a la estratificación de la sociedad en
clases (esclavismo, feudalismo, capitalismo) donde hay propietarios y no
propietarios. Sin embargo, la posesión tenía un camino distinto, propio.
Lo que comenzó como algo provisional quedóse trocado en definitivo; la
elasticidad de esta teoría posesoria sirvió a dos, aun contra la misma propiedad;
casos había diversos en que hacía prevalecer —dice SALEILLES— contra el
propietario una atribución pretoriama, como en la bonorum possessio, procuraba
los interdictos a ciertos detentadores precaristas contra el mismo propietario.
Estos son los casos excepcionales denominados de posesión derivada. En
supuestos de defensa urgente y cuando hubo interés en proveer de armas al
detentador más bien que al propietario, el Derecho romano lo hizo sin vacilar; se
prefería al que tenía el bien en sus manos y no al propietario desasido del bien.
Claro que no se trataba —agrega SALEILLES- más que de una defensa y garantía
provisionales, aunque era un estado provisional que podía permanentemente
convertirse en definitivo. "Aquí, por consiguiente, lejos de servir la posesión a la
propiedad, parece hecha para procurar garantías contra la misma propiedad, y a
veces sucede que sirve de reacción contra la propiedad" 941. Sin duda aquí
SALEILLES está lejos de JHERING y, pensamos nosotros, superior.
Esa es inevitablemente la tendencia del derecho más moderno; la funda-
mentación autónoma y soberana de la posesión respecto a la propiedad. Por eso
el código peruano hace bien en legislarla separadamente del dominio; quienes
exigen que nuevamente sea incluida en este, plantean algo desfasado. La historia
no se ha detenido en la Roma clásica, ha avanzado vertiginosamente. De ahí que
cuando el código regula el principio de que el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario (art. 912), está repitiendo a JHERING. MAS el
940 SALEILLES. Ob. cit., pp. 331-332.
941 SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 330-331.
Fundamentación de la protección posesoria

código no es totalmente uniforme, coherente, pues para la usucapión exige no


una posesión cualquiera, sino con animus domini (arts. 950 y 951), en otras pala-
bras, resurge SAVIGNY. Por ello la definición de posesión (art. 896) es también
contradictoria, la confunde con la propiedad.
La posesión, por último, seguirá avanzado su ruta propia. Sólo habría que decir
que hay más poseedores que propietarios sobre la tierra. El poseedor, además, no
tiene animus domini, nunca lo ha tenido. Expliquémonos: el arrendatario,
verbigracia, sabe que tiene el bien provisionalmente, tiene ánimo de poseedor, de
arrendatario, no intenta ser propietario, por lo tanto no hay por qué presumirlo
dueño. Posee, en fin, a título de no dueño, en nombre distinto de dueño, pero no
posee en nombre ajeno, como se sostuvo antes. El hacer girar el sistema en base
a la propiedad, no permite observar la vida propia de otras instituciones
CAPITU
LO VI

.LOS INTERDICTOS. ÁMBITO DE APLICACIÓN

500. LOS INTERDICTOS. BREVE NOTICIA HISTÓRICA


En el Derecho romano el interdicto era una mera orden del magistrado (no
del juez), dictada a instancias de la parte agraviada. Se aplicaban los interdictos
principalmente cuando el interés lesionado tenía carácter casi público; verbigra-
cia: desperfectos, estorbos o construcciones en sitios públicos, como las
carreteras, la orilla del mar, los ríos y los torrentes.
El interdicto no constituía una sentencia absoluta y definitiva, pues el
Pretor no iba al fondo y a la verdad de los hechos controvertidos. Sólo se trataba
de un precepto hipotético, con el cual no se intimaba a un juez a condenar, como
en el procedimiento formulario, sino a obedecer directamente a la parte, siempre
que se tratara de hechos ciertos, verdaderos. Si el demandado no se allanaba al
recibir la orden del pretor, entonces recién este sometía el asunto al juez. Este
fue el procedimiento originario. Luego, con la ampliación de las fórmulas,
cambió942.
Sin duda es la concepción generalizada de los romanistas, pues el célebre
Rudolf SOHM entendía también que los interdictos eran "preceptos expresos
dados por el Pretor con fuerza obligatoria a las partes, a instancia de una de
ellas".
Los interdictos eran pues órdenes, mandatos y prohibiciones expedidos por
el Pretor que obligaban a las partes contra cualquier perturbación arbitraria.
Definición ratificada por la etimología, donde interdicto se deriva de interdicen,
que significa "prohibir", ya que generalmente tales procedimientos estaban
orientados a vedar o prohibir un acto cualquiera.
El empleo de los interdictos en el derecho privado se dirige a defender la
posesión.
Ahora bien: tocante a su diferencia con las acciones posesorias, en realidad
BONFANTE afirma que "las acciones posesorias se llaman interdictos, porque en el
Derecho (romano) clásico, la defensa de la posesión era ordenada en forma
extraordinaria por el procedimiento de interdicción 943. Es por eso más apropiado
hablar hoy de interdictos; la acción publiciana —la acción posesoria por
excelencia— hoy casi no es legislada.

501. EL INTERDICTO, HOY. DEFINICIÓN


Aquella idea del Derecho romano primitivo de que el interdicto era una
solución provisional establecida por el Pretor antes del petitorio, en rigor se
sigue manteniendo en el Derecho moderno.
El interdicto es un proceso sumarísimo, según el Código adjetivo peruano,
cuyo objeto es proteger de manera provisional al poseedor actual; en sentido
estricto solo se discute el hecho posesorio, si entra a debatir el derecho a la

942 BONFANTE, P Instituciones de Derecho Romano, pp. 135-136.


943 BONFANTE. Ob. cit., p. 370.

1
Tratado de Derechos Reales

posesión, entonces sería ya una acción posesoria o publiciana. En palabras de


LAFAILLE, "los interdictos revisten un carácter más sumario y rápido que las
acciones"944.
Las diversas definiciones del derecho comparado inciden en estas ideas —
no obstante hablar indistintamente de acción posesoria e interdicto—; así, se
dice que son los que tienen por objeto proteger de un modo sumario y eficaz al
poseedor, contra las vías de hecho que tiendan a perturbarle en la posesión o
excluirle de ella. Es claro que la posesión se protege a través de un medio suma-
rio, extraordinario.
MUSTO, por su parte, considera que las acciones posesorias "son los medios
de excitar el órgano jurisdiccional, a los fines de obtener la protección del
Estado, para mantener o recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido,
independientemente del derecho de poseer"945.
El interdicto es un proceso provisional, preliminar o previo de otro. El fallo
que le pone fin no constituye cosa juzgada oponible en el proceso petitorio. Muy
por el contrario, el posesorio es previo al petitorium. La doctrina universal es
unánime en esto (PLANIOL-RIPERT-PICARD; SALVAT; CASTAÑEDA). La legislación
nacional no contiene un precepto concreto946.
Pero además existe otra hipótesis: cuando el poseedor deja transcurrir el
plazo del año para accionar. Como bien expresara CASTAÑEDA, nada impide al
poseedor que es perturbado o privado de la posesión, no utilizar la vía sumaria
del interdicto, sino la de conocimiento (antes, ordinaria). Y esta sería una acción
posesoria947. El código procesal ratifica este criterio cuando dice que, fuera del
plazo anual del interdicto, "el demandante puede ejercer su derecho a la pose-
sión, en un proceso de conocimiento" (art. 601 del CPC in fine). Sin duda este
último es el proceso plenario, con todas las características de la acción posesoria
{actio Publiciana).

502. ORIGEN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA INTERDICTAL


El tema es asaz discutido. Tocante al origen de la posesión interdictal, Pas-
cual MARÍN destaca tres direcciones:
1. La postura de MOMMSEN, MOTÉIS y otros. Los interdictos solo tuvieron
por objeto la protección de los poseedores de terrenos (ager publi-
cus). Esta teoría es criticada porque la terminología de la
palabrapossessio no nos dice nada; es sabido que los romanos
expresaban con las mismas palabras cosas muy diferentes, sobre todo,
los interdictos son posteriores a la necesidad de proteger relaciones
sobre el agerpublicus.

944 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 256.


945 MUSTO, N. Ob. cit., p. 392.
946 El Cód. de Proced. Civiles derogado establecía en el artículo 1.083 que la sentencia recaída en los interdictos podía ser
contradicha en proceso ordinario, es decir, pleno; ergo, ese proceso ordinario era una auténtica acción posesoria. Así,
CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 127.
947 Leamos a CASTAÑEDA: "También el poseedor sin título que ha dejado transcurrir un año de la desposesión, por lo
que el interdicto no habrá de prosperar, y que se encuentra en la imposibilidad de reivindicar por cuanto carece de
títulos comprobativos de su dominio, puede acudir al juicio ordinario (de conocimiento) contra el poseedor actual
(actio Publiciana), por lo que esta acción ha de reputarse acción posesoria". Ob. cit., pp. 127 y 128.

2
Los interdictos. Ámbito de aplicación

2. La tesis de JHERING, que observa los orígenes de la protección posesoria


en la distribución de las vindiciae a propósito de la acción reivindi-
catoría, basándose en el texto legis actio sacramento in rem. Según
MARÍN tampoco existen probabilidades de ninguna clase para creer que
el Pretor interpolase nunca, como un incidente de la legis actio, el
proceso posesorio.
3. Concluye MARÍN que la única razón que dio origen a la protección
posesoria fue la de suplir, de algún modo, la reivindicación. El Pretor
crea el derecho948.
Sobre el tema del fundamento de la protección posesoria, nosotros
creemos que la posesión tiene vida propia, autónoma de la propiedad.
Nos hemos referido ya extensamente a la materia (supra, N° 495 y ss.).

503. RELACIÓN Y DIFERENCIA ENTRE LOS INTERDICTOS Y LAS ACCIONES


POSESORIAS. TEORÍAS
I. Para los antiguos, los interdictos previstos en los códigos adjetivos
constituían la reglamentación práctica (o regulación procesal) de las
acciones posesorias enunciadas en el Código Civil ( SALVAT949, LEGÓN).
Es el llamado criterio "unitario" o "monista". A la luz del derecho más
moderno, esto ya no tiene vigencia. Se trata de institutos claramente
diferenciados.
II. En la posición de enfrente (criterio "dualista") se encuentran quienes
(LAFAILLE, BORDA) argumentan que los interdictos de los códigos procesales
no corresponden a las acciones posesorias del código civil, sencillamente
porque tienen notorias diferencias, que podemos resumir así:
1. Una primera distinción fluye referida a la esencia o finalidad de la
controversia.
Los interdictos exigen solamente la posesión actual y material (ius
possessionis); lo que los clásicos llamaban el "hecho posesorio", donde
se prescinde considerar el título posesorio. No obstante, esto no es del
todo cierto. La práctica enseña que los tribunales casi nunca amparan al
poseedor que carece de derecho. Así por ejemplo, el poseedor
despojado del bien, es muy difícil que sea restituido en la posesión del
bien. Aquella es un rezago de la teoría subjetivista de SAVIGNY. Nosotros
afirmamos que el poseedor actual tiene también un derecho posesorio
que, en el fondo, lo diferencia del mero servidor de la posesión.
Las acciones posesorias debaten el derecho a la posesión {ius possi-
dendi); por eso algunos hablan de posesión anual. No se requiere aquí
poseer fácticamente; puede no tenerse la posesión efectiva, pero
948 Cfr. MARÍN. Ob. cit., pp. 8-9.
949 SALVAT parte del artículo 2.501 del Código Civil argentino (anterior) que establecía: "Las acciones
posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos
judiciales". De ahí deduce su teoría, que la explica así: 1) el interdicto de retener corresponde a la acción de manutención en la
posesión; 2) el interdicto de recobrar corresponde a la acción de despojo, sea que este funcione como acción posesoria
de recobrar, o acción de despojo propiamente dicha; 3) el interdicto de obra nueva corresponderá a la posesión del
mismo nombre, en un carácter de acción destinada a mantener la posesión. Cfr. SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p.
343; BENDERSKY; M. Ob. cit, pp. 16 y 17.

3
Tratado de Derechos Reales

precisamente el mejor derecho a poseer es su objeto. De ahí que para


poder plantear la acción se requiere título, o sea, ser poseedor legítimo.
Y esa es justamente la diferencia sustancial con el legitimado activo del
interdicto, que puede ser inclusive un poseedor ilegítimo, vicioso.
La acción posesoria es por su fondo un proceso interposesorio. Por
ejemplo un usufructuario y un arrendatario pueden discutir respecto a
quién tiene mejor derecho a poseer, lo cual se deriva del título que
tienen.
2. Hay diferencia también en cuanto a la prueba. En los interdictos, por lo
mismo que solo ven la posesión fáctica actual, no se tiene en cuenta la
calidad posesoria, el título posesorio. Defienden por igual al poseedor
del bien y hasta al de mala fe, vale decir, inclusive la
posesión viciosa950; recuérdese que el código habla de la protección
de "todo poseedor". Carece de importancia el título posesorio.
Las acciones posesorias exigen la ausencia de vicios (art. 2.473 del
CC argentino,). Lo que es derivación de la existencia del título, que
debe probarse. Cuando hablamos de título nos referimos al "título
posesorio", o sea, al mejor derecho a la posesión. Si el demandante
es el propietario, entonces para recuperar la posesión debería plan-
tear la acción reivindicatoría.
3. Entre el interdicto y la acción posesoria hay diferencia' en cuanto a
las vías procedimentales. El interdicto se sustancia como proceso
sumarísimo, dentro del año de producido el hecho perturbatorio o
desposesorio (art. 601 del CPC). El fundamento es que debe darse
una solución rápida y restituirse las cosas al estado anterior.
La acción posesoria se tramita como proceso de conocimiento
(antaño, ordinario), es decir, con prueba plena, pudiendo el deman-
dante hacer valer su derecho a la posesión incluso un año después
de transcurridos los hechos (art. 601 del CPC, in finé).
4. También en el plano procesal, y como derivación de lo anterior, las
sentencias en ambos procesos tienen efectos disímiles.
El interdicto concluye con un fallo provisional, que no reúne las
condiciones de sentencia firme y definitiva; la acción posesoria
desemboca necesariamente en cosa juzgada. La sentencia recaída
en un interdicto puede ser demandada en un proceso de
conocimiento.
Los antiguos consideraban a esta diferencia como la que existe
entre el posesorio y el petitorio. Nosotros discrepamos frontal-
mente de esta afirmación. Las acciones posesorias —especialmente
la acción publiciana- no causan cosa juzgada respecto a la
propiedad, sino solo en referencia a la posesión. De donde algunos
se amparan para denominarla "petitorio de la posesión".
Las acciones reales son de dos clases: petitorias y posesorias. Entre
estas últimas están los interdictos posesorios de retener y de reco-

950 BORDA, G. Ob. cit., p. 105.

4
Los interdictos. Ámbito de aplicación

brar. Las acciones petitorias están referidas a la propiedad, la


acción petitoria por excelencia es la acción reivindicatoría. Si la
posesión discutida es la del propietario, entonces ya no es acción
posesoria sino petitoria. Además, el propietario debe recurrir a la
vía más segura para recuperar la posesión de su bien.
504. EL PROBLEMA EN LOS CÓDIGOS CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Existe una distinción clara entre acción posesoria e interdicto. En esa línea
se inscribe el Código Civil cuando estipula que todo poseedor puede utilizar las
acciones posesorias y los interdictos. Y agrega: "Si su posesión es de más de un
año, puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él" (art. 921). De
esta definición se colige que ambos son distintos, máxime si, como se ha dicho,
antes las acciones posesorias exigían la anualidad, y los interdictos, solo la pose-
sión fáctica actual.
Por otra parte, el Código Procesal Civil (arts. 597-607) no llama acciones a
las defensas posesorias que establece, sino que las denomina interdictos. No
regula la acción publiciana, bien que deja abierta la posibilidad de la acción
posesoria en el numeral 601 del mismo código adjetivo; en todo caso no la
reglamenta legislativamente.
Mas, a pesar de lo que estipula la legislación sustantiva, no hay más accio-
nes posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a este
objeto en el código adjetivo (CASTAÑEDA).
Hay que rechazar la práctica de identificar, como si fueran sinónimos, a las
acciones posesorias e interdictos. Por eso han caído en desuso las acciones
posesorias; es más cómodo y práctico el interdicto ( BORDA). Este último es más
expeditivo. No es pues propio el nombre que se les da de acciones posesorias.
"Su verdadero nombre debe ser el de acciones interdíctales" ( PARRA), O,
simplemente, interdictos. Nosotros en adelante utilizaremos esta nomenclatura,
reservando el nombre de acción posesoria para la actio Publiciana.

505. PRESCRIPCIÓN (EXTINTIVA) DE LOS INTERDICTOS. EL PRIN-


CIPIO DE LA ANUALIDAD INTERDICTAL
El interdicto debe plantearse dentro del año de iniciado el hecho (perturba-
ción o despojo): principio de la anualidad interdictal. Se extingue al año: "El
silencio convierte en paz el estado bélico"951.
El año de posesión es una modificación al derecho romano introducida por
las legislaciones modernas y, en rigor, solo expone al poseedor a injusticias,
como cuando, faltando un día o unas horas para cumplirse el año de posesión, es
molestado, y no puede intentar la acción posesoria respectiva, cuando un lapso
tan corto no puede influir en la tenencia del bien ni en la intención de quien lo
tiene(12U).
Sobre si es un plazo de prescripción o un plazo de caducidad (plazo
perentorio), o sea un requisito esencial, aquel plazo de un año que se exige para
promover los interdictos posesorios, hay discrepancia e incertidumbre en la
doctrina y en los tribunales y, por qué no, en las legislaciones.
Ambos interdictos —de despojo y de retención— deben entablarse antes de
que se cumpla un año del hecho (art. 601 del CPC). Pero si el poseedor tiene más
951 WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 99.

5
Tratado de Derechos Reales

de un año en el bien, puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él,
en cuyo caso se transforma en una acción posesoria 952.
Si el poseedor posee durante más de un año, el interdicto planteado por el
demandante no prosperará, pues la controversia debe ventilarse como acción
posesoria y no únicamente en la vía del interdicto.
I. Plazo de prescripción. El plazo para interponer la pretensión o acción
interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que motiva la
demanda. Significa un caso de prescripción extintiva (art. 601 del
CPC). Para el código peruano, la diferencia entre prescripción y
caducidad es que la primera extingue la acción mas no el derecho
mismo (art. 1.989 del CC), en cambio la caducidad extingue el derecho
y la acción que lo protege (art. 2.003 del CC). Esta última entonces es
más contundente, establece un plazo perentorio. Es pues un plazo de
prescripción el que rige para retener o recobrar la posesión de un bien.
Por otra parte, amparándose en la jurisprudencia francesa, se le estima
como un plazo de prescripción; significa que hay una negación a que
corra el plazo contra los menores e incapaces 953.
Doctrinariamente se sostiene que no puede asimilarse a una verdadera
prescripción extintiva, pues está sujeta a las propias causas de interrup-
ción que la prescripción de derecho común954.
LAURENT955 estima que los plazos no constituyen prescripción, porque en
ellos no se extingue ninguna obligación contraída por una persona a
favor de otra, sino un derecho que la ley concede y para cuyo ejercicio
fija un plazo fatal.
De acuerdo con el artículo 601, in fine, del código procesal, vencido el
plazo de un año, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión
en un proceso de conocimiento. ¿Quiere decir que este plazo solo con-
cierne a los interdictos o también a todas las acciones aunque estas se
ejerciten dentro de un proceso de conocimiento? HERNÁNDEZ GIL afirma
que sí; basándose en el artículo 1.968, I o del Código Civil Español,
similar al 601 de nuestro Código adjetivo, contesta afirmativamente, es
decir, que el plazo no concierne solo a las acciones posesorias
ejercitadas dentro de un proceso de interdicto, sino que comprende
también a todas las acciones que tiendan a mantener o a recuperar la
posesión aunque se ejerciten en proceso de conocimiento (antes,
ordinario)956.
Parece ser que en nuestro Derecho esa regla no se aplica; fuera del
plazo de un año para incoar el interdicto, puesto que ya no se usa la vía
sumaria sino la de conocimiento, el interdicto se convierte en acción
posesoria.

952 Parece ser que el legislador se ha inspirado en el Código alemán, donde se dispone que los interdictos pueden ser
rechazados por la excepción de no haber poseído el demandante durante un año (arts. 861II, 862 II del BGB). Cfr.
HEDEMANN. Ob. cit., p. 67.
953 Así, los MAZEAUD. Ob. cit., p. 174.
954 Así, PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 178.
955 Cit. por PARRA. Ob. cit., pp. 118 y 119.
956 HERNÁNDEZ GIL Ob. cit., p. 750.

6
Los interdictos. Ámbito de aplicación

II. Plazo de caducidad. Buena parte de la doctrina extranjera se inclina


por pensarlo así. En Francia, los MAZEAUD son de la opinión que la Corte
de casación francesa permite al juez declarar de oficio 'la excepción
derivada del transcurso del plazo y por tanto admite que corra contra
los menores, como si fuera un plazo perentorio.
PLANIOL-RIPERT-PICARD ratifican que es un plazo de caducidad oponible aun
a los menores y a los interdictos, debiendo ser pronunciada inde-
pendientemente de cualquier renuncia en contrario.
En España, HERNÁNDEZ GIL afirma que cuando las acciones se ejercitan en
la vía interdictal, la prescripción se transforma en caducidad.
Para el Derecho patrio la caducidad puede ser de oficio o a petición de
parte (art. 2.006), pero la prescripción siempre debe ser invocada (art
1.992).
III. Por lo mismo que fuera del plazo de un año no puede hacerse valer el
interdicto, cabe plantear una acción posesoria; entonces se puede con-
cluir diciendo que es un plazo que se acerca más a la prescripción (no
de una obligación, sino de un derecho). Si fuera un plazo de caducidad,
resulta evidente que ya no podría accionarse, al haber finiquitado el
derecho y la acción correspondiente.

506. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS POSESORIOS


En este rubro estudiaremos las reglas aplicables a todos los interdictos, a
saber: el alcance de la protección interdictal (qué bienes están comprendidos), en
qué casos no procede el interdicto, el legitimado activo y pasivo, el pago de fru-
tos y el resarcimiento del daño, la defensa de las servidumbres a través de la vía
interdictal, entre otros temas.

507. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN INTERDICTAL


En teoría los interdictos se dan respecto de inmuebles, así como de bienes
muebles inscritos, siempre que estos no sean de uso público (art. 921 del CC y
art. 599 del CPC). Quedan fuera de la protección del interdicto los bienes que se
hallan fuera del comercio de los hombres (res extra commercium).
Ahora bien: en cuanto al interdicto de retener, es claro que solo puede darse
en los inmuebles; el interdicto de recobrar (de despojo) sí es posible que alcance
a los muebles. Empero, aun aquí, poca virtualidad tienen los interdictos en
materia de muebles, por lo mismo que rige la regla "en los muebles la posesión
equivale al título" (art. 948).
Sin duda es más idóneo que se proteja específicamente a los inmuebles; así
ocurre desde el medioevo. Esto trae por consecuencia que el proceso posesorio
sea inseparable del petitorio; la distinción entre proceso posesorio y petitorio no
es más que una subdivisión de las acciones reales inmobiliarias (PLANIOL-RIPERT-
PICARD) .

7
Tratado de Derechos Reales

En la doctrina también se estima que su alcance cubre solo a los inmuebles:


PLANIOL-RIPERT-PICARD957, SALVAT958, BORDA959, VALENCIA ZEA960,
lo que, por lo demás,
igualmente hacía nuestro Código Civil derogado en su artículo 831.
También protege la acción interdictal a la posesión de servidumbre, cuando
esta es aparente (art. 599, ap. 2o del CPC).
Precisando: no todos los bienes inmuebles que enumera el Código Civil
pueden ser defendidos a través de los interdictos; en puridad, solo pueden serlo
los objetos corporales. Es por eso que no todos los inmuebles del numeral 885
del Código Civil son defendibles vía el interdicto; están exceptuados,
verbigracia, los yacimientos minerales (minas), las aguas, los bosques, la fauna
silvestre.

508. DEFENSA DE LA POSESIÓN DE SERVIDUMBRES A TRAVÉS DEL


INTERDICTO
Es posible defender la posesión de una servidumbre por medio de un inter-
dicto cuando esta es aparente (art. 599, ap. 2o del CPC).
I. La servidumbre implica un incremento territorial a favor del predio
dominante, en desmedro del dominus del predio sirviente; la posesión
de la servidumbre aparente es pasible de ser protegida a través del
interdicto que franquea el Código Civil (art. 921). Lo es utilizando la
vía sumarísima. En doctrina se ha admitido que no hay interdictos
sobre bienes que no pueden ganarse por usucapión, y como el artículo
1.040 del Código Civil permite esto, el camino está expedito.El que
solo las servidumbres aparentes (continuas o discontinuas) se puedan
adquirir por usucapión y por tanto tutelarse por los interdictos, no deja
de ser cuestionable. En efecto, la servidumbre, independientemente de
ser susceptible o no de usucapión, puede ser perturbada o suprimida
(despojada); en tal caso ¿quedará desprotegida? ¿qué pasará con los
bienes de una comunidad campesina? Tanto en los bienes de dominio o
uso público cuanto en los bienes de las comunidades, a pesar de ser
imprescriptibles, hay posesión que puede ser perturbada (alterada) o
despojada, y ahí donde hay posesión, debe proceder el interdicto. Si se
sostiene que eso corre por cuenta de la legislación administrativa,
pensamos que no basta. Ha debido incluirse dicha hipótesis en el
código procesal.
II. Procesalmente, vamos a insertar un caso ventilado en los tribunales.
Hay un error de conceptualización, en cuanto se cree, de acuerdo con
este proceso (Cas. N° 8386-2014 de Arequipa), que el artículo 921 del
Código Civil "exige que el demandante tenga el derecho de posesión
sobre un bien inmueble propio y que un tercero perturbe su posesión"
(cuarto considerando). Si ese fuera el espíritu de la norma, entonces
beneficiaría al propietario. No hay tal, el interdicto favorece al
957 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 174 y 175.
958 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p 391.
959 BORDA, G. Ob. cit., pp. 108 y 109-
960 VALENCIA ZEA, A. Ob. cit., p. 314.

8
Los interdictos. Ámbito de aplicación

poseedor, que no tiene el derecho posesorio, sino el simple hecho


posesorio. Técnicamente, es correcto que los demandantes sean los
poseedores y, en tanto tales, "reconocen que usan el bien inmueble de
los demandados [propietarios], como una pasada hasta su propiedad";
tal "pasada", como bien lo ha estipulado la sentencia de vista recurrida,
no es otra cosa que una "trocha carrozable", una servidumbre de paso.
Es entonces, y al contrario, falsa la afirmación de los demandados, de
que si la trocha no es propiedad de los demandantes (poseedores), sino
de los demandados (propietarios), entonces "no puede demandar
interdicto quien no posee nada, más aún no siendo propietario", y que,
por ende, no habría servidumbre aparente (cuarto considerando)961. Por
el contrario, el interdicto es una acción del poseedor, no del propietario,
y, en el presente caso, es válido invocarlo para defender una
servidumbre de paso, pues esta no solo puede ser convencional, sino
también legal, es decir, forzosa, cuando el propietario del predio
sirviente [demandado] se resiste a permitirla, según prescribe el
artículo 1.035 del Código Civil.

509. BIENES INMUEBLES EXCEPTUADOS DE TUTELA A TRAVÉS DEL


INTERDICTO. NO PROCEDE EL INTERDICTO PARA DEFENDER LA
POSESIÓN DE LOS YACIMIENTOS MINERALE
SLas minas y, en general, los yacimientos minerales, pertenecen al patrimo-
nio de la Nación. De acuerdo con el Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería (aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM de 2 de junio de 1992,
publicado el 4 de junio de 1992, que vino a ordenar el anterior D.L. N° 109),
"todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es
inalienable e imprescriptible" (Título Preliminar, art. II). Su explotación por
particulares es otorgada por el Estado a través de concesiones. De modo pues
que siendo bienes de dominio público, la naturaleza de la tutela de estos
yacimientos minerales es de carácter administrativo. Está descartado el
interdicto.
Corresponde al Registro Público de Minería resolver el internamiento en el
derecho (minero) ajeno (art. 105 del CC) y, cuando hay superposición total de un
petitorio minero sobre otro anterior, será cancelado el pedimento posterior; si la
superposición es parcial, se produce la reducción del área de la concesión respe-
tando el área de la concesión minera anterior (art. 114). Si aparecen superpues-
tas, total o parcialmente, dos o más concesiones mineras, con título inscrito, por
más de noventa días desde la fecha de publicación, el jefe del registro público de
minería constituirá una sociedad legal respecto del área superpuesta (art. 115, ap.
Io); esta última se constituye obligatoriamente como sociedad de responsabilidad
limitada, salvo que las partes decidan constituir una sociedad contractual (art.
186).
Como para la explotación de una mina se requiere siempre título de la con-
cesión, que además es inscribible en el Registro Público de Minería (art. 107, ap.
Io), y puesto que la concesión es un derecho inmaterial, no cabe la usurpa ción de
961 Casación N° 8386-2014 de Arequipa. Véase el texto completo en el anexo 6.

9
Tratado de Derechos Reales

una concesión minera sin título alguno, de lo cual se infiere que no podrá el
afectado invocar el interdicto de despojo; es la propia autoridad administrativa
(el Registro Público de Minería) la encargada de resolver y solucionar cualquier
turbación o alteración del área de concesión, como, por ejemplo, las denuncias
de internamiento en derecho ajeno (art. 105 del CC).
El tema cobra relevancia doctrinaria en la medida que, en tanto la
concesión minera otorga a su titular un derecho real (art. 66, ap. 2 o de la Const.,
in fine\ D.S. N° 014-92-EM, art. 10), y como este concede un poder directo e
inmediato, sería lógico y natural que cualquier molestia o desposesión del
yacimiento objeto de la concesión, originara un interdicto, pero la ley no lo
permite; el concesionario debe pedir al registrador que ordene el cese de la
perturbación o del despojo (art. 105). De modo tal que el registrador es
prácticamente un juez en materia de inscripción de derechos mineros: así,
concede los recursos de revisión (art. 105, 1) y resuelve sobre los recursos de
apelación y recepción de la revisión ante el Consejo de Minería (art. 109).
Como la ley no otorga en forma expresa el interdicto al perjudicado, sig-
nifica pues que estamos ante otra figura de excepción, donde no procede el
interdicto.

510. ¿PROCEDE EL INTERDICTO PARA TUTELAR LAS AGUAS?


El agua también está exceptuada del interdicto.
El Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, en su artículo 277,
enumera varios supuestos en los que se puede afectar las aguas, como por
ejemplo: usar, represar o desviar las aguas sin el correspondiente derecho de uso
o autorización de la Autoridad Nacional del Agua (literal "a"), o sustraer el agua
cuyo uso ha sido otorgado a terceros, o impedir el uso del agua o las
servidumbres de agua, a sus respectivos titulares o beneficiarios (literal "n"),
etc., estas infracciones acarrean sanciones administrativas, aunque son
independientes "de la responsabilidad civil o penal que pudiera determinarse
para cada caso" (art. 276 del Reg.).
Desde otra perspectiva, es por el lado del derecho penal de donde viene la
defensa de las aguas, y que, por lo demás, la propia ley permite. Comete delito
de usurpación el que desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide
que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida; todo
ello con el propósito de beneficiarse a sí mismo en perjuicio de un tercero (art.
203 del CP).
Ahora bien, ¿proceden los interdictos para defender las servidumbres de
aguas? Según se desprende de la nueva legislación procesal, tal parece que sí,
pues se permite el interdicto para las servidumbres aparentes (art. 599, ap. 2 o del
CPC). De otra parte, no debe olvidarse que las aguas están íntimamente unidas a
la tierra.
Hay que agregar, por último, que aquella persona que provoque o realice
descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido,
filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo,
el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, o también que cause
perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, la calidad ambiental o la salud
ambiental, comete delito de contaminación del ambiente (art. 304 del CP,

10
Los interdictos. Ámbito de aplicación

modificado por la Ley N° 29-263, publicada el 2 de octubre de 2008). Esta


última ley modifica y agrega nuevos delitos dentro del título XIII, denominado
"delitos ambientales" en el Código Penal.
En conclusión, el canal procesal del interdicto civil está vedado para la
defensa de las aguas perturbadas o despojadas, mas no para proteger las
servidumbres de aguas.
Quienes consideran que sí procedería tutelar las aguas a través del inter-
dicto, lo hacen porque se entiende que las aguas son indesligables de la tierra,
donde sí proceden los interdictos; aunque esto es muy forzado, es posible que
sean afectadas únicamente las aguas, en cuyo caso hay que contentarse con las
medidas administrativas y/o penales. No obstante sí procede el interdicto para
tutelar las servidumbres aparentes, entre ellas la servidumbre de agua.

511. ¿PROCEDE EL INTERDICTO PARA PROTEGER LA FLORA Y LA


FAUNA SILVESTRE?
El tema de los recursos forestales y de la fauna silvestre está regulado,
como queda dicho, por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N° 29.763,
publicada el 22 de julio de 2011, y por el Decreto Supremo N° 018-2015-
Minagri, que aprueba el Reglamento para la Gestión Forestal, publicado en el
diario oficial el 30 de setiembre de 2015, así como por el Decreto Supremo N°
019-2015-Minagri, que aprueba el Reglamento para la Gestión de Fauna
Silvestre, publicado también el 30 de setiembre de 2015.
I. Tanto la extracción de madera y recursos forestales en general, como
la caza de especímenes silvestres, deben hacerse previa concesión,
autorización o permiso.
El artículo 206 del Reglamento contiene de manera enunciativa la enu-
meración de infracciones en materia forestal, que clasifica como leves,
graves y muy graves. Pues bien, de suscitarse hechos turbatorios o des-
posesorios como los allí contemplados, originarán una sanción
administrativa consistente en una amonestación (Decreto N° 018-
2015-Minagri, art. 208), multa (art. 209 del Reg.), sanciones
vinculadas a la actividad ilícita (art. 210 del Reg.), además de las
medidas provisorias (art. 211) y medidas correctivas (art. 212) que
contempla el Reglamento.
¿Cuáles son estos hechos turbatorios o desposesorios? Por ejemplo:
destruir, retirar o alterar linderos; incumplir con el marcado de trozas o
tocones con los códigos proporcionados por la autoridad forestal, o
usarlos indebidamente; incumplir con implementar las actividades de
reforestación y otras referidas a la recuperación del Patrimonio; provo-
car incendios forestales; realizar la quema de los recursos forestales
que forman parte del Patrimonio; realizar el cambio de uso de la tierra,
sin contar con autorización; realizar el desbosque; talar, extraer y/o
aprovechar recursos forestales sin autorización, etcétera.
¿Se podrá recurrir a la vía interdictal? Bajo el reglamento anterior,
aparentemente sí se podía, puesto que el artículo 264 del Reglamento

11
Tratado de Derechos Reales

derogado estipulaba que se aplicarían las sanciones del artículo 264,


"sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar".
El Reglamento en vigor ya no prescribe una norma así, dispone que la aplicación
de multa o la amonestación "no impide la aplicación de las demás sanciones
previstas en el Reglamento, así como de medidas correctivas en los casos que
corresponda" (art. 215 del Reg.)
II. .Otro tanto podría decirse de la fauna silvestre, cuando se incurra en
infracciones en materia de fauna silvestre, que pueden ser leves, graves
y muy graves conforme señala el reglamento (D.S. N° 019-2015-
Minagri, art. 191). Así, por ejemplo, son infracciones muy graves,
cazar, capturar, colectar, poseer, adquirir, vender, transformar,
almacenar, comercializar, importar o exportar especímenes, productos
o subproductos de fauna silvestre, sin contar con la autorización
correspondiente; efectuar la entrega o intercambio de especímenes de
fauna silvestre entre centros de cría en cautividad de fauna silvestre,
sin seguir el procedimiento legal establecido; mantener o transportar
especímenes vivos de fauna silvestre en instalaciones que no reúnan
las condiciones técnicas y/o sanitarias adecuadas; exhibir o emplear
especímenes de fauna silvestre, nativas o exóticas en espectáculos
circenses; incumplir con lo establecido en los calendarios de captura
comercial, caza deportiva o en las autorizaciones respectivas; liberar,
reintroducir, repoblar o reubicar especímenes de fauna silvestre en el
medio natural sin autorización, etcétera.
Aquellos que incurran en este tipo de infracciones se hacen mercedores
de sanciones como la amonestación (art. 192 del Reg.), multa (art. 193
del Reg.), así como de medidas provisorias (art. 195 del Reg.) y medi-
das correctivas (Reg., art. 196).
III. Ahora bien: esto en cuanto a la explotación de la fauna silvestre y la
extracción forestal permitidas en la ley especial. Desde el punto de
vista del derecho penal, la Ley N° 29.263 (El Peruano, 2 de octubre de
2008) incluyó nuevos tipos de delitos y agravó otros en materia de flora
y fauna; así, se establecen los siguientes delitos: tráfico ilegal de
especies de flora y fauna silvestre protegida (art. 308 del CP), tráfico
ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegidas (art.
308-A del CP), extracción ilegal de especies acuáticas (art. 308-B del
CP), depredación de flora y fauna silvestre protegida (art. 308-C del
CP), tráfico ilegal de recursos genéticos (art. 308-D del CP), y otras
formas agravadas (art. 309 del CP).
Lo llamativo en estas tipificaciones, es que ya no se hace alusión a la
caza y captura de especímenes de la fauna, sino que incide solo en la
comercialización (adquirir, vender, etc.), que es una de la facetas del
problema. Esto significa que en el afán de comprender y atacar al gran
comercializador, se descuida al pequeño cazador.

512. PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

12
Los interdictos. Ámbito de aplicación

I. La protección de la posesión mediante interdictos posesorios surgió


primero para los inmuebles y solo más tarde para los bienes muebles.
Se protegía los inmuebles por tener mayor interés práctico que los
muebles.
JHERING considera insignificante el interés de tutelar la posesión de los bienes
muebles, no solo en el derecho moderno; en la misma Roma hubiera sido igual,
si el interdicto utrubi (que correspondía a los muebles) no hubiera extendido la
protección posesoria para ponerla a salvo de los terceros 962

962 JHERING, expresa: "¡Cuán insignificante es, en verdad, el interés de la protección posesoria de las cosas muebles ante
el de los inmuebles! (...) Jamás he oído hablar de un proceso posesorio sobre cosas
muebles" (En el derecho moderno de cien mil casos de inmuebles, no habrá uno siquiera relativo a cosas muebles). "En Roma
la proporción hubiera también sido la misma, si el interdictum utrubi no hubiera extendido la protección posesoria
contra los terceros...; para lo demás bastaban otras acciones: actio ad exhibendum, actio furti, condictio furtiva". Vide.
JHERING, La voluntad..., pp. 118-119-

13
Los interdictos. Ámbito de aplicación

.En la Edad Media, los interdictos se referían solo a los inmuebles.


Aquel interdicto utrubi, durante el largo medioevo cayó en desuso y la
legislación no hizo otra cosa que legalizar esta situación.
Empero el siglo XX marca su renacimiento, y con cierta fiierza 963.
II. Tenemos una muestra de esto en el código italiano, donde la acción de
reintegrar tiene por objetos los bienes tanto muebles como inmuebles;
en cambio, la de mantenimiento, solo protege los bienes inmuebles
(arts. 1.168 y 1.170 del Códice).
Esta es la fuente del código peruano que reconoce los interdictos y las
acciones posesorias en favor tanto de los inmuebles como de los mue-
bles inscritos (art. 921 del CC y art. 599 del CPC). No obstante, está
claro que el interdicto de retener solo puede operar realmente con los
inmuebles; la perturbación en los bienes muebles no es frecuente y se
esquiva con el traslado del bien de un lugar a otro. En rigor, un bien
mueble se posee o no se posee; la perturbación significa un conjunto de
hechos concatenados; en los muebles eso no es posible fácilmente. El
interdicto de recobrar o de despojo tiene por objeto a los inmuebles y a
los muebles, si bien en estos últimos la tutela se encuentra bastante
atenuada, en aplicación del artículo 948, cuyo propósito es hacer irrei-
vindicables los bienes muebles (si se trata de bienes perdidos, entonces
deben ser entregados al Municipio, de lo contrario se cometería delito
de apropiación indebida). Por lo demás, la jurisprudencia lo ha
reconocido. Así, la sentencia de 2 de junio de 1948 estableció: "Procede
el interdicto de recobrar cosas muebles"964.

963 Vide. ALLENDE, G. Ob. cit., p. 370.


964 Rev. de Jurisp. Peruana, N° 54-55, Jul-Agos., 1948, p. 532.

1
Tratado de Derechos Reales

Como en los bienes muebles se aplica la doctrina del Code de que la


posesión equivale al título (art. 948), es muy difícil separar posesión de
propiedad, por lo que SALVAT acertadamente sostuvo que en este inter-
dicto mobiliario no se debatirá solo la posesión, sino la misma pro-
piedad. En efecto, la jurisprudencia nacional lo confirma. La ejecutoria
suprema de 10 de enero de 1984 establece: "La posesión de bienes
muebles equivale al dominio de ellos y a su poseedor ha de reputarse
propietario mientras no se pruebe lo contrario, de conformidad con el
artículo 827 del Código Civil" (artículo este equivalente al 912 del
Código vigente)965.En cambio en Alemania, WOLFF sostiene que es una
presunción de propiedad a favor del poseedor del bien mueble y, por
ende, admite el interdicto.
Nosotros —coincidiendo con CASTAÑEDA— creemos que al reclamarse la
posesión de un mueble se reclama también su propiedad. Si ya no solo
se debate el hecho posesorio o la posesión actual, entonces hay que
probar el derecho a esa posesión, o sea el título de propiedad, con lo
cual hay que acudir al Registro, conforme establece el artículo 921.
Pero no cabe defender la posesión con la misma prueba con que lo sería
el dominio, esa prueba sería mucho más eficaz en el campo penal.
IV La noción mueble inscrito merece una explicación. ¿Qué prueba la
inscripción o registro del bien? ¿La identificabilidad o la propiedad del
bien? Es claro que la norma del artículo 948 no comprende a los bienes
registrados o inscritos. La regla de que la posesión equivale al dominio,
rige para los muebles no inscritos; los registrados están exceptuados,
así como también los perdidos o robados (aquel que no entrega a la
autoridad municipal el bien extraviado que encuentra, conforme al
artículo 932 del Código Civil, comete delito de apropiación ilícita: art.
192, Io del CP.).
Son inscribibles en el registro todos los actos y contratos que constitu-
yen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten derechos rea-
les sobre muebles (art. 2.045). Casi puede decirse que se inscriben los
derechos de propiedad sobre los muebles basados en su identificación.
Consecuentemente, la posesión de bienes muebles registrados no
supone necesariamente la propiedad. Luego, estos bienes inscritos pue-
den ser defendidos, es decir, reivindicados, por medio del interdicto.

513. OBJETO DE LOS INTERDICTOS


Tienen como único objeto el de mantener (retener) la posesión en toda su
plenitud o recuperar la posesión perdida.
Se comprende así por qué, en los casos anteriores, no se admiten los inter-
dictos respecto a determinados bienes inmuebles.

514. EL LEGITIMADO ACTIVO


Cuando el Código Civil utiliza la expresión "todo poseedor" (art. 921) para
señalar qué personas pueden entablar y utilizar el interdicto, objetivamente, hay
965 Ej. Sup. de 10 de enero de 1984.

■2
Los interdictos. Ámbito de aplicación

que entender a toda persona que tiene una relación material con el bien; todo el
que sea perturbado o despojado en la posesión del bien está legitimado. Posee-
dor, ya lo hemos dicho, es quien posee a nombre distinto de dueño. Estamos
pues bastante lejos de quienes, como SALVAT, en la línea subjetivista argentina,
consideran que solo son legitimados los que tienen animus domini.
En consecuencia, puede valerse de los interdictos, todo poseedor, esto es, el
usufructuario, el usuario, el habitator, el anticresista, el arrendatario, etc., es
decir, cualquier titular de un derecho real e, incluso, personal.
Está admitido por algunos que el tenedor es legitimado activo; así por
ejemplo, según Federico PUIG PEÑA966, esto tiene su raíz en la influencia canónica
y el fundamento es evitar que alguien se tome la justicia por su propia mano.
Dicho esto, debe advertirse que los juristas clásicos llaman tenedor al poseedor
en nombre distinto de dueño, lo cual es errado. Quien posee a titulo distinto de
dueño no es tenedor, es poseedor. El término tenedor, en,el derecho más
actualizado, está reservado al servidor de la posesión.

515. EL LEGITIMADO PASIVO


Se puede hacer valer el interdicto "incluso contra quienes ostentan otros
derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación"
(art. 598 del CPC, in finé). Es pasible de ser demandado, en consecuencia, todo
titular de un derecho real sobre bien ajeno: el usuario, el usufructuario, el habita-
cionista, el enfiteuta, incluido el mismo propietario.

516. FRUTOS Y RESARCIMIENTO DEL DAÑO. ACUMULACIÓN DE


PRETENSIONES
Se admite, en general, la función resarcitoria de los interdictos posesorios;
la discusión es si debe entenderse en forma autónoma, o acumulativa. La ley
procesal dice expresamente que pueden acumularse a la demanda interdictal, las
pretensiones de pago de frutos y la indemnizatoria por los daños y perjuicios
causados (art. 602 del CPC).
En otras legislaciones, por contra, las acciones interdíctales no tienen fun-
ción resarcitoria (indemnizatoria)967.

517. TUTELA DE LA POSESIÓN MEDIATA


Hemos desarrollado la noción de posesión mediata por oposición a la pose-
sión inmediata (supra, N° 326 y ss.), idea que está presente en el código y que
ha sido tomada del BGB. El aceptar la posesión mediata produce modificaciones
en la concepción de la teoría posesoria.
También el poseedor mediato goza de protección posesoria, junto con el
poseedor inmediato, contra cualquier acto prohibido, es decir, que colisione con
el orden jurídico. De ahí que, en el fondo, son dos acciones o pretensiones de las
que goza el poseedor mediato:

966 PUIG PEÑA, F. Tratado de Derecho Civil Español, III, I, p. 31.


967 Es el caso del Código italiano, que no la contempla, pero debe considerarse sobreentendida, si bien como acción
autónoma, fundada en los artículo 2.043 y ss. del Códice. Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 245.

3
Tratado de Derechos Reales

1. El derecho al empleo de la fuerza. Tiene pues el derecho a retener


(defender) y recobrar la posesión por la fuerza (art. 920).
2. Tratándose de una perturbación, la pretensión (acción) tiene el mismo
contenido de la del poseedor inmediato (art. 921).
Si hay despojo posesorio, entonces el poseedor mediato puede exigir el
restablecimiento del estado anterior, o sea, la devolución de bien al mediador
poseso- rio968, que no es otro que el poseedor inmediato.
Se puede decir que esto fortalece la doctrina de la posesión mediata, vale
decir, la que corresponde de ordinario al propietario y que, algunos, con poco
fundamento, pretenden desconocerla.

518. PROTECCIÓN DE LA COPOSESIÓN


Los coposeedores mediatos e inmediatos están protegidos posesoriamente
contra los ataques de extraños y, limitadamente, contra los de uno de los
coposeedores.
Cada copropietario y, por ende, cada coposeedor, puede promover las
acciones posesorias y los interdictos permitidos por la ley (art. 979), de lo cual,
siguiendo a WOLFF, se derivan dos tipos de tutela.
I. Protección contra extraños (terceros). Dos casos:
1. Si un extraño realiza un acto prohibido solo contra uno de los
coposeedores, solo este puede demandar el restablecimiento del
estado anterior, o restablecerlo él mismo por la fuerza. Ejemplos: si
los otros copropietarios permitieron el ataque, o si este respecto a
ellos estaba arreglado a derecho.
II. Si el ataque era contra todos los coposeedores, todos juntos, aunque
también cada uno por separado, pueden hacer valer la tutela
posesoria.Protección de unos coposeedores contra otros. Cada
coposeedor disfruta de una protección posesoria contra el despojo de la
coposesión, sea total o parcial, pero, creen algunos (WOLFF) no contra la
perturbación en la copo- sesión969. El código vigente calla al respecto,
aunque el artículo 989 del código adjetivo anterior, decía que el
condómino podía ejercitar los interdictos contra cualquiera de ellos que
los perturbe en el goce común.
La norma del artículo 979 del Código Civil es bastante genérica y, por
lo mismo, de libre interpretación. Caben dentro de ella las dos
hipótesis (retención y despojo).

519. LA TUTELA POSESORIA DE DERECHOS


Si el Derecho romano solo reconocía una posesión de derechos (iuris
quasi possessio) sobre las servidumbres, el derecho común bajo el influjo del
Derecho germánico y la mediación del Derecho canónico, reconoce una
posesión de todos los derechos susceptibles de ejercicio duradero 970.

968 Cfr. WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 102 y ss.


969 Cfr.WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 105 y 106.
970 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 122.

4
Los interdictos. Ámbito de aplicación

El código limita la posesión de derechos a las servidumbres y a los dere-


chos reales sobre bien ajeno (usufructo, uso, habitación, etc.). En sentido
estricto, otros tratadistas niegan que los derechos puedan defenderse a través de
los interdictos, sino solo los bienes corporales.
Ahora bien: el poseedor de un derecho goza de protección posesoria, igual
que el poseedor de un bien ( WOLFF). Ergo, tiene dos canales para tutelar su
posesión.
1. El derecho al empleo de la fuerza (art. 920).
2. Los interdictos y acciones posesorias de retención y de despojo.
Si en el Perú la posesión es un derecho, entonces, para ser coherentes, no
solo se deberían regular los interdictos (hecho posesorio) sino también las
acciones posesorias.

520. PROTECCIÓN DE LA TENENCIA


Así como la tutela posesoria a través de los interdictos fue primero para los
inmuebles, y luego para los muebles, "lo mismo pasa con la protección posesoria
ejercida por autoridad privada contra el tenedor". La tenencia, para JHERING, no es
otra cosa que una forma particular de protección posesoria, para el dueño o señor
de la posesión. "El tenedor no tiene, sino porque el poseedor posee: no está
privado de la protección, sino en interés de este último" 971
.En el derecho contemporáneo la protección posesoria se ha extendido a la
tenencia; en consecuencia, le corresponden al tenedor los interdictos posesorios.
Gozan de ellos el poseedor mediato como el inmediato. JHERING y todos los
clásicos estiman a este último como tenedor, pero nosotros ya hemos advertido
que el poseedor inmediato "posee en nombre distinto de dueño", pero no en
nombre ajeno (.supra, N° 324); luego, no es tenedor sino poseedor. El arrenda-
tario es poseedor. Tenedor es el servidor de la posesión 972. Y, hasta donde sabe-
mos, la legislación nacional admite al tenedor como legitimado pasivo, pero no
como legitimado activo. Aunque creemos que no deja de haber cierta incoheren-
cia en esta postura: el tenedor -que no posee sino detiene— actúa en defensa del
poseedor; ergo, no existe razón valedera para que, como legitimado activo,
pueda hacer valer y respetar el derecho del poseedor. Lo cual no modifica en
absoluto la naturaleza de su derecho.
DEFENSA CIVIL DE LA POSESIÓN.
LOS INTERDICTOS POSESORIOS
EN EL DERECHO PERUANO

521. NOCIÓN PRELIMINAR


El poseedor goza de protección contra cualquier acto prohibido por el orde-
namiento jurídico. Tiene, como se ha visto, el derecho al empleo de la fuerza
971 JHERING, R. La voluntad..., p. 118.
972 En contra, ALLENDE, quien, como todos los clásicos, estima que el servidor de la posesión no está protegido porque
no es poseedor. Ob. cit, p. 364.

5
Tratado de Derechos Reales

(art. 920) y también —sobre todo— las acciones posesorias e interdictos contra
el autor de la perturbación o despojo (pretensiones de protección posesoria) (art.
921). El fundamento de esta tutela posesoria "reside en el interés de la sociedad
en que los estados de hecho existentes no puedan destruirse por acto de propia
autoridad, sino que se impugnen por las vías de derecho, si con él se
contradicen" (WOLFF). La defensa posesoria es pues defensa de la paz general.
Existe acto contrario al derecho posesorio cuando alguien perturba
(inquieta, molesta) en la posesión a otro, o si el poseedor es despojado del bien.
De modo tal que se presentan dos situaciones fundamentales:
I. Perturbación de la posesión, es toda lesión posesoria que no sea des-
pojo (WOLFF): el perturbador, o influye personalmente sobre el bien
(p.e., edificando en un predio ajeno de modo que produzca ruidos que
afectan al predio del colindante), o impide que el poseedor ejerza su
posesión (el vecino imposibilita la edificación; el arrendador impide
que el arrendatario reciba visitas en su departamento).
II. Despojo de la posesión "es todo acto en virtud del cual el poseedor
pierde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión
parcial".

RÉGIMEN LEGAL. DEFINICIÓ


NDispone el artículo 921: "Todo poseedor de muebles inscritos y de
inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su
posesión es de más de un año, puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra él".
El artículo transcrito tiene su antecedente en el 831 del código derogado.
Insiste en la diferenciación entre acciones posesorias e interdictos, que son los
medios a través de los cuales se ejercita la defensa civil de la posesión. Si a ello
añadimos lo dispuesto por el artículo 601 del código adjetivo, salta a la vista que
el Derecho patrio distingue nítidamente entre interdicto y acción posesoria, o
sea, entre el proceso sumarísimo y el de conocimiento (plenario) de la posesión.
Joaquín ESCRICHE define al interdicto como la acción posesoria que nos com-
pete para pedir en juicio sumario (rápido) la posesión de algún bien o derecho 973.
En definitiva, el interdicto es siempre el proceso civil donde se decide
provisionalmente sobre la posesión actual, esto es, el hecho posesorio mismo, a
través de un proceso sumarísimo. Su razón de ser es resolver rápidamente, sin
dilaciones, para suspender o evitar un hecho perjudicial a una persona o bien. Su
diferencia es nítida respecto a la acción posesoria (supra, N° 503).

523. EL INTERDICTO EN EL DERECHO AGRARIO


En el ámbito agrario, los interdictos tienen singularidades propias. ¿Cómo
probar los actos o hechos posesorios en el campo? El Derecho agrario anterior
ha entendido que no bastaban las exigencias del código procesal civil derogado
(art. 991: corte de maderas, construcción de edificios, amojonamiento, planta-
ciones, crianza de ganado y otros de igual significación), sino que la explotación

973 ESCRICHE, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación Civil, Penal, Comercial y Forense (1838). Valencia:
Imprenta de J. Ferrer.

6
Los interdictos. Ámbito de aplicación

económica se probaba a través de sementeras o plantaciones, o crianza de


ganado de acuerdo a la capacidad de las partes (art. 8, ap. 2 o del derogado
Decreto Ley N° 17.716), es decir, se exigía el trabajo productivo, la producción
agropecuaria, no la mera tenencia. De un modo u otro, si bien la nueva
legislación agraria ya no prioriza únicamente la conducción directa —ya que se
permite el libre arrendamiento, parcelación o venta— algo pervive de esta
doctrina, en la medida que la ley puede disponer la afectación, o sea la
limitación del derecho de propiedad del predio rústico, cuando hay conducción
indirecta, vale decir, cuando el predio es conducido por feudatarios: colonos,
yanaconas, aparceros, arrendires, allegados, mejoreros, precarios, huacchilleros,
etc. (Decreto Legislativo N° 653, art. 15, a).
Es en el rubro agrario donde cobran verdadera relevancia los interdictos; en
esa situación, estos instrumentos son la medida procesal más rápida de resolver
los conflictos posesorios.
524. LOS INTERDICTOS EN LOS CÓDIGOS ADJETIVOS DE 1852 Y1912
Dos temas nos interesan en esta breve ojeada histórica: la relación y
diferencia de los interdictos con las acciones posesorias, y la vía procedimental
adoptada.
I. Tocante al primero, el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil
(1852) regulaba la materia bajo el epígrafe de "juicios posesorios",
estableciendo tres: 1) la misión en posesión (correspondía entre otros,
al heredero instituido; equivalente del interdicto de adquirir); 2) de
amparo de la posesión (turbación de la posesión): artículo 1.356 y
siguientes; 3) la restitución (querella) de despojo: artículo 1.366 y
siguientes.
El pedimento de estos interdictos se hacía por medio de información
sumaria, pero pasado el año podía hacerse valer el derecho en la vía
ordinaria (arts. 1.364, 1.376, etc.).
II. El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, utilizaba, en
cambio, la expresión interdictos, apartándose de su predecesor, "para
agrupar bajo ella las acciones posesorias que se deciden en vía
sumaria" (Germán APARICIO y GÓMEZ SÁNCHEZ). Y siguiendo la
inspiración española, clasificó en cinco clases los interdictos: 1)
interdicto de adquirir; 2) interdicto de retener; 3) interdicto de
recobrar; 4) interdicto de obra nueva; y 5) interdicto de obra ruinosa
(los derogados arts. 994-1.029 del CPC). Sobre la materia trataremos
más adelante.

525. DIVISIÓN ACTUAL DE LOS INTERDICTOS SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL


El Derecho civil más actualizado tiende a simplificar el número de
interdictos posesorios; fundamentalmente se consideran dos: el interdicto o
acción interdictal de retener (que otros llaman, de mantener o conservar) y el de
recuperar o de despojo. Un grueso y selecto sector de la doctrina adopta este

7
Tratado de Derechos Reales

criterio; así: HEDEMANN974, WOLFF975, SALVAT976, ESPÍN{1237), TRABUCCHI977, son algunos


de sus defensores.
Otros, en la línea francesa, agregan a los anteriores un tercero: el interdicto
de obra nueva; así, los MAZEAUD978; en el Perú, Jorge Eugenio CASTAÑEDA979; en
Argentina, Guillermo ALLENDE980.
En cambio casi hay acuerdo en que el interdicto de adquirir no es
posesorio, por lo que hay que rechazarlo; así se pronuncia SALVAT, empero no
faltan quienes lo incluyen como posesorio981.
Aparentemente el Código procesal peruano emparenta con la primera pos-
tura, es decir, solo reconocería dos interdictos: el interdicto de recobrar (arts.
603-605) y el de retener (arts. 606 y 607). No obstante dentro de este último,
consideramos que se encuentran embebidos los interdictos de obra nueva (al
igual que en el código argentino anterior) y de obra ruinosa.
El Código procesal en vigencia experimenta un cambio respecto a su ante-
cesor que, bajo influjo español, legislaba cinco: interdictos de adquirir, de
retener, de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa.

526. LOS INTERDICTOS PROPIAMENTE POSESORIOS. NATURALEZA JURÍDICA


El tema es complejo y está bastante lejos de generar unanimidad. En gene-
ral, en cuanto a su naturaleza jurídica, se considera por la mayoría que solo los
interdictos de retener y de recobrar tienen carácter posesorio ( HEDEMANN, WOLFF,
SALVAT, ESPÍN, PRIETO CASTRO, ALBALADEJO, TRABUCCHI).
Los interdictos tienen que ver con el hecho posesorio, con la posesión
actual, independientemente del título, de ahí su sustanciación sumarísima;
cuando se entra a debatir el derecho a la posesión, la vía procesal es la de
conocimiento. Su propósito es obtener el cese de la perturbación o la
recuperación de la posesión; el juez por eso no debe tener en cuenta el título de
propiedad del demandante (MAZEAUD).
De manera que era del todo acertado que el artículo 1.006 del Código adje-
tivo derogado estableciera que no se tomaban en consideración "la propiedad
que se alegue y los títulos que la prueban, y tampoco la prueba sobre el derecho
a poseer982. Norma que no contiene el código en vigor.
Como estos interdictos protegen solo la posesión en sí, es irrelevante la
condición de poseer de buena o de mala fe; basta poseer para ser protegido.
Nosotros consideramos que son interdictos propiamente posesorios los de
retener y de recobrar. No compartimos la posición afrancesada de CASTAÑEDA de
incluir un tercero: el de obra nueva. En cuanto al código procesal, legisla con

974 HEDEMANN, J. Ob. cit, p. 67.


975 WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 86 y ss.
976 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 329.
977 TRABUCCHI, A. Ob. cit, p. 460.
978 MAZEAUD. Ob. cit, p. 167.
979 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit, p. 144.
980 ALLENDE, G. Ob. cit, p. 369.
981 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., pp. 256 y 257.
982 Código Procesal Civil de 1912, artículo 1.006, apartado 2 o: "El dominio que se alegue y los títulos que lo acrediten, lo
mismo que la prueba sobre el derecho a poseer, no se tomarán en consideración".

8
Los interdictos. Ámbito de aplicación

nombre propio a estos dos, mas en el interdicto de retener subsume los de obra
nueva y obra ruinosa. Por lo cual su postura no es muy ortodoxa.
Los interdictos de retener y de recobrar son los interdictos propia y genui-
namente posesorios en la medida que protegen la posesión fáctica, la posesión
en sí, sin entrar a valorar el derecho a poseer (ello correspondía a la acción
publi- ciana), ni tampoco la causa possessionis, es decir si existe título de
propiedad o no. Por eso se defiende al tenedor. Son estas dos notas las que los
tipifican como interdictos posesorios.
Como derivación de ellos, las sentencias que ponen término a ambas accio-
nes interdíctales son provisionales, pueden por eso ser contradichas a través de
un proceso pleno o de conocimiento, que no necesariamente sería petitorio, pues
este supone propiedad. Pudiera tratarse de un derecho real que se tiene por título,
en cuyo caso es acción posesoria, que se debate en proceso de conocimiento,
pleno, pero que no es acción petitoria.
Ahora bien, esto no supone que sea la única posición. Tratadistas hay, como
Jaime SANTOS BRIZ, para quien estos dos interdictos y los otros tres (interdictos de
obra nueva y obra ruinosa, y el interdicto de adquirir) sirven para satisfacer
pretensiones dirigidas a proteger la posesión, sin perjuicio de reconocer sus
particularidades procesales a cada uno, aunque todos tienen como finalidad
común, defender y tutelar la posesión jurídica 983. Quizá esto fuera válido para el
código adjetivo anterior984.
Nosotros veremos estas acciones más adelante, bajo el nombre de accioñes
de denuncia iinfra, N° 549).
En el título anterior hemos analizado las reglas comunes a ambos interdic-
tos, en adelante vamos a tratar las reglas particulares que los caracterizan.

527. EL INTERDICTO DE RECOBRAR. ORIGEN


Su origen es más bien medieval y canónico que romano. Le dio nacimiento
la reintegrande, derivada del derecho medieval-canónico y no de los textos
romanos.
La acción en reintegro —que así se llama en el derecho francés-, o acción
de restitución, es resultado del hecho que en el siglo XIV se refundieron la queja
y la acción en reintegro en una sola acción que se llamó "queja para el caso de
saisine y de renovación" (nouvellete); mediante ella se suponía que el expulsado
de su heredad pedía la posesión de hecho, mas no la posesión civil ( PLANIOL,
RIPERT y PICARD).
La acción interdictal de despojo se basa en la máxima medieval: Spoliatus
ante omnia restituendus, y su fundamento es exactamente el mismo: mantener el
orden y evitar que nadie intente o pretenda hacerse justicia por sí mismo 985.
528. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL
El interdicto de recobrar está regulado por el artículo 603 986 del Código
Procesal Civil, artículo que ha sido modificado por la Ley N° 30.199 (El
983 SANTOS, J. Ob. cit., p. 79.
984 El Código Procesal Civil de 1912 se inspiraba en el español y legislaba los cinco interdictos, a los cuales se podía hacer
extensiva la fundamentación de SANTOS.
985 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 475.
986 La redacción original era la siguiente:

9
Tratado de Derechos Reales

Peruano, 18 de mayo de 2014). En realidad, más que modificarlo, se le ha hecho


una adición: el párrafo 3o-
Veamos el nuevo texto literal del artículo 603:
"Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que
no haya mediado proceso previo.
Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del dere-
cho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será
declarada improcedente.
Procede a pedido de parte la solicitud de posesión provisoria del bien
una vez que haya sido admitida la demanda, la que se sujeta a los
requisitos y trámites de la medida cautelar".
I. El interdicto de despojo, llamado también de recobrar o de
reintegración, está orientado a la recuperación de la posesión por quien
ha sido despojado o desposeído. Su propósito es muy claro: recuperar,
obtener la restitución o reposición de quien ha sido eliminado de la
posesión que tenía.
II. Sin duda la denominación interdicto de despojo es más efectiva y con-
tundente, no obstante hay que indicar que comprende por igual a la
desposesión con violencia como a la desposesión sin violencia. Por eso
es más propio y amplio el término recobrar, pues supone la
desposesión sin violencia, así como la violenta, o sea el despojo
propiamente dicho, en cambio "despojo" implica siempre violencia.
El debate sobre el desapoderamiento en sí es de la mayor importancia;
si el despojo solo fuera con violencia (despojo propiamente dicho) o
sin violencia (desposesión o despojo clandestino), entonces aparen-
temente ello excluiría aquel despojo donde mediara el abuso de con-
fianza. Mas no es así, bajo la expresión "despojo violento o clandes-
tino" se comprende "todas las hipótesis de desapoderamiento de propia
autoridad sin el consentimiento del poseedor"987. Según
BIBILONI988, "en los tiempos modernos, no es el peligro grave, el uso de
la violencia abierta. Más frecuente es el de la disimulación y la
astucia". Poco importa que el desapoderamiento o desposesión sea con
violencia o sin ella (clandestina) o por medio del abuso de confianza,

"Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo. Sin embargo, si se
prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será
declarada improcedente".
987 El tema es tratado correctamente por BENDERSK^ quien cita un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo civil (2a inst.) de la Capital de Buenos Aires, Argentina, de 10 de junio de 1959 que, en su opinión, causa
nueva tendencia al acoger la tesis de FORNIELES, apartándose del criterio de LAFAILLE Héctor.
El caso es el siguiente: El propietario pide al arrendatario un tiempo para arreglar la casa; y luego se niega a
devolverle la posesión. Veamos cuál es la solución: en cuanto al desapoderamiento en sí, de acuerdo con el
artículo 581, inciso 2 del Código Procesal argentino, se exige que haya sido despojado de su
posesión "con violencia o clandestinamente", lo cual excluiría de tratarse con abuso de confianza. Pero el fallo bajo comento
hace una amplia y correcta configuración del despojo, que no solo es en la desposesión violenta o clandestina, sino
todas las hipótesis de desapoderamiento de la propia autoridad sin el consentimiento del poseedor; todo acto de esa
especie que cause ese desapoderamiento, salvo el caso de la autodefensa del artículo 2.470 del Código Civil argentino,
constituye el "factum" que pone enjuego la defensa posesoria a favor del despojado. BENDERSKY trae a colación a
BIBILONI, quien reitera que "en los tiempos modernos, no es el peligro grave, el uso de la violencia abierta. Más
frecuente es el de la dismulación y la astucia". Pues bien, según la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones
argentina glosada, se procede a extender la protección posesoria al locatario. Cfr. BENDERSKY, Acciones posesorias
y despojo, pp. 24, 30-31, 44-48.
988 Cit. por BENDERSKY Ob. cit, pp. 30 y 31.

10
Los interdictos. Ámbito de aplicación

es lo cierto que una persona pierde objetivamente la posesión del bien.


La restitución de esa posesión es el objeto del interdicto de recobrar.
De modo que ya no puede asimilarse el concepto de despojo, única-
mente al de violencia (LAFAILLE)989, sino que debe involucrar en él,
"todo acto de desposesión, es decir, no solo al consumado violenta-
mente, sino también al que provenga de clandestinidad, abuso de con-
fianza, y en fin, cualquier caso de usurpación o desapoderamiento, por
propia autoridad, sin el consentimiento del despojado" ( BIBILONI,
FORNIELES)990. Esta es sin duda la tendencia de la doctrina actual 991.
Se concluye, una vez más, en que el despojo es violento cuando inter-
viene la fuerza física (no vis psíquica); despojo clandestino o subrepti-
cio es aquel que el despojador realiza oculta o clandestinamente y, en
general, despojo comprende el empleo de medios engañosos y
cualquier acto de usurpación o desapoderamiento. La jurisprudencia
nacional ha ratificado también este criterio992.
Para que se configure el despojo debe existir animus spoliandi, o sea,
el conocimiento y la intención de privar arbitraria e injustamente a
otro, de la posesión (MESSINEO).
III. Existen otras definiciones que apuntan a otro extremo, o mejor, a la
complementación de las anteriores. Así, ESCRICHE conceptúa a este interdicto
como "la acción que nos corresponde para reclamar l

989 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 486.


990 Vide. BENDERSKY Ob. cit, p. 18.
991 MESSINEO, Francesco, entiende la acción despojo o de reintegración dirigida "contra actos de privación, o de
menoscabo grave, violentos u ocultos, de la posesión (aun de mala fe) mediante sustitución de una posesión propia, o
sea, realizando sin, o contra, la voluntad efectiva del poseedor, o bien, respectivamente, de manera tal que el poseedor
no haya podido tener conocimiento de él (es decir, con medios engañosos o clandestinos), Ob. cit, p. 234.
992 En efecto, la sentencia de 21 de abril de 1965 estableció: "Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere que
para la desposesión haya mediado violencia, clandestinidad, engaño o abuso de confianza". Vide. A. J, 1965, pp. 119 y
120.

11
Tratado de Derechos Reales

aposesión de una cosa mueble o raíz de que se nos ha despojado por otro, o
por el juez, sin ser citados ni oídos".
El código procesal agrega que además del despojo, este interdicto procede
"siempre que no haya mediado proceso previo" (art. 603, ap. I o, in finé). Que
es lo mismo que los antiguos llamaban ser privados de la posesión sin ser
citados, oídos ni vencidos en un proceso. Es claro que si el despojo obedece
a una sentencia firme (consentida y ejecutoriada), el interdicto no
procedería, pues es un remedio provisional. Si, por ejemplo, el poseedor fue
despojado (lanzado) al resultar vencido en un proceso de desalojo, de
reivindicación o de cualquiera otra índole, el interdicto no es viable; en todo
caso, tendría que recurrir a una acción posesoria de conocimiento. Ello es así
porque en el proceso anterior pueden haberse presentado vicios, cuando no
injusticias.
De igual modo, tampoco es procedente el interdicto "si se prueba que el
despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del
Código Civil" (art. 603, ap. 2o del CPC). Es decir, si elspoliator (despojante)
no hizo más que recuperar por la fuerza (autotutela) la posesión de su bien,
no es amparable la petición del demandante (despojado; "contradespojado").
El interdicto es un proceso exclusivamente posesorio, esto quiere decir que
solo protege al poseedor, no al propietario. Ya se ha hecho el distingo: el
interdicto protege a la posesión en tanto hecho, mientras que la acción
posesoria dilucida una controversia sobre la posesión como derecho. El
párrafo 2o del artículo 603 puede inducir a un equívoco, habla de ejercicio
del "derecho" contenido en el artículo 920 del Código Civil, que no es otro
que el ejercicio de la autotutela o tutela extrajudicial. Esta potestad es
privativa del poseedor. Pongamos el siguiente ejemplo: Carlos (arrendatario)
es despojado de la posesión por Luis (propietario), quien se cree con derecho
suficiente para, sin proceso previo, retirarlo del inmueble de su propiedad.
Independientemente de que Luis haya cometido delitos penales, Carlos, en
aplicación del artículo 920 del Código de fondo, tiene la facultad de
recuperar por la fuerza la posesión del predio. En esta hipótesis, es claro que
Luis no podrá plantear el interdicto de recobrar, 1) porque es el propietario
(no es legitimado activo del interdicto de recobrar), y, 2) porque es
contradespojado (ha recibido de su propia medicina), ya que, en lugar de
recurrir al Poder Judicial para que ordene su desocupación, recurrió a las
vías de hecho no admitidas. Y lo mismo vale para el caso de que la acción
hubiera sido ejecutada ya no por el propietario (Carlos), sino por el
administrador de sus bienes, o por el titular de cualquier otro derecho
(usufructuario, usuario, etc.).
IV Este interdicto corresponde a todo aquel cuya posesión le haya sido
arrebatada, sea posesión exclusiva o coposesión; parcial o total del bien;
posesión de un bien inmueble o mueble, "siendo indiferente si el des-
pojo es o no culpable" (WOLFF)993.
V En realidad, más que modificarlo, se le ha hecho una adición al artículo
603: el párrafo 3) que se orienta a viabilizar la recuperación de la pose -

993 WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 95 y 96, SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 486.

■ 12
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

sión provisoria del bien a través de una medida cautelar, tan pronto se
haya dictado el auto admisorio de la demanda.
La medida es válida, si tomamos en cuenta que los procesos suelen
tener una duración muy extensa.

529. EL DESPOJO
En rigor de verdades "el despojo no determina la pérdida de la posesión. Da
lugar a una privación de la misma. El despojado conserva la posesión durante el
año siguiente al despojo"994; ni el despojado la adquiere, ni prescribe la acción
interdictal (art. 601 del CPC). Como expresa Antonio HERNÁNDEZ GIL, tenencia y
disfrute no se mantienen, pero sí la posesión.
Esta es, pensamos, otra manifestación de que la posesión se conserva solo
animo, y por consiguiente no es puro hecho. Si así fuera, no solo habría
privación sino verdadera pérdida de la posesión.

530. EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA JURÍDICA


Algún sector de la doctrina ha pretendido negar su carácter de interdicto
posesorio. Así, PLANIOL, RIPERT y PICARD995 sostienen que "no constituye una
verdadera y propia acción posesoria, toda vez que es independiente de la
posesión y puede concederse a quien no sea poseedor, no teniendo por objeto
más que conceder una detentación provisional que puede anularse aun en juicio
posesorio". La vieja doctrina argentina ha repetido esta argumentación: LAFAILLE
estima que no reviste propiamente la calidad de acción posesoria. Protege la
posesión de una manera más amplia, y como tiene en mira el mantenimiento del
orden, la prohibición de la violencia y la justicia privada, ha sido justamente
designada como acción policial (se protege simplemente la materialidad del
corpus){l251\ De igual modo se muestra partidario SALVAT, que la considera una
acción de carácter meramente policial, cuyo fundamento es mantener el
orden996. Inclusive PLANIOL, RIPERT y PICARD afirman que no es una acción real,
sino personal, que solo podrá ejercitarse contra el autor de la desposesión o sus
herederos que son los únicos responsables del daño causado, no los terceros
detentadores.
Viceversa, nosotros consideramos que si hay un interdicto típicamente
posesorio, ese es precisamente el de despojo, donde se muestra el hecho poseso-
rio en sí; no es que el reclamante no haya tenido la posesión, la ha tenido, pero la
ha perdido, y sobre ese hecho se discute su amparo: si procede para el
despojado, o quizás para el despojante. No obstante este interdicto, está bien
lejos de tener naturaleza policial; sumarísimo sí es, como era en el medioevo
(actio spolii), aunque es un interdicto absolutamente posesorio. En cuanto a que;
porque tutela al tenedor no tendría esa naturaleza, es más bien por eso: se
protege el hecho en sí, sin contar para nada una relación o título jurídico.

531. EFECTO DEL INTERDICTO DE RECOBRAR

994 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 705.


995 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 194.
996 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 475.

13
Tratado de Derechos Reales

I. Su propósito o finalidad es sancionar los actos de violencia (sea esta


material o moral997 y, en consecuencia, obtener la restitución o
recuperación de la posesión, si es necesario, como escribe MESSINEO,
manu militarfn60).
Está claro pues que la función del interdicto es recuperatoria. De ahí
que cuando la demanda interdictal resulta fundada, se repone al
despojado en la posesión de la que fue privado, es decir, se le restituye
en el bien. Pero como el despojo lo priva del goce, ello no mella el
pago de los frutos indebidamente adquiridos (cuando es de mala fe), y
sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios
correspondientes (art. 604 del CPC)998.
II. Veamos el punto de vista de la jurisprudencia. El interdicto de recobrar
la posesión protege al poseedor aun contra el mismo propietario.
Máxime si, como en este caso (Cas. N° 126-2014 del Cusco), el
demandado (supuesto propietario) aduce que él se limitó a recuperar la
posesión que le había sido arrebatada por el demandante (poseedor),
pero en realidad no logró probar la posesión del inmueble 999.

532. ELEMENTOS
Se requiere que haya los siguientes:

997 MAZEAUD. Ob. cit., p. 177.


998 En sentido contrario, WOLFF, que no da entrega de frutos, ni el pago de indemnización. Ob. cit. pp.95 y 96.
999 Casación N° 126-2014 del Cusco. Véase el texto completo en el anexo 7.

14
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

1. Desapoderamiento o despojo del bien, sea por violencia,


clandestinidad, engaño, astucia, abuso de confianza, usurpación y, en
general, cualquierhecho o acto que origine la privación de la tenencia
del bien mueble o inmueble.
2. Privación real, material, efectiva. Recuérdese que solo animo se con-
serva la posesión; por lo mismo, lo correcto es hablar de "privación" y
no de pérdida.
3. Que el spoliator (despojante) releve al despojante en el goce del bien.
4. Por último, que no haya existido proceso previo, esto es, sentencia que
ordene la desposesión o desalojo del bien1000.

533. EL LEGITIMADO ACTIVO


El Código Civil dispone que corresponde a todo poseedor (art. 921), con lo
cual se denota que cualquier poseedor, incluido el que posee a título distinto de
dueño (que los clásicos llaman erróneamente "tenedor"). El propósito del inter-
dicto es obtener la restitución de la posesión del bien, y sancionar su privación,
sin tener en cuenta el titulo o causa possessionis. La doctrina es unánime en esto
(HERNADEZ GIL, SALVAT, PARRA). Son legitimados activos, pues, el usufructuario, el
arrendatario, el anticresista, el precario, etcétera.
En nuestro derecho, incluso pueden dirigirlos contra los que tengan otros
derechos reales (art. 598 del CPC). En cambio anota TRABUCCHI que, en Italia, el
que tiene el bien como mandatario o administrador no podrá ejercitar tal inter-
dicto contra el propietario de la misma1001.
Únicamente se considera que el servidor de la posesión (art. 897) (que es el
tenedor por excelencia), no goza de esta garantía interdictal.

534. EL LEGITIMADO PASIVO


Es el autor del despojo (spoliator o deiciens), vale decir, el poseedor
despojante.
El interdicto se dirige contra el nuevo o posterior poseedor, "que posea
viciosamente frente al demandante" ( WOLFF), y, por tanto, según algunos, su
objetivo serán el autor, sus herederos o sucesores universales y, en general,
cualquier suc- cessor spolii conscius^ 1002^. Además, agrega MESSINEO, también es
legitimado pasivo el tercero que tenga la posesión en virtud de la adquisición del
bien a título particular, siempre que sea conocedor (mala fe) de que el despojo se
realizó por obra de quien le enajena el bien. El jurista italiano añade, además del
efectivo despojante, al autor "moral"1003.
535. BIENES TUTELADOS
Comprende a los inmuebles y a los muebles inscritos. Respecto a los bienes
muebles tiene poca aplicación, pero sí en los muebles registrados por ser identi-
ficables. De esto se infiere que pueden defenderse por este interdicto los bienes
semovientes, los vehículos automotores, entre otros.

1000 Así también PARRA. Ob. cit, p. 155; SALVAT solo admite los dos primeros. Ob. cit, p. 486.
1001 TRABUCCHI. Ob. cit, p. 460.
1002 WOLFF, Martin. Ob. cit, pp. 95 y 96; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 194.
1003 MESSINEO. Ob. cit, p. 236.
Tratado de Derechos Reales

Ahora bien, y precisamente por esto, solo podría plantearlo el poseedor


legítimo, que no es otro que el dueño o el poseedor con derecho a poseer, lo cual
haría que perdiera este interdicto su carácter posesorio. Sin duda una flagrante
contradicción del legislador.

536. DESPOJO POR ORDEN JUDICIAL


También puede hacer valer este interdicto el tercero despojado como conse-
cuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso previo en
el que nunca fue emplazado o citado (art. 605, ap. I o del CPC). Es la figura del
despojo judicial.
Nosotros creemos que la fórmula del artículo 1.016 del Código procesal
abrogado era más idónea, especialmente al decir que procedía si la sentencia
judicial fue "expedida sin observar las formalidades prescritas en interés del
poseedor, o contraviniendo a las disposiciones de la ley". Es sin duda más
amplia que comprender solo al no emplazado o citado. Puede el emplazado
haber sido citado, pero sus derechos se han conculcado, violado, lo cual es muy
común en la praxis, por lo demás. El nuevo Código Procesal es francamente
deficiente.
El tercero despojado con el fallo judicial debe demandar su restitución ante
el mismo juez que ordenó su despojo. Si este considera procedente el pedido,
accederá de inmediato. Caso contrario, lo rechaza, quedando expedito el derecho
del tercero para hacerlo valer en otro proceso (art. 605, ap. 2 o del CPC). También
aquí hay un recorte; si el juzgador considera improcedente el pedido, lo rechaza
de plano y ya no lo sustanciará como ordenaba el numeral 1.017 del código adje-
tivo anterior. El tercero, en tal caso, debe plantear otro proceso que no sería otro
que el de una verdadera acción posesoria en la vía de conocimiento.

537. ACCIÓN PETITORIA Y ACCIÓN POSESORIA. DIFERENCIAS


Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

La acción reivindicatoría (petitoria) y la acción interdictal de recobrar


(posesoria) tienen semejanza en cuanto al legitimado activo, pero
guardan sustanciales diferencias, en sus finalidades y en sus requisitos.
MESSINEO las resume nítidamente:2. En cuanto a requisitos, la rei
vindicatio exige que el reivindicante sea propietario, mientras que para
el interdicto posesorio basta el hecho (y la prueba) de la propia
posesión anterior, además de la prueba del despojo.

538. CASO ESPECIAL DE LA ACCIÓN DE OBRA NUEVA COMO


DESPOJO
El código argentino regula esta institución en su artículo 2.498. Se da
cuando la perturbación posesoria es una obra nueva comenzada a ejecutar en
terrenos e inmuebles que pertenecen al poseedor, o bien en la destrucción o
demolición de los trabajos existentes. En otros términos, consiste en suspender
las obras o demolerlas; en tal caso la acción posesoria será juzgada como acción
de despojo1004.
En Perú una figura así está embebida más bien dentro del interdicto de
retener, conforme al artículo 606, apartado 2o {infra, N° 539 y ss.).

539. EL INTERDICTO DE RETENER. ORIGEN


Sus antecedentes en el Derecho romano clásico son el interdicto uti
possidetis (para inmuebles) y el interdicto utrubi (para los esclavos primero, y
luego extendido a los bienes muebles).
Especialmente el primero —uti possidetis— era empleado en la
conservación de la posesión.

540. DEFINICIÓN
Existe acuerdo casi unánime en que es el interdicto posesorio por
excelencia, correspondiente al perturbado. Se le concede al poseedor, y solo a él.
Los franceses la llaman complainte (o acción en queja)1005. Desde antiguo la
doctrina nacional ha establecido que es tutelado el perturbado, o sea el poseedor
en su posesión o tenencia1006.

1004 Vide. LAFAILLE, Héctor. Ob. cit, p. 249; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 497.
1005 Así, MAZEAUD. Ob .cit, N° 1463, p. 175; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 183.
1006 ROMERO, E. Ob. cit, p. 94

1
Tratado de Derechos Reales

En el interdicto de retener el único título del actor es la posesión actual; no


protege la posesión anual sino a quien ocupa el bien 1007. Es pues un interdicto
posesorio. No obstante decir que es el interdicto posesorio por excelencia no
comporta afirmar, como creen algunos, que es el único y que solo él tiene por
objeto proteger la posesión1008.Diversos son los nombres que recibe este
interdicto: de manutención, de turbación, de perturbación, pretensión por
inquietación, acción conservativa, etcétera.
La acción, opina SALVAT, "tiene por objeto hacer reconocer y en consecuen-
cia, amparar y conservar, la posesión de una cosa inmueble indebidamente
turbada"1009.
Este interdicto presupone no el despojo, sino la perturbación o molestia de
la posesión. Surge solo en dos casos:
1. Si la perturbación o inquietación ha pasado ya.
2. Si los efectos subsisten materialmente1010.
Las perturbaciones o molestias no son uniformes, pueden ser: 1) de hecho:
por ejemplo, la tala de algunos árboles del bosque; el levantamiento de un muro
que afecta mi visibilidad; o el paso a través de mi predio utilizando automóviles;
2) de derecho: la originada en la intimidación hecha por un tercero al arrenda -
tario de mi inmueble para que le pague a él la renta (merced conductiva) 1011. El
derecho nacional incide en la primera; debe tratarse de hechos materiales.
Es obvio que esta medida tutelar solo protege a los bienes inmuebles; es
muy difícil que se presente en los muebles.
Procede entonces este interdicto posesorio cuando hay una perturbación,
una inquietación (WOLFF) O, como dice MESSINEO, una perturbación o molestia que
afecta el hecho posesorio. El propósito del interdicto no puede ser otro que
mantener al poseedor en el ejercicio del bien. Su titular puede plantearlo aun
contra el mismo dueño.

541. LA PERTURBACIÓN. CONCEPTO


Toda perturbación, molestia o inquietación posesoria que no llegue a cons-
tituir un despojo, es perturbación1012. Es pues una molestia que afecta material-
mente la posesión del bien.
El código argentino anterior definía a la turbación posesoria en los siguien-
tes términos: "Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del
poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de pose-
sión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor".
1007 Así, LAFAILLE, Héctor. Ob. cit, p. 257.
1008 Este aserto parte de considerar que es el único interdicto en que se discute la posesión o la cuasiposesión, y,
según la vieja teoría subjetivista, es concedido al poseedor legítimo exclusivamente, pues aunque el
arrendatario pueda promoverlo, lo hace en nombre y en interés del poseedor (como se ve, ¡considera al arrendatario
como tenedor!). Según PARRA, en este interdicto, "al decidir el juez cuál de los litigantes es el legítimo
poseedor, está diciendo que este es el propietario en apariencia o presunto". Considera este autor que ello es así
porque es en él que el promovente y el perturbador pretenden ser poseedores legítimos y rivales de un mismo
bien, y porque en la sentencia se dice quién de los dos posee legítimamente. Cfr. PARRA. Ob. cit., pp. 30 y 154.
PARRA destaca que en el Código Civil venezolano se le llama "interdicto de amparo".
1009 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 432.
1010 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 96.
1011 Vide. TRABUCCHI. Ob. cit., p. 461.
1012 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 711.

■2
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

PLANIOL; RIPERT y PICARD la definen como "un acto voluntario que implica
una contradicción de la posesión ajena. Requiérese que afecte, no solo al hecho,
sino también al derecho de posesión".
Pudiera ser que, lo que comienza como turbación, termine por convertirse
en despojo; después de todo, el despojo no solo es violento, sino clandestino
(por abuso de confianza, etc.), es decir, cuando media engaño. Si esto se
presentara, el canal procesal sería el interdicto de despojo.

542. NO SE REQUIERE POSESIÓN ANUAL


Para que el perturbado pueda incoar este interdicto se necesita la posesión
actual; en modo alguno la posesión anual, defiende a quien posee y ocupa el
bien.
La posesión es independiente del año y también de la buena fe del autor de
ella, y autónoma de la legitimidad del derecho del que la causará 1013.
I. Posesión anual. Algunos sistemas exigen que la posesión debe haber
durado un año al menos, por eso se llama posesión ultra-anual; se
necesita que el promovente (perturbado) haya poseído durante el año
inmediatamente anterior a la perturbación que origine el interdicto
posesorio de retener1014. Es precisamente lo que exige el código
italiano en su artículo 1.170, cuando obliga que además la posesión
debe reunir los requisitos de la posesión ad usucapionem (TRABUCCHI).
Pero esto solo expone al poseedor a injusticias, pues si faltando un día
o unas horas para cumplirse el año de posesión, es molestado y no
puede intentar la acción posesoria respectiva, se perjudicaría, a pesar
de que un lapso tan corto no puede influir en la tenencia del bien ni en
la intención de quien lo tiene (PARRA).
La posesión que dichas acciones tutelan habrá de ser continua,
pacífica, pública, inequívoca y no precaria. La anualidad de la
posesión es característica de los interdictos posesorios modernos; en
Francia, verbigracia, se deriva de la antigua saisine de año y día; sin
embargo, el plazo actual es de un año justo 1015. En ese país, para
ejercitar la acción se necesitan dos condiciones: perturbación de la
posesión y posesión de un año (PLANIOL, RIPERT y PICARD).
II. Posesión no anual. En nuestro país no se exige posesión anual, sino
posesión actual.
El interdicto tiene función conservativa del Jtatú quo.
En el derecho argentino, también se ampara al poseedor no actual,
conforme al artículo 2.477, y aun al vicioso, con tal que ese defecto no
se refiera al propio demandado (la posesión del demandado debe ser
no viciosa)1016.
543. EFECTOS DEL INTERDICTO DE RETENER

1013 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 184.
1014 PARRA. Ob. cit., p. 115.
1015 Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 189.
1016 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 239-

3
Tratado de Derechos Reales

El interdicto está motivado no por el despojo; "presupone, no la privación


de la posesión, sino la molestia, o turbación, de hecho o de derecho, es decir,
uno o más actos que atenten contra la posesión, perturbándola materialmente o
impliquen negación del derecho a esa misma posesión".
La sentencia que recae en la acción interdictal ordena el cese de los actos
tur- batorios y de todo hecho que contravenga o niegue el derecho del
peticionante.

544. RÉGIMEN LEGAL


Está legislado por el artículo 606 del Código Procesal Civil:
Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.
La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra
naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de
construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá
en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo
edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos
los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos.
Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se
practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro
medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá
con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.
I. Para que proceda, el poseedor debe ser perturbado en su posesión (art.
606, ap. Io del CPC). El interdicto lo plantea el poseedor (perturbado)
contra cualquiera que lo moleste o inquiete en la conducción del bien.
En el concepto de molestia —equivalente a perturbación— entra cual-
quier hecho que modifique o restrinja el poder de hecho del poseedor o
le irrogue otro perjuicio, así sea solamente en orden al modo de actua-
ción de su posesión, o en cualquier forma que la perturbe 1017.
El interdicto protege a cualquier poseedor o incluso tenedor; en otros
términos, el poseedor a título de dueño como el que posee a nombre de
no dueño; incluso, se puede decir, el mismo servidor de la posesión.
El interdicto no toma en cuenta para nada el título ni el origen poseso-
rio, por lo que su objeto es solo obtener el respeto social del hecho
posesorio. El juez debe tener muy presente esto al momento de
resolver.
II. El código contempla no una, sino tres tipologías distintas.
¿Cuáles son los actos materiales en que consiste la turbacióu o moles-
tia? Cuando se habla de actos materiales significa que. la perturbación
debe consistir en hechos prácticos y no solo en amenazas, ni palabras
(coacción o fuerza moral). El código adjetivo derogado dejaba al mar-
gen la "perturbación presunta" (es decir, el "temor fundado de ser des-
pojado" del que hablaba el art. 1.356 del Código de Enjuiciamientos en
Materia Civil de 1852). Se necesitan pues hechos efectivos, concretos,
que alteren y modifiquen la posesión, pero sin llegar al despojo.

1017 BARBERO, D. Ob. cit., p. 404; VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 171.

4
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

Ahora bien: la noción de perturbación por actos materiales ha sido


ampliada en el Derecho agrario, donde la turbación no solo comprende
los actos sobre el predio rústico, sino los actos sobre la persona del
poseedor. De una u otra forma, esto termina alterando, perturbando la
posesión1018. Entre estos actos pueden citarse las detenciones policiales,
las constantes denuncias judiciales. Todos estos actos implican
coacción, intimidación que afecta la posesión. El derecho agrario
amplió la noción con el fin de proteger los despojos y abusos sufridos
por los comune- rosd282> £n realidad a nadie extraña cómo en diversas
oportunidades los comuneros han sido denunciados ante la autoridad
policial, o aun civil, en algo que no es sino una maniobra que supone
intimidación y, tras la detención, conviértese en turbación.
Parece ser que, al aludir a "actos materiales", se desecha la perturbación de
derecho, de modo tal que no son perturbaciones aquellas acciones
(procesos) judiciales iniciadas y que motiven el interdicto de retener.
Como ya se dijo, no constituye turbación la perturbación presunta ni el
temor fundado de ser despojado del bien.IV Está claro que en este
interdicto el poseedor debe probar su posesión o tenencia, así como los
hechos que impute al demandado (inquietador) y la época en que
ocurrieron. Debe abstenerse el juez de exigir el título que acredite la
propiedad del bien al perturbado. Precisamente por eso es un interdicto
de naturaleza posesoria. Entre los medios probatorios están la
inspección judicial (ocular), el peritaje y cualquier otro pertinente,
como la testimonial, etc. "La actuación se entenderá con quien se
encuentre a cargo del bien inspeccionado" (art. 600, ap. 3 o del CPC).
V El turbado o molestado en su posesión, de haber sido despojado en la-
totalidad del bien, puede hacer valer el empleo de la fuerza (autotutela)
que garantiza el artículo 920 del Código Civil. Pero debe hacerlo in
con- tinenti, esto es, sin pérdida de tiempo, al instante.
VI. No solo los actos materiales (destrucción de pared medianera o diviso-
ria, retiro de cercos, extracción de materiales de un inmueble
colindante, invasión de predio ajeno pretendiendo mensurarlo),
configuran la perturbación; también pueden ser actos de otra naturaleza
como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado
ruinoso (art. 606, ap. 2o del CPC). Estos son casos especiales que
veremos a continuación (infra, N° 554).
VIL También estos interdictos exigen el principio de la anualidad interdic-
tal a partir de la comisión de los hechos; más allá de ese término, sería
acción posesoria en la vía de conocimiento (art. 601 del CPC).

545. CONDICIONES
Para que se configure esta situación deben probarse ciertos requisitos, a
saber:

1018 Así lo ha establecido la ejecutoria de 11 de abril de 1973 del Tribunal Agrario.

5
Tratado de Derechos Reales

1. La realización de actos materiales que supongan turbación o inquieta-


ción en la posesión del bien. Adicionalmente, también otros actos como
la ejecución de obras y la existencia de obras en estado ruinoso.
2. El momento (época) en que tuvieron lugar, a fin de completar la pres-
cripción extintiva.
3. La persona que ejecutó los actos de turbación.

546. OBJETO DEL INTERDICTO


El objetivo es obtener el cese de los actos perturbatorios, cualquiera sea su
naturaleza. Si se trata de la construcción de una obra, esta debe paralizarse en su
continuación; si la obra o construcción ya existe pero amenaza ruina, se ordenará
su destrucción.
Eventualmente el interdicto origina el pago de los frutos dejados de percibir
y tiene además función resarcitoria por los daños y perjuicios (art. 607 y art.
600, ap. 2o del CPC).

547. EL LEGITIMADO ACTIVO


Protege a todo poseedor (art. 921 del CC y art. 598 del CPC). El legitimado
activo, entonces, es cualquier persona molestada o turbada en su posesión, aun
el tenedor.
El usufructuario, el usuario, el anticresista, el arrendatario, el precario, pue-
den utilizar este instrumento sumarísimo.

548. EL LEGITIMADO PASIVO


El titular de este interdicto puede dirigirlo aun contra el mismo dueño o
quienes ostenten otros derechos reales.
Demandado, entonces, puede ser quien tenga otro derecho real o personal;
así, el anticresista, el arrendatario, incluido el mismo dueño del bien.

549. LAS ACCIONES DE DENUNCIA. LOS CASOS ESPECIALES DE LA


OBRA NUEVA Y LA OBRA RUINOSA
Fuera de los interdictos de retener y de recobrar, hay también otras accio-
nes, las acciones de denuncia que, como los interdictos de obra nueva y obra
ruinosa (el código italiano llama a esta última, acción de daño temido), el
Código de Procedimientos Civiles derogado aproximaba —siguiendo al
austríaco y al español— a los interdictos posesorios propiamente dichos; tienen
en común con estos su carácter de remedios provisionales, pero no corresponden
ni protegen exclusivamente a la posesión, sino también al propietario o al titular
de cualquier derecho real1019.
En la misma línea, Domenico BARBERO manifiesta que "estas dos acciones,
de las cuales se puede discutir si son o no típicamente posesorias, pero que
ciertamente se conceden también al poseedor, tienen la finalidad de tutelar el

1019 Así, TRABUCCHI. Ob. cit, p. 460; DE RUGGIERO. Ob. cit, p. 850; ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit, p. 87;
HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, p. 700; PARRA. Ob. cit, p. 115.

6
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

goce de derecho o de hecho contra un daño que no es actual, pero del cual las
circunstancias hacen que sea actual el temor".
Está claro pues que la tendencia mayoritaria es la de considerar como
interdictos genuinamente posesorios a los de retener y de recobrar. En cuanto a
los demás, los interdictos para impedir obra nueva y para impedir que cause
daño una obra ruinosa, no se les reconoce este carácter, pues se conceden no
solo a los poseedores de bienes o derechos a que afecte la obra nueva o pueda
afectar la misma, sino a interesados no poseedores, o sea que son hábiles para
intentarlos lo mismo el poseedor que el propietario; además "se discute el daño
que ambos puedan ocasionar al querellante" (PARRA). NO obstante es cierto que a
veces pueden servir de medios de defensa de la posesión en sí; verbigracia: "el
que posee una servidumbre sobre el predio vecino que prohibe edificar al dueño
de este, defiende dicha posesión impidiendo la continuación de la
edificación"1020. Por eso también se les ha llamado acciones especialísimas 1021.
Respecto al interdicto de adquirir, prácticamente todos le niegan su carácter de
interdicto posesorio.
La doctrina nacional ha sostenido que son posesorios los interdictos de rete-
ner y de recuperar la posesión. Sin embargo CASTAÑEDA, en posición que imita a
los franceses, también le confería esta condición al interdicto para impedir obra
nueva1022; otro, ha sostenido que es una variedad del interdicto de retener 1023.
El Código Procesal peruano vigente desde el 28 de julio ,de 1993 se acerca
a la última postura. Además del interdicto de recobrar, al legislar el interdicto de
retener, ha embebido este a los de obra nueva y obra ruinosa (art. 606, ap. 2 o del
CPC). Vale decir que son casos especiales del interdicto de retener. En Argentina
se sigue un temperamento similar, aunque solo con respecto a la obra nueva, que
se la considera indistintamente como caso especial de despojo o de retención.

550. CASO ESPECIAL DE LA OBRA NUEVA COMO INTERDICTO DE RETENER.


DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL
En la doctrina nacional era considerado como un interdicto posesorio ( CAS-
TAÑEDA). Y, en rigor, como una variedad del interdicto de retener 1024. .
No obstante se distingue de él por dos rasgos: 1) mientras el interdicto de
retener supone una perturbación ya realizada, el interdicto de obra nueva se ori-
ginaba en caso de perturbación simplemente futura (o en marcha) que consistiera
en obras o trabajos capaces, de ser iniciados o proseguidos, de atentar contra la
posesión; 2) el efecto del interdicto de obra nueva es menos completo que el de
retener: los trabajos pueden ser paralizados tan solo, pero no deshechos 1025.
I. En sentido estricto, la obra nueva se configura por la perturbación futura
que causa la ejecución de una obra, trabajo o construcción; por ello su
objetivo es paralizarlos, detenerlos únicamente, mas no destruirlos. Ese
es el sentido prístino, aunque el código de procedimientos abrogado
1020 Vide. ALBALADEJO. Ob. cít., pp. 87 y 88; así también, SANTOS. Ob. cit., p. 79.
1021 Así, BASTIDAS. Ob. cit., p. 38.
1022 CASTAÑEDA. Ob. cit, p. 144.
1023 Así, TAQUÍA. Ob. cit., p. 46.
1024 Así, VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 177.
1025 Vide. MAZEAUD. Ob. cit., p. 176.

7
Tratado de Derechos Reales

disponía también la demolición, y la jurisprudencia nacional ha sido


contradictoria1026. Persigue el cese del acto perturbatorio (art. 608, ap.
2o del CPC), a través de la suspensión de la obra o el impedimento de
su continuación. Es acertada por genérica la definición que da Manuel
ALBALADEJO de que "se pretende suspender una obra en el estado en que
se halle (por el que cree tener derecho a su no realización)" 1027. Hay
pues perturbación posesoria cuando se está abriendo y construyendo
una puerta en la pared medianera, y nos conviene impedir que
continúe, y sobre todo que concluya.
Ahora bien: pero como la obra nueva no goza hoy de autonomía inter-
dictal, sino que se encuentra refundida dentro del interdicto de retener,
asume, por decirlo así, las características de este: no le basta la
suspensión de la continuación de la obra (que es su acepción
primigenia), sino que el afectado puede pedir la destrucción de lo
edificado (art. 606, párr. 2o del CPC), con lo cual, en la praxis, en rigor
deja de ser interdicto de obra nueva. De modo pues que es una mera
variedad o matiz de este. Lo único que cabría decir es: ya no se
necesita que la obra esté concluida para que sea pertinente el interdicto;
aunque no esté concluida, procede incoarlo.
II. Otro de los aspectos más controvertidos para negarle su carácter pose-
sorio ha sido que protege no exclusivamente al poseedor, sino también
al propietario y al titular de cualquier derecho real. Inclusive el Código
de procedimientos derogado, disponía en su artículo 1.018 que era pri-
vativo del propietario. La vieja jurisprudencia también amparó dicho
cri- terio1028. En el nuevo Código procesal, en cambio, y puesto que la
obra nueva está incluida en el interdicto de retener, basta, ciertamente,
aducir la condición de poseedor. Aunque, con HERNÁNDEZ GN, podemos
decir que también confiere legitimación la titularidad dominial o de
otro derecho real. "Además, una cosa es que la posesión legitime y otra
que sea ella la única perturbada y defendida. Esto último no es así. La
obra nueva no constituye únicamente una molestia relativa al disfrute
del bien; puede afectar también al valor del bien, a sus posibilidades de
enajenación y, por consecuencia, a cualquier titularidad real sobre la
misma"1029.
En efecto, ¿qué pasaría si el propietario observara que una persona del
inmueble adyacente estuviera construyendo un muro? ¿Cuál sería el
canal procesal para evitarlo? Sin duda este interdicto.

551. PROPÓSITO DEL INTERDICT


OI. El interdicto de retención para impedir obra nueva, busca suspender la
continuación de la obra, que comprende un amplio espectro -desde lo
1026 En efecto, la ejecutoria de 29 de setiembre de 1922 dispuso que el interdicto de obra nueva no tiene por objeto la
demolición de una obra acabada. Vide. A. J., p. 127; sin embargo, la ejecutoria de 6 de junio de 1980 dispuso lo
contrario: "Es fundado el interdicto de obra nueva y procede el pedido de paralización de los trabajos realizados,
debiendo además restablecerse las cosas al estado primitivo". N. Leg., N° 106, p. 286.
1027 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 87.
1028 La sentencia de 8 de junio de 1965 estableció palmariamente: "La acción de interdicto de obra nueva corresponde en
forma exclusiva al propietario del bien". A. J., 1965, pp. 131 y 132.
1029 HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 701.

8
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

que se comenzará a hacer 1030 a la paralización de lo que se está cons-


truyendo y que perturbará en el futuro, hasta la demolición de lo ter-
minado—. Esa es la solución del numeral 606, párrafo 2 o del código
adjetivo. Se puede decir que, planteado el interdicto, de inmediato se
ordena: 1) la suspensión o paralización de la continuación de los traba-
jos, lo cual persigue un doble propósito: a) a la vez se evitan innovacio-
nes durante la secuela del proceso, y b) se impide mayor perjuicio a las
partes que litigan; 2) luego, a su término, se manda a deshacer o des-
truir lo hecho1031.
II. Procesalmente, en el interdicto no se discute el derecho posesorio, solo
el hecho posesorio. Por tanto si, como en el presente caso (Cas. N°
990-2011 de Lima), los demandados alegan ser los dueños del predio,
ello en nada afecta a la posesión de los demandantes, quienes, al
parecer, han construido en los aires o sobresuelo (segundo caso). Por
ello, al plantear el recurso de casación argumentan que hay una inter-
pretación errónea del artículo 1.984 del Código Civil, pues "no se ha
resuelto sobre la usurpación de los aires que corresponden al primer
piso de la propiedad de los demandados"; adicionalmente, habría un
informe de la Municipalidad del Rímac, que evidencia que "la
construcción del segundo piso no tiene autorización de edificación, por
lo que también debe ordenarse la demolición" (cuarto
considerando)1032.
La posesión es un hecho, en este caso. Los demandantes tendrían que
abonar la construcción, para adquirir la propiedad de lo construido por
accesión.

552. A QUIÉN CORRESPONDE PLANTEARLO


Está legitimado activamente todo poseedor, el que posee en nombre
distinto de dueño1033, y aun se considera al tenedor.

553. CONTRA QUIÉN PROCEDE


Legitimado pasivo (demandado) es todo aquel que produce el acto pertur-
batorio en la posesión del demandante.

554. CASO ESPECIAL DE LA OBRA RUINOSA COMO INTERDICTO DE


RETENER. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL
De acuerdo con la ley sustantiva, si alguna obra o edificación amenaza
ruina, todo el que tenga legítimo interés (vale decir, cualquier persona) puede
pedir la reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas (art. 956
del CC). Como ya no existe el interdicto de obra ruinosa en forma autónoma, el
canal procesal adecuado es el interdicto de retener para impedir que cause daño
una obra ruinosa (o vieja).
1030 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 452.
1031 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 244.
1032 Casación N° 990-2011 de Lima. Véase el texto completo en el anexo 8.
1033 Sin duda es irrelevante la condición subjetiva del poseedor; hay que rechazar por eso que se exija animus domini,
según el recetario savigniano de SALVAT y el Código argentino anterior. Cfr. SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 457.

9
Tratado de Derechos Reales

El nombre de obra ruinosa o vieja parece ser el más indicado; los


publicistas prefieren llamarlo daño temido.
La obra ruinosa gozaba de independencia interdicta!; así lo establecía el
Código de Procedimientos Civiles abolido en sus artículos 1.027-1.029. Su
objeto era la demolición total o parcial o la adopción de medidas de seguridad
correspondientes.
I. La primera diferencia con respecto a la ley procesal anterior es que se
consideraba la posibilidad de ser utilizado dicho interdicto indistinta-
mente por poseedores y no poseedores; cualquier persona podía exigir
las necesarias reparaciones, tuviera o no la calidad de poseedor. Así lo
reconoció la doctrina: ROMERO1034, CASTAÑEDA1035, TAQUÍA1036.
Hoy tanto el Código Civil (art. 921) cuanto el Código Procesal Civil
(art. 606, ap. 2o) consideran en general a todo poseedor, incluido el
tenedor. ¿Significará esto que solo el poseedor puede plantearlo?
Aunque si todavía esto lo confrontamos con lo que dispone el artículo
956 del Código Civil, ¿no será cualquier persona ("quien tenga
legítimo interés")? Del código adjetivo pareciera que solo el poseedor
puede incoarlo, pero del código sustantivo se derivaría que cualquier
persona está facultada, aunque si esto último ocurre, entonces ya no
sería el de retener un interdicto típicamente posesorio. Sin duda una
gruesa contradicción.
En la legislación comparada, específicamente la española, que sirvió
de inspiración a nuestro anterior código procesal, se ha consignado que
"no hace falta ser poseedor para estar también legitimado" 1037. Esto,
repetimos, pareciera que no se aplicara ahora entre nosotros; se
necesita ser poseedor.
II. Se trata de algún inmueble, edificio, árbol, columna, canal, camino o
cualquier otro bien análogo, cuya caída puede causar daños a las
personas o a los bienes. Frente a ello, antes se podía optar por pedir la
demolición total o parcial, o en todo caso, la adopción de medidas de
seguridad. Es lo que establecía la legislación procesal anterior (art.
1.027)1038.
La obra ruinosa tiene lugar en todo aquel bien inmueble que, por su
vejez, amenace ruina o daño temido. Al igual que la obra nueva, tiene
por causa la amenaza de un daño futuro, y su finalidad es evitarlo. Pero
tiene diferencias: en la obra nueva, como el perjuicio se teme que
sobrevenga por la continuación de la construcción de la obra, se impide
1034 ROMERO, E. Ob. cit., p. 96.
1035 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 144.
1036 TAQUÍA. Ob. cit., p. 46.
1037 En efecto, HERNANDEZ GIL establece ese criterio. Agrega: "Basta tener la necesidad de pasar por las inmediaciones.
El peligro y el posible daño previstos a este propósito conciernen directamente a la persona. El ser poseedor de una
cosa en las inmediaciones de la obra ruinosa justificará la necesidad de pasar cerca de la que amenaza ruina, pero la
legitimación no arranca directamente de la posesión". Ob. cit., p. 702.
1038 Sin duda se inspiraba en la L.E.C. española en su artículo 1.676. En efecto, partiendo de este numeral, ALBALADEJO
define al interdicto de obra ruinosa como aquel donde se busca "conseguir la adopción de medidas urgentes de
precaución, a fin de evitar riesgos que puede ofrecer el mal estado de algún edificio, árbol, columna o cualquier otro
objeto análogo, cuya caída puede causar daño a las personas o en las cosas, o conseguir la demolición total o parcial de
una obra ruinosa". Vide. ALBALADEJO. Ob. cit, pp. 87 y 88.

10
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

que el perjuicio se verifique con la paralización de la misma, o sea, con


el cese del acto perturbatorio. En cambio, en la obra ruinosa "como el
daño puede resultar de una obra construida con anterioridad y que
amenaza ruina por su mala construcción o por su vetustez, se garantiza
la indemnización, y si las circunstancias lo exigen, se destruye la obra
que puede causar el daño"1039.
En efecto, el código establece que, fuera de la sanción que imponga la
demolición del bien inmueble viejo, se puede adicionar el pago de los
frutos percibidos, así como el resarcimiento por los daños y perjuicios
(art. 607 del CPC).
III. Ahora bien: ¿se trata de todo tipo de inmuebles? Evidentemente no se
puede pedir la demolición de cualquier bien inmueble; así por ejemplo,
están exceptuados los bienes que constituyan el patrimonio cultural,
histórico, arqueológico de la nación 1040. Como esta naturaleza tiene que
probarse, no deja de entrañar cierto peligro la norma. Baste considerar
los casos que, a diario, dan cuenta del deterioro de nuestro patrimonio
nacional. Sin duda el juez debe aquilatar las pruebas y denegar el
pedido cuando el inmueble sea artístico o del carácter señalado.

555. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES


La ley procesal deja a salvo que puedan acumularse ambas pretensiones —
la obra nueva y la obra ruinosa— (art. 606, ap. 2 o del CPC, in fine). El tema no
presenta, al menos legislativamente, problema alguno, mas no se puede negar
que son institutos distintos. Al final ha prevalecido la tendencia a simplificar los
interdictos en solo dos: el de retener y el de despojo.

556. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR. NATURALEZA JURÍDICA Y DEFINICIÓN


I. El interdicto de adquirir, regulado por el Código de procedimientos
civiles derogado (arts. 994-1.001), tuvo como precedente -en el Código
de enjuiciamientos en materia civil de 1852— el juicio posesorio de
misión en posesión (arts. 1.327-1.355), que defendía especialmente la
posesión a título universal (herencia).
El Código Procesal Civil vigente no lo legisla; en esto sigue la
tendencia de los códigos francés, alemán, italiano, etc., que tampoco lo
incluyen por no considerarlo posesorio.
II. La doctrina comparada ha descartado que sea un interdicto posesorio;
así: HERNÁNDEZ GIL1041, LAFAILLE1042, SALVAT1043, ALBALADEJO1044,
PEÑAHERRERA( 1309).

1039 Cfr. PARRA. Ob. cit, p. 219.


1040 La jurisprudencia lo tiene precisado. La ejecutoria de 4 de julio de 1967 ha establecido que: "Es fundada la demanda de
interdicto de obra ruinosa, cuando no se demuestre que se trata de edificación artística, ni que tenga valor histórico,
colonial o de otra época, por lo que no son aplicables las prescripciones contenidas en la Ley 8855". El Peruano, 7 de
julio de 1968.
1041 HERNÁNDEZ GIL, A. Ob. cit., p. 700.
1042 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 256.
1043 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., pp. 329 y 372.
1044 ALBALADEJO, M. Ob. cit., p. 87.

11
Tratado de Derechos Reales

La doctrina nacional, sin excepción, le ha negado la naturaleza de


interdicto posesorio, más bien considérasele una forma de entrar en
posesión (ROMERO)1045, Este destinado a conseguirla ( CASTAÑEDA)1046; por
consecuencia, protege el derecho a la posesión no la posesión como
hecho, dado que esto todavía no se ha producido ( MAISCH)1047; inclusive
se ha llegado a sostener que persigue adquirir la propiedad ( TAQUÍA)1048.
Puesto que no protege la posesión en sí, se estima que no puede haber interdicto
posesorio de adquirir la posesión, porque este deriva del hecho fáctico de la
posesión (ius possessionis). Se afirma que "el que no posee ni ha poseído no
puede tener acción posesoria"1049. Los interdictos son remedios que suponen una
posesión ya adquirida, actual
.Verbigracia: procedería el interdicto de adquirir cuando una persona
hereda un bien que está en manos de un tercero y este se niega a
entregarle el bien, pese al requerimiento, entonces era procedente en la
antigua legislación, interponerlo. No solo el título de heredero es
suficiente, también el que se deriva de una compraventa u otro similar.
Por ejemplo, el adquirente (comprador) del bien inmueble podía
incoarlo contra el tercero, aunque solo si no se obtiene la posesión
directamente. Se puede decir que, cuando alguien tiene título válido y
hay oposición —del tercero ocupante del bien, que le niega su cualidad
de heredero o de comprador—, no podrá tomar la posesión por sí
mismo, sino reclamarla por las vías legales1050.
De ahí pues que el interdicto de adquirir "no es un arma defensiva de la
posesión atacada, y ni siquiera se refiere a la posesión en general, sino
que es un medio de convertir (pidiendo ser judicialmente investido de
ella) en posesión mediata o inmediata, según la que tuviese el causante;
la posesión civilísima que sobre los bienes de aquel recibe el heredero
por el hecho de aceptar la herencia" (art. 660 del CC) (ALBALA- DEJO).
Pero, como ya se dijo, fuera de la posesión civilísima que confiere la
sucesión hereditaria, constituye título hábil también el que se deriva de
un acto inter vivos, verbigracia, una compraventa, donde el tercero
ocupante se niega a entregar el bien al que tiene derecho. Desde este
punto de vista, aquí se debate el derecho a la posesión, revistiendo más
carácter de acción posesoria.
No siempre se puede plantear este interdicto; se requiere que la pose-
sión del tercero ocupante no sea mayor de un año. Así incluso lo dis-
ponía el código adjetivo de 1912 en su numeral 994, y así también lo
entendió la jurisprudencia peruana1051.

1045 ROMERO, E. Ob. cit., p. 94.


1046 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 144.
1047 MAISCH, L., Los Derechos Reales (1980), pp. 39-40.
1048 TAQUÍA, Y. Ob. cit., p. 46.
1049 Vide. PEÑAHERRERA, V, Ibídem.
1050 "Entonces, mientras no recaiga, en el juicio correspondiente, un fallo definitivo sobre quién lo sea realmente, se
concede la posesión de los bienes a quien aparezca prima facie como tal, y, por tanto, como titular de la posesión
civilísima. El interdicto de adquirir no procede si el que se opone a la entrega de la posesión, se funda en título
independiente de la adquisición hereditaria". Vide. ALBALADEJO, M. Ob. cit, p. 87.
1051 En efecto, la ejecutoria de 9 de noviembre de 1948 estableció que: "No puede hacerse valer el interdicto de adquirir
contra poseedores de más de un año. Es improcedente el citado interdicto respecto a la parte indivisa del inmueble". N.

12
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

II. Si el interdicto de adquirir la posesión no tiene naturaleza posesoria,


¿cuál es entonces su carácter? En verdad debe ser considerado como un
proceso petitorio (HERNÁNDEZ GIL), mas nosotros creemos que, en sen-
tido estricto, debiera ser estimado como una acción posesoria, en tanto
en cuanto se debate el derecho a la posesión; las acciones petitorias
están referidas a la propiedad. Empero, si además de la posesión toca
probar el derecho de propiedad, no existe problema en otorgarle ese
carácter.
El que sea considerado como acción posesoria, cobra vigencia además con lo que
establecía el Código de procedimientos civiles derogado, que exigía al
demandante presentar el título que acredita el derecho con que solicita la
posesión (art. 995)

Leg. (1949), N° 10, p. 259.

13
Defensa civil de la posesión. Los interdictos posesorios en el derecho peruano

.Concierne este interdicto al heredero, quien recibe la posesión por la


sola muerte del causante (art. 660 del CC); "el interdicto, pese a su
nombre, no determina en rigor la adquisición de la misma -el acto
adquisitivo está representado por la transmisión hereditaria-, sino su
reconocimiento y efectividad". Sea el heredero, sea el adquirente de un
bien derivado de un acto ínter vivos, lo que se necesitaba era el título
suficiente en que se fundamentara la posesión peticionada, pudiendo
solo oponerse a su objetivo, quien se basara en "el mejor derecho a
poseer", tuviera una posesión actual, pública y por más de un año, y
cuando el título presentado por el actor fuera insuficiente.
III. Si el interdicto de adquirir ya no es regulado, ¿cuál es entonces el canal
procesal adecuado? En primer lugar, para adquirir la posesión de un
bien, es mejor hacer valer las acciones personales respectivas, deri-
vadas del acto jurídico que les dio lugar, del que nace el derecho a la
posesión; así, contra el enajenante, para que le entregue la posesión del
inmueble, o bien contra el tercero ocupante, podrá iniciar un desalojo,
etcétera.
Por otra parte, específicamente relacionadas a la herencia, en el derecho
sucesorio se contemplan dos acciones de carácter real: Primera: la
acción de petición de herencia, que tutela al heredero que no posee los
bienes que le pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a
título de heredero, para excluirlo o para concurrir con él (art. 664 del
CC). Segunda: del mismo modo, la acción reivindicatoría de herencia,
contra el tercero que de mala fe adquiere los bienes de un heredero
aparente que entró en posesión de ellos (art. 665 del CC).

557. OBJETO DEL INTERDICTO


Según se ha manifestado, tiene por único propósito hacer adquirir la pose-
sión al demandante, obtener la possessio que hasta ese momento no se tenía.
Para ello debe acreditar su calidad de heredero respecto al causante cuyos bienes
pretende.
Su finalidad es "proteger el hecho posesorio del heredero, que de un modo
presuntivo, por ministerio de la ley, continúa la posesión de su causante". Este
objetivo, opina Jaime SANTOS, comprende dos etapas: 1) protege la posesión civi-
lísima del artículo 660; 2) de naturaleza procesal: determina quién es el verda-
dero merecedor de la tutela jurídica, a fin de constituirlo como titular del
derecho de posesión1052.
En suma, procedía el interdicto cuando se presentaba título suficiente que
acreditaba su derecho, en virtud del cual pedía entrar en posesión del bien.

558. BIENES A LOS CUALES SE APLICA


En general comprendía tanto a los bienes muebles como a los inmuebles.
SALVAT,
en Argentina, es partidario de que se aplique exclusivamente a los bienes
muebles1053.

1052 SANTOS, J. Ob. cit., p. 83.


1053 SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., pp. 373 y 374.

1
Tratado de Derechos Reales

559. CONDICIONES
Se puede coincidir en la exigencia de dos condiciones a esta acción:
1. Que quien entabla la acción presente título suficiente (lo decía además
el artículo 995 del Código de Procedimientos derogado) para adquirir
la posesión con arreglo a derecho;
2. Que nadie posea, a título de dueño o de usufructuario, los bienes cuya
posesión se pide (SALVAT).

560. TÍTULO HÁBIL PARA INTENTARLO


No solo el título de heredero ab intestato o testamentario, que conforme al
artículo 660 se transfiere, es el único hábil; también el título derivado de un acto
inter vivos, por ejemplo el título de compraventa u otro análogo, acredita, ineluc-
tablemente, que los bienes corresponden a quien pide entrar en posesión de
ellos, es decir, adquirirla.

561. BIENES QUE NADIE POSEA A TITULO DE DUEÑO O USUFRUCTUARIO

2
r

Porque —y esto está íntimamente ligado con lo anterior— si alguna persona posee los
bienes, no podrá privársele de la posesión, sin que se le cite, oiga y venza en proceso
pleno, es decir, de conocimiento. CAPITULO VII
LAS ACCIONES POSESORIAS. LA ACCIÓN PUBLICIANA

562. NOCIÓN PREVIA


A pesar de que los conceptos están claros, se confunde comúnmente al
interdicto con la acción posesoria, y es que se les llama indistintamente. No obs-
tante, el primero protege el ius possessionis, y la segunda, el ius possidendi, o
sea, el hecho posesorio actual y el derecho a la posesión, respectivamente.
La noción se debe a que ya en la Roma clásica los interdictos eran las
verdaderas acciones posesorias. Fundamentalmente debido a que son procesos
sumarí- simos, expeditivos; en cambio en la acción posesoria debe probarse el
derecho por medio del título. Empero esto no supone la eliminación de la acción
posesoria, especialmente la acción publiciana, que es la posesoria por
excelencia.
Al lado de ella, queremos considerar, aunque ello pueda causar polémica,
al interdicto de adquirir, que más bien podría llamarse acción de adquirir la
posesión. Como debe acreditarse con título suficiente, atañe al fondo mismo,
esto es, al derecho de posesión. Creemos, por ello, que debe considerarse acción
posesoria, en sentido estricto, y no acción petitoria, como creen algunos, entre
ellos el destacado maestro Antonio HERNÁNDEZ GIL.
Su tratamiento legislativo se puede desprender del artículo 601 del Código
Procesal Civil; transcurrido un año, procede la acción posesoria a través de pro-
ceso de conocimiento; es una auténtica acción posesoria. Aunque no la legisla
orgánicamente.
La temática de este capítulo será pues doble:
1. La acción (mejor que interdicto) de adquirir la posesión.
2. La acción publiciana.

563. LA ACCIÓN DE ADQUIRIR LA POSESIÓN


No son pocos los que afirman que el interdicto de adquirir la posesión es
una verdadera acción posesoria. De hecho al exigirse el título al demandante,

3
Tratado de Derechos Reales

se debate sobre el derecho a la posesión. Una posesión que todavía no se tiene


(véase, supra, N° 556 y ss.).

564. LA ACCIÓN PUBLICIANA. BREVE NOTICIA HISTÓRICA


En el Derecho romano clásico era admitida la figura conocida como la
Publi- ciana in rem actio o acción publiciana. Su nombre lo debe al Pretor
PUBLICIO (contemporáneo de CICERÓN), que fue quien la introdujo.
Se justificaba en tanto el actor reivindicante ostentara un mejor derecho
que el del demandado.

565. DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN PUBLICIANA


La acción publiciana es la acción posesoria por antonomasia; protege la
posesión de buena fe que conduce a la usucapión, o, también, "la posesión de
buena fe apta para la usucapión". En verdad el poseedor ad usucapionem se
encuentra privado de un medio para defender su mejor derecho a poseer; los
interdictos son de menor rango y prescriben al año; por otro lado, puesto que
carece de título, el poseedor no puede interponer la acción reivindicatoría. Esas
son las razones que obligan a legislar la materia.
En virtud de esta acción, "bastaban simples presunciones de propiedad
(prueba menos plena) fundadas sobre la posesión, en cuanto esta fuese avalada
por la existencia de un título de adquisición y por la buena fe, y que ponían al
reivindicante en situación superior a la del poseedor provisto de título inferior o
privado de título"1054.
La prueba del derecho de propiedad -principalmente inmueble- siempre ha
revestido una naturaleza espinosa e intrincada, relacionada sobre todo con el
título de adquisición, pudiendo caer en la llamada probatio diabólica. A falta de
elementos que prueben en forma indubitable la transmisión, se ha recurrido —y
se recurre— a la unión de los plazos posesorios en el tiempo, esto es, a la
usucapión. Pues bien, en el Derecho romano, se exigía con rigor que el
reivindicante, previamente, hubiera probado el dominio por usucapión. De no
suceder así, entonces el poseedor estaba amparado por la acción publiciana.
De ahí que, entonces, la Publiciana in rem actio favorecía específicamente
al usucapiente, es decir, a quien tuviera en curso una usucapión (pero que
todavía no se había cumplido el transcurso del periodo de tiempo para usucapir).
En esa situación la ley acudía en defensa del usucapiente, quien podía
reivindicar el bien, a trayés de la acción publiciana, que era una actio ficticia,
puesto que se basaba en la ficción o supuesto de que "el tiempo para usucapir ya
hubiera transcurrido totalmente". Es decir, el usucapiente ya era considerado
como propietario frente a otro de menor o inferior derecho (recuérdese, por otra
parte, que la usucapión se entiende desde el primer día hábil de posesión). En
otros términos, solamente protegía a quien tenía una posesión útil para usucapir
(ad usucapionem), exigiéndosele, como se ha dicho, que el poseedor tuviera
título de adquisición y buena fe. Ello le permitía al usucapiente ejercitar la

1054 Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, p. 367.

4
Las acciones posesorias. La acción publiciana

Publiciana in rem actio contra quien tenía un título inferior o carecía de él. Y,
correlativamente, de ahí se infiere que no podía emplearla contra el verdadero
dueño o contra quien poseyera con mejor derecho.
En definitiva, puede concluirse diciendo con VALENCIA11320^: "quienes
poseen una cosa y la están ganando por usucapión, no pueden ser desposeídos
por un tercero que no alega ningún derecho a poseer: solo el verdadero
propietario puede desposeerlo, mediante el ejercicio de la acción
reivindicatoría".
La acción publiciana, a pesar de ser un remedio válido para defender un
mejor derecho contra otro, no está regulada en la mayoría de legislaciones, y
por cierto tampoco por la peruana. Hay que advertir que de ninguna manera
puede ser confundida con el interdicto de recobrar, que es inferior a ella. Solo
de modo un tanto forzado se puede decir que el proceso de conocimiento en que
el demandante ejerce su derecho a la posesión (art. 601 del CPC, in fine), se
tendría por acción posesoria, mas no específicamente la acción publiciana. Aun
esa norma, carece de desarrollo legislativo procesal; el Código sustantivo
tampoco la regula.
La acción publiciana protege pues a quien tiene mejor derecho a poseer
(demandante) frente a quien posee con título inferior o sencillamente sin título
(demandado). Incluso siendo una acción ubicada entre la acción reivindicatoría
y los interdictos, puede resultar beneficiando al mismo propietario, al proveerle
de un canal procesal menos complejo1055.

566. EL DEBATE SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN PUBLI-


CIANA. TEORÍAS

1055 Un autor expresa esta idea en los siguientes términos: "Creada la publiciana para las personas que en otro caso solo
dispondrían de los interdictos, su uso se extiende a los propietarios a pesar de hallarse defendidos por la acción
reivindicatoría. Y es que ejercitando la acción publiciana, el propietario no necesita probar más que la posesión de
buena fe y con justo título; por lo que, frente a quien no puede alegar un derecho preferente le es más cómodo el
empleo de la publiciana y no el de la reivindicatoría con su difícil prueba de la propiedad y sus trámites formalistas y
rigurosos. He aquí cómo una institución nacida para proteger a quienes todavía no eran propietarios, da una mayor
protección a la propiedad. TAQUIA. Ob. cit., p. 59-

5
Tratado de Derechos Reales

I. Entre quienes la aceptan y los que la niegan, hay también varias teorías
doctrinales que la estudian en nuestros días.Una primera tesis admite la
acción publiciana como acción propia e independiente de la
reivindicatoría. Ella "permite al poseedor despojado, no propietario,
reaccionar frente al despojo, más allá de los límites del interdicto de
recobrar. Sería la acción que compete al poseedor civil de una cosa
contra el que la posee, con título o sin él, pero con menos derecho, para
que la cosa le sea restituida con sus frutos y accesorios" (MONTÉS). Esta
posición es la que más se acerca a la acepción que tenía en el Derecho
romano. Vale decir, como acción autónoma de la reivindicación en que,
a falta de título, el poseedor usucapiente puede recobrar el bien del que
ha sido despojado, por tener un mejor derecho que el despojante. Es la
postura que nosotros propugnamos.
En España defienden esta tesis SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO, VALVERDE,
BURÓN, MANRESA, PUIG BRUTAU, DÍEZ PICAZO, a nivel de la doctrina antigua
y moderna.
La doctrina francesa tiene como inspirador de esta postura a POTHIER,
quien la fundamenta en la equidad. A pesar del silencio del Code, son
numerosos sus seguidores; así: TROPLONG, DURANTON, MERLIN DELVIN-
1056
COURT, DEMOLOMBE. Hay que agregar a APPLETON , quien sostiene que
era un principio reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina que
el reivindicante no estaba siempre obligado a probar el derecho de
propiedad, de modo que la acción publiciana tal y como existía antes
del Code, había permanecido "absolutamente semejante a la del Dere-
cho justinianeo".
Italia tiene un buen sector de juristas que han reconocido a la acción
publiciana como acción autónoma. Entre ellos: GABBA, TARTUFARI, BOR-
SAVI, CARUSI, FERRINI, FILOMUSI-GUELFI, MESSINEO. Este último considera que
debía admitirse la acción publiciana como remedio para evitar la
probatio diabólica.

1056 Cit. por MONTÉS, V. La Propiedad Privada en el Sistema del Derecho Civil Contemporáneo, pp. 291-
293.
Las acciones posesorias. La acción publiciana

II. En algunos países americanos también es admitida. En México, Oscar


MORINEAU, la entiende como acción que dura hasta el momento en que
el demandado haya adquirido por usucapión, pues en este momento ya
no procede la reivindicación en su contra. En Venezuela, ARCAYA sos-
tiene que tanto la legislación civil como procesal la reconocen 1057.Otra
tesis admite la acción publiciana pero no autónomamente, sino
comprendida ("embebida", "refundida") en la reivindicatoría, que no
exigiría la prueba rigurosa del dominio, sino que bastaría probar el
mejor título del actor, que puede derivar de la mera posesión en cuanto
crea una presunción de título; en tal sentido ha sido admitida por la
jurisprudencia española1058.
Adhieren a esta corriente, en España, BOUREL y SOLER, CASTÁN, ESPÍN.
Entre los franceses, los clásicos AUBRY y RAU la aceptan refundida en la
reivindicación. Igualmente, COLÍN y CAPITANT.
En Italia destacan PACIFICI-MAZZONI; LOMONACO sostiene que el derecho
moderno ha fundido ambas acciones: reivindicatoría y publiciana; PES-
1059
CATORE . También BRUGI, que la niega como acción independiente,
aunque ello no impediría que subsista de algún modo, dentro de la
reivindicatoría.
III. La acción publiciana no es aceptada, pues carece de referencia en el
derecho positivo, e incluso de justificación, porque una cosa sería sua-
vizar la prueba de dominio del reivindicante, a fin de acreditar
suficientemente la presunción de que el actor sea dueño y otra cosa es
admitir que pueda reivindicar quien no es dueño, sobre la base de que
tiene mejor derecho que el actual poseedor. Esta posición, es claro, es
defendida muchas veces por jurisconsultos positivistas; en tanto la ley
no la regule, no debe ser admitida.
Son contrarios a la existencia de esta acción, en España, PLANAS y
CASALS, TRAVIESAS, GARCÍA VALDECASAS, ALBALADEJO.
En Francia, LAURENT la combatió enérgicamente, basándose justamente
en que el Code no la regula.
Destacados tratadistas italianos la han rechazado, entre ellos: CHIRONI, GIATURCO,
1060
RICCI, DE RUGGIERO, BONFANTE, BREZZO , apoyándose en que no se puede hablar de
acción independiente del derecho material; la acción es hoy el derecho mismo en
sus consecuencias prácticas (MONTES). Para BARASSI, tampoco puede ser

1057 MONTÉS, V Ob. cit., pp. 290 y 291.


1058 V MONTES cita la sentencia del Tribunal Supremo español de 6 de marzo de 1954, que "reconoció obiter dictum, que
tanto la acción reivindicatoría como la publiciana se hallan amparadas por el 2 o párrafo del artículo 348 del Código
Civil español. Pero el fundamento de la Sala de instancia para rechazar el pedimento de devolución de los terrenos y
demás bienes reclamados era, por una parte, la falta de presentación del título, que no sería indispensable en la acción
publiciana, y también la falta de idcentificación y determinación de los bienes". Ob. cit., p. 292.
1059 MONTES, Ibídem..
1060 Se sostiene lo siguiente: "Hay que rechazar la máxima de que la prueba de una adquisición a non domino atribuye la
preferencia sobre quien no aduce en su defensa más que la posesión actual. Y no se puede invocar los principios del
derecho natural, de la equidad, y del derecho romano que carecen de razón de ser, frente a las leyes codificadas
(BREZZO)".

1
Las acciones posesorias. La acción publiciana

concebida ni como acción independiente ni como "embebida" en la


reivindicatoría, porque debe probarse el dominio
El Derecho peruano caería en esta última corriente,
pues no se admite H
legislativa ni jurisprudencialmente la acción publiciana.
Para reivindi- ;¡j
car, se debe acreditar fehacientemente la titularidad de
la propiedad; \¡
a falta de título, el poseedor usucapiente no goza de un
mejor derecho ?( como la acción publiciana.

567. LA ACCIÓN PUBLICIANA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA J|



Los códigos civiles clásicos, el Code francés (1804), el
BGB alemán, el Códice
italiano (1942) guardan silencio, o sea, no legislan la institúción.
Tampoco el ¡
código español. Únicamente las leyes más modernas la recogen.
Una de esas í|
excepciones es la colombiana que sí la admite; la concede al
poseedor usucapiente H
que es despojado del bien y, en esencia auténticamente
publiciana, dice que no ;¡
vale contra el propietario, ni contra el que tenga igual o mayor
derecho(1327). í¡
•j
568. JUSTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN PUBLICIANA EN EL DERECHO IÍ
ACTUAL ¡
Se estima que esta acción —que en el Derecho romano
protegía derecho dis- ¡ tinto del de propiedad—, contribuiría a la
solución de no pocos problemas que, de
hecho, se dan en la realidad. H
(1328)
En esa línea, en España, Montés considera que su
admisión "resolvería j
la cuestión del enfrentamiento entre dos títulos posesorios, de los
cuales uno se ¡
presenta con mayor fortaleza que el otro". De esta forma,
prosperaría la demanda 1
cuyo reivindicante (no propietario todavía) presentara un título
de mejor "cali- j
dad", un derecho mejor y más probable que el exhibido por el
demandado. I

2
Las acciones posesorias. La acción publiciana

(1327) En efecto, el artículo 951 del Código colombiano establece: "se concede
la misma acción (reivindicatoría) aunque no se pruebe el dominio, al que
ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripción.
"Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho". Quiere decir que protege al usucapiente despojado frente a un poseedor con
menor derecho. Se legisla, pues, la acción publiciana. VALENCIA, comentando este
artículo, pone de relieve que aun cuando se prescinde de la ficción de considerar que
ya hubiera transcurrido el plazo de la usucapió, se mantienen los demás requisitos.
Enumera los siguientes:
1. Se otorga solo al poseedor regular, es decir, al poseedor que reúna
estas dos condiciones: haber obtenido la posesión de propietario
mediante título de adquisición (que el Código colombiano denomina
justo título) y tener buena fe (arts. 764 y 765 del Código
colombiano).
2. Se exige expresamente que el poseedor se halle en el caso de poder ganar el bien
por usucapión.
3. La acción puede ejercitarse frente al poseedor que está amparado
únicamente con la presunción del parágrafo 2 o del artículo 762 del
Código colombiano. No se puede ejercer frente al verdadero dueño
"ni contra el que posea con igual o mejor derecho". Poseerán con
mejor derecho, el usufructuario, el usuario, etc.
4. La acción no la puede ejercer el poseedor de mala fe, ni de buena fe a
quien falta un título de adquisición, pues estos son poseedores
irregulares que pueden ganar la propiedad por usucapión
extraordinaria de veinte años (en la legislación colombiana). Vide.
VALENCIA ZEA. Ob. cit, pp. 275 y 276.
(1328) MONTES. Ob. cit, p. 295.

tytthhh 69
4MONTÉS aboga por una solución flexible que comprenda la acción publiciana,
ya como acción autónoma, ya "embebida" en la reivindicatoria.
Entre los italianos, Francesco MESSINEO considera que debería admitirse la
acción publiciana como remedio para evitar la probatio diabólica. No obstante,
la mayoría de autores de esa nacionalidad se pronuncia en contra. Para
Lodovico BARASSI, verbigracia, no puede ser concebida1061.

569. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN PUBLICIANA


La acción publiciana es indiscutiblemente una acción real, en cuanto que
corresponde a quien tiene un poder jurídico directo sobre el bien, es oponible a
terceros (erga omnes), otorga preferencia respecto a otro.
Si se cree que los interdictos protegen la posesión como hecho (lo cual es
solo la mitad de la verdad) y la acción posesoria el derecho, se cae en un grueso
error. Aun la posesión entendida como hecho (mejor: posesión actual) denota un
tras- fondo que la respalda como derecho; si no fuera así, entonces el juez no
ampararía la demanda, pues no basta un hecho cualquiera. Lo mismo acontece
con la acción publiciana, no es un derecho cualquiera; se trata de alguien que ha
sido despojado ilícitamente del bien. Precisamente la prueba versa sobre los
actos de despojo y la sentencia ordena que entre nuevamente en el goce del
bien, que al demandante le sea restituida la posesión. Luego, es una acción real,

1061 Cit. por MONTÉS. Ob. cit, pp. 291-293.

3
Las acciones posesorias. La acción publiciana

aplicable a los bienes inmuebles. En los bienes muebles se aplica la regla del
artículo 948 del Código Civil.
Esta acción se concede al poseedor con título y buena fe (usucapiente). Y,
descartado el principio de anualidad interdictal, se aplica después del año, trami-
tándose como proceso de conocimiento (art. 601 del CPC) 1062.
Deben rechazarse aquellas argumentaciones que le niegan carácter posesorio y,
por ende, real1063

1062 En términos parecidos, otro autor: "La acción publiciana es acción posesoria y no interdicto... con ella se persigue la
restitución de un bien inmueble desposeído por más de un año y que el despojado no ha hecho valer su derecho en el
interdicto de recobrar". Ob. cit., pp. 87 y 88.
1063 VALENCIA ZEA, fiel intérprete de la teoría clásica, hace un estudio del artículo 831 del Código Civil peruano
derogado (precedente del art. 921 vigente), y concluye que de ahí se deduce que las auténticas acciones posesorias son
los interdictos, "pues solo estos se fundamentan en el hecho concreto de la posesión. En cambio, cualquier acción que
tenga por finalidad establecer quién tiene derecho a poseer, no es propiamente posesoria, ya que se funda en un
determinado 'poder jurídico' y no simplemente en el 'poder de hecho'. Así si alguien vende, es natural que existe una
acción que determina que el comprador tiene derecho a poseer, pues la venta es título suficiente para adquirir una
posesión de propiedad; pero el ejercicio de tal acción, se funda en el contrato y no en el hecho de la posesión". Ob. cit,
pp. 313 y 314. No es ese, justamente, el caso de la acción publiciana, donde hay despojo y su propósito es recuperar el
bien (inmueble).

4
Tratado de Derechos Reales

570. .ACCIÓN REIVINDICATORIA, ACCIÓN PUBLICIANA E INTERDIC-


TOS. DIFERENCIAS
I. El interdicto tutela la posesión actual y material, como "hecho" (fun-
damentalmente, si bien no exclusivamente), no interesando que la
posesión no llegue al año. Por eso es protegido el que posee a nombre
distinto de dueño ("tenedor", en la terminología subjetivista superada).
La acción publiciana es una acción posesoria (la acción posesoria por
excelencia), real también, que defiende a quien ha sido despojado del
bien y cuya desposesión supera el año (art. 601 del'CPC); su objeto es
pues la restitución del bien.
La acción reivindicatoría es la acción del propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario. Su propósito es la devolución del
bien con sus respectivos frutos y accesorios (si es de mala fe).
II. El interdicto se tramita como proceso sumarísimo; en consecuencia,
implica un fallo de carácter provisional (referido a la posesión actual,
mas no al derecho posesorio); la acción publiciana, en cambio, sustán-
ciase como proceso de conocimiento, es decir, pleno, y concluye con
una sentencia que es cosa juzgada en materia de posesión. Pero no es
propiamente petitoria, como la rei vindicatio, que se refiere al derecho
de propiedad.
III. El interdicto prescribe al año de ejecutarse los hechos antiposesorios;
la acción publiciana, no (art. 601 del CPC, in fine), porque ni el
Código Civil (art. 921) ni el Código procesal (art. citado) le señalan
plazo extin- tivo; en eso esta última se parece a la acción
reivindicatoría que es imprescriptible (art. 927 del CC).
IV La acción reivindicatoría defiende la posesión del propietario; la acción
publiciana, la posesión solo de quien tiene mejor derecho a poseer (ius
possidendi), no necesariamente el dueño (poseedor ad usucapionem,
con justo título y buena fe); el interdicto tutela la posesión actual,
fáctica y material (en principio), o sea como ius possessionis.

571. NECESIDAD DE LEGISLAR LA ACCIÓN PUBLICIANA EN EL PERÚ


I. El Código Civil solo se limita a reconocer las acciones posesorias y
los interdictos. Sin embargo no legisla sobre aquellas. Falta pues
desarrollo legislativo. Ha debido seguir al código colombiano, que al
menos la define.El Código Procesal Civil ha cubierto solo
mínimamente un vacío del anterior; dispone que fuera del plazo de un
año para plantear el interdicto, "el demandante puede ejercer su
derecho a la posesión en un proceso de conocimiento" (art. 601, in
fine). Aquí creemos que está el germen de la acción publiciana; esto se
refuerza si, como se recuerda, el interdicto de adquirir la posesión no
se puede interponer cuando la posesión del demandado supera el año.
En la actio publiciana, es al revés. De todos modos, pensamos que su
tratamiento es ínfimo, máxime si no la llama con ese nombre.
II. La acción publiciana permite al poseedor usucapiente que ha sido des-
pojado injustamente del bien, recuperarlo y nuevamente entrar en el
goce de él; ello, claro está, si el demandado no es el dueño con título
perfecto ni poseedor con igual o mayor derecho que él.
Para nosotros, exigir su inclusión en la normativa sustantiva y procesal
no es cuestión teórica; al contrario, son innumerables los casos en
nuestro país donde se cometen injusticias por no existir esta acción.
Veamos tan solo algunos de ellos, en vía de ejemplo.
1. El poseedor usucapiente que instaura la correspondiente acción
para que se le declare propietario. Se trata de un poseedor que
cumple con las exigencias del artículo 950 del Código Civil. Pero
Tratado de Derechos Reales

sucede que, frecuentemente, seudopropietarios (o, ex propietarios)


inician un proceso de desalojo y terminan por despojarlo del bien
(lo cual la ley no impide). Como se encuentra tramitando la usu-
capión, y al estar impedido de reivindicar por carecer todavía de
título firme, no podrá recuperar el bien por esas vías. Creemos que
procede incoar una acción posesoria basada en el artículo 601, in
fine, del código adjetivo.
2. Otro caso común es el de la posesión conferida por la
adjudicación. Generalmente es entregado un inmueble o un lote de
terreno a dos o más personas por parte del Estado (Municipios,
sobre todo). Pues bien, sucede con frecuencia que el primer
adjudicatario es despojado por un tercero que alega la propiedad.
Como no tiene título, no puede reivindicar; si el plazo del despojo
excede de un año, ya no podrá plantear el correspondiente
interdicto de despojo. La única salida procesal es aquí también la
acción publiciana basada en el numeral 601, in fine, del Código
Procesal Civil1064.
En conclusión, la acción publiciana debe ser mejor tratada, hay que desarrollarla
legislativamente como acción posesoria autónoma. Resolvería muchos
conflictos que no es posible lograr por medio de la rei vin- dicatio ni por los
interdictos

1064 La ejecutoria de 13 de agosto de 1981 (Exp. N° 2428-80-Lima) ha establecido: "El mejor derecho a la posesión de un
inmueble ubicado en un Pueblo Joven, debe ser declarado por las autoridades administrativas respectivas, cuyas
resoluciones finales son materia de contradicción judicial". El Peruano, 31 de agosto de 1981.
CAPÍTULO
VIII

DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN

572. CUESTIÓN PRELIMINAR


Hemos de recordar, de momento, lo afirmado hasta aquí. La posesión de
los bienes se puede defender: 1) por el empleo de la fuerza o autotutela (defensa
extrajudicial de la posesión), pero también 2) por medio de las acciones
posesorias y los interdictos.
Hay otro medio de tutela: la denuncia por la comisión de un delito (tutela
penal de la posesión). De este último tema tratamos en este capítulo.
En el derecho civil la defensa de la posesión es esencialmente objetiva,
basta comprobar el hecho desposesorio para que sea pertinente interponer un
interdicto. El derecho penal, donde cobra importancia lo subjetivo, es más
específico y restrictivo, debe existir animus, vale decir, dolo. Inclusive la
intención es fundamental para condenar o absolver al procesado.
Cuando una persona agraviada denuncia la comisión de un delito, ella des-
embocará no solo en la imposición de una sanción al condenado, sino también
la reparación civil, que comprende la restitución del bien o 1065, si no es posible,
el pago de su valor (art. 93, I o del CP). Asimismo, la indemnización por los
daños y perjuicios (art. 93, 2o del CP). Que no son sino objetivos similares a los
de los interdictos. O sea que, en el fondo, también la acción penal persigue la
restitución (devolución) del bien.
Bajo el rubro "Delitos contra el patrimonio", el Código Penal tipifica varios
delitos que corresponden también, como en el derecho civil, a bienes muebles o
inmuebles. De todos ellos, la usurpación, que tutela la posesión inmobiliaria, es
el delito más trascendente. Igualmente, hay despojo en algunos bienes muebles
(hurto, robo, apropiación ilícita, receptación, extorsión, etc.). Nos vamos a
referir muy brevemente a ellos

699 lllj

o
1065 Obsérvese que se emplea el término bien y no el de cosa que describía el artículo 66, I del Código Penal derogado.
Es que la fijación de la acepción del vocablo "bien" corresponde al Derecho Civil, donde es admitido que comprende
así los bienes materiales como los inmateriales.
Tratado de Derechos Reales

.
573. DELITOS QUE AFECTAN LA POSESIÓN DE MUEBLES
Consideramos los siguientes: el hurto, el robo, las apropiaciones ilícitas, la
receptación, la extorsión, el chantaje. A continuación su estudio.

574. EL HURTO
Es el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente
ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra (art.
185 del CP).
El delito se consuma con la sustracción del bien y el consiguiente ingreso al
patrimonio del despojador. Hay pues un apoderamiento con ánimo de dominio,
pues al sustraerlo del dominus, ingresa, como se ha dicho, al patrimonio del
hurtador. La sustracción —y en esto se diferencia del robo- se realiza con
destreza, con habilidad, no con violencia.
Se trata de un delito que afecta el derecho de propiedad y, de paso, el dere-
cho de posesión del dueño. Aunque no es el único agraviado, también puede
serlo el tercero depositario o el acreedor, que pierde involuntariamente el bien
entregado en garantía mobiliaria (art. 1.070 del CC). En suma, el poseedor.
El Código Penal de 1991 ha incluido acertadamente la noción bien mueble,
con lo cual no solo los objetos corporales se encuentran comprendidos, sino
también los inmateriales, como son las energías (p.e., la energía eléctrica), el
gas, etc.
El artículo 186 tipifica una modalidad de hurto agravado, y el 187, el hurto
atenuado o furtum usus (hurto de uso).
En todos estos delitos, el bien jurídico tutelado es la posesión mobiliaria.

575. EL ROBO
Es el aprovechamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente
ajeno, con ánimo de aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se
encuentra, pero -a diferencia del hurto— requiere el empleo de violencia contra
la persona agraviada o la amenaza con un peligro inminente para su vida o
integridad física (art. 188 del CP).
En el hurto se utiliza la habilidad, la destreza; en el robo, la violencia, la
amenaza. Tal es su diferencia cardinal.
De modo pues que robo es el despojo violento de un bien mueble; en el
ámbito civil esto da lugar al interdicto de recobrar; en el penal, a la denuncia por
la comisión de este delito.
El numeral 189 del Código Penal configura también el delito, pero en la
modalidad de robo agravado (realizado durante la noche o en lugar desolado, a
mano armada, con el concurso de dos o más personas, en agravio de menores
edad, etc.).
El bien jurídico tutelado es la posesión mobiliaria.
Lo que caracteriza a este delito es el empleo de la fuerza en los bienes o la
violencia física en las personas (Eusebio GÓMEZ).

576. LAS APROPIACIONES ILÍCITAS


I. Es el apoderamiento indebido de un bien mueble, una suma de dinero
o un valor que ha recibido una persona en depósito, comisión, admi-
nistración u otro título semejante y que lo obligue a devolverlo, entre-
garlo o hacer un uso determinado (art. 190 del CP). Verbigracia, quien
recibe a préstamo un televisor y, luego de un tiempo prudencial, pese a
los pedidos del prestamista, se resiste a devolverlo a su legítimo dueño,

1
Defensa penal de la posesión

y previo requerimiento para su restitución, incurre en delito, este se


consuma.
Sucede pues un cambio en el título posesorio; el depositario, el
comisionista o el administrador, pretenden erigirse en dueños,
obviamente de manera ilícita. De poseer a título distinto de dueño,
pretenden pasar a poseer a título de dueño.
Constituye agravante si el agente obra en calidad de curador, tutor,
albacea, síndico, representante legal (art. 190 del CP).
II. El artículo 191 del mismo corpus configura el delito de sustracción de
bien propio.
III. Como una modalidad de esta figura, se muestra la apropiación de un
bien perdido o de un tesoro.
1. Es la apropiación o apoderamiento de un bien mueble perdido o de
un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al dueño del
terreno, sin observar las normas del Código Civil, esto es, entregar
el bien a la autoridad municipal (art. 192, Io del CP).
Recuérdese que quien halla un bien mueble perdido o extraviado, o
quien descubre un tesoro en el terreno del dueño de este último, no
adquiere la propiedad ni la posesión, debe devolverlos a la
municipalidad de la jurisdicción (art. 932 del CC), la misma que
seguirá todo un procedimiento que puede concluir con el remate, si
nadie se apersona, y la entrega de la parte alícuota al hallador o
descubridor.
2. También se configura por el apoderamiento de un bien mueble
ajeno a cuya tenencia entra una persona a consecuencia de un
error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su
voluntad (art. 192, 2o del CP).
Venta o apropiación de prenda (ahora, garantía mobiliaria).Cuando
el acreedor garantizado vende, se apropia o dispone de cualquier
forma del bien mueble que recibió en garantía mobiliaria, sin
observar las formalidades legales, comete este delito (art. 193 del
CP). La Ley de la Garantía Mobiliaria ha abolido todo lo relativo a
la prenda, sin embargo, si se constituye garantía mobiliaria con
entrega física sobre un bien mueble determinado, entonces esta
figura sería similar a la anterior prenda.
Evidentemente el acreedor (garantizado) que recibió la posesión
del bien mueble, solo en garantía real, no puede disponer de él. Es
otro de los extremos que confirma nuestra tesis de que el poseedor
no tiene ius abutendi o derecho de disposición, privativo del
dueño.
Nuevamente hay que reiterar que el bien jurídico tutelado en cual-
quiera de las modalidades de apropiación ilícita, es la posesión
mobiliaria.

577. OTROS DELITOS QUE TUTELAN LA POSESIÓN MUEBLE


En realidad son varios los delitos que protegen la posesión de los muebles,
cuyo estudio compete al derecho penal.
Para concluir, solo citaremos el nomen iuris de algunos de ellos.

578. RECEPTACIÓN
La regula el numeral 194 del Código Penal. Nombre más idóneo que el de
"encubrimiento" utilizado por el Código de 1924, y que se configura por quien
recibe onerosa o gratuitamente un bien mueble en donación o en garantía mobi-
liaria (antes, prenda), o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien del

2
Defensa penal de la posesión

que sabe que es de procedencia delictuosa o que presume que provienen de un


delito (art. 194 del CP modificado por la Ley N° 30.076, publicada el 19 de
agosto de 2013).
El artículo 195 constituye circunstancia agravante (receptación agravada),
cuando se trata de vehículos automotores, sus autopartes o accesorios, o si recae
sobre bienes que integran la infraestructura o instalaciones de transporte de uso
público, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o
telecomunicaciones (art. 195 del CP modificado por el Decreto Legislativo N°
1215, publicado el 24 de setiembre de 2015).

579. EXTORSIÓN
Artículo 200 del Código Penal. Aquí el delincuente o ladrón no toma para
sí el bien —como en el robo o hurto- sino que, mediante violencia, amenaza o
manteniendo en rehén a alguien, pretende obtener una "ventaja económica inde-
bida". Esta violencia o amenaza se usa también para tomar locales, obstaculizar
vías de comunicación, etc. La norma ha sufrido varias agravantes (art. 200 del
CP modificado por el Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 de setiembre
de 2015).
Hay pues fuerza o coacción moral sobre el agraviado (persona natural o
persona jurídica) para consumar el delito.

580. CHANTAJE
El delito se configura cuando se compra el silencio de una persona con la
amenaza de publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación
la perjudique personalmente o a un tercero vinculado a ella. Lo legisla el Código
Penal en el artículo 201.
Se puede decir que la diferencia entre la extorsión y el chantaje estriba en
que en la primera se busca un objeto lucrativo, que afecta al patrimonio econó-
mico de una persona ("ventaja económica indebida"), en cambio en el chantaje
se afecta el honor de una persona. Este último representa una modalidad
bastante repudiable, propia de delincuentes avezados.

581. DELITOS QUE AFECTAN LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES


Sin duda el término "delitos contra el patrimonio" es más amplio que pro-
piedad; ergo, comprende a la posesión.
En este caso, nos referimos a la posesión inmobiliaria.

582. LA USURPACIÓN
Consiste, en pocas palabras, en el apoderamiento o despojo parcial o total
de un bien inmueble, destruyendo o alterando sus linderos, pero también
consiste en usar la violencia o el engaño para despojar a otro de la posesión del
inmueble, o para turbar la posesión del inmueble, etc. (art. 202 del CP
modificado por la Ley N° 30.076). El término "bien" habría que entenderlo aquí
en su sentido de objeto corporal.
Admite varias modalidades o clases:
I. Despojo total o parcial de la posesión o tenencia de un bien inmueble o del
ejercicio de un derecho real (art. 202, 2o del CP).
No necesaria y exclusivamente se requiere violencia (despojo
violento) para la comisión, el derecho penal incluye los mismos
supuestos del derecho civil; el delito se configura por el
desapoderamiento o desposesión utilizando amenaza, engaño o abuso
de confianza, pero que logra el propósito de introducirse en el
inmueble, y además, claro está, con el despojo violento del inmueble.

3
Defensa penal de la posesión

Hay otros casos en que se trata no de la simple posesión, sino del


ejercicio de un derecho real sobre un inmueble cualquiera; verbigracia:
servidumbre, usufructo, uso, habitación, superficie, anticresis, etcétera.
En este supuesto se protegerá el derecho real respectivo. Aunque, claro
es, al titular de ese derecho real, se le priva de la posesión, esto es, del
goce del inmueble.
II. Apoderamiento del inmueble por destrucción o alteración de sus
linderos (art. 202, Io del CP).
Aquí hay un desapoderamiento o apropiación total o parcial de un
inmueble, por la vía de la destrucción o alteración de sus linderos, con
el evidente propósito de crear confusión en las lindes. Naturalmente se
persigue la invasión del predio colindante, aunque basta destruir o alte-
rar los hitos y linderos para que se configure el delito.
III. Turbación de la posesión de un inmueble (art. 202, 3o del CP).
Hay turbación o molestia cuando, con el empleo de la violencia o
amenaza —fuerza física o psíquica— se afecta la normal posesión del
inmueble.
Producida la hipótesis no hay despojo, o sea, desposesión total o
parcial, sino simple perturbación.
Se diferenciaría de la civil en que se configura por la simple amenaza,
o sea mediante dolo; en cambio en la civil, que origina el interdicto de
retener, es forzoso probar los hechos o actos materiales. Si esto no ocu-
rre, será improcedente la acción interdictal (art. 606 del CPC).

4
Defensa penal de la posesión

IV Ingreso oculto a un inmueble, en ausencia del poseedor (art. 202, 4 o del


CP, modificado por la Ley N° 30.076).

583. USURPACIÓN DE AGUAS


Consiste en la desviación del curso de las aguas públicas o privadas (de un
río, arroyo, canal, fuente, etc.), impidiendo que corran por su cauce o utilizándo-
las en una cantidad mayor de la debida (art. 203 del CP).
Los ríos, lagos, manantiales, arroyos son bienes inmuebles (art. 885 del
CC), de manera que cualquier desvío de su curso o impedimento de que corran
por su cauce, acarrea la comisión del delito.
Son circunstancias agravantes las contenidas en el artículo 204 del Código
punitivo

5
Defensa penal de la posesión

6
Defensa penal de la posesión

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1804).
• CÓDIGO CIVIL CHILENO de 1855.
• CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO de 1857.
• CÓDIGO CIVIL ARGENTINO de 1869 (entró en vigencia el 1 de
enero de 1871, derogado en 2015).
• CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO de 187 3.
é
CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL (aprobado en 1888, vigente desde 1889).
• CÓDIGO CIVIL ALEMÁN de 1900.
• CÓDIGO CIVIL SUIZO de 1907.
• CÓDIGO CIVIL BRASILERO de 1916.CÓDIGO CIVIL PANAMEÑO de
1916.
• CÓDIGO CIVIL ITALIANO de 1942.
Bibliografía

• CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO de 1942.


• CÓDIGO CIVIL PORTUGUÉS de 1967.
• CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO de 1975.
• CÓDIGO CIVIL PERUANO de 1852.
• CÓDIGO CIVIL PERUANO de 1936.
CÓDIGO CIVIL PERUANO de 1984 (en vigor)
Bibliografía

.
Bibliografía

ANEXO
S

Anexo 1
CAS. N° 2012-2010-LAMBAYEQUE. Lima, veintitrés de mayo de 2011. LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil doce guión dos mil diez en
Audiencia Pública en el día de la fecha y producida la votación conforme a ley,
expide la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casación obrante a fojas seiscientos cuarenta y cuatro a seiscientos cincuenta
y tres interpuesto por Pedro Miguel Falla Lamadrid, abogado de la asociación
servicios agropecuarios para la investigación y promoción económica (en
adelante SAIPE) contra la sentencia de vista obrante de fojas seiscientos cinco a
seiscientos siete dictada por la sala descentralizadas mixta de Jaén el doce de
abril del año dos mil diez que confirma la apelada que declara infundada la
demanda de sustitución de bienes fungibles. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: esta sala suprema mediante resolución de fecha doce de agosto del
año dos mil diez que corre a fojas cuarenta y siete del respectivo cuaderno ha
declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción
normativa material de los artículos 1517 y 1321 del Código Civil alegando al
respecto la recurrente lo siguiente: a) Se infringe el artículo 1517 del Código
Civil ya que el supuesto que establece dicha norma no corresponde al presente
caso, siendo más bien aplicable el artículo 1508 del Código Civil tal como se
invocó en la demanda dado que en autos se encuentra acreditado el vicio oculto
en los productos vendidos por la parte demandada resultando obligada al
saneamiento o a la entrega de otro bien de igual naturaleza; b) Se infringe el
artículo 1321 del Código Civil debido a que las mallas adquiridas no tuvieron la
utilidad esperada pues se oxidaron al poco tiempo de. utilizarlas afectando así
seriamente a las comunidades rurales, lo que da lugar a la indemnización de
daños y perjuicios, correspondientes. CONSIDERANDO: Primero.- que, según
lo establecido por el artículo número 384 del Código Procesal Civil "el recurso
de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho
objetivo al caso concreto así como la uniformidad de la jurisprudencia nacional
por la corte suprema de justicia", por tanto este tribunal supremo sin constituir
una tercera instancia adicional en el proceso debe emitir pronunciamiento
acerca de los fundamentos del recurso por las causales declaradas procedentes.
Segundo.- que, en relación a los fundamentos del recurso de casación debe
precisarse que la presente litis ha sido promovida por SAIPE a fin que la
demandada Sandic Eximport sustituya las mallas hexagonales de 3/4 y 1 V2,
marca Yu Long por un valor total de noventa y tres mil cuatrocientos setenta y
dos nuevos soles con ochenta céntimos (S/ 93,472.80) por otras mallas de las
Bibliografía

mismas características y cantidad; alternativamente que compense el daño


ocasionado mediante la entrega a la actora de: a) tres mil (3000) planchas de
calaminas galvanizadas de 0.22 mm x 1.83 m. y x 0.90 (SIDERPERU): b)
trescientos (300) kilos de clavos de calamina de 2 V2 x 9: c) trescientos veinte
(320) rollos de malla hexagonal o gallinero de VA x % de abertura, con alambre
de numero 20, de 0.90m. de ancho por 40m. de largo que no se oxiden y que
sean resistentes en zonas con alto índice de humedad y accesoriamente que los
demandados paguen una indemnización que incluya el lucro cesante y el daño
emergente producido por el cumplimiento defectuoso de su prestación más inte-
reses legales, costas y costos debido que la mercancía, esto es, las mallas
hexagonales adquiridas resultaron de pésima calidad oxidándose al poco tiempo
de ser utilizadas, hecho que fue constatado por el representante de la Empresa
demandada Santiago Saldaña Pérez quien suscribió el acta el treinta de abril del
año dos mil cuatro, dejándose constancia de dichos hechos y obligándose a dar
una pronta solución al problema suscitado pero no atendiéndose sus reclamos
por lo que de conformidad a lo previsto por el artículo 1508 del Código Civil
existe obligación del vendedor de sustituir la mercadería viciada. Tercero.- que,
admitida la demanda sustanciada de la litis con arreglo a ley el juez del segundo
juzgado especializado en lo civil de Jaén por resolución de fecha catorce de
octubre del año dos mil nueve ha declarado infundada la demanda promovida
por la actora consignando que no existe discusión sobre la oxidación que
presentaron las mallas ya que el propio Santiago Saldaña Pérez verificó que
efectivamente las mallas se encontraban en un estado grave de oxidación
refiriendo que iba a reclamar a los fabricantes pues las había comprado desde la
China, no obstante que en el dictamen pericial de fojas trescientos cuarenta y
tres del expediente principal emitido el veintiséis de julio del año dos mil siete
luego de haber trascurrido más de tres años no se acredita el tiempo que
debieron durar las mallas sin oxidarse; habiéndose acreditado además que
Sandic Eximport remitió los productos de acuerdo a lo requerido por la actora
sin que haya documento alguno en el que conste Sandic Eximport haya
garantizado un determinado plazo de duración de los productos por lo que no
puede determinarse si la oxidación rápida constituye un vicio de las mallas
hexagonales. Cuarto.- que, apelada que fue la sentencia, la Sala Mixta
descentralizada de Jaén por resolución de doce de abril del año dos mil diez ha
confirmado la apelada con argumentos similares precisando esta vez que no está
debidamente acreditado que las mallas hexagonales hayan adolecido de vicios
ocultos ya que después de transcurridos aproximadamente dos meses de entrega
la mercancía la demandada recién hizo saber sobre dich
asituación no existiendo además ningún medio probatorio que
acredite fehacientemente que el producto vendido y colocado en
obra sea el mismo advirtiéndose a si no le vista que las mallas
hexagonales que fueron entregadas a la actora si son
galvanizadas, siendo que en el acta de fecha treinta de abril del
año dos mil cuatro se consigna que la demandada no tiene
responsabilidad sobre el producto defectuoso y que es la
empresa fabricante la que debe responsabilizarse por el
deterioro. Quinto.- que, respecto a la naturaleza de bienes
Bibliografía

fungibles y no fungibles es del caso citar al profesor Alessandri


Rodríguez quien sostiene que son fungibles los bienes de igual
poder liberatorio, por tanto tienen dicha naturaleza los bienes
que perteneciendo a un determinado género no tienen una
individualidad propia y distinta de suerte que un mismo bien
puede ser substituido por otro de la misma especie, calidad y
cantidad, siendo bienes fungibles por excelencia el dinero, el
ganado, los metales y las mercancías en general, en tanto que
son no fungibles los que tiene una individualidad propia que son
inadecuados para ser sustituidos por otros, en tal sentido el
artículo 1508 del Código Civil prevé que quien adquiere un bien
fungible viciado puede exigir, en sustitución del saneamiento, la
entrega de otro de igual naturaleza y calidad. Sexto.- que, en el
presente caso la entidad demandante denuncia haber adquirido la
mercancía consistente en mallas hexagonales de 3/í y 1 Vi, de
marca Yu Long las mismas que de acuerdo a las órdenes de
compra y a lo pactado con los representantes de la vendedora
debían reunir las características y especificaciones técnicas
consignadas en dichos documentos, pero que las adquiridas
estaban viciadas al no reunir las características requeridas,
puesto que al poco tiempo de su uso presentaron graves
problemas de oxidación situación que incluso fue constatada por
el representante de la empresa vendedora en el mes de abril del
año dos mil cuatro, no analizando el juez de la causa de la
mercancía entregada a los compradores cumplía las
especificaciones técnicas requeridas o si presentaba vicios de
alguna naturaleza, dilucidación que resulta de importancia
capital en el presente proceso pues solo a partir de dicho
conocimiento se podrá establecer si la mercancía entregada por
la empresa vendedora debe ser sustituida por otra de la misma
especie y calidad, habiendo el referido juez orientado la
actividad probatoria a determinar si la vendedora ha garantizado
un determinado período de duración de la mercancía adquirida
lo que desde luego excede los límites de la pretensión contenida
en la demanda. Séptimo.- que, asimismo la sentencia de vista no
ha advertido ni menos ha corregido la falta de correspondencia
lógica entre el petitorio contenido en la demanda, la fijación de
puntos controvertidos y lo resuelto por el A quo en la sentencia
de primera instancia, por lo que este Tribunal Supremo
considera que no obstante haberse concedido en el presente caso
el recurso de casación solo por causal de infracción normativa
material al resultar manifiestos que se ha incurrido en grave
afectación del principio de congruencia procesal contemplado en
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
vicio de carácter procesal que en presente caso afecta la validez
misma del proceso y de lo resuelto por la instancias de mérito es
posible que excepcionalmente se declare la nulidad de todo lo
actuado hasta la sentencia de primera instancia inclusive y en
Bibliografía

723 sm
uconsecuencia se ordene el reenvío excepcional a fin de que el juez del
segundo juzgado especializado en lo civil de Jaén expida nueva resolución
cuidando que lo resuelto guarde correspondencia lógica con el petitorio y la
fijación de puntos controvertidos sin perder de vista que de conformidad a lo
establecido por el artículo 194 el Código Procesal Civil tiene facultad de
disponer la actuación de medios probatorios de oficio cuando los ofrecidos por
las partes sean insuficientes para causar convicción a cerca de los hechos
materia de litis, correspondiendo a esta Sala Suprema al advertir la evidente
afectación del debido proceso, disponer las medidas más adecuadas a fin de
hacer efectiva la adecuada aplicación del derecho objetivo en el caso concreto.
Octavo.- que, sobre esto último no está demás destacar que esta sala suprema
ha sostenido en reiteradas ocasiones que el deber de motivación adecuada de
las resoluciones judiciales contemplado por el artículo 139 inciso 5 de la
constitución política del estado garantiza que los jueces, cualquiera sea la
instancia a la que pertenezcan, debe expresar el proceso mental que lo ha
llevado a decidir una controversia asegurando que el ejercicio de administrar
justicia se haga con sujeción a la constitución política del estado y a la ley; en
tal sentido, habrá motivación adecuada de la resoluciones judiciales siempre
que la resolución contenga fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la
decisión, que la motivación responda efectivamente a la ley y a lo que fluye de
los artículos, debiendo existir una correspondencia lógica entre lo pedido y lo
resuelto de tal modo que la resolución por sí misma constituya suficiente
justificación lo que se decide u ordena; en sentido contrario si la resolución
infringe alguno de estos aspectos esenciales de la motivación se incurre en
causal de nulidad contemplada en el artículo 122 inciso 3 y 4 del Código
Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la ley numero 27524; razones por
las que; declararon: FUNDADO el recurso de casación obrante a fojas
seiscientos cuarenta y cuatro a seiscientos cincuenta y tres interpuesto por
Pedro Miguel Falla Lamadrid, abogado de la asociación servicios
agropecuarios para la investigación y promoción económica, por la causal de
infracción normativa procesal, consecuentemente CASARON la sentencia
impugnada, en consecuencia declararon NULA la sentencia que obra a fojas
seiscientos cinco a seiscientos siete de fecha doce de abril del año dos mil diez;
INSUBSISTENTE a la apelada de fecha catorce de octubre del año dos mil
nueve obrante a fojas quinientos sesenta y ocho, que declara infundada la
demanda en toda sus extremos; DISPUSIERON que el juez del segundo
juzgado civil de Jaén expida nueva resolución con arreglo a ley, luego de
disponer la actuación de los medios probatorios que sean necesarios para causar
convicción acerca de los hechos materiales de la demanda: ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Pedro Miguel Falla Lamadrid, abogado de
la asociación servicios agropecuarios para investigación y promoción
económica contra Sandic Eximport y otros, sobre sustitución de bienes
fungibles; y los devolvieron, ponente señora Valcárcel Saldaña, jueza suprema.-
SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
CAS. N° 4098-2007. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima, primero de
setiembre del año dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
Bibliografía

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa


número cuatro mil noventa y ocho- dos mil siete, en Audiencia Pública de la
fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por
cooperativa de transportes Virgen del Carmen de Huaraccana Limitada numero
ciento cinco, mediante escrito de fojas cuatrocientos treinta y ocho de la Corte
Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas cuatrocientos treinta y ocho-A, su
fecha veintisiete de Setiembre del año dos mil seis, que confirma la sentencia
apelada de fojas doscientos setenta y ocho, que declara fundada la demanda
interpuesta por Andrea Antonino María Casagrande, y ordena que el deman-
dado Diego Humberto Garcés Vergara y la litisconsorte necesaria Cooperativa
de Transportes Virgen del Carmen de Huaccana Limitada numero ciento cinco
desocupen y restituyan al demandante el inmueble sub litis, con costos y costas;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado
procedente por resolución del veinte de noviembre del año dos mil siete, por la
causal prevista en el inciso tercero del articulo trescientos ochenta y seis del
Código Procesal Civil, en virtud del cual la empresa recurrente denuncia la con-
travención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues
por su parte, en el curso del proceso, ha demostrado ser titular de la posesión en
virtud a la trasferencia que hizo a su favor Víctor Cucho Ancco, de tal manera
que si la empresa demandante pretende despojarla de dicho bien, primero
deberá demandar la nulidad de ese documento para luego solicitar su restitución
o discutir en el proceso respectivo a quién asiste el mejor derecho; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, al absolver el traslado de la demanda de
desalojo promovida por Andrea Antonino María Casagrande, y atendiendo a los
actuados obrantes a fojas setenta y ocho, ochenta y uno, noventa y cinco y
noventa y siete), la Cooperativa de Transportes Virgen del Carmen de Huaccana
Limitada Número ciento cinco señaló que anteriormente fue objeto —por la
misma empresa actora— de una demanda de desalojo por falta de pago, por
presuntamente no haber abonado los arrendamientos, cuando aquellos jamás se
pactaron, pese a lo cual la demandante obtuvo sentencias favorables que
actualmente vienen siendo materia de revisión en el proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta que se tramita ante el Décimo Sétimo Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, Expediente dos mil tres- veinticinco mil
setecientos treinta y ocho. Además mediante escrito de fojas doscientos trece, la
citada Cooperativa de Transportes ofreció como nuevos medios probatorios,
entre otros, la Escritura Pública de Transferencia de Posesión otorgada por
Víctor Cucho Ancco ante el Juez de Paz de Primera Nominación de Chilca el
diez de febrero del año mil novecientos noventa y dos, documento con el cual
acreditara que detenta el inmueble sub litis con justo titulo, además mediante
resolución de fojas doscientos dieciséis el Juez dispuso incorporarlo de oficio al
proceso, con conocimiento a la parte demandante por el plazo de tres días, lo
que en efecto se verificó según el cargo de notificación que obra a fojas
doscientos diecisiete, sin que la empresa actora cumpliera con efectuar algún
cuestionamiento; Segundo.- Que, el A quo procedió a emitir sentencia
declarando fundada la demanda y ordenando el desalojo del inmueble, bajo el
sustento de que lo actuado en el proceso civil de nulidad de cosa juzgada resulta
Bibliografía

intrascendente en este proceso, que la Cooperativa de Transportes ya fue


desalojada anteriormente, y que no se ha ofrecido prueba alguna destinada a
justificar la posesión de parte de Diego Humberto Garcés Vergara o de la
Cooperativa demandada, por lo que se configura el supuesto contemplado en el
articulo novecientos once del Código Civil (1); Tercero.- Que, al apelar la
sentencia de primera instancia, la Cooperativa de Transportes Virgen del
Carmen de Huaccana Limitada numero ciento cinco, señaló como agravio la
falta de valoración de la Escritura Pública de Transferencia de Posesión ofrecida
como medio probatorio e incorporada de oficio por el Juez. No obstante ello, la
Sala Superior optó por confirmar la sentencia apelada, basándose en que el
documento de trasferencia de posesión fue otorgado por un tercero a favor de la
Cooperativa, es decir no proviene de un acto realizado por el propietario del
inmueble materia del proceso, y en ella no se hace alusión a derecho alguno que
legitime o justifique la posesión de la Cooperativa demandada; Cuarto.- Que, al
sustentar su recurso de casación, la Cooperativa de Transportes Virgen del Car-
men de Huaccana Limitada Número ciento cinco reitera una vez mas ser titular
de la posesión en virtud a la Escritura Pública de Transferencia de Posesión que
obra a fojas doscientos tres, cuya validez no puede ser discutida en este proceso.
Al respecto, debe quedar en claro que el artículo novecientos once del código
civil establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o
cuando el que se tenga ha fenecido. El título a que se refiere la segunda
condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al
poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie,
anticresis, entre otros, del bien que detenta, por lo que reiteradas ejecutorias la
Corte Suprema de Justicia han establecido que la posesión precaria es la que se
ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose
como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la
legitimidad de la posesión que detenta el ocupante; Quinto.- Que, es preciso
diferenciar, además, la posesión ilegitima de la posesión precaria. El poseedor
ilegitimo es aquel cuyo titulo de posesión adolece de algún defecto formal o de
fondo; en cambio e
lposeedor precario es quien ejerce la posesión sin título alguno,
sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ya feneció. Para
contrarrestar la pretensión en su contra, el poseedor deberá
acreditar el titulo que justifica su posesión, aunque este tenga la
calidad de invalido, ya que no se configura la ocupación
precaria cuando la parte demandada ostenta un titulo vigente
que justifica su posesión, no siendo objeto de discusión la
validez o no de dicho instrumento a través de este proceso;
Sexto.- Que, en tal orden de ideas, aun cuando las instancias de
mérito estimen que el titulo posesorio que detenta el demandado
resulta ineficaz frente al derecho de propiedad que detenta la
empresa actora, ello no podría dar lugar a demandar la
precariedad del primero, pues se trata de un instrumento que, de
primera intención, acreditaría una posesión valida, aunque el
mismo hubiera sido otorgado por persona distinta del verdadero
propietario; Sétimo: Que, en el presente proceso, la Sala
Superior —al motivar su fallo— confunde el concepto de
Bibliografía

posesión precaria con posesión ilegitima y, como consecuencia


de ello, meritúa defectuosamente la Escritura Pública de
Transferencia de Posesión que sustenta el derecho de la
Cooperativa de Transporte Virgen del Carmen de Huaccana
Limitada numero ciento cinco, pues no es objeto de autos
establecer si la citada cooperativa adquirió o no la posesión de
su anterior propietario, sino establecer si aquella ejerce la
posesión del acotado inmueble con titulo vigente, aun cuando el
mismo resulte ilegitimo; Octavo: Que, en tal sentido la sentencia
impugnada contiene una motivación que no resulta adecuada ni
suficiente y que, por tal razón, no se ajusta al mérito de lo
actuado, contraviniendo el inciso tercero del artículo ciento
veintidós del Código Procesal Civil, así como el inciso quinto
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política
vigente, incurriendo por tanto en causal de nulidad que da lugar
al amparo del recurso de casación interpuesto; Noveno: Que, al
verificarse la contravención de las normas que garantiza el
derecho a un debido proceso, el recurso de casación resulta fun-
dado, debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el
numeral dos punto uno, inciso segundo del artículo trescientos
noventa y seis del precitado Código Procesal; RESOLUCIÓN:
declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
Cooperativa de Transportes Virgen del Carmen de Huaccana
Limitada Número ciento cinco, mediante escrito de fojas
quinientos cincuenta y uno; CASARON la resolución
impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de
fojas cuatrocientos treinta y ocho-A, su fecha veintisiete de
setiembre del dos mil seis; MANDARON que la Sala Superior
emita nueva resolución, con arreglo a lo actuado y a derecho;
DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Andrea Antonino María
Casagrande contra Diego Humberto Garcés Vergara y otro,
sobre desalojo por ocupación precaria; y los devolvieron;
interviniendo como vocal Ponente el señor Ticona Postigo.- SS.
TICONA POSTIGO, SOLÍS ESPINOZA, PALOMINO
GARCÍA, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

727
■■«
WCAS. N° 4528-2010-AREQUIPA. Desalojo por Ocupación Precaria.
Lima, diecisiete de marzo del año dos mil once.- VISTOS; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por Luis
Benito Montenegro Velarde, cumple con los requisitos de forma para su
admisibilidad, conforme lo exige el artículo trescientos ochenta y siete del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley número veintinueve mil
Bibliografía

trescientos sesenta y cuatro, toda vez que se ha interpuesto contra una sentencia
que pone fin al proceso, ante el Órgano Jurisdiccional que emitió la sentencia,
dentro del plazo de diez días contado desde el día siguiente de notificada la
citada sentencia y adjuntando la tasa judicial correspondiente. Segundo.- Que,
respecto a los requisitos de procedibilidad, el recurrente invoca como sustento
de su recurso de casación las causales de infracción normativa y apartamiento
inmotivado del precedente judicial previsto en el artículo trescientos ochenta y
seis del Código Procesal Civil, por cuanto: a) Se ha infringido el inciso quinto
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, toda
vez que la sentencia recurrida no contiene una motivación adecuada, pues no
reconoce ciertas premisas que resultan necesarias para lograr una conclusión
válida, ya que se ha confundido la posesión precaria con la ilegítima, y al
hacerlo, ha equivocado la regla aplicable al presente caso, pues en lugar de
aplicar el artículo novecientos seis del Código Civil, aplicó el artículo
novecientos once del citado Código, perjudicando su derecho a una posesión
que no es precaria; b) Se ha infringido la norma relacionada al apartamiento del
precedente judicial, recaídas en las Casaciones números mil ochocientos uno -
dos mil, ochocientos sesenta y cuatro - dos mil tres y mil ochocientos uno - dos
mil, entre otras, las cuales demuestran los criterios uniformes de la Corte
Suprema de Justicia de la República, que distinguen la posesión ilegítima de la
posesión precaria; c) Se ha infringido el artículo novecientos once del Código
Civil, toda vez que, la Sala Civil Superior en lugar de aplicar el artículo
novecientos seis del precitado Código, para calificar su posesión como ilegí-
tima ha aplicado el artículo novecientos once del referido Código, calificándola
como precaria; asimismo, ha malinterpretado el contenido del precitado
artículo, pues para este dispositivo precario es quien no tiene título o
teniéndolo, este ha fenecido. En el caso de autos, su título es el contrato de
mutuo con garantía anticrética que si bien no es perfecto, justifica su posesión y
la convierte en ilegítima y no en precaria. Tercero.- Que, evaluando los
requisitos de procedencia previstos en el artículo trescientos ochenta y ocho del
Código Procesal Civil, se advierte que el recurrente no consintió la sentencia
adversa de primer grado, requisito contemplado en el inciso primero de la
indicada norma procesal; y, si bien cumple con señalar con claridad y precisión
la infracción normativa incurrida y el apartamiento del precedente judicial,
conforme a la exigencia contemplada en el inciso segundo del mismo
dispositivo; no obstante, se tiene que la norma procesal exige que la infracción
normativa incida directamente sobre la decisión contenida en la sentencia
impugnada, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo trescientos
ochenta y ocho del citado Código Procesal, lo cual no ocurre en autos, por ello,
respecto al acápite a), se advierte que la sentencia de vista contiene una
motivación clara y precisa de los fundamentos que sustentan la decisión del
Colegiado Superior de desestimar la apelación formulada, siendo inexacta e
imprecisa la afirmación del recurrente, en el sentido que la Sala Civil Superior
en vez de aplicar el artículo novecientos seis del Código Civil, aplicó el
novecientos once de dicho Código, perjudicándose de esta forma su derecho a
una posesión que no es precaria. En cuanto al acápite b), hasta la fecha no
existe precedente judicial sobre la materia controvertida en este proceso, acorde
con los lincamientos establecidos en el artículo cuatrocientos del Código
Procesal Civil, habiéndose expedido en el año dos mil ocho la primera
sentencia del Pleno Casatorio convocado por la Corte Suprema de Justicia de la
Bibliografía

República, que ha recaído en la Casación número mil cuatrocientos sesenta y


cinco - dos mil siete —Cajamarca—, publicada el veintiuno de abril del año
dos mil ocho en el Diario Oficial El Peruano, en la que se han tratado
puntualmente los temas de la Excepción de Conclusión del Proceso por
Transacción y la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar sobre Daños al
Medio Ambiente, mientras que en el año dos mil nueve, se ha expedido la
segunda sentencia del Pleno Casatorio recaída en la Casación número dos mil
doscientos veintinueve - dos mil ocho —Lam- bayeque-, publicada el veintidós
de agosto del año dos mil nueve en el Diario Oficial El Peruano, que trató
sobre el tema de la Prescripción Adquisitiva de Dominio. Finalmente, en cuanto
al acápite c), las instancias de mérito al declarar la ineficacia probatoria del
documento denominado contrato de anticresis de fecha doce de febrero del año
dos mil, celebrado entre el recurrente y Carmen Ureta Gavancho, en su calidad
de acreedor y poseedor anticresista, deviene en nula; por lo tanto, han
concluido que el recurrente no ha acreditado en autos tener título alguno válido
y vigente que acredite ejercer legítimamente su derecho de posesión sobre el
bien materia de controversia, por lo que la posesión que detenta el impugnante
es precaria. Cuarto.- Que, siendo así, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo trescientos noventa y dos del Código Procesal Civil, esto es, que el
incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo
trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil da lugar a la
improcedencia del recurso de casación; fundamentos por los cuales, declararon:
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Luis Benito
Montenegro Velarde, obrante a fojas ciento ochenta y cinco del expediente
principal, contra la sentencia de vista de fojas ciento sesenta y dos del
mencionado expediente, de fecha dos de julio del año dos mil diez;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosa Inés Carreño Oviedo
viuda de Ureta contra Luis Benito Montenegro Velarde, sobre Desalojo por
Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez
Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO
GARCIA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
CAS. N° 2306-2009. Lima, quince de abril del dos mil diez.- LA SALA
DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS; vista la
causa llevada a cabo en la fecha con los Jueces Supremos Vásquez Cortez,
Presidente, Távara Córdova, Rodríguez Mendoza, Acevedo Mena y Mac Rae
Thays, se emite la siguiente sentencia; 1.- MATERIA DEL RECURSO: se trata
del recurso de casación interpuesto a fojas quinientos ochenta y cinco por Jorge
Sánchez Ruesta, en representación de doña Elena Maritza Oyóla Balarezo de
Caparo contra la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Especializada
en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura de fecha trece de octubre
del dos mil ocho obrante a fojas cuatrocientos veintidós que declara fundada la
demanda sobre desalojo por ocupación precaria. 2.- FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta
Sala Suprema por resolución de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve
obrante a fojas treinta y nueve del cuaderno de casación ha declarado
procedente el recurso interpuesto respecto a la infracción normativa material: a)
Aplicación indebida del artículo 2013 del Código Civil; b) La interpretación
errónea del artículo 911 del Código Civil; c) La inaplicación del artículo 926
Bibliografía

del Código Civil; d) La inaplicación del artículo 1361 del Código Civil;
asimismo se denuncia e) La infracción normativa consistente en: 1) aplicación
indebida de la casación N° 788-07-La Libertad, y 2) la inaplicación de la
Doctrina Jurisprudencial consistente en la casación N° 1818-97, causales que
constituyen supuestos de apartamiento inmotivado del precedente judicial;
finalmente f), la inaplicación de la Resolución Ministerial N° 435-97-AG. 3.-
CONSIDERANDO: Primero: Que habiéndose declarado procedente el recurso
por las causales in iudicando, conforme se tiene del auto calificatorio de fojas
treinta de noviembre de dos mil nueve corresponde analizar
independientemente cada una de estas. Al respecto se tiene de autos que Roger
Gabriel Farfán García demandó el desalojo por ocupación precaria en contra de
Elena Maritza Oyóla Balarezo de Caparo y José David Caparo Rivera. Alega
que él y su esposa, Lilia Limbania Ariza Céspedes de Farfán son propietarios
del predio rustico N° 10430, el mismo que se encuentra inscrito en los
Registros Públicos en la ficha registral N° 022824 partida electrónica N°
0010195, y cuya propiedad la tiene desde el año de mil novecientos ochenta y
tres, según certificado otorgado por reforma agraria con adjudicación contrac-
tual desde el veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta y siete. Por su
lado, los demandados alegan que la posesión del predio en litigio proviene de la
información de los Registros Públicos, a través del certificado "compendioso"
de esa área por el cual se acredita que dicho predio corresponde al Estado.
Asimismo, indican que la resolución Directoral de Agricultura no ha sido
consentida y han interpuesto recurso de reconsideración que no ha sido
resuelto. Asimismo, a fojas quinientos catorce consta el escrito de Elena Oyóla
Balarezo, por el cual ofrece medio de prueba extemporánea, el mismo que
consiste en la Resolución Ministerial N° 1051-2008-AG del dos de diciembre
del dos mil ocho (fojas quinientos cinco) que declara la resolución de contrato
de otorgamiento de terrenos eriazos N° 583/86 - Predio Las Mercedes a favor
de doña Lilia Ariza Céspedes. Segundo: El Juez de la primera instancia declaró
fundada la demanda señalando que los demandantes han acreditado la
propiedad del predio en virtud a los documentos anotados precedentemente y
que los demandados solo han justificado su posesión en el "certificado
compendioso" que en autos consta a fojas setenta y siete, sin embargo, dicho
medio probatorio tan solo sería una copia simple que no constituye título
suficiente para acreditar la posesión legitima del bien objeto de litigio. La sala
de mérito confirma la sentencia de primera instancia, la misma que tiene como
argumento central que "el predio del demandante, tiene título de propiedad
inscrito en Registros Públicos, el cual al no haberse anulado por mandato
judicial, el expedido por el Ministerio de Agricultura (contrato de adjudicación
de terrenos Eriazos), conserva su plena validez legal, y por ende dicho ins-
trumento produce todos sus efectos jurídicos (...) en el caso de autos, no hay
prueba alguna que el titulo del demandante haya sido anulado por la vía
jurisdiccional, por ende no tiene valor alguno la resolución administrativa del
Ministerio de Agricultura (Proyecto Especial de Titulación de Tierras) que se
pronuncia por anular o rescindir el título otorgado a favor de la esposa del
demandante". Asimismo, que el "certificado compendioso que obra en folios
setenta y siete, no acredita la legitimidad para poseer" de los demandados "ni
demuestran de forma indubitable ser los propietarios del inmueble materia del
proceso". Tercero: Que desarrollando la causal denunciada en el punto a) del
acápite de la parte expositiva de la presente resolución se tiene que: el
Bibliografía

recurrente ha denunciado la aplicación indebida del artículo 2013 del Código


Civil. En tal sentido, afirma que el contrato celebrado por el Estado con los
demandantes, por medio del cual se les otorga el predio objeto de litigio tiene
una carga consistente en lo siguiente: a) dedicar los terrenos para los fines para
los cuales fue concedido; b) no transferir a terceros los bienes otorgados; c) no
utilizarlos para fines urbanos (...) y d) cumplir con el plazo previsto de dos años
para la ejecución del proyecto. El incumplimiento de algunas de las referidas
condiciones ocasionará la reversión de las tierras al patrimonio de la Dirección
Regional y caduco el derecho de propiedad sobre los mismos en aplicación del
Decreto Supremo N° 019-84-AG. Asimismo debido a que mediante Resolución
Ministerial N° 1051-2008, del dos de diciembre del mismo año (sic) se ha
resuelto declarar la resolución del contrato de otorgamiento de terrenos eriazos
N° 583-86, la propiedad del predio objeto de litis y que al existir las cargas
reseñadas, el incumplimiento de algunas de ellas produce la reversión de las
tierras al Estado, sin necesidad de un proceso judicial para anular la inscripción
efectuada en los Registros Públicos. Cuarto: Que, en tal sentido, sostiene el
recurrente, si no se requiere proceso judicial para declarar la invalidez del
contrato celebrado, sino tan solo el incumplimiento de algunas de las cargas
establecidas en el contrato, se habría aplicado indebidamente el artículo 2013,
que señala: "el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todo sus
efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez". En
efecto, según el recurrente el contrato de otorgamiento de terrenos eriazos, no
producirá sus efectos por el solo hecho de haberse incumplido alguna de las
cargas contempladas en dicho contrato, y los terrenos, en consecuencia, se
revertirán al Estado sin necesidad de declarar judicialmente la invalidez que la
inscripción en Registros Públicos. Quinto: Que, se debe señalar que la
aplicación indebida requiere para su configuración, que la norma denunciada de
haber sido aplicada indebidamente por los juzgadores, debe resultar
impertinente a los hechos alegados y debatidos en el proceso, esto es, que la
norma no sea la adecuada para resolver la litis. Sin embargo, de lo actuado en el
proceso en este caso, y conforme lo tiene dicho la Sala de mérito en su
considerando séptimo, el predio del demandante, tiene título de propiedad
inscrito en los Registros Públicos, el cual al no haberse anulado por mandato
judicial, conserva toda su calidez. En tal sentido, resulta pertinente al caso la
aplicación del artículo 2013 del Código Civil, ya que un título inscrito en los
Registros Públicos no puede ser anulado, rescindido o resuelto por vía
administrativa. La anulación del contenido de la inscripción en los Registros
Públicos requiere necesariamente la vía judicial, mientras tanto la inscripción
en los Registros Públicos conforme al referido artículo 2013 del Código Civil
se "presume" cierta y produce todos sus efectos. En tal sentido, al no observarse
aplicación indebida de la norma antes referida, el recurso en ese extremo
deviene en infundado. Sexto: El recurrente también denuncia la interpretación
errónea del artículo 911 del Código Civil. Al respecto, el recurrente señala que
la Sala de mérito ha interpretado erróneamente el referido artículo, por cuanto
en su considerando noveno ha señalado de manera manifiesta que el recurrente
tiene la calidad de precario. Dicha conclusión se justificaría en el hecho de que
el "certificado compendioso" que obra en folios setenta y siete no acredita la
legitimidad de poseer, ni demuestra en forma indubitable que sean los
propietarios del predio. Sin embargo, alega, que posee el predio en virtud de la
constancia de conducción directa emitida por la Dirección Regional Agraria,
Bibliografía

(fojas trescientos ochenta y cuatro) siendo eso así, poseería el predio en virtud
de un título y no en calidad de precario. Sétimo: La causal de interpretación
errónea supone la existencia de un error al momento de adjudicar su significado
a la norma, o que se le haya dado un significado distinto al que le corresponde.
La causal de interpretación errónea de este modo resulta concordante con los
fines de la casación, los cuales están referidos a la interpretación correcta del
derecho objetivo. Si ello es así, está proscrito en sede casatoria volver a
efectuar una valoración de los medios probatorios, ya que su misión se encuen-
tra orientada a cumplir la función nomofiláctica. En tal sentido, se tiene de la
denuncia de interpretación errónea, que el recurrente alega que posee el bien
objeto de litis en virtud una constancia de conducción agraria directa emitida
por la Dirección Regional Agraria que corre a fojas trescientos ochenta y
cuatro. En tal caso, al evaluar la supuesta interpretación errónea que alega el
recurrente se tendría, en realidad, que analizar el valor probatorio de dicho
documento, labor incompatible con el recurso de casación, más cuando dicha
labor de valoración de los medios probatorios son encargadas a las instancias
de mérito; que por lo demás, conforme se tiene de autos, ya han sido efectuadas
por las instancias de mérito, por lo tanto, en virtud de que no es posible en esta
sede volver a pronunciarse sobre los hechos, el recurso en este extremo resulta
infundado. Octavo: Que, por otro lado el recurrente denuncia la inaplicación
del artículo 926 del Código Civil que establece que "las restricciones de la
propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto de terceros,
deben inscribirse en registro respectivo". El recurrente señala al respecto que el
Juez, "luego de revisada la ficha registral donde figura inscrita la propiedad del
demandante (...), debió tener en cuenta que las restricciones de la propiedad por
pacto se encontraban debidamente inscritas, por lo que tienen plena validez,
ergo, debió haber analizado si el propietario tenía todos los requisitos para
acreditarse como verdadero propietario y por ende realizar una acción judicial
por desalojo". Noveno: Que la causal de inaplicación de una norma de derecho
material supone que los elementos facticos considerados en la sentencia
recurrida tienen relación directa con el supuesto establecido en una norma, la
cual según se alega, ha sido inaplicada. En el caso materia de autos, el objeto de
discusión es determinar la posesión precaria de los demandados y la titularidad
del predio por parte del demandante. De ello se tiene que en el presente proceso
no está en discusión la inscripción o no, en el registro respectivo de las
restricciones de la propiedad, si no como se tiene señalado la titularidad del
demandante del predio objeto de litis y posesión precaria del demandado, por lo
que deviene en impertinente para el caso, la aplicación del artículo 926 del
Código Civil, en consecuencia, el recurso en este extremo resulta infundado.
Décimo: Así mismo el recurrente ha señalado en el punto d) la inaplicación del
artículo 1361 del Código Civil; el mismo que establece "los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ello. Se presume que la
declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común a las partes
y quien niegue esa coincidencia debe probarla". Al respecto debe estarse a lo
señalado en el considerando anterior, en cuanto a que en el presente caso está
en discusión la titularidad del demandante del predio objeto de litis y la
posesión precaria de los demandados, por lo que la aplicación del artículo 1361,
resulta impertinente al caso objeto de litis. Por lo que en este extremo el recurso
resulta también infundado. Décimo primero: Así mismo en cuanto a la
denuncia contenida en el punto e) referida a la inaplicación indebida de la
Bibliografía

casación N° 1818- 97, al respecto cabe señalar que al no existir precedentes que
reúnan los requisitos exigidos por el artículo 400 del Código Procesal Civil,
dicha denuncia deviene infundada. Décimo segundo: Finalmente en cuanto a
la denuncia contenida en el punto f) referida la inaplicación de la Resolución
Ministerial N° 435-97-AG, la misma que está referida a que El Proyecto
Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT, a través de una
comisión Ad Hoc, tendrá a su cargo el procesamiento de expedientes de
caducidad de los contratos de otorgamiento de tierras eriazas para fines de
irrigación y/o drenaje o para otros usos agrarios, a nivel nacional, otorgados
con anterioridad a la Ley N° 26505. En tal sentido, como ya se tiene dicho, el
presente caso versa sobre la discusión de un proceso de desalojo por ocupante
precario, y además, teniendo en cuenta lo actuado en el presente proceso,
resulta de manera clara que la aplicación de la referida Resolución Ministerial
no es pertinente al caso objeto de, ello en tanto que no es materia debatida en el
presente caso, el procesamiento de algún expediente de caducidad de algún
contrato, sino la discusión de la titularidad por parte del demandante del predio
objeto litis y la posesión precaria del demandado, por lo que en este extremo el
recurso también resulta infundado. Décimo tercero: Cabe mencionar, que con
fecha ocho de abril del dos mil diez doña Lilia Céspedes de Farfán (sic),
presenta ante este Supremo Tribunal la copia Certificada de la Resolución
Ministerial N° 0213-2010-AG, de fecha veinticinco de febrero del dos mil diez,
que declara Nula la Resolución Ministerial N° 1051-2008-AG quedando
vigente la Resolución Ministerial N° 0578-2008-AG, instrumental que no
puede meri- tuarse en sede casatoria de acuerdo a lo prescrito en el segundo
párrafo del artículo 394 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N°
29364 que señala que: "El único medio de prueba procedente es el de
documentos que acrediten la existencia del precedente judicial, o de la ley
extranjera y su sentido, en los procesos sobre derecho internacional privado".
4.- Decisión: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a
fojas quinientos ochenta y cinco por Jorge Sánchez Ruesta, en representación
de Elena Maritza Oyóla Bala- rezo de Caparo, en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista de fecha doce de mayo de dos mil nueve corriente a fojas
quinientas sesenta y nueve; MANDARON publicar la presente resolución en el
diario oficial El Peruano; en los seguidos por Roger Gabriel Farfán García
sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron.- Señor Juez
Supremo Ponente: Távara Córdova. SS. VASQUEZ CORTÉS, TÁVARA
CÓRDOVA, RODRÍGUEZ MENDOZA, ACEVEDO MENA, MAC RAE
THAYS.
CAS. N° 250-2010-LIMA. Desalojo por Ocupación
Precaria, Lima, veintiséis de noviembre del año dos mil diez.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número
doscientos cincuenta guión dos mil diez en Audiencia Pública de
la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad
Anónima Abierta, mediante escrito de fojas doscientos
veintiséis, contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos
catorce, su fecha veinticinco de octubre del año dos mil nueve,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Bibliografía

Justicia de Lima. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE


HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema por resolución de fecha veinte de mayo del año dos mil
diez, obrante a fojas veintidós del cuadernillo de casación,
declaró procedente el recurso de casación por la causal de
infracción normativa material, consistente en: Inaplicación del
artículo 1430 del Código Civil, toda vez que la Sala Superior
comprueba que nos encontramos ante un hecho concreto, esto
es, un contrato de compraventa con reserva de propiedad cedido
a favor del demandante, pero considera que dicha resolución no
ha surtido efectos, basándose para dicho fin en la interpretación
errónea de una ejecutoria suprema; la consecuencia de este
hecho es que no aplica lo señalado en la norma denunciada pues
se comunicó vía carta notarial a la demandada la decisión de
resolver el contrato de compraventa una vez cedidos los
derechos a nuestro favor. CONSIDERANDO: Primero.- La
entidad recurrente al interponer su demanda, solicita el Desalojo
por Ocupación Precaria de la demandada Brígida Quispe
Condori, respecto de los siguientes inmuebles: Calle Roca del
Castillo número trescientos diecinueve, departamento
setecientos tres y Calle Roca del Castillo número trescientos
veintiuno, estacionamiento número cuarenta y uno, ambos
ubicados en el distrito de La Molina, provincia de Lima; seña-
lando que el título que ampara su posesión ha fenecido, y es que
ambas partes suscribieron un Contrato de compraventa de fecha
veintidós de abril del año mil novecientos noventa y ocho de
fojas siete (es importante señalar que el contrato original fue
suscrito entre la demandada con el Consorcio Inmobiliario Los
Portales Sociedad Anónima, quien posteriormente lo transfirió al
Banco Wiese Suda- meris - hoy Scotiabank Perú Sociedad
Anónima Cerrada) y acordaron en su cláusula cuarta lo
siguiente: "Queda expresamente establecido que la vendedora se
reserva la propiedad sobre los inmuebles materia de este
contrato hasta que la

735 m—t
ocompradora haya cumplido con su obligación de pagar el íntegro del precio de
venta pactado en la cláusula sexta más los intereses, gastos, costos, cargos,
moras y cualquier otra penalidad que pudiera existir. En consecuencia la
compradora no podrá gravar, vender, ni afectar en forma alguna los inmuebles
materia de la presente compraventa, salvo autorización expresa y por escrito de
la vendedora"; Segundo.- En las cláusulas quinta, sexta y séptima del citado
contrato, las partes acuerdan que el precio de las dos unidades inmobiliarias
materia de transferencia asciende a la suma de setenta mil ochocientos dólares
americanos (U$ 70,800) que incluye el Impuesto General a las Ventas mas no
intereses, gastos, cargos, costos y demás conceptos relacionados con las
facilidades de pago otorgadas a la compradora y la cancelación de dicho precio
será pagado en cuotas representadas en letras de cambio con vencimientos
Bibliografía

mensuales y en caso de incumplimiento y/o inejecución de la obligación de


pagar oportunamente cualquiera de las cuotas, autorizará a la vendedora a optar
por la resolución automática y de pleno derecho del presente contrato, en los
términos establecidos en el artículo 1430 del Código Civil, en cuyo caso
retendrá el treinta por ciento del precio de venta pactado por concepto de
penalidad, dejando a salvo la indemnización del daño ulterior; Tercero.- Ante el
incumplimiento en el pago de las cuotas mensuales, la entidad recurrente hace
uso de lo acordado en la cláusula séptima y le cursa a la demandada una Carta
Notarial de fecha quince de marzo del año dos mil seis ella cual refiere en
forma expresa que: "(...) No habiendo hasta la fecha cancelado la letra M08147
por un valor nominal de US 1,300, la letra M08148 por un valor nominal de U$
1,300, la letra U$ M08151 por un valor nominal de U$ 1,300 (...) ni los
intereses, gastos y/o demás que le correspondían estamos dando por resuelto de
forma automática y de pleno derecho el contrato de conformidad a lo señalado
en la cláusula séptima del mismo y de lo establecido en el artículo 1430 del
Código Civil (...) le solicitamos se sirva proceder a la entrega de los mismos,
para lo cual le otorgamos un plazo improrrogable de 15 días calendarios
contados a partir de la recepción de la presente comunicación (...)"; Cuarto.- La
Sala Superior, sostiene en su sentencia de vista, materia del presente recurso,
que la resolución no es automática, exige una declaración de voluntad de la
parte no culpable dirigida a obtener la resolución, es decir, previamente se debe
requerir a la parte que incumple el contrato para que satisfaga la prestación
incumplida bajo apercibimiento de ejercer la cláusula de resolución, sin que
exista un documento en ese sentido y se ampara en una ejecutoria suprema al
respecto que señala: "Para la aplicación de la cláusula resolutoria se tiene que
verificar por un lado que se ha producido el incumplimiento y tal situación es la
que genera la resolución, pero esta será ineficaz hasta que la parte fiel le
comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria; en ese sentido,
si bien la declaración de la parte fiel no es constitutiva de la resolución sino un
requisito (condictio iuris) para su eficacia por lo tanto la resolución automática
de un contrato no tendrá efectos sino sólo hasta que la parte fiel cumpla con
cursar la comunicación"; Quinto.- El artículo 1430 del Código Civil, cuya
inaplicación se denuncia, contiene el pacto comisorio o cláusula resolutoria
expresa, es una cláusula del contrato con prestaciones recíprocas en virtud de la
cual se conviene que el contrato queda resuelto cuando una o cualquiera de las
partes no ejecuta determinada prestación a su cargo. Empero, la resolución es
ineficaz en tanto la parte fiel no pone en conocimiento de la infiel que desea
hacer efectiva la resolución, caso en el cual ésta opera de pleno derecho. En
otras palabras, la cláusula resolutoria expresa, constituye un mecanismo
resolutorio diseñado por el legislador para permitir la resolución de un contrato
de manera expeditiva sin tener que recurrir a la vía judicial y una vez que el
perjudicado comunica a su contraparte que está haciendo uso de la citada
cláusula, el contrato queda resuelto de pleno derecho; Sexto.- En ese mismo
sentido, el Jurista Hugo Flores Forno sostiene que si se hubiera estipulado
claramente en el pacto comisorio que la resolución se produce de pleno derecho
en caso de cualquier incumplimiento de una de las partes, o de ambas, tal
estipulación constituye una cláusula resolutoria y que las partes lo aceptan en
uso de su autonomía privada; Séptimo.- En la Exposición de Motivos Oficial
del Código Civil, el legislador permite el ejercicio de la cláusula resolutoria sin
ninguna cortapisa, y sostiene que es el deudor quien tiene la carga de la prueba
Bibliografía

para demostrar que no se ha producido la resolución en el proceso


correspondiente a fin de obtener una sentencia que la deje sin efecto. Mientras
ello no suceda, el contrato continua resuelto y el comprador sigue siendo un
poseedor precario, obligado a restituir el inmueble; Octavo.- En base al marco
conceptual expuesto, tenemos que, en el caso concreto, en la cláusula séptima
del contrato de compraventa se estipuló que si la compradora (demandada)
incumplía la obligación de pagar oportunamente cualquiera de las cuotas,
autorizaba a la vendedora a optar por la resolución automática y de pleno
derecho del contrato en los términos establecidos en el artículo 1430 del
Código Civil. Por lo tanto, en los hechos, la entidad accionante ha cumplido
con el ordenamiento legal al cursar una carta notarial que obra a fojas
veintisiete donde comunica a la demandada su decisión de dar por resuelto de
forma automática el contrato de compraventa ante la falta de pago de las
armadas mensuales, la misma que no fue materia de cuestionamiento en el
proceso, lo que acredita el reconocimiento del derecho de la recurrente de
decidir resolver el contrato de pleno derecho. En consecuencia, la Sala Superior
ha inaplicado la norma sustantiva invocada en base a una errada interpretación
de una ejecutoria suprema. Por estas consideraciones y estando a lo previsto en
el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de
casación interpuesto a fojas doscientos veintiséis, por Scotiabank Perú
Sociedad Anónima Abierta; CASARON la resolución de vista de fojas
doscientos catorce, su fecha veinticinco de octubre del año dos mil nueve, en
consecuencia NULA la misma; y actuando en sede de instancia,
CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolución expedida por
el Cuadragésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que declara fundada la demanda y ordena que la
demandada cumpla con desocupar los inmuebles ubicados en la Calle Roca del
Castillo número trescientos diecinueve, departamento setecientos tres, distrito
de La Molina, Lima; y el estacionamiento ubicado en la Calle Roca del Castillo
número trescientos veintiuno, distrito de La Molina, provincia de Lima, en el
plazo de seis días, con costas y costos; ORDENARON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta contra Brígida Quispe
Condori; sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente
Señor Caroajulca Bustamante, Juez Supremo.- SS. CAROAJULCA
BUSTAMANTE, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA, ARANDA
RODRÍGUEZ, ÁLVAREZ LÓPEZ.
CAS. N° 8386-2014-AREQUIPA. Lima, treinta de abril de dos mil
quince.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, viene a conocimiento
de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por don Domingo
Asunción Ramos Suca y otra, de fecha seis de junio de dos mil catorce, obrante
a fojas seiscientos setenta y siete contra la sentencia de vista de fecha dieciséis
de abril de dos mil catorce, obrante a fojas seiscientos sesenta y siete; para
cuyo efecto se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad, conforme a lo prescrito en el artículo 387 del Código Procesal
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364. Segundo: En tal
sentido, verificados los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 387
del Código Procesal Civil, artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N°
29364, el referido medio impugnatorio cumple con ellos, a saber: i) se recurre
una sentencia expedida por una Sala Superior que pone fin al proceso, ii) se ha
Bibliografía

interpuesto ante la Sala que emitió la resolución impugnada, iii) fue interpuesto
dentro del plazo de diez días de notificados los recurrentes con la resolución
impugnada; y, iv) adjuntan el arancel judicial por concepto del recurso de
casación. Tercero: Antes del análisis de los requisitos de procedencia es nece-
sario precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio
extraordinario de carácter formal que sólo puede fundarse en cuestiones
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración
probatoria, es por ello que sus fines esenciales constituyen la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema; en ese sentido, su
fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa y concreta,
indicando ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la infracción
normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución
impugnada, o las precisiones respecto al apartamiento inmotivado del
precedente judicial. Cuarto: Por otro lado, el artículo 386 del Código Procesal
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, señala que: "El recurso
de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento
inmotivado del precedente judicial". En atención a ello los recurrentes han
invocado como causales de su recurso la infracción normativa consistente en: i)
Aplicación indebida del artículo 921 del Código Civil, alegando que esta
norma ha sido indebidamente aplicada, ya que exige que el demandante tenga
el derecho de posesión sobre un bien inmueble propio y que un tercero perturbe
su posesión; siendo el caso que los demandantes reconocen que usan el bien
inmueble de los demandados, como pasada hasta su propiedad, por tanto,
"dicha pasada" no es de su propiedad, sino es de los demandados; por tanto, no
puede demandar interdicto quien no posee nada, más aún no siendo propietario,
en consecuencia no existe servidumbre aparente, por cuanto el artículo 923 del
acotado código no regula tal institución; ii) Aplicación indebida del artículo
1037 del Código Civil, esta norma señala que las servidumbres son perpetuas;
sin embargo la sala revisora concluye que los demandantes hacían uso de la
trocha carrozable una servidumbre de paso; no obstante que el derecho real de
uso es diferente al derecho de servidumbre. Agrega que las instancias sin tener
en cuenta la partida registral de propiedad de los demandados llegan a la
conclusión errónea de afirmar la existencia de una servidumbre de paso de
naturaleza perpetua; y, iii) Inaplicación del artículo 1035 del Código Civil, esta
norma exige al demandante acreditar a su favor una servidumbre de paso, sea
legal o convencional; supuesto en el cual no se encuentra el demandante.
Quinto: En cuanto a las causales denunciadas, incumplen el requisito de
procedencia previsto en el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil,
artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364; al no demostrar la
incidencia directa de las infracciones que denuncia sobre la decisión
impugnada, lo que implica desarrollar el modo en que se han infringido las
normas, cómo deben ser aplicadas correctamente y cómo su aplicación
modificaría el resultado del juzgamiento, y si bien señala dispositivos legales
que habrían sido infringidos por aplicación indebida e inaplicación, no
desarrolla aspecto alguno tendiente a demostrar la incidencia de las normas en
el sentido de lo resuelto, limitándose a señalar que las mismas no debieron ser
aplicadas o fueron inaplicadas por las instancias; verificándose que la
argumentación impugnato- ria se encuentra orientada más bien a generar en
Bibliografía

este Supremo Tribunal una nueva apreciación de los hechos con la subsecuente
revaloración de la prueba actuada y los elementos de juicio del proceso, a
efectos de determinar la inexistencia de la servidumbre de paso y de los actos
perturbatorios, todo lo cual puede ser determinado únicamente mediante un
análisis de los medios probatorios adjuntados al proceso, como si esta sede se
tratara de una tercera instancia, propósito que no se condice con la naturaleza
de este extraordinario recurso de casación, cuyos fines están circunscritos a la
defensa del derecho objetivo y la unificación de los criterios de la Corte
Suprema; siendo además que el artículo 921 del Código Civil, no ha formado
parte de la fúndamentación en la cual se sustentó la decisión de la instancia de
mérito; razones por las cuales el recurso deviene en improcedente. Por estas
consideraciones, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación inter-
puesto por don Domingo Asunción Ramos Suca y otra, de fecha seis de junio
de dos mil catorce, obrante a fojas seiscientos setenta y siete contra la sentencia
de vista de fecha dieciséis de abril de dos mil catorce, obrante a fojas
seiscientos sesenta y siete; en los seguidos por don Edgardo Helard Rodríguez
Chávez y otra contra don Domingo Asunción Ramos Suca y otra, sobre
interdicto de retener; MANDARON publicar la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente:
Rodríguez Chávez.- SS. SIVINA HURTADO, VINATEA MEDINA,
MORALES PARRAGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, RUEDA FERNÁNDEZ.
Anexo 8

CAS. N° 126-2014-CUSCO. INTERDICTO DE RECOBRAR. Lima, die-


ciocho de diciembre de los mil catorce.- VISTOS y CONSIDERANDO: Pri-
mero.- Que, viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación
interpuesto por Carlos Gonzales Albites, de fojas quinientos cincuenta y tres a
quinientos cincuenta y siete, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cua-
renta y cinco a quinientos cuarenta y nueve, de fecha ocho de noviembre de dos
mil trece, que confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cuatro a cua-
trocientos doce, de fecha dieciséis de junio de dos mil once, que declara fundada
la demanda.- Segundo.- Que, examinados los autos se advierte que el recurso en
mención cumple con los requisitos de admisibilidad, de conformidad con lo exi-
gido por el artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley
número 29364.- Tercero.- Que, como sustento de su recurso denuncia: A) Se ha
infringido el artículo 603 del Código Procesal Civil: Se ha desnaturalizado el
interdicto de recobrar, por cuanto no se ha interpretado en su totalidad la norma
en mención, ya que en su segundo párrafo dispone que: "(...) sin embargo, si se
prueba que el despojo ocurrió en el ejercicio del derecho contenido en el
artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente".
Conforme obra en autos, se tiene que en fecha tres de agosto de dos mil nueve,
el recurrente en ejercicio regular de su derecho recuperó su propiedad de la
intención del demandante de despojarle y conforme al artículo 603 del Código
Procesal Civil, la demanda de interdicto debió ser declarara improcedente.
Además, como se aprecia en autos, en el bien sub litis se encuentra una
edificación cuya titularidad corresponde al recurrente; B) No se ha aplicado
correctamente el artículo 197 del Código Procesal Civil: El demandante ha
ingresado diversos documentos con la finalidad de probar su pretensión, tales
como actas de verificación y constatación, las cuales no son pertinentes para
acreditar los hechos alegados por el demandante, por cuanto no consigna la
dirección exacta del inmueble materia de verificación, por lo que fundamentar
una decisión judicial en base a documentos que no tienen información de
calidad, deviene en atentatorio contra los derechos del recurrente, por cuanto no
se. respeta la garantía del debido proceso.- Cuarto.- Que, en cuanto a la
denuncia contenida en el apartado A), en este extremo lo que realmente pretende
el recurrente es la revisión de la cuestión fáctica del proceso, pues afirma que
recuperó la posesión del inmueble sub litis arrebatada por el demandante; sin
embargo, el Ad quem ha establecido que en autos no corre prueba alguna de que
el demandado haya sufrido el despojo del bien sub litis y lo haya recuperado.
Por consiguiente, al no ser parte de las funciones de la casación (artículo 384 del
Código Procesal Civil) la revaloración de hechos, este extremo no puede prospe-
rar. De otro lado, el recurrente refiere hechos (la existencia de una edificación)
que no se han debatido ante las instancias de mérito, razón por la cual no pueden
ponerse en debate en sede casatoria, que debe circunscribirse a lo estipulado por
el precitado artículo.- Quinto.- Que, la denuncia contenida en el apartado B),
tampoco puede prosperar, no solo porque en realidad pretende la revaloración de
las pruebas del proceso (que no corresponde a las funciones de la casación,
según lo estipulado por el artículo 384 del Código Procesal Civil), sino, que este
extremo no fue denunciado en la apelación de sentencia formulada por el mismo
recurrente, razón por la cual no cumpliría en rigor con el requisito del artículo
388 inciso 1 del Código Procesal Civil. Por las consideraciones expuestas y de
conformidad con el artículo 392 del Código Procesal Civil, declararon:

1
Tratado de Derechos Reales
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Carlos Gonzales
Albites, de fojas quinientos cincuenta y tres a quinientos cincuenta y siete,
contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta y cinco a quinientos
cuarenta y nueve, de fecha ocho de noviembre de dos mil trece, emitida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos por Modesto Serrano Ustua contra Carlos
Gonzales Albites, sobre Interdicto de Recobrar, y los devolvieron. Ponente
Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. VALCARCEL SALDAÑA,
CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, LAMA
MORE.

2
CAS. N° 990-2011-LIMA. Interdicto de Retener. Lima, dos de junio del año dos mil once.- VISTOS; y,
ATENDIENDO: Primero.- Que, viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación
obrante de fojas doscientos sesenta y cuatro a doscientos setenta, interpuesto por Rosemary Luz García
Pla- sencia contra la sentencia de vista que confirma la apelada que declara fundada en parte la acción
posesoria promovida contra los demandados, correspondiendo calificar los requisitos de admisibilidad y
procedencia de dicho medio impugnato- rio conforme a la modificación establecida por la Ley número
29364. Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de admisibilidad, es del caso señalar que el presente
recurso acorde a lo dispuesto por el artículo 387 del Código Procesal Civil se ha interpuesto: a) Contra la
sentencia expedida por la Sala Superior respectiva que como órgano de segundo grado pone fin al
proceso; b) Ante la Sala Superior que emitió Ja resolución impugnada; c) Dentro del plazo previsto en la
Ley, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, conforme se persuade de
la constancia de notificación de fojas doscientos veintidós del cuaderno principal; y, d) Adjuntando la
constancia de pago de la Tasa Judicial correspondiente. Tercero.- Que, en lo correspondiente a las
exigencias de pro- cedibilidad, se advierte que la impugnante no ha consentido la sentencia de primera
instancia corriente de fojas ciento sesenta y cuatro a ciento setenta y siete la misma que al ser apelada por
las partes ha sido confirmada por la Resolución Superior sin número obrante de fojas doscientos quince a
doscientos dieciocho consecuentemente el recurso interpuesto reúne el requisito de procedencia con-
templado en el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil. Cuarto.- Que, en cuanto a las causales
de casación, la recurrente invocando expresamente los artículos 385 y 386 incisos 1 y 2 del Código
Procesal Civil fundamenta el recurso en la causal de interpretación errónea del artículo 1984 del Código
Civil alegando lo siguiente: Se ha interpretado erróneamente la norma en referencia pues no se ha
resuelto sobre la usurpación de los aires que corresponden al primer piso de la propiedad de los
demandados cuyo ingreso es por el jirón Restauración así como indebidamente en los aires de tal
propiedad se han edificado unos ambientes que no aparecen registrados en la minuta de compraventa
entre los demandados y los propietarios de dicho predio, lo que tampoco aparece anotado en la ficha
literal de dominio y corroborado con los informes de la Municipalidad Distrital del Rímac que evidencian
que la construcción del segundo piso no tiene autorización de edificación por lo que también debe
ordenarse la demolición de lo construido sobre la propiedad en referencia. Quinto.- Que, sobre el
particular, esta Sala Suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones que el recurso extraordinario de
casación debe ser lo suficientemente explícito y formal debiendo bastarse a sí mismo, pues el tribunal de
casación centrará su análisis únicamente respecto de aquello que es materia de la impugnación sin que
pueda aplicarse el principio iura novit curia el cual permitiría suplir de oficio las omisiones en que incu-
rriera la parte impugnante, por tal razón, el recurso de casación debe satisfacer escrupulosamente todos y
cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, siendo
que la ausencia de alguno de éstos determinará la declaración de improcedencia del mismo. Sexto.- Que,
en el presente caso el solo hecho que se haya interpuesto el medio impugnato- rio invocando normas
derogadas como lo son el articulo 385 y los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil
denota que se ha incurrido en causal de improcedencia al no satisfacer los requisitos de precisión y
claridad previstos en el artículo 388 del Código en referencia. Séptimo.- Que, aun si se admitiera que la
impugnante en realidad sustenta el recurso de casación en las causales de infracción normativa material,
este igualmente deviene en improcedente pues resulta manifiesto que no satisface los demás requisitos de
procedibilidad previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, esto es, explicar con precisión y
claridad en qué habría consistido la infracción de la norma que invoca, demostrar cómo el vicio que
denuncia habría incidido directamente sobre la decisión impugnada y precisar la naturaleza del pedido
casatorio; consiguientemente, con la facultad conferida por el artículo 392 del acotado Código Procesal;
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación obrante a fojas doscientos sesenta y cuatro a
doscientos setenta, interpuesto por Rosemary Luz García Plasencia contra la resolución de vista su fecha
veinticinco de noviembre del año dos mil diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosemary Luz García Plasencia
contra José Mario Chapoñán Cajusol y otra, sobre Interdicto de Retener y otro; y los devolvieron.
Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ,
PALOMINO GARCÍA, VAL- CÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
ÍNDICE
GENERAL
Nota a la cuarta edición............................................................................ 7

Palabras introductorias a la tercera edición............................................... 9


Preámbulo............................................................................-................... 11
Abreviaturas............................................................................................. 15

PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

TÍTULO I LOS DERECHOS REALES

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN

1. Origen de la expresión "Derechos Reales"....................................... 21


2. ¿En qué momento aparecen los derechos reales?............................. 22
3. Los bienes a través de la historia...................................................... 22
4. Elaboración formal de los derechos reales........................................ 22
5. Función social de los derechos reales............................................... 23
6. Regulación jurídica actual de los bienes económicos....................... 23
7. Derechos reales y desarrollo tecnológico y económico-social.......... 24
8. Carácter popular de los derechos reales............................................ 26
CAPÍTULO II DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES
9. Ubicación dentro del derecho civil............................................. 27
10. Contenido de los derechos reales................................................ 27
11. Las normas tipificadoras de los derechos reales.......................... 28
TÍTULO II DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES:
DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y
PERSONALES
12. Planteamiento del problema......................................................... 33
13. Origen de la distinción................... 33
14. Teoría clásica o dualista 35
15. Crítica al dualismo clásico 38
16. Teorías pluralistas 40
17. Teorías monistas o unitarias 41
18. Teorías unitarias obligacionistas. Teoría de la obligación pasivamente
universal... 41
19- Crítica. La obligación pasiva no es una verdadera obligatio 44
20. La obligación pasiva no es una verdadera obligatio 45
21. La obligación pasiva se observa también en los derechos obligacionales .
47
22. ¿Existe deudor determinado en los derechos reales? 47
23. Teoría unitaria realista 48
24. Crítica al monismo realista 50
25. Diferencias entre los derechos reales y personales 51

CAPÍTULO II LA TEORÍA ECLÉCTICA


26. Teoría ecléctica. Definición........................................................ 53
Crítica al eclecticismo 58CAPÍTULO III OTRAS
TEORÍAS

27. Teoría del poder inherente..................................................................... 59

28. Teoría institucional................................................................................ 61


29. Teoría procesal....................................................................................... 62

CAPÍTULO IV

3
DERECHOS REALES. SÍNTESIS Y
RECAPITULACIÓN
30. Definición de derecho real. Síntesis................................................. 65
31. Derechos reales. Nuestra definición................................................. 70
32. Caracteres esenciales del derecho real............................................. 70
33. Elementos de la relación jurídico-real.................................................... 71

CAPÍTULO V
CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES
34. Criterios de clasificación. Enumeración........................................... 75
35. Clasificación del autor............................ ........................................ 77
36. La clasificación del codificador nacional......................................... 78
37. Derechos reales dudosos.................................................................. 78
38. Derechos reales prohibidos por la ley.............................................. 80
39. Derechos que tienen naturaleza real en el Perú................................ 81

TÍTULO III
PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS
REALES

CAPÍTULO I PRINCIPIOS EN EL CÓDIGO CIVIL

40. Disposiciones del Código Civil........................................................ 87

749 .í^mmá
41. El principio de legalidad, sistema del numerus clausus......................87
42. Derechos reales y autonomía de la voluntad.......................................88
43. Génesis del sistema clausus................................................................89
44. El sistema del numerus apertus...........................................................93
45. La polémica en el derecho español.....................................................94
46. El principio de la libertad de enajenación...........................................96
47. El uso de la propiedad en armonía con el interés social......................98
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS RÚSTICOS Y
OTRAS DISPOSICIONES GENERALES

48. ¿Regula el código civil los derechos reales sobre predios rústicos?. . .101
49. Los derechos reales sobre bienes incorporales, derechos de autor y pro-
piedad industrial.................................................................................104
50. El derecho de autor.............................................................................105
51. Naturaleza jurídica.............................................................................105
52. Caracteres...........................................................................................107
53. La propiedad industrial.......................................................................107
54. Los derechos de autor y la propiedad industrial en la ley peruana......108
55. La propiedad horizontal.....................................................................110

SEGUNDAPARTE LOS BIENES

TÍTULO I EL OBJETO DE LOS DERECHOS REALES

CAPÍTULO I COSAS Y BIENES


56. Qué bienes son objeto de derechos reales....................................... 117
57. Historia del concepto jurídico de "cosa"......................................... 118
58. "Cosa" en su acepción de objeto material....................................... 119
59. Las "cosas" como objetos excluidos de la dominación humana....... 121
60. Elementos de la "cosa"..................................................................... 122
CAPÍTULO II LOS BIENES

61. Etimología del término "bien".......................................................... 123


62. Precisión del vocablo "bien"............................................................ 123
63. Concepto filosófico y físico de bien................................................. 124
64. Concepto jurídico de bien, su amplitud............................................ 124
65. Los bienes en el código civil............................................................ 126
66. Elementos del concepto "bien"......................................................... 126
67. Las energías naturales son bienes..................................................... 127

5
68. El cuerpo humano vivo no es bien.................................................... 129
69. El cadáver no es bien, es una cosa.................................................... 130

CAPÍTULO III EL PATRIMONIO

70. Etimología y noción de patrimonio.................................................. 133


71. Definición tradicional de patrimonio. Teoría de auby y rau.............. 133
72. Definición moderna de patrimonio................................................... 134
73. El patrimonio, hoy............................................................................ 135
74. Caracteres del patrimonio................................................................. 136

TÍTULO II
CLASIFICACIONES JURÍDICAS DE LOS BIENES

CAPÍTULO ÚNICO
LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES SEGÚN EL CÓDIGO
CIVIL
75. Las clasificaciones romanísticas. Enumeración................................ 141
76. Clasificación de los bienes en la legislación peruana....................... 144
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL DERECHO
MODERNO

CAPÍTULO I LOS BIENES SEGÚN SU NATURALEZA

77. Enumeración................................................................. 149


78. Bienes corporales e incorporales 149
79. Bienes fungibles e infungibles 151
80. Bienes consumibles y no consumibles.... ........................................ 153
81. Bienes divisibles e indivisibles 155
82. Bienes registrables y no registrables 157
83. Bienes presentes y futuros................................................................ 158
84. Bienes muebles e inmuebles 159
CAPÍTULO II
PANORAMA HISTÓRICO DE LOS BIENES MUEBLES E
INMUEBLES
85. Los bienes muebles e inmuebles en la antigüedad 161
86. Distinción entre bienes muebles e inmuebles. Roma 162
87. La tierra, eje del derecho medieval 162
89- Derecho revolucionario francés. Época moderna 163
90. Los bienes muebles e inmuebles en el derecho contemporáneo 164

CAPÍTULO III
RÉGIMEN DE LOS BIENES INMUEBLES EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO
91. Enumeración....................................................................................167
92. Criterios de clasificación..................................................................168
93. Inmuebles por naturaleza.................................................................168
94. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo (art. 885, Io)............................169

7
índice general

95. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales de agua y las aguas vivas o
estanciales (art. 885, 2o)
171Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos (art. 885, 3 o)
173
96. Los diques y muelles (art. 885, 5o) 175
o
97. Las estaciones y vías de ferrocarriles (art. 885, 9 ) 176
98. Inmuebles por el objeto sobre el cual recaen 177
99. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro (art. 885, 10°)..
177
o
100. Las concesiones mineras obtenidas por particulares (art. 885, 8 ) 179
101. Inmuebles por calificación legal 180
102. Las concesiones para explotar servicios públicos (art. 885, 7 o) ,
................................................................................................180
103. Inmuebles por afectación legal.........................................................182
104. Inmuebles por integración ...............................................................182

CAPÍTULO IV LOS BIENES MUEBLES EN EL CÓDIGO


CIVIL

105. Enumeración....................................................................................183
106. Criterios de clasificación..................................................................185
107. Muebles por naturaleza....................................................................186
108. Los bienes que pueden llevarse de un lugar a otro (art. 886, 9 o).......187
109. Los vehículos terrestres de cualquier clase (art. 886, I o)...................188
110. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 886, 2 o).......189
111. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo (art. 886, 4o)...................................................189
113- Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles..
190
114. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza...........190
115. Los títulos valores de cualquier clase, incluyendo aquellos
amparados con hipoteca, o los instrumentos en los que conste la
titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques
(art. 886, 5o).....................................................................................
.........................................................................................................
191
116. Todo tipo de máquina o equipo que conserve su carácter mobiliario
........................................................................................................193
índice general

117. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. . .193


118. Las naves y aeronaves......................................................................193
119. Los pontones, plataformas y edificios flotantes................................194
120. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.....................................................................................195
121. Muebles por determinación de la ley................................................195
122. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal (art.
886, 3o)............................................................................................ 195
índice general

123. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,


marcas y otros similares (art. 886, 6o)...............................................196Las
pólizas de seguro..............................................................................197
124. Muebles por el objeto a que se aplican.............................................198
125. Las rentas o pensiones de cualquier clase (art. 886, 7 o)....................198
126. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean
propietarias de bienes inmuebles (art. 886, 8o).................................199
127. El saldo de cuentas bancadas, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o
certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras .
200
128. Los créditos, con o sin garantía........................................................200
129. Los bienes muebles futuros....................................... ......................200
130. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.............201
131. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades...................201
132. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter
personalísimo...................................................................................201
133. Muebles por no ser inmuebles..........................................................201
134. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885 (art. 886, 10°) ...
201

TÍTULO IV
BIENES SEGÚN LA CONEXIÓN QUE SE ESTABLECE ENTRE
ELLOS

CAPÍTULO I
BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS. LAS
UNIVERSALIDADES
135. Enumeración.....................................................................................205
136. Bienes simples y compuestos...........................................................205
137. Las universalidades (universitas)......................................................206

CAPÍTULO II PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS

139.. Aspecto preliminar..........................................................................209


140. Bienes principales y accesorios en el derecho romano.....................209
141. Bien principal. Definición................................................................209
142. Partes integrantes. Definición..................................................... 210
Tratado de Derechos Reales

143. Régimen legal............................................................................. 211


144. Caracteres........................................................................................ 212
145. Bienes accesorios. Definición.......................................................... 213
146. Régimen legal.................................................................................. 214
147. Las pertenencias.............................................................................. 215
148. Características de las pertenencias................................................... 216
149. Los accesorios y las partes integrantes siguen la suerte del bien principal
217

CAPÍTULO III FRUTOS Y PRODUCTOS


150. La fructificación en el derecho romano..... ..................................... 219
151. El fruto. Definición y régimen legal................................................ 219
152. Clasificación romana de los frutos................................................... 220
153. Frutos naturales............................................................................... 220
154. Frutos industriales........................................................................... 221
155. Frutos civiles................................................................................... 221
156. Propiedad de los frutos.................................................................... 222
157. Cómputo de los frutos industriales o civiles. Deducción de los gastos....
222
158. Los productos, definición y régimen legal....................................... 223
159. Extensión de las normas sobre frutos a los productos...................... 223

TÍTULO V
BIENES SEGÚN LA PERSONA A QUIEN PERTENECEN
CAPÍTULO I
BIENES DEL ESTADO Y DE LOS PARTICULARES

160. Introducción..................................................................................... 227


161. Enumeración.................................................................................... 227
162. Res in patrimonio y res extra patrimonium...................................... 227
163. Res in commercio y res extra commercium...................................... 228
164. Cosas comerciables (res in commercio)........................................... 228
165. Cosas fuera del comercio (res extra commercium).......................... 229
166. Res divini iuris................................................................................. 229
167. Res humani iuris............................................................................ 231
índice general

CAPÍTULO II
LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO
168. Bienes del estado y bienes de los particulares. Noción previa.......... 233
169. Los bienes públicos. Breve noticia histórica..................................... 233
170. Dominio público y propiedad privada. Fundamento......................... 235
171. Crítica a la clasificación tradicional........................... ..................... 236
172. Bienes de dominio público del estado. Concepto y criterio distintivo
237
173. El dominio público. Definición........................................................ 239
174. Naturaleza jurídica de los bienes de dominio público...................... 240
175. Caracteres jurídicos del dominio público......................................... 242
176. La inalienabilidad............................................................................. 243
177. Inembargabilidad.............................................................................. 245
178. Imposibilidad de constituir hipoteca................................................. 245
179. No proceden los interdictos ni las acciones posesorias..................... 246
180. La imprescriptibilidad del dominio público...................................... 246
181. Los derechos reales administrativos ................................................ 246
182. La afectación y la desafectación del dominio público...................... 247
183. Código Civil y dominio estatal público............................................ 249
184. Clasificación de los bienes de dominio público................................ 250
185. Dominio terrestre............................................................................. 252
186. Dominio marítimo............................ .............................................. 254
187. Dominio hidráulico.......................................................................... 255
188. Dominio público aéreo..................................................................... 259
189- Dominio minero................................. .............................................. 260
190. Dominio ferroviario......................................................................... 260
191. Universalidades jurídicas................................................................. 260

CAPÍTULO III
BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
192. Noción previa................................. ................................................ 263
193. Dominio privado del estado. Definición y denominaciones............. 263
194. Naturaleza jurídica............................................................................
266Caracteres del dominio privado del estado................................. 267
195. Enumeración..................................................................................... 268
Tratado de Derechos Reales

CAPÍTULO IV
BIENES DE LOS MUNICIPIOS, REGIONES Y OTRAS
INSTITUCIONES PÚBLICAS
196. Enumeración.................................................................................... 271
197. Bienes de las municipalidades...........................................:............. 271
198. Bienes de las regiones....................................................................... 272
199. Bienes de las sociedades de beneficencia pública............................. 273
200. Bienes de las universidades públicas......................................................... 275

CAPÍTULO V
TEORIA DE LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO
AMBIENTE
201. Noción de recursos naturales............................................................ 277
203- Los recursos naturales. Definición............................................................... 278
204. Clasificación de los recursos naturales............................................. 278
205. Titular de los recursos naturales........................................................ 279
206. El papel de la codificación. Omisión del código civil vigente.......... 281
207. Los recursos naturales en la constitución, su concesión a particulares
281
208. Noción de medio ambiente......................................................................... 282
209- Enumeración de los recursos naturales............................................... 284
210. El dominio de las tierras................................................................... 284
211. El dominio de las aguas.................................................................... 287
212. El dominio forestal........................................................................... 288
213. El dominio de la fauna silvestre........................................................ 291
214. El dominio de los recursos hidrobiológicos.............................................. 292
215. El dominio minero.............................. ............................................. 295
216. El dominio de los hidrocarburos............................................................... 298

CAPÍTULO VI EL DOMINIO DEL MAR


217. Antecedentes legislativos.................................................................. 299
218. La doctrina de las 200 millas en la legislación peruana....................302
219. El dominio marítimo en la constitución de 1993..............................303
220. Definición de "mar territorial", de la conferencia de la haya a la actualidad
.........................................................................................................304
221. La tercera convención de las naciones unidas sobre el derecho del mar...
305
índice general

222. La posición de estados unidos..........................................................307


223. La crítica nacional a la convención, el debate entre "zonistas" y "territo-
rialistas".............................................................................. ............308
224. Hacia una definición de dominio marítimo......................................309

CAPÍTULO VII
BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO CULTURAL DE
LA NACIÓN

225. Noción de bien cultural. Trascendencia del tema..............................313


226. Breve noticia histórica......................................................................315
227. Definición de "bienes culturales"....................................................:.316
228. Antecedentes legislativos en el Perú. ...............................................
317
229. Régimen legal vigente......................................................................319
230. Bienes culturales. Enumeración........................................................320
231. Clasificación de los bienes culturales...............................................322
232. ¿Son libremente comercializables los bienes culturales?..................324
233. Protección del patrimonio cultural de la nación...........................326
234. Los bienes culturales subacuáticos...................................................328
235. La tutela del patrimonio cultural, más allá del derecho.....................331

CAPÍTULO VIII LOS BIENES DE LA IGLESIA

236. Las propiedades de la iglesia. Breve noticia histórica.......................333


237. Del derecho romano al derecho canónico.........................................334
238. La enajenación de los bienes eclesiásticos........................................336
239- Bienes de la iglesia, su naturaleza jurídica.........................................337
240. Bienes de otras iglesias......................................................................339
Tratado de Derechos Reales

TERCERA PARTE LA POSESIÓN


TÍTULO I INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I ASPECTOS PRELIMINARES

241. Noción de posesión.......................................................................... 345


242. Etimología........................................................................................ 346
243. La "visibilidad" de la posesión.................................. ...................... 347

CAPÍTULO II PANORAMA HISTÓRICO DE LA POSESIÓN

244. Origen de la posesión....................................................................... 349


245. La posesión en el mundo primitivo.................................................. 349
246. La posesión en el derecho romano.................................................... 350
247. La posesión en el derecho germano: la "Gewere"............................. 351
248. La posesión en el derecho canónico................................................. 354
249. La posesión en el antiguo y moderno derecho español..................... 355
250. La posesión en el derecho peruano................................................... 356

TÍTULO II LA POSESIÓN

CAPÍTULO I
FUNDAMENTOS Y DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN
Trascendencia del estudio de la posesión......
Sentidos en que se emplea la palabra "Posesión" La posesión como poder de
hecho

361 35
362 9
25 360
3. 36
1
Tratado de Derechos Reales

1. Posesión de derecho .............................................363


2. Posesión del dueño (iuspossessionis más iuspossidendi)................. 363
3. Caracteres de la posesión .............................................364
4. La posesión. Definición y sentidos .............................................364
5. Fundamento de la protección posesoria............................................ 365

CAPÍTULO II
LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

6. La posesión en nuestro primer código .............................................371


7. La posesión en el código de 1936 .............................................371
8. Posesión y propiedad. Relaciones y distinción. ............................... 372

CAPÍTULO III NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

9. La posesión: ¿un hecho o un derecho? .............................................375


263 La posesión como hecho. Teorías........................................................ 376
264. La posesión como hecho y derecho a la vez..................................... 379
265. La posesión como derecho. Teorías.................................................. 380
266. Balance de la polémica sobre el carácter de la posesión................... 383
267. La posesión: ¿derecho personal o derecho real?............................... 385
268. Nuestra posición, la posesión es un derecho real.............................. 385

CAPÍTULO IV
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN
POSESORIA. LA POLÉMICA ENTRE SAVIGNY Y JHERING

269. Los elementos constitutivos en roma................................................ 389


I. Elemento material o externo: El corpus.................................................. 391
270. Teoría subjetiva de savigny ............................................................. 391
271. Teoría objetiva de jhering................................................................. 392
272. Tesis de saleilles............................................................................... 394
273. El corpus en el derecho positivo....................................................... 395
II. Elemento subjetivo o sicológico: el animus........................................... 396
274. Concepción subjetiva o de la voluntad ............................................ 396
275. Concepción objetiva de Jhering....................................................... 398
276. La voluntad en la tenencia y en la posesión...................................... 401


Tratado de Derechos Reales
277. Tenencia y posesión según las dos teorías........................................ 402
278. Tesis de Saleilles 405
279. El animus en el derecho comparado 408
280. El animus en el derecho peruano.......................... ...................- 409

CAPÍTULO V ATRIBUTOS DE LA POSESIÓN

281. Enumeración clásica 411


282. Los atributos de la posesión en la nueva teoría........... 411

CAPÍTULO VI LA TENENCIA O DETENTACIÓN


283. Planteamiento del problema 413
284. Génesis del término "tenencia" 413
285. Ideas previas 414
286. Concepciones subjetiva y objetiva de la tenencia. Savigny y Jhering
415
287. Definición tradicional de tenencia 4l6
288. La tenencia hoy 417
289- Fundamento de la tenencia........................ 417
290. Diferencias entre posesión y tenencia 418
291. Escasa importancia de la distinción entre tenencia y posesión 418
292. Causa de la tenencia 419
293. Especies de tenencia 419
294. Causa de detentación 422
295. ¿Es ineficaz la tenencia? 423
296. Terminación de la tenencia. Interversión de la tenencia en posesión 423
297. Interversión del título por causa proveniente de un tercero 424
298. Interversión del titulo por contradicción (oposición) a los derechos del
propietario 425
299. Doble presunción legal respecto a la tenencia 425
CAPÍTULO VII EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN

300. Idea previa ....................................................................................... 427


301. Definición y régimen legal............................................................... 428
302. Notas características del servidor de la posesión.............................. 431

CAPÍTULO VIII
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN POSESORIA
índice general

303- Enumeración...................................................................................... 433


304. Sujeto de la posesión........................................................................ 433
305. Posesión para sí (posesión en nombre propio).................................. 433
306. Capacidad para la posesión con título.............................................. 434
307. Posesión para otro (posesión en nombre ajeno)................................ 434
308. La coposesión. Definición y régimen legal...................................... 435
309. Objeto de la posesión....................................................................... 437
310. La cuasiposesión o posesión de derechos......................................... 438
311. Posesión de herencia. Universalidades jurídicas y de hecho............ 441
312. Extensión de la posesión a los accesorios......................................... 441
313- La relación posesoria............................ ........................................... 441

TÍTULO III CLASES DE POSESIÓN

CAPÍTULO I ESPECIES POSESORIAS ANTIGUAS

314. Clasificaciones antiguas......................... ........................................ 445


315. El problema del precarista, del acreedor pignoraticio y del secuestratario
446
316. La posesión en el período justinianeo................ ............................. 447
317. La posesión en el derecho moderno................................................. 448
índice general

Especies posesorias en las partidas 448CAPÍTULO II


LA POSESIÓN EN LA CODIFICACIÓN NACIONAL

318. Clases de posesión en los códigos civiles de 1852 y 1936.................449


319. Especies posesorias en el código vigente...........................................449
320. Posesión en nombre propio y en nombre ajeno, posesión en concepto de
dueño y posesión en concepto distinto del de dueño..........................449
321. Posesión en nombre propio................................................................450
322. Posesión en concepto de dueño.........................................................450
323. Posesión en concepto distinto del de dueño.......................................452
324. Poseedor en nombre ajeno.................................................................452

CAPÍTULO III
EL FENÓMENO DE LA CONCURRENCIA
HORIZONTAL DE POSESIONES.
POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA
325. Posesión mediata e inmediata. Definición ........................................
455
326. Régimen legal y requisitos.................................................................457
CAPÍTULO IV POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

327. Posesión legítima. Definición............................................................459


328. Posesión ilegítima. Definición...........................................................460
329. Posesión ilegítima de buena fe y de mala fe......................................463
330. Posesión de buena fe. Régimen legal....................... ........................463
331. La buena fe. Definición................................................................ 464
332. La buena fe en las personas jurídicas.................................................465
333. Duración de la buena fe.....................................................................465
334. La presunción de buena fe.................................................................466
335. Efectos de la buena fe........................................................................467
336. Posesión ilegítima de mala fe............................................................468
337. Efectos de la mala fe..........................................................................469
338. Obligación de devolver los frutos indebidamente percibidos............469
Tratado de Derechos Reales

Responsabilidad por la pérdida o deterioro del bien


469CAPÍTULO V LA POSESIÓN PRECARIA

339. Definición y régimen legal............................................................... 471


340. La posesión precaria en el cuarto pleno casatorio civil.................... 474
CAPÍTULO VI OTRAS CLASES DE POSESIÓN

341. Posesión justa e injusta.................................................................... 485


342. La posesión civilísima...................................................................... 485
CAPÍTULO VII LA POSESIÓN VICIOSA

343. Advertencia necesaria. .................................................................... 489


344. Los vicios de la posesión.................................................................. 490
345. Violencia.......................................... .............................................. 490
346. Posesión violenta.............................................................................. 491
349- Clandestinidad................................................................................... 492
350. Discontinuidad................................. ............................................... 494
351. El equívoco o equivocidad............................................................... 494

CAPÍTULO VIII
LA POSESIÓN CONDUCENTE A LA USUCAPIÓN
352. Introducción..................................................................................... 495
353. Definición........................................................................................ 495
354. Naturaleza Jurídica........................................................................... 496
355. Fundamento..................................................................................... 496
356. Renuncia A La Usucapión Ya Ganada.............................................. 497
357. El Título En La Usucapión............................................................... 498
358. El Justo Título.................................................................................. 499
359. Requisitos........................................................................................ 500
360. Posesión A Titulo De Propietario..................................................... 500
361. Posesión Continua............................................................................ 500
362. Posesión Pacífica............................................................................. 501
363. Posesión Pública.............................................................................. 502

CAPÍTULO IX LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES


índice general

364. Breve Noticia Histórica..........................................................'......... 503


365. Régimen Legal................................................................................. 504
366. Naturaleza Jurídica.......................................................................... 504
367. Derecho Comparado........................................................................ 505
368. La Regla: "En Materia De Muebles, La Posesión Vale Como Título"
505
369. Fundamento Jurídico De La Regla Del Artículo 948........................
.............................................................................. 506
370. Requisitos Que Exige El Artículo 948.............................................. 507
371. La Excepción A La Regla: Los Bienes Perdidos Y Los Que Infringen La
Ley Penal......................................................................................... 509
372. Irreivindicabilidad de los bienes muebles........................................ 510

TÍTULO IV INSTITUCIONES POSESORIAS

CAPÍTULO I
PRESUNCIONES LEGALES A FAVOR DEL POSEEDOR
373. Las presunciones. Concepto y clases................................................ 515
374. Presunción de propiedad.................................................................. 516
375. Presunción de posesión de los accesorios........................................ 518
376. Presunción de la posesión de los bienes muebles............................. 519
377. Presunción de buena fe.................................................................... 520
378. Presunción de continuidad posesoria............................................... 521
379. Otras presunciones no reconocidas por el código civil..................... 522
380. Presunción de no interrupción posesoria.......................................... 522
381. Presunción legal de posesión, no de precariedad................................. 522
Tratado de Derechos Reales

Presunción de unidad del título 523CAPÍTULO II DERECHOS


DEL POSEEDOR

382. Enumeración...............................................................................................525
383. Derecho a la suma de los plazos posesorios..............................................525
384. Derecho al reembolso de las mejoras........................................................526
385. Definición........................................................................................527
386. Clases de mejoras.............................................................................527
387. Mejoras necesarias...........................................................................528
389- Mejoras útiles...................................................................................528
390. Mejoras de recreo.............................................................................528
391. Pago conforme al valor actual de las mejoras.........................................529
392. Plazo para exigir el reembolso y separar las mejoras ............................529
393. Separación de las mejoras de recreo.................................................530
394. Reembolso de las mejoras necesarias y útiles..................................530
395. Derecho de retención..................................................................... 530
396. Derecho a la defensa posesoria.................................................. 531

TÍTULO y
ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA
POSESIÓN

CAPÍTULO I ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

397. Cómo se adquiere la posesión en el derecho romano.......................535


398. El corpus..........................................................................................535
399. El animus possidendi........................................................................536
400. La cuestión de la adquisición de la posesión. Teorías de Savigny y de
Jhering..............................................................................................537
401. Teoría romana de la adquisición.......................................................537
402. Teoría de la "custodia" de Savigny...................................................539
403. Teoría de Jhering............................. ...............................................541
404. Teoría de Saleilles............................................................................544
CAPÍTULO II
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
PERUANO
405. La orientación objetivista del código peruano.................................. 547

1
Tratado de Derechos Reales

406. Modos de adquirir la posesión. Noción............................................ 547


407. Modos de adquisición originaria...................................................... 548
408. La aprehensión................................................................................. 548
409. La ocupación.................................................................................... 549
410. Modos de adquisición derivativa...................................................... 550
411. La tradición (traditio)....................................................................... 551
412. Especies de tradición........................................................................ 552
413. Tradición real. Régimen legal........................................................... 552
414. Tradición ficticia (ficta traditio)....................................................... 553
415. La traditio brevi manu...................... .............................................. 554
416. El constitutumpossessorium (constituto posesorio).......................... 555
417. Tradición de bien que está en poder de tercero................................. 558
418. Tradición documental. Régimen legal.............................................. 558
419. Tradición simbólica.......................................................................... 560
420. Tradición longa manu........................... .......................................... 560
421. Adquisición derivativa por título hereditario.................................... 560
422. Posesión de derechos........................................................................ 561
423. Adquisición de la posesión (inmediata) por medio de representante 561

CAPÍTULO III CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN

424. La conservación posesoria en el derecho romano.......................... 563


425. Tesis de Savigny y de Jhering.......................................................... 563
426. Noción moderna. Regulación legal.................................................. 564
427. Aplicaciones..................................................................................... 566
428. Conclusiones.................................................................................... 567
429. Continuación y accesión de posesiones............................................ 567
CAPÍTULO IV PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
430. Cómo se pierde la posesión en el derecho romano........................... 569
431. Tesis de Savigny y de Jhering.......................................................... 570
432. Pérdida y extinción. Diferencias...................................................... 570
433. Pérdida voluntaria y pérdida involuntaria........................................ 571
434. Los diferentes modos de perder la posesión. Régimen legal............:
572
435. La tradición................................................................ ..................... 572
436. Abandono............................................................... ......................... 573
437. Pérdida de la posesión por ejecución de resolución judicial............. 573

■2
índice general

438. Pérdida de la posesión por destrucción o pérdida total del bien....... 574
439- Otros modos no legislados de perder la posesión. ............................. 574
440. Pérdida de la posesión. Síntesis......................................................... 576

TÍTULO VI EFECTOS DE LA POSESIÓN


CAPÍTULO ÚNICO EFECTOS JURÍDICOS
441. Noción previa................................................................................... 581
442. La posición de Wolff........................................................................ 582
443. Los efectos de la posesión en el derecho peruano............................ 582
444. Efectos comunes de la posesión en general...................................... 583
445. Efectos de la posesión a título de dueño (usucapión)....................... 584
446. Efectos de la posesión de buena fe................................................... 584
447. Efectos de la posesión de buena fe en los bienes muebles................ 586
448. La posesión refuerza los derechos de crédito..... ............................. 586

TÍTULO VII TUTELA DE LA POSESIÓN


CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROTECCIÓN
POSESORIA
449- Acciones posesorias e interdictos. Noción y origen 58
450. Roma: El sistema de protección en el derecho romano....................590
451. Procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones)..................591
452. El procedimiento formulario............................................................592
453. El procedimiento extraordinario.......................................................595
454. División de los interdictos................................................................595
455. Los interdictos retinendae possessionis............................................596
456. Clases de interdictos retinendae possessionis...................................597
457. El interdicto titi possidetis....................................................... .......598
458. El interdicto utrubi...........................................................................598
459- Los interdictos recuperandae possessionis........................................599
460. El interdicto unde vi.........................................................................599
461. El interdicto de vi.............................. .............................................600
462. El interdicto de vi armata......................... ......................................600
463. El interdicto de clandestina possessione..........................................600
464. El interdicto de precario...................................................................601
465. El interdicto adipiscendae possessionis...........................................601

3
Tratado de Derechos Reales

466. Su transformación en el derecho romano postclásico . .602


467. La protección posesoria en la edad media, el derecho bizantino......603
468. Pervivencia del sistema de protección posesoria postclásico en
el derecho bizantino (derecho romano-bárbaro de occidente)

603
469- El derecho justinianeo.............................. ........................................603
1. El derecho canónico.......................... .............................................604
2. El principio spoliatus ante omnia restituendus est (la exceptio spolii)
604
3. La actio spolii (o condictio ex canone redintegranda)......................605
4. Derecho secular italiano en los siglos XIV Y XV EL
summariissimum possessorium...
..........................607
5. El sistema posesorio en el derecho germánico. La gewere...............607
6. La tutela posesoria en el antiguo derecho francés. La saisine...........609
7. Tutela posesoria en el antiguo derecho español................................610
8. Época moderna. La protección posesoria en las legislaciones modernas..
610
9. Epoca contemporánea. Las acciones posesorias en el derecho civil actual
611
10. Los interdictos posesorios en la legislación peruana........................612

CAPÍTULO II LA PROTECCIÓN POSESORIA EN


GENERAL

11. Tutela de la posesión y legítima defensa..........................................613

■4
índice general

12. 769 hh^La acción. Especies de acciqnes\.........................................613


13. Las acciones reales. Clasificación .............................................615
14. Acciones posesoriasJ Definición .............................................615
15. Acciones posesorias e interdictos. Naturaleza jurídica.....................616
16. Petitorium y possessorium. Diferencia .............................................617
17. Naturaleza jurídica: ¿Las acciones posesorias son acciones reales o personales?
618
18. Requisitos .................................. ..........620
19. Poseedor actual no anual .............................................620
CAPÍTULO III
LA PROTECCIÓN POSESORIA EN PARTICULAR. LA AUTOTUTELA
O DEFENSA EXTRA JUDICIAL DE LA POSESIÓN
20. La defensa propia en el derecho romano..........................................623
21. El derecho del poseedor al empleo de la fuerza................................623
22. Régimen legal. Definición .............................................624
23. Caracteres de la defensa extrajudicial .............................................628
24. El empleo de la fuerza en los predios rústicos..................................629
25. La defensa extrajudicial del servidor de la posesión.........................629

CAPÍTULO IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
495 . Fundamento de la tutela posesoria. Teorías.......................................631
496. Tesis de Savigny...............................................................................632
497. Tesis de Jhering................................................................................636
498. Tesis de Saleilles..............................................................................637
499. Fundamentación de la protección posesoria, hoy..............................638

CAPÍTULO V
LOS INTERDICTOS. ÁMBITO DE APLICACIÓN
500. Los interdictos, breve noticia histórica.............................................641
501. El interdicto, hoy. Definición............................................................642
502. Origen de la protección posesoria interdictal....................................643
503. Relación y diferencia entre los interdictos y las acciones posesorias. Teorías..
643
504. El problema en los códigos civil y procesal civil..............................646
505. Prescripción (extintiva) de los interdictos, el principio de la anualidad interdictal
646
506. Reglas comunes a todos los interdictos posesorios...........................648
507. Alcance de la protección interdictal................................................648
Tratado de Derechos Reales
508. Defensa de la posesión de servidumbres a través del interdicto........649
509- Bienes inmuebles exceptuados de tutela a través del interdicto, no procede el
interdicto para defender la posesión de los yacimientos minerales650
510. ¿Procede el interdicto para tutelar las aguas?...................................651
511. ¿Procede el interdicto para proteger la flora y la fauna silvestre?.....652
512. Protección de la posesión de los bienes muebles..............................654
513- Objeto de los interdictos....................................................................656
514. El legitimado activo............................ ............................................656
515. El legitimado pasivo........................... ............................................657
516. Frutos y resarcimiento del daño. Acumulación de pretensiones........657
517. Tutela de la posesión mediata............... ..........................................657
518. Protección de la coposesión......................... ....................................658
519- La tutela posesoria de derechos.........................................................659
520. Protección de la tenencia...................................................................659

CAPÍTULO VI
DEFENSA CIVIL DE LA POSESIÓN. LOS INTERDICTOS
POSESORIOS EN EL DERECHO PERUANO

521. Noción preliminar.............................................................................661


522. Régimen legal. Definición................................................................661
523. El interdicto en el derecho agrario....................................................662
524. Los interdictos en los códigos adjetivos de 1852 y 1912..................662
525. División actual de los interdictos según el código procesal civil......663
526. Los interdictos propiamente posesorios. Naturaleza jurídica............664
527. El interdicto de recobrar. Origen.......................................................665
528. Definición y régimen legal...............................................................665
529. El despojo........................................................................................669
530. El problema de la naturaleza jurídica...............................................669
531. Efecto del interdicto de recobrar......................................................670
532. Elementos.........................................................................................670
533- El legitimado activo..........................................................................671
534. El legitimado pasivo.........................................................................671
535. Bienes tutelados...............................................................................671
536. Despojo por orden judicial..................................................:...........672
537. Acción petitoria y acción posesoria. Diferencias........ .................... 672
538. Caso especial de la acción de obra nueva como despojo..................673
539- El interdicto de retener. Origen.........................................................673
540. Definición........................................................................................673
541. La perturbación. Concepto................................... ...........................674
índice general

542. No se requiere posesión anual..........................................................675


543. Efectos del interdicto de retener.......................................................676
544. Régimen legal..................................................................................676
545. Condiciones.....................................................................................678
546. Objeto del interdicto.........................................................................678
547. El legitimado activo.........................................................................678
548. El legitimado pasivo.........................................................................679
549. Las acciones de denuncia. Los casos especiales de la obra nueva y la
obra ruinosa...................................................................................... 679
550. Caso especial de la obra nueva como interdicto de retener. Definición y régimen
legal.................................................................................................680
551. Propósito del interdicto....................................................................681
552. A quién corresponde plantearlo........................................................682
553. Contra quién procede.......................................................................682
554. Caso especial de la obra ruinosa como interdicto de retener. Definición
y régimen legal................................................................................. 682
555. Acumulación de pretensiones...........................................................684
556. El interdicto de adquirir. Naturaleza jurídica y definición................684
557. Objeto del interdicto.........................................................................687
558. Bienes a los cuales se aplica.............................................................687
559- Condiciones.......................................................................................688
560. Título hábil para intentarlo...............................................................688
561. Bienes que nadie posea a titulo de dueño o usufructuario................688
CAPÍTULO VII
LAS ACCIONES POSESORIAS. LA ACCIÓN PUBLICIANA

562. Noción previa................................................................................... 689


563. La acción de adquirir la posesión..................................................... 689
564. La acción publiciana. Breve noticia histórica................................... 690
565. Definición de la acción publiciana............................................................ 690
566. El debate sobre la admisibilidad de la acción publiciana. Teorías.... 691
567. La acción publiciana en la legislación comparada.................................. 694
568. Justificación de la acción publiciana en el derecho actual...................... 694
569. Naturaleza jurídica de la acción publiciana............................................ 695
570. Acción reivindicatoría, acción publiciana e interdictos. Diferencias 696
571. Necesidad de legislar la acción publiciana en el Perú...................... 696

CAPÍTULO VIII DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN

572. Cuestión preliminar.......................................................................... 699


573. Delitos que afectan la posesión de muebles.............................................. 700
Tratado de Derechos Reales
574. El hurto............................................................................................ 700
575. El robo............................................................................................. 700
576. Las apropiaciones ilícitas................................................................. 701
577. Otros delitos que tutelan la posesión mueble................................... 702
578. Receptación..................................................................................... 702
579. Extorsión.......................................................................................... 702
580. Chantaje........................................................................................... 703
581. Delitos que afectan la posesión de bienes inmuebles....................... 703
582. La usurpación................................................................................... 703
583. Usurpación de aguas........................................................................ 704

BIBLIOGRAFÍA

I. Libros, Tratados y Manuales................................................................ 707


II. Códigos Civiles citados....................................................................... 716
ANEXOS

Anexo 1............................ ........................................................................ 721


Anexo 2...................................................................................................... 725
Anexo 3...................................................................................................... 728
Anexo 4...................................................................................................... 730
Anexo 5.....................................................................................,............... 735
Anexo 6..................................................................................................... 739
Anexo 7...................................................................................................... 741
Anexo 8..................................................................................................... 743

índice general 747(8) El profesor español Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, efectúa de forma admirable
una prolija y completa enumeración de los bienes económicos regulados por los derechos reales: "estrechamente relacionados
con la organización jurídico real se encuentran:; la explotación económica de los recursos naturales, como son las aguas, los
recursos geológicos y las riquezas forestales, la explotación agrícola de la tierra, cuya importancia en relación con la
estructura económica general se deduce por sí sola (extensión de la propiedad, con sus clásicas secuelas de latifundios y
minifundios, repercusión del sistema)". Vide. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Vol. III, pp. 31-32.
(12) En efecto, y a pesar de los últimos cambios que han sacudido al mundo, tienen vigencia las palabras de SANTOS BRIZ:
"Pasado el Estado liberal del siglo XIX, la propiedad y demás derechos reales se mueven entre los dos polos indicados de
libertad personal y vinculación social. De ahí que la propiedad y sus limitaciones no solo se regulen en el Derecho privado,
sino también y en creciente medida en el Derecho público, y su cita no puede ser omitida en un estudio de los derechos reales
desde el punto de vista del Derecho privado, ya que, por otra parte, no es incompatible con la naturaleza de ese derecho la
proliferación de normas de orden público". Ob. cit., p. 5. Agrega, en la nota N° 7, que la distinción entre público y privado es
relativa. El Derecho privado no solo da normas dispositivas, también se remite a normas coactivas y de orden público en
muchos de sus aspectos. Ibídem..
(13) En Alemania sucede esto con el BGB, cuya atención -afirma HEDEMANN— "se encuentra antes que nada en la cosa singular
que el individuo llama suya. La reacción inmediata del sentido de propiedad, en su forma más vulgar, se provoca en cuanto
alguno pretende arrebatársela"; por ello, agrega, "es obligado reconocer que el Derecho de cosas, a pesar de su aparente aridez,
representa un elemento vital de nuestra cultura, por lo que, directa o indirectamente, nos interesa a todos". Ob. cit., pp. 13-15.
índice general

(*) Puede consultarse sobre el tema: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. III, p. 197 y ss.; PLANIOL,
Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Tratado... T. III, p. 42 y ss.; BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho
Civil. T. I, p. 622 y ss., SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. T. I, p. 8 y ss.;
CASTÁN TOBENAS, José. Derecho Civil español Común y Foral. T. II, p. 5 y ss.; PUIG BRUTAU, Fundamentos de
Derecho Civil español. T. III, Vol. I, g. 6 y ss.; VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil Español, T. II,
p. 8 y ss.; AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos reales, p. 18 y ss.; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, T. III, Vol. I, p. 11
y ss.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, T. III, p. 37 y ss.;
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales, T. I, p. 6 y ss.; ALTERINI, Jorge
Horacio, La supervivencia del dualismo, derechos reales y derechos personales (1966).
(23) Vide. CASTÁN, TOBEÑAS, José. T. II, p. 7; AREÁN, Beatriz, Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de
Retención, 2a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, pp. 16 y 17.
(24) Vide. ROCA-SASTRE, Ramón María y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. T. II, T ed. Bosch Casa
Editorial S.A., Barcelona, 1979, p. 649.
(50) Le droit des obligations, 1873, T. I, pp. 14-16, traducida del alemán por GERARDIN, C. y JOZON, Paul; Vide. ALTERINI, p.
127.
(60) Cfr. VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil español. T. II, 4a ed. corregida y aumentada. Tall.
Tipográficos Cuesta, Vallodolid, 1936. pp. 13-15; AREAN, Beatriz. Ob. cit., hace una prolija y agotadora diferenciación. Ob.
cit., pp. 28-31; VALDÉS, Horacio. Ob. cit., pp. 18-23.
(74) ALLENDE, Guillermo. Panorama de Derechos Reales, p. 19.
(87) MUSTO, Néstor Jorge, (coincide con HÜBER, cit. por GATTI), T. I, p. 24.
(98) Vale la pena recordar a Jorge Horacio ALTERINI: "El derecho real importa básicamente un poder de una persona sobre una
cosa que se ejercita mediante una relación inmediata y directa con ella. Este vínculo es algo más que "una imagen".
Paralelamente cada uno de los integrantes de la comunidad tiene el deber de respetar los derechos reales de sus semejantes;
este deber no es una verdadera obligatio". Ob. cit., p. 140. Sin duda una definición que concuerda totalmente con la nuestra.
(102) MESSINEO, Francesco. Ob. cit. T. III, p. 197.
(111) Cfr. DE DIEGO, Felipe Clemente. Ob. cit. T. I, p. 374.
(113) MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit. T. I, p. 110.
(114) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit. T. I, p. 13.
(119) HÜBER, Eugen. Ob. cit., pp. 19 y 20.
(147) En efecto, CASTAÑEDA criticaba esto, sosteniendo que "LAFAILLE Héctor, incluye erróneamente a nuestro código entre
aquellos que, como el francés, permiten que la iniciativa privada pueda crear dere chos reales". Cfr. CASTAÑEDA, Jorge
Eugenio. Ob. cit., p. 11.
(151) WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 7.
(155) Piensan que estos problemas surgirán porque: 1) el derecho real así creado tiene como contrapartida necesaria una obligación
impuesta a toda persona de respetar la situación del titular. Pero esa obligación pasiva para terceros no puede resultar de la
voluntad del acreedor: es preciso que exista con anterioridad a la creación del derecho, porque ellos tenían ya la obligación de
respetar el derecho del constituyente.
(159) CASTÁN ratifica que la ley hipotecaria (española) permite crear otros derechos reales. Pero sostiene que se debe volver al
numerus clausus. "El sistema limitativo -dice— es el más conforme con la naturaleza del derecho real y los intereses de los
terceros", p. 28.
(161) Analizando el caso español, ACEDO, Jesús, establece tres grupos de derechos reales: 1) los derechos reales específicamente
modelados por el Derecho positivo que determina su estructura y contenido. Estos derechos reales del código español "forman
un catálogo, pero no cerrado, pues el Derecho español acepta el numerus apertus y, por tanto, admite la formulación de
derechos de la expresada naturaleza elaborados por los particulares (Aquí se aparta del Derecho romano y del alemán); 2)
aquellos derechos que sin ser de naturaleza real, son declarados inscribibles por determinación de la ley. Por ejemplo el
arrendamiento inscrito; 3) los derechos reales innominados, a los cuales se refiere la última parte del N° 2 del artículo 2
(162) En efecto, se pueden crear o descubrir nuevas figuras de derechos reales por combinaciones inéditas de sus elementos
constitutivos; su número no está agotado. Es el caso de la sentencia de 30 de noviembre de 1908 del Tribunal Supremo
Español, cuando declaró que la facultad concedida a una persona de utilizar un balcón o ventana de la Plaza Mayor de una
localidad para presenciar las fiestas que en la misma se celebren, es un gravamen comprendido en el artículo 531 del Código
Civil; dicha figura, aunque comprendida genéricamente en las servidumbres personales, resulta específicamente un derecho
real innominado. Vide. ACEDO. Ob. cit, p. 498.
(169) Esta fue la tesis de la Comisión Reformadora. Jorge AVENDANO, miembro de la misma, lo reitera: "Se sostenía en algunos
momentos que no debía hacerse mención a la propiedad rústica o a los dere chos reales sobre predios rústicos, porque en todo
caso tenía una legislación diferente y especial. Otras personas sostenían que quizás el Código debía entrar a legislar sobre la
propiedad rústica en general. La tesis de la Comisión Reformadora y que finalmente primó, es que debía haber una norma de
remisión como esta, para darle un reconocimiento en el Código Civil a los derechos reales sobre predios rústicos, porque no
podía ignorarse ni dejarse al margen del principal cuerpo de leyes después de la Constitución
(*) Bibliografía: DE RUGGIERO. Ob. cit., Vol. I, p. 482 y ss.; COVIELLO, Doctrina General del Derecho Civil, p. 269 y ss.;
ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 205 y ss.; HEDEMANN. Ob. cit., p. 8 y ss.; PLANITZ. Ob. cit., p. 93 y ss.; SAVIGNX Sistema
de Derecho Romano actual, p. 278 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO. Ob. cit., p. 127 y ss.; COLIN y CAPITANT, Curso
Elemental de Derecho Civil, II, p. 461 y ss.; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 59 y ss.;
BORDA, p. 8 y ss.; PONSA DE LA VEGA. Ob. cit., p. 21 y ss.; MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit., p. 147 y ss.; PEÑA
GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., p. 76 y ss.; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 9 y ss.; VIEIRA PUER TAS, Los Derechos Reales
según el Derecho Romano y el Código Civil colombiano, p. 18 y ss.; ALESSANDRI, Derecho Civil, II, p. 5 y ss.; ARROYO.
Ob. cit., p. 10 y ss.; BIONDI, Los Bienes (1961). En el Perú: PACHECO. Ob. cit., T. II, p. 1 y ss.; FUENTES, M. A. Ob. cit.,
p. 98 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., I, p. 15 y ss.; MAISCH, L., Los Derechos Reales, p. 15 y ss.; MAISCH
Tratado de Derechos Reales
VON HUMBOLDT, Lucrecia. Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el Libro de Derechos Reales del Código
Civil de 1984, p. 324 y ss.
(207) ROTONDI, Mario. Ob. cit., p. 205.
(247) Código Civil peruano de 1852, artículo 454: "Las cosas que están bajo el dominio del hombre son corporales o incorporales.
Corporales son las que percibimos con los sentidos, las demás son incorporales, como los derechos y acciones". Código Civil
peruano, Manuel Atanasio FUENTES, p. 98.
(251) Vide. BONFANTE, E Ob. cit., pp. 240 y 241.
(261) BARASSI, Lodovico. Ob. cit., p. 134.
(265) BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 242.
(266) TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 407.
(268) DE RUGGIERO sostiene que: "A la divisibilidad o indivisibilidad, se contrapone la meramente intelec tual; la cual del mismo
modo que puede darse en las cosas divisibles, en tanto dura el estado de indivisión, es la única posible en las cosas
indivisibles", p. 491-
(*) Bibliografía: DE RUGGIERO. Ob. cit., T. I, pp. 505-512; ALESSANDRI. Ob. cit., pp. 7-12; PACHECO. Ob. cit., pp. 4 y 6;
COLIN y CAPITANT. Ob. cit., pp. 465-467; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., T. III, pp.
68-71; VALLET. Ob. cit., p. 133 y ss.; VIEIRA. Ob. cit., p. 22 y ss.
(279) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., T. I. p. 28.
(280) Su redacción original era la siguiente:
" 1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
4. Las naves y aeronaves.
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9- Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad".
destinados al uso de un inmueble. Los estudiaremos de acuerdo con la teoría moderna que los denomina partes integrantes y
pertenencias (accesorios), respectivamente.
(292) Muchos juristas hablan de la habitación como derecho inmueble, si es que recae sobre inmuebles, así p. ej. DE RUGGIERO.
Nosotros consideramos que la "habitación" recaerá siempre sobre una casa o morada, o parte de ella, y por consiguiente,
indefectiblemente será inmueble.
(300) Cfr. BIELSA, Rafael, Ciencia de la Administración, pp. 88 y 89-
(310) En efecto, la Ley N° 2.411 de 30 de diciembre de 1916 disponía: "pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con
arreglo a las disposiciones de esta ley". "Para este solo objeto se consideran los buques mercantes como bienes inmuebles,
entendiéndose modificado en este sentido el artículo 958 del Código de Comercio" (art. 1).
(312) El código derogado empero modificó dicho texto, estableciendo en el artículo 819, 3 o que son muebles: "Las
construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal". Como se ve, idéntica redacción a la del código vigente.
(314) VASQUEZ cree que pueden separarse lo moral y lo patrimonial. Ob. cit., p. 55. Pero esto es inexacto. Si yo vendo mis
derechos de autor, ahí está contenido lo patrimonial y lo moral, al punto que el comprador no podrá, por ej., desnaturalizar mi
obra.
(316) El artículo 819, 7 consideraba muebles a: "Las rentas de obligaciones emitidas conforme a la ley, salvo lo que se establezca en
las leyes del crédito público".
(318) BONFANTE, Pietro. Ob. cit, p. 242.
(321) BONFANTE, Pietro. Ob. cit., p. 243.
(332) Ibídem.
(339) VALENCIA, comentando el artículo 658 del código colombiano (referido a los inmuebles por destinación), escribe que
aunque por su naturaleza sean muebles, las cosas están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, sin embargo pueden separarse sin detrimento, p. 18. Y ratifica que los inmuebles por destino son todas las cosas
muebles que se convierten en "accesorios" de un inmueble, p. 19- Reconoce el profesor colombiano que los inmuebles por
destinación no están incorporados a un inmueble, son cosas accesorias destinadas al uso, cultivo o beneficio del inmueble;
pueden
(341) Este es el sentido del artículo 817 del Código italiano. BARASSI opina que la pertenencia "ocurre cuando la cosa accesoria
fuere destinada con carácter duradero al servicio (o la actuación de su gestión económica) u ornamentación (art. 817) de la
cosa principal, pero sin pasar a formar parte de ella. Existen, pues, una 'cosa accesoria' y una 'cosa principal': la primera es
pertenencia de la segunda". Ob. cit.,
p. 143.
(351) Vide. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 399.
(352) Gfr. BONFANTE, Pietro. Ob. cit, p. 246; BARASSI. Ob. cit, p. 150.
(353) Aquí yace sin duda la diferencia con aquellos ordenamientos que, como el italiano, engloban bajo el nombre de "frutos
naturales" a los propiamente dichos y a los frutos industriales. Tomando como referencia el artículo 820 del Códice,
BARASSI afirma que los frutos naturales "son los producidos directamente y de un modo natural u orgánico por el desarrollo
de la propia cosa, con la ayuda o no del obrar humano". Ob. cit, p. 147. Lo mismo sostiene TRABUCCHI: "frutos naturales
son los que proceden directamente de la cosa, concurra o no el trabajo humano". Ob. cit, p. 414.
(356) BGB, artículo 99, ap. 3o, LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 400.
índice general

(360) - BONFANTE. Ob. cit., pp. 237 y 238.


(361) DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 514.
(362) Vide. Iglesias. Ob. cit., p. 227; BONFANTE. Ob. cit., p. 238; DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 516; VIEIRA. Ob. cit., p. 19.
(363) En cambio sí en el código español, artículo 1.122, según MARÍN, Estudios sobre el Derecho Privado y sus transformaciones
actuales. V, p. 158.
(367) Sacrae autem res sunt hae, quae publice consecratae sunt, non prívate, si quis ergo privatim sibi sacrum constitue- rit, sacrum
non est, sed protanum. Semel autem aede sacra facta; etiam diruto aedificio locus sacer manet: Mas,
(370) BONFANTE. Ob. cit., p. 240; Iglesias, op. cit., p. 227.
(371) lllud notandum est, aliad esse sacrum locum, alittd sacrarium; sacer locus est locus consecratus; sacrarinm est locus, in qtto
sacra reponuntur, quod etiam in aedificio privato ese potest; est solent, qui liberare eum locum religione volunt, sacra in de
evocare-. Debe notarse, que una cosa es lugar sagrado, y otra sagrario; lugar sagrado es un lugar consagrado; sagrario es un
lugar en el que se guardan las cosas sagradas, el cual también puede estar en un edificio privado; y los que quieren librar de la
religión este lugar, suelen sacar de allí las cosas sagradas (sacra evocare). ULPIANO.
(372) GAYO, 2,4.
(373) Cada cual por su voluntad hace religioso un lugar, dando en él sepultura a un muerto. Inst., Lib. I, Tít. I, N° 9; MARCIANO,
Inst, Lib. III, N° 4.
(374) GAYO, 2, 7.
son cosas sagradas, las que pública, no privadamente, fueron consagradas; así, pues, si alguien hubiere constitutido privadamente
sagrada para sí una cosa, esta no es sagrada, sino profana. Mas, una vez hecha sagrada una cosa, aun después de derruido el edificio,
queda sagrado el lugar. MARCIANO, Instituciones, lib. III, N° 3.
(369) Sacra loca ea sunt, quae publice sunt dedicata, sive in civitate sint, sive in agro: Lugares sagrados son aquellos que fueron
públicamente dedicados, ya se hallen en la ciudad, ya en el campo. ULPIANO, ad Edictum (Comentarios) al Edicto, lib.
LXVIII.
(370) BONFANTE. Ob. cit., p. 240; Iglesias, op. cit., p. 227.
(372) GAYO, 2, 4.
(373) Cada cual por su voluntad hace religioso un lugar, dando en él sepultura a un muerto. Inst., Lib. I, Tít. I, N° 9; MARCIANO,
Inst, Lib. III, N° 4.
(374) GAYO, 2, 7.
(375) Las cosas santas, como los muros y las paredes, son en cierto modo de derecho divino, y por tanto no se . encuentran en los
bienes de nadie. Se llaman santas las murallas, porque los atentados dirigidos contra
ellas son castigados de muerte. Por lo mismo, aquellas partes de las leyes en que se establecen penas contra los que las
infringieron, se llaman sanciones. Inst., Lib. Ii, Tít. I, N° 10.
(378) Esta categoría es impuesta por MARCIANO (jurista inclinado a la retórica) y admitida por los bizantinos (Pero en la mayor
parte de jurisconsultos se funden unas a otras): IGLESIAS. En realidad pocas dudas hay en cuanto a las dos primeras
(comunes, publicae).
(380) BONFANTE. Ob. cit., p. 239.
(381) Dig. 50, 16, 15.
(386) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 117.
(389) En el Derecho francés se ha distinguido entre bienes de dominio público (los destinados al uso público) y bienes del Estado
(los demás) (AUCOQ; DUCROQ; AUBRY y RAU). Los más modernos tratadistas franceses inciden en la división tradicional
de bienes del dominio público y del dominio privado. En Italia se distingue el "demanio" (o sea, el dominio público) y los
bienes patrimoniales (beni patrimoniali), los cuales se subdividien en patrimonio "indisponible" y patrimonio "disponible". En
Argentina, el código de Vélez los clasifica en bienes de dominio público y de dominio privado del Estado. Cfr. BIELSA,
Rafael. Ob. cit., p. 419. En nuestro Derecho también se ha seguido tradicionalmente esta última enumeración de los bienes
estatales.
(390) Vide. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., p. 115; LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 238.
(395) Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, p. 119.
(397) MUSTO, Néstor Jorge. Ob. cit, p. 174.
(398) BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo. T. II, pp. 419-421.
(399) ARROYO, Dulio, Estudios jurídicos (1960). I, Panamá, p. 25.
(403) COLIN y CAPITANT. Ob. cit., p. 527.
(412) Véase, ARROYO. Ob. cit., pp. 28 y 29.
(413) Cfr. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 122 y 123-
(416) ÁLVAREZ-GENDIN, Sabino, Tratado General de Derecho Administrativo. T. I, Bosch, Casa Editorial, p. 461.
(417) Así, BIELSA. Ob. cit, p. 438; DE RUGGIERO. Ob. cit, pp. 521-522.
(418) Cfr. DÍEZ, Manuel María, Derecho Administrativo. T. IV, p. 397.
(426) ÁLVAREZ GENDÍN, Sabino. Ob. cit., p. 461.
(431) Cfr. FIORINI. Ob. cit., p. 312.
(434) FIORINI. Ob. cit., p. 314; BIELSA. Ob. cit., pp. 446-447.
(441) Pero no todos han sostenido esta postura. Lucrecia MAISCH postuló en su Ponencia la inclusión de los bienes del Estado. Cfr.
Exposición de Motivos y comentarios al Libro de Derechos Reales del Código Civil, pp.155-157.
(443) COLIN y CAPITANT los distinguen según este método, pero en Francia son bienes del Estado, de los Municipios y de los
Departamentos. Ob. cit., p. 529- Como también en vez de departamentales serán "Provinciales". Depende pues de la
demarcación administrativa de un país: serán "regionales" en el Perú, "departamentales" en Francia o "provinciales" en Italia.
(480) FIORINI agrega: "A nuestro modo de ver no son propiedad privada los bienes instrumentales que la Administración utiliza
para cumplir sus fines y para sostenerse como empresa administrativa. El específico derecho privado de propiedad estatal rige
para los rezagos y algunos bienes sin afectación pública;
Tratado de Derechos Reales
(485) El código argentino dedica un artículo —el 2.342— a enumerar estos bienes, que no sufrió alteraciones en la reforma legislativa
de 1968.
(487) Vi de. GARCÍA CANTERO, Gabriel, La adquisición de inmuebles vacantes por el Estado, p. 18.
(*) Bibliografía: CATALANO, Edmundo Fernando. Curso de Derecho Minero y régimen legal del petróleo y de los minerales
nucleares, 1960; CATALANO, E. Teoría General de los Recursos Naturales, 1977; SANCHEZ BOZA, Ligia Roxana. La
propiedad forestal, 1990; HAMILTON DEPASSIER, Juan. Del objeto de la propiedad minera, 1951; LÓPEZ HERNÁNDEZ,
Carlos. De las sustancias minerales reservadas al Estado, 1951; LUJAN IACOMINI, Héctor. Derecho de la energía nuclear.
(495) Vale la pena resaltar un aspecto aquí relevante. Cuando el art. 37 de la Constitución de 1933 decía que los recursos naturales
pertenecen al Estado, a continuación admitía su concesión "en propiedad" (sic) o usufructo a los particulares. El error al
hablar de, p. ej., "concesión en propiedad del agua", es inmenso, mayúsculo. Cuando el Estado otorga la explotación de este
recurso, está concediendo el uso o el usufructo, no la propiedad. Aquellos son desmembraciones de esta última. Se es
propietario o no se es, simplemente. Y el Estado no deja de tener el dominio, salvo que una ley expresamente quiera
disponerlo, pero para dar ese paso se necesita la desafectación del bien. Lo que ocurre es que al mezclarse instituciones de
derecho privado (uso, propiedad), con derechos reales administrativos (la concesión), se produce la confusión.
(496) En el ámbito internacional, numerosas son las Resoluciones expedidas por Naciones Unidas que confirman este temperamento.
Valga a modo de ejemplo, la Resolución N° 1803 de 14 de diciembre de 1962.
(*) Bibliografía: RAMÍREZ NOVOA, Ezequiel. fi/ nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de mar territorial (1988); GARCÍA
BELAUNDE, Domingo, Mar y Constitución. Las 200 millas en la Constitución de 1979 (1984); NACIONES UNIDAS.
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (s/f). Edición Oficial del Ministerio de Pesquería.
(510) RAMIREZ NOVOA, E. Ob. cit., p. 31.
(516) HRJBERNICK, Ibídem.
(518) Vide. RUIZ ELDREDGE, Alberto. Arica y la Convención de Mar. En: diario La República, Lima, 12 de octubre de 1994.
(519) ROUSSEAU, cit. por RAMÍREZ NOVOA. Ob. cit., pp. 104 y 105.
(525) No todos los países tienen plataforma continental. Estados Unidos parece que tiene 00 millas de plata forma continental. Vide.
HRIBERNICK, Ibídem.; en cuanto a los países del Pacífico Sur, sobre todo el Perú, prácticamente es nula. Cfr. RAMÍREZ
NOVOA. Ob. cit., p. 108. Este último autor describe la plataforma continental: "comprende la parte sumergida del litoral o
territorio de un Estado que se va
(*) Bibliografía: MARTÍN MATEO, Ramón. "La Propiedad monumental". T. XLIX. En: Rev. de Administración Pública, N° 49/51,
Madrid, 1966; VELASCO, Gustavo. "Los monumentos ante el Derecho". En: Rev. de la Facultad de Derecho, N° 119,
México D.F., 1981.; PASSALACQUA, John. "Propiedad del patrimonio cultural sumergido bajo las aguas territoriales del
Estado Libre Asociado de Puerto Rico". En: Rev. Jurídica de la Universidad Inter americana de Puerto Rico, N° 3, mayo-
agosto, Puerto Rico, 1987.
(528) Vide. VELASCO. Ob. cit., p. 567.
(533) VELASCO. Ob. cit., pp. 570 y 571.
(536) En efecto, con todas las precauciones y seguridades del caso, los objetos y restos del Señor de Sipán fueron enviados al
Museo Central Romano-Germánico de Maguncia (Alemania), donde se les sometió a trabajos de restauración por técnicos
calificados. Después de varios años retornaron estos restos y más de 600 piezas arqueológicas menores que los integran.
Estos vestigios arqueológicos corresponden a la Cultura Mochica y datan de unos doscientos cincuenta años de la era
moderna. Se ha llegado a sostener, en medios científicos, que este hallazgo es el más importante desde las excavaciones que
descubrieron la tumba de Tu Tan Kamon en Egipto, por Howard Cárter, en la segunda década del siglo XX.
(538) Vide. PASSALAQUA. Ob. cit., p. 600.
(539) PASSALAQUA cuenta cómo a comienzos de 1985 arribó a las playas de Puerto Rico un grupo de buscadores de tesoros
especializados en bienes culturales subacuáticos, lo cual originó un gran debate.
El autor plantea el siguiente caso: "El 27 de agosto de 1550 el barco mercante clasificado como nao, llamado la Santa María
de Jesús, Capitán Diego Bernal, en ruta desde España hacia México, naufragó frente a una playa del puerto de San Juan de
Puerto Rico. El Gobernador de la Isla, escribe a su rey dando noticia del siniestro y comentando que esta nave era uno de los
galeones más ricos que viniera a Indias. Su cargamento constaba de oro, plata y otras joyas, así como carga variada estimada
en varios millares de reales. Hubo alguna tentativa de salvamento de la carga, pero la mayor parte de estas perdió". Además de
la riquísima información que este hallazgo proporciona, está el otro aspecto: los minerales (oro, plata), joyas, objetos variados
que contiene. Y la pregunta no puede ser más pertinente: ¿a aquién pertenecen estos bienes? ¿pertenecerán a los aventureros y
halladores de tesoros? PASSALAQUA llega a la conclusión —luego de pasar revista al ordenamiento jurídico internacional,
al estadounidense (puesto que Puerto Rico es un Estado Libre Asociado) y al puertorriqueño -que a estos restos arqueológicos
subacuáticos no les son aplicables las normas del Código Civil, y aunque la legislación en materia de bienes culturales de su
país es ambigua y contradictoria, él no duda en afirmar que pertenecen al patrimonio cultural de la nación. Ob. cit., p. 602.
(*) Bibliografía: BELTRÁN FUSTERO, Luis. Rasgos más destacados del régimen jurídico de las propiedades de la Iglesia Católica
(1962); GARCÍA BARBERENA, Tomás (1965). Las iglesias de propiedad privada y el artículo IV del Concordato;
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Ob. cit., p. 62 y ss.; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 58 y ss.; LLAMBÍAS, J. Ob.
cit., p. 245 y ss.; DE RUGGIERO. Ob. cit., p. 523 y ss.; CÓDIGO CANÓNICO (1983).
(542) Nos perderíamos en vericuetos ajenos a este trabajo —de objeto muy concreto— en reseñar esta etapa. Bástenos decir que fue
Marsilio DE PADUA, hacia 1324 con su libro Defensor pacis, quien inicia esta arremetida que niega a la Iglesia la posibilidad
de poseer bienes. Al contrario concedía facultades al Estado —vale decir, al Emperador— sobre los bienes eclesiásticos.
Aunque más moderados, los heresiarcas de los siglos XV y XVI sustentaron parecidos argumentos. La Orden franciscana
siguió su turno, creando graves preocupaciones, como se sabe, con la interpretación que dieron a la virtud de la pobreza. San
AGUSTIN y San FRANCISCO DE ASÍS son sus mentores. En esta lista apresurada, no podían faltar los protestantes.
índice general

(543) Se dice que el Código de JUSTINIANO dio al traste con esta teoría de considerar a los bienes eclesiás ticos
como res Dei. Establecía ese corpus que, cuando se daba tal hipótesis, los bienes pertenecían a la iglesia. Vide. BELTRÁN.
Ob. cit, p. 319, notaN0 22.
(546) Nos referimos al Código Canónico promulgado el 25 de enero de 1983 por el Papa Juan Pablo II y que abrogó el Codex del
año 1917. Así lo dispone el canon 6,1°. Con este Código la iglesia inició un
• aggiornamento, es decir, lo que pomposamente se llama "modernidad", mucho antes que las instituciones políticas, según se
podrá advertir del nuevo texto de los cánones.
(549) JUSTINIANO, Instituciones, Tít. I, Lib. II, N° 7; lo mismo el Digesto, Tít. VIII, Lib. I.
(550) En efecto, GARCIA BARBERENA, resalta cómo en el Derecho español esta clasificación no ha dejado huella, por lo que
podría suprimirse como inútil e inoperante. Para él, "nunca, a lo largo de nuestra historia, ha existido esa inapropiabilidad de
cosas sagradas, si no que, al contrario, se puede asegurar que siempre ha habido iglesias en manos de particulares". Ob. cit, p.
823- No obstante la denominación de "iglesias propias", según GARCÍA GALLO, no es muy acertada pues su régimen no es
la propiedad privada, sino la relación del ius episcopale\ estos bienes no podían ser tratados como bienes privados, "aunque su
origen se funde en bienes de propiedad particular"; en suma, con BIGADOR se diría que la "iglesia propia" tenía su verdadero
derecho de propiedad, pero el dueño no podía destinarla a usos indecorosos o ajenos a su afectación al culto sagrado. Vide.
GARCÍA BARBERENÁ. Ob. cit, p. 824.
(551) Vide. GARCÍA BARBERENA. Ob. cit, p. 826.
(553) Can. 1.257, Io: "Bona temporalia omnia quae ad Ecclesiam universiam, Apostolicam sedem aliasve in
Ecclesia personas iuridicas publicas pertinent, sunt bona ecclesiastica et reguntur canonibus qui sequuntur, necnon propiis
sta- tutis: Todos los bienes temporales que pertenecen a la Iglesia universal, a la Sede apostólica, a otras personas jurídicas
públicas en la Iglesia, son bienes eclesiásticos, y se rigen por los cánones que siguen, así como por los propios estatutos".
(567) Como bien recuerda GARCÍA B., la palabra "público" aplicada al culto tiene dos sentidos principales: por su
naturaleza y por su destino. Por su naturaleza, es público el culto oficial que se realiza en nombre de la Iglesia por personas
legalmente constituidas, y consiste en determinados actos establecidos en los libros oficiales litúrgicos; en este sentido,
público se opone a los actos de devoción privada. En otro sentido más propio, que es el que aquí interesa, llamamos público al
culto por razón de su destino público. En el oratorio público, el culto, aunque público por su naturaleza, no está destinado al
pueblo cristiano,
(*) Sobre la parte general de la posesión, además de tratados y manuales, puede consultarse: CASTAN TOBEÑAS, José. Ob. cit., p. 30
y ss.; PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., T. I, p. 185 y ss.
(575) Ha quedado ampliamente superada la vieja tesis que siempre consideró el arrendamiento como detentación y no como
posesión. Volveremos sobre este punto al tratar de la clasificación de la posesión, donde
(584) BOZA, Francesca, cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 142-145.
(585) Cfr. LAQUIS. Ob. cit., p. 146.
(587) Cit. por LAQUIS. Ob. cit., pp. 156 y 158.
(636) Ya lo han destacado A. CORVETTO. Ob. cit., p. 288 y E. ROMERO. Ob. cit., p. 90, aunque este último afirma que el artículo
824 "elimina el factor intencional". En realidad esto no es cierto. Jhering nunca dijo que la posesión no implicara un elemento
volitivo; al contrario, sostuvo que sin el animus y el corpus no puede concebirse la posesión; simplemente estableció que la
diferencia entre posesión y tenencia deriva de la ley, siendo irrelevante el animus domini como criterio de diferenciación.
Sobre esto último, véase más adelante {infra, N° 269 y ss.).
(648) Dig. 4, 6, 19.
(649) Dig. 41, 3, 49, pr.
(650) Dig. A l , 3, 49, párr. 1.
(661) TRABUCCHI, A. Ob. cit, p. 449.
(671) IHERING, R. La dogmática jurídica (1946), p. 181. Véase también en: PAPAÑO, y otros, Derechos Reales. T. I, p. 1;
ALLENDE, G. Ob. cit., p. 26.
(686) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. Curso de Derechos Reales, I, pp. 83 y 84.
(*) Bibliografía: SAVIGNY, Tratado de la posesión en el Derecho Romano; JHERING, El fundamento de la protección posesoria
(1912); JHERING, La voluntad en la posesión (1910); SALEILLES, R. La Posesión. Elementos que la constituyen. Su
sistema en el Código Civil del Imperio Alemán; RUSSOMANNO, M. La posesión en los principales Códigos Civiles
Contemporáneos-, ESPIN, D. Manual de Derecho Civil español, II, I, p. 19 y ss'.; CARBONNIER, J. Derecho Civil, II, I, p.
214 y ss.; DE RUGGIERO, R. Instituciones de Derecho Civil, I, p. 803 ss.; PAPAÑO y otros. Derechos Reales, I, p. 40 y ss.;
MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Vol. IV, p. 138 y ss.; MESSINEO, Francesco. Ob. cit., III, p. 212 y
ss.; AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención, p. 104 y ss.; LAFAILLE, Héctor. Curso
de Derecho Civil. Derechos Reales, I, p. 77 y ss.; BASTIDAS, L., La Posesión, p. 6 y ss.; ALLENDE, G., Panorama de
Derechos Reales, p. 354 y ss.; IGLESIAS, J. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, p. 312 y ss. (688) PETIT,
Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, p. 255; IGLESIAS, J. Ob. cit., pp. 312 y 313.
(699) JHERING. Ob. cit., p. 191.
(709) SALEILLES hace una aclaración: "esta subordinación y explotación económica no supone necesariamente que se haya
realizado un acto de señorío sobre la cosa, ni siquiera que esta aprehensión sea factible en la
(710) SALEILLES, R. Ob. cit., pp. 130-131.
(718) Cfr. RUSSOMANNO, M. Ob. cit., p. 28.
(726) Ibídem, pp. 38-40.
Teoría subjetiva: X = + c
Y = c Teoría objetiva
(740) SALEILLES. Ob. cit., pp. 277-279.
Tratado de Derechos Reales
(751) La palabra "tenencia" proviene del latín, no es romana, pues esta no tuvo terminus technicus para cada una de las nociones
fundamentales de la teoría de la posesión. Así, p. e., la llamada possessio, añadiéndole naturalis {possessio naturalis)\ no
obstante, se sirve de la misma expresión en otro sentido (corporalis possessio, en oposición al animo possidere), no siendo
posible saber sino en virtud de las circunstancias concomitantes, en qué sentido está tomada.
El Derecho actual ha creado la expresión "tenencia", la cual la distingue, poniéndola por encima de su maestra romana. No
tiene esta tampoco expresiones técnicas para una porción de relaciones jurídicas de las más usuales (v. gr., copropiedad,
copropietario). En cambio el moderno derecho ha superado este con un lenguaje científico propio, con lo cual ha mejorado la
teoría jurídica romana. La lengua jurídica de los romanos, fuera de un pequeño número de términos tomados del derecho
griego, coincidía con la
(768) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit, pp. 161 y 162.
(776) PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges y PICARD, Maurice. Ob. cit., pp. 164 y 165.
(791) PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Ob. cit., I, p. 215.
(792) Interesante es la definición que da Manuel ALBALADEJO: Como hecho, varias personas poseen a la vez (en común) una
cosa (o derecho), cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, es decir, cuando todas ejercen un señorío no exclusivo (sino
limitado por el de los demás), p. 63.
(797) En el Derecho argentino, el artículo 2.400 del Código derogado, consideraba que todas las cosas que están en el comercio son
susceptibles de posesión. Y por cosas entiende solo los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico (art.
2.311). Vide. SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 175. Igual ocurre con el artículo 437 del Código Civil español.
(798) Vide. PETIT, E. Ob. cit., p. 257.
(806) Así, TRABUCCHI. Ob. cit, p. 450; MESSINEO, Francesco. Ob. cit, p. 209; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit, pp. 255 y 256;
CARBONNIER. Ob. cit, p. 225; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit, p. 35.
(808) Así, MESSINEO, Francesco. Entiende por posesión de (un) derecho "el ejercicio de hecho correspondiente a uno de los
derechos reales de goce sobre la cosa ajena (concesión ad aedificandum, usufructo, uso, habitación, servidumbre rústica,
enfiteusis), o a la prenda, ya provenga ese ejercicio del titular del derecho limitado o de quien no sea tal. En una y otra
hipótesis, la posesión de (un) derecho se
(812) Dig. 43, 17, 1, 2; HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 30.
(814) No son poseedores, sino detentadores o poseedores naturales no protegidos por los interdictos: 1) el comodatario; 2) el
arrendatario; 3) el depositario; 4) El usufructuario; 5) el introducido por el Pretor en los bona debitoris ex primo decreto. Vide.
IGLESIAS. Ob. cit., p. 316, nota N° 23-
(819) Ley 2a, Tít. 30, Part. III.
(847) AVENDANO advierte: La palabra "derecho" aludía a legitimidad, a pesar de que la relación entre poseedor mediato e
inmediato no supone necesariamente la existencia de una posesión legítima. Cfr. Ob. cit., p. 33.
(862) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 241.
(879) En igual sentido, CUADROS considera que hay posesión precaria, "cuando el título del poseedor perdió su eficacia, por haberse extinguido
sus efectos; se trata de quien entró como poseedor legítimo y se transforma en poseedor ilegítimo por haberse vencido el plazo o haberse
cumplido la condición resolutoria. En este caso no puede haber buena fe. El poseedor precario por fenecimiento del título es
necesariamente de mala fe, desde el momento en que se extinguió el título, pues sabe que ha expirado su título y que está poseyendo
indebidamente". CUADROS VILLENA, Carlos F. Derechos
(884) ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 58.
(901) El Código argentino derogado, artículo 2.369 decía: "La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se
continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para substraerla al conocimiento de los que
tenían derecho a oponerse".
El Código ecuatoriano, artículo 701 estipula: "Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
para opnerse a ella".
(*) Bibliografía: HERNÁNDEZ GIL, A. La Posesión, p. 407 y ss.; ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. Curso de Derechos Reales, I, p.
143 y ss.; CARBONNIER, J. Derecho Civil, II, I, p. 219 y ss.; DE RUGGIERO. Instituciones de Derecho Civil, p. 839 y ss.;
ALLENDE, G. Panorama de Derechos Reales, p. 359 y ss.; LEVI- TÁN, J. Prescripción adquisitiva de dominio (1979).
(910) Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 154.
(918) ARIAS SCHREIBER tiene un parecer distinto, considerando que la redacción de la primera parte del ' artículo 950 es
defectuosa, pues menciona la posesión continua, pacífica y pública que debe hacerse en
calidad de propietario. "Se ha destacado en efecto —agrega— que para usucapir no es necesario poseer como propietario, por
lo que simple y llanamaente la posesión debe tener los caracteres mencionados al comienzo de este párrafo", es decir, continua,
pacífica y pública, simplemente". Vide. Los Derechos Reales en el Código Civil, p. 61. Lo mismo sostiene respecto al artículo
951.
En rigor la mayoría de la doctrina y de la legislación comparadas, están en contra de esta tesis. La usucapión representa una
excepción al sistema objetivista de JHERING.
(929) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El derecho de propiedad en los bienes muebles, p. 9.
(941) Artículo 464 del Código Civil español: "La posesión de los bienes muebles, adquiridos de buena fe, equivale al título. Sin
embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la
posea.
Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario
obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.
(951) MAISCH L. mantiene una postura así: "La posesión actual no hace presumir la anterior, salvo que el poseedor tenga un título
como fundamento de su posesión, en cuyo caso se presume que ha poseído desde la fecha del título...". Ob. cit., pp. 170-171.
índice general

(954) En sentido contrario se manifiesta CASTAÑEDA, para quien la accesión solo funciona tratándose de sucesión a título
singular, ya que en la sucesión universal, la posesión se transmite con los mismos caracteres a los herederos; "en realidad no
existe transmisión, porque el heredero continúa la posesión de su causante o de cujus". Vide. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio.
Ob. cit., pp. 110 y 111. Nosotros pensamos que sí hay transmisión jurídica de la posesión, tal como lo estipula el artículo 660
del código; la posesión material debe pedirse expresamente.
(957) Dig. Lib. 41, Tít. 2, ley 3, fragmento de PAULO; Dig., 41, 2, 8.
(960) Dig. 41, 2, 1, 21.
(962) Dig. 41,2,51.
(964) Dig. 41,2,3,19.
(965) Dig. 41,3,41.
(967) Ley Ia pr. (41, 2): Quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistet. Véase: nota N° 1 de SALEILLES. Ob. cit., p. 22.
(970) Ley Ia, párr. 21 (tít. 2).
(973) SALEILLES. Ob. cit., p. 28.
(1018) Dig. (VI-1); SALEILLES. Ob. cit., p. 229.
(1032) Según este mismo derecho, conserva la posesión el que abandona el fundo ex necessitate metus. Cfr. IGLESIAS. Ob. cit., p.
321.
(1046) HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 333.
(1051) Dig. 2, 44, 2.
(1054) GAYO, 2, 67; Dig. 41, 1, 3, 2.
(1055) Dig. 41, 2, 23 pr.
(1089) BONFANTE, P. Ob. cit., pp. 123-124.
(1093) Esto hace decir a GAYO: "Trataremos, por último, de las acciones. Al indagar de cuántas clases pueden ser las acciones,
veremos que pueden ser principalmente de dos clases: reales y personales".
"Una acción es personal cuando reclamamos contra el que nos está obligado a causa de un contrato o un delito, es decir,
cuando pretendemos que debe dar, hacer o prestar.
"Es real cuando pretendemos que un objeto corporal es de nuestra propiedad o que un derecho nos compete, p. ej, el de
usufructo o una servidumbre de paso, de vereda, de acueducto, de edificar más alto o de vistas; también cuando nuestro
adversario, por su lado, entabla la acción negatoria para impugnar tal presunto derecho". Cfr. GAYO, Instituía, lib IV,
apartados 1, 2 y 3.
(1096) BONFANTE, P. Ob. cit, pp. 135 y 136.
(1099) GAYO, 4, 160.
(1101) DE LOS MOZOS, J. L. Ob. cit., p. 12.
(1104) "El cómputo del año se hace hacia atrás, contando desde el día en que se otorga el interdicto: si tú has poseído, p. ej., durante 8
meses, y yo he poseído con posterioridad durante 7, yo soy preferente, ya que los 3 primeros meses de tu posesión de nada te
valen a los efectos de este interdicto, en cuanto corresponden al año anterior". Vide. IGLESIAS. Ob. cit., p. 325.
(1106) Dig. 43, 17, 1 párr.
(1108) JHERING. Ob. cit., p. 106.
(1109) Cfr. VALENCIA. Ob. cit., pp. 301 y 302.
(1110) Cfr. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 14; IGLESIAS. Ob. cit., p. 326; VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 301.
(1111) Cfr. DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 15.
(1114) Cfr. VALENCIA. Ob. cit, p. 298.
(1117) Cit. por DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 20.
(1118) DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 24.
(1119) VALIENTE. Ob. cit., p. 115.
(1122) DE LOS MOZOS. Ob. cit, p. 31.
(1123) Cfr. MARIN, P. Sobre la naturaleza jurídica de la posesión en el Derecho español, p. 16.
(1124) Así, SAVIGNY cit. por VALENCIA. Ob. cit., p. 304; DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 36.
(1127) DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 37 y p. 39.
(1128) DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 41-42.
(1133) Cfr. VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 60.
(1135) PLANITZ, H. Principios de Derecho Privado Germánico, p. 99-
(1138) Cit. por MARÍN. Ob. cit, p. 13.
(1139) MARÍN. Ob. cit, p. 12.
(1140) PLANITZ. Ob. cit., p. 15.
(1146) MARIN. Ob. cit., p. 22. Pero hay en MARIN una contradicción. Si, por una parte defiende la gewere germana —que no solo
es corporal sino ideal, como se ha visto—, a la que se considera más rica que la romana, p. 22, hay que ser coherente en lo
tocante a la noción misma de posesión, que ya no sería de hecho —como cree MARIN, p. 31— sino también un derecho.
(1150) VALENCIA ZEA. Ob. cit., p. 307.
(1157) Cit. por SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 329.
(1158) Así también CASTAÑEDA, opina que los interdictos "son los únicos canales destinados a este objeto en nuestro Código
Procesal Civil" (derogado). Ob. cit., p. 127.
Tratado de Derechos Reales
(1164) Algunos consideran que el petitorio versa sobre el derecho a la posesión (ius possidendi), o incluso la cuasiposesión. Así,
SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 418; CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 137-138.
(1165) SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 428.
(1166) Así lo dispone, expresamente, el artículo 2.482, Ia parte, del Código argentino.
(1167) Sobre el tema: SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 418 ss.; HEDEMANN. Ob. cit., p. 69; CASTAÑEDA. Ob. cit., pp. 137 y
138; PEÑAHERRERA. Ob. cit., pp. 171 y 172.
(1170) Los obligacionistas, en su afán de igualar los elementos del derecho real y el derecho creditorio, hablan de un sujeto "activo",
lo cual necesariamente conduce a que haya un "sujeto pasivo", que no viene a ser otro que la colectividad, o sea todos los
hombres, quienes tendrían una obligación de abstención y respeto sobre los bienes de alguien: así, PEÑAHERRERA. Ob. cit.,
p. 177. Nosotros recusamos por falsa a esta teoría.
(1171) En el Código argentino derogado, también contra sus sucesores a título particular del despojante, con arreglo al artículo 2.490
reformado por la ley 17.711. Vide. BORDA, G. Ob. cit., pp. 108 y 109-
(1172) En efecto, pareciera que el Código argentino anterior las hubiera considerado acciones personales, lo cual se
deduce de algunas normas: por argumento en contrario del artículo 2.482, 2 a parte, dice que luego de usarse de las acciones
posesorias, podrá usar después de la acción real; el artículo 2.757 enumera las acciones reales, callando las posesorias; y el
artículo 623 del Código Procesal agrega que, deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente solo podrá
promoverse a real. Implícitamente, estos textos niegan el carácter de real a las acciones posesorias e interdictos. Cfr. BORDA,
G. Ob. cit., pp. 108 y 109; SALVAT, Raymundo M. Ob. cit., p. 428.
(1175) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit, p. 227.
(1177) JHERING, R. La voluntd..., pp. 55 y 56.
(1179) WOLFF, Martin. Ob. cit, p. 85.
(1182) En su redacción original, el artículo 920 tenía el siguiente texto:
"El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído,
pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias".
(1188) Hay que descartar el criterio reinante en el Derecho argentino -y que se basa en el artículo 2.470 del Código de ese país— que
entiende que esta característica "se reduce exclusivamente a las hipótesis de que la justicia no pudiera intervenir, o de que sus
auxilios lleguen demasiado tarde y no puedan ser interpretadas extensivamente". Vide. LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., pp. 223 y
224.
(1189) JHERING, El fundamento..., p. 6.
(1192) JHERING. Ob. cit., p. 12.
(1211) PARRA, R. Ob. cit, p. 116.
(1237) ESPÍN, D. Ob. cit, pp. 50-52.
(1257) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 250.
(1260) MESSINEO. Ob. cit., p. 237.
1. Por su finalidad, la acción reivindicatoría tiende a procurar al reivindi
cante la posesión definitiva del bien; el interdicto posesorio restablece
el preexistente estado de hecho (readquisición de la posesión), pero no
perjudica el éxito de la eventual acción petitoria ajena.
(1282) Ejecutoria de El Peruano, 29 de mayo de 1982.
(1309) PEÑAHERRERA, Y. Ob. cit., p. 178.
(1320) VALENCIA ZEA, A. Derecho Civil (1976). T. II, p. 275.

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