CAMAZANO, Joaquim Brage. La Acción de Inconstitucionalidad

JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO
La acción
de inconstitucionalidad
U NIVERSIDAD N ACIO NAL AUTÓ NO MA DE M ÉXICO

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, Núm. 191
JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO
LA ACCIÓN
DE
INCONSTITUCIONALIDAD
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2000
Primera edición: 1998
Primera reimpresión: 2000
DR © 2000. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510
Impreso y hecho en México
ISBN 968-36-6784-8
A mi tío Mariano, cuyo recuerdo
y ejemplo permanecen
ÍNDICE
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Francisco FERNÁNDEZ SEGADO
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Capítulo primero
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO NUEVA
COMPETENCIA DE LA SUPREMA CORTE: HACIA LA CONVERSIÓN DE LA
SUPREMA CORTE EN UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. La reforma “ judicial” de 1994 de la Constitución de los Es-

tados Unidos Mexicanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
II. La naturaleza de la Suprema Corte de Justicia y su pretendida

conversión en un auténtico tribunal constitucional . . . . . . . . . . 22
1. La proximidad funcional de la Suprema Corte a los tribu-
nales constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2. Su pretendida naturaleza de tribunal constitucional . . . . . . . 24
A. Un contexto institucional y jurídico peculiar . . . . . . . . . . 25
B. Estatuto constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
C. Monopolio de lo contencioso-constitucional . . . . . . . . . . . 30
D. Una designación de jueces no magistrados por autorida-
des políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
E. Una verdadera jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
F. Una jurisdicción fuera del aparato jurisdiccional ordinario 35
285
286 ÍNDICE
Capítulo segundo
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO INSTITUTO
PROCESAL PARA EL CONTROL ABSTRACTO
DE LA CONSTITUCIONALIDAD
I. El control judicial de la constitucionalidad en general . . . . . . . 51
II. El sistema mexicano de control judicial de la constitucionali-

dad. Esbozo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
III. Origen de la acción de inconstitucionalidad y análisis global

de su expansión en el ámbito comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1. Algunos antecedentes: Venezuela, Colombia. El caso che-
coslovaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2. La Constitución austriaca de 1920 y la concepción kelse-
niana del tribunal constitucional. Expansión y evolución del
modelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
IV. Una precisión terminológica: ¿acción o recurso de inconstitu-

cionalidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
V. El control a través de la acción de inconstitucionalidad como

control abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
1. Control abstracto y control concreto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
2. Control abstracto y legitimación restringida a ciertos órga-
nos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3. La elevada politicidad del control abstracto. . . . . . . . . . . . . . 83
VI. La articulación de la acción de inconstitucionalidad y los res-

tantes mecanismos procesales de control de la constitucionali-
dad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
1. Acción de inconstitucionalidad y controversias constitucio-
nales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
2. Acción de inconstitucionalidad y amparo. . . . . . . . . . . . . . . . 94
ÍNDICE 287
VII. El control de la constitucionalidad en los Estados federales. . 97
Capítulo tercero
LEGITIMACIÓN ACTIVA Y OBJETO DE LA ACCIÓN
DE INCONSTITUCIONALIDAD
I. Legitimación activa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

1. La legitimación activa en el derecho comparado . . . . . . . . . 101
A. La legitimación territorial: el caso italiano. . . . . . . . . . . . 102
B. La legitimación territorial y de las minorías políticas: el
modelo alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
C. La legitimación territorial, de las minorías parlamentarias
y del Defensor del Pueblo: el caso español . . . . . . . . . . . 104
D. La legitimación popular: Latinoamérica, Baviera y Hun-
gría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
2. La legitimación activa en el ordenamiento constitucional
mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
A. Fracciones de órganos legislativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
B. Procurador general de la República. . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
C. Los partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
II. Objeto de la acción de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 135

1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
2. Las leyes, con especial referencia a las electorales. . . . . . . . 139
3. Tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
4. Las reformas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
A. La posibilidad de su control (formal) de constitucio-
nalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
B. La posibilidad de su control material de constituciona-
lidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
288 ÍNDICE
Capítulo cuarto
LA CONSTITUCIÓN COMO PARÁMETRO DE CONTROL
I. Algunas observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

1. El riesgo de sustitución de la Constitución como parámetro
objetivo de control por los libres criterios del órgano de la
constitucionalidad como parámetro subjetivo. . . . . . . . . . . . . 171
2. La función legitimadora de la argumentación en la justicia
constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
3. La plena compatibilidad del método jurídico con el conoci-
miento de conflictos de sustancia política y con la necesaria
valoración de las consecuencias políticas de los fallos. . . . . 190
4. La posición preferencial (preferred position) de los derechos
fundamentales en la función de control constitucional . . . . . 197
Capítulo quinto
EL PROCESO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
I. Etapas procedimentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

1. Demanda. Especial referencia al plazo de interposición. . . . 203
2. Incoación del proceso, alegatos y pruebas . . . . . . . . . . . . . . . 209
3. Acumulación y conexidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
4. Incidentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
5. Recurso frente a las resoluciones de improcedencia o sobre-
seimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
II. Efectos de la admisión de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
III. La sentencia sobre el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1. Quórum y mayoría exigidos para la declaración de incons-

titucionalidad de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
ÍNDICE 289
2. Contenido formal de la sentencia. Publicación . . . . . . . . . . . 224

3. Efectos de la sentencia: sentencias estimatorias y desesti-
matorias. El valor de la cosa juzgada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
4. El desarrollo por las jurisdicciones constitucionales de una
rica variedad tipológica de sentencias. Especial referencia a
las sentencias interpretativas y a las sentencias de inconsti-
tucionalidad parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
A. El principio de interpretación conforme a la Constitución
y las denominadas sentencias (desestimatorias) interpre-
tativas: su derivación lógica de la presunción de consti-
tucionalidad de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
B. Las sentencias de inconstitucionalidad parcial . . . . . . . . . 238
5. La ejecución de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
IV. La terminación anormal del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Bibliografía específica sobre la acción de inconstitucionalidad. . 255
Otra bibliografía utilizada en este trabajo de investigación . . . . 260

La acción de inconstitucionalidad, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
se terminó de imprimir el 29 de junio de 2000 en
los talleres de J. L. Servicios Gráficos, S. A. de
C. V. En la edición se utilizó papel cultural 70 x
95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina cou-
ché de 162 kgs. para los forros; consta de 1,000
ejemplares.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Libro completo en: https://goo.gl/EfN1Ts
NOTA A LA REIMPRESIÓN
Como es de bien nacidos ser agradecidos, esta reimpresión me brinda

una ocasión propicia para mostrar mi gratitud a los lectores por la acogida
que el libro, no sin cierta sorpresa por mi parte, ha tenido en su primera
edición. Quiero también aprovechar esta oportunidad para hacer constar
mi agradecimiento al doctor José Luis Soberanes, director del Instituto
de Investigaciones Jurídicas cuando yo realicé en dicho Instituto una
estancia de investigación por varios meses y durante la cual senté las
bases del trabajo de investigación que, a la postre, se plasmaría en este
libro. Recordaré siempre no sólo los excepcionales fondos bibliográficos
y hemerográficos del Instituto, sino también las condiciones inigualables
para el trabajo académico y la investigación de dicho centro, así como
la hospitalidad de que hicieron gala sus integrantes y que me permitió
hacer, también, algunos buenos amigos, que mantengo. Asimismo, quiero
expresar mi gratitud al actual director del Instituto, doctor Diego Valadés,
y al Consejo Editorial por su disposición al hacer esta reimpresión del
libro.
También resulta obligado expresar mi agradecimiento al profesor
Fix-Zamudio, presidente por aquel entonces de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y una de las eminencias mundiales en materia de
jurisdicción constitucional. También a él, como al doctor Soberanes, lo
conocía con anterioridad a mi estancia en México, por haber sido invitado
a la Universidad de Santiago de Compostela por el profesor Fernández
Segado en más de una ocasión. Considero un gran privilegio haber tra-
bajado bajo su dirección durante mi estancia en el Instituto y ello tanto
por su inteligencia fuera de lo común y enciclopédico saber, como tam-
bién por su sencillez y trato afable.
Se mantiene, naturalmente, en esta reimpresión, la dedicatoria a mi
tío Mariano Camazano Vérez. Él fue para mí un ejemplo, entre otras
muchas cosas de que no procede aquí hacerme eco, de entrega al trabajo
y de esfuerzo por dar siempre lo mejor de uno mismo en ese trabajo, y
7
DR © 1998. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México
8 NOTA A LA REIMPRESIÓN
también en este sentido tengo, y tendré siempre, presente su recuerdo,

como un modelo a imitar, pues esa faceta de los seres humanos no puede
arrebatárnosla ni siquiera la muerte.
También un modelo en cuanto a laboriosidad y rigor científico y ejem-
plo de perseverancia, pero ya en el concreto ámbito del derecho consti-
tucional, ha sido para mí el profesor Fernández Segado. A él, como
director de la tesina que recoge este libro, se deben fundamentalmente
los méritos que en éste puedan encontrarse, mientras que, y no es en
absoluto una frase hecha, las lacras y desatinos sólo al autor son impu-
tables, para comentar los cuales, o cualesquiera otras cuestiones, por
cierto; quedo totalmente abierto al lector por medio del correo electró-
nico: [email protected] y [email protected].
Por último, pero no por ello menos sino más bien todo lo contrario,
quiero mostrar aquí mi agradecimiento, por lo demás totalmente innece-
sario, a mis padres, a quienes debo todo, sin más, pero en particular su
aliento, sus esfuerzos y sacrificios para que yo pueda desarrollar mi vo-
cación por la docencia e investigación universitarias. Y a Cristina, no le
digo nada. Ella ya lo sabe.
El Ferrol, a 7 de mayo de 2000

PRÓLOGO
Se encuentra el lector ante una obra de iniciación a la investigación, esto

es, ante un trabajo iniciático del autor, pero con ello no queremos en
modo alguno desmerecer la investigación que la obra refleja, sino, bien
al contrario, poner de relieve el mérito de que una primera labor de
investigación, antecediendo incluso a la que ahora ocupa a Joaquín Bra-
ge, la realización de la tesis doctoral, haya cuajado en un tan excelente
y riguroso trabajo como el que acogen las páginas que siguen.
El autor es, sin ningún género de dudas, una de las personas con una
más decidida vocación universitaria que en mi ya dilatada experiencia
académica he encontrado. Valga con recordar al respecto que ya al tér-
mino del primer año de la licenciatura me manifestó su firme decisión
de dedicarse, una vez finalizara su carrera, a las tareas docentes e inves-
tigadoras en el ámbito de la disciplina del derecho constitucional. Y
pasados los años la realidad muestra el carácter inquebrantable de esa
decisión, que en ningún momento se ha alterado, pese a las dificultades
que la carrera universitaria presenta hoy en España de modo general, y
a los muy diversos obstáculos más puntuales que, en ocasiones, la bu-
rocracia universitaria sitúa delante de quienes tienen verdadera vocación
docente e investigadora, como es el caso de Joaquín Brage.
Y me parece justo significar que el autor comparte con quien esto
suscribe una profunda inquietud científica por Latinoamérica. Y en este
contexto anímico e intelectual se comprende la realización de este notable
trabajo de investigación.
Es obligado, asimismo, significar que este libro no habría sido posible
sin la ayuda generosa y desinteresada prestada, como en tantas otras
ocasiones, por el doctor José Luis Soberanes Fernández, director del Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, que propició la conce-
sión de una beca completa al autor para que durante cuatro meses pudiera
trabajar en los valiosos fondos bibliográficos de la sede del Instituto, de
manejo inexcusable para quien desee estudiar en profundidad el derecho
constitucional de América Latina. Es de estricta justicia, de igual forma,
9
10 FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
poner de relieve la valiosísima ayuda prestada en todo momento al autor

por el maestro Héctor Fix-Zamudio, conocedor como pocos de los ins-
titutos procesales constitucionales.
La estancia de Joaquín Brage en México posibilitó el acopio de ma-
terial necesario para la pertinente reflexión previa a la redacción de estas
páginas, llevada a cabo en la Universidad compostelana. El trabajo que
ahora se publica constituiría el tema defendido por el autor como tesina
de licenciatura, que obtuvo la máxima calificación.
Sirvan estas reflexiones para ubicar y valorar en su justo término la
investigación que sigue. Aborda el autor, con una perspectiva muy am-
biciosa, el análisis de un instituto procesal constitucionalizado en Mé-
xico en 1994: la acción de inconstitucionalidad, instituto cuyo estudio
revela los profundísimos cambios en la concepción del control de la
constitucionalidad de las normas que han arraigado en México, y que
han supuesto, como bien destaca el autor, que hoy la Suprema Corte de
Justicia de México se halle más cerca de ser un Tribunal Constitucional
que de ser lo que su nomen iuris parece continuar indicando: un tribunal
de naturaleza casacional.
El radical cambio de perspectiva que late, en lo que al control de la
constitucionalidad atañe, en la reforma de 1994, se ha de ubicar en
la búsqueda, común a buena parte de Latinoamérica, de nuevos meca-
nismos dinamizadores del sistema de control de la constitucionalidad,
sistema que, como significara Cappelletti, se halla lastrado, entre otras
causas, por el hecho de que decisiones que declaran la inconstituciona-
lidad sólo tienen, en muchos países, efectos in casu e inter partes. Y
como a su vez ha puesto de relieve Fix-Zamudio, si bien el sistema de
la desaplicación fue importante en un momento histórico de la evolución
político-constitucional de los países latinoamericanos, debe implantarse,
así sea paulatinamente, la declaración general de inconstitucionalidad
que, desde luego, ya existe en algunos ordenamientos.
Junto a la declaración general de inconstitucionalidad se ha de situar,
a modo de peldaño inmediato con vistas a alcanzar un más pleno desa-
rrollo de la justicia constitucional en estos países, la creación de verda-
deros tribunales constitucionales, que además de concentrar el conoci-
miento de las cuestiones de constitucionalidad, puedan aplicar en la forma
adecuada los delicados y complejos instrumentos de interpretación cons-
titucional, la cual, si bien participa de los elementos propios de toda

PRÓLOGO 11
hermenéutica jurídica, posee caracteres peculiares, derivados de los con-

tenidos específicos de las disposiciones fundamentales que, como precisa
con excelente criterio Fix-Zamudio, requieren para su comprensión de
una particular sensibilidad sobre los valores supremos consagrados en
la lex superior.
Es en este marco de inquietudes donde ha de ubicarse, como bien
hace el autor, la acción de inconstitucionalidad mexicana que supone un
positivo, aunque no exento de algunas disfuncionalidades, intento de
aproximación a esas nuevas fórmulas de que se reviste el control de la
constitucionalidad.
Sigue el autor en su estudio una sistemática muy clásica. Toma como
punto de partida el significado de la reforma constitucional, para, a ren-
glón seguido, centrarse en la naturaleza de la Suprema Corte de Justicia
tras la reforma, desglosando los rasgos más significativos de esta pecu-
liar jurisdicción. Tras ello, se aborda el núcleo central del trabajo: el
instituto de la acción de inconstitucionalidad.
No se ha circunscrito el autor a un estudio particularizado del modelo
mexicano, sino que, por el contrario, ha tratado de ubicar el mismo en
el amplio marco del derecho comparado, europeo y latinoamericano, y
todo ello con el respaldo de un amplísimo y bien seleccionado aparato
bibliográfico que revela la soltura con que el autor, pese a su gran
juventud, se mueve en esta temática, bien compleja ciertamente, de la
jurisdicción constitucional.
Pero es que, por otra parte, la obra no es un catálogo más o menos
erudito de opiniones doctrinales, sino que Joaquín Brage, con notable
claridad de ideas, se pronuncia críticamente frente a todos aquellos as-
pectos de la ordenación del instituto (y son bastantes) que él, normal-
mente con ponderada razón (a mi juicio al menos), considera disfuncio-
nales respecto a la finalidad última que parece perseguir la reforma, bien
que, en ocasiones, no deje de dar la impresión de que la reforma chocó
con obstáculos casi insalvables con vistas a convertirla en realmente
operativa y coherente con el fin perseguido por ella.
Cuanto se ha expuesto no hace sino corroborar la reflexión con la
que abríamos este prólogo: si la calidad del trabajo que se ofrece al
lector nos parece objetivamente incontrastable, el mérito de esta inves-
tigación se refuerza si se atiende a la circunstancia subjetiva que co-
menzábamos poniendo de relieve.

12 FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO
No quiero finalizar sin agradecer al autor su petición de que prologara

la obra, lo que hago con sumo placer, y sin mostrar de igual forma mi
reconocimiento al doctor José Luis Soberanes Fernández, que desde el
primer momento de la terminación del trabajo auspició decididamente
su publicación en el prestigiosísimo Fondo Editorial de la UNAM.
Francisco FERNÁNDEZ SEGADO

Santiago de Compostela, 15 de diciembre de 1997

ABREVIATURAS
BVerfGE Sentencia del Tribunal Constitucional Federal ale-

mán.
COFIPE Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales.
FJ Fundamento jurídico.
LOPGR Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Re-
pública.
LOPJ Ley (española) Orgánica del Poder Judicial.
LOPJF Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
LOTC Ley (española) Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal.
LR105 Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del ar-
tículo 105 constitucional.
PAN Partido de Acción Nacional.
PRD Partido de la Revolución Democrática.
PRI Partido Revolucionario Institucional.
PT Partido del Trabajo.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional español.
13

CAPÍTULO PRIMERO
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO NUEVA

COMPETENCIA DE LA SUPREMA CORTE: HACIA
LA CONVERSIÓN DE LA SUPREMA CORTE
EN UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. LA REFORMA “ JUDICIAL” DE 1994 DE LA CONSTITUCIÓN

DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
La reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994, iniciada por el

presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, tuvo, como es sabido, un
marcado y confesado carácter “ judicial” .1 Tal reforma constituyó una
de las más importantes “ promesas electorales” del candidato del Partido
Revolucionario Institucional (PRI) a la Presidencia de la República en
las elecciones de 1994 y se presenta, pues, como un cumplimiento de
aquélla, sin perjuicio de su carácter consensuado.
El proceso de reforma se caracterizó por su esmerada discreción, por
la “ suma reserva” ,
a tal punto que en el foro mexicano —y en el espacio mismo de la opinión
pública— fueron muy escasamente conocidos, o de plano desconocidos,
los aspectos más interesantes de ese proceso. No se dio noticia bastante
acerca de los temas de la reforma, con el detalle necesario para la emisión
de opiniones útiles.2 Tampoco se plantearon abiertamente las alternativas
1 Sobre la historia del Poder Judicial en México, entre una literatura relativamente abundante,
puede consultarse con provecho el valioso ensayo de Soberanes Fernández, José Luis, El Poder
Judicial Federal en el siglo XIX (Notas para su estudio), México, UNAM, 1992 y, ya para este
siglo, el capítulo III (“ Reflexiones con motivo del sesquicentenario de la Suprema Corte de Justicia” )
de la conocida obra de Carrillo Flores, Antonio, La Constitución, la Suprema Corte y los derechos
humanos, México, Porrúa, 1981, especialmente pp. 121 y ss. Y, por último, más recientemente,
Flores Medina, Rubén Jaime, “ Estado democrático de derecho y reforma del Poder Judicial” , Revista
Jurídica Jalisciense, Departamento de Estudios e Investigaciones de la Universidad de Guadalajara,
año 5, núm. 1, enero-abril de 1995, pp. 77 y ss.
2 Aunque en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales
de las Cámaras de Diputados y de Senadores se decía que se habían recibido propuestas de juristas,
15

16 LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
consideradas, examinadas y adoptadas, con señalamiento sobre las ventajas

y desventajas, los fundamentos y las perspectivas de cada una. Quedaron
en reserva los sucesivos pasos —antecedentes, modificaciones, precisio-
nes— que naturalmente aparecen en un proceso de este género. No se
conoció a los autores del anteproyecto, aunque existió, a la postre, la po-
sibilidad de reconocerlos al advertir quiénes se hallaban mejor enterados
de la reforma judicial propuesta y la defendían con más vehemencia y
mayor conocimiento de ella.3
Es por ello enteramente justificada la opinión sostenida por el diputado

perredista señor González Luna Mendoza, durante los debates, en el sen-
tido de que
la iniciativa que nos ocupa corresponde a una materia vasta y compleja

de una excepcional trascendencia para México por la hondura de sus im-
plicaciones en la vida cotidiana de sus pobladores; por ello, una reforma
sobre estos temas debió contar con los tiempos parlamentarios que per-
mitieran un proceso legislativo verdaderamente responsable, en permanen-
te contacto con la opinión pública y los especialistas sobre la materia.4
Es digno de reseñar, asimismo, que durante la campaña política que

precedió a las elecciones presidenciales de 1994 hubo un fuerte movi-
miento político y social en favor de la introducción del referéndum para
la ratificación popular de cualquier reforma constitucional. Cuestión ésta,
entre otras, sobre la que hubo acuerdo de todos los partidos políticos,
que se plasmó en el documento Veinte puntos por la democracia. Por
litigantes, académicos, etcétera, el diputado perredista señor Jesús Zambrano juzgó tal afirmación
como un conjunto de “ falacias” , además de señalar que la mayor parte de las personas realmente
consultadas estimaban que la reforma era insuficiente, concluyendo: “ esta reforma que modifica
casi el 25% de los artículos que componen nuestra Carta Magna, es decir, 26 de 136, y que significan
127 adiciones y cambios al texto vigente de la Constitución, ameritaban, a nuestro juicio, junto con
otras que quizá había que discutir, ampliar el debate más allá de esta Cámara de Diputados, pero
ampliarlo en verdad, ampliarlo en serio” . Diario de Debates de la Cámara de Diputados, sesión
del 21 de diciembre de 1994, p. 2303. Las citas que hago de los debates las tomo del artículo de
José Barragán Barragán dedicado precisamente a su análisis: “ La novísima reforma de la Suprema
Corte de Justicia mexicana” , (parte final) Revista Jurídica Jalisciense, Departamento de Estudios
e Investigaciones de la Universidad de Guadalajara, año 5, núm. 3, septiembre-diciembre de 1995.
3 García Ramírez, Sergio, “ La reforma constitucional del Poder Judicial en México (1994-
1995)” , artículo perteneciente a un libro en prensa (Poder Judicial y Ministerio Público, México,
UNAM, 1997). Una opinión no exactamente coincidente puede verse en Valencia Carmona, Salva-
dor, Derecho constitucional mexicano a fin de siglo, México, Porrúa, 1996, p. 411.
4 Diario de Debates de la Cámara de Diputados, sesión del 21 de diciembre de 1994, p. 2281.

COMO NUEVA COMPETENCIA 17
contraste, y aunque no resulte del todo sorprendente, la inmediata refor-

ma constitucional de diciembre de 1994, al igual que las reformas que
la siguieron, no se sometió a consulta popular de ningún tipo. Desde una
perspectiva política o de lege ferenda, ello podrá suscitar ciertas críticas,
en modo alguno carentes de fundamento. Lo que es de todo punto in-
discutible es que, desde la estricta perspectiva jurídico-constitucional, la
ausencia de un referéndum sobre las últimas reformas constitucionales
no plantea problema alguno.5
Por otra parte, es justo reconocer que, pese a que el partido mayoritario
—y en el gobierno desde hace siete décadas—, el PRI, podía haber apro-
bado una reforma constitucional sin el apoyo de ningún otro partido, no
fue éste el camino seguido, sino que la reforma se va a aprobar con el
consenso de la segunda fuerza política por su representación: el PAN6
(de tendencia derechista), aunque con la oposición frontal del PRD y el
PT, de tendencia izquierdista, oposición que se plasmó claramente en
los debates parlamentarios.
Entrando ya en el contenido de la reforma, puede ésta reconducirse a
siete puntos fundamentales, de los que sólo uno —tendente a la profe-
sionalización policial y a atajar la corrupción, por un lado, y a la coor-
dinación policial entre la Federación, los Estados y los municipios, por
otro— no viene referido, de una u otra forma, al Poder Judicial. A esos otros
seis puntos, o si se prefiere, al “ contenido judicial” de la reforma, su
núcleo central, nos referimos a continuación de una manera esquemática.
1) El Poder Judicial de la Federación. Se dota a la Suprema Corte
de Justicia de una nueva estructura y composición en congruencia con
las nuevas competencias que se le asignan, de forma tal que pasa a
quedar integrada por once ministros, frente a los veintiséis que la con-
formaban con anterioridad, lo que supone una vuelta al número que pre-
veía originalmente la Constitución de 1917.
Se modifica, asimismo, el procedimiento para el nombramiento de los
ministros, que son propuestos al Senado por el presidente de la República,
5 También se ha planteado en la doctrina la constitucionalidad de la iniciativa presidencial de

reforma constitucional y la consiguiente validez de las reformas así iniciadas. En esa línea, Flores
Medina, Rubén Jaime, “ Estado democrático de derecho...” , cit., pp. 70 y ss.
6 En palabras de uno de sus portavoces: “ Acción Nacional no puede votar en contra de una
iniciativa que abriga la esperanza de la recuperación de la justicia en México [...], si queréis, hacemos
votos porque esa esperanza no sea tan solo intención, ya que de buenas intenciones está empedrado
el camino del infierno, sino que esa intención se traduzca en hechos reales y verdaderos” , Diario
de Debates de la Cámara de Diputados, 21 de diciembre de 1994, p. 2292.

en una terna para cada vacante a cubrir. El Senado elige un candidato de

cada terna, requiriéndose el voto favorable de las dos terceras partes de los
miembros de dicha Cámara para que sea efectiva la designación.
Y, por otra parte, se establecen una serie de incompatibilidades con
cargos políticos, si bien sólo por un periodo de seis meses inmediata-
mente anteriores a la designación, y se exige que los candidatos cumplan
una serie de requisitos, el más riguroso de los cuales viene referido a la
necesidad de poseer el día de la designación título profesional de licen-
ciado en derecho con antigüedad mínima de diez años. La duración del
periodo de ejercicio del cargo de ministro queda fijada en quince años,
siendo su renovación escalonada.
Se libera, en fin, a la Suprema Corte de las competencias administra-
tivas que anteriormente tenía, que se atribuyen ahora al Consejo de la
Judicatura Federal, organismo propugnado en México por el profesor
Fix-Zamudio desde hace tres décadas.7 Tal y como queda estructurado,
se integra por siete miembros, irreelegibles y con un mandato de cinco
años. De ellos, uno será el presidente de la Suprema Corte de Justicia,
quien también lo será del Consejo y los restantes serán: dos, elegidos
por el Senado; uno, por el presidente de la República; y los tres restantes
serán magistrados de diferentes categorías elegidos por insaculación. Tendrá
como función genérica la administración, vigilancia y disciplina del Po-
der Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte, que-
dando facultado para emitir acuerdos de carácter general, y correspon-
diéndole también formular el Proyecto de egresos del Poder Judicial.8
Y, por último, se reconoce expresamente la carrera judicial, que habrá
de regirse por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad,
profesionalidad e independencia. Se trata con ello de mejorar la admi-
nistración de justicia, mediante su profesionalización, así como de lograr
una mayor garantía de independencia de los jueces y tribunales, tanto
interna, frente a los órganos judiciales superiores, como externa, frente
a los demás poderes del Estado. Se explica, así, que entre las atribuciones
del Consejo de la Judicatura Federal se encuentre la relativa al nombra-
miento, adscripción, promoción y remoción de jueces y magistrados, de-
biendo velar para que los principios rectores en esta materia no sean
7 Fix-Zamudio, Héctor, “ Reformas constitucionales al Poder Judicial Federal” , Revista de la

Facultad de Derecho de México, México, UNAM, núm. 65, t. XVII, 1967, pp. 119 y ss.
8 Sobre sus atribuciones, puede verse el artículo 81 LOPJF, que, en desarrollo de la Consti-
tución, enumera hasta cuarenta y seis.

otros que los ya mencionados de excelencia, objetividad, imparcialidad,

profesionalidad e independencia.
2) Las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitu-
cionales. Nada diremos ahora respecto de las primeras, que constituyen
el objeto central de este trabajo. Y en cuanto a las segundas, debe decirse
que son un instrumento procesal por medio del cual se tratan de resolver
conflictos entre órganos constitucionales o entre distintos niveles de go-
bierno. Lo cierto es que este tipo de conflictos no se producían con
frecuencia digna de mención en México hasta bien recientemente, por
tratarse de “ un sistema político autoritario y cerrado, dominado por un
partido casi único, incluyente y organizado de manera corporativa” , en
el que bastaban “ los mecanismos políticos ‘internos’ de negociación o
autoridad” .9 La situación, sin embargo, va cambiando progresivamente
a medida que se extiende y fortalece el pluralismo político, que genera
conflictos entre órganos y niveles de gobierno dominados por distintos
partidos políticos. Ello, junto a otros factores, propició la reforma de la
regulación que la Constitución ya hacía con anterioridad de las contro-
versias constitucionales, que queda ahora en los siguientes términos:
La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que

señale la Ley Reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I.- De las controversias constitucionales que, con excepción de las que
se refieran a materia electoral, se susciten entre:
a) La Federación y un Estado o el Distrito Federal;
b) La Federación y un municipio;
c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera
de las Cámaras de éste o, en su caso, la Comisión Permanente, sean como
órganos federales o del Distrito Federal;
d) Un Estado y otro;
e) Un Estado y el Distrito Federal;
f) El Distrito Federal y un municipio;
g) Dos municipios de diversos Estados;
h) Dos poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus
actos o disposiciones generales;
9 Fix-Fierro, Héctor, “ La defensa de la constitucionalidad en la reforma judicial de 1994” ,

en el colectivo La reforma constitucional en México y Argentina, Cuadernos Constitucionales Mé-
xico-Centroamérica, núm. 19, Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica/Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México/ Corte de Constitu-
cionalidad de Guatemala/ Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala, México, 1996, p. 49.

i) Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de

sus actos o disposiciones generales;
j) Un Estado y un municipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad
de sus actos o disposiciones generales, y
k) Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucio-
nalidad de sus actos o disposiciones generales.
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de
los Estados o de los municipios impugnadas por la Federación, de los
municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren
los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de
Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando
hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.
En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia
tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia.
3) El Juicio de amparo se reforma con la finalidad de facilitar el

cumplimiento o ejecución de las sentencias, si bien se prevé también la
posibilidad de su cumplimiento sustitutivo, para aquellos casos en que
la naturaleza del acto reclamado lo permita y su ejecución afecte grave
y negativamente a la sociedad, o a terceros, en mayor proporción que
los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso. Se introduce,
por último, la figura de la caducidad en aquellos procedimientos tenden-
tes a lograr el cumplimiento de las sentencias de amparo, por entender
que la falta de interés del quejoso puede generar, de otro modo, insegu-
ridad jurídica.
4) La solución de conflictos laborales en el Poder Judicial de la Fe-
deración. Corresponde su conocimiento y resolución a la Suprema Corte,
cuando se hayan suscitado entre ella y sus funcionarios y empleados; y
al Consejo de la Judicatura Federal, cuando tales conflictos laborales se
hayan promovido por funcionarios o empleados de los demás tribunales
federales. Se pretende, así, fortalecer la independencia de la Suprema
Corte, liberándola al mismo tiempo de la pesada carga del grueso de los
conflictos laborales, que ahora corresponderá al Consejo.
5) El Ministerio Público se ve afectado por la reforma en una doble
dimensión:
a) Por una parte, se tratan de arbitrar mecanismos para evitar que la
negligencia, el error o la corrupción, a través del “ no ejercicio” por el
Ministerio Público de la acción penal, derive en la impunidad de los
delitos, en aquellos supuestos en que puedan darse elementos suficientes
para determinar la existencia de un delito y la responsabilidad de una

persona. Se establece así que las resoluciones del Ministerio Público
sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán ser im-
pugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley.
b) Por otra parte, el procurador general de la República queda con-
formado como representante de los intereses de la Federación en las
materias de juicios de amparo, acciones de inconstitucionalidad y con-
troversias constitucionales. Su nombramiento corresponde al presidente
de la República con la ratificación del Senado, si bien su remoción es
“ libre” para el presidente, en unos términos a los que más adelante nos
referiremos.
6) Poderes Judiciales de los estados y del Distrito Federal. Conforme
a la simetría que éstos guardan respecto del Poder Judicial de la Fede-
ración, se ofrece la posibilidad de que las entidades federativas adopten
la figura de los consejos de la judicatura, sentándose así las bases ins-
titucionales para el establecimiento y desarrollo de la carrera judicial y
promoviendo la separación funcional y orgánica de las atribuciones ju-
risdiccionales y administrativas. Se deroga el anterior esquema rígido
de nombramiento para los jueces de los estados, posibilitándose así que
cada estado adopte el esquema de organización judicial que estime más
conveniente para ampliar los principios de la carrera judicial a que ya
se ha hecho referencia.
Una vez aprobada esta reforma constitucional cuyas líneas maestras
acaban de exponerse, se hacía necesario el desarrollo por ley de estas
nuevas pautas constitucionales en materia judicial y en particular, por
lo que aquí interesa, de las reformas introducidas en el artículo 105
constitucional. Hubo, en esa línea, dos iniciativas para el desarrollo le-
gislativo de las nuevas prescripciones constitucionales del artículo 105:
la que surgió de los senadores del PAN y que se presentó el 29 de
marzo de 1995; y la del presidente de la República, de 6 de abril del
mismo año. Ambas iniciativas legislativas fueron enviadas, para dicta-
men, a las Comisiones Unidas de Gobernación, Primera Sección, Puntos
Constitucionales y Estudios Legislativos, Tercera Sección, que emitió
dicho dictamen, planteando un proyecto integrado, con fecha de 10 de
abril de 1995, es decir, cuatro días después de la iniciativa presidencial.
Había, entre ambos proyectos, ciertas diferencias, una de las cuales
se refería al objeto mismo de la Ley Reglamentaria, pues mientras el

proyecto panista pretendía que ésta reglamentase no sólo las fracciones

I (controversias constitucionales) y II (acciones de inconstitucionalidad)
del artículo 105 constitucional, sino también su sección III (atracción de
conocimiento), la iniciativa presidencial se limitaba, en cambio, al desa-
rrollo de las dos primeras fracciones. El dictamen, finalmente, optó, a
mi juicio con absoluto acierto,10 por el criterio seguido en la iniciativa
presidencial.
Daba comienzo así la tramitación parlamentaria de la que habría de
ser, a la postre, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo
105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pu-
blicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de mayo de 1995.
Conforme a su primera disposición transitoria, su entrada en vigor se
produciría “ a los 30 días de su publicación” , sin perjuicio de que las
controversias constitucionales y ordinarias pendientes de resolución en
ese momento se siguiesen tramitando y resolviendo “ en los términos
establecidos en las disposiciones aplicables al momento en que se ini-
ciaron” (artículo transitorio segundo).
II. LA NATURALEZA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

Y SU PRETENDIDA CONVERSIÓN EN UN AUTÉNTICO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. La proximidad funcional de la Suprema Corte

a los tribunales constitucionales
Ya con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la reforma

de 1988 había tenido la virtud de suprimir buena parte de las competen-
10 García Ramírez (“ Constitucionalidad de leyes y actos de autoridad” , Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, México, UNAM, Nueva Serie, año XXVIII, núm. 84, septiembre-diciembre,
1995, p. 4) discrepa de tal criterio de técnica legislativa y, aunque considera que se trata de una
“ cuestión secundaria” , señala que “ para el buen manejo de la legislación, en su conjunto, hubiera
sido aconsejable que se reunieran en una sola ley —en vez de dispersarse en varias— todos los
procedimientos previstos en el artículo 105” . No creo, sin embargo, que haya sido una mala solución;
por el contrario, pienso que hay razones de peso para la regulación separada, en cuanto que en las
dos primeras fracciones del citado precepto constitucional se regulan procesos constitucionales, mientras
que en la tercera se reglamenta una competencia de carácter no constitucional en sí misma. Entre
las dos primeras competencias y la tercera media una diferencia “ material” de suficiente importancia
como para justificar tal regulación separada. Se facilita así el deslinde entre procesos constitucionales
y procesos “ ordinarios” , entendiendo por tales aquellos en los que no se plantea una cuestión de
relevancia constitucional, por más que la delimitación entre “ lo constitucional” y “ lo legal” no
sea, ni pueda ser, siempre exacta, ni tampoco —en ocasiones— funcional.

cias de la Suprema Corte sobre cuestiones “ no constitucionales” , lo que

llevó ya entonces a un autorizado sector de la doctrina mexicana a sos-
tener que la Suprema Corte —en cuanto que centrada fundamentalmente
en la interpretación y aplicación de la Constitución— se había transfor-
mado en un tribunal constitucional.11 Esta opinión sólo podía reafirmarse
y generalizarse a la vista de la reforma constitucional de 1994, que atri-
buye a la Suprema Corte el conocimiento de las controversias constitu-
cionales y las acciones de inconstitucionalidad, competencias ambas, es-
pecialmente la segunda —pero no en mucho menor grado la primera en
un Estado de tipo federal—, que son características de los tribunales
constitucionales.
Y efectivamente así ha ocurrido: la doctrina más autorizada ha en-
tendido, con carácter general, que la Suprema Corte es, pese al nombre,
un auténtico tribunal constitucional en cuanto tiene las competencias
propias de uno de éstos.12 Sucede, sin embargo, que, si bien es cierto
que la Suprema Corte tiene ahora atribuidas las competencias más ca-
racterísticas de cualquier tribunal constitucional, no lo es menos que con
ello sólo no basta para considerarla un verdadero tribunal constitucional.
Pero antes de analizar si la Suprema Corte mexicana puede ser con-
siderada, en sentido estricto, un tribunal constitucional —lo que puede
ser más o menos opinable—, creo que hay que poner de relieve un dato
que no se presta a discusión: la existencia en México de un único tribunal
—cualquiera que sea su denominación— dotado de las más caracterís-
ticas competencias de un tribunal constitucional (acción de inconstitu-
11 Así, destacadamente, Fix-Zamudio, Héctor, “ La Suprema Corte como Tribunal Constitucio-

nal” , en el colectivo Reformas constitucionales de la renovación nacional, México, Porrúa, 1987,
pp. 445 y ss. No obstante, este mismo autor, incluso tras la reforma constitucional de 1994, señala
que la misma, aunque se dirige “ de manera más clara a la propia Suprema Corte hacia la confi-
guración de un verdadero tribunal constitucional especializado” , lo hace “ sin otorgarle su categoría
formal” . Me refiero al trabajo de Fix-Zamudio, Héctor, Carpizo, Jorge y Cossío Díaz, José Ramón,
“ La jurisdicción constitucional en México” , en Fernández Segado, Francisco y García Belaunde,
Domingo (coord.) La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson/Ediciones Ju-
rídicas de Lima/E. Esteva/Editorial Jurídica Venezolana, 1997, p. 261.
12 Por ejemplo, Carpizo, Jorge, “ Reformas constitucionales al Poder Judicial federal y a la
jurisdicción constitucional del 31 de diciembre de 1994” , Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
México, UNAM, Nueva Serie, año XXVIII, núm. 83, mayo-agosto de 1995, p. 808; Salvador Va-
lencia Carmona, Derecho constitucional mexicano..., cit., pp. 416 y ss.; Castro y Castro, Juventino
V., “ Ideas generales sobre la Suprema Corte como Tribunal Constitucional” , La justicia mexicana
hacia el siglo XXI, México, UNAM/Senado de la República (LVI Legislatura), 1997, p. 71; Rodrí-
guez Lozano, Amador, “ La reforma judicial de 1994: una visión integral” , La justicia mexicana...,
cit., pp. 50-51; Lozano Gracia, Fernando Antonio, “ Hacia la nueva procuración federal de justicia
en México” , La justicia mexicana..., cit., p. 261.

cionalidad, controversias constitucionales —territoriales e interorgánicas—

y amparo de los derechos humanos). Ello supone, por lo pronto, que nos
encontramos ante un tribunal que puede llegar a desempeñar una función
análoga a la de un verdadero tribunal constitucional.
Quiere decirse que, incluso si se llegase a la conclusión de que hay
elementos que impiden considerar a la Suprema Corte un tribunal cons-
titucional en sentido estricto, ello no servirá para desvirtuar la tesis de
que la Suprema Corte resultante de la reforma constitucional de 1994 se
aproxima materialmente a un tribunal constitucional por cuanto que hay
elementos clave de la misma —me refiero no sólo a sus más relevantes
competencias, sino también a su organización, a la configuración por
norma de rango constitucional, a los mecanismos de designación de los
magistrados, o a sus poderes de legislador negativo— que le permiten
que llegue a desempeñar funcionalmente un papel análogo a cualquiera
de estos tribunales.
Pienso que nada de esto es hoy cuestionable; y la Suprema Corte de
Justicia, contra lo que su nombre parece continuar indicando, se halla
hoy más cerca, indiscutiblemente, de ser un tribunal constitucional que
una verdadera corte suprema o tribunal de casación. Que lo sea, o no,
en sentido estricto, es ya una cuestión más polémica, que trataremos de
dilucidar a renglón seguido.
2. Su pretendida naturaleza de tribunal constitucional
Aceptada su proximidad funcional con respecto a los tribunales cons-

titucionales, al menos en potencia,13 queda por dilucidar si la Suprema
Corte de Justicia mexicana es un verdadero, un auténtico tribunal cons-
titucional. Para ello, partiremos del análisis de Favoreu14 de los elementos
caracterizadores de un tribunal constitucional,15 y veremos en cada caso
si ese elemento concurre, o no, en el caso mexicano:
13 Que esa proximidad funcional se produzca, y el grado en que lo haga, dependerá de un

conjunto de factores socio-económico-políticos, por una parte, y del elemento humano, por otra.
Pero ello será así tanto si la Suprema Corte puede considerarse un tribunal constitucional en sentido
estricto, como si no lo es.
14 Favoreu, Louis, Les Cours constitutionnelles, París, Presses Universitaires de France, 1986.
Hay edición castellana del libro, con traducción de Vicente Villacampa y prólogo de Marc Carrillo:
Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994, que seguiremos.
15 Aunque hoy resulta más bien difícil construir una teoría de la constitución (Verfassungstheorie)
y lo más que puede aspirarse es a una teoría del derecho constitucional (Verfassungsrechtslehre)

A. Un contexto institucional y jurídico peculiar
Subraya Favoreu, en primer lugar, que los tribunales constitucionales

en su actual estado están implantados en países dotados de régimen
parlamentario o semiparlamentario.16 Pero ello no puede hoy ser consi-
derado seriamente un requisito para admitir la existencia de un tribunal
constitucional, pues ni hay razones teóricas que así lo exijan, ni sobre
todo responde a la realidad actual, pues hoy en día existen países con
un régimen presidencialista en los que hay verdaderos tribunales cons-
titucionales. Así ocurre, en efecto, justamente en la tierra donde “ se
encuentran la mayoría de los sistemas presidenciales” ,17 Latinoamérica,
donde varios de los países con régimen presidencialista que la forman
tienen también un tribunal constitucional (Colombia, Chile, Guatemala
o Perú) o, al menos, una Sala de lo constitucional (Costa Rica).
Por otra parte, señala el profesor francés que estos tribunales funcio-
nan en países con pluralidad o, al menos, dualidad de jurisdicciones, lo
que se explica porque el sistema de tipo americano no funciona bien
más que allí donde hay unidad de jurisdicción, es decir, en los Estados
Unidos y en todos los países de common law, porque en ellos no hay
separación de los contenciosos, y la dimensión constitucional puede estar
presente en todos los procesos sin necesitar un tratamiento aparte, y sin
riesgo de conducir a divergencias de opinión sobre la constitucionalidad
de los textos fundamentales.18
Este último requisito se cumple también en México, donde no hay
unidad de jurisdicción en el sentido indicado, sino que hay una espe-
—entendida como la teoría surgida en torno a una Constitución concreta (“ individuell-konkreten

Verfassung” ): Konrad Hesse, Grunzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F.
Müller, Heidelberg-Karlsruhe, 1980, p. 3—, no cabe duda, sin embargo, de que desde un amplio
criterio de derecho comparado sí cabe el estudio de los elementos característicos de ciertas institu-
ciones, como sería el caso de los tribunales constitucionales, por más que estén éstos sometidos a
una evolución constante y presenten una cada vez más rica variedad tipológica.
16 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, cit., p. 27.
17 Sartori, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de estructuras,
incentivos y resultados, traducción de Roberto Reyes Mazzoni, México, FCE, 1996, p. 107.
18 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, cit., p. 20. Sobre este tema puede verse
Spiliotopoulos, E., “ Controle difuss et dualité de jurisdictiona sont-ils conciliables? Le cas de la
Grèce” , Annuaire International de Justice Constitutionnelle, I, 1985, Economica-PUAM, pp. 98
y ss.

cialización de los órganos jurisdiccionales19 (fiscal, administrativa, labo-

ral, agraria ...), al menos en ciertos niveles de la jurisdicción. Y ello no
sólo porque la Suprema Corte siga funcionando en salas —por más que
su número se haya reducido incomprensiblemente a dos20 (civil-penal y
laboral-administrativo)—, sino sobre todo porque esa separación por ma-
terias se contempla también respecto de los jueces de distrito (artículos
50 a 55 LOPJF), así como respecto de los tribunales colegiados de cir-
cuito (artículo 38 LOPJF), y los tribunales unitarios de circuito (artículo
31 LOPJF).
Hay que entender también que es preciso que el texto constitucional
sea, total o parcialmente, rígido pues ello constituye un presupuesto ine-
ludible para cualquier control de la constitucionalidad de las leyes.21 Y
así ocurre en México, por más que el texto constitucional haya experi-
mentado ya más de quinientas reformas desde 1917.
B. Estatuto constitucional
Habrá de regularse en el propio texto constitucional22
su organización, funcionamiento y atribuciones, colocándose fuera del al-

cance de los poderes públicos que el Tribunal está encargado de controlar.
Ello supone, pues, la inclusión de las disposiciones necesarias en la misma
Constitución, así como la autonomía estatutaria, administrativa y financiera
de la institución, y garantías de independencia para los miembros.23
19 Sobre la progresiva especialización en materia administrativa, a partir de 1936, por influjo

francés, y rompiendo con la influencia norteamericana hasta entonces predominante, puede verse
Fix-Zamudio, Héctor, “ Breve introducción al juicio de amparo mexicano” , separata de la Memoria
de El Colegio Nacional de México, t. VIII, núm. 3, 1976, pp. 161 y ss.; García Ramírez, Sergio,
“ El Ministerio Público y la Reforma constitucional de 1994: Antecedentes, contexto y novedades” ,
Ars Iuris, núm. 13, número monográfico sobre la reforma constitucional del Poder Judicial, 1995,
p. 136.
20 Artículos 2 y 15 LOPJF.
21 Sagués, Néstor Pedro, “ Tribunal Constitucional e interpretación constitucional” , Una mirada
a los tribunales constitucionales. Las experiencias recientes, Comisión Andina de Juristas/Konrad
Adenauer Stiftung, Lima, 1995, p. 17.
22 “ Toda institución cuya existencia, funcionamiento o atribuciones corren el riesgo de ser
puestos en tela de juicio por el legislador o el gobierno, no puede considerarse como Tribunal
constitucional, ni por lo demás y de manera general, como una jurisdicción constitucional” . Favoreu,
Louis, Los tribunales constitucionales, cit., p. 28.
23 Ibidem.

En este punto, hay que decir que la Constitución mexicana también

contiene esa regulación mínima:
1) Los artículos 95 y 96 regulan el procedimiento de designación de
los ministros de la Suprema Corte, así como las causas de inelegibilidad,
como enseguida veremos. Se establece una reducción del número de mi-
nistros a once, frente a los 26 que existían con anterioridad, lo que resulta
acorde con las nuevas competencias del tribunal, así como con el número
habitual de magistrados de todo tribunal constitucional. El artículo 98
prevé, por su parte, la renuncia (que ha de ser debida a una causa grave
y requiere además aprobación del Ejecutivo y del Senado), las li-
cencias y la sustitución interina y la definitiva. Se establece, en fin, la
interdicción de disminución de la remuneración de los ministros por los
servicios prestados mientras duren en su encargo, así como un derecho
a pensión por jubilación, que tiene una cuantía que la convierte en “ la
mejor del sector público después de la del presidente de la República” .24
2) Se regula la autonomía administrativa del tribunal, pues si bien la
administración del Poder Judicial ya no es competencia de la Suprema
Corte sino del Consejo de la Judicatura Federal, se hace una reserva en
favor de la Suprema Corte en todo lo referido a su propia organización
interna. En términos del artículo 100 constitucional, “ la administración,
vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estarán a cargo del Con-
sejo de la Judicatura Federal” y, más adelante, el mismo artículo señala
que “ la administración de la Suprema Corte de Justicia corresponderá a
su Presidente” .25 El artículo 97 establece, por su parte, que corresponde
a la Suprema Corte de Justicia nombrar y remover a su secretario y
demás funcionarios y empleados.26 La Ley Orgánica del Poder Judicial
de la Federación, en fin, desarrolla plenamente esa autonomía adminis-
trativa en sus artículos 9, 10.IX, y 11 a 14. Se consagra la plena auto-
nomía reglamentaria de la Suprema Corte (artículo 14, fracciones XIV
y XIX y artículo 11, fracciones XIX y XXI).
24 Carpizo, Jorge, “ Reformas constitucionales ...” , cit., p. 812.

25 Véase el artículo 14 LOPJF, donde se enumeran todas las funciones propias del presidente.
26 En otro orden de cosas, el propio artículo 100 de la Constitución, luego de establecer el
principio general de que las decisiones del Consejo de la Judicatura “ son definitivas e inatacables” ,
fija una excepción con respecto de la que quizás sea la competencia más importante del Consejo:
la relativa a la designación, adscripción y remoción de magistrados y jueces, pues en este caso las
decisiones del Consejo “ podrán ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia” .

3) Se consagra también la autonomía financiera de la Suprema Corte

en el último párrafo del artículo 100: “ La Suprema Corte de Justicia
elaborará su propio presupuesto [...] [que] se integrará [en] el presupuesto
del Poder Judicial de la Federación que será remitido por el presidente
de la Suprema Corte para su inclusión en el proyecto de Presupuesto de
Egresos de la Federación” .
4) La Constitución regula el funcionamiento en pleno y en salas de
la Suprema Corte, así como también sus competencias básicas, que le
permitirán centrarse en adelante en la interpretación del texto constitu-
cional y en la defensa jurisdiccional de su supremacía.
5) Su separación respecto de los poderes públicos, que está encargada
de controlar, aparece también constitucionalmente garantizada. Así, por
lo pronto, y de conformidad al artículo 95, los nombramientos de los
ministros deberán recaer en juristas, y “ preferentemente” en aquellos
“ que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición
de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia
y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica” . Ade-
más, los ministros deberán ser mexicanos por nacimiento y estar en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos, tener una edad mínima
de treinta y cinco años y título de licenciado en derecho con antigüedad
mínima de diez años. Asimismo, habrán de gozar de buena reputación y
no haber sido condenados por la comisión de un delito que amerite pena
corporal superior a un año, ni por otros que —cualquiera que sea la
pena— lastimen seriamente la buena fama en el concepto público. Por
último, además de la exigencia de haber residido en el país durante los
dos años anteriores al día de la designación, se establece en el mismo
artículo 95 constitucional que los ministros no podrán haber ocupado
durante el año previo a su nombramiento los cargos de secretario de
Estado, jefe de departamento administrativo, procurador general de la
República o de Justicia del Distrito Federal, senador, diputado federal o
gobernador de algún Estado o jefe del Distrito Federal.27
27 Con todo, y sin perjuicio de reconocer la perfeccionabilidad del sistema vigente, el acierto
en la elección depende de factores que muy difícilmente pueden contemplarse en ninguna fórmula
sacramental. Lo que desde luego es claro es que en el acierto, mayor o menor, en el nombramiento,
la Suprema Corte se juega, literalmente, su suerte. Lleva, por ello, razón Carpizo al señalar que
“ el éxito de la presente reforma al Poder Judicial Federal está en manos de los nuevos once ministros
[...] que realmente cumplan con su papel de jueces constitucionales, que estén siempre impregnados
de una ciencia, una técnica y una mística: el derecho constitucional”. Y no en otro sentido ha de entenderse
la observación de Fix-Fierro de que “el éxito o fracaso último de la reforma depende en buena medida de

La inamovilidad de los ministros queda asimismo garantizada, pues

su remoción sólo es posible conforme a un juicio de responsabilidad
política en los términos del título IV constitucional,28 quedando así ve-
dada la remoción tanto al Ejecutivo como al Senado. Esta inamovilidad
tiene un límite temporal: el artículo 94 c) de la Constitución establece,
en efecto, que los ministros durarán en su encargo quince años. Dicha
limitación temporal, que es característica de todos los tribunales cons-
titucionales, y por su carácter dilatado garantizará la necesaria estabili-
dad de la jurisprudencia pero también, al mismo tiempo, a través de la
renovación escalonada de los ministros, la no menos necesaria evolución
continua de la jurisprudencia constitucional. La duración en el cargo de
ministro de la Suprema Corte supera, en cualquier caso, notablemente
a la duración del mandato tanto del propio presidente de la República
como de los senadores, que son los órganos políticos que intervienen
en la designación de los ministros, lo que permitirá a estos mantenerse
sin problemas al margen de las contingencias político-partidistas.
Más allá de estas garantías formales, es especialmente necesario que
se cumpla en México algo que ninguna disposición legal puede asegurar
plenamente, pero que se ha constatado en todos los países con tribunales
constitucionales consagrados:
Las especulaciones de los políticos en el sentido de que jueces elegidos

en función de criterios políticos tenderían a sentenciar siguiendo puntos
de vista políticos, particularmente unilaterales en favor de los partidos
políticos que los propusieran, se han revelado hasta ahora siempre como
las instituciones encargadas de llevarla adelante, de su credibilidad ante una sociedad que debe ser
capaz de comprender y acompañar los cambios que demanda su funcionamiento” . Carpizo, Jorge,
“ Reformas constitucionales...” , cit., p. 810; Fix-Fierro, Héctor, “ La defensa de la constitucionali-
dad...” , cit., p. 57.
28 Con excepción de los primeros ministros designados tras la reforma pues para ellos se prevé
un régimen especial de renovación escalonada: seis de ellos serán renovados, de dos en dos, en los
años 2003, 2006, 2009 y 2012 y los tres últimos se renovarán en el año 2015, en todos los casos
el día primero de noviembre. Ello persigue la finalidad de que “ la Suprema Corte se actualice y
su función se legitime periódicamente, al substituirse de manera escalonada y así tampoco coincidir
con los cambios del Poder Ejecutivo y del Legislativo” . Díaz de León de López, Elvia, “ Breves
reflexiones respecto al decreto que reforma diversos artículos de la Constitución y transforma al
Poder Judicial Federal” , Ars Iuris, México, núm. 13, 1995, monográfico sobre la reforma constitu-
cional al Poder Judicial, p. 60.

especulaciones equivocadas. Al respecto existen algunos ejemplos ruido-

sos29 en todos esos países.
C. Monopolio de lo contencioso-constitucional
Este monopolio “como mínimo comporta lo contencioso sobre la cons-

titucionalidad de las leyes” ,30 lo que no puede entenderse hoy, sin em-
bargo, como excluyente de que los tribunales ordinarios no apliquen, en
los litigios de que conozcan, las leyes que juzguen inconstitucionales,
pues así ocurre en una modalidad de los cada vez más extendidos siste-
mas mixtos de control de la constitucionalidad, en que junto a un tribunal
constitucional existe la posibilidad de que todos o determinados tribu-
nales dejen de aplicar también directamente, las leyes inconstitucionales.
Y esto es justamente lo que ocurre en México, donde los jueces federales
pueden dejar de aplicar, por inconstitucionales, las leyes en los casos
concretos de que conocen.
Pero la Suprema Corte no sólo se reserva la competencia de sentar
una doctrina unitaria sobre la constitucionalidad de cualquier precepto
legal que se haya planteado ante los jueces y tribunales federales infe-
riores —por la vía de revisión de sentencias de tribunales inferiores31 o
incluso de la atracción de procesos de amparo que por su interés y trans-
cendencia así lo ameriten (artículo 107, VIII Constitución y 10 LOPJF)—
sino que además, y sobre todo, tiene una competencia exclusiva, y por
consiguiente en régimen de monopolio, para conocer de las acciones de
inconstitucionalidad (control abstracto de normas), de forma que sólo la
29 Bachof, Otto, “ Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre derecho y po-
lítica” (trad. de León Cortiñas-Peláez), Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año
XIX, núm. 57, septiembre-diciembre de 1986, p. 851; en la misma línea, Lanpried, Christine, “ The
judicialization of politics in Germany” , International Political Science Review, vol. 15, núm. 2,
1994, pp. 118-119.
31 El artículo 10 LOPJF establece la competencia del Pleno de la Suprema Corte para conocer,
en lo que ahora más interesa: “ II. Del recurso de revisión contra sentencias pronunciadas en la
audiencia constitucional por los jueces de distrito o los tribunales unitarios de circuito, en los si-
guientes casos: a) cuando subsista en el recurso el problema de constitucionalidad de normas ge-
nerales [(leyes federales, locales del Distrito Federal o tratados internacionales) ...]; III. Del recurso
de revisión contra sentencias que en amparo directo pronuncien los tribunales colegiados de circuito,
cuando habiéndose impugnado la inconstitucionalidad de una ley federal, local, del Distrito Federal
o de un Tratado internacional, o cuando en los conceptos de violación se haya planteado la inter-
pretación directa de un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dichas
sentencias decidan u omitan decidir sobre tales materias, debiendo limitarse en estos casos la materia
del recurso a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales” .

Suprema Corte puede declarar una ley inconstitucional e inválida en abs-

tracto y con efectos generales o erga omnes. Esta competencia, por con-
siguiente, la ejerce la Suprema Corte en régimen de monopolio y también
ejerce de manera exclusiva otra competencia de carácter contencioso-
constitucional: la que se refiere al conocimiento de las controversias cons-
titucionales, tanto competenciales como interorgánicas.
D. Una designación de jueces no magistrados

por autoridades políticas
Los tribunales constitucionales “ no están compuestos por magistrados

de carrera que han accedido a su puesto como resultado de ascensos
regulares y progresivos” ,32 en función de los criterios tradicionales,33
sino que son juristas procedentes del mundo tanto de la magistratura
ordinaria, como de la enseñanza universitaria o de la administración pú-
blica,34 a los que designan diversas autoridades políticas en atención a
su elevado prestigio, a su particular sensibilidad político-constitucional
y a su prolongado y brillante ejercicio de la profesión jurídica.
Esta elección por autoridades políticas tiende a reforzar su legitimidad
democrática y se explica por el hecho de que la labor de un juez cons-
titucional es, ha de ser necesariamente, muy distinta a la de un juez civil
o penal, pongamos por caso. Ello es así porque, a quienes durante años,
décadas en ocasiones, se han dedicado a conocer de amparos “ inter par-
tes” , habrá de resultarles inevitablemente difícil deshacerse de criterios,
pautas y técnicas de interpretación jurídica que, si no cambian por com-
pleto, sí al menos presentan numerosas peculiaridades cuando lo que se
interpreta, y nada menos que como “ intérprete supremo” , es una norma
constitucional, al igual incluso que la estructuración completa del proceso
33 Sobre los criterios para el ascenso, puede verse un interesante estudio panorámico iuscom-
paratista en Royer, Jean Pierre, “ La justice en Europe” , Pouvoirs. Revue Française d’études cons-
titutionnelles et politiques, núm. 74, septiembre de 1995, pp. 144 y ss.
34 Se echa de menos, en la composición de la actual Suprema Corte de Justicia, un mayor
pluralismo en el sentido indicado en el texto, lo que habría sido aconsejable y podría haber influido
decisivamente en el funcionamiento de la Suprema Corte, especialmente por lo que se refiere a una
mayor presencia de determinadas personas procedentes del mundo puramente académico, en cuanto
que más familiarizadas con los tribunales constitucionales y su modus operandi. Si mis indagaciones
no son incorrectas, de los actuales once ministros de la Suprema Corte sólo dos no proceden del
mundo de la judicatura: Juventino Víctor Castro y Castro (quien, no obstante, fue secretario de
estudio y cuenta de la Suprema Corte y ocupó diversos cargos en la Procuraduría General de la
República) y Sergio Salvador Aguirre Anguiano.

(que ha llevado a Häberle a hablar de la “ idiosincrasia” del derecho

procesal constitucional).35
Y es que si bien no le falta razón a Heinrich von Treitshke cuando
señala que alle Rechtsprechung eine politische Funktion sei (todo acto
de decir justicia es una función política),36 no puede desconocerse que
la politicidad ínsita a toda cuestión constitucional no sólo es cuantitati-
vamente mayor a la de cualquier otra controversia ordinaria, sino que
también lo es cualitativamente, lo que condiciona por completo este tipo
de procesos y la propia labor interpretativa. Por ello, es preciso garantizar
a toda costa que el juez constitucional posea “ una particular sensibilidad
para poder percatarse del significado de la norma constitucional, que
tiene características diferentes de la ordinaria, porque posee una jerarquía
superior, tiene una protección especial y por su contenido” .37
Es, así pues, netamente acertada la reflexión de Cappelletti cuando
señala que los jueces de carrera son
en cuanto tales poco idóneos para una tarea que va más allá de la mera
técnica de interpretación-aplicación de la ley, involucrando en cambio una
valoración de la ley misma a la luz de normas que con frecuencia e ine-
vitablemente son vagas y se basan sobre principios y valores cuya apli-
cación requiere un fuerte empeño creativo; por esto se ha considerado opor-
tuno confiar esta nueva tarea a jueces diversos de los ordinarios “de carrera” .38
Y en la misma línea, Fernández Segado ha puesto de relieve que si en

el sistema kelseniano de control de constitucionalidad se confía esta fun-
ción justamente a un órgano ad hoc y no a un Supremo Tribunal de
Justicia no es sólo por la particular concepción kelseniana de ese órgano
35 Peter Häberle, “ El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdicción consti-

tucional” (trad. de Carlos Ruiz Miguel), en el colectivo Francisco Fernández Segado y Domingo
García Belaunde, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., pp. 255 y ss.; el mismo autor
se había ya referido a la cualidad especial (Eigenständigkeit) del derecho procesal constitucional:
“ Grundprobleme der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit” , en el colectivo Peter Häberle (comp.), Ver-
fassungsgerichtbarkeit, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1976.
36 Cit. por Cappelletti, Mauro, “ La actividad y los poderes del juez constitucional en relación con
su fin genérico (Naturaleza tendencialmente discrecional de la providencia de actuación de la norma
constitucional)” , traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, en su libro recopi-
latorio La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), México, UNAM, 1987, p. 132.
37 Carpizo, Jorge, “ Reformas constitucionales...” , cit., p. 809.
38 Cappelletti, Mauro, “ La justicia constitucional y supranacional” , en su libro recopilatorio
Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (Cuatro estudios de derecho comparado),
México, Porrúa, 1993, trad. de Héctor Fix-Fierro, p. 67. Estas consideraciones, con todo, se refieren
—claro está— a países de civil law.

ad hoc como legislador negativo, sino también por otras razones no me-
nos obvias, como “la insuficiente cualificación técnica, y hasta política, de
los jueces de carrera para ejercer con eficacia esta función”,39 por cuanto
que
la interpretación constitucional es una tarea técnica muy delicada que exige

tanto unos profundos conocimientos de las técnicas jurídicas como una
acentuada sensibilidad política. Y es que, como el juez Holmes afirmara,
las disposiciones constitucionales no son fórmulas matemáticas cuya esen-
cia esté en la forma, sino instituciones orgánicas vivas cuya significación
es vital y no formal.40
Es todo ello lo que lleva a Bachof a sostener, en su celebérrimo dis-

curso rectoral, que “ la labor, llena de responsabilidad, de interpretación
normativa de la Constitución y de protección de su sistema de valores,
necesita una instancia especializada en estas cuestiones, requiere perso-
nas de notoria experiencia en cuestiones de Derecho y de práctica cons-
titucionales; una experiencia —en definitiva— que no tiene el juez or-
dinario, ni puede tenerla” ,41 al menos no en principio y como pauta
general.42 Se entiende así por qué “ en ningún país de derecho escrito
39 Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional en la actualidad” , Ius et Praxis,

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, núm. 16, diciembre 1990, p.
76. El mismo autor insiste más adelante en la misma idea, reiteradamente (pp. 79 y 81), y subraya
de manera contundente cómo “ los magistrados europeo-continentales son, por lo general, magistra-
dos de carrera, poco aptos para asegurar una tarea de control de la constitucionalidad de las leyes;
pues ésta es una función inevitablemente creadora y va mucho más allá de sus funciones tradicionales
de “ simples intérpretes” y de fieles servidores de la ley” (op. últ. cit., p. 79).
40 Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional...” , cit., p. 112.
41 Bachof, Otto, Jueces y Constitución (trad. de Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano y prólogo
de Tomás Ramón Fernández), Madrid, Civitas, 1987, p. 55. Esto es algo más que una teoría o una
hipótesis, pues la experiencia histórica alemana (en la época de Weimar) e italiana (1948-1956) de
un control difuso constituyen “ una pésima prueba de su idoneidad [de la Corte de Casación] como
juez en materia de control de legitimidad constitucional” , a pesar de que en ambos casos la Corte
de Casación contaba en su respectivo país con una gloriosa tradición secular en la solución de las
más arduas cuestiones de derecho, lo que se explica por las peculiaridades de la hermenéutica
constitucional, para la que efectivamente no parecen en principio dotados los jueces ordinarios. Esta
parece ser, por lo demás, la experiencia de los países escandinavos, Japón y Suiza (el caso americano
es completamente distinto, por diversas razones). Cappelletti, Mauro, “ La actividad y los poderes...” ,
cit., pp. 77 y ss.
42 Conviene destacar una experiencia, de especial relevancia para México, a la que también
alude Cappelletti (“ La justicia constitucional...” , cit., p. 68): “ si al principio los jueces de carrera
podían parecer bastante poco idóneos para la tarea de control de las leyes, después de cuatro de-
cenios, en Italia por ejemplo, la situación se ha modificado gradualmente, al formarse y expandirse
una “ conciencia constitucional” . Algo semejante ha ocurrido en España, tarea en la que el Tribunal
Constitucional ha jugado un papel decisivo como director de orquesta.

que cuente con un sistema de jueces funcionarios reclutados por coop-

tación se ha atribuido el control de constitucionalidad a la jurisdicción
ordinaria, según el patrón norteamericano” .43
Explicadas sucintamente las razones, de índole fundamentalmente prác-
tica,44 que llevan a la justificación de este sistema específico de acceso
a la judicatura constitucional, sólo cabe comprobar si existe también, o
no, en México ese sistema especial o ad hoc de elección de los jueces
constitucionales. Y hay que decir que este requisito se cumple, en efecto,
en México, patentemente: el artículo 96 de la Constitución establece que
los ministros serán designados por el Senado de la República por la
votación de, al menos, las dos terceras partes de sus miembros presentes,
de entre las personas que integren la terna presentada por el presidente de
la República,45 mayoría reforzada ésta que tiende a potenciar una des-
politización o, cuando menos, una politización equilibrada de los nom-
bramientos pero permitiendo, al mismo tiempo, un reflejo atemperado
en la composición del tribunal de las mayorías político-parlamentarias
existentes en cada momento.
43 Martínez Sospedra, Manuel, “ El Tribunal Constitucional en la estructura del Estado. El caso

de la Corte Constitucional de Guatemala” , Revista Jurídica Jalisciense, Departamento de Estudios
e Investigaciones de la Universidad de Guadalajara, año 5, núm. 3, septiembre-diciembre de
1995, p. 47.
44 A estas razones podrían, y deberían, añadirse las consideraciones que después realizaremos
sobre la necesidad de todo juez constitucional de valorar las consecuencias políticas que pueden
derivarse de sus resolusiones.
45 No obstante, será el propio presidente de la República, excepcionalmente, el que elija a una
persona de esa terna en dos supuestos: a) cuando el Senado no formule su elección en el plazo
improrrogable de treinta días desde la presentación de la terna; b) cuando, habiendo rechazado el
Senado la totalidad de una primera terna propuesta por el presidente de la República, proponga éste
una segunda terna, y sea también rechazada en su integridad.
Como dice Soberanes, “ aquí hay una pequeña trampa y es la siguiente: el Senado tiene treinta
días improrrogables para hacer la designación; si no lo hace, el presidente de la República hace la
designación. De igual manera, la Cámara de Senadores puede rechazar la terna, en cuyo caso el
Ejecutivo formula una nueva; si la Cámara la vuelve a rechazar, el presidente de la República hará
la designación. Tal sistema es sumamente criticable por un doble orden de motivos: o bien puede
ser una farsa, al poner junto a un candidato viable a dos no idóneos, o bien, como hasta ahora el
presidente de la República y la mayoría de los senadores pertenecen al mismo partido, el método
de terna es una mera formalidad y se somete a una severa humillación a dos ciudadanos mexicanos,
al ser ‘reprobados’ por el Senado” . Soberanes Fernández, José Luis, “ Nueva Justicia Constitucional
en México” , Crónica Legislativa, Órgano de información de la LVI Legislatura de la Honorable
Cámara de Diputados, año V, nueva época, núm. 8, abril-mayo de 1996, p. 18.

E. Una verdadera jurisdicción
Ello exige que el tribunal “ haga justicia [constitucional] con autoridad

de cosa juzgada, y que sus declaraciones de inconstitucionalidad puedan
desembocar en anulaciones con efecto erga omnes” .46 Este requisito se
cumple también respecto de la propia Suprema Corte mexicana pues,
como veremos más detenidamente a lo largo de esta obra, la Constitución
le reconoce la facultad de “ declarar la invalidez de las normas impug-
nadas” (artículo 105, II), invalidez que supone, no la mera inaplicación,
sino pura y simplemente la desaparición de la norma del mundo jurídico
con efectos frente a todos, erga omnes. Y en cuanto a los efectos de
cosa juzgada, también quedan consagrados por cuanto que no procede
recurso alguno contra las sentencias que dicte la Suprema Corte (supe-
riorem non recognoscens, que tiene así la última palabra (artículos 43 y
51 y ss. LR105, a contrario sensu),47 si bien puede afirmarse, parafra-
seando una conocida máxima, atribuida a un juez del Tribunal Supremo
norteamericano, que la Suprema Corte no tiene la última palabra porque
sea infalible, sino que, más bien, es infalible porque tiene la última palabra.
F. Una jurisdicción fuera del aparato jurisdiccional ordinario
He aquí el talón de Aquiles de la Suprema Corte mexicana para ser

considerada un tribunal constitucional en sentido estricto, lo que es es-
pecialmente importante si se atiende al dato de que esta separación del
aparato jurisdiccional ordinario constituye “ la diferencia fundamental en-
tre un Tribunal supremo y un Tribunal Constitucional” , en cuanto que
“ mientras que el primero se sitúa necesariamente —y de ahí su nombre—
en la cúspide de un edificio jurisdiccional, el segundo se halla fuera de
todo aparato jurisdiccional” .48
Ahora bien, esta separación del Poder Judicial puede ser entendida, a
mi juicio, en un doble sentido:
a) Como exigencia de que el tribunal no esté formalmente incluido
en el Poder Judicial;

47 Sobre las peculiaridades de la cosa juzgada en materia constitucional, véase Bocanegra Sierra,
Raúl, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios de Ad-
ministración Local, 1982, pp. 47 y ss.

b) Como exigencia de que el tribunal en cuestión responda a ciertos

criterios materiales, tales como estar dotado de autonomía reglamentaria
y presupuestaria; independencia respecto de los otros poderes del Estado y
no tener competencias de carácter ordinario, sino únicamente competen-
cias de carácter jurídico-constitucional.
a’) Por una parte, el requisito de separación del aparato jurisdiccional
ordinario puede, en efecto, entenderse como exigencia de que el órgano
en cuestión no se halle formalmente integrado en el Poder Judicial: no
es un órgano más del Poder Judicial, sino un órgano formalmente sepa-
rado de éste. Veamos ahora por qué entiendo que este requisito, así en-
tendido (es decir, formalmente), no puede constituir un elemento cons-
titutivo de los tribunales constitucionales.
Aunque si bien es cierto que el Tribunal Constitucional austriaco o el
italiano, entre otros, están formalmente separados del Poder Judicial,49
no lo es menos que un Tribunal Constitucional tan paradigmático (y con
una actividad jurisprudencial de tan alto nivel) como el alemán se halla
formalmente incluido ex constitutione en el Poder Judicial, en los explí-
citos términos del artículo 92 de la Grundgesetz: “ El Poder Judicial es-
tará confiado a los jueces, siendo ejercido por el Tribunal Constitucional
Federal, así como por los Tribunales federales previstos en la presente
Ley Fundamental y por los Tribunales de los Estados” .50 El Tribunal
Constitucional alemán es regulado, por lo demás, en el mismo capítulo
que los demás órganos judiciales, el dedicado a la “ administración de
justicia” .
El caso alemán bien merece una reflexión detenida, por el interés que
puede tener para comprender el status de la actual Suprema Corte me-
xicana.51 En este sentido, debe empezar por recordarse cómo, inicialmen-
49 Es el caso también del Tribunal Constitucional español, opción constituyente con la que
algún sector doctrinal se ha mostrado crítico, entendiendo que debería habérsele incluido en el Poder
Judicial, como en Alemania. En este sentido, el valioso trabajo de Aparicio, Miguel Ángel, “ La
posibilidad de relaciones conflictuales entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria
(sistema político y jurisdicción)” , Anuari de Dret Politic, Universitat de Barcelona, 1983, p. 203.
Pero, como subraya Tomás y Valiente, esa separación orgánica entre Tribunal Constitucional y
Poder Judicial que existe en la Constitución española fue una “ opción sin duda legítima, pero no
necesaria” para considerar a dicho órgano un Tribunal Constitucional. Tomás y Valiente, Francisco,
“ Los jueces y la Constitución” , en Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86.
50 Términos semejantes, por cierto, al artículo 94 de la Constitución mexicana: “ Se deposita
el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia...”
51 Sobre este tema puede verse, entre una amplia bibliografía, Leibholz, Gerhard, “ Der Status des
Bundesverfassungsgerichts” , en el colectivo Das Bundesverfassungsgericht 1951-1971, C.F. Müller,

te, el Tribunal Constitucional Federal alemán fue ubicado bajo la auto-

ridad del Ministro Federal de Justicia, en cuanto que pertenecía al Poder
Judicial. Ello generó una manifiesta irritación de diversos jueces, y entre
ellos, del propio presidente de la institución, Hermann Höpker Aschoff,52
que prestó sus servicios entre 1951 y 1954. Ello dio lugar a que los
jueces constitucionales, en su primer año de actividad, emprendiesen la
tarea de defender resueltamente la autonomía del tribunal, a través fun-
damentalmente del ejercicio decidido de su independencia en la resolu-
ción de los litigios constitucionales que se le planteaban.
En junio de 1952, tras varios meses de discusiones, el tribunal elaboró
un informe53 (sobre la base de un proyecto del juez Leibholz que no fue
discutido) en el que se reclamaba la desaparición de toda sujeción a la
autoridad del Ministro de Justicia, completa autonomía presupuestaria,
y control total sobre su propia administración, incluida la facultad de
elegir libremente sus propios funcionarios y empleados jurídicos. En ese
informe, se decía además que el Tribunal Constitucional era un órgano
constitucional supremo equiparado en rango al Bundestag, al Bundesrat,
al canciller federal o al presidente de la Federación, y que sus miembros
no eran en modo alguno funcionarios civiles o jueces federales ordinarios,
sino más bien guardianes supremos de la Ley Fundamental, comprome-
tidos en el logro de sus grandes objetivos, cuando menos no en menor
medida que otros altos órganos constitucionales, e incluso en una medida
superior por cuanto que el tribunal tiene una obligación de extraordinaria
importancia, que es la de asegurar que los otros órganos constitucionales
observen los límites que la Constitución les traza.
El informe provocó reacciones airadas por parte del gobierno, y par-
ticularmente del Ministro de Justicia, y en general dio lugar a una en-
cendida polémica en la arena política, en la que los socialdemócratas y
el Bundesrat se alinearon, en términos generales, con las propuestas de
Karlsruhe, 1971, pp. 31 ss; Häußler, Richard, Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und
politischer Führung. Ein Beitrag zur Geschichte und Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts,
Berlín, Duncker und Humblot, 1994, pp. 22 y ss. y 234 y ss.
52 Sobre este juez, puede verse un artículo de Ritterspach, quien fue compañero de Höpker
durante los cuatro años (1951-1954) que estuvo en el tribunal, si bien él permaneció en el mismo
hasta 1975. Ritterspach, Theo, “ Hermann Höpker Aschoff: der erste Präsident des Bundesverfas-
sungsgerichts (1883-1954)” , Jahrbuch des öffenlichen Rechts, t. 32, 1983, pp. 55 y ss.
53 El texto de este informe (“ Bericht an das Plenum des Bundesverfassungsgerichts zur ‘Status
Frage’” , de 21 de marzo de 1952), puede consultarse en Jahrbuchs des öffenlichen Rechts, 6, 1957,
pp. 120 y ss.

los jueces constitucionales, mientras que la coalición gobernante, y ma-

yoritaria en el Bundestag, generalmente se oponía. Pero, en todo caso,
la lucha real se libró entre el Ministro de Justicia y el Tribunal Consti-
tucional, es decir, entre dos viejos compañeros de partido (en el Partido
Demócrata Liberal) que habían compartido en su día una experiencia
parlamentaria común: Thomas Dehler, Ministro de Justicia, y el respe-
tado presidente del tribunal, Hermann Höpker Aschoff. Lo cierto es que
el prestigio creciente del tribunal, su labor jurisprudencial —callada, pero
decidida y efectiva— y su papel integrador hicieron que en 1953 el Bun-
destag pusiese término a la dependencia del Tribunal Constitucional del
Ministro de Justicia, y en 1960 todas las exigencias del informe de 1952
habían sido ya asumidas, si bien la plena autonomía no se consagró hasta
1975, al dictarse el Reglamento interno del propio tribunal, aprobado por
su pleno.54
Todas estas dificultades con que se encontró inicialmente el tribunal
alemán no las tiene hoy la Suprema Corte en México, que tiene garan-
tizada su autonomía administrativa y financiera, así como su independencia
frente a los poderes que está llamada a controlar.55 Su carácter de órgano
constitucional equiparado al Ejecutivo o al Legislativo e incluso, en cierta
medida, situado por encima de ellos, es algo que se deriva de su natu-
raleza de comisionado del poder constituyente, encargado por éste de
velar jurisdiccionalmente por la observancia de la Constitución.56
Por ello, si inicialmente pudo quizás dudarse del carácter de verdadero
Tribunal Constitucional del tribunal alemán, por la falta de autonomía
respecto del Ejecutivo, hoy —al estar garantizada en su plenitud esa au-
tonomía— nadie seriamente discute su naturaleza de verdadero tribunal
54 El actual Geschäftordnung des Bundesverfassungsgerichts data del 11 de julio de 1986. Su

texto puede consultarse en Dieter C. Umbach y Thomas Clemens (coord.), Bundesverfassungsgeri-
chtsgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, con prólogo de Roman Herzog y Ernst-W. Böc-
kenförde, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, pp. 1453 y ss.
55 Distinto es el caso del Tribunal Constitucional boliviano, que se integra también ex cons-
titutione en el Poder Judicial, pero que no tiene autonomía sino que “ a efectos administrativos y
disciplinarios depende del Consejo de la Judicatura, órgano administrativo y disciplinario del Poder
Judicial —dentro del cual se sitúa el Tribunal Constitucional— que es presidido por el presidente
de la Corte Suprema” . Fernández Segado, Francisco, “la jurisdicción constitucional en la reforma de
la Constitución de Bolivia de 1994” , en Fernández Segado, Francisco y García Belaunde, Domingo,
La jurisdicción constitucional..., cit., p. 368.
56 Con todo, no puede ignorarse que el reconocimiento efectivo y real de ese elevado rango
es algo que dependerá, más que de lo que formalmente pueda proclamar la ley, de la jurisprudencia
del propio tribunal y de su habilidad integradora en el sistema político.

constitucional, sin que el hecho de que formalmente se halle insertado

en el Poder Judicial por la misma Constitución sea obstáculo para ello.
Tampoco puede serlo en el caso mexicano. La inserción formal de la
Suprema Corte de Justicia en el Poder Judicial no puede impedir, por sí
sola, la consideración de la Suprema Corte de Justicia como verdadero
tribunal constitucional, ni como órgano constitucional, pues si bien es
cierto que el status de un tribunal como órgano constitucional ha de
“ derivarse inmediatamente de la Constitución” , y un indicio de ello lo
es “ ante todo” el hecho de que se le dedique un capítulo específico en
la norma constitucional, no lo es menos que el hecho de que a veces
aparezca regulado junto a los restantes órganos jurisdiccionales ordina-
rios (Alemania, Portugal, Grecia) no puede ser considerado en absoluto
un obstáculo “ a su calificación como órgano constitucional, desde el
momento en que todo Tribunal Constitucional también desempeña una
función jurisprudencial” .57 Ello nos lleva a entender el requisito de se-
paración de la jurisdicción ordinaria, no como pura exigencia formal de
que el tribunal no se integre en el Poder Judicial, sino atendiendo a
criterios de otro tipo, de orden más bien material.
b’) La separación de la jurisdicción ordinaria como exigencia de com-
petencias exclusivamente constitucionales. Como Weber nos recuerda, en
los casos en que “ la cualidad de órgano constitucional [equiparado a los
restantes, como el Parlamento o el Presidente] no venga especificada
normativamente” —que son el caso alemán o el mexicano, entre otros—
habrá que acudir a
57 Weber, Albrecht, “ La jurisdicción constitucional en Europa occidental: una comparación” ,

Revista Española de Derecho Constitucional, año 6, núm. 17, mayo-agosto de 1986, p. 57.
Creo que no yerro si digo que la separación del Tribunal Constitucional del resto del aparato
jurisdiccional ordinario no es más, pura y simplemente, que uno de los residuos formales que quedan
de la vieja concepción kelseniana del Tribunal Constitucional como un “ legislador negativo” y no
como un verdadero órgano jurisdiccional. Esta concepción, como veremos en un momento ulterior,
ha sido superada en la práctica en todos los países, incluso en la propia cuna de los Tribunales
Constitucionales: Austria. Por todo ello, no sólo no hay inconveniente para considerar un verdadero
Tribunal Constitucional a aquel que se integra en el Poder Judicial, sino que ello probablemente
resulte más congruente con la verdadera naturaleza jurisdiccional de los Tribunales Constitucionales.
Compartimos, por ello, completamente la caracterización de Peces Barba del Tribunal Constitucional
español “ como órgano de naturaleza judicial, con jurisdicción concentrada y no situado en sentido
estricto en el poder judicial desde la perspectiva orgánica, aunque es poder judicial en sentido amplio
puesto que su función es judicial” . Gregorio Peces-Barba, “ El Tribunal Constitucional” , en el co-
lectivo El Tribunal Constitucional, Madrid, Dirección General de lo Contencioso-Instituto de Estu-
dios Fiscales, 1981, vol. III, p. 2045.

criterios materiales y formales a fin de determinarla. Así, la independencia

externa viene indicada en general por la autonomía reglamentaria, por un
propio presupuesto, por la autonomía frente a cualquier inspección jerár-
quica, así como por el rango protocolario conferido a los miembros del
Tribunal. En cuanto a las características materiales del status orgánico,
son importantes las atribuciones de competencia que forman la base de la
jurisdicción constitucional, en cuanto el tribunal constitucional se presen-
ta como árbitro entre los poderes públicos y como garante de la Consti-
tución como ordenamiento jurídico fundamental; de ahí que resulte esen-
cial la competencia en cuestiones tales como el control, abstracto o incidental,
de normas del Derecho Federal frente al Parlamento, los conflictos [con-
troversias] entre órganos constitucionales y, en Estados de modelo federal
o cuasifederal, la resolución de conflictos de competencia.58
La conclusión de Weber es clara: “ Bajo estas premisas cabe atribuir

materialmente el status de órgano constitucional a los Tribunales Cons-
titucionales de la RFA, Austria, Italia, España, Portugal, Francia, Bélgica
e, incluso, al Tribunal Supremo de Suiza” .59
De todo lo anterior se desprende que la verdadera clave para consi-
derar a un tribunal como un auténtico tribunal constitucional, o no, no
está, no puede estar, en su integración formal en el Poder Judicial, o en
su regulación constitucional junto a éste, sino más bien en su carácter
de órgano constitucional ad hoc y especializado en el conocimiento de
los asuntos jurídico-constitucionales. Y desde esta perspectiva, las com-
petencias que tiene atribuidas la Suprema Corte, así como su plena au-
tonomía administrativa (incluso frente al Consejo de la Magistratura),
reglamentaria y presupuestaria, y su total independencia frente a los po-
deres que debe controlar —a todo lo cual nos hemos referido ya en un
momento anterior—, son razones que abogan por su consideración como
órgano constitucional diferenciado de los órganos judiciales ordinarios.
El único obstáculo para la consideración de la Suprema Corte como
un tribunal constitucional desde el enfoque material aquí sostenido viene
constituido por el hecho de que, si bien la Suprema Corte tiene, desde
una perspectiva positiva, todas las competencias más características de
un tribunal constitucional, ocurre sin embargo que tiene también algunas
más que de modo alguno corresponden a un verdadero tribunal consti-
58 Weber, Albrecht, “ La jurisdicción constitucional en Europa...” , cit., p. 57.

59 Ibidem.

tucional, sino que son más bien residuo de su antigua naturaleza de ór-
gano de control de la legalidad o de casación.60 Si se quiere, no se trata
más que de un requisito referido a la competencia del tribunal, si bien
no desde una perspectiva positiva (asuntos constitucionales), sino más
bien desde una perspectiva negativa: que el tribunal no tenga atribuidas
competencias que se refieren a la mera legalidad ordinaria, y no, por
tanto, a la constitucionalidad. Creo que éste es el único sentido en que
puede admitirse hoy como requisito de un tribunal constitucional la “ se-
paración de la jurisdicción ordinaria” y entiendo además que a este requi-
sito, incluso así materialmente entendido, no puede dársele un sentido
absoluto, y ello, aparte ya de la dificultad de diferenciar en ocasiones lo
constitucional de lo legal, por un doble orden de motivos:
En primer lugar, porque prácticamente todos los tribunales constitu-
cionales tienen una o varias competencias que no son, stricto sensu, de
relevancia constitucional, pero que —por razones diversas, que pueden
variar en cada país— se ha considerado oportuno atribuir al Tribunal
Constitucional.
En segundo lugar, porque hay determinadas competencias de los tri-
bunales constitucionales cuya naturaleza constitucional es indiscutible (y
pienso sobre todo en la cuestión de inconstitucionalidad y el recurso de
amparo o instrumentos análogos), pero cuya praxis puede, en cambio,
llevar en ciertas ocasiones a que el tribunal constitucional acabe cono-
ciendo de asuntos de mera legalidad y no de constitucionalidad, debido
—entre otras razones— al siempre complicado deslinde entre “ lo cons-
titucional” y “ lo meramente legal” , así como a la falibilidad ligada a
60 En este sentido Carpizo señala que la Suprema Corte se centrará en adelante “ casi exclusi-
vamente” en cuestiones de interpretación constitucional, si bien para reforzar esa naturaleza de
Tribunal Constitucional será preciso que se le supriman como facultades: “ a) todo lo relacionado
con dirimir competencias entre los diversos tribunales de México [...]; b) la resolución de tesis
contradictorias de los tribunales colegiados de circuito, que hoy le atribuye la fracción XIII del
artículo 107 de la Constitución” . Jorge Carpizo, “ Reformas constitucionales...” , cit., p. 810.
A ello podrían añadirse, a mi juicio, algunas competencias más establecidas por la Ley Orgánica
del Poder Judicial, así como una reforma de la facultad de atracción contemplada en el artículo
105, III de la Constitución en el sentido de exigir claramente que se trate de asuntos de relevancia
constitucional y, por último, suprimir la remisión a la ley del artículo 94 de la Constitución respecto
de las competencias de la Suprema Corte, pues éstas deben estar constitucionalmente tasadas. Na-
turalmente, que antes o después habrá que dar a la actual Suprema Corte un nombre más acorde
con su verdadera naturaleza: Tribunal o Corte Constitucional (o de la constitucionalidad) o algo
semejante. Y con toda probabilidad habrá que instaurar también una verdadera Corte Suprema (que
podría bien ser una Sala Superior de los tribunales colegiados de circuito), que unifique la juris-
prudencia de estos últimos en la interpretación de la legalidad.

toda tarea humana, tanto más cuanto más compleja sea ésta.61 Como nos
dice Schneider, ello puede conducir a que el tribunal constitucional fun-
cione, en determinadas ocasiones, como “ una no prevista ‘cuarta instan-
cia’, una suerte de tribunal de casación” .62
Por ello, el requisito de separación de la jurisdicción ordinaria no
puede entenderse en un sentido absoluto, sino que para comprender su
alcance exacto es preciso distinguir, junto a las competencias estricta-
mente jurídico-constitucionales, otros tres tipos de competencias:
a) Las competencias que no vienen referidas en sentido estricto a lo
contencioso-constitucional, pero cuya atribución al tribunal constitucio-
nal puede justificarse en atención a circunstancias especiales y a su pro-
fundo significado político. Ya Kelsen señaló que “ quizá sea oportuno,
si se da el caso, hacer también del Tribunal constitucional un Alto Tri-
bunal de justicia, encargado de juzgar a los ministros que sean objeto
de acusación; un Tribunal central de conflictos, o atribuirle otras com-
petencias a fin de ahorrarse la institución de jurisdicciones especiales” .63
Aquí pueden ser englobadas sin problema las competencias de la Supre-
ma Corte contempladas en el artículo 97 de la Constitución o las con-
templadas en el artículo 10.X.64
61 Sobre esta problemática, puede verse el reciente y jugoso artículo de Oliver Araujo, Joan,
“ Las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional” , en Antoni Monreal (ed.), La
división de poderes: el poder judicial, Barcelona, Institut de Ciències Polítiques i Socials-Universitat
de LLeida, 1996, pp. 43 y ss.
62 Para evitarlo, es precisa una cuidada delimitación de las respectivas competencias de control
entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional, por más que ello pueda asemejarse a la cuadratura
del círculo. Schneider, Johann-Peter, “ Derechos fundamentales y jurisdicción ordinaria” , en López
Pina, Antonio (dir.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España,
Francia e Italia, Madrid, Civitas-Universidad Complutense, 1991, pp. 141-142. También habla de
“ cuarta instancia” y de “ instancia de superrevisión” (superrevisioninstanz), R. Marcic, “ Die Deu-
tung der Natur des Verfassungsgerichts” , en Verfassung und Verfassungsgericht, Viena, 1963, p.
207, cit. por Schneider, Hans Peter, “ Jurisdicción constitucional y separación de poderes” , traduc-
ción de Joaquín Abellán, Revista Española de Derecho Constitucional, año 2, núm. 5, mayo-agosto
de 1982, p. 38, nota 16.
63 Cit. por Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, cit., p. 29.
64 Artículo 97 de la Constitución: “ [...] La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá
nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún juez de distrito o magistrado de circuito, o
designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere
el Ejecutivo Federal o alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, o el Gobernador de
algún Estado, únicamente para que averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave
violación de alguna garantía individual. También podrá solicitar al Consejo de la Judicatura
Federal, que averigüe la conducta de algún Juez o Magistrado Federal. La Suprema Corte de
Justicia está facultada para practicar de oficio la averiguación de algún hecho o hechos que cons-
tituyan la violación del voto público, pero sólo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en
duda la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los Poderes de la Unión. Los

b) Aquellas competencias que pertenecen, efectivamente, al ámbito de

lo contencioso-constitucional, pero que por su propia naturaleza, al pre-
suponer un exacto deslinde entre lo constitucional y lo meramente legal,
pueden dar lugar a que el órgano de la constitucionalidad se adentre en
ocasiones en el ámbito de la legalidad ordinaria y vaya más allá del
campo de lo constitucional, que es su campo natural de juego. Conviene
subrayar que esta entrada en el ámbito de la simple legalidad no es algo
directamente buscado, en absoluto lo es, sino más bien todo lo contrario.
Y estas competencias no pueden ser concebidas en sí mismas como com-
petencias de mera legalidad, sino que son competencias contencioso-cons-
titucionales, si bien la dificultad de deslinde entre lo constitucional y lo
legal —a veces, junto a otras razones— hace que dichas competencias,
a pesar de estar orientadas teóricamente y en su globalidad en un sentido
diverso, conduzcan al órgano de la constitucionalidad, en determinados
casos concretos, a entrar en los dominios de lo meramente legal, lo que no
será nunca un resultado buscado, sino un resultado disfuncional a que
puede llegarse en casos particulares, siempre excepcionales. Aquí podrían
ser enmarcados, sin dificultades, los juicios de amparo de que conozca
la Suprema Corte que versen sobre cuestiones constitucionales, especial-
mente las relativas a los derechos constitucionales.
c) Y en tercer lugar, aquellas otras competencias que son propias de
un tribunal de casación y no de un tribunal constitucional; son compe-
tencias de mera legalidad. He aquí, justamente, el talón de Aquiles de
la Suprema Corte de Justicia mexicana para ser considerada un verdadero
tribunal constitucional: la atribución de competencias que hacen entrar
a dicho tribunal en el ámbito de la simple legalidad, distrayéndolo de su
papel como órgano de la constitucionalidad, y ello, no como resultado
disfuncional que pueda producirse en determinados casos, ni tampoco
por razón de la trascendencia política de dichas competencias, que podría
explicar su atribución a un órgano de la constitucionalidad: son, pura y
resultados de la investigación se harán llegar oportunamente a los órganos competentes [...]” Ar-
tículo 10, X de la Constitución: “ Corresponde al Pleno de la Suprema Corte conocer: De los juicios
de anulación de la declaratoria de exclusión de los Estados del Sistema Nacional de Coordinación
Fiscal, y de los juicios sobre cumplimiento de los convenios de coordinación celebrados por el
Gobierno Federal con los Gobiernos de los Estados o el Distrito Federal, de acuerdo con lo esta-
blecido por la Ley de Coordinación Fiscal, en términos de los dispuesto por la Ley Reglamentaria
del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en lo que hace a las
controversias constitucionales” .

simplemente, competencias propias de un tribunal de casación y, en algún

caso, hasta de un tribunal de apelación. Su atribución a la Suprema Corte
no parece fácil de justificar, al menos en cuanto se pretenda conformar
a ésta como un verdadero tribunal constitucional, aparte ya de que no
conduce más que a resultados disfuncionales, inevitablemente. Veamos
ahora cuáles son, básicamente, esas competencias a que venimos refi-
riéndonos:
— Funcionando la Suprema Corte en Pleno:
a) Denuncias de contradicción entre tesis sustentadas por las Salas de

la Suprema Corte o por los tribunales colegiados de circuito, cuando se
trate de asuntos que por razón de la materia no sean de la competencia
exclusiva de alguna de las Salas (artículo 10.VIII LOPJF).
b) Conflictos laborales entre la Suprema Corte y sus empleados (ar-
tículo 10.IX LOPJF).
c) Cualquier otra materia que expresamente le confieran las leyes (ar-
tículo 10.XII LOPJF).
— Funcionando la Suprema Corte en salas:
a) De los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias

dictadas por los jueces de distrito en aquellas controversias (procesos)
ordinarias en que la Federación sea parte, de conformidad con lo dis-
puesto en la fracción III del artículo 105 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, esto es, cuando se haga uso de la facultad
de atracción por tratarse de asuntos “ que por su interés y trascendencia
así lo ameriten” ,65 bien sea “ de oficio o a petición fundada del corres-
pondiente Tribunal Unitario de Circuito o del Procurador General de la
República” (artículo 21.I LOPJF).
b) Del recurso de revisión contra sentencias que en amparo directo
pronuncien los tribunales colegiados de circuito cuando se haga uso de
65 Castro y Castro señala expresamente cómo resulta “ sorprendente” , “ desconcertante” y hasta

“ incongruente” (con la especialización “ constitucional” , precisamente) que se atribuya a la Suprema
Corte, y nada menos que a nivel constitucional, una competencia como ésta, que le atribuye “ una
función de Tribunal de Apelación, no sólo con esencia jurisdiccional de legalidad, sino de tribunal
de segunda instancia ordinaria” . Juventino V. Castro y Castro, El artículo 105 constitucional, Mé-
xico, UNAM, 1996, pp. 378-379.

la facultad de atracción de los amparos directos que por su interés y

trascendencia66 así lo ameriten, prevista en el artículo 107.V.d, segundo
párrafo de la Constitución (artículo 21.III.b).
c) De las controversias que por razón de competencia se susciten entre
los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados o del
Distrito Federal, entre los de un estado y los de otro, entre los de un
estado y los del Distrito Federal, entre cualquiera de éstos y los militares,
aquellas que le correspondan a la Suprema Corte de Justicia de acuerdo
con la Ley Federal del Trabajo, así como las que se susciten entre las
juntas de conciliación y arbitraje, o las autoridades judiciales, y el Tri-
bunal Federal de Conciliación y Arbitraje.
d) De las controversias que por razón de competencia se susciten entre
tribunales colegiados de circuito; entre un juez de distrito y el tribunal
superior de un estado o del Distrito Federal, entre tribunales superiores
de distintos estados, o entre el Tribunal Superior de un estado y el Tri-
bunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en los juicios de amparo
a que se refieren los artículos 51, fracciones I y II, 52, fracción I, 53,
fracciones I a VI, 54, fracción I y 55 LOPJF (artículo 21.VII LOPJF).
e) De las denuncias de contradicción entre tesis sustentadas por dos
o más tribunales colegiados de circuito, para los efectos a que se refiere
la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución (ar-
tículo 21.VIII LOPJF).
f) De las controversias que se susciten con motivo de los convenios
a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 119 constitucional.
g) Del reconocimiento de inocencia.
h) De las demás que expresamente le encomiende la ley.
— Funcionando la Suprema Corte en Pleno o en Salas:
a) El recurso de queja interpuesto en el caso a que se refiere la fracción

V del artículo 95 de la Ley de Amparo, según que el conocimiento de
la revisión en el juicio de garantías en el que la queja se haga valer le
haya correspondido al Pleno de la Suprema Corte de Justicia o a una de
66 Respecto de los supuestos de atracción de amparos directos (artículo 107.V), de recursos de

revisión en juicios de amparo indirecto (artículo 107.VIII) y de apelación en procesos en que la
Federación sea parte (artículo 105.III), por tratarse de asuntos cuyo interés y trascendencia así lo
amerite, ha entendido ya la doctrina que se trata de un “ método que favorece la definición de
jurisprudencia acerca de asuntos externos a temas de estricta constitucionalidad” .

sus salas, en los términos del artículo 99, párrafo segundo, de la misma
ley (artículos 10.IV y 21.IV LOPJF).
b) Del recurso de revisión en amparo contra sentencias pronunciadas
en la audiencia constitucional por los jueces de distrito o tribunales uni-
tarios de circuito, cuando se ejercite la facultad de atracción contenida
en el segundo párrafo del inciso b) de la fracción VIII del artículo 107
de la Constitución, para conocer de un amparo en revisión que por su
interés y trascendencia así lo amerite (artículos 10.II.b y 21.II.b LOPJF).
Resulta así que la Suprema Corte de Justicia retiene un conjunto de

competencias cuya atribución a un verdadero Tribunal Constitucional pa-
rece difícil de justificar, por tratarse de competencias de mera legalidad y
sin una trascendencia política especial que pueda justificar el conocimiento
por un órgano de la constitucionalidad. Se hace, así, problemático con-
siderar a la Suprema Corte un tribunal constitucional en sentido estricto.
A la vista de todo lo dicho, dependerá de la posición más o menos
estricta que se adopte, el que pueda considerarse a la Suprema Corte
como un auténtico tribunal constitucional o, por el contrario, se sostenga
que todavía no lo es. Pero lo que, a mi juicio, queda fuera de toda duda
es que, si bien no es en sentido estricto un tribunal constitucional, el
único obstáculo de peso para ello es el hecho de que, como residuo de
su naturaleza anterior de tribunal (supremo) de legalidad, conserva o retiene
ciertas competencias propias de los tribunales de este tipo y cuya atri-
bución a un verdadero tribunal constitucional no parece estar justificada.
El problema de fondo que subyace a todo esto es que, como señala
Fix-Fierro, la reforma de 1994 combina el modelo de tribunal constitu-
cional con el de tribunal supremo, y si esto puede tener justificación en
sistemas donde la gran mayoría de los asuntos se inician y concluyen
ante los tribunales locales (Estados Unidos,67 Brasil o Argentina), no la
67 En Estados Unidos, en torno al 95 por ciento de los asuntos quedan sometidos a la compe-
tencia exclusiva de los tribunales estatales. Márquez Piñero, Rafael, El sistema jurídico de los Estados
Unidos de América, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, núm. 13, Centro de Estu-
dios Constitucionales México-Centroamérica/Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México/ Corte de Constitucionalidad de Guatemala/ Procuraduría de Dere-
chos Humanos de Guatemala, México, 1994. Y aunque el Tribunal Supremo sigue resolviendo sólo
en torno a ciento cincuenta asuntos al año, la sobrecarga que experimenta obliga a los magistrados
a dedicar una parte muy importante de su tiempo a la selección de los asuntos que han de ser
decididos, aparte de que hay “ocasiones en que la falta de revisión de un caso deja en pie serios
conflictos entre las decisiones de los tribunales de apelaciones” lo que ha conducido a que se hayan
hecho diversas propuestas tendentes a reducir la carga del tribunal: “ todas ellas sugieren la interposición

tiene en un país como México, “ que pertenece a otra tradición jurídica

y ha seguido una evolución distinta” .68
Da la impresión de que se ha querido establecer un tribunal constitu-
cional pero, al mismo tiempo, se ha sido un poco reacio a introducir, de
manera expresa y frontal, un cambio tan profundo como puede ser éste,69
lo que explicaría no sólo por qué se rechaza llevar esa idea, coherente-
mente, hasta sus últimas consecuencias, sino también el hecho de que
no se le dé el nombre de tribunal constitucional, por más que la propia
iniciativa presidencial y los debates parlamentarios indican que ésa y no
otra era la meta propuesta.70
De esta manera, se conserva una Suprema Corte que ya no tiene más
que “ residuos” de su naturaleza de tribunal de legalidad o casación y a
la que, materialmente y de hecho, se convierte en un tribunal constitu-
cional. La Suprema Corte, en efecto, se halla más cerca de ser, material
y funcionalmente, un tribunal constitucional que de ser lo que su nomen
iuris parece continuar indicando: un órgano juridiccional supremo de
naturaleza casacional.
Al mismo tiempo que ocurre esto la jurisdicción ordinaria queda prác-
ticamente decapitada, pues no hay un tribunal supremo o de casación en
materia de legalidad ordinaria, salvo la limitada forma en que la Suprema
Corte siga cumpliendo esa función en ciertos casos excepcionales. Y
de otro tribunal entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores” ¡en un país donde la mayor
parte de los asuntos se inician y terminan en los propios tribunales locales! Denenberg, R.V., Para
entender la política de los Estados Unidos de América (trad. de Margarita Montero de Gesundheit),
México, Gernika, 1981, p. 103.
68 Fix-Fierro, Héctor, “ La reforma judicial de 1994 y las acciones de inconstitucionalidad” ,
Ars Iuris, México, núm. 13, 1995, pp. 125-126.
Aunque originariamente se estableció en México un sistema de doble jurisdicción, federal y local,
que funcionaba separadamente, el sistema terminó finalmente en un Poder Judicial unitario, por
cuanto todos los asuntos que se inician en los tribunales locales se llevan, o pueden al menos
llevarse, ante los tribunales de la Federación por medio del amparo, al margen de que esté o no
en cuestión la legalidad federal, con lo cual los tribunales federales acaban no sólo conociendo de
cuestiones relativas a la legalidad de entidades federativas sino también, y sobre todo, constituyén-
dose en la realidad como superiores jerárquicos de los tribunales locales.
69 Aparte ya de que, como dice Fix-Fierro, la acción de inconstitucionalidad en particular se
ha topado “ con cierta incomprensión [a veces, en el sentido más literal], incluso en círculos aca-
démicos” . Fix-Fierro, Héctor, “ La defensa de la constitucionalidad ...” , p. 53.
70 Si la iniciativa se refiere a la necesidad de “ consolidar a la Suprema Corte como tribunal
de constitucionalidad” , el dictamen aprobado por el Pleno del Senado, en su capítulo “ De la va-
loración de la iniciativa” , sostiene, contundentemente, que “ la reforma pretende consolidar de ma-
nera definitiva el propósito histórico de hacer de nuestra Suprema Corte un verdadero Tribunal
Constitucional” .

desde nuestro punto de vista, es claro que esta situación de ausencia de

una Corte Suprema en sentido estricto no podrá mantenerse por dema-
siado tiempo, pues, como agudamente dice la doctrina, el desarrollo que
se observa en esta materia todavía no ha culminado, ya que
existen aspectos significativos no resueltos en virtud de que al otorgar a

la Suprema Corte mexicana de manera cada vez más acentuada, el carácter
material de una corte o tribunal constitucional, no se tomó en considera-
ción por el órgano reformador de la Carta Federal, que en los ordena-
mientos en los cuales existen cortes, o tribunales constitucionales, no sólo
en Europa sino también en varios ordenamientos latinoamericanos, dichos
organismos especializados se sitúan al lado o por encima de los tribunales
o cortes supremas, pero no se confunden con estos últimos, que es lo que
ha ocurrido en el ordenamiento mexicano, en el cual todavía debe decidirse
la cuestión relativa al organismo jurisdiccional que debe encabezar a los
tribunales federales que resuelven las cuestiones de estricta legalidad.71
Es, por todo ello, comprensible que la doctrina se haya referido ya a

la necesidad de instaurar un Tribunal Federal de Casación o una Sala
Superior de los Tribunales Colegiados de Circuito.72 Ese momento, que
no puede tardar mucho, será quizás la ocasión propicia para convertir a
la actual Suprema Corte en un verdadero tribunal constitucional, con
todas las consecuencias, privándole así de aquellas competencias propias
de un órgano jurisdiccional de casación, o incluso de apelación, y ex-
trañas por completo a un auténtico tribunal constitucional, de forma tal
que dicho tribunal no conozca de asuntos que exceden del campo de la
constitucionalidad y entran dentro del campo de la legalidad ordinaria,
campo éste reservado a los jueces y tribunales ordinarios.
Mientras no sea así, y se mantenga la actual posición ambigua73 de
la Suprema Corte de Justicia, ésta seguirá estando más cerca —en efec-
to— de ser un tribunal constitucional que un órgano jurisdiccional su-
premo de naturaleza casacional, pero no será todavía un tribunal cons-
titucional en el sentido más estricto de la expresión, aparte de que —y
71 Fix-Zamudio, Héctor, José Ramón Cossío Díaz y Jorge Carpizo, “ La jurisdicción constitu-
cional en México” , cit., p. 762.
72 Fix-Fierro, Héctor, “ La reforma judicial de 1994 y...” , cit., p. 126, nota 36; Carpizo, Jorge,
“ Reformas constitucionales al Poder Judicial...” , cit., pp. 810-811; Soberanes Fernández, José Luis,
“ Nueva Justicia constitucional...” , cit., p. 23.
73 Fix-Fierro, Héctor, “ La defensa de la constitucionalidad...” , cit., pp. 56-57.

esto es más grave— su funcionamiento será, en cierta medida, e inevi-

tablemente, disfuncional.
Como ha concluido con toda precisión Soberanes: si bien “ con la
reforma del 31 de diciembre de 1994 se ha ahondado en el concepto de
Tribunal Constitucional” , no puede tampoco ignorarse que la Suprema
Corte
todavía conserva algunos aspectos de tribunal de casación [...] lo cual se

hace más patente con el hecho de que carecemos de un tribunal único de
casación, al cual corresponderían tales facultades, debiendo en todo caso
ir[se] pensando en [crear] un tribunal federal superior, por encima de los
colegiados, especie de tribunal de casación, para que desarrolle aquella
función unificadora de la jurisprudencia que Calamandrei llamara “ nomo-
filaquia” .74
74 Soberanes Fernández, José Luis, “ Nueva justicia constitucional...” , cit., pp. 23 y 19.

CAPÍTULO SEGUNDO
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO

INSTITUTO PROCESAL PARA EL CONTROL ABSTRACTO
I. EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN GENERAL
Como es sabido, el control de constitucionalidad puede adoptar hoy una

multiplicidad de formas,75 pero, con todo, sigue plenamente vigente
la diferenciación entre el sistema concentrado y el difuso76 o, si se
prefiere, more geographico, entre el sistema europeo (o austriaco-kel-
seniano) y el norteamericano. En principio, el sistema europeo se ca-
racterizaría, en síntesis, por la concentración de la competencia de
conocer de la constitucionalidad de las normas legales en un órgano
ad hoc, conocimiento que tiene lugar de manera directa y no inciden-
tal, a instancia sólo de determinados órganos políticos, y con efectos
erga omnes.77
Frente a tal sistema, el americano o difuso se caracterizaría por la
atribución del conocimiento de cualesquiera cuestiones relativas a la cons-
titucionalidad de las normas a todos los tribunales en el ejercicio ordi-
nario de la potestad jurisdiccional, de forma tal que, si un juez estima
inconstitucional la ley a aplicar a un determinado caso de que esté cono-
75 No entraremos aquí a analizar el control político de la constitucionalidad. Sucintamente,

entre una abundantísima bibliografía, puede verse Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción
constitucional...” , cit., pp. 94 y ss.
76 La terminología de control “ difuso” fue propuesta por vez primera por Carl Schmitt en
estos explícitos términos: “ Ich möchte dieses Wort ‘diffus’ zur Bezeichnung des Gegensatzes gegen
ein bei einer einzigen Instanz konzentriertes Prüfungsrecht vorschlagen” (“ Querría proponer el
término ‘difuso’ para designar el concepto opuesto a un derecho de examen concentrado en una
única instancia” ). Schmitt, Carl, Der Hüter der Verfassung, Berlín, Duncker & Humblot, 1985, p.
18, nota 3.
77 Cfr. Kelsen, Hans, “ El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las
constituciones austriaca y norteamericana” , traducción de Domingo García Belaunde y nota intro-
ductoria de Francisco Fernández Segado, Dereito, vol. IV, núm. 1, pp. 218 y ss.
51

ciendo, simplemente la inaplica en ese caso concreto: por tanto, el juicio

sobre la constitucionalidad es aquí incidental (en cuanto que surgido con
ocasión de un litigio concreto y real),78 realizado por cualquier juez o
tribunal (es “ en cierto modo el derecho natural del Magistrado” , nos dirá
Tocqueville)79 y con efectos inter partes,80 e instado por cualquier parte
en un proceso en el que deba ser aplicada la ley en cuestión.
Es conocido, sin embargo, el acercamiento que se ha producido en la
práctica en el ámbito comparado entre ambos modelos teóricos,81 hoy
teleológicamente convergentes,82 al menos en un séptuple aspecto:
78 “ La primera característica del poder judicial, entre todos los pueblos, es la de servir de
árbitro. Para que tenga lugar la actuación de los tribunales, es indispensable que haya litigio. Para
que haya juez es necesaria la existencia de un proceso. En tanto que una ley no dé lugar a una
demanda, el poder judicial no tiene ocasión de ocuparse de ella [...] Cuando se pronuncia sobre una ley
sin partir de un litigio, se sale completamente de su círculo para invadir el del poder legislativo”
(cursiva mía). Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, México, FCE, 1995, p. 106.
79 “ Los norteamericanos han reconocido a los jueces el derecho de fundamentar sus decisiones
sobre la Constitución más bien que sobre las leyes. En otros términos, les han permitido no aplicar
las leyes que les parezcan inconstitucionales [...] En los Estados Unidos, la Constitución está sobre
los legisladores como lo está sobre los simples ciudadanos. Es la primera de las leyes y no puede
ser modificada por una ley; es, pues, justo que los tribunales obedezcan a la Constitución preferen-
temente a todas las leyes. Esto deriva de la esencia misma del poder judicial: escoger entre las
disposiciones legales aquellas que lo atan más estrechamente es, en cierto modo, el derecho natural
del magistrado [...] Cuando se invoca ante los Tribunales de los Estados Unidos una ley que el
juez estime contraria a la Constitución, puede rehusar aplicarla. Ése es el único poder privativo del
magistrado norteamericano y una gran influencia política dimana de él” (cursiva mía). Tocqueville,
Alexis de, La democracia en América, cit., pp. 107-108.
80 “ La segunda característica del poder judicial es la de pronunciarse sobre casos particulares
y no sobre principios generales [...] Pero si el juez ataca directamente el principio general y lo
destruye sin tener en cuenta un caso particular, sale de la esfera en la que todos los pueblos están
de acuerdo en mantenerlo. Se transforma en algo más importante todavía, y más útil quizá que un
magistrado, pero cesa de representar al poder judicial” . Tocqueville, Alexis de, La democracia en
América, cit., p. 107.
81 Como con todo acierto dice Cascajo Castro, “ ocurre, sin embargo, en la práctica, que la
citada distinción de sistemas pierde el rigor doctrinal con que suele ser trazada. Modelos actuales
de justicia constitucional demuestran la posibilidad de superar distinciones entre aspectos subjetivos,
modales y funcionales que se consideraban conceptualmente diversos” . Cascajo Castro, José Luis
y Vicente Gimeno Sendra, El recurso de amparo, Madrid, Tecnos, 1985, p. 21. También García
Belaunde pone de relieve la existencia, junto al modelo concentrado y el difuso, de otros modelos
derivados, que “ tienen, si se quiere, un menor valor creativo pero responden a las necesidades de
los pueblos y así se han consagrado en diversos ordenamientos positivos” y dentro de los derivados
distingue, a su vez, entre los mixtos y los duales o paralelos. García Belaúnde, Domingo, “ La
acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado” , Revista de la Facultad de Derecho, Mé-
xico, UNAM, núms. 181-182, t. XLII, enero-abril, 1992, p. 64. Esta última distinción ha sido acogida
por otros autores, como Gerardo Eto Cruz, Breve introducción al derecho procesal constitucional,
Trujillo (Perú), Ediciones “ Derecho y sociedad” , 1992, pp. 22 y ss.
82 Tomás y Valiente, Francisco, “ El Tribunal Constitucional español como órgano constitucio-
nal del Estado: competencias, riesgos y experiencias” , en su libro recopilatorio Escritos sobre y
desde el Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 53.

COMO INSTITUTO PROCESAL 53
a) Por una parte, en algunos sistemas de control concentrado de la

constitucionalidad se han insertado elementos de algún modo difusos, a
través de la cuestión de inconstitucionalidad, introducida en los ordena-
mientos austriaco —ya en la reforma de 1929—, italiano, alemán, belga83
y español, y que supone que el juez o tribunal que ha de aplicar al caso
de que esté conociendo una ley que estime inconstitucional, ha de sus-
pender el procedimiento y remitir la cuestión al Tribunal Constitucional,
para que sea éste el que se pronuncie, con carácter vinculante, sobre la
constitucionalidad de la norma cuestionada.
b) En otros sistemas con un control concentrado de la constituciona-
lidad se admite una legitimación popular, al margen de todo interés con-
creto, para impugnar directamente ante el Tribunal Constitucional la cons-
titucionalidad de una determinada ley.
c) En algunas ocasiones, y es el caso de Colombia o México, el control
abstracto de un órgano supremo (Corte de Constitucionalidad colombiana
o Suprema Corte de Justicia mexicana) se combina con la facultad del
juez, de cualquier juez (por medio, por ejemplo, de la acción de amparo
mexicana o de la acción de tutela colombiana) de desaplicar directamente
en el caso concreto una ley que estime inconstitucional. Son los llamados
sistemas mixtos de control de la constitucionalidad.
d) Ha consistido también esa convergencia, en cuarto lugar, en la
concentración de la fiscalización constitucional de las leyes, no en un
órgano ad hoc, sino en el órgano superior de la jurisdicción ordinaria:
el Tribunal Supremo o Suprema Corte, correspondiendo el conocimiento
de la cuestión bien al pleno (Panamá, Honduras) bien a una Sala de lo
Constitucional (Costa Rica, Paraguay, El Salvador).
e) Un importante elemento de convergencia es también la eficacia
general que en la práctica alcanzan las decisiones de los Tribunales Su-
premos en los sistemas de control difuso de la constitucionalidad en
virtud del principio stare decisis, que rige en los países de tradición
anglosajona y que lleva, no al simple efecto de desaplicación de la ley
en el caso concreto pero con posibilidad de aplicación de otros casos
sino que a lo que conduce es a que la ley, aunque permanezca todavía
83 Sobre la naturaleza de la Corte de Arbitraje belga como verdadero Tribunal Constitucional,

puede verse Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado. Las
“formas de Estado” y las “formas de gobierno”. Las Constituciones modernas (trad. y estudio
preliminar de Héctor Fix-Zamudio), México, FCE, 1996, p. 576.

on the books, se transforme en a dead law.84 En otros países con control

difuso —concretamente en los de tradición de derecho romano— esa
unificación se ha logrado por medio de otros correctivos más o menos
parecidos (la obligatoriedad del precedente con respecto al amparo en
México; o el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en Argentina
y Brasil, por ejemplo).85
f) Otro elemento de convergencia viene dado por la posibilidad de
que el Tribunal Supremo (al menos en Estados Unidos) pueda excepcio-
nalmente declarar la inconstitucionalidad de una ley on its face, en sí
misma considerada, lo que no por excepcional deja de ser un rasgo de
aproximación.
g) Y en último lugar, debe señalarse que si, inicialmente, el sistema
norteamericano se caracteriza por la eficacia retroactiva o ex tunc de sus
sentencias estimatorias (de la inconstitucionalidad) y el sistema europeo
por la irretroactividad de las mismas (efectos ex nunc), en la práctica
también en este terreno se ha producido un acercamiento. Por una parte,
la Suprema Corte norteamericana, desde hace ya más de tres décadas,
admite la eficacia pro futuro (sólo para el futuro) de sus sentencias, en
determinadas condiciones especiales; y, por otra parte, los modernos tri-
bunales constitucionales declaran la inconstitucionalidad de las leyes con
efecto retroactivo (eficacia ex tunc), si bien esa retroactividad suele co-
nocer límites constitucionales o legales (la cosa juzgada, ante todo, salvo
en materia penal, cuando sea más favorable al reo) y además, puede
resultar relativizada en la práctica por medio de todo un arsenal tipoló-
gico de sentencias que han ido desarrollando los tribunales constitucio-
nales más consagrados, a veces con apoyo en la ley (secundum legem),
pero la mayor parte de las veces al margen de ella (extra legem), o
incluso contra ella (contra legem), según algunos.
84 Este efecto del stare decisis ha sido precisamente lo que ha permitido al Tribunal Supremo
de Estados Unidos desempeñar un papel tan relevante en el ámbito político, a juicio de Biscaretti.
Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Introduzione al Diritto Costituzionale Comparato. Le “forme di Stato”
e le “forme di governo”. Le Costituzione moderne, Milano, Giuffré, 1988, p. 714.
85 Un estudio de estas técnicas puede verse en Allan R. Brewer-Carías, “ la jurisdicción cons-
titucional en América Latina” , en Fernández Segado, Francisco y García Belaunde, Domingo, La
jurisdicción constitucional..., cit., pp. 131-58.

II. EL SISTEMA MEXICANO DE CONTROL JUDICIAL

DE LA CONSTITUCIONALIDAD. ESBOZO
Es el artículo 105.2 de la Constitución mexicana el que atribuye, tras

la reforma de 1994, al más alto órgano jurisdiccional de la nación la
competencia para conocer —sólo a instancia de alguno de los órganos
o fracciones de órganos especialmente legitimados— de cualquier “ po-
sible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitu-
ción” , estableciéndose originariamente una única excepción: “ la materia
electoral” , si bien una nueva y recientísima reforma constitucional de
22 de agosto de 1996, después de una amplia y fundada polémica en la
que llegó a intervenir la propia Suprema Corte en una actuación acaso
poco afortunada, ha eliminado tal excepción y ha regulado de manera
frontal la posibilidad de impugnar las leyes o disposiciones generales de
naturaleza electoral.
Es el conocimiento de la acción de inconstitucionalidad una compe-
tencia exclusiva de la Suprema Corte, pues si no lo dice así el artículo
105, sí que lo proclama de manera expresa el artículo 104 cuando, al
determinar las competencias de los tribunales de la Federación, establece
entre ellas, en su número IV, “ las acciones a que se refiere el artículo
105” , que no son otras que las acciones de inconstitucionalidad y que
“ serán de conocimiento exclusivo de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación” (artículo 103.IV), bien es cierto que sólo “ en los términos que
señale la ley reglamentaria” (artículo 105 constitucional), previsión esta
última que, en todo caso, y como resulta obvio, no puede ser interpretada
ni mucho menos como una remisión en blanco al legislador.
Esta atribución del conocimiento de la acción de inconstitucionalidad
a la Suprema Corte de Justicia en exclusiva no significa que se atribuya a
un único tribunal el denominado, por la doctrina germana, “monopolio de
rechazo” (Verwerfungsmonopol),86 de tal modo que la Suprema Corte, y
sólo ella, pueda declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
86 Como en Alemania precisa Hesse “ si al Tribunal Constitucional Federal le corresponde en

el marco del control normativo abstracto un monopolio completo de examen y rechazo (Prüfungs-
und Verwerfungsmonopol), su monopolio en el marco del control normativo concreto se limita al
rechazo de las normas jurídicas” (cursiva mía), pues todo tribunal “ que tenga que decidir un caso
concreto, viene obligado, conforme a su vinculación a la Constitución y a la ley, al examen de si
las normas jurídicas, en las que se funde la resolución del caso, son válidas” , con lo cual el examen
de la constitucionalidad no es privativo del Tribunal Constitucional, aunque sí que lo es el rechazo
(eventual) de la ley por inconstitucional. Hesse, Konrad, Grundzüge..., cit., p. 268.

Lejos de ello, todos los jueces y tribunales de la Federación (civiles,

penales, contencioso-administrativos y laborales), y la propia Suprema
Corte entre ellos, siguen siendo competentes, no para declarar la incons-
titucionalidad de las leyes ni pronunciarse con carácter general sobre su
constitucionalidad, pero sí para inaplicarlas al caso concreto 87 cuando
estimen que son inconstitucionales.88
En algunos países europeos (Austria, Italia, Alemania, Bélgica y Es-
paña, principalmente; no en Francia, Suiza ni Portugal), este “ monopolio
de rechazo” se había combinado con la posibilidad de que el juez que
discrepe (Meinungsverschie-denheiten) o que tenga “ dudas” (Zweifel)89
sobre la constitucionalidad de las normas (fórmula austriaca, alemana,
española y andorrana) o que, según la fórmula italiana, no considere
“ manifiestamente infundada” (manifestamente infondata) la alegación de
inconstitucionalidad de una de las partes, planteara la cuestión de in-
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.90
En otros países, como Portugal y varios latinoamericanos (como Co-
lombia, o México por ejemplo), se había optado por una tercera vía, en
algún sentido parecida, pero que en todo caso supone, aquí sí, una quiebra
decidida del “ monopolio de rechazo” .91 Esta tercera vía puede decirse
87 En efecto, conforme a la LOPJF, los jueces de distrito de amparo —sea en materia penal
(artículo 51.III), administrativa (52.III), civil (artículo 54.III) o laboral (artículo 55.III)— “ conocerán
[...] de los juicios de amparo que se promuevan contra leyes y demás disposiciones de observancia
general” en la materia de su competencia (civil, penal, administrativa o laboral), “ en los términos
de la Ley de Amparo” .
88 Precisamente en esta competencia tradicional de los jueces y tribunales federales (no de los
estatales) mexicanos, ve Grant una semejanza entre el sistema mexicano y el americano, subrayando
cómo “ las cortes de ambos países no deciden directamente sobre la validez de las leyes y no anulan
las que encuentran ser inconstitucionales. Por el contrario, la sentencia es obligatoria sólo para las
partes interesadas en el caso. La ley misma permanece en las compilaciones de leyes, y puede servir
de base, o ser mantenida en vigor contra otros, a menos que su validez haya sido puesta en litigio
otra vez” . Clifford Grant, James Allan , El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las
leyes. Una contribución de las Américas a la ciencia política, México, UNAM, 1963, p. 62. Kelsen
interpreta esta inaplicabilidad por todos los jueces (norteamericanos) de las leyes inconstitucionales
en los siguientes términos: “ El hecho de que el órgano que aplica las leyes declare que una norma
general es inconstitucional y no la aplique en un caso dado, significa que este órgano está autorizado
a invalidar la norma general en un caso concreto, pues la norma como tal —la ley, el reglamento—
conserva su validez y puede, por tanto, ser aplicada en otros casos” . Kelsen, Hans, “ El control de
constitucionalidad...” , cit., p. 217.
89 Konrad Hesse, Grundzüge...., cit., p. 267.
90 Ello es lo que lleva precisamente al profesor Fernández Segado, en España, a sostener que
“ no se trata, desde luego, de un monopolio riguroso” . Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción
constitucional...” , cit., p. 76.
91 En realidad en México habría que distinguir entre: a) el control concreto de la constituciona-
lidad: no hay monopolio, ni de examen ni de rechazo, de la Suprema Corte, sino que es una competencia

que es la que se ha seguido en la nueva regulación constitucional me-

xicana. Consiste en una combinación de un control de la constituciona-
lidad de tipo abstracto (1), concentrado en la Suprema Corte de Justicia
(2), instado siempre por órganos políticos (3), limitado en el tiempo (4),
y de efectos generales (5); y otro control de la constitucionalidad de tipo
concreto o incidental (1), difuso92 (2), instado por cualquier ciudadano
afectado en sus derechos (3), temporalmente ilimitado (4) y cuya sen-
tencia, conforme a la “ fórmula Otero” , sólo produce efectos respecto de
las partes en litigio (5). Resulta así un verdadero sistema mixto, que no
es por lo demás absolutamente novedoso pues, como ya se ha adelantado,
ése es también aproximadamente el caso de Colombia, Perú, Brasil, Cos-
ta Rica,93 Chile (aunque limitadamente),94 El Salvador, Guatemala y de
otros varios países latinoamericanos.
De la exposición inmediatamente precedente se deduce, en lo que ahora
importa, que si bien ambos tipos de control de la constitucionalidad ins-
taurados en México coinciden en ser un mecanismo de garantía o defensa
de la Constitución mediante el control normativo (y no cabe duda que es una
coincidencia de gran importancia), difieren casi en todo lo demás, es
decir, en el modo en que se articula ese control normativo, siendo fun-
damentalmente cinco los puntos divergentes en este último aspecto, de
los cuales conviene ahora dejar destacado el referido al plazo de ejercicio,
que constituye una importante limitación del control abstracto, tema sobre
el que después volveremos.
Pero aun con esa notable limitación temporal (y hay, por cierto, alguna
limitación más grave) del ejercicio de la acción de inconstitucionalidad
por los órganos legitimados, no puede dudarse de la trascendencia que
tiene, o puede llegar a tener este instrumento procesal. La acción de
inconstitucionalidad es, en efecto, un mecanismo que se ha revelado como
sumamente útil para hacer respetar al legislador la Magna Lex, además de
de todos los tribunales federales; b) el control abstracto de la constitucionalidad: la Suprema Corte

tiene el monopolio tanto de examen como de rechazo.
92 Aunque sólo parcialmente pues únicamente los jueces federales pueden inaplicar las leyes
y no, como en Estados Unidos, todos los jueces y tribunales, hasta un simple juez de paz.
93 Aunque es cuestión discutida: véase Hernández Valle, Rubén, “ La justicia constitucional en
Costa Rica” , Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, núm. 1, 1997, p. 90.
94 Gómez Bernales, Gastón, “ La justicia constitucional en Chile” , Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, núm. 1, 1997, pp. 127 y ss.

que sus efectos generales hacen que una eventual sentencia estimatoria
de la inconstitucionalidad de la disposición legal equivalga a la derogación
pura y simple de la misma, y sus efectos no se limiten, por consiguiente,
a un proceso concreto.95
Digamos que entre uno y otro sistema de control de la constituciona-
lidad no sólo hay esas importantes diferencias estructurales, sino que
además, y precisamente como lógica consecuencia de esa diversa arti-
culación estructural del proceso, uno y otro sistema de control parece
que han de jugar papeles bien diversos. Sin perjuicio de que puedan
darse ciertos casos en que no sea así, todo parece indicar que, en prin-
cipio, el control abstracto por medio de la acción de inconstitucionalidad
ha de desembocar en un control de la constitucionalidad cualitativamente
superior, por decirlo de alguna manera, al control incidental realizado por
todos los jueces federales y, en último término, por la propia Suprema Corte.
Entiéndase esto en el sentido de que la acción de inconstitucionalidad
sólo va a ser ejercitada (por alguno de los escasos órganos políticos
legitimados) en aquellas hipótesis más graves de inconstitucionalidad, y
más polémicas también en términos políticos, lo cual es una experiencia
general en el derecho comparado96 y se deriva de la estructuración misma
del proceso.
El control incidental, por el contrario, seguirá siendo sin ningún género
de dudas la vía más utilizada y probablemente también la que lleve en
mayor número de ocasiones a la Suprema Corte a declarar inconstitu-
cionales determinados preceptos legales, aunque se tratará por lo general
de supuestos menos controvertidos políticamente, pero que permitirán en
cualquier caso al órgano de la constitucionalidad desarrollar con mayor
eficacia y tranquilidad su función de depuración del ordenamiento y ade-
cuación del texto constitucional a la cambiante realidad política y social.
Sobre la acción de inconstitucionalidad centraremos en adelante nues-
tras reflexiones, en cuanto que constituye el objeto de la presente inves-
95 No puede ignorarse, sin embargo, que las actuales Cortes Constitucionales —y esto es apli-
cable también, en principio, a la Suprema Corte mexicana como juez de la Constitución— disponen
de un auténtico arsenal de mecanismos mucho más sutiles, pero no menos eficaces para su tarea
última —la defensa de la Constitución— que la declaración de inconstitucionalidad, complejo tema
éste en el que nos detendremos más adelante.
96 Simon, Helmut, “ La jurisdicción constitucional” , traducción de Macarena von Carsten y
José Miguel Jiménez, en el colectivo Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Manual de Derecho
Constitucional, edición [y revisión de las traducciones] de Antonio López Pina, Madrid, Instituto
Vasco de Administración Pública-Marcial Pons, 1996, p. 836; Häberle, Peter, “ El recurso de am-
paro” , cit., p. 276.

tigación, sin perjuicio de aludir en un momento ulterior a los problemas

de coordinación del control abstracto y concentrado de la constituciona-
lidad con el control concreto y difuso. Pero antes de entrar en el detallado
estudio de la concreta configuración positiva que el instituto ha recibido
en México, resulta inexcusable aludir, en primer lugar, a los orígenes
del mismo, así como a su expansión en el ámbito comparado (a); en
segundo lugar, a una cuestión terminológica sobre si es más exacto hablar
de acción o de recurso de inconstitucionalidad (b); y en tercer y último
lugar, al concepto de control abstracto de constitucionalidad, desarrollado
fundamentalmente en la doctrina germana, así como a los riesgos que
un control de este tipo pueden derivarse y ello en cuanto que el control
promovido por medio de la vía procesal recién instaurada en México
que es la acción de inconstitucionalidad va a ser un control abstracto de
la constitucionalidad, justamente.
III. ORIGEN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y ANÁLISIS

GLOBAL DE SU EXPANSIÓN EN EL ÁMBITO COMPARADO
1. Algunos antecedentes: Venezuela, Colombia. El caso checoslovaco
No es posible referirse a los orígenes de la acción de inconstitucio-

nalidad, sin aludir a uno de los más geniales juristas europeos de este
siglo: Hans Kelsen, quien fue en último término el responsable intelectual
de la creación, a partir de una cierta “racionalización” 97 del sistema ame-
ricano de control de la constitucionalidad, de los tribunales constitucionales
como jurisdicción constitucional especializada, cuya competencia más ca-
racterística iba a ser precisamente la de conocer de los procesos incoados
97 Como el propio Kelsen reconoce, “ fue especialmente la experiencia constitucional de los

Estados Unidos la que influenció en la forma como se ha regulado esta cuestión en la Constitución
austriaca” . Kelsen, Hans, “ El control de constitucionalidad..., cit., pp. 213-231; en concreto, p. 226.
La idea del sistema austriaco como “ racionalización” puede verse en Sánchez Agesta, Luis, “ La
Justicia Constitucional” , Revista de Derecho Político, núm. 6, invierno de 1982-1983, p. 18; Pedro
de Vega, “ Prólogo” a Carl Schmitt, La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983, p. 18;
La Pergola, Antonio, “ Un momento del federalismo statunitense: entra in escena il New Deal” , en
el libro en homenaje a Mortati, Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale (Sritti in onore di
Constantino Mortati), vol. 4 (La garanzie giurisdizionale e non giurisdizionale del Diritto obbiet-
tivo), Giuffrè-Università di Roma, 1977, p. 661; y Pedro Cruz Villalón, “ Dos modos de regulación
del control de constitucionalidad: Checoslovaquia (1920-1938) y España (1931-1936)” , Revista Es-
pañola de Derecho Constitucional, año 2, núm. 5, p. 118, quien alude a la “ real o supuesta”
racionalización. Es un verdadero lugar común.

mediante las “acciones de inconstitucionalidad”,98 o, si se prefiere, en

terminología germánica, de los procesos de control normativo abstracto de
la constitucionalidad.
Y la contribución del jurista de la escuela de Viena no se ciñó en
modo alguno al plano intelectual, sino que ante todo tuvo Kelsen una
participación activa decisiva en la elaboración de la Constitución aus-
triaca de 1920, hasta el punto de que ésta se redactó sobre la base del
Proyecto constitucional por él elaborado por encargo del Ejecutivo.99 Y
como es sabido, fue ese texto constitucional, conocido como Oktober-
verfassung, el que introdujo el instituto en cuestión en el mundo de las
realidades constitucionales, tal y como hoy lo conocemos.
No obstante, ha de señalarse que en ocasiones ha tratado de verse el
origen de la acción de inconstitucionalidad, no en la Constitución aus-
triaca de 1920, sino en otros textos constitucionales anteriores. Creo, sin
embargo, que no es factible buscar en esos textos constitucionales el
origen de la acción de inconstitucionalidad tal y como es hoy conocida,
y ello sin perjuicio de reconocer el valor que puedan tener como ante-
cedentes o como experiencias reveladoras de una sensibilidad parecida
(así como de una tendencia racionalizadora del sistema americano). Ese
origen está, sin duda alguna, en la Constitución austriaca de 20 de octubre
de 1920. Veamos, antes de referirnos a ella más detenidamente y a la
concepción que la inspiró, los precedentes en que ha tratado en ocasiones
de verse el origen de la acción de inconstitucionalidad:
A) Por una parte, algunos autores han tratado de encontrar el origen
del instituto en el siglo pasado, en Colombia y Venezuela concretamente.
Así, Ayala Corao, categóricamente, afirma que “ la Constitución vene-
zolana de 1858 fue la primera en consagrar el control judicial concen-
trado de la constitucionalidad de las leyes” y lo hizo nada menos que
“ setenta años antes de que Hans Kelsen expusiera en Europa su tesis
98 Sobre los motivos que hacían en Europa al sistema difuso no sólo poco aconsejable sino
también de escasas posibilidades de éxito, entre una vastísima bibliografía puede verse Cappelletti,
Mauro, “ Análisis estructural-comparativo de los modernos métodos de control jurisdiccional de
constitucionalidad de las leyes bajo el perfil subjetivo” , en su libro recopilatorio La Justicia Cons-
titucional (Estudios de Derecho Comparado), México, UNAM, 1987, pp. 68 y ss. Y sobre la vigencia
todavía hoy, si bien con menor intensidad, de esos motivos, id., “ Justicia constitucional suprana-
cional (El control judicial de las leyes y la jurisdicción de las libertades a nivel internacional)” , en
su libro recopilatorio La justicia constitucional..., cit., pp. 222 y ss.
99 Walter, Robert y Heinz Mayer, Grundriβ des österreichischen Bundesverfassungsrechts, Vie-
na, Manzsche, 1980, p. 20.

sobre el particular” .100 Y también se ha señalado, como posible origen,

la acción popular (“ acción ciudadana” ) de inconstitucionalidad instau-
rada en Colombia por la Ley Orgánica de la Administración y Régimen
Municipal, de 22 de junio de 1850 y que podía dirigirse contra las or-
denanzas y acuerdos de las cámaras provinciales y cabildos parroquia-
les,101 siguiendo por lo demás la senda de la staatsrechtliche Verfas-
sungsbeschwerde establecida por la Constitución suiza de 1848.
Es lo cierto, sin embargo, que en tales antecedentes —como Cruz
Villalón recuerda— no hay obviamente un órgano ad hoc de control de
la constitucionalidad,102 a lo que añadiríamos, por nuestra parte, otros
datos de cierta relevancia: por una parte, que la legitimación se otorga
a “ cualquier ciudadano” , a diferencia de la técnica de la Organklage,
que caracterizará patentemente al instrumento procesal kelseniano de con-
trol de la constitucionalidad; y por otra parte, que se trata de una
acción ejercitable única y exclusivamente frente a actos legislativos san-
cionados por las legislaturas provinciales o locales, y nunca frente a leyes
de ámbito estatal o federal.103
Habría que decir, en fin, que, si bien puede discutirse si nos encon-
tramos en este supuesto ante un precedente de la acción de inconstitu-
cionalidad (y pienso que, efectivamente, lo es), lo que, en todo caso,
está fuera de toda duda, es que no es ése el origen de la misma tal y
como es conocida hoy en los modernos sistemas de justicia constitucio-
nal, sino que su origen en sentido propio se encuentra en el Tribunal
Constitucional austriaco instaurado por la Constitución de 1920, sin que
haya habido ninguna influencia probada del precedente venezolano ni en
Kelsen, ni en el proceso de elaboración de la mentada Constitución. La
estructura de la acción, por lo demás, presenta, en el pensamiento kel-
100 Ayala Corao, Carlos M., “ La jurisdicción constitucional en Venezuela” , Anuario Iberoame-
ricano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 381.
101 Ortiz, Julio César, “ El sistema de control constitucional en Colombia” , Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, año XXIV, núm. 71, mayo-agosto de 1991, pp. 489 y ss. “ Por esto, dentro
de la tradición de nuestros juristas, resulta extraño que el único vocero de la ciencia política y del
Derecho que predica en Europa la necesidad de establecer el control concentrado o austriaco como
válido para toda América Latina, el ilustre procesalista Mauro Cappelletti, no se haya percatado de
que el sistema que él propone surgió como modelo apenas secundario o derivado más de un siglo
después de que en nuestro medio se haya implantado el sistema americano y después de la conso-
lidación del arraigado sistema de Colombia” (p. 490).
102 Cfr. Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de la constitucionalidad
(1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 116 y la doctrina allí citada.
103 Limitación ésta que afectaba también, por cierto, al staatsrechtliche Beschwerde o recours
de Droit public suizo, que se aplica sólo frente a leyes cantonales.

seniano características propias y diferenciadas de las que existieron en

Colombia y Venezuela (especialmente la legitimación restringida), todo
ello al margen ya de la eficacia de unas y otras, bien distinta por cierto.
B) Por otra parte, junto al modelo austriaco, podría aludirse al ejemplo
—casi sincrónico, pero en realidad unos meses anterior— de Checoslo-
vaquia, que no con poca frecuencia es preterido como antecedente y al
que la doctrina austriaca trata de “ restar importancia” . 104 Con todo, no
puede ignorarse que hay razones de peso que explican y justifican ese
relativo “ desinterés” , referidas especialmente a la “ eficacia y capacidad
de perfeccionamiento” del sistema austriaco por contraposición al che-
coslovaco,105 y su experiencia prolongada en el tiempo, así como a la
labor “ de teorización, de divulgación y, no en último término, de parti-
cipación directa de Hans Kelsen” .106
No deja asimismo de ser significativo que el Tribunal Constitucional
checoslovaco no haya tenido oportunidad de ejercer el control de cons-
titucionalidad, ni haya tampoco creado ninguna jurisprudencia en sus
dieciocho años de existencia formal.107
2. La Constitución austriaca de 1920 y la concepción kelseniana

del tribunal constitucional. Expansión y evolución del modelo
Centrándonos ya, pues, en el sistema austriaco, como verdadero origen

de la acción de inconstitucionalidad, se hace precisa la referencia a tres
momentos evolutivos diversos:
104Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo..., cit., pp. 286-287, nota 96.
105Ya en 1931 Kelsen reprochaba a Schmitt que no descendiese de las alturas de su abstracción
y pasase así por alto “ el hecho de que existe un Estado —a saber, Austria— en el que desde hace
más de un decenio funciona un control de constitucionalidad central perfectamente estructurado” .
Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, traducción y notas de Roberto J.
Brie, Madrid, Tecnos, 1995, p. 31.
106 Cruz Villalón, Pedro, “ El control de constitucionalidad...” , cit., p. 118.
107 Enelhardt, Dieter, “ Das richterliche Prüfungsrecht im modernen Verfassungsstaat” , Jahrbuch
des öffenlichen Rechts der Gegenwart, núm. 8, 1959, p. 118. Junto a esto, ya el propio jurista
mexicano Reyes subrayaba cómo “ ella [la teoría de Kelsen] inspiró leyes provisionales de Austria
anteriores a la Constitución checoslovaca; por eso, aun cuando ésta sea en unos meses anterior a
la austriaca, el sistema se llama fundadamente ‘austriaco’” . Reyes, Rodolfo, La Defensa de la
Constitución, Madrid, Espasa-Calpe, 1934, p. 46. Otokar Flanderka, por su parte, concluye el estudio
histórico de los antecedentes del tribunal constitucional en su tesis doctoral leída en 1926 (Le controle
de la constitutionnalité des lois en Tchecolovaquie, Université de Paris, 1926, p. 34) del siguiente
modo: “ Quosqu’il en soit, il est vraisemblable que l’exemple de la nouvele République autrichienne
joint aux souvenirs laissés par les ordenances impériales de l’ancienne monarchie, soit à l’origine
de la création para les constituants tchécoslovaques d’un Tribunal Constitutionnel” .

a) En primer lugar, hay que mencionar la Ley austriaca de 25 de enero

de 1919, en cuyos trabajos preparatorios Kelsen tuvo un papel decisivo,
y que implantó en Austria un Tribunal Constitucional (Verfassungsgeri-
chtshof). Ahora bien, la importancia de esa ley, a efectos del control
normativo de la constitucionalidad, “ se agota en el nombre de este Tri-
bunal: por vez primera se crea un Tribunal con el nombre de Tribunal
Constitucional” , pero que no se trata en todo caso de un tribunal de
control de normas (Prüfungshof), por cuanto que no se contempla su
función de control de la constitucionalidad de las leyes. Y si bien en la
Exposición de motivos de la ley, cuya redacción se debe al propio Kel-
sen, se reservaba la creación de un tribunal “ al servicio de la Constitu-
ción en todas direcciones” a la Asamblea Nacional Constituyente, lo
cierto y verdad es que, hasta que ésta tuvo lugar, la situación en cuanto
al control de la constitucionalidad “ seguía siendo la misma que bajo el
Imperio: prohibición absoluta del control judicial de las leyes correcta-
mente promulgadas” .108
b) No obstante, la Ley Constitucional de Representación Nacional de
14 de marzo de 1919 introduce un control previo de la constitucionalidad
de las leyes de los Länder por razón de la competencia, a instancias del
gobierno federal, correspondiendo al Tribunal Constitucional conocer
de la impugnación. Este control de la constitucionalidad, concentrado
en el Tribunal Constitucional, no sólo es el primer control normativo
que existió en Austria, sino también el punto de partida de la configu-
ración, apenas un año después, por la Oktoberverfassung de una juris-
dicción constitucional especializada. Este control nacía con unas limita-
ciones, básicamente las siguientes: a) ante todo, se trataba de un control
previo: sólo podían impugnarse proyectos de ley, nunca leyes válida-
mente aprobadas; b) sólo podían impugnarse proyectos legislativos de
los Länder, nunca de la Federación; c) era un control competencial,
concretamente de la competencia legislativa de los Länder. Pero aun con
esas limitaciones, y a pesar de responder a una estructura y una confi-
guración bien distinta de la que se plasmaría en la Constitución austriaca
de 1920, marca una tendencia clara hacia el sistema finalmente consa-
grado.
c) Un tercer y último momento en esta evolución viene constituido
por la consagración formal de un sistema de justicia constitucional au-
108 Seguimos a Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo..., cit., pp. 249-250.

tónoma y concentrada en un único tribunal, conocido como Tribunal

Constitucional, y que tiene la función de controlar, de manera concen-
trada y abstracta, la constitucionalidad de las leyes. La premisa teórico-
jurídica de este Tribunal es la concepción del ordenamiento jurídico como
una suerte de pirámide normativa, de forma tal que la jerarquía normativa
se garantiza por medio del control de conformidad de las normas de
rango inferior con las de grado superior.109 El Tribunal Constitucional
no es más que un instrumento técnico al servicio de esa idea, siendo su
función la de llevar a cabo el control de conformidad de las leyes con
la Constitución en cuanto que Norma Normarum.
Los términos literales en que quedó consagrado dicho control de cons-
titucionalidad en la Constitución austriaca de 1920 fueron los siguientes:
Artículo 140 1. El Tribunal Constitucional conoce de la inconstituciona-

lidad de las leyes de Land a instancia del Gobierno Federal, de la incons-
titucionalidad de las leyes federales a instancia de un Gobierno de Land,
así como de oficio en la medida en que una de estas leyes sea presupuesto
de una sentencia del Tribunal Constitucional.
2. El recurso (Antrag) mencionado en el apartado 1 puede ser presen-
tado en cualquier momento; el recurrente (Antragsteller) debe ponerlo in-
mediatamente en conocimiento del correspondiente Gobierno de Land o
federal.
3. La sentencia del Tribunal Constitucional por la que una Ley es de-
rogada por inconstitucional obliga al Canciller federal o al correspondiente
Presidente de Land a la inmediata publicación de la derogación; la dero-
gación entra en vigor el día de la publicación, a menos que el Tribunal
Constitucional fije un plazo para la misma. Este plazo no puede exceder
de los seis meses.
Pero, en cualquier caso, no se trata aquí tanto de referirse a la regu-

lación concreta por la que el control abstracto de la constitucionalidad,
tal y como hoy es conocido, se introdujo en el moderno constituciona-
lismo, cuanto de aludir a la doctrina de quien no sólo fue en muy buena
medida su autor y creador intelectual sino también, indiscutiblemente,
su más conocido teórico y divulgador.
109 Giovannelli, Adriano, Dottrina pura e teoria della Costituzione in Kelsen, Milano, Giuffrè,
1983, especialmente pp. 236-313 (“Verfassungsgerichtbarkeit kelseniana e Corte Costituzionale” ).

Debemos, en esa línea, empezar señalando cómo el cambio puramente

estructural, operado por el sistema austriaco-kelseniano, de concentrar la
jurisdicción constitucional en un solo tribunal “ esconde en realidad una
almendra bastante más profunda” .110 Y es que Kelsen concebirá, en efec-
to, al tribunal constitucional no como un verdadero tribunal, pues lo
característico de éstos es aplicar una norma previa a hechos concretos,111
de los que el Tribunal Constitucional sin embargo no conoce, sino que
se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abs-
tractas: la Constitución y la ley.
El Tribunal Constitucional es, para Kelsen, un legislador negativo112
pues, aunque se organiza en forma de tribunal, “ no ejercita en realidad
una verdadera función jurisdiccional” , y ello porque la anulación de una
ley significa establecer “ una norma general, puesto que tal anulación
tiene el mismo carácter de generalidad de la formación de la ley, siendo
por así decirlo una creación de signo negativo, y por consiguiente una
función legislativa” .113
Esta concepción del tribunal constitucional como “ legislador negati-
vo” lleva a Kelsen a hablar, congruentemente, de una verdadera “ divi-
sión del poder legislativo en dos órganos” :114 el Parlamento, que tiene
la iniciativa de las leyes; y el Tribunal Constitucional, que tiene una
facultad de eliminar las leyes que contradigan la Constitución. Ahora
bien, Kelsen hace la importante precisión de que el Poder Legislativo
del Tribunal es meramente negativo, lo que lleva a una doble conse-
cuencia:
110 García de Enterría, Eduardo, “ La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema
español: posibilidades y perspectivas” , Revista Española de Derecho Constitucional, vol. 1, núm.
1, enero-abril de 1981, p. 43.
111 No obstante, véase Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor..., cit., pp. 24 y ss.
112 Kelsen, Hans, “ La garanzia giurisdizionale della Costituzione” , en el libro recopilatorio Hans
Kelsen, La Giustizia Costituzionale, traducción de Carmelo Geraci y prólogo de Antonio La Pergola,
Milano, Giuffrè, 1981, p. 174; id., ¿Quién debe ser el defensor..., cit., p. 37. Como nos dice Gomes
Canotilho, en la concepción kelseniana, el control de constitucionalidad no es propiamente una
fiscalización judicial, sino una función constitucional autónoma que tendencialmente se puede ca-
racterizar como función de legislación negativa, y ello incluso una vez que se reconoce a ciertos
órganos jurisdiccionales la facultad de plantear al Tribunal Constitucional la constitucionalidad de
cualquier ley, pues, incluso en tales casos, el Tribunal no conoce de ningún caso concreto (que
queda reservado a la apreciación del tribunal a quo) ni desenvuelve tampoco ninguna actividad
judicial. Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1993, p. 965.
113 Kelsen, Hans, “ La garanzia giurisdizionale...” , cit., p. 173.
114 Ibidem. Considera por ello “ carente de importancia” determinar si el Tribunal Constitucional
puede ser verdaderamente un tribunal (p. 174).

a) Por una parte, que carezca de la “ libre creación que caracteriza a

la actividad legislativa” , ya que la anulación de una ley es “ esencial-
mente” “ aplicación de las normas de la Constitución” ;115
b) Y, por otro lado, tiene como consecuencia que el tribunal consti-
tucional no pueda actuar nunca de oficio (no tiene iniciativa legislativa),
sino únicamente a instancia de parte,116 es decir, siempre que previamente
esas normas sean impugnadas por los órganos políticos legitimados para
ello o, a lo sumo, según admite posteriormente y se consagrará consti-
tucionalmente en la reforma constitucional austriaca de 1929, por los
tribunales (superiores) con facultades de plantear ante el tribunal cons-
titucional la constitucionalidad de una norma que tengan que aplicar a
un caso de que están conociendo.
Y la función del Tribunal Constitucional no es para Kelsen una fun-
ción judicial en sentido estricto,117 ni el Tribunal Constitucional propia-
mente un tribunal, en cuanto que no conoce de ningún caso particular
con intereses concretos de las partes, pues incluso en las hipótesis en
que, sólo tras la reforma de 1929, esos casos concretos —con intereses
contrapuestos de las partes— existen, su conocimiento queda reservado
al tribunal a quo. El control de constitucionalidad, concluirá Kelsen un
conocido artículo publicado ya en 1942, “ es una función legislativa y
no meramente judicial” .118 Y ello es así porque el Tribunal Constitucio-
nal, en la originaria concepción kelseniana, sólo conoce, en abstracto
—desligado, pues, de casos e intereses concretos—, de la compatibilidad
o incompatibilidad lógica de dos normas igualmente abstractas, que son
la Constitución, como norma superior, y la ley, como norma subordinada.
Esa concepción kelseniana del Tribunal Constitucional como un le-
gislador negativo y de su actividad como una verdadera intervención en
115Ibidem.
116Idem, p. 196.
117Como dice García de Enterría, en la concepción de Kelsen “ el Tribunal Constitucional no
será propiamente un órgano jurisdiccional, una expresión del poder judicial, puesto que no aplica
normas previas a hechos concretos, sino en cuanto que limita su función a declarar si una ley es
o no compatible con la Constitución y a eliminar a las no compatibles, es un órgano legislativo,
un órgano que abroga Leyes hasta ese momento perfectamente eficaces, efecto abrogatorio que es
el que asigna y explica la fuerza erga omnes de las sentencias anulatorias de los Tribunales Cons-
titucionales, fuerza erga omnes que tiene, pues, una naturaleza puramente legislativa. Es, en con-
secuencia, el Tribunal Constitucional un legislador, sólo que no un legislador positivo, sino un
legislador negativo, dice Kelsen” . García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit.,
p. 132.
118 Kelsen, Hans, “ El control de constitucionalidad...” , cit., p. 231.

el Poder Legislativo (Eingriff in die gesetzgebende Gewalt), tiene, ade-

más de las consecuencias a que nos hemos referido con anterioridad, una
doble implicación respecto de las declaraciones de inconstitucionalidad
de ese Alto Tribunal:
a) Tales declaraciones han de tener valor constitutivo y no declarativo,
por lo que producen sus efectos para el futuro, nunca retroactivamente
y ello porque toda ley, en tanto no es declarada inconstitucional por el
Tribunal Constitucional, es absolutamente válida, motivo por el cual pre-
cisamente no puede ser inaplicada por los jueces, quienes sólo podrán,
y aun deberán, “ inaplicarla” (en cuanto que ya nula) una vez que se
haya producido aquella declaración por el Tribunal Constitucional, ver-
dadera derogación por el legislador negativo.
De ello se deriva que el vicio de inconstitucionalidad es un vicio de
anulabilidad, no de nulidad; la ley no es nula en tanto el Tribunal Cons-
titucional no interviene y así lo declara expresamente, derogándola. El
Tribunal Constitucional, como pone de relieve Cappelletti,119 no declara
una nulidad, sino que anula, casa (aufhebt) una ley que, hasta el momento en
el cual se publica el pronunciamiento del Alto Tribunal, es válida y eficaz.
b) La declaración de inconstitucionalidad tiene siempre efectos gene-
rales (Allgemeinwerkung), como es propio de las leyes. Más aún, dirá
Kelsen, tienen una verdadera “ fuerza de ley” (Gesetzeskraft).120
La instauración por la Oktobersverfassung de un Tribunal Constitu-
cional autónomo es tributaria, ante todo, de la decidida y activa parti-
cipación de Kelsen en la elaboración de la Constitución austriaca de 19
de octubre de 1920 —de hecho ésta se redactó, como ya se ha señalado,
sobre la base del Proyecto constitucional elaborado por el jurista vienés
por encargo del Ejecutivo—,121 por lo que no puede extrañar que las
119 Cappelletti, Mauro, “ Análisis estructural-comparativo..., cit., pp. 100-101.

120 Tal y como se establece hoy en el derecho positivo alemán. Sobre este tema, uno de los mejores
estudios continúa siendo el de Klaus Vogel, “ Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts” , en el colectivo Christian Starck (dir.), Bundesverfassungsgericht
und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts,
Tübingen, J. C. B. Mohr, 1976, t. I, cit., pp. 612-613. Otro más reciente, con un estudio de las
(poco —y a veces, mal— conocidas) raíces históricas y origen del concepto de fuerza de ley, y en
el que se afirma abiertamente que lo que por “ fuerza de ley” ha de entenderse es algo que permanece
poco claro hasta el día de hoy en el derecho constitucional alemán, es el de Klaus Rennert, “ Histo-
risches zur Bindungswirkung und Gesetzeskraft verfassungsgerichtlicher Entscheidungen”, Der Staat,
t. 32, núm. 4, 1993, pp. 527 y ss.
121 Tal y como nos recuerda el propio Hans Kelsen en “ La garanzia giurisdizionale...” , cit., p.
145. Por lo demás, Kelsen fue electo miembro titular del Tribunal Constitucional en su primera com-
posición, y más adelante fue relator permanente, jugando un papel relevante en la actividad jurisprudencial

ideas de Kelsen se plasmasen en la configuración constitucional del Tri-

bunal Constitucional. De este modo, puede decirse, sin miedo a exagerar,
que a Kelsen se debe la introducción en el mundo de las realidades
constitucionales122 del que en adelante, con su control de constituciona-
lidad de “ marcado carácter abstracto y objetivo” 123 (iniciado o provocado
por la acción de inconstitucionalidad), iba a ser conocido como modelo
austriaco-kelseniano puro de justicia constitucional, modelo que estaba
destinado a experimentar con el tiempo una notable evolución que lo
acercará en diversos aspectos al modelo contrapuesto: el norteameri-
cano.124
De la Constitución austriaca, el modelo —especialmente en su confi-
guración tras la reforma de 1929— va a pasar a la Constitución española
de dicho Tribunal, jurisprudencia a través de la que dicho Tribunal, como el mismo Kelsen nos
recuerda, entró en un conflicto con el gobierno “ que puso en peligro su existencia” misma. Kelsen,
Hans, ¿Quién debe ser el defensor..., cit., p. 74. A finales de 1929, el Tribunal Constitucional fue
reformado, disponiéndose que la elección de sus miembros correspondería directamente al gobierno,
quedando los jueces vitalicios —entre ellos, Kelsen— separados de sus cargos a partir del 15 de febrero
de 1930. Kelsen dejó Austria, pasando a la Universidad de Colonia, donde inició su actividad docente en
el verano de 1931. Fue allí donde redactó la última obra que he citado y, en su carácter de decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, propuso a Schmitt hacerse cargo de la cátedra
de Derecho Público, lo que demuestra la alta consideración del jurista vienés por su colega alemán.
Como contrapartida, es de lamentar que Schmitt, en el crítico año de 1933, se negase a interceder
contra la expulsión de Kelsen de la Universidad, quien acabaría exiliado en Estados Unidos. Gassió,
Guillermo, “ Estudio preliminar” a Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor..., cit., p. XVI.
122 Su creación iba a dar lugar a una fuerte polémica, hoy clásica, a la que aquí no podemos
referirnos, entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, dos de los mayores juristas de este siglo y de todos
los tiempos. Sobre ello puede verse Herrera, Carlos Miguel, “ La polémica Schmitt-Kelsen sobre
el guardián de la Constitución” , Revista de Estudios Políticos, núm. 86, octubre-diciembre de
1994. Por cierto, que, en su respuesta a Schmitt, Kelsen dirá que la abstracción y formalismo que
se le achaca a la Escuela de Viena no ha impedido a ésta realizar un buen aporte creativo en lo
jurídico, como pueda ser, por ejemplo, el Tribunal Constitucional austriaco, que entonces llevaba
ya diez años funcionando. Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser..., cit., p. 32.
123 Cascajo Castro, José Luis y Gimeno Sendra, Vicente, El recurso de amparo, cit., p. 25 (la
cita que hago corresponde a la parte elaborada por el primer autor).
124 Evolución a nivel mundial, pero también en la propia Austria. En efecto, el sistema, origi-
nariamente (en 1920), sólo preveía un control abstracto (al margen de toda controversia o litigio
concreto), por un tribunal especial (Verfassungsgerichtshof) y a iniciativa de determinados órganos
políticos (gobierno federal y gobiernos de los Länder), mediante una acción especial (Antrag). Sin
embargo, ya en 1929 se inicia la evolución en la propia Austria, por medio de la importante reforma
constitucional de 1929, que introduce un control (limitadamente) concreto de la constitucionalidad,
ajeno en principio a este sistema. En efecto, en virtud de dicha reforma constitucional, se otorgó
al Tribunal Supremo para lo civil y penal (Oberster Gerichtshof), así como al de lo contencioso-
administrativo (Verwaltungsgerichtshof), la facultad de plantear ante el Tribunal Constitucional la
compatibilidad o incompatibilidad con la Constitución de una ley que es relevante para resolver
una concreta controversia (civil, penal, administrativa) de que esos tribunales han de conocer, sus-
pendiendo el correspondiente proceso.

de 1931,125 va a ir siendo aceptado progresivamente por la doctrina cons-

titucional europea y, sobre todo, va a generalizarse a nivel de derecho
constitucional positivo a partir de la segunda guerra mundial, siendo con-
tinuo el incremento de países que cuentan con Tribunal Constitucional:
Austria, Italia, Alemania (y también prácticamente todos sus Länder,
incluidos los surgidos de la reunificación), España, Andorra, Portugal,
Grecia, Francia (si consideramos como tal al Consejo Constitucional),
Rusia, Egipto, Polonia, Hungría, Turquía, Chipre, Malta, Corea del Sur,
Colombia, Perú, Chile, Guatemala, Ecuador, Bolivia, Croacia, Estonia,
Lituania, Namibia, Rumanía, Sudáfrica, Eslovaquia, Madagascar, Alba-
nia, Armenia, Bulgaria, Croacia, Hungría, Macedonia, República Checa,
Serbia o Costa Rica.126 En todos ellos, existirá una acción de inconsti-
tucionalidad como instrumento procesal por el que ciertos órganos polí-
ticos (o, en algún caso, cualquier persona) pueden plantear ante el Tri-
bunal Constitucional la constitucionalidad de una ley.
No importa ahora tanto establecer la lista de países que cuentan ac-
tualmente con tribunales constitucionales —lista no sólo totalmente
abierta, sino en continuo crecimiento—, cuanto poner de relieve una do-
ble circunstancia en relación a este fenómeno expansivo, hoy casi uni-
versal, de los Tribunales Constitucionales:
a) por una parte, la experiencia parece demostrar que la instauración
en un país de un Tribunal Constitucional es, sin excepción digna de
mención, un logro irreversible, al menos en cuanto que el país continúe
viviendo bajo un régimen constitucional y democrático.
b) y por otra parte, esa experiencia comparada permite constatar otro
dato, no menos relevante que el anterior: el modelo de Tribunal Cons-
titucional acogido por las nuevas constituciones —ya, manifiestamente,
por la italiana de 1947 o la alemana de 1949 y, después, entre otras
muchas, por la española de 1978— no va a ser el modelo kelseniano
del “ legislador negativo” , “ sino el americano de jurisdicción, el Tribunal
125 No obstante, el modelo que acoge esta Constitución española se acerca todavía mucho más
al sistema americano, aunque su estructura y funcionamiento son típicamente kelsenianos. Reyes,
Rodolfo, La defensa constitucional, cit., pp. 161 y 191.
126 En Costa Rica se trata en realidad de una Sala de lo Constitucional, integrada en la Corte
Suprema pero dicha Sala, en palabras de su propio presidente, “ no forma parte de la Corte Suprema
sino que es un pleno tribunal constitucional exclusivo con jurisdicción constitucional suprema e
incluso es el árbitro de su propia competencia y de la competencia de la Corte Suprema” . Ello,
con todo no puede oscurecer el dato de que dicha Sala, órganica y administrativamente, no se
integra en la Corte Suprema. Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional en...” ,
cit., p. 366.

Constitucional como verdadera jurisdicción, aunque en la fórmula estruc-

tural de la jurisdicción concentrada” ,127 siendo la base para ello la doc-
trina americana de la supremacía normativa de la Constitución128 y no
meramente la regla kelseniana de la regularidad formal129 de las normas.
Esto es hoy tesis común en las doctrinas
— austriaca130
— alemana,131
— italiana132
127 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., p. 134. En un análisis
reciente de derecho comparado, Garlicki y Zakrzewski ponen también de relieve como el tratamiento
de los Tribunales Constitucionales como simple “ législateur négatif” es “ insuffusant” . Garlicki,
Leszek y Zakrzewski, Witold, “ La protection jurisdictionelle de la Constitution dans le monde con-
temporain” , Annuaire International de Justice Constitutionnelle, Economica-PUAM, I, 1985,
p. 31.
128 Cascajo Castro va incluso más allá, y señala, en opinión a nuestro juicio certera, que “ quizá
no sea demasiado aventurado proponer que, en la evolución de los actuales sistemas europeos de
jurisdicción constitucional, late una profunda inspiración no ya sólo de un determinado concepto
de Constitución, sino también de un particular entendimiento de la democracia, a saber, el de la
democracia constitucional anglosajona” frente a la “ visión jacobina y asamblearia de la democra-
cia” . Cascajo Castro, José Luis y Vicente Gimeno Sendra, El recurso de amparo, cit., pp. 36-37.
Sobre el concepto norteamericano de Constitución, puede verse Dahl, Robert A., A preface to demo-
cratic Theory, Chicago, The University of Chicago Press, 1956, del que hay una reciente traducción
al español de González, José Luis, Un prefacio a la teoría democrática, México, Gernika, 1987.
129 Sobre la misma puede verse Kelsen, Hans, “ La garanzia giurisdizionale...” , cit., pp. 145 ss.
y las pp. 152 y ss. Para Kelsen, “ el legislador está vinculado a la Constitución sólo por lo que se
refiere al procedimiento y [sólo] de modo totalmente excepcional por lo que se refiere al contenido
de las leyes” (p. 174, cursiva mía).
130 Ermacora, Félix, “ El Tribunal Constitucional austriaco” , en el colectivo Tribunales consti-
tucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984,
pp. 274-275, donde se señala que el TribunalConstitucional no es un mero “ legislador en sentido
negativo” , sino que también puede desempeñar el papel de legislador en sentido positivo,
aparte de que la protección de los derechos fundamentales y la creación jurisprudencial de
verdaderas normaciones supone un notable acercamiento a la judicial law anglosajona.
131 Como nos dice Schlaich, “ el TCF es en sus funciones materialmente un Tribunal. Esto es
incuestionable” . Véase Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Ents-
cheidungen, München, C.H. Beck, 1994, pp. 25 y ss.; también p. 78, donde se nos dice que mediante
los procesos de control de normas se desarrolla una actividad judicial normal y las sentencias dictadas
en estos procesos no son “ legislación negativa” (como tampoco las sentencias de los tribunales
contencioso-administrativos son administración negativa) ni legislación funcional, ni legislación cons-
titucional o participación en el poder constituyente, como tampoco, en fin, es el Tribunal Consti-
tucional una tercera cámara, sino un verdadero tribunal y su función es iuris dicere, la jurisprudencia.
Véase también Stuth, Sabine, “ Verfahren in den Fällen des § 13 Nr. 6 (Abstraktes Normenkontro-
llverfahren” , en el colectivo Dieter C. Umbach y Thomas Clemens, Bundesverfassungs-gerichtsge-
setz ..., cit., p. 978: “ Die Diskussion ist heute —jedenfalls formal— entschieden. Das BVerfG gehört
zur Judikative” . Por último, cfr. Christine Landpried, “ The judicialization of politics...” , cit., p.
122; Helmut Steinberger, 200 Jahre amerikanische Bundesverfassung, Walter de Gruyter, Berlin/New
York, 1987, pp. 35 y ss.
132 Así, refiriéndose no sólo a Italia, nos explica Cappelletti (“ El Tribunal Constitucional en el
sistema político italiano: sus relaciones con el ordenamiento comunitario europeo” , traducción de

— portuguesa,133 y comienza a serlo en la española.134
Resulta, así pues, innegable que la recepción en el moderno constitu-

cionalismo europeo del concepto norteamericano de Constitución135 ha
Jorge Rodríguez-Zapata, Revista Española de Derecho Constitucional, año 2, núm. 4, enero-abril

de 1982, p. 19) cómo la tesis kelseniana del Tribunal Constitucional como legislador negativo “ ha
sido ya abandonada en forma general” , bien es cierto que no sin alguna llamativa excepción.
133 “ Es indiscutible que se trata de un ‘tribunal’” . Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito
Constitucional, cit., p. 761.
134 Hay que reconocer que en la doctrina española apenas se han suscitado reflexiones en pro-
fundidad sobre este punto, a pesar de su importancia teórica y práctica e incluso continúa vigente
en cierta medida la concepción del Tribunal Constitucional como legislador negativo. Con todo,
hay excepciones. Y así Manuel Aragón Reyes (“ El sistema español de justicia constitucional. Co-
mentario Introductorio al Título IX” , en Óscar Alzaga (dir.), Comentarios a las leyes políticas,
Madrid, Edersa, 1988, pp. 24 y ss.) subraya cómo “ cuando, como consecuencia de una serie de
circunstancias, que no viene al caso aquí detallar, se recibe en Europa, poco a poco (aunque la
eclosión ocurra en la segunda postguerra), el concepto norteamericano de Constitución [...] el modelo
kelseniano de justicia constitucional queda plenamente obsoleto y en Europa se intenta no el cambio
radical del mismo, sino su adaptación a esta nueva realidad. Adaptación como mixtura, como trans-
acción entre el modelo ‘difuso’, que es el que resulta coherente con el concepto de Constitución
que ahora se recibe, y el modelo de jurisdicción ‘concentrada’ y especial que es el que resultaba
coherente con el concepto de Constitución que ahora abandona” . Pero quizás haya sido De Vega,
desde una perspectiva general, uno de los primeros en la doctrina española no sólo en reparar en
este abandono del modelo kelseniano puro, sino también en poner de relieve uno de los factores
que han conducido a ello: “ ¿cómo se puede compaginar la Justicia Constitucional, como Guardián
de la Constitución, que requiere y presupone —según las propias palabras de Kelsen— una normativa
constitucional clara y precisa, con estas características que son comunes a los nuevos y más modernos
ordenamientos constitucionales? Es aquí donde aparece en todo su dramatismo el dilema de la Justicia
Constitucional contemporánea. Dilema que no ofrece otra alternativa que la de: o bien considerar que
los Tribunales Constitucionales, como guardianes y supremos intérpretes de la Constitución, asumen
con independencia absoluta la interpretación de una normativa ambigua [inherente a las actuales Cons-
tituciones, que son ‘el resultado de un consenso, en el que confluyen intereses dispares, y a consecuencia
del cual surge, como lógico correlato, una buena dosis de ambigüedad en el enunciado de bastantes de
sus principios ordenadores básicos’], en cuyo caso, en cuanto legisladores positivos, en buena medida
pasan a ocupar el lugar del Parlamento, lo que el mismo Kelsen criticaba con dureza; o bien, entender
que los Tribunales Constitucionales, condicionados por presiones políticas, o autolimitados por renuncias
propias, establecen un modus operandi de compromiso con el resto de los poderes del Estado, en cuyo
supuesto su condición de órganos independientes y de Guardián de la Constitución queda definitivamente
lastimada” . Vega García, Pedro de, “Prólogo” a Carl Schmitt, La defensa de la Constitución, cit., p.
23 (la cita entre paréntesis la tomo de la p. 22).
135 El contraste entre el concepto norteamericano de Constitución y el concepto europeo no ha
sido objeto, ni en Europa ni en América, de un análisis doctrinal en profundidad. Una excepción
notable a este panorama viene constituida por el esclarecedor y oportuno trabajo, referido a los
momentos históricos iniciales, de Roberto Blanco Valdés, El valor de la Constitución, Alianza Edi-
torial, 1994 (recientemente traducido al italiano, CEDAM, Padua, 1997). Unas reflexiones comple-
mentarias del mismo autor sobre la cuestión pueden verse en su trabajo La configuración del con-
cepto de Constitución en las experiencias revolucionarias francesa y norteamericana, Barcelona, Working
Papers, núm. 177, Institut de Ciènces Polítiques i Socials, 1996. Otra de las pocas reflexiones de
cierta profundidad en la doctrina española sobre esta superación del modelo kelseniano de Tribunal
Constitucional es el reciente trabajo de Marina Gascón Abellán, “ La justicia constitucional: entre

influido también decisivamente en la concepción europea de la jurisdic-

ción constitucional. Pero ello no debe impedirnos reconocer la importante
contribución que la doctrina de Kelsen supuso no sólo en los inicios de
la justicia constitucional europea —de la que el citado autor se presenta
como verdadero padre biológico—, sino también en la justicia constitu-
cional actual.
En efecto, si bien es cierto que en la evolución más reciente —y no
tan reciente—136 el modelo kelseniano puro de Tribunal Constitucional
como legislador negativo ha sido superado ampliamente —en la propia
regulación y en la práctica cotidiana (jurisprudencial) de estos tribuna-
les—, no lo es menos que la “ fórmula estructural” , la estructura, de
estos tribunales es fruto de la original creación de Kelsen y, aunque sea
de modo sólo “ provisional” ,137 dicha estructura aún hoy se mantiene.
Nos referimos con ello, obviamente, a la concentración en un sólo
tribunal ad hoc de la facultad de declarar inconstitucionales las leyes (a);
a la legitimación para impugnar la constitucionalidad de las leyes recono-
cida no a sujetos particulares, sino sólo a determinados órganos políticos
(b); así como a la eficacia erga omnes de las sentencias constitucionales
que declaran la inconstitucionalidad, residuo claro de la consideración
de las mismas como ley negativa o derogatoria pero que es una exigencia
técnica inexcusable de la estructura concentrada del Tribunal (c); y por
último, a la eficacia en ningún caso retroactiva de la declaración de incons-
titucionalidad; (d) si bien es cierto que algunos de estos elementos
han sido abandonados, o van siéndolo progresivamente, en algunos de
los más recientes sistemas de justicia constitucional, por medio de la acción
popular de inconstitucionalidad o la convivencia de los Tribunales Cons-
titucionales con un sistema (parcialmente, al menos) difuso de control
constitucional, por citar sólo alguna de las más relevantes tendencias.
legislación y jurisdicción” , Revista Española de Derecho Constitucional, año 14, núm. 41, mayo-
agosto de 1994, in toto.
136 Puesto que ya se inicia en la propia Austria en 1929 y continúa en España en 1931.
137 En el sentido de Manuel Aragón Reyes, “ El sistema español ...” , cit., p. 27 quien dice que
todo el sistema europeo de jurisdicción constitucional no es un modelo “ por entero acabado” pero
sí un sistema “ de transición” hacia otro modelo distinto “ que no es tampoco exactamente el simple
calco del modelo americano” pero en todo caso coherente con el nuevo concepto de Constitución
adoptado en Europa y que no es otro que el concepto norteamericano de la Constitución como
norma pues los tribunales constitucionales son coherentes “ con un concepto de Constitución que
ya no existe” .

IV. UNA PRECISIÓN TERMINOLÓGICA:

¿ACCIÓN O RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD?
Cabría discutir si la terminología adecuada para designar al instituto

cuyo estudio estamos abordando es la de acción o la de recurso de in-
constitucionalidad. Es sabido que en Alemania, como en otros países,
no se plantea este dilema terminológico, y se habla de abstrakte Nor-
menkontrolle138 a secas. En España, en cambio, la expresión “ recurso de
inconstitucionalidad” aparece utilizada ya en los años veinte,139 si bien
con un sentido distinto al actual, terminología hoy consagrada en España
incluso a nivel constitucional,140 y utilizada ya, por lo demás, por la
Constitución republicana de 1931 y que han seguido también, reciente-
mente, diversas Constituciones.141
Conviene empezar destacando, con relación a esta cuestión termino-
lógica, algo que resulta evidente, y es que, tras ella no se esconde ninguna
consecuencia de orden práctico, sino que es una cuestión académica o
doctrinal que viene referida más que nada al rigor terminológico. Con
todo, no creo que la ausencia de consecuencias prácticas de una u otra
terminología convierta a la polémica en estéril en absoluto; se precisa,
por lo menos, una aclaración, que es lo que aquí intentaremos, precisa-
mente en aras del rigor o exactitud terminológicos, tan necesarios siem-
138 Parece que la concisa expresión de Normenkontrolle se utiliza por vez primera en un trabajo
de Friesenhann de 1932, aplicado precisamente al control calificado como “ abstracto” (abstrakte
Normenkontrolle). Cfr. Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo..., cit., p. 30,
nota 10.
139 Probablemente haya sido Alvarado el primero en utilizar esta terminología, si bien con un
sentido netamente distinto, referido a un control concreto: Alvarado, A. Jorge, El recurso contra
la inconstitucionalidad de las leyes, Madrid, Editorial Reus, 1920, prólogo de Clemente de Diego.
Véase el artículo 44 del Anteproyecto de Constitución de la Monarquía española de 1929, que
regulaba los “ recursos por inconstitucionalidad de las leyes” .
140 Esta terminología está consagrada constitucionalmente no sólo para el control abstracto de
la constitucionalidad, sino también para el control concreto, que habría de llamarse en principio
—a la luz de la dicción clara y terminante del artículo 161.1.a de la Constitución española— recurso
de inconstitucionalidad en vía incidental o algo semejante, por contraposición al recurso en vía
directa. Pero lo cierto es que la temprana LOTC utilizó una terminología distinta (“ cuestión de
inconstitucionalidad” para el control incidental o indirecto, frente a “ recurso de inconstitucionali-
dad” para el control abstracto o directo), que ha terminado, a la postre, por imponerse en la doctrina
y en la propia práctica forense, por más que su encaje en el citado precepto constitucional sea un
tanto dudoso.
141 Es el caso, concretamente, de la Constitución nicaragüense, que —tras la reforma de 1994—
alude en su artículo 187 al llamado “ recurso de inconstitucionalidad” . Y justamente esa expresión
(recurs d’inconstitucionalitat) es la que utiliza también el artículo 99 de la Constitución andorrana.

pre en el ámbito jurídico, pero todavía de un modo más acentuado si

cabe en el sector jurídico-procesal.
La cuestión estriba sustancialmente en que, frente a la terminología
de “ recurso” de inconstitucionalidad, cabe aducir que no se trata, en
sentido procesal estricto, de un recurso sino de una acción, por cuanto
que dicho instrumento procesal tiene por objeto el inicio de un proceso
nuevo, la provocación de la jurisdicción,142 y no la impugnación de la
resolución emitida con anterioridad por un órgano jurisdiccional en un
proceso ya iniciado.143 Desde esta perspectiva sería más correcta la ter-
minología mexicana y latinoamericana144 en general, que habla de acción
de inconstitucionalidad.
Y, efectivamente, hay que reconocer que no hay ningún proceso an-
terior al que se inicia mediante la acción de inconstitucionalidad, ninguna
instancia previa, ni hay tampoco, por todo ello, ninguna sentencia anterior
a aquélla por la que, fuera de los casos de terminación anormal del
proceso, se pondrá fin al proceso iniciado por la acción de inconstitu-
cionalidad. Así pues, mediante el instrumento procesal al que venimos
refiriéndonos se inicia o incoa, por vez primera, un proceso en su ple-
142 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Cuestiones de terminología procesal, México, UNAM,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1972, p. 43.
143 Ése es, justamente, el motivo que lleva a la doctrina mexicana a diferenciar una doble vertiente
del juicio de amparo “ contra leyes” (con efectos exclusivamente inter partes de la sentencia): la
acción de inconstitucionalidad (que implica un ataque frontal y directo a la ley) y el recurso de
inconstitucionalidad (que implica, no un ataque directo a la ley, sino sólo indirecto a través de la
impugnación de una resolución judicial ordinaria, a la que se reprocha haber aplicado normas in-
constitucionales). Fix-Zamudio, Héctor, Jorge Carpizo y José Ramón Cossío Díaz, “ La jurisdicción
constitucional en México” , en el colectivo Francisco Fernández Segado y Domingo García Belaúnde,
La jurisdicción constitucional..., cit., p. 763. Conviene aclarar, en todo caso, que tanto la acción
como el recurso de inconstitucionalidad a que acabo de referirme son institutos bien diversos de la
acción de inconstitucionalidad que constituye el objeto de este trabajo. La consagración constitu-
cional de la acción de inconstitucionalidad del artículo 105 hace confusa la anterior terminología,
por lo que, a fin de evitar anfibologías, podría proponerse llamar “ acción de amparo de inconsti-
tucionalidad” a aquella vertiente del juicio de amparo contra leyes por la que se impugna directa-
mente la ley, frente a la que deberá ser en adelante “ acción de inconstitucionalidad” por antono-
masia, a la que en todo caso podría también designarse en propiedad como “ acción abstracta de
inconstitucionalidad” .
144 Es un término “ utilizado en los ámbitos jurisdiccionales latinos y no siempre con los mismos
alcances” . García Belaunde, Domingo, “ La acción de inconstitucionalidad...” , cit., p. 61. Aunque
no en toda América Latina se utiliza la terminología de “ acción” y así, por ejemplo, en Bolivia se
habla también de “ recurso” (de inaplicabilidad de la ley por inconstitucional) y no de acción. No
deja de ser paradójico que también en México, a pesar de la consagración jurídica de la terminología
más exacta de “ acción” , en ambientes legos en derecho, y a veces no tan legos, se hable también
de “ recurso” de inconstitucionalidad o expresiones análogas, intercambiándolas con la fórmula con-
sagrada constitucionalmente de “ acción de inconstitucionalidad” . Véase, a título de ejemplo, la
primera plana del diario El Universal de 8 de enero de este mismo año.

nitud, una primera y también única instancia, y no nos encontramos, por

tanto, ante una impugnación de una resolución emitida en otro proceso
judicial anterior. En este sentido, hay efectivamente que reconocer que,
si el recurso es “ aquel mecanismo técnico-jurídico que sirve para im-
pugnar una resolución judicial” , estando legitimados para ello sólo aque-
llos que sean parte en el proceso inicial, es claro que el llamado “ recur-
so” de inconstitucionalidad no es tal recurso. Por lo tanto, el instrumento
procesal que comentamos es, en cuanto que acto provocador de la juris-
dicción, una acción y no un verdadero recurso.
Dicho todo lo cual, inmediatamente hay que aclarar que la consagra-
ción en España, y otros países, de la terminología de “ recurso” de in-
constitucionalidad puede tener, si no me equivoco, una cierta explicación
o justificación. Y es que tanto en España, y Europa en general, como
en México, a partir por lo demás de la experiencia francesa, se habla
también de “ recurso” (así: literalmente) por relación al proceso conten-
cioso-administrativo. Esto último se explica porque se parte de la con-
cepción del acto administrativo como una “ decisión ejecutoria” , con lo
que se quiere venir “ a subrayar que la cualidad fundamental de los actos
administrativos, a diferencia de los actos privados, es estar dotados de
presunción de validez y fuerza ejecutoria, lo que les asemeja [...] a las
sentencias judiciales” .145 Y justamente es esa concepción del acto admi-
nistrativo como “ una suerte de sentencia judicial de primera instancia”
lo que permite entender a los recursos administrativos y al proceso con-
tencioso-administrativo mismo como una suerte de “recurso” de apelación,146
por más que, desde una perspectiva procesal estricta, haya que reconocer
que no nos encontramos ante un recurso147 en sentido estricto.
Así pues, en el ámbito administrativo, aunque no hay ningún proceso
(judicial) anterior, es obvio que se ha dictado un acto administrativo
(efectivo y real o presunto, no importa), que es precisamente el que se
“ recurre” (no importan tampoco ahora las razones de esa impugnación,
ni que se actúe en reacción a una afectación a la esfera individual o “ en
145 Parada Vázquez, Ramón, Derecho administrativo, t. I (Parte general), Madrid, Marcial Pons,
1996, p. 94.
146 En estos términos, Parada Vázquez, Ramón, Derecho administrativo, cit., p. 727.
147 Así lo ponen de relieve, entre otros, Montero Aroca, Juan, Manuel Ortells Ramos, Juan-Luis
Gómez Colomer y Alberto Montón Redondo, Derecho jurisdiccional, Barcelona, Bosch, José María,
1996, t. I, Parte general, pp. 316-317. Respecto del recurso de inconstitucionalidad, señalan estos
mismos autores (op. últ. cit., p. 45) cómo es “ técnicamente” más correcto hablar de “ proceso
principal de inconstitucionalidad” .

favor de la ley” ) y justamente sobre esa idea se basa toda la conocida

construcción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa.
De modo análogo, cabría razonablemente entender, por evidente razón
de analogía148 con los recursos contencioso-administrativos,149 que por
medio de la vía que comentamos —de planteamiento de la constitucio-
nalidad— lo que se hace es impugnar, no un acto administrativo, pero
sí una ley dictada por el órgano competente para ello (el Parlamento),
impugnación que se realiza frente al órgano competente para conocer de
esa impugnación (y que no es aquí la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa, sino el Tribunal Constitucional) y que utilizará como parámetro,
no la ley, sino la propia Constitución y que habrá, naturalmente, de res-
petar al máximo la libertad de configuración del legislador, de amplitud
mucho mayor a la discrecionalidad administrativa.
No hay, pues, un proceso anterior, pero sí hay un acto previo, dictado
con anterioridad y frente a cuya autoridad, eficacia, presunción de validez
y ejecutividad plena se recurre.150 Las circunstancias y las consecuencias,
así como la entera estructura procesal (el proceso mismo, los órganos
legitimados, el órgano competente, etcétera), varían según se impugne
148 Como nos dice Favoreu, mientras “ el contencioso abstracto originado por un recurso directo
contra una ley les parecerá [a los juristas norteamericanos] incompatible con la noción de jurisdic-
ción” , “ un jurista europeo [en cambio] verá en ello un paralelo con los recursos administrativos
que existen desde hace mucho tiempo en diversos países” . Favoreu, Louis, “ Los tribunales cons-
titucionales” , cit., p. 101.
149 Es incontrovertible que si el proceso constitucional tiene analogía con algún proceso, no es
con el proceso civil ni con el penal o el social sino justamente con el contencioso-administrativo
y ello, “ en cuanto el proceso constitucional es también, básicamente de impugnación, de normas,
de actos o de conductas” . Bocanegra Sierra, Raúl, El valor de las sentencias..., cit., p. 122. Es una
idea generalmente admitida en Europa y, así, puede Gomes Canotilho decir que “ la justicia cons-
titucional es, en cierto modo, una extensión de la idea subyacente a la justicia administrativa:
someter al control de los tribunales los actos de los órganos políticos y legislativos (y no sólo de
los actos de la Administración) y verificar su conformidad material y formal con el parámetro
superior de la Constitución” . Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, cit., p. 959.
La conexión entre el “ recurso” de inconstitucionalidad y el “ recurso” contencioso-administrativo
puede ya verse en Alcalá-Zamora, y Niceto Castillo, “ Significado y funciones del Tribunal de
Garantías Constitucionales” , en su libro recopilatorio Ensayos de derecho procesal civil, penal y
constitucional, Buenos Aires, [s. e.] 1944, pp. 514 y 534, nota 76.
Ya Kelsen señaló que “ existe una íntima afinidad entre el control de la constitucionalidad de
las leyes y el de la legalidad de los reglamentos, a causa del carácter general de esos actos” . Kelsen,
Hans, “ La garanzia giurisdizionale...” , cit., p. 179.
150 En Francia, cuna del recurso contencioso-administrativo, también se concibe al control abs-
tracto como “ un contencioso objetivo, ya que es un proceso a un acto: la ley” , del mismo modo
que el contencioso-administrativo lo era al acto dictado por la administración. Favoreu, Louis, Los
tribunales constitucionales, cit., p. 36.

un acto administrativo (incluyamos aquí también a las normas adminis-

trativas) o una ley, como resulta de todo punto obvio y natural, pues la
naturaleza de uno y otra son enteramente distintos. Sin desconocer esto
último, no puede tampoco negarse que en sus términos más generales,
en su estructura más elemental, el proceso responde a un mismo esquema,
siendo con toda probabilidad esta similitud la que explica porqué se habla
en España y en otros países de “ recurso” de inconstitucionalidad151 así
como el hecho de que pueda hablarse también, en cierta medida, de un
carácter “ revisor” de la jurisdicción constitucional.
Esta es, desde luego, una práctica consagrada en la doctrina española
tanto respecto del recurso contencioso-administrativo como respecto del
así llamado recurso de inconstitucionalidad.152 Es, por lo demás, una deno-
minación que, más allá de una visión estrictamente técnico-procesal, se ha
consagrado ya a nivel constitucional.
Y si bien es obvio que la calificación dogmática que de un instituto
haga el texto constitucional (o legal, en su caso) no vincula ni puede
vincular al intérprete ni afectar a la naturaleza intrínseca del instituto,
no cabe duda que la analogía con el proceso contencioso-administrativo,
explica la terminología generalizada de manera absoluta (sin excepcio-
nes) en la doctrina española, que habla siempre de “ recurso de in-
constitucionalidad” , sin que haya por lo demás a mi juicio razones para
sostener un cambio o giro en esa práctica, una vez aclarada la
cuestión. No obstante, ha de señalarse que algunos autores,153 el mismo
151 Tal y como hace López Guerra, que utiliza el término con carácter general para el control
abstracto de la constitucionalidad, y lo aplica también a países donde la propia terminología legal
es la de “ acción” de inconstitucionalidad. Cfr. López Guerra, Luis, “ Protección de los derechos
fundamentales por la jurisdicción constitucional en Centroamérica y Panamá” , en el colectivo Jus-
ticia constitucional comparada, México, UNAM, 1993, pp. 83 y ss.
152 No conozco ningún autor, hasta ahora, que haya discutido que el recurso de inconstitucio-
nalidad sea un “ recurso” en sentido estricto, problema que nadie se ha planteado. No lo hacen, por
ejemplo, procesalistas tan renombrados como Vicente Gimeno Sendra, Víctor Moreno Catena y
Valentín Cortés Domínguez, Introducción al derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993,
pp. 175 y 299-300. El motivo de ello no es, obviamente, que se lo considere un verdadero recurso,
sino más bien la analogía evidente con el proceso contencioso-administrativo, de naturaleza primor-
dialmente impugnatoria, en el que la terminología de “ recurso” , por las razones indicadas, y más
allá de toda inexactitud en sentido procesal estricto, está definitivamente consagrada.
153 Almagro Nosete ya consideraba al recurso de inconstitucionalidad una “ vía de acción” y,
en diversas ocasiones, lo llama también “ acción” de inconstitucionalidad. Almagro Nosete, José,
Justicia constitucional (Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial), Madrid, Dykinson,
1980, pp. 1125 y 131. También González Pérez señaló que “ el llamado ‘recurso de inconstitucio-
nalidad’ es una pretensión procesal que constituye el objeto de un proceso, del proceso constitucional
por antonomasia” . González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980,
p. 249. También Trujillo señala que el recurso de inconstitucionalidad es “ una acción o medio directo” .

legislador154 y el propio Tribunal Constitucional,155 aun sin entrar expre-

samente en la cuestión, pero de manera indiscutiblemente consciente, no
dudan en alternar la terminología consagrada a nivel positivo-constitu-
cional (recurso de inconstitucionalidad), con la más acertada desde la
perspectiva jurídico-procesal, de acción de inconstitucionalidad.
Con todo lo anterior, pretendo aclarar que si bien el mecanismo pro-
cesal a que nos referimos es, en sentido estricto, una acción y no un
recurso, hay ciertas razones que explican la opción constitucional en
España por esa terminología de “ recurso” , y también su persistencia en
la doctrina española. Quiero aclarar, en definitiva, que no se trata de un
dislate absurdo, como quizás a primera vista podría parecer desde fuera
si no se explica adecuadamente, como pienso que hasta ahora no se había
hecho. Naturalmente que la calificación que la Constitución mexicana
realiza del instituto como “ acción” es más exacta en términos procesales,
por lo que de ninguna forma podría justificarse el abandono de esa exacta
calificación constitucional, que se hace, por lo demás, conforme a una
terminología tradicional y predominante en Latinoamérica y además, lo
que es más importante, una terminología más exacta y técnica desde la
perspectiva procesal.
Por todo ello, cuando nos refiramos a España hablaremos de “ recurso
de inconstitucionalidad”, en cuanto que no hay razones para prescindir de
una terminología consagrada constitucionalmente y generalizada doctri-
nalmente, y que —por más que no sea la más exacta técnico-procesal-
mente— puede aducir en su apoyo la patente analogía con los recursos
administrativos. Al mismo tiempo, al referirnos al mismo instituto en
México aludiremos a la “ acción de inconstitucionalidad” , pues menos
razones habría todavía aquí para prescindir de una terminología no sólo
Trujillo Fernández, Gumersindo, voz “ Recurso de inconstitucionalidad” , en Enciclopedia Jurídica

Básica, Madrid, Civitas, 1994, p. 5586.
154 El artículo 33 LOTC habla, en efecto, de “ acción” por referencia al llamado “ recurso” de
inconstitucionalidad.
155 En efecto, el Tribunal Constitucional español, desde sus primeras decisiones —consciente
sin duda de que en sentido estricto nos hallamos ante una acción de inconstitucionalidad y no
ante un verdadero recurso—, utiliza en algunas de sus resoluciones la terminología de “ acción
de inconstitucionalidad” , alternándola con la de “ recurso” de inconstitucionalidad, si bien nunca
se detiene en la cuestión terminológica expresamente (lo que es comprensible). Así lo hace, por
ejemplo, en el fundamento jurídico segundo de la STC 42/1985, de 15 de marzo: “ [...] basta para
entender que la acción de inconstitucionalidad ejercida no adolece de defecto alguno de legitimación
[...]” , terminología que alterna con la de recurso de inconstitucionalidad varias veces en el mismo
FJ, al igual que en el FJ 3º y último. Cfr. también STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 1.

constitucionalmente consagrada, sino también más exacta en términos

procesales, más conforme a la tradición mexicana, y generalizada en Lati-
noamérica y, en particular, en la doctrina mexicana. Por último, cuando
hablemos del instituto en términos generales o abstractos, procuraremos
referirnos a él como “ acción” de inconstitucionalidad.
V. EL CONTROL A TRAVÉS DE LA ACCIÓN

DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO CONTROL ABSTRACTO
1. Control abstracto y control concreto
Esta distinción surge en la doctrina germana para contraponer dos

modalidades de control de la constitucionalidad por el Tribunal Consti-
tucional: a) el control de constitucionalidad de una ley llevado a cabo a
instancias de ciertos órganos políticos y completamente al margen de
todo caso concreto y de la aplicación que haya podido tener esa ley (que
a veces todavía no se ha aplicado siquiera); y b) el control de la cons-
titucionalidad de las leyes que el Tribunal Constitucional ejerce a ins-
tancias de un juez o tribunal que, a la hora de resolver un determinado
litigio, se encuentra en la necesidad de aplicar una ley sobre cuya cons-
titucionalidad se le plantean dudas o existen divergencias de opinión,
por lo que eleva la cuestión sobre la constitucionalidad de la ley al Tri-
bunal Constitucional. Mientras que en este último caso, la dialéctica del
caso concreto tendrá, por lo general, un juego importante,156no será así
en el primer caso, en el que, como nos dice Schlaich, el tribunal lleva
a cabo un control de la constitucionalidad con total abstracción de la
aplicación concreta del derecho157 y se limita a resolver una discrepancia
abstracta en torno a la conformidad (o disconformidad) de un texto legal
con el texto de la propia Constitución.
Y si en los sistemas con control concentrado de la constitucionalidad
(como el alemán, el español o el italiano) es posible establecer esta con-
156 No creo que ello resulte negado por la opinión de Favoreu (Los tribunales constitucionales...,
cit., p. 104) en el sentido de que la cuestión prejudicial (de constitucionalidad) “ no es más que el
motivo o el pretexto de una verificación de constitucionlidad de la ley cuyo resultado tendrá un
alcance general. La solución adoptada se aplicará a toda una serie de litigios pendientes en las
jurisdicciones ordinarias, sin que las partes de estos litigios hayan sido invitadas de ningún modo
a presentar sus argumentos” .
157 Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht..., cit., p. 82.

traposición entre control abstracto y control concreto, el contraste es to-

davía mayor —y por ello, menos artificial—158 entre ese control abstracto
dotado de efectos generales y el control absolutamente concreto carac-
terístico del sistema norteamericano (y, hasta 1994, también de México),
por virtud del cual puede cualquier juez resolver directamente —sin ne-
cesidad de remitir la cuestión de constitucionalidad a la Suprema Corte
o al Tribunal Constitucional— sobre la constitucionalidad de una ley
que deba aplicar al caso de que esté conociendo, con eficacia limitada
a las partes que intervienen en el proceso.
En efecto, en el sistema norteamericano de judicial review, es esencial
para que el tribunal —cualquier tribunal y, por supuesto, también el Tri-
bunal Supremo— pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad de una
norma, la existencia de un litigio concreto, con intereses contrapuestos,
para resolver el cual se hace necesario determinar si una ley en principio
aplicable al caso es constitucional o no. Se decide, así, sobre la consti-
tucionalidad de la ley siempre en el marco concreto de un proceso y en
relación al mismo, con efectos limitados en principio a las partes en litigio.159
Es inconcebible en el sistema americano el conocimiento en abstracto,
más allá de un litigio concreto, de la constitucionalidad de una norma y
así ocurría también, hasta la reforma de 1994, en México.160
158 Hay que reconocer, en efecto, que la distinción germánica entre control abstracto y control
concreto tiene, en los sistemas con control concentrado de la constitucionalidad, un cierto grado de
artificialidad. Quizás por ello dice Cascajo que “ el debate en torno a la ya vieja cuestión sobre la
dimensión objetiva o subjetiva, abstracta o concreta de la jurisdicción constitucional se presta a no
pocos falseamientos y, en todo caso, no pasa de ser una nueva cuestión académica, cuando no puramente
escolástica” . Cascajo Castro, José Luis, “ Discusión de la ponencia” de Javier Jiménez Campo,
“ Los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad” , en el colectivo Los procesos consti-
tucionales. Segundo Simposio de Derecho Constitucional (Sevilla, 27 y 28 de septiembre de 1991),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Colección “ Cuadernos y Debates” , núm. 41, 1992,
p. 54.
159 Si bien el principio stare decisis y el enorme prestigio moral del Tribunal Supremo dotan
en la práctica a las decisiones de este último de una virtual fuerza obligatoria erga omnes, pero
esto no interesa ahora.
160 Esta regla, sin embargo, conoce excepciones en los propios Estados Unidos. Como dice
Grant, “ algunos estados norteamericanos permiten decisiones de carácter consultivo, a petición de
cualquiera de las cámaras de la legislatura, o a petición del gobernador. Desafortunadamente, también
nuestra Corte Suprema ha aceptado a veces lo que parecía en la superficie ser una contienda real
entre partes rivales, cuando de hecho no era más que un juicio simulado, en que ambas partes
deseaban la misma decisión” . Y tampoco eran desconocidas este tipo de decisiones en México con
anterioridad a la introducción de la acción de inconstitucionalidad por la reforma de 1994, por
cuanto desde 1950 se facultó a los ministros de la Suprema Corte, al procurador general y a los
tribunales colegiados de circuito para plantear a la Suprema Corte las tesis contradictorias que
puedan existir en materia de amparo entre estos últimos tribunales, atribuyéndose asimismo idéntica
facultad a las Salas y al procurador general para denunciar cualquier contradicción de tesis que pudiera

Sin embargo, en México, a partir de dicha reforma, la Suprema Corte

de Justicia puede también juzgar la constitucionalidad de las leyes en
abstracto y con efectos generales, cuando así lo solicite uno de los sujetos
legitimados para ejercitar la acción de inconstitucionalidad. De esta for-
ma, como ya hemos destacado en un momento precedente, se combinan
en México, al igual por lo demás que había ocurrido con anterioridad en
otros países, dos sistemas originariamente contrapuestos y, junto al tra-
dicional control (difuso) concreto, surge la posibilidad de un control abs-
tracto y desligado de cualquier caso concreto,161 concentrado en la Su-
prema Corte.
2. Control abstracto y legitimación restringida

a ciertos órganos políticos
El carácter abstracto del control hay que ponerlo en inmediata relación
con la legitimación para su interposición pues, como señala Faller, “ la
distinción, usual en la República Federal de Alemania, entre control nor-
mativo ‘abstracto’ y ‘concreto’, jurídicamente no muy precisa, establece
una diferencia entre quienes están facultados para plantear la cuestión
sobre la constitucionalidad” ,162 en cuanto que el control abstracto parece
haber entre las primeras. Y tanto en un caso como en otro, decía el artículo 195 de la Ley de
Amparo, “ la resolución que se dicte será sólo para la fijación de la tesis jurisprudencial y no afectará
a las situaciones jurídicas concretas, derivadas de sentencias contradictorias en el juicio en que
fueron pronunciadas” . Es cierto, sin embargo, que lo más probable es que al menos algunos de los
casos concretos sí que fueran tenidos en cuenta por la Suprema Corte y pesaran, de un modo u
otro, en su decisión, que estaría así condicionada siempre por la dialéctica del caso concreto, pero
en todo caso la decisión en ningún caso extiende sus efectos a ninguno de esos casos concretos, lo
cual ha merecido críticas de la doctrina (Fix-Zamudio, Acosta Romero, y Góngora Pimentel). Car-
mona Tinoco, Jorge Ulises, “ La jurisprudencia obligatoria de los tribunales del Poder Judicial de
la Federación” , Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 83, año XXVIII, mayo-agosto
de 1995, p. 549.
161 No obstante, el carácter abstracto de la acción de inconstitucionalidad, al margen de todo
supuesto concreto, no podrá impedir ni la valoración por el órgano de la constitucionalidad de las
consecuencias, fundamentalmente políticas, de sus decisiones [cuestión a la que nos referiremos en
un momento ulterior] ni tampoco, en ciertos casos (relativos a la igualdad y a la interpretación de
ciertos conceptos jurídicos indeterminados), la estimación por el mismo de las circunstancias de hecho
en que se produce la aplicación de una determinada ley como única forma de comprobar, en ciertos
casos, el cumplimiento de los preceptos constitucionales. Así se constata en la experiencia de los
distintos Tribunales Constitucionales. Para España, y con carácter general (no centrada en el recurso
de amparo), puede verse Marina Gascón Abellán, “La justicia constitucional...”, cit., p. 66.
162 Faller, Hans Joachim, “ Defensa constitucional por medio de la jurisdicción constitucional
en la República Federal de Alemania” , Revista de Estudios Políticos, núm. 7, número monográfico,
enero-febrero de 1979, p. 53.

estar ligado, en principio, a la legitimación restringida a ciertos órganos

políticos163 que, en su caso, ejercitarán la acción, no para defender sus
propios derechos o intereses, sino más bien para actuar en defensa ob-
jetiva164 de la Constitución, “ en interés de la Constitución y su primacía” .
Ha podido así el Tribunal Constitucional alemán afirmar que no se trata
de un procedimiento de contienda o contradictorio entre partes, sino uni-
lateral, sin partes o litigantes, ya que no hay litigio en sentido estric-
to.165 Y el Tribunal Constitucional portugués, por su parte, ha negado
legitimación incluso a los órganos, en principio, constitucionalmente
legitimados en aquellos casos en que uno de éstos se limita a remitir
al tribunal una petición que le es dirigida por particulares, funcionando
así como simple puente o hilo de ligazón entre éstos y aquél y ello
por considerar que quien requería su intervención eran los particulares
y no la entidad constitucionalmente competente.166
El Tribunal Constitucional español, en fin, ha subrayado que
la facultad de promover el recurso de inconstitucionalidad no la otorga la
Constitución en atención a un interés propio de quienes la reciben, sino
163 No obstante, ciertas experiencias recientes parece que permitirían poner en duda la exactitud
de esa afirmación. En efecto, la praxis colombiana de la acción popular de inconstitucionalidad
parece que no ha privado al procedimiento de control normativo de su carácter abstracto. Al menos
esto es lo que sostiene, de manera expresa, Eduardo Cifuentes Muñoz, “ La justicia constitucional
en Colombia” , Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 74. Sin embargo, respecto de Hungría [donde también existe una acción
popular de inconstitucionalidad], Brunner no deja de reconocer, quizás con mayor realismo, que el
proceso iniciado por la acción de inconstitucionalidad se aproxima funcionalmente a un control
normativo concreto, bien es cierto que atípico (sie sich funktional einer —freilich atypischen—
konkreten Normenkontrolle nähert). Brunner, Georg, “ Zweieinhalb Jahre ungarische Verfassungs-
gerichtbarkeit” , Der Staat, t. 32, 1993, núm. 1, p. 300. Y digo “ con mayor realismo” sólo porque
parece difícilmente evitable que, en estos casos, no juegue un papel de cierta relevancia la “ dialéctica
del caso concreto” . Sea como sea, es una cuestión que requiere, y merece, un estudio mucho más
profundo del que aquí podría hacerse; de ahí que sólo la dejemos apuntada.
164 No obstante, en la práctica, “ resulta muy difícil deslindar el ‘escrúpulo constitucional’ de
la ‘razón política’ que puede impulsar a acudir a aquél [Tribunal Constitucional] y, a su través, a la
opinión pública, con los consiguientes riesgos de contaminación política de la instancia jurisdiccional
o, al menos, de valoración política de su actividad” . Trujillo Fernández, Gumersindo, Voz “ Recurso
de inconstitucionalidad” , cit., p. 5593.
165 Sobre ello, puede verse Söhn, Hartmut, “ Die abstrakte normenkontrolle” , en Christian Starck,
Bundesverfassungsgerichte und Grundgesetz..., cit., pp. 309 y ss.
166 Más adelante, el tribunal precisaría esta importante doctrina en el sentido de admitir la
legitimación del órgano de que se trate cuando éste asumiese la petición de los particulares como
propia y aceptase responsabilizarse, sin margen de ambigüedad, por el ejercicio del derecho de
acción de que son titulares exclusivos. Lobo Antunes, Miguel, “ Fiscalizaçâo abstracta da constitu-
cionalidade. Questôes processuais” , en el colectivo Estudos sobre a jurisprudência do Tribunal
Constitucional, Aequitas-Notícias, con prólogo de José Manuel M. Cardoso da Costa (Presidente
del Tribunal Constitucional), Lisboa, 1993, pp. 400 y ss.

en virtud de la alta cualificación política que resulta de su cometido cons-

titucional. No se defiende mediante este recurso ningún interés o derecho
propio, sino el interés general y la supremacía de la Constitución, de ma-
nera que el ius agendi en que tal facultad consiste, sin conexión alguna
con los derechos de que es titular la persona que lo ejerce, forma parte
de las competencias que corresponden al órgano que se ocupa, o del haz de
facultades propias de la representación política que se ostenta. No es la
persona física concreta la que, por sí sola o en unión de otras, puede
impugnar la constitucionalidad de las leyes, sino el órgano de que la misma
es titular o la condición de representante del pueblo de que está investida.167
En cuanto a México, al haberse seguido de una manera decidida —y

hasta demasiado estricta— el sistema de la legitimación limitada a ciertos
órganos políticos —la técnica de la Organklage—, parece que puede
concluirse que el control ejercido por la Suprema Corte a través del
proceso que inicia la acción de inconstitucionalidad es, sin lugar a dudas,
un control de tipo abstracto, desligado del caso concreto y de todo interés
particular de los sujetos legitimados.
3. La elevada politicidad del control abstracto
Es fácil imaginar que el carácter abstracto de la acción —al margen,

pues, de todo supuesto particular de aplicación de la norma y de cualquier
situación jurídica subjetiva—, así como la naturaleza política de los ór-
ganos legitimados, lleva a que estos juicios tengan una gran carga polí-
tica, y en ocasiones no sean más que una forma de prolongar, en la vía
procesal, un enfrentamiento entre mayorías y minorías parlamentarias,
cuando es una de estas últimas la que impugna la constitucionalidad de
la ley o entre centros de poder territorial (generalmente entre los gober-
nados por partidos de tendencia política diversa). Este riesgo de politi-
zación se acentúa si, como ocurre en Alemania, el control abstracto da
lugar a que “ cualquier ley controvertida sea sometida al Tribunal Cons-
titucional inmediatamente después de ser aprobada en el Parlamento. Pa-
rece como si eso se hubiera convertido ya en una costumbre en la Re-
pública Federal” .168
167 STC 42/1985, de 15 de marzo, FJ 2.
168 Hesse, Konrad, “ Evolución histórica y configuración de la Justicia Constitucional en Ale-
mania” , en López Pina, Antonio (ed.), División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de
la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987, p. 51.

Esta elevada politicidad de la acción de inconstitucionalidad hace que

quede en entredicho el carácter pretendidamente objetivo de esta vía pro-
cesal, pues no ofrece dudas que cada parte defenderá una posición po-
lítica, y el órgano de la constitucionalidad acabará dando la razón a una
u otra fuerza política.169
Ello puede llevar a que las decisiones del tribunal sean valoradas como
una victoria política, pudiendo llegar a ver la opinión pública al órgano
de la constitucionalidad como una suerte de “ tercera Cámara” ,170 lo que
explicaría que algún sector de la doctrina alemana hable, un tanto iró-
nicamente, de la “ cuarta lectura” de la ley.171
Precisamente por la politización inherente a esta vía procesal, en
Alemania, Simon, en un conocido trabajo, sin llegar a sostener abierta-
mente la necesidad de prescindir del control abstracto de la constitucio-
nalidad, subraya cómo la experiencia que se deriva de este tipo de control
resulta menos estimulante que la del control concreto y conduce al Tri-
169 El carácter pretendidamente objetivo de la acción de inconstitucionalidad también se ha

puesto seriamente en duda, en la doctrina europea, en aquellos casos en que el recurso tiene una
clara naturaleza “ conflictual” , y no sólo cuando es una minoría la que impugna la ley, y ello porque
se trata, en tales casos, de acciones en las que, bien las Comunidades Autónomas (España), los
Länder (Alemania, Austria), o las regiones y las Comunidades (Bélgica), bien el Estado, más fre-
cuentemente las primeras que el segundo, defienden, si no una situación jurídica subjetiva, algo que
se le parece mucho, es decir, su propio ámbito de competencia. En todos esos casos se sostiene
que el carácter objetivo de los recursos (en torno al 90 por 100 en España) parece muy discutible,
cuando menos. Rubio Llorente, Francisco, en la discusión de la ponencia de Javier Jiménez Campo,
“ Los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad” , en el colectivo Los procesos consti-
tucionales..., cit., pp. 39-40; Favoreu, Louis, Los Tribunales Constitucionales, cit., p. 57.
170 Stone dice, abiertamente, que “ cuando los tribunales constitucionales europeos ejercitan el
control abstracto de la constitucionalidad (exercise abstract review) [...] estos tribunales se comportan
como tercera cámara del Parlamento” . Stone, A., The Birth Of Judicial Politics in France, The
Constitutional Council In Comparative Perspective, Oxford University Press, 1992, p. 253, cit. por
Favoreu, Louis, “ Los Tribunales constitucionales” , traducción de José Julio Fernández Rodríguez,
en el colectivo Francisco Fernández Segado y Domingo García Belaúnde, La jurisdicción consti-
tucional en Iberoamérica, cit. Esta acusación de ser una “ tercera cámara” (“ Dritte Kammer” )
también se ha formulado en Alemania. Véase, negándola, Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungs-
gericht..., cit., p. 79.
También Favoreu pone de relieve cómo autorizada doctrina ha caracterizado a los tribunales
como “cuarto poder” (Crisafulli). Y otros, por su parte, hablan también de un “superparlamento”, como
nos recuerda Mauro Cappelletti, “ La actividad y los poderes del juez constitucional...” , cit., p. 134.
171 A ello alude Konrad Hesse, “ Evolución histórica...” , cit., p. 52, y Peter Häberle (“ Verfas-
sungsgerichtbarkeit als politische Kraft” , en su libro recopilatorio Verfassungsgerichtbarkeit zwis-
chen Politik und Rechtswissenschaft. Zwei Studien, Athenäum, Frankfurt, 1980, p. 61) nos recuerda
cómo se ha hablado del Tribunal Constitucional “ (críticamente) como ‘guardián’ o incluso como
‘señor’, como ‘cuarto’ o incluso como ‘primer’ poder, como ‘soberano oculto’ [heimlichem Sou-
verän], etcétera” . En la doctrina alemana, acostumbra decirse que se corre el riesgo, de esta forma,
de que ciertos debates parlamentarios acaben con un amenazador “ nos veremos en Karlsruhe” , sede
del Tribunal Constitucional alemán: “ Wir sehen uns in Karlsruhe wieder” .

bunal Constitucional a convertirse en “ árbitro sobre valoraciones y prog-

nosis opuestas sin estar más dotado ni cualificado para ello que el par-
lamento” ;172 y, en la misma línea, Hesse subraya cómo el control abstracto
“se ha evidenciado al paso de los años como cada vez más problemático
[...] Y ello nos fuerza a plantearnos, ¿tiene este procedimiento realmente
sentido?” .173 Otros, desde hace ya años, defienden abiertamente la dero-
gación o supresión (Abschaffung) del control normativo abstracto.174
También en la doctrina española, un ex magistrado del Tribunal Cons-
titucional ha sostenido abiertamente que
después de doce años de práctica del Tribunal Constitucional tengo la

mayor antipatía por el recurso abstracto de inconstitucionalidad, por el
recurso llamado objetivo. Me parece que la introducción de este recurso
es quizás, si se me permite y con todos los respetos, una expresión de la
desmesura teutónica175 y que los Tribunales Constitucionales tienen poco
que perder y tendrían muchísimo que ganar si el recurso directo estricta-
mente objetivo, sea de minorías, sea de órganos territoriales,176 se supri-
miese; no es una opinión la mía que esté aislada, pues, hoy día, como se
sabe, hay una buena parte de la doctrina que considera que el recurso
directo podría suprimirse sin grave daño para nadie.177
172 Simon, Helmut, “ La jurisdicción constitucional” , cit., p. 836.

173 Hesse, Konrad, “ Evolución histórica y configuración...” , cit., p. 51.
174 Véase, por ejemplo, el sucinto análisis de Landfried, Christine, Bundesverfassungsgericht
und Gesetzgeber, Nomos, Baden-Baden, 1984, pp. 175 y ss. Una posición de este tipo, hace ya
más de veinticinco años, puede verse en Dolzer, Rudolf, Die Staatstheoretische und staatsrechtliche
Stellung des Bundesverfassungsgericht, Berlín, Duncker und Humblot, 1972, pp. 114-118.
175 Desmesura teutónica que, a juicio de Pérez Royo, se ha completado en España con un exceso
latino por cuanto que en diez años se presentaron más recursos de inconstitucionalidad que en
cuarenta años en Alemania, aproximadamente. Pérez Royo, Javier, “ Discusión...” , cit., p. 45.
176 No obstante, parece no referirse Rubio Llorente a todo recurso de inconstitucionalidad, como
explica en un momento ulterior del debate: “ lo que digo es que el 90 por 100 de los recursos de
inconstitucionalidad son realmente conflictos de competencia (entre Estado y Comunidades Autó-
nomas o entre éstas), tienen un componente subjetivo importante, yo de lo que me he mostrado
poco amigo es del recurso puramente objetivo en el lo que se defienden son intereses políticos” .
Rubio Llorente, Francisco, “ Discusión...” , p. 47.
177 Rubio Llorente, Francisco, “ Discusión...” , p. 45. En el mismo debate, señala Cruz Villalón,
“ creo que el Sr. Rubio tiene muchísima razón cuando afirma que la supuesta objetividad de los
procesos de control de normas es siempre cuestionable. En el fondo un elemento subjetivo existe
siempre, porque cuando la minoría parlamentaria impulsa un proceso no lo hace pura y simplemente,
en un cien por cien, por la defensa objetiva del ordenamiento. Después de todo, son los representantes
de los ciudadanos, de forma que, sin tratarse estrictamente de derechos, sí hay una defensa de
posiciones, de pretensiones, en definitiva de opciones políticas que interesan a los ciudadanos de manera
más o menos próxima” . Cruz Villalón, Pedro, “ Discusión...” , p. 44.

Hay, sin embargo, algo que a mi juicio resulta indiscutible en la ex-

periencia constitucional española: el recurso de inconstitucionalidad, con
todos sus inconvenientes y lacras, no sólo ha llevado a una “ notable
depuración del ordenamiento jurídico” ,178 sino que ha jugado un papel
destacado —así, pura y simplemente, sin hipérbole— en la consagración
de la democracia, el asentamiento de un Estado de derecho y el recono-
cimiento efectivo del valor normativo de la Constitución en la vida po-
lítica cotidiana, mediante la aceptación por todas las partes de las solu-
ciones constitucionales que el Tribunal Constitucional ha encontrado a
algunos de los asuntos más polémicos de la vida política española, es-
pecialmente en materia de derechos fundamentales y organización terri-
torial del Estado.179
Con ello, el Tribunal Constitucional español ha puesto fin a conflictos
políticos que difícilmente habrían encontrado una solución por otra vía
sino que más bien se habrían agudizado y encrispado de manera indefi-
nida en la vida política, con efectos corrosivos sobre todo el sistema. Y
si bien este papel lo ha jugado el Tribunal Constitucional español no
sólo por medio del recurso de inconstitucionalidad, sino también a través
de las cuestiones de constitucionalidad, los recursos de amparo y los
conflictos competenciales, no ofrece dudas que en ello el recurso de
inconstitucionalidad ha tenido un papel especialmente destacado,180 cua-
litativamente hablando por lo pronto. En definitiva, con sus miserias, y
también con sus excesos (que los ha habido), el recurso de inconstitu-
cionalidad ha cumplido su misión de contribuir a la “ paz jurídica” por
178 En palabras de uno de los presidentes que ha tenido el Tribunal Constitucional español:
Tomás y Valiente, Francisco, “ El Tribunal Constitucional español...” , cit., p. 55.
179 Por lo que al papel del control abstracto en materia autonómica se refiere, destaca la opinión
de Pérez Royo en España: “ [...] las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Este
era el problema clave de la Constitución. Todos sabíamos que esta Constitución iba a ser juzgada
en buena medida por la capacidad que tuviera para dar solución a este problema endémico de la
vida política y constitucional. De ahí que, allí donde no se obtuviera el consenso, el Tribunal Consti-
tucional tendría que intervenir de una manera decisiva. Y, en ese sentido, creo que, aun a riesgo
de politizar el órgano, de dotarle de una importante carga política, era casi imprescindible y casi
inevitable que esto se produjera [...] Por lo tanto, de momento, pienso que el recurso abstracto no
es un buen sistema, un buen mecanismo. Sin embargo, históricamente ha jugado un papel positivo,
aunque desde el punto de vista estrictamente teórico yo esté también de acuerdo con el Sr. Rubio” .
Pérez Royo, Javier, “ Discusión...” , p. 46 (cursiva mía).
180 Precisamente por ello, la doctrina lo considera “ el más importante instrumento procesal para
controlar las leyes y normas con fuerza de ley” . Así, Esteban Jorge de y Pedro J. González Trevijano,
Curso de Derecho Constitucional Español, Madrid, Universidad Complutense, 1994, t. III, p. 225.

medio de la aclaración de las dudas más graves sobre la validez de las

leyes181 que se han planteado en la vida política.
Se comprende así que, también en Alemania, la más autorizada doc-
trina abogue, y bien recientemente, de una manera resuelta y explícita,
“ por el mantenimiento del control abstracto de normas” , y lo haga ade-
más justamente en atención a las “ sentencias básicas” e “ importantísi-
mas decisiones” , especialmente en materia de derechos fundamentales o
federalismo, adoptadas por el tribunal a través de este procedimiento.182
Y, como concluye Stuth, no es sólo que “ la problemática del control
constitucional de las leyes esté de lege lata decidida por el artículo 93.I
n°. 2 LF” , sino que además “ las propuestas de derogación apenas cuen-
tan con posibilidades de realización” , lo que ni impide ni hace superfluas,
en modo alguno, las reflexiones sobre este tipo de control y sus proble-
mas, y muy especialmente sobre sus límites.183
Resulta así que, sin perjuicio de reconocer los riesgos de politización
inherentes a la vía procesal iniciada por la acción de inconstitucionalidad,
la experiencia demuestra que son mayores las ventajas que los inconve-
nientes que pueden derivarse del control normativo abstracto de la cons-
titucionalidad, lo que desde luego no impide reconocer que la vía idónea
para plantear la constitucionalidad de una norma es la vía del control
concreto, pues dicha vía permite apreciar la aplicación de la ley y no
181 Como para Alemania concluye Stuth: “ Die abstrakte Normenkontrolle dient weiter dem
Rechtsfrieden durch Klärung von Geltungszweifeln” . Stuth, Sabine, “ Verfahren in den Fällen...” ,
cit., p. 976.
182 Es la postura de Peter Häberle, “ El recurso de amparo...” , cit., p. 276, quien exige no
obstante autolimitación en el Tribunal Constitucional, que en general siempre ha existido. Autoli-
mitación que, en España, es manifiesta hasta el punto de que Pérez Royo (Tribunal Constitucional
y división de poderes, Tecnos, Madrid, 1988) ha podido sostener, “ sin temor a exagerar” , que la
jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional a través de la vía del control abstracto de
normas se ha centrado más que en los límites constitucionales del legislador, en los límites del
propio Tribunal Constitucional en su labor de enjuiciamiento de la ley democráticamente aprobada
(p. 80); ha ejercido, pues, el control abstracto de la constitucionalidad “ con un grado de autocontrol
muy elevado” (p. 86). Y ello, sin embargo, no le ha impedido, en modo alguno, dictar por esta vía
decisiones fundamentales para todo el sistema constitucional.
183 Stuth, Sabine, “ Verfahren in den Fällen...” , cit., p. 979. De una encuesta hecha en 1983 a
los dieciséis magistrados constitucionales alemanes se desprende que sólo dos de ellos eran parti-
darios de la derogación del control normativo abstracto. Los resultados de esta encuesta pueden
verse en el libro Christine Landfried, Bundesverfassungsgericht und..., cit., in toto; el dato mencio-
nado lo tomo de la p. 177. Como Landfried nos recuerda, “ el proceso de control abstracto puede
ser mal empleado por la oposición en el Parlamento para lograr sus objetivos políticos por medios
legales. Sin embargo, hay que reconocer que el control abstracto de constitucionalidad es un proceso
importante para la protección de las minorías” . Christine Lanfried, “ The judicialization of poli-
tics...” , cit., pp. 117-118.

juzgarla “ en el vacío” y, sobre todo, priva a la cuestión sobre la cons-

titucionalidad de una buena parte de su carga política. Ello es especial-
mente cierto cuando se trata de un control concreto en sentido estricto,
como el que existe en México. Y respecto de España, cabe señalar que
nadie hasta ahora en la doctrina constitucional ha propuesto seriamente
una reforma constitucional en ese sentido, más allá de discusiones teó-
ricas sobre las ventajas e inconvenientes del instituto.184 Dicha reforma,
por lo demás, no tendría al día de hoy, en España, la más mínima via-
bilidad.
Puede, así, Fernández Segado sostener, en opinión que suscribimos
por entero, que
pese a esta carga política adicional que puede presentar, a veces virulen-
tamente incluso, este control abstracto, creemos que el mismo ofrece una
operatividad funcional que debe ser preservada en cuanto que permite que
las minorías parlamentarias (por lo menos en España) que hayan visto
derrotadas sus tesis legislativas puedan acudir al Tribunal Constitucional,
no en demanda de la preservación de un interés propio, sino en defensa
de lo que entienden como postulados legislativos coherentes con la co-
rrecta interpretación de la norma suprema.185
A la luz de esta experiencia comparada, puede afirmarse con respecto

al caso mexicano, que es el que motiva todas estas reflexiones, que la
acción de inconstitucionalidad es una vía procesal insustituible para la de-
fensa de la Constitución y el orden de valores en que ésta reposa. Creo
que, como instrumento básico y de la mayor eficacia para la protección
de las minorías políticas y, sobre todo, como medio de poner punto y
final a conflictos que de otro modo permanecerían enconados en la vida
política, la acción de inconstitucionalidad está destinada a jugar —si
otros factores no lo impiden— un papel relevante, acaso insustituible,
en la democratización real de México. Ello será especialmente así a me-
184 Y en la doctrina alemana, Helmut Simon (“ La jurisdicción constitucional” , cit.) señala cómo
la reunificación alemana ha forzado a un planteamiento a fondo a fin de acabar con la sobrecarga
de trabajo del tribunal y ello ha dado lugar a reflexiones doctrinales y políticas que han desechado
ciertas soluciones y, entre ellas, la de “ limitar procesalmente las competencias” , mediante —por
ejemplo— la supresión del control abstracto de la constitucionalidad, propuesta que se ha rechazado
“ por mucho que [ese control abstracto] parezca insatisfactorio” (p. 860), como efectivamente lo es,
a su juicio (p. 836: “ Por contra, las experiencias con el control abstracto de normas [...] resultan
menos estimulantes” ).
185 Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional en España” , en Fernández Segado
y García Belaunde, La jurisdicción constitucional..., cit., p. 634.

dida en que se vayan abriendo, como sin duda habrá de ocurrir, los
diversos candados con que ha nacido configurada la acción de inconsti-
tucionalidad.
Es previsible que en no pocas ocasiones se convierta esta acción en
un medio de prorrogar por la vía judicial un conflicto que en la vía
política no ha hallado solución adecuada, más tardaría si se tiene en
cuenta la fugacidad del plazo para interponerla. Pero ello, lejos de politizar
la justicia, tendrá el efecto, si la Suprema Corte cumple medianamente
bien su papel, de poner fin a conflictos políticos que de otro modo se
habrían enconado en la sociedad y la vida política mexicanas, y ello por
medio de la aceptación, aunque sea “ a regañadientes” , por ambas partes
contendientes —el grupo parlamentario mayoritario que aprobó la ley,
por una parte, y por otra, bien el grupo minoritario que la impugna, bien
el procurador general, bien el partido político (minoritario) impugnador
de la ley electoral— de la resolución de la Suprema Corte en un sentido
u otro.
Conviene insistir en que esto no es mera teoría, sino ante todo una
experiencia corroborada en casi todos los ejemplos consagrados que el
derecho comparado actual nos ofrece. Hemos dicho ya algo sobre Espa-
ña, país en el que “ las sentencias del Tribunal Constitucional han sido
siempre rigurosamente respetadas [...] a veces casi con exceso” , en pa-
labras literales de quien fue magistrado del Tribunal Constitucional du-
rante más de una década.186
Y respecto de Alemania —y es opinión común en la doctrina de este
país, y predicable asimismo de casi todos los modelos consagrados de
Tribunal Constitucional—, nos dice Schneider que
sus sentencias (las del Bundesverfassungsgericht) se basan en las normas

legales vigentes ya que su campo de acción está dado por el orden cons-
titucional de la ley fundamental. Al mismo tiempo, sin embargo, la Corte
juzga de acuerdo con intereses al balancear antítesis políticas, aunar fuer-
zas opuestas y conciliar opiniones contrarias en el terreno constitucional.
Visto así, da la impresión de que la Corte actúa a menudo como “ conci-
liador” o “ arbitrador” en batallas de opinión política y llega a sentencias
186 Rubio Llorente, Francisco, “ Jurisdicción constitucional y legislación en España” , en el co-

lectivo dirigido por Christine Landfried, Constitutional Review and Legislation, Nomos Verlag,
Baden-Baden, 1988, artículo hoy recopilado en su libro La forma del poder (Estudios sobre la
Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 460.

en las que incluso, en algunos puntos, la parte derrotada puede sentirse en

parte como un ganador y la parte exitosa como un perdedor.187
En Alemania, Italia, Portugal, Austria, Colombia, o España —y la

lista podría ampliarse sin grandes dificultades— se admite por la doctrina
que el Tribunal Constitucional ha cumplido ese papel de integración so-
cial y política y de neutralización de los conflictos políticos. No cabe,
desde luego, desconocer que este papel lo han jugado los Tribunales
Constitucionales no sólo a través de la acción o recurso de inconstitu-
cionalidad (el “ control abstracto” en suma) que existe en todos esos
países, sino también por medio de otras vías procesales. Pero es indis-
cutible que, si la abstracción de la acción de inconstitucionalidad ha
podido implicar dificultades adicionales en algunos casos o incluso en
todos ellos, ha sido al mismo tiempo una vía para solucionar conflictos
políticos —patentes o permanentemente latentes—, de gran profundidad,
conflictos que de otra manera habrían permanecido sin solución posible
en muchos casos y, lo que es más grave, sin que el sistema ofreciese
ninguna válvula de escape, con el gran riesgo que ello puede significar.
El riesgo de una elevada politización ya ha sido advertido crítica y
recelosamente, por lo demás, en la doctrina mexicana, por García Ra-
mírez, en los siguientes términos:
volvamos a la realidad. Si la Suprema Corte de Justicia se pronuncia por

la constitucionalidad de la ley, habrá entrado en conflicto con los partidos
de oposición —personeros de una buena parte de la opinión pública—,
que difícilmente cederán —insisto: no olvidemos la realidad— ante los
argumentos en que la Suprema Corte funde su sentencia desestimatoria.
Si este tribunal acoge la pretensión de los opositores, su sentencia creará
un problema frente a los legisladores del partido mayoritario y con respecto
al Presidente de la República, en el supuesto, nada infrecuente, de que
este funcionario sea el autor de la iniciativa aprobada. Como se ve, la
Suprema Corte se halla entre dos fuegos...188
187 Schneider, Hans-Peter, “ El Tribunal Constitucional Federal alemán entre la justicia y la polí-
tica” , Revista Vasca de Administración Pública, septiembre-diciembre de 1991, núm. 31, p. 103. Land-
fried, por su parte, nos dice que “ el problema no es tanto la ausencia de obediencia de los miembros
del Parlamento hacia el Tribunal, sino más bien su exceso” , lo que ilustra con varios ejemplos,
Christine Landfried, “ The judicialization of politics...” , cit. p. 116.
188 García Ramírez, Sergio, “ Constitucionalidad de las leyes...” , cit., pp. 994-995.

Por ese motivo se trata de una solución “ inadecuada” a la luz de una

realidad política concreta como es la mexicana “ puesto que se trata de
una solución intensamente política para atender un problema de doble
contenido: jurídico y político” . Y aunque teóricamente los legisladores
impugnadores actúan “ en favor de la ley” , en realidad —y sin atender
a lo que sería el comportamiento ideal y teórico— lo que aquí se produce
es un “ traslado del conflicto político, que viaja de un foro de este carácter
a uno de naturaleza jurisdiccional” .
Frente a ese enfoque, cabe aludir no sólo a la positiva experiencia
comparada, sino también ya a la propia experiencia mexicana, por breve
que sea todavía, con los efectos positivos e integradores que han tenido
las resoluciones emitidas hasta la fecha por la Suprema Corte por la vía
del control abstracto de la constitucionalidad, y ello por más que sus
decisiones hayan sido bien discutibles en alguna ocasión.
Nada de ello permite desconocer que, a través de la acción de incons-
titucionalidad va a promoverse por lo general la solución de verdaderos
conflictos políticos en sede judicial, pero eso es algo conocido pues,
como dijera Wilhem Wangler, y nos recuerda Bachof,189 ni el carácter
político de un acto excluye su conocimiento jurídico, ni el efecto político
del enjuiciamiento le priva de su carácter jurídico. Y se tratará, por lo
general, no simplemente de conflictos políticos (que en realidad lo son
todos de los que conoce un órgano de la constitucionalidad), sino de
conflictos “ de importante calado político” para los que no se ha podido
encontrar solución en el ámbito legislativo y que, en principio, de no
existir esta vía procesal ante la Suprema Corte, quedarían ahí acumulados
como un peligroso león durmiente, pero que podrían estallar en cualquier
momento. Este riesgo se agudizaría a medida que se produjera en México
una mayor democratización efectiva y se caminara hacia una conforma-
ción parlamentaria más pluralista. Por ello, la introducción de la acción
de inconstitucionalidad era, con toda probabilidad, un paso necesario,
indispensable, en el camino hacia una democracia real y efectiva, y su
introducción sólo puede merecer así una valoración global positiva.
La resolución de la Suprema Corte, como tercero imparcial, si sabe
cumplir medianamente con su papel, tendrá la virtud de poner fin a ese
189 Bachof, Otto, “ Die richterliche Kontrolfunktion in westdeutshen Verfassungsgefüge” , en el

colectivo Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit (Homenaje a Hans Huber en su sexagésimo
aniversario), Bern, Stämpfl & Cie, 1961, p. 43.

conflicto. Es obvio que la Suprema Corte, al resolver, terminará dando

la razón a una de las partes, y con frecuencia también a uno de los
protagonistas de lo que, a la postre, es un conflicto político; pero aquí
hay que insistir en la experiencia comparada que demuestra que en todos
los países las resoluciones del Tribunal Constitucional son acatadas por
el partido o partidos políticos a los que no se da la razón, quedando la
cuestión cerrada, sin perjuicio de que haya siempre cuestiones puntuales
en las que sea difícil lograr, de manera inmediata, esa aceptación gene-
ralizada, pero la experiencia general es, desde luego, en todos los países,
positiva.
Ello va a depender en muy buena medida de la responsabilidad de las
fuerzas políticas en la oposición, pero también del ejercicio razonable
—y no autoritario, a modo de rodillo parlamentario, cerrado a todo debate
o acuerdo— del poder por la fuerza política mayoritaria. No hay razones
para pensar que la experiencia universal (y subrayo esto último: univer-
sal) del recurso o la acción de inconstitucionalidad vaya a encontrar, en
este terreno, una excepción en México, con un contexto socio-político
más adecuado que el de otros países en que ha funcionado correctamente
el control abstracto.
La experiencia de casi dos años de vigencia de la reforma constitu-
cional que introdujo en México la acción de inconstitucionalidad no pa-
rece desmentir esas previsiones sino que, lejos de ello, las confirma. Por
lo demás, parece que más que de ejercicio abusivo o desmesurado de la
acción de inconstitucionalidad por las minorías políticas, podría con fun-
damento hablarse de un ejercicio excesivamente moderado y prudente,
por más que en ello puedan influir factores puramente estructurales que
pueden variar en un tiempo no demasiado largo.
VI. LA ARTICULACIÓN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Y LOS RESTANTES MECANISMOS PROCESALES DE CONTROL
1. Acción de inconstitucionalidad y controversias constitucionales
Como hemos ya dicho, por medio de las controversias constitucionales

puede plantearse ante la Suprema Corte la constitucionalidad de normas
generales (no electorales) y obtenerse una declaración general de incons-
titucionalidad de las mismas, lo que también plantea un problema de arti-

culación de esta vía con la acción de inconstitucionalidad, a fin de evitar
sentencias contradictorias.
Pues bien, dicha articulación es la que trata de establecer y regular
los artículos 37 (que se remite, a su vez, al artículo 69 LR) y 38 LR105.
El primero de dichos preceptos faculta a la Suprema Corte para aplazar,
mediante acuerdos generales, el juicio de la controversia constitucional
que tenga por objeto la impugnación de las mismas normas que aquellas
cuya constitucionalidad se impugna también por la vía de la acción de
inconstitucionalidad. El artículo 38 LR105, por su parte, establece que,
cuando exista conexidad entre la acción de inconstitucionalidad y la con-
troversia constitucional, podrá acordarse que se resuelvan en la misma
sesión, siempre que su estado procesal lo permita.
En otro orden de cosas, puede decirse que la controversia constitu-
cional exige para que pueda ser planteada respecto de normas generales
(que es el supuesto que nos interesa) la existencia de un conflicto jurí-
dico, concreto y real, entre órganos constitucionales o niveles de gobier-
no, a diferencia de lo que ocurre con las acciones de inconstitucionalidad.
El plazo, sin embargo, para plantear la constitucionalidad de las normas
generales por medio de la controversia no coincide con el que rige para
las acciones de inconstitucionalidad ya que es un plazo de treinta días
a contar bien desde la publicación de la norma (y en esto coincide con
el plazo de las acciones de inconstitucionalidad), bien desde que se haya
producido el primer acto de aplicación de la norma.
Además, en las controversias constitucionales, cuando se haya impug-
nado la constitucionalidad de leyes federales por un Estado, no se exige
para declarar su inconstitucionalidad una mayoría reforzada en el seno
del Pleno de la Suprema Corte, sino que basta con la mayoría simple,190
190 Véase la aguda interpretación, en este sentido, de Fix-Zamudio, Héctor; Carpizo, Jorge y
Cossío Díaz, José Ramón, “ La jurisdicción constitucional en México” , cit., p. 774. Entende-
mos, por nuestra parte, que aunque el artículo 105.I de la Constitución parece limitar, en estos
casos, por inexplicable analogía con el amparo, la eficacia de la declaración de inconstitucionalidad
a “ las partes de la controversia” , ello no debería resultar de aplicación a las controversias en que
se impugnan disposiciones generales, de modo tal que los efectos de la inconstitucionalidad se
limiten al ámbito territorial del Estado que obtuvo la sentencia favorable. Esta solución sería com-
pletamente absurda y violentaría principios constitucionales básicos, referentes fundamentalmente a
la configuración federal del Estado, además de resultar totalmente disfuncional. Es obvio además
que una norma general puede contrariar o no los preceptos constitucionales, pero, si los contraría y se
declara por consiguiente su inconstitucionalidad, ésta no puede limitar sus efectos al ámbito del Estado
impugnador, pues lo que se declara es la invalidez de la ley misma, y no meramente se modifica o

lo que contrasta fuertemente con la exigencia de una mayoría de ocho

votos que se exige, en todos los casos, en los procesos iniciados por la
acción de inconstitucionalidad, así como también en las propias contro-
versias constitucionales cuando las normas impugnadas no sean de ca-
rácter federal. Ello no sólo resulta incongruente, sino que no hace sino
poner más de relieve lo absurdo que resulta la exigencia de una mayoría
reforzada en el seno del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad
de una norma, como trataremos de explicar en el último capítulo de este
libro al hablar de la sentencia.
2. Acción de inconstitucionalidad y amparo191
La introducción por la reforma constitucional de 1994 de una nueva

vía de control de la constitucionalidad que consiste en un control abs-
tracto de que conoce directamente la Suprema Corte y que se caracteriza
por la eficacia general de las declaraciones de inconstitucionalidad a que
eventualmente puede dar lugar, plantea un problema de coordinación con
la vía tradicional hasta ahora de control de la constitucionalidad en Mé-
xico, que la reforma mantiene y que consiste en un control incidental
por vía de amparo a cargo de cualquier juez o tribunal federal,192 sistema
restringe su ámbito territorial de aplicación, resultado sencillamente absurdo y para el que no sirve
la justicia constitucional. La limitación de los efectos a “ las partes de la controversia” debería, por
ello, a nuestro juicio, entenderse referida exclusivamente a los supuestos en que la controversia se
suscita sobre un acto, pero no cuando se refiere a disposiciones generales pues en esta hipótesis,
por la propia naturaleza de las cosas, por una interpretación constitucional sistemática, por exigencias
lógicas derivadas de la “ invalidez” de disposiciones generales (no de actos) en conexión con la
propia supremacía constitucional y, en fin, por razones de economía procesal (a fin de evitar o
limitar el planteamiento acumulado de controversias por múltiples municipios o Estados), la limi-
tación de los efectos a las “ partes de la controversia” es insostenible pues nada tiene que ver el
proceso de las controversias constitucionales con el amparo, ni en su estructura ni en su finalidad;
por consiguiente, los efectos habrán de ser necesariamente generales, y así debería precisarlo la
Suprema Corte. Por otra parte, cabe señalar que, de interpretarse que la declaración de inconstitu-
cionalidad de una ley puede, efectivamente, limitar sus efectos “ a las partes en la controversia” ,
ello habría de llegar, coherentemente, a una interpretación del penúltimo párrafo de la fracción I
del artículo 105 constitucional distinta de la que ha llevado a cabo el legislador ordinario en el
artículo 42 LR105, de tal modo que se precisaría la mayoría reforzada de 8 votos para que la
inconstitucionalidad produzca efectos generales, pero bastaría, en cambio, con la mayoría simple
de los ministros para declarar la inconstitucionalidad con efectos limitados a “las partes en la contro-
versia” .
191 Véase, además, lo que señalamos sobre estas dos vías procesal-constitucionales al hablar de
la sentencia en el capítulo V, apartado III, subapartado 1.
192 Cfr. infra, capítulo V, apartado 1, subapartado d). El sistema del juicio de amparo se carac-
teriza, asimismo, por el elevado número de causas de improcedencia y sobreseimiento, especialmente

este último que se caracteriza además, conforme a la ya aludida “ fórmula

Otero” , por la eficacia limitada a las partes que intervienen en el litigio
de que en cada caso se trate.
Esta articulación entre estos dos sistemas, tan diversos en su estruc-
tura, de control de la constitucionalidad ha tratado de lograrse, por una
parte, por medio de una doble competencia que permite a la Suprema
Corte pronunciarse respecto de amparos contra leyes por la vía de re-
curso, con lo cual se evitan incongruencias entre la jurisprudencia que
pueda sentarse por la vía de la acción de inconstitucionalidad y la esta-
blecida por la vía del amparo; y, por otra parte, esa coordinación se logra
sobre todo por medio de la suspensión de los juicios de amparo contra
leyes que versen sobre las mismas normas que una acción de inconsti-
tucionalidad pendiente de resolverse. Véamos, concretamente, esas tres
vías de articulación:
a) de un lado, se prevé un recurso de revisión (apelación, en realidad)
contra las sentencias pronunciadas en audiencia constitucional por los
jueces de distrito o los tribunales unitarios de circuito cuando subsista
en el recurso el problema de constitucionalidad de normas generales, si en
la demanda de amparo se hubiese impugnado una ley federal, local o
del Distrito Federal, o un tratado internacional por estimarlos directa-
mente violatorios de un precepto de la Constitución de los Estados Uni-
dos Mexicanos [artículo 10.II.a) LOPJF].
b) de otro lado, se regula asimismo un recurso de revisión (apelación)
contra las sentencias que, en amparo directo, pronuncien los tribunales
colegiados de circuito, cuando habiéndose impugnado la inconstitucio-
nalidad de una ley federal, local, del Distrito Federal o de un tratado
internacional, dichas sentencias decidan u omitan decidir sobre tales ma-
terias, debiendo limitarse en estos casos la materia del recurso a la de-
cisión de las cuestiones propiamente constitucionales (artículo 10.II
LOPJF).
c) Se faculta, en tercer lugar, a la Suprema Corte de Justicia, a soli-
citud de alguno de sus integrantes, para acordar, mediante acuerdos ge-
nerales, el aplazamiento de la resolución de los juicios de amparo radicados
en ella y que tengan por objeto la impugnación de la constitucionalidad de
a la luz de la jurisprudencia absolutamente formalista que en torno a las mismas se ha desarro-

llado.

las mismas normas que las que son objeto de una acción de inconstitu-
cionalidad ya planteada ante la propia Suprema Corte. La suspensión se
producirá hasta que se resuelva la acción de inconstitucionalidad, esta-
bleciéndose adicionalmente, y de manera expresa, que no correrá, entre
tanto, el plazo de caducidad previsto legalmente para los juicios de am-
paro (artículo 37 en relación al artículo 69 LR). Se trata, de este modo,
de salvar la congruencia de las decisiones de la Suprema Corte, dándose
prioridad lógicamente a la sentencia a pronunciar en la acción de incons-
titucionalidad, siendo después resueltos los amparos planteados contra
las mismas normas y ello, naturalmente, en el mismo sentido en que se
hizo en el proceso de control normativo iniciado por la acción de in-
constitucionalidad.
Digamos para terminar que el perfeccionamiento del sistema exige de
manera ineludible tal y como viene reclamándolo la doctrina mexicana
desde hace ya décadas, y al margen ya de otras mejoras posibles dotar,
bajo ciertas condiciones, de efectos generales a estas sentencias pronun-
ciadas por la Suprema Corte en los juicios de amparo contra disposicio-
nes legales generales frente a la tradicional relatividad de sus efectos
que ha venido caracterizando desde siempre al amparo mexicano,193 con-
forme a la “ fórmula Otero” , fórmula que si bien pudo cumplir en su
momento una función importante, en los tiempos actuales ha quedado
desde luego completamente obsoleta. Por ello compartimos por entero
la certera opinión de Fix-Fierro de que
la reforma de 1994 no estará completa si no se modifica también a fondo

el instrumento más tradicional de defensa de la constitucionalidad, que es
el amparo. En particular, por diversas razones, entre ellas la muy impor-
tante de la igualdad, es necesario que en el amparo contra leyes exista la
193 No obstante, debe señalarse que, con arreglo a la llamada “ suplencia de queja” regulada en
los artículos 107.II de la Constitución y 76.I de la Ley de Amparo, manifestación de la regla iura
novit curia, “ el juez de amparo tiene la obligación de corregir los errores de técnica jurídica del
promovente de un juicio de amparo cuando la conducta de la autoridad que afecte sus derechos se
apoye en disposiciones legislativas que la jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte hubiese
declarado inconstitucionales, aun cuando el propio reclamante no hubiese impugnado específica-
mente dichas normas, lo que extiende, así sea en forma limitada, los efectos particulares de las
sentencias de amparo contra leyes a otros casos diversos de aquellos en los cuales se hizo la de-
claración de inconstitucionalidad, pero siempre que en los mismos se impugnen actos apoyados en
disposiciones normativas que la mencionada jurisprudencia obligatoria hubiese considerado viola-
torias de la Carta Fundamental” . Fix-Zamudio, Héctor; Carpizo, Jorge y Cossío Díaz, José R., “ La
jurisdicción constitucional...” , cit., pp. 770-771.

posibilidad de la declaración general de inconstitucionalidad, reclamada

por parte de la doctrina desde hace tiempo.194
Sin perjuicio de ello, parece también enteramente suscribible la pro-

puesta de Tortolero Cervantes de incorporar, al sistema mexicano de
control constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad, facultando para
plantearla ante la Suprema Corte, como primer paso al menos, única-
mente “ al Tribunal Superior de Justicia de los Estados o del Distrito
Federal, y a los Tribunales colegiados para cuestiones federales, de oficio
o a propuesta de los jueces de primera instancia” , aunque, eso sí, “ sin
candados como mayorías cualificadas o efectos restringidos de la decla-
ratoria del máximo tribunal” ;195 pudiendo ser también una solución al-
ternativa la de facultar para plantear la cuestión de inconstitucionalidad
de las leyes a cualquier juez o tribunal (o, al menos, a los federales)
pero únicamente cuando la pretendida inconstitucionalidad consista en
la vulneración de alguno de los preceptos constitucionales relativos a los
derechos humanos.
VII. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

EN LOS ESTADOS FEDERALES
En varios Estados con estructura territorial de carácter federal, cada

uno de los Estados está dotado de un Tribunal Constitucional propio, y
estos tribunales constitucionales de ámbito estatal coexisten con el co-
rrespondiente Tribunal Constitucional que existe a nivel de toda la Fe-
deración. Es éste el caso, ante todo, de Alemania, cuya ley fundamental
menciona en diversos preceptos (artículos 93.4 y 100.1 y 100.3 LF) la
posibilidad de que los Länder dispongan de su propio Tribunal Consti-
tucional, lo que ha hecho que prácticamente todos ellos se hayan dotado
de uno de esos Tribunales. Como nos recuerda Ruiz Miguel,
el canon o medida de la constitucionalidad que utilizan es sólo la Cons-

titución del Land, y no la ley fundamental ni el derecho federal especial.
Las competencias de los tribunales no son uniformes. Son siempre objeto
de control los actos de los poderes públicos del Land o las actuaciones
194 Fix-Fierro, Héctor, “ La defensa de la constitucionalidad ...” , cit., p. 56.

195 Tortolero Cervantes, Francisco, “ Jurisdicción constitucional y conflictos políticos. SCJN:
¿hacia un tribunal constitucional?” , tesis de licenciatura, inédita, p. 144.

de sus órganos. Sin embargo, también pueden serlo las leyes del Land
dictadas sobre la base de leyes marco federales, las leyes o los reglamentos
del Land elaborados merced a una habilitación hecha por el Gobierno
Federal.196
Nada de esto se prevé en México, y tampoco puede la Suprema Corte

por medio de la acción de inconstitucionalidad estudiada controlar la
“ constitucionalidad local” sino sólo la conformidad de las leyes locales
a la Constitución de la Federación, de modo análogo a como en España
no hay tampoco Tribunales Constitucionales en el ámbito de las comu-
nidades autónomas.197 Pero no cabe duda que la proximidad que resulta
más razonable buscar, en este plano, para un Estado con estructura fe-
deral como México es la de otro Estado Federal, como Alemania, y no
tanto la de otros países de estructura territorial no federal, aunque sí
descentralizada, como podría ser el caso de España o Italia. En esta línea
de pensamiento, quizás habría que ir pensando en México en instaurar
un control de la conformidad a las Constituciones locales de las leyes
de los Estados dotado de efectos generales, lo que bien podría hacerse
mediante un instrumento procesal, de ámbito local, más o menos análogo
a la acción federal de inconstitucionalidad.
196 Ruiz Miguel, Carlos, Consejos de Estado y Consejos consultivos autonómicos, Madrid,
Dyckinson, 1995, p. 203, nota 110. Un estudio somero de la cuestión en el derecho alemán, y la
rica y positiva experiencia que de ello se ha derivado, puede verse en Häberle, Peter, “ El recurso
de amparo ...” , cit., pp. 246-250, quien señala, entre otras cosas: “ Quizás pudiera extraerse una
prudente analogía en relación con la comunidad que, en el único mundo de nuestro planeta azul
‘Tierra’ forman hoy como miembros la ‘familia de los Estados constitucionales’. En el campo del
control jurisdiccional de la Constitución los Estados constitucionales singularmente considerados no
podrían intercambiarse de forma suficientemente intensiva. Esto rige también para su status, su
organización y sus procedimientos, su derecho procesal y el contenido de su jurisprudencia. Sin
embargo, el intercambio y la competencia de los distintos modos de control jurisdiccional de la
Constitución dentro de una federación al menos pudiera ser un modelo para todas aquellas culturas
constitucionales ligadas regionalmente. En concreto: así como en el art. 11.3 de la Constitución
Española (1978) sigue actuando una conexión cultural específica con los ‘países iberoamericanos’
(véase también el art. 15.3 de la Const. de Portugal de 1976), entre los países hispanoamericanos
existe una ligazón jurídico-cultural que abre la posibilidad de intensivos diálogos de trabajo en la
materia de control jurisdiccional de una Federación o de sus estados miembros. ¡Este tomo en no
escasa medida sirve para ello!” (pp. 249-250).
197 En España, en efecto, no hay tribunales constitucionales autonómicos ni órgano jurisdiccional
alguno encargado de velar por la estatutoriedad (o conformidad al Estatuto de Autonomía, norma
institucional básica de cada comunidad autónoma) de las leyes autonómicas, por más que algunos
hayan tratado de equiparar a algunos órganos consultivos autonómicos a una suerte de tribunal
constitucional de ámbito autonómico, lo cual como Ruiz Miguel ha demostrado carece de todo
sentido. Ruiz Miguel, Carlos, Consejo de Estado y ..., cit., pp. 202 ss.

A todo ello, debe añadirse la conveniencia de establecer una legiti-

mación para interponer la acción de inconstitucionalidad en favor de los
Estados para impugnar la constitucionalidad de las leyes federales, así
como de la Federación, también, para plantear ante la Suprema Corte la
conformidad a la Constitución federal de las leyes locales, en unos tér-
minos a los que después aludiremos, cuando nos refiramos a la legiti-
mación, sin perjuicio de reconocer que una función más o menos parecida
puede venir desempeñada, no sin ciertas limitaciones, ya en la actualidad
por medio de las controversias constitucionales.

CAPÍTULO TERCERO
LEGITIMACIÓN ACTIVA Y OBJETO DE LA ACCIÓN

I. LEGITIMACIÓN ACTIVA
1. La legitimación activa en el derecho comparado
La acción de inconstitucionalidad tiene como característica común198 en

los ordenamientos jurídicos austriaco, italiano, alemán y español, por
citar sólo algunos de los ejemplos más significativos en esta materia,
una legitimación restringida. Y es restringida porque corresponde, no a
individuos particulares que actúen en defensa de sus propios intereses,
personales y concretos, sino a órganos del Estado en sentido amplio que
actúan con carácter objetivo en defensa de la Constitución. En la doctrina
alemana se habla por ello de un procedimiento “ objetivo” , donde los
órganos que han iniciado el mismo no adoptan, en su calidad de titulares
de intereses políticos, la posición procesal estricta de recurrentes, puesto
que no tienen intereses propios, sino que actúan en cierto modo como
defensores abstractos de la Constitución.199 Esta restricción de la legiti-
mación responde a la necesidad de “ cierta moderación en el recurso a
este mecanismo procesal” .200
Sea como sea, y aún dentro de una cierta homogeneidad de los mo-
delos referidos, existen diferencias entre ellos en materia de legitimación,
198 Como nos dice Fernández Segado, “ aunque cada ordenamiento nos ofrece una solución
peculiar, lo cierto es que el común denominador de todos ellos nos viene dado por la limitación
de la legitimación para recurrir a aquellos órganos que están encargados de velar por el interés
general” . Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional...” , cit., p. 77.
199 Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht..., cit., pp. 81-82; Stuth, Sabine, “ Verfahren
in den Fällen...” , cit., pp. 977 y 985 (donde cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional en ese
sentido).
200 Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional...” , cit., p. 77.
101

diferencias o peculiaridades que imprimen a cada uno de los sistemas

su propio carácter y que tienen cierto interés para el estudio del caso
mexicano, como enseguida veremos.
Al referirnos aquí a diferentes “ modelos” , no pretendemos sostener
que sean los únicos existentes, pues es claro que no lo son, pero creo que
sí son, quizás, los más significativos y consolidados y, además, reflejan
de manera gráfica la evolución que, en cierto sentido, se ha producido
en esta materia. Por otra parte, aunque la legitimación a que me refiero
exista en el país a que en cada caso aludo, no debe entenderse ello en
el sentido de que sea en ese país donde surgió.
Diré, por último, que la sistematización de los “ modelos” seleccio-
nados es escalonada, en el sentido de que cada modelo supone una am-
pliación respecto al anterior en cuanto al círculo de legitimados, es decir,
incluye a los legitimados del modelo anterior pero además otorga una
nueva legitimación a otros órganos (o personas).
A. La legitimación territorial: el caso italiano
En Italia, la acción de inconstitucionalidad tiene, en efecto, una clara

dimensión territorial, no de protección de las minorías,201 al legitimarse
al Consejo de Ministros y a las Juntas (Gobiernos) de las Regiones: al
primero en defensa de los intereses generales —y, por consiguiente, con
un ámbito de aplicación más amplio—y a las segundas en representación
de los intereses propios de su territorio. Este modelo ya había sido es-
tablecido en Austria, en donde estaban legitimados el gobierno federal
para impugnar las leyes de los Länder y los gobiernos de estos últimos para
impugnar las leyes federales.202 El propio Kelsen sentó ya el principio
de que “ en los estados federales, el derecho de recurrir debe ser atribuido
a los gobiernos locales de los estados-miembros contra los actos jurídicos
de la Federación y al gobierno federal contra los actos jurídicos de los
201 No obstante, en Italia se registra un cierto movimiento doctrinal, cada vez más fuerte, fa-
vorable a la introducción de esta legitimación de las minorías políticas en el recurso de inconstitu-
cionalidad. D’Orazio, Giustino, “ Aspectos y problemas de la justicia constitucional italiana” , Revista
Vasca de Administración Pública, septiembre-diciembre de 1991, núm. 31, p. 62.
202 Eisenmann, Charles, La Justice Constitutionnelle et la haute Cour Constitutionnelle d’Au-
triche, París, con prólogo de Kelsen, edición fácsimil, Economica-Presses Universitaires d’Aix-
Marseille, 1986, pp. 183-184. El círculo de legitimados en Austria, desde la reforma constitucional
de 1975, se amplió a las minorías parlamentarias e incluso a los individuos lesionados por las leyes
autoejecutivas.

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y OBJETO DE LA ACCIÓN 103
estados-miembros” .203 Esta legitimación da lugar a que el control abs-

tracto de constitucionalidad adquiera una clara dimensión territorial, cen-
trada en el reparto constitucional de las competencias (verfassungsre-
chtliche Kompetenzverteibung).
B. La legitimación territorial y de las minorías políticas:

el modelo alemán
Este círculo de legitimados es ampliado en Alemania204 donde se otor-

ga legitimación no sólo al gobierno federal y a los de los Länder, sino
también a un tercio de los miembros del Bundestag, lo que tiene una
clara finalidad de protección de las minorías,205 aparte el hecho de que
en todos los Länder existe un Tribunal Constitucional que conoce de la
conformidad a la Constitución de las leyes de cada Land.
Precisamente en relación a esta legitimación de las minorías parla-
mentarias, ha puesto de relieve Leisner cómo lo que ha quitado hierro
a los enfrentamientos políticos del Bundesverfassungsgericht es el hecho
de que éstos
no se han producido con el Parlamento como institución y, por consi-

guiente, como fuerza unida, sino más bien con dos poderes políticos que
en cuanto tales no poseían la legitimación jurídico-institucional de la Corte
y no tenían, por lo demás, la directa legitimación democrática a través de

204 Degenhart, Christoph, Staatsrecht I (Staatszielbestimmungen, Staatsorgane und Staats funk-
tionem), C.F. Müller, Heidelberg, 1986, p. 172. Es ocioso subrayar que nos referimos aquí única-
mente al recurso de inconstitucionalidad o, en la terminología alemana, abstrakte Normenkontrolle
y no al control incidental o concreto por medio de las cuestiones de constitucionalidad que cualquier
juez (o los supremos, como en Austria) puede plantear ante el Tribunal Constitucional. Este último
existe, no sin ciertas diferencias estructurales, en Austria (desde la reforma constitucional de 1929),
Italia, Alemania y España. Pero aquí nos interesa sólo el control abstracto.
205 Cumple así el tribunal “ una importante función de protección de la minoría parlamentaria”
(“ eine wichtige Funktion zum Schutz der parlamentarischen Minderheit” ). Säcker, Horst, Das Bun-
desverfassungsgericht: Status, Funktion, Rechtsprechungs-beispiele, Munich, C.H. Beck, 1975, p.
34. También, Stuth, Sabine, “ Verfahren in den Fällen...” , cit., p. 976.
Häberle, desde su particular concepción del derecho procesal constitucional, propone incluso “ ‘cons-
titucionalizar’ la oposición como tal en el derecho procesal constitucional y otorgarle derechos de
participación ante el Tribunal Constitucional Federal, ya que no tiene por qué ser idéntica con el
tercio de miembros del Bundestag legitimado procesalmente” . Häberle, Peter, “ La sociedad abierta
de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y ‘procesal’ de
la Constitución” , en su libro recopilatorio Retos actuales del Estado constitucional, traducción
de Xabier Arzoz Santiesteban, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1996, p. 41,
nota 86.

la investidura electiva. Por esto era más fácil para la Corte reservarse una
cierta independencia, porque políticamente es menos delicado oponerse a
una formación política teniendo siempre a las espaldas la defensa de las
opuestas, que enfrentarse al Parlamento y a la soberanía popular compac-
tos.206
C. La legitimación territorial, de las minorías parlamentarias

y del Defensor del Pueblo: el caso español
El modelo español de legitimación para el control “ abstracto” de la

constitucionalidad se aproxima bastante al alemán, que a su vez sigue
de cerca al austriaco (originario) y al italiano, aunque supera (en la am-
plitud de la legitimación) a todos ellos, en los que naturalmente se ins-
pira, en cuanto que se completa207 el sistema alemán con una importante
legitimación del Defensor del Pueblo, que constituye una originalidad
del sistema español208 y en cierto sentido,209 lo deja a medio camino
entre el modelo de legitimación restringida y el modelo de acción po-
pular, al menos en cuanto a sus posibilidades teóricas, bien es cierto que
la fugacidad de los plazos de interposición del recurso,210 que también
afecta al Defensor del Pueblo, difumina en buena parte la virtual inter-
vención de los ciudadanos a través del filtro del Defensor del Pueblo.
206 Cit. por D’Orazio, Giustino, “ Aspectos y...” , cit, pp. 65-66, nota 14.
207 La legitimación se otorga al presidente del gobierno, a los órganos colegiados y a las Asam-
bleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (legitimación territorial), a cincuenta diputados
y a cincuenta senadores (legitimación de protección de las minorías parlamentarias), y al Defensor
del Pueblo (legitimación de tutela objetiva de los derechos fundamentales).
208 España ha sido, efectivamente, el primer país en que se ha legitimado al Ombudsman para
interponer la acción de inconstitucionalidad. Sea como sea, el caso español no es ya, sin embargo,
un precedente aislado pues en la actualidad otros países —especialmente latinoamericanos— que
han instaurado un Tribunal Constitucional y un Ombudsman, han atribuido también a este último
legitimación para impugnar directamente la constitucionalidad de las leyes. Es el caso, por ejemplo,
de la Constitución peruana de 1993 (artículo 203), la boliviana de 1994 o la ecuatoriana de 1995.
Por el contrario, la Constitución sudafricana de 1993 no otorga esa legitimación ni al Ombudsman
ni a la Comisión de Derechos Humanos, a pesar de que sí instaura un Tribunal Constitucional con
competencia para el control abstracto a instancia de ciertos órganos políticos; y tampoco se otorga
legitimación al Ombudsman para plantear directamente la constitucionalidad en la Constitución rusa
de 1993, como sí se concede a otros órganos políticos.
209 Sólo en cierto sentido, relativamente, y más en la teoría que en la práctica (hasta ahora, al
menos). La aproximación es mayor —también aquí idealmente, no en la praxis—, por ejemplo,
mediante la legitimación que el artículo 203 de la Constitución peruana reconoce a cinco mil ciu-
dadanos, previa validación de sus firmas por el Jurado Nacional de Elecciones.
210 Precisamente por ello, no habría sido desacertado que, al menos en el caso del Defensor del
Pueblo, permaneciese siempre abierta esta legitimación o, al menos, sujeta a un plazo más dilatado.

Resulta claro que el sistema español se encuentra, en todo caso, más

cerca en realidad del modelo de legitimación restringida211 que del sis-
tema de la acción popular de inconstitucionalidad. No obstante, aun sien-
do restringida, la legitimación en el ordenamiento español es más amplia
que la contemplada en Alemania e Italia, cumpliendo así una triple fun-
ción: defensa de los intereses territoriales, protección de las minorías,212
y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través del
Defensor del Pueblo.213 Y aunque no creemos que pueda afirmarse en
modo alguno que haya sido así en la experiencia española,214 no ofrece
211 Así ocurre, patentemente, en la práctica pero también, y sin perjuicio de que pueda llegar
a darse un ejercicio más decidido de esta facultad por el Defensor del Pueblo, por razones ligadas a
la propia naturaleza del Defensor del Pueblo y la preservación de su auctoritas.
212 Véanse las interesantes reflexiones de López Aguilar, Juan Fernando, Minoría y oposición
en el parlamentarismo. Una aproximación comparativa, Madrid, Congreso de los Diputados, Serie
IV, Monografía núm. 20, 1991, pp. 220 y ss.
213 Aunque la ley española no limita la legitimación del Defensor del Pueblo a ningún motivo
de inconstitucionalidad, la doctrina ha entendido que sólo está legitimado para interponer recursos
contra las leyes que vulneren normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales y ello
sobre la base de que el artículo 54 de la Constitución define al Defensor del Pueblo como “ alto
comisionado de las Cortes Generales [...] para la defensa de los derechos contenidos en el título
I” . Así, entre otros, Aragón Reyes, Manuel, “ Legitimación en los procesos constitucionales” , en
Óscar Alzaga (dir.), Comentarios..., cit., p. 236. Posturas distintas son las que mantienen, por una
parte, Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, p.
1090 y, por otra parte, Esteban Jorge de y Pedro J. González Trevijano, Curso de derecho consti-
tucional..., t. III, cit., p. 226. El propio Tribunal Constitucional también se ha referido expresamente
a la cuestión en la STC 150/90, de 4 de octubre, FJ 1 (aunque sea un obiter dictum, más bien se
inclina el tribunal por entender que la legitimación del Defensor del Pueblo no se limita a la
protección de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales).
214 En efecto, son muy contados los casos en que el Defensor del Pueblo español ha hecho uso
de su legitimación para interponer un recurso de inconstitucionalidad, y son ya varios los casos en
que se le ha recriminado fuertemente su actitud pasiva frente a determinadas leyes, como la polémica
Ley Orgánica 2/1992, de 20 de febrero, de Seguridad Ciudadana, algunos de cuyos preceptos más
importantes fueron finalmente declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, ante la
impugnación de 50 parlamentarios y varias cuestiones de inconstitucionalidad, a las que no se sumó
el Defensor del Pueblo. Compartimos plenamente, por ello, la opinión del profesor Cascajo Castro
en el sentido de que “ la deseada moderación y prudencia que debe presidir el ejercicio de esta
colaboración en una acción judicial ante el Alto Tribunal, no puede llevar a una minoración aver-
gonzante de la misma. ¿Qué obstáculos existen para que la ‘auctoritas’ de la institución se ponga
al servicio de esta iniciativa, en defensa del interés general y del interés de la Constitución? ¿Qué
razones hay para que un órgano al margen de la contienda parlamentaria y partidista y desde un
estudio exhaustivo del asunto, no utilice la vía del recurso de inconstitucionalidad? El sistema no
está tan colmado de instancias objetivas en defensa de los derechos ciudadanos, como para postergar
uno de los mecanismos de la legitimación activa para acudir al Tribunal Constitucional, por la vía
del recurso, ya de por sí bastante limitada” . Cfr. Cascajo Castro, José Luis, “ Los defensores del
pueblo en el Estado social y democrático de Derecho: una perspectiva teórica” , Revista Vasca de
Administración Pública, núm. 24, 1989, p. 52. Añadiríamos, por nuestra parte, que el ejercicio
cuantioso y cualitativo del recurso de inconstitucionalidad por el Defensor del Pueblo difícilmente
puede poner en duda su patrimonio más importante en su misión de defensa de los derechos humanos,
que es su independencia frente al Ejecutivo y el partido mayoritario, por más que sea un Comisionado

dudas que una legitimación otorgada a un Ombudsman encierra grandes

posibilidades teóricas en esta línea, todavía no explotadas. Tal legitima-
ción puede llegar a suponer algo así como la instauración de una acción
popular pero con un (muy importante) filtro, que sería el Defensor del
Pueblo, sea dicho esto en un sentido coloquial. Precisamente por la con-
vicción de las grandes posibilidades que encierra esta legitimación, más
allá del concreto caso español, propugnamos decididamente la extensión
en México de la legitimación para interponer la acción de inconstitucio-
nalidad a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, que pensamos
que completaría el sistema de legitimación actual, y pondría fin a algunas
de las limitaciones que padece.215
D. La legitimación popular: Latinoamérica, Baviera y Hungría
Una acción popular de inconstitucionalidad surge por vez primera en
el ámbito latinoamericano (Colombia y Venezuela), a mediados del siglo
XIX.216 Este instituto se ha mantenido hasta hoy en diversas Constitucio-
nes latinoamericanas, y así puede De Vergottini sostener con justicia que la
acción popular de inconstitucionalidad es un “ instrumento característico
de los ordenamientos latinoamericanos” .217 Naturalmente que de la ac-
ción de inconstitucionalidad colombiana o venezolana no conocía un órgano
ad hoc de la constitucionalidad, que aun no existía, sino la Corte Suprema.
Aunque probablemente desconociendo la experiencia latinoamericana,
esta legitimación popular, conocida en la doctrina germana como Popu-
de las Cortes Generales.Y aunque, naturalmente, ha de ser un ejercicio prudente y no desmedido,

ello tampoco puede llevar a un ejercicio temeroso o cohibido sino que la solución, como tantas
veces en derecho, parece hallarse en un término medio. Por lo demás, no deja de llevar razón
Alzaga Villaamil cuando señala que esta legitimación del Defensor del Pueblo constituye una si-
tuación de poder que encierra una debilidad de futuro para el Defensor que la ejerce o deja de
ejercerla, pues si un recurso interpuesto le costo la reelección al señor Ruiz Giménez, la pasividad
en su interposición impidió que el señor Gil Robles fuera reelegido. Cfr. Alzaga Villaamil, Óscar,
Derecho político español, Madrid, Edersa, 1996, p. 395.
215 En el mismo sentido, Carpizo, Jorge, “ Reformas constitucionales...”, cit., p. 837; García Mo-
relos, Gumersindo, “Perspectivas de los derechos humanos en México”, ABZ, 1 de junio de 1996, año
I, núm. 23, p. 10.
216 Fix-Zamudio, Héctor, La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones
nacionales, Madrid, Civitas, 1982, pp. 136 y ss.
217 Vergottini, Giuseppe de, “Sulla effettività del controlo giurisdizionale di costituzionalità negli
ordinamenti ibero-americani” , en el colectivo Giorgio Lombardi (dir.), Costituzione e giustizia costitu-
zionale nel diritto comparato, Rimini, Maggioli Editore, 1985, p. 383.

larklage, fue tenida en cuenta por Kelsen, quien vino incluso a reconocer,
ya a la altura de 1928, su superioridad teórica, al señalar que
ciertamente la mayor garantía sería la de establecer una actio popularis:

el tribunal debería examinar la regularidad de los actos sujetos a su juris-
dicción, en particular las leyes y reglamentos, ante la demanda de cual-
quiera. De este modo, el interés político en la eliminación de los actos
irregulares vendría sin duda satisfecho del modo más pleno.218
Pero en último término reconocía que “ no es todavía posible reco-

mendar esta solución porque comportaría un peligro demasiado elevado
de acciones temerarias” 219 y seguramente no le faltaba razón. Sea como
sea, esta legitimación popular es desechada en el sistema kelseniano de
justicia constitucional que se plasma en la Constitución austriaca de 1920,
que responde a un esquema bien distinto de legitimación, otorgada úni-
camente a ciertos órganos políticos muy determinados (Organklage)220
y que, en buena medida, viene caracterizando hasta hoy a dicho sistema,
tal y como se ha instaurado en numerosos países, si bien no faltan ciertas
Constituciones que al introducir un Tribunal Constitucional, han previsto
este sistema de legitimación popular para la acción de inconstituciona-
lidad.
Esto ha ocurrido fundamentalmente en el ámbito latinoamericano, lo
que se explica, entre otras razones (socio-económicas, culturales y so-
ciológicas), por la propia tradición existente en dicho ámbito mucho antes
ya de la construcción kelseniana (que más tarde se extendería por medio
mundo, y también por Latinoamérica). Así, la Constitución colombiana
de 1991 consagra en su artículo 241 una acción popular de inconstitu-
cionalidad, en los siguientes términos:
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supre-
macía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este ar-
tículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones: [...] 4. Decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra

219 Ibidem.
220 Sistema de legitimación completado después con un control incidental de la constitucio-
nalidad por el Tribunal Constitucional a instancias de cualquier juez o sólo de ciertos tribunales
(Richterklage).

las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimien-
to de su formación,221
aclarando por su parte el artículo 242 que “ cualquier ciudadano podrá

ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente” . Una
acción popular, en favor de cualquier ciudadano, se consagra también en
las Constituciones de El Salvador y Nicaragua (ante la Sala de lo Cons-
titucional). En Venezuela y Panamá se va más allá, en cuanto que se
reconoce legitimación a cualquier persona, incluso aunque no sea nacio-
nal o no goce de los derechos políticos. En Guatemala y Ecuador se
reconoce legitimación también a cualquier persona, pero sólo “ con el
auxilio de tres abogados colegiados activos” en el primer caso, y “ previo
informe del Defensor del Pueblo sobre la procedencia” , en el segundo.
En Uruguay, Honduras y Paraguay se exige, en cambio, un interés per-
sonal, legítimo y directo para que cualquier persona pueda impugnar la
constitucionalidad.
Pero también en Europa ha tenido cierta difusión este tipo de legiti-
mación, si bien mucho más modesta. En esa línea habría que mencionar,
ante todo, la Constitución del Land de Baviera, que consagra una ver-
dadera acción popular de inconstitucionalidad “ en la que la legitimación
y el interés pertenecen a quisquis de populo, con abstracción de su par-
ticular posición jurídica (o afirmación de la misma) e independientemente
también de su actual y personal lesión o perjuicio” .222 Y, como nos dice
Häberle, “ es opinión generalizada que este recurso se ha acreditado ple-
namente y ha mostrado gran potencia integradora en Baviera” , lo que
ha de llevar incluso a plantearse si no sería recomendable extender, en
interés de la efectividad de los derechos fundamentales, esta acción a
los demás Länder.223
221 El número 5 del mismo artículo extiende el objeto de esta acción popular de inconstitucio-
nalidad a los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos
150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento
en su formación.
222 Cappelletti, Mauro, La jurisdicción constitucional de la libertad, con referencia a los orde-
namientos alemán, suizo y austriaco, traducción (y estudio sobre la jurisdicción constitucional me-
xicana) de Héctor Fix-Zamudio, prólogo de Mariano Azuela, México, Instituto de Derecho Com-
parado (UNAM), 1961, p. 3. Artículo 98.4 de la Constitución de Baviera: “ todo habitante de Baviera
que se sienta lesionado en sus derechos constitucionales por un poder público, puede reclamar la
protección del Tribunal Constitucional bávaro” .
223 Häberle, Peter, “ Efectividad de los derechos fundamentales; en particular en relación con
el ejercicio del poder legislativo” , en el colectivo López Pina, Antonio, La garantía constitucional...,
cit., p. 237.

También debe mencionarse el mucho más reciente artículo 32.A.3 de

la Constitución húngara, que instituye una actio popularis (mecanismo
procesal de profunda raigambre en este país) frente a las leyes incons-
titucionales e incluso, pienso que por primera vez en el mundo, frente
a las omisiones del legislador.224
No ofrece dudas que un sistema de este tipo puede ser efectivo en
determinados países o estados por vía de excepción, pero en otros —y,
desde luego, España entre ellos— su instauración podría ser absoluta-
mente disfuncional, si no una bomba de relojería, para el correcto fun-
cionamiento del Tribunal Constitucional u órgano de la constitucionali-
dad de que se trate. Nos sigue pareciendo certera, al menos como criterio
general, la opinión de Pérez Royo: “ la necesidad de que la decisión de
acudir al Tribunal Constitucional corresponda bien a órganos constitu-
cionales, o a fracciones bastante significativas de los mismos, o al poder
judicial, es insustituible cuando existe un control concentrado” .225 La
224 Sobre este tema, Zlinszky, János y Agnes Nèmeth, “ Características generales de la nueva
Constitución húngara y del primer año de funcionamiento del Tribunal Constitucional” , traducción
de Carlos Flores Juberías, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 9, mayo-agosto de
1991, pp. 261 y ss. Parece que la experiencia no ha resultado del todo negativa, si bien la doctrina
ha propugnado una reforma del sistema, y ello a pesar de que el Tribunal Constitucional ha hecho
uso de una amplia self-restraint y de restricciones no escritas para el acceso al mismo, pues se
entiende que la legislación se halla demasiado influenciada por la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. Ello conduce a la doctrina a hablar de la necesidad de reconducir sus competencias a
una medida razonable (“ Rückführung auf ein vernünftiges Maß” ), sin perjuicio de reconocer en
todo caso el prestigio que el Tribunal se ha ganado por su contribución a la buena marcha del
nuevo Estado constitucional: “ Dies [...] ändern aber nichts daran, da sich das VerfG schon in
den ersten zweieinhalb Jahren seiner Existenz bleibende Verdienste um die Funktionsfähigkeit
des neuen demokratischen Verfassungstaats in Ungarn erworben hat” . Así termina su artículo
Georg Brunner, “ Zweieinhalb Jahre ungarische...” , cit., p. 315; también pp. 300 y ss.
225 Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y..., cit., p. 20, nota 19. Podría admitirse, si
acaso, una legitimación de un número importante de ciudadanos, pero la utilidad de una legitimación
tal es bastante dudosa en un sistema con legitimación de minorías parlamentarias (y, en España,
también del Defensor del Pueblo). Una opinión completamente diversa es la de González Pérez,
Jesus, Derecho procesal constitucional, cit., pp. 250-259. Tampoco tiene mayor sentido en México,
al menos, en tanto subsista el amparo contra leyes.
Me parece, por lo demás, que la opinión de Pérez Royo aparece confirmada en la realidad por
la reciente experiencia de Hungría, donde uno de los mejores conocedores del nuevo sistema puede
afirmar lo siguiente: “ A la larga, sin embargo, esta carga de trabajo no va a poder evidentemente
mantenerse, y así se han multiplicado en poco tiempo las voces en el ámbito doctrinal [y cita
abundante doctrina] que propugnan la desaparición o, por lo menos, la restricción radical de la
legitimación popular, cuya variante actual húngara es única en todo el mundo” (“Auf die Dauer
ist allerdings die immense Arbeitsbelastung nicht durchzuhalten, und so haben sich auch alsbald
die Stimmen aus berufenem Munde gemehrt, die eine Beseitigung oder zumindest radikale Eins-
chränkung der Popularklage fordern, deren gegenwärtige ungarische Variante in der ganzen Welt
einmalig ist” ). Incluso existieron ciertos borradores de leyes de reforma en el sentido de restringir
el círculo de los legitimados (Kreis der Antragsberechtigten) en el proceso de control normativo

legitimación del Ombudsman, por lo demás, encierra unas grandes po-

sibilidades y permite salvar algunos de los más graves inconvenientes
de la legitimación restringida a órganos políticos, sin llegar a una solu-
ción como es la de la legitimación popular que no sólo puede resultar
más radical y problemática, sino que además, no aportaría ninguna ven-
taja adicional destacable en un sistema como el mexicano que cuenta ya
con un control difuso de la constitucionalidad, apto para tutelar las si-
tuaciones jurídicas iusfundamentales.
2. La legitimación activa en el ordenamiento constitucional mexicano
El legislador mexicano de reforma constitucional no ha seguido exac-

tamente ninguno de los modelos referidos en materia de legitimación,
aunque sí ha establecido una legitimación claramente restringida. En
efecto, el artículo 105 limita la legitimación activa, a los efectos de la
interposición de la acción de inconstitucionalidad, a seis supuestos que
pueden, sin mayores obstáculos, reconducirse a tres: a) Fracciones de
órganos legislativos; b) procurador general de la República; c) partidos
políticos. El único de los legitimados que puede interponer la acción
contra toda clase de leyes o tratados internacionales es el procurador
general. Tanto las minorías parlamentarias como, en mayor medida aun,
los partidos políticos ven restringido el círculo de normas impugnables.
Hay, pues, una íntima conexión entre las personas legitimadas y el objeto
de la acción en cada caso, como después veremos.
Habría sido deseable, y continúa siéndolo como observación de lege
ferenda, que se hubiese otorgado legitimación para impugnar todo tipo
de leyes y tratados internacionales y sin sujeción a plazo alguno, a la
Comisión Nacional de Derechos Humanos equivalente funcional de la fi-
gura del ombudsman o del Defensor del Pueblo español. Habría sido
también aconsejable, quizás, legitimar al presidente de la República para
impugnar leyes de los estados y a los gobernadores y/o a las legislaturas
de los Estados para impugnar la constitucionalidad de las leyes federales
o tratados internacionales que les afecten, si bien ello podrán hacerlo en
la actualidad tanto el presidente de la República como los gobernadores
abstracto “ clásico” a determinados órganos constitucionales (que ignoro si se han plasmado ya en

leyes). Brunner, Georg, “ Zweieinhalb Jahre ungarische...” , cit., p. 300.

—siempre que exista un verdadero conflicto jurídico, y no se trate de

normas electorales— por medio de las controversias constitucionales,
con la ventaja adicional de que, en el segundo caso, para esa anulación
se exige sólo la mayoría simple, mientras que cuando es la federación
la que impugna leyes estatales se exige, igual que en la acción de in-
constitucionalidad, mayoría reforzada de ocho ministros.
Antes de referirnos a cada uno de legitimados, es preciso señalar que,
a tenor del artículo 11 LR105, tanto el actor como el demandado “ de-
berán comparecer a juicio por conducto de los funcionarios que, en tér-
minos de las normas que los rigen, estén facultados para representarlos.
En todo caso, se presumirá que quien comparezca a juicio goza de la
representación legal y cuenta con la capacidad para hacerlo, salvo prueba
en contrario” .
Respecto del procurador general de la República, el artículo 102 cons-
titucional establece que “ intervendrá personalmente” en todo lo referido
al ejercicio de las acciones de inconstitucionalidad y no por conducto
de sus inferiores jerárquicos o cualesquiera otros representantes; y el
artículo 4 LOPGR reitera que es ésa una función personal e indelegable
del procurador general.
Y por lo que al presidente de la República se refiere, se establece, en
el artículo 11 LR105, que será representado por el secretario de estado,
por el jefe de departamento administrativo o por el consejero jurídico
del gobierno, conforme lo determine el propio presidente, y considerando
para tales efectos las competencias establecidas en la ley. El acredita-
miento de la personalidad de estos servidores y su suplencia se harán en
los términos previstos en las leyes o reglamentos interiores que corres-
pondan.
A. Fracciones de órganos legislativos
Se otorga legitimación:
a) Por un lado, al “ equivalente al treinta y tres por ciento de los
integrantes” de la Cámara de Diputados o de Senadores del Congreso
de la Unión, legitimación que aparece limitada respecto de las “ leyes
federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión” ,
si bien en el caso de los Senadores también se les reconoce legitima-
ción respecto de los tratados internacionales celebrados por el Estado
mexicano;
b) Y, por otro lado, se reconoce legitimación al equivalente al treinta

y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos
estatales o de la propia Asamblea de Representantes del Distrito Federal
respecto de las leyes aprobadas por el órgano legislativo al que en cada
caso pertenezcan.
a. La protección de las minorías parlamentarias como función básica
Como nos recuerda Orozco,
ante la imposibilidad práctica de que en unas sociedad compleja y plural

todos estén de acuerdo en lo que debe hacerse políticamente, es necesario
que existan procedimientos que permitan adoptar decisiones públicas le-
gítimas y ello se hace por medio del principio de la mayoría, principio
que sin embargo supone también, necesariamente, el respeto a las minorías
y no sólo eso sino también su protección e impulso.226
Y parece que es justamente esta última finalidad la buscada por medio

de esta legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad
otorgada a las minorías políticas parlamentarias frente a la imposición
de su criterio por la mayoría, por la sola fuerza de los votos que la
respaldan e incluso por encima de la Constitución.
Y es que la Constitución debe ser —tal y como la jurisprudencia
constitucional española y alemana ha señalado— un marco de coinci-
dencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan op-
ciones políticas de muy diferente signo, pero, junto a ello, no ofrece
dudas que algunas cuestiones han quedado cerradas por voluntad del
poder constituyente. La Constitución, en suma, define límites precisos
que el propio Poder Legislativo no puede traspasar.
Y justamente porque puede ocurrir, sin embargo, que en un órgano
legislativo se forme una mayoría suficiente para aprobar una determinada
ley (o tratado internacional) que contradiga a la propia Constitución —
ese marco jurídico-político de coincidencias—, se otorga a las minorías
la posibilidad de acudir ante la Suprema Corte planteando, de manera
directa y abstracta, la constitucionalidad de la ley, forma por medio de
la que logra protegerse, al unísono, a las minorías políticas y la propia
226 Orozco Henríquez, J. Jesús, “ Consideraciones sobre los principios y valores tutelados por
el derecho electoral federal mexicano” , Justicia Electoral (Revista del Tribunal Electoral del Poder
Judicial Federal), núm. 9, 1997, pp. 95-96.

supremacía constitucional, que resulta de esta manera reforzada. Este

mecanismo de protección de las minorías parlamentarias resulta ser, al
mismo tiempo, uno de los cauces más adecuados para promover una
protección jurisdiccional de la Constitución.
Como nos dice D’Orazio, cualquiera que sea la valoración que se haga
de un remedio tal en términos de política institucional y de oportunidad,
o de resultados concretamente apreciables en el ámbito de determinados
ordenamientos, el hecho mismo de que se admita una legislación cons-
titucional como ésta significa, en sustancia, que las dos partes clásicas
del sistema parlamentario (mayoría y oposición) desean establecer una
ulterior garantía recíproca. Aquellas partes reconocen (es decir, han con-
venido históricamente en reconocer) que la búsqueda de la “ razón” no
puede hacerse equivaler a la fuerza del número expresada en una votación
del Parlamento (que haría, en principio, legítima toda decisión de la
mayoría), sino que dicha búsqueda debe confiarse a una sede de juicio
externa, que encuentra su fundamento legitimador en la posición super
partes del juzgador y en el reconocimiento de una lex superior que tutela
y somete a ambas, tanto a la maior como a la minor pars, a la mayoría y
a la minoría.227
Y no puede desconocerse tampoco la eficacia preventiva de esta le-
gitimación de las minorías pues como nos decía Kelsen
la simple amenaza de la interposición del recurso ante el Tribunal Cons-

titucional puede ser, en las manos de las minorías, un instrumento propicio
para impedir que la mayoría viole inconstitucionalmente sus intereses ju-
rídicamente protegidos y para oponerse, en última instancia, a la dictadura
de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social que la de la
minoría.228
b. Elevado porcentaje requerido

Hemos dicho ya que la protección de las minorías es, indudablemente,
el principio al que trata de responderse mediante esta legitimación. Y si
decimos que ésta es la lógica a la que “ trata de” responderse no es por
otra razón que por la de que resulta harto discutible que tal objetivo
227D’Orazio, Giustino, “ Aspectos y problemas de...” , cit., p. 61.

228Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, traducción de Rolando Tamayo
y Salmorán, México, UNAM, 1974, p. 512.

pueda lograrse de una manera mínimamente eficaz si se requiere que la

acción de inconstitucionalidad aparezca respaldada por un tercio de los
miembros de la cámara legislativa que expidió la norma impugnada, y
ello de una manera muy especial en un país como México, donde un
partido (el PRI, como es de sobra conocido) tiene una representación
mayoritaria (abrumadora, en algunos casos) en prácticamente todos
los órganos legislativos de la nación y, desde luego, en los de nivel
federal.
Y si bien es cierto que se ha iniciado ya un proceso, que parece im-
parable, hacia un mayor pluralismo político y un fortalecimiento de los
partidos de la oposición —lo que resulta por lo demás enteramente de-
seable— no puede dejar de reconocerse que, incluso en una situación de
mayor pluralismo político y parlamentario, el porcentaje requerido (de re-
presentantes del órgano legislativo de que en cada caso se trate) parece
excesivo, sin que haya razones de peso para negar legitimación a un
porcentaje más reducido de representantes del pueblo, lo que, en el con-
texto mexicano, creemos altamente necesario.
Así, debe tenerse presente cómo, en España, con una composición
parlamentaria más fragmentada (incluso en los años de mayor hegemonía
del partido gobernante), se otorga legitimación a un séptimo de los miem-
bros del Congreso de los Diputados,229 y a un quinto de los senadores,230
cifra que en Portugal se reduce a un décimo de los diputados.231 Y si es
cierto que en Alemania o en Austria el porcentaje requerido de integran-
tes del Parlamento federal (Alemania) o el Consejo Nacional (Austria)
para plantear una acción de inconstitucionalidad es también de un tercio,
no lo es menos que tal porcentaje no ha sido obstáculo para que la acción
desarrolle una función de tutela de las minorías parlamentarias, al mismo
229 El artículo 162 de la Constitución española reconoce legitimados, concretamente, y por lo

que ahora interesa, a 50 diputados y, dado que el Congreso se compone de 350 diputados desde el
inicio de la transición hasta el día de hoy, resulta que un séptimo de los diputados constituyen un
quórum suficiente para interponer un recurso de inconstitucionalidad, al menos en tanto el legislador
orgánico no disminuya —siempre dentro de los límites constitucionales (de 300 a 400 diputados)—
el número de representantes populares que integran el Congreso de los Diputados, algo bastante
improbable.
230 La legitimación se reconoce a 50 senadores, sobre un total aproximado de 250, número
variable por cuanto uno de los criterios de elección es el poblacional: cada Comunidad Autónoma
designará un senador “ y otro más por cada millón de habitantes de su respectivo territorio” .
231 En Francia, tienen legitimación sesenta diputados sobre un total de 570, es decir, algo más
de la décima parte de los diputados; y sesenta senadores sobre trescientos cinco, es decir, algo
menos de un quinto del total de los integrantes del Senado.

tiempo que se ha convertido en un instrumento eficaz de control de la

constitucionalidad, dado que la composición parlamentaria es también
aquí claramente más fragmentada que en México.232
El contexto político mexicano es, por lo demás, enteramente diferente
al alemán o al austriaco, por muy diversas razones pero, por lo pronto,
por la distinta fuerza y representación que tienen las minorías políticas
en México y en los demás países mencionados. No se exagera si se dice
que México está viviendo ahora una transición de un sistema de partido
—en la práctica— único (que venía gobernando el país y los distintos estados
desde hacía siete décadas) a un sistema de mayor pluralismo, en el que hay
alternativas reales de gobierno al PRI, lo que si no ocurre todavía a nivel
federal, a nivel estatal en cambio es ya una experiencia vivida, hasta el
punto de que en varios estados ya está gobernando un partido distinto al
PRI.
En la práctica, y al día de hoy, en la actual composición de las Cá-
maras, la mentada exigencia de un tercio de los representantes (para
impugnar una ley aprobada por el órgano legislativo al que pertenezcan)
supone que, para plantear ante la Suprema Corte la constitucionalidad
de una ley por medio de la acción de inconstitucionalidad, se requiere,
en la Cámara de Diputados, un acuerdo de los dos partidos de la opo-
sición más fuertes, pues sólo estos dos partidos opositores unidos pueden
reunir el porcentaje requerido del 33 por ciento, no bastando en cambio
a estos efectos un acuerdo del PRD con el tercer y cuarto partidos de
la oposición en cuanto a representación parlamentaria (PT y grupo Ver-
de). Y en el Senado, por su parte, hasta las recientes elecciones de hace
apenas unos meses, no era posible esa impugnación pues todas las fuerzas
de oposición juntas (PAN, PRD y PT) no reunían más que el 25,7 por
ciento de la representación de la Cámara, frente al 33 por ciento reque-
rido. En la actualidad, en el Senado se haría necesario igualmente un
acuerdo entre las dos principales fuerzas parlamentarias opositoras (no
mayoritarias) para plantear una acción de inconstitucionalidad. Todo ello
resulta agravado, si cabe, si se atiende al dato de que las fuerzas parla-
mentarias entre las que debe lograrse el acuerdo representan tendencias
232 Ello tampoco quiere decir que haya de llegarse a una solución como la de Bolivia, país
donde se atribuye legitimación a cualquier senador o diputado, lo que “ es tanto como sentar las
bases para que la misma [la vía de control abstracto] se instrumentalice como un instrumento más
de la vida política” . Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional en la...” , cit., p.
377.

ideológicas contrapuestas entre sí (PAN y PRD), lo que dificulta muy

notablemente dicho acuerdo, que ha de venir referido no sólo al plan-
teamiento de la acción sino también a sus precisos términos (preceptos
impugnados y motivación de la impugnación).
De estos datos resulta claro, por no decir obvio, que los porcentajes
en cuestión son excesivos en la realidad política mexicana, al menos en
tanto no se produzca un vuelco en cuanto a la representación parlamen-
taria de las minorías, de la oposición y se termine así la hegemonía
parlamentaria del PRI.
Por todo ello, lleva la razón Fix-Fierro cuando pone de relieve que
el porcentaje de miembros de los órganos legislativos que exige la Cons-

titución como legitimación para interponer las acciones es alto, si tomamos
en cuenta el nivel de desarrollo de las oposiciones y su presencia como
minorías en los órganos legislativos. Esto, sin embargo, no es un obstáculo
insuperable, dado el fortalecimiento continuo de la pluralidad política en
el país.233
Es de destacar, en la misma línea, la reflexión general del profesor

Carpizo en el sentido de que “ lo que está muy claro es que el Poder
Revisor de la Constitución instituyó la acción de inconstitucionalidad
con una concepción muy restringida, como teniendo miedo a su propia
creación y, por ello, la limitó con exceso. Tal y como quedó establecida,
probablemente va a ser poco utilizada” ,234 lo cual es particularmente
cierto por lo que a la legitimación, de las minorías en concreto, se refiere.
En el contexto expuesto, nos parece que una reducción de la repre-
sentación de la minoría accionante en el correspondiente órgano legislativo
a un sexto, al menos, sería una medida bastante razonable y dotaría de
la virtualidad necesaria a esta legitimación, que de otro modo no tiene,
ni tendrá operatividad, en tanto no se produzca un vuelco en un sentido
pluralista de la representación de los partidos políticos en los órganos
legislativos de la nación. Desde luego, lo que es del todo inaceptable,
desde nuestro punto de vista, es que la principal fuerza opositora, al menos
ella, no pueda por sí sola impugnar la inconstitucionalidad de una ley, sino
que requiera el concurso de la segunda fuerza parlamentaria en la oposición.
233 Fix-Fierro, Héctor, “ Defensa de la constitucionalidad...” , cit., p. 54.

234 Carpizo, Jorge, “ Reformas constitucionales...” , cit., pp. 837-838.

Hay un dato que resulta, por lo demás, enormemente significativo de

la disfuncionalidad de esta legitimación por el elevado porcentaje esta-
blecido: puede darse el caso de que ese porcentaje del 33 por ciento
represente un porcentaje mayor que aquel con el que se aprobó (o, en
todo caso, podría haberse aprobado) la ley impugnada puesto que el
quorum exigido para quedar válidamente constituidas las Cámaras es de
las dos terceras partes en la de Senadores y de la mitad más uno, sim-
plemente en la de Diputados, y la mayoría parlamentaria requerida para
aprobar las leyes se fija por relación a los representantes presentes. Pa-
rece que, en tal supuesto, el carácter excesivo del porcentaje requerido
es tan obvio como absurdo el resultado al que conduce: para impugnar
una ley se requiere una mayoría superior a la precisada para aprobarla
y, por consiguiente, también a la necesaria para derogarla. Es más difícil,
en tales supuestos, a una fuerza o fuerzas parlamentarias impugnar una
ley presuntamente inconstitucional que derogarla lisa y llanamente en
cuanto que se necesitaría en el primer caso el consenso de mayor número
de representantes que en el segundo.
c. Personación en juicio
En cuanto a la personación en juicio, la parte demandante habrá de
designar, en la instancia inicial, como representantes comunes a dos o
más de sus integrantes, quienes actuarán conjunta o separadamente du-
rante todo el procedimiento y aun después de concluido éste. En caso de
que no se designaren representantes comunes, el presidente de la Suprema
Corte lo hará de oficio. Los representantes comunes podrán acreditar de-
legados para que hagan promociones, concurran a las audiencias y en
ellas rindan pruebas y formulen alegatos, así como para que promuevan
los incidentes y recursos (artículo 62 LR105). No cabe, pues, la desig-
nación de representante a persona que no integre la minoría parlamentaria
que ejerce la acción, como tampoco es posible la delegación de la legi-
timación, pues los “ delegados” de que habla la ley lo son de los repre-
sentantes, a los efectos señalados. En todo caso, se presumirá que quienes
comparezcan a juicio gozan de la representación legal y cuentan con la
capacidad para hacerlo, salvo prueba en contrario (artículo 11 LR105).
Tiene interés aquí, quizás, hacerse eco de la doctrina del Tribunal
Constitucional español respecto de la legitimación de minorías parlamen-
tarias. Señala el Tribunal español que, en el caso de órganos colegiados,

no basta con la mera manifestación de voluntad hecha ante el Tribunal

por su (pretendido) representante, sino que hay que comprobar la previa
formación de la voluntad impugnatoria “ de acuerdo con las reglas de
procedimiento interno propias del órgano en cuestión” y la acción “ no
será admisible cuando no se acredite la preexistencia de tal voluntad” .
Pero en el caso de la legitimación de una minoría parlamentaria, ésta no
puede ser considerada un órgano y ni siquiera, en sentido estricto, parte
de un órgano, como podría serlo, en cambio, un Grupo Parlamentario,
en cuanto que este último sí que “ posee una cierta continuidad, una
composición personal estable y un grado mayor o menor de organiza-
ción” . La minoría parlamentaria legitimada para la acción de inconsti-
tucionalidad es sólo una agrupación ocasional y ad hoc de diputados o
senadores,
que se unen al solo efecto de impugnar la validez constitucional de una

ley. La agrupación surge sólo de la concurrencia de voluntades en la de-
cisión impugnatoria y sólo tiene existencia jurídica como parte en el pro-
ceso que con esa impugnación se inicia, en el cual los Diputados o Se-
nadores no actúan en rigor como litis consortes, sino como integrantes de
una parte única que, por imperio de la ley, ha de ser siempre plural.235
Y por otra parte, respecto de la posibilidad de que uno de los inte-

grantes de la minoría parlamentaria pueda desistir, aisladamente, de la
acción de inconstitucionalidad planteada, el Tribunal Constitucional es-
pañol la ha rechazado contundentemente, entendiendo que se trata de
una legitimación conferida a la minoría parlamentaria no a título perso-
nal, sino colectivo. No se trata, dirá el Tribunal, de una legitimación
otorgada uti singuli a cada uno de los Diputados o Senadores integrantes
de la minoría parlamentaria, de lo que podría derivar
entre otras consecuencias, una pluralidad de partes actoras que ejercieran

sus acciones por medio de una demanda única y vinculada entre sí por
una figura análoga al litisconsorcio activo, planteamiento que acaso per-
mitiera un apartamiento o desistimiento individual. La legitimación se con-
fiere a una parte de un órgano constitucional con un límite cuantitativo
estimado por la Constitución como garantía suficiente del interés del re-
curso, interés que no se contempla por la Constitución desde la perspectiva
235 STC 42/85, de 15 de marzo, FJ 2.

de los sujetos individuales “ sino en virtud de la alta cualificación política

que se infiere de su respectivo cometido constitucional” (Sentencia 5/1981,
de 3 de febrero, FJ 3º). En consecuencia, cada Diputado [o Senador] no
es titular ni dueño de una acción de la que pudiera disponer a lo largo
del proceso constitucional individualmente, por lo cual los cambios de
voluntad operados en la de uno o varios de los Diputados en orden al
recurso después de haber sido éste interpuesto, son irrelevantes para el
proceso constitucional ya iniciado.236
B. Procurador general de la República237
Nos referiremos aquí a la legitimación reconocida al “ Procurador Ge-

neral de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal o
del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados
internacionales celebrados por el Estado Mexicano” .
Conviene empezar por destacar, antes que nada, que la legitimación
que se concede al procurador general es la más amplia de las contem-
pladas en el artículo 105 por razón del objeto, y ello porque se le reco-
noce para impugnar tanto las leyes federales (incluidas las electorales),
como también las estatales y las de Distrito Federal, así como, incluso,
tratados internacionales.
No hay, pues, ley, ni tratado internacional que no puedan ser impug-
nados por el procurador general de la República, lo que contrasta fuer-
temente con la limitación del objeto de la impugnación por parte de los
otros legitimados, que sólo pueden impugnar leyes federales (Cámara de
Diputados), o leyes federales y tratados internacionales (C. Senadores)
o leyes —federales o estatales— electorales (partidos políticos) o leyes
de un estado (Legislaturas locales). Todas ellas, sin excepción posible,
pueden, en cambio, ser impugnadas ante la Suprema Corte por el pro-
curador general.
236 Auto del Tribunal Constitucional español 874/85, de 5 de diciembre. En México, en cualquier
caso, no cabe el sobreseimiento por desestimiento del actor en la acción de inconstitucionalidad,
como tampoco en la controversia sobre la constitucionalidad de normas generales.
237 Una legitimación en favor del procurador general de la República se reconoce también en
Portugal, Brasil, Perú y Guatemala.

a. La importancia de la dependencia o independencia

del procurador general de la República respecto del Ejecutivo
en cuanto a su legitimación en la acción de inconstitucionalidad
La cuestión de la dependencia o independencia del procurador general
respecto del presidente de la República tiene una extraordinaria relevan-
cia en relación a su legitimación para interponer la acción de inconsti-
tucionalidad, especialmente respecto a las leyes del Congreso y los tra-
tados internacionales; pero tampoco mucha menos por lo que se refiere
a la impugnación de las leyes de los estados.
En efecto, si resultase que el procurador no tiene garantizada su in-
dependencia respecto del Ejecutivo, al menos en un grado razonable, la
legitimación para ejercitar la acción de inconstitucionalidad quedaría en
muy buena medida desvirtuada. Veamos por qué:
1) Respecto de las leyes de la Federación, hay que empezar por señalar
que el partido que tiene la Presidencia de la República desde hace siete
décadas es el mismo que tiene también la hegemonía parlamentaria. Ello
tiene como lógica consecuencia que no se producen discrepancias de
fondo de las Cámaras con el presidente, especialmente si se atiende al
dato de que casi todas las leyes, y desde luego las más importantes,
tienen su origen en la iniciativa legislativa del presidente de la República,
con lo cual se comprenderá que las leyes federales se hacen, en definitiva,
a imagen y semejanza de la voluntad presidencial. Es, por lo demás, el
presidente el encargado de su promulgación.
En este contexto, es claro que la impugnación de una ley federal im-
plica, en realidad, un ataque directo a una voluntad política clara —en
cuanto que expresada no a través de cualquier acto o norma administra-
tiva sino precisamente por medio de una iniciativa de ley— del propio
presidente de la República y es difícil que un procurador general de la
República esté dispuesto a jugar esa carta, si no tuviese garantizada su
independencia respecto del Ejecutivo. Iba a ser difícil evitar entonces
que la legitimación de un órgano como el procurador general no quedase
reducida poco menos que a la nada.
Es cierto, que esa configuración parlamentaria puede cambiar, pero la
conclusión a la que habría que llegar sería, evidentemente, la misma, si
el cambio consistiese en la asunción de la presidencia de la República
y la mayoría parlamentaria por un partido distinto al PRI, hipótesis que
pertenece, hoy por hoy, al campo de la política-ficción. Pero es que la
falta de independencia del procurador general no podría ser valorada

positivamente en relación al ejercicio de la acción de inconstitucionali-
dad, ni siquiera en el caso de que llegasen a tener la mayoría parlamen-
taria y la Presidencia de la República dos partidos distintos pues, incluso
en esa lejana hipótesis es fácil que lo que terminase ocurriendo es que
la legitimación del procurador general para interponer la acción de in-
constitucionalidad se utilizase, justamente, para obstaculizar buena parte
de las leyes aprobadas por el Congreso, lo que se lograría sin el desgaste
ni las complicaciones que puede implicar el ejercicio por una minoría
de un 33 por ciento de los parlamentarios o el veto presidencial.
2) Respecto de los tratados internacionales, es sabido que su celebra-
ción es facultad del presidente de la República.238 Por tanto, siempre que
el procurador ejerza esta facultad impugnatoria, lo hará frente a unas
normas que ha celebrado —e incorporado así al ordenamiento mexicano
como Ley Suprema (artículo 133)— el propio presidente. La dependencia,
siquiera relativa, del procurador respecto del presidente conllevaría re-
conocer poco menos que la legitimación aquí contemplada es una vez
más una legitimación que nace muerta.239
3) Respecto, en fin, de las leyes de los estados, si el procurador general
no tiene independencia respecto del Ejecutivo, el ejercicio, por parte del
procurador general, de la legitimación para impugnar la inconstituciona-
lidad de las mismas será tanto más probable en la medida que el partido
gobernante a nivel federal no coincida con el partido mayoritario a nivel
local, situación que ciertamente “ se dará cada vez con más frecuencia
en el futuro” .240
Por todo lo anterior, es de la mayor importancia determinar si el procu-
rador goza o no, y en qué grado, de independencia respecto del Ejecutivo,
238 Castro y Castro no oculta su extrañeza y desconcierto ante esta legitimación frente a tratados
internacionales: “ Más que en cualquier otro ejemplo, es en esta intervención del procurador general
de la República donde mayor desconcierto me causa la nueva estructuración constitucional en ma-
teria de acciones de inconstitucionalidad. ¿Cómo es posible —salvo si se ha creado un nuevo poder
político—, que el procurador plantee que un tratado es contrario a la Constitución, celebrado por
el presidente, y ratificado por el Senado de la República? ¿Quién autoriza y supervisa la impugna-
ción?” . Castro y Castro, Juventino, El artículo 105 constitucional, cit., p. 208.
239 Incluso podría tener cierta justificación que el procurador general de la República fuese
nombrado exclusivamente por el Senado por mayoría de dos tercios, pues aunque los tratados in-
ternacionales, celebrados por el presidente, son ratificados por el Senado, la ratificación sólo requiere
mayoría simple, mientras que para el nombramiento del procurador general de la República se
precisó una mayoría reforzada de dos tercios. Pero la dependencia del Ejecutivo no parece justifi-
cable en modo alguno.
240 Fix-Fierro, Héctor, “ La Reforma Judicial...” , cit., p. 119.

pues ello va a condicionar en muy buena medida el juego de esta legiti-

mación en la vida política mexicana. A ello nos referimos a renglón seguido.
b. La regulación constitucional de la dependencia o independencia
del procurador general respecto del Ejecutivo
De conformidad con el texto constitucional, afectado también en este
punto por la reforma de 1994, el procurador general de la República,
que es la persona que está al frente del Ministerio Público de la Fede-
ración, es “ designado por el Titular del Ejecutivo” , esto es, por el pre-
sidente de la República entre mexicanos mayores de 35 años, que sean
licenciados en derecho con antigüedad de 10 años al menos, gocen de
buena reputación y no hayan sido condenados por delito doloso. Y si
bien es cierto que para ese nombramiento se precisa la “ ratificación del
Senado o, en sus recesos, de la Comisión Permanente” ,241 no lo es menos
que “ podrá ser removido libremente por el Ejecutivo” , tal y como ex-
presamente declara la letra A) del artículo 102, determinación esta última
de gran importancia y de interpretación más problemática de lo que pri-
ma facie pueda parecer.
De esta regulación parece desprenderse que la Procuraduría General
es un cargo de confianza del gobierno y del Senado simultáneamente,
en cuanto que su nombramiento corresponde al presidente de la Repú-
blica con la ratificación del Senado. Esta conclusión queda, sin embargo,
aparentemente desvirtuada por el régimen constitucionalmente previsto
para la destitución del procurador general. Dicho régimen parece no sólo
no garantizarle su independencia frente al Ejecutivo, sino que, por el
contrario, parece consagrar su dependencia absoluta, en cuanto que puede
ser removido por el presidente de la República en cualquier momento y
sin que se precise la concurrencia de causa alguna: se trata, en suma, de
una remoción o destitución que ni precisa ratificación del Senado ni
parece tampoco —en principio— necesitar justificación, al menos no
desde una perspectiva jurídico-constitucional estricta, pues ése parece ser
el único significado que puede atribuirse al expresivo adverbio “ libre-
mente” que emplea el artículo 102 constitucional.
241 Esta ratificación por el Senado se trata de justificar en la iniciativa presidencial en los siguientes
términos: “ Debido a que la Constitución le otorga al procurador general de la República el carácter
de representante de los intereses de la Nación en las materias del juicio de amparo y las controversias
y las acciones de inconstitucionalidad, se hace necesario someter el nombramiento que haga el
Ejecutivo Federal a la ratificación del Senado de la República” .

De aceptarse esta última interpretación, resultaría que el procurador

general de la República podrá, sin duda, ser un jurista brillante y de
reconocido prestigio e, incluso, ser una persona que tenga una notable
independencia interna,242 pero lo que no se prestaría a dudas es que ca-
rece, pura y simplemente, de cualquier independencia externa frente al
Ejecutivo, por lo pronto, y en lo que ahora interesa, para el ejercicio de
la acción de inconstitucionalidad, una de sus más relevantes atribuciones.
Y es claro que la primera —la independencia interna— no sirve de mu-
cho si su ejercicio decidido puede conllevar la destitución o remoción
sin más, lo que parece no prestarse a discusión a partir de la interpreta-
ción, apegada al texto literal del precepto, que ha venido prevaleciendo
en la doctrina.
Es preciso, por todo ello, determinar si la interpretación arriba ex-
puesta es correcta, y la única posible del texto constitucional. Adelantaré
mi opinión de que no es así y hay, por el contrario, razones de mucho
peso que han de llevar a una interpretación bien distinta y no tan apegada
a la letra de la ley, como trataremos de demostrar más adelante.
Por lo pronto, hay que empezar reconociendo que, como se ha de-
mostrado, la dependencia del procurador general respecto del Ejecutivo
conduce a un resultado que, generosamente, cabría calificar de disfun-
cional en tanto no se produzca un vuelco en la situación política actual;
pues no de otro modo puede calificarse el hecho de que se otorgue le-
gitimación para impugnar la inconstitucionalidad de las leyes federales
o tratados a quien, en último término, depende pura y simplemente de
quien es responsable último de unas y otros.243 No creo que sea una
242 Es sabido que el primer procurador general de la República designado tras la reforma fue
una persona vinculada al partido más fuerte de la oposición, y aunque es una realidad que, en el
contexto vigente, sólo puede merecer una valoración positiva, hay que aclarar que ello es resultado
de un pacto que ni la Constitución exige (en absoluto), ni hay garantías de que vaya a convertirse
en una regla o costumbre observada en el futuro ni, sobre todo, impide la destitución por el presidente
de la República, sin necesidad de ratificación del Senado. Es cierto, igualmente, que la sustitución del
primer procurador general nombrado tras la reforma recayó en una persona de gran prestigio, valía
e independencia, como es Jorge Madrazo, y que su nombramiento contó también con el apoyo de
parte de la oposición, pero todo ello no parece sino responder a una coyuntura política particular
de búsqueda de consenso o cooperación entre el PRI y el principal partido en la oposición, el PAN.
Pero, ante esta sana costumbre, sólo cabe insistir en la necesidad, todavía con más razón, de con-
figurar al procurador general como órgano independiente del Ejecutivo de manera que éste no pueda
cesarle sin más.
243 Respecto de los tratados, porque es el encargado de su celebración; respecto de las leyes
federales, porque el partido al que pertenece cuenta asimismo con mayoría parlamentaria y en la
mayor parte de los casos, las leyes aprobadas lo han sido por iniciativa legislativa presidencial.

interpretación malintencionada sostener que la dependencia respecto del

Ejecutivo del procurador supone que éste une, en principio, su suerte al
buen servicio al presidente, y parece que este buen servicio incluye, por
lo pronto, la falta de oposición frente a las leyes de cuya autoría es
responsable, directa o indirectamente, la Presidencia de la República,
cuando menos en sus líneas básicas.244
Ocurre, sin embargo, que no es absolutamente necesario llegar a ese
resultado, al que se ha arribado, a mi juicio, a partir de una interpretación
demasiado apegada a la letra de la ley, y que ha prescindido de otros
criterios hermenéuticos de relevancia.
El dato clave que, en este punto, ha de tenerse presente, a mi juicio,
y que hasta ahora ha pasado un tanto desapercibido, es que, en la ini-
ciativa de reforma constitucional del presidente de la República, trataba
de justificarse esta remoción del procurador general por el titular del
Ejecutivo en los siguientes términos, tan claros y terminantes como de-
cisivos a la hora de interpretar un precepto que no sufrió enmienda alguna
en el Parlamento:
se considera necesario que permanezca el régimen de remoción libre por

el Ejecutivo, toda vez que, por ser éste el responsable último de velar por
la aplicación de la ley en el ámbito administrativo, debe estar facultado
para actuar firmemente cuando perciba que la institución se desempeña
de manera negligente o indolente en la persecución de los delitos de orden
federal.
Así pues, lo que se propugna en la iniciativa presidencial es una re-

moción, en efecto, “ libre” del procurador general por el presidente de
la República, pero no en el sentido de “ libérrima” o absolutamente libre,
sino más bien en el sentido bien distinto de discrecional, por cuanto que
la libertad de la remoción aparece condicionada a un ejercicio negligente
o indolente en la persecución de los delitos de orden federal. El propio
presidente habla, así pues, en su iniciativa de reforma de remoción “ li-
bre” , pero no se limita a ello sino que expone la justificación por la que
244 El único límite que tendría el presidente es el control político de las minorías y, especial-
mente, de la opinión pública y los medios de comunicación, aspecto éste cuya importancia no puede
en modo alguno minusvalorarse, especialmente cuando en el nombramiento del procurador general
de la República haya existido un cierto consenso entre el gobierno y la oposición, como hasta ahora
ha ocurrido. Pero es obvio que ello no es, en absoluto, suficiente, pues no podría impedir, en
términos de estricto derecho, la destitución sin causa alguna por el presidente.

la remoción es “ libre” , el sentido en que debe entenderse esta expresión

en la concepción del autor de la iniciativa de reforma, iniciativa que
—sin cambio alguno en este punto— pasó a ser ley de reforma consti-
tucional, hoy ya en vigor.
Recordemos una vez más que el motivo que explica y da sentido a
la facultad presidencial de “ remoción libre” del procurador es el hecho
de que al ser el presidente de la República “ el responsable último de
velar por la aplicación de la ley en el ámbito administrativo, debe estar
facultado para actuar firmemente cuando perciba que la institución se
desempeña de manera negligente o indolente en la persecución de los
delitos de orden federal” y, naturalmente, sólo en ese caso de actuación
negligente o indolente245 en el ejercicio de las funciones inherentes al
cargo, primordialmente la señalada en el párrafo segundo del artículo
102.A) de la Constitución:
Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución, ante los

tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a él le
corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados;
buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos;
hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la adminis-
tración de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicación de las penas
e intervenir en todos los negocios que la ley determine.
En efecto, entiendo que, aunque el ejercicio negligente o indolente

viene referido en la iniciativa a la persecución de los delitos federales,
como función característica por antonomasia del procurador general de
la República, resulta obvio que un ejercicio viciado de cualquiera de sus
otras atribuciones básicas puede ser suficiente para justificar la remoción
del procurador. Es claro que la referencia a aquella específica función
no puede tener una finalidad enumerativa o agotadora, sino sólo ejem-
plificativa, con relación precisamente a la que es la función emblemática
del procurador general de la República, pero no su única función. Así
lo exige la operatividad lógica del precepto, tanto más si se tiene presente
245 La apreciación de si hay o no un ejercicio indolente o negligente (necesariamente grave)

corresponde, en primer lugar, al presidente de la República, cuya decisión ha de gozar de un margen
de confianza, por así decirlo, pero sin que ello cierre en modo alguno el control judicial para los
casos en que sea claro o patente la inexistencia de tal vicio. La referencia a un ejercicio negligente
o indolente no es más que un concepto jurídico indeterminado, técnica perfectamente conocida por
los juristas, y cuya utilidad y eficacia no se presta a dudas.

que el mismo artículo de la Constitución, un poco más adelante, establece

la responsabilidad del procurador general de la República por toda falta,
violación a la ley u omisión en que incurra “ con motivo de sus funcio-
nes” ; y ha de entenderse que también el ejercicio indolente o negligente
se refiere también al ejercicio de sus funciones en general, y no sólo al
ejercicio de la más emblemática de ellas. Esta interpretación extensiva
aparece avalada por el hecho de que lo que se interpreta no es el texto
mismo de la Constitución, sino sólo el texto de la exposición de motivos
de la iniciativa presidencial, que no es más que un criterio hermenéu-
tico del texto constitucional mismo, por más importante que en este caso
sea tal criterio.
El único obstáculo que podría encontrarse para una interpretación
como la aquí sostenida es que la aludida determinación del presidente
de la República por la que se vincula la remoción libre al desempeño de
la institución “de manera negligente o indolente en la persecución de los
delitos de orden federal” , no quedó plasmada, de manera expresa, en el
texto constitucional reformado, pero —aunque no deja de ser un incon-
veniente no pequeño— hay una serie de datos que acaso consientan y
aconsejen tenerla en cuenta a la hora de interpretar el precepto consti-
tucional:246
a) tal determinación no se plasmó tampoco en el texto de reforma
constitucional propuesto por el propio presidente de la República para
el artículo 102 constitucional, a pesar de lo cual la interpretación que en
la exposición de motivos del “ Proyecto de Decreto de Reforma” sostenía
el presidente es la que acabamos de suscribir;
b) tal interpretación era conocida por los Diputados y Senadores que
votaron sobre el proyecto de Decreto, sin que se suscitara opinión en
contrario ni, desde luego, se propusiese otra redacción que cerrase de
plano aquella posibilidad, por lo que la interpretación de quien ejerció
la iniciativa debe entenderse aceptada y asumida por quien la votó fa-
vorablemente y no formuló objeción, ni manifestó tampoco su opinión
en contra de ninguna forma. El presidente entendía por destitución libre
la que en realidad era discrecional y ese entendimiento fue aceptado por
el legislador de reforma constitucional.
246 Todo ello, por cierto, no hace sino confirmar que el viejo adagio in claris non fit interprae-
tatio no es más que una falacia, experiencia hoy común del menos avezado de los juristas.

Todo ello, salvo que nos apeguemos a una empobrecedora literalidad

en la interpretación o a una obediencia ciega a la letra legal superada
hoy —acaso ya mucho antes, al menos a nivel práctico— por una obe-
diencia pensante (denkenden Gehorsam), no deja de tener consecuencias.
Una interpretación como la sustentada abre la puerta a un control de
legalidad por los tribunales, pues la remoción no es absolutamente libre,
sino más bien discrecional, y hay además parámetros muy claros con-
forme a los cuales es posible enjuiciar una determinada remoción, que
no es una facultad de poder desnudo del presidente, sino sólo una facultad
presidencial de naturaleza discrecional, con límites amplios pero concre-
tos y que pueden hacerse valer ante los tribunales. Naturalmente que
este límite juega frente al legislador, que no podrá establecer una remo-
ción del procurador general libérrima, “ sin justa causa” , correspondiendo
a la Suprema Corte, en su caso, hacer respetar al mismo legislador ese
límite.
Esta concepción del procurador como órgano independiente no apa-
rece, por lo demás, sino reforzada por una interpretación sistemática de
la Constitución, especialmente atendiendo al importante dato de que el
artículo 102 de la Constitución, reformado también en 1994, priva ya al
procurador general de la República de su labor, característica hasta en-
tonces, de actuar como “ Consejero jurídico del Gobierno” , labor que
ahora se atribuye a una “ dependencia del Ejecutivo Federal que, para
tal efecto, establezca la ley” , lo que se explica por la posición de inde-
pendencia que ocupa ahora el procurador. La atribución, en fin, de le-
gitimación al procurador general quedaría asimismo desvirtuada si se
admitese la dependencia absoluta del procurador general respecto del
Ejecutivo.
No podemos tampoco dejar de hacernos eco de la interpretación de
un ministro de la Suprema Corte por la que trata de salvarse también el
absurdo a que la interpretación puramente literal del artículo 102 con-
duce, si bien se trata de una interpretación orientada en un sentido dia-
metralmente opuesto a la interpretación por nosotros propugnada. Más
aún, en rigor, en estricta puridad, no es una interpretación sino una pro-
puesta de prescindir, pura y simplemente, de la legitimación otorgada al
procurador para interponer la acción de inconstitucionalidad por ser con-
traria a la dependencia del procurador respecto del Ejecutivo, verdadero

dogma del que se parte. Estos son los términos en que se expresa el
Ministro Castro y Castro:
[La impugnación de una ley federal o de un tratado internacional por el

Procurador General] sería a lo menos desconcertante. Instauraría la hipó-
tesis de que un Nuevo Poder ha nacido en nuestra vida constitucional al
lado de la Federación (con su distribución en Ejecutivo, Legislativo y
Judicial); de los Estados Federados (¿y el Distrito Federal?); de los mu-
nicipios; y del Poder Reformador de la Constitución [...] Manifiestamente
no es de creerse que ése hubiese sido el propósito del Poder Constituyente
(o si se quiere mejor del Poder Reformador de la Constitución), al aprobar
un nuevo artículo 105 constitucional. Creo que es manifiesto el que (in-
dependientemente de que no se daría la hipótesis que vengo manejando,
por obvias razones políticas) el Procurador de la República no puede opo-
nerse a leyes federales promovidas por el Ejecutivo Federal, o tratados
firmados, por él. Y recuérdese que éste puede remover libremente a aquél.
Si se trata de leyes no iniciadas por el Presidente de la República tampoco
creo que pudiera oponerse el Procurador General [...] Es perfectamente
entendible que es ésa [el veto presidencial] la más antigua forma en que
el Ejecutivo Federal se ha opuesto a las leyes, entre otras muchas razones
por las de una inconstitucionalidad que aprecia. Para esto no necesita al
Procurador General, puesto que el procedimiento constitucional apropiado
existe; y en caso de que el Presidente vetara la ley, la nueva mayoría que
exige la Constitución (para superar el veto: dos tercios de los votos), di-
fícilmente daría cabida al 33% opositor. Si insistiéramos en que el Pro-
curador General puede, sin necesidad de consultar al Presidente, impugnar
como inconstitucional una ley federal —y suponiendo que este último
funcionario no lo cesa y lo sustituye— todavía quedaría una hipótesis
remota por resolver: ¿también podría impugnar el Procurador una ley ve-
tada por el Ejecutivo, devuelta, y votada nuevamente por los dos tercios
de las Cámaras del Congreso? La llamamos hipótesis remota porque la
nueva votación es de dos tercios, y se supone que hay la posibilidad ma-
temática de un tercio restante que pudiera seguir estando en contra de la
ley federal aprobada. Y una final advertencia: El Procurador General no
juega por tercios; existentes o inexistentes. Tan sólo requiere su propia
voluntad, aunque yo insisto en que lo que necesita es la voluntad del
Ejecutivo Federal.247
247 Castro y Castro, Juventino, El artículo 105 constitucional, cit., pp. 199-200.

Me parece que la cita anterior de un calificado ministro de la nueva

Suprema Corte es la mejor confirmación posible de los resultados ab-
surdos a que una interpretación apegada a la literalidad puede llevar,
resultado que, justamente por su disfuncionalidad, el hermeneuta debe
evitar, y tanto más cuando hay elementos interpretativos claros que así
lo consienten. Debe hacerse un esfuerzo, centrado en elementos inter-
pretativos distintos del estrictamente literal, a fin de evitar ese resultado.
Pero lo que, a nuestro juicio, no es admisible en este caso es prescindir,
lisa y llanamente, de la legitimación otorgada con toda claridad al pro-
curador, por una norma constitucional, para interponer la acción de in-
constitucionalidad. Ése es, precisa e indiscutiblemente, un límite para
toda interpretación.
Y si esa legitimación del procurador casa mal con su pretendida de-
pendencia absoluta del Ejecutivo, habrá que formular las objeciones co-
rrespondientes e incluso hacer las pertinentes consideraciones de lege
ferenda. Lo que, en todo caso, no puede hacerse es prescindir de una
disposición constitucional por el simple hecho de que case mal con otra
disposición de la misma Constitución: lo que habrá que hacer es, más
bien, lograr una interpretación conciliadora de ambos preceptos a fin de
evitar un resultado absurdo. Ello creo que no hace sino reafirmar la
necesidad y oportunidad de una interpretación como la que sustento.
Y se admita o no la interpretación aqui sostenida sobre el status del
procurador general en cuanto a su independencia frente al presidente de
la República, no podemos dejar de hacernos eco de la opinión pujante
en la doctrina mexicana en el sentido de potenciar, de lege ferenda, la
independencia del procurador general por medio de una reforma consti-
tucional que atribuya al Congreso de la Unión la facultad de su nom-
bramiento por una mayoría reforzada,248 consagrando de este modo con
claridad su absoluta independencia respecto del presidente de la Repú-
blica. Mientras esa reforma llega, habrá quizás que determinar si puede
prosperar o no una interpretación como la aquí propugnada. De lo que
no cabe duda es de que México también ha contribuido a dar continuidad
histórica a la célebre exclamación de Goldschmidt hace décadas, y que
recientemente nos recordaba Montero Aroca:249 “ ¡Qué naturaleza protei-
248 Es, por ejemplo, la propuesta de Cárdenas Gracia, Jaime, “ La ubicación constitucional del
ministerio público” , en La justicia mexicana..., cit., p. 279.
249 Montero Aroca, Juan, “ El ministerio público en España (un intento de explicación de lo
inexplicable)” , en La justicia mexicana..., cit., p. 302.

ca tiene el procurador general!” (¡Welche Proteusnatur hat die Staat-

sanwaltschaft!), en referencia a la multiplicidad de formas que podía adop-
tar Proteo, el pastor de los rebaños de Poseidón, de modo análogo a
como acontece con el ministerio público a nivel del derecho comparado.
Podemos en fin, concluir, en esta misma línea de lege ferenda, con
las atinadas palabras de Soberanes Fernández:
En nuestra modesta opinión, pensamos que el iter no ha terminado, es

preciso dar autonomía técnica y funcional al Ministerio Público; que éste
ya no dependa del Poder Ejecutivo, que sea independiente, pues se trata
del representante social, no del representante del gobierno. Por ello, pro-
ponemos que su titular sea designado por el Congreso de la Unión o alguna
de sus Cámaras, sin intervención del Ejecutivo, y que el mismo responda
ante la Ley y ante la sociedad, no ante el titular del Ejecutivo [...] De la
misma manera, sería conveniente que el Procurador fuera neutral, o al
menos no haberse destacado como dirigente de partido, ya que de lo con-
trario se corre el riesgo, como ahora, de señalar que el Procurador se
mueve por intereses partidarios, no por interés de la sociedad.250
C. Los partidos políticos
Si bien la reforma constitucional de 1994 excluyó la materia electoral

de todo control por esta vía procesal, la de 1996 suprimió esa exclusión
injustificada de las leyes electorales como objeto de la acción de incons-
titucionalidad, y otorgó una legitimación específica a los partidos polí-
ticos para impugnar tales leyes. Pero distingue ahora el artículo 105, en
su redacción posterior a la reforma de 1996, según que las leyes electo-
rales impugnadas sean federales o locales:
— Si las disposiciones electorales sobre cuya constitucionalidad se

suscitan dudas son federales, sólo se otorga legitimación a aquellos
partidos políticos “ con registro ante el Instituto Federal Electo-
ral” .
— Si, en cambio, las disposiciones electorales que se impugnan son
de ámbito estatal o local, estarán legitimados no sólo los partidos
registrados en el Instituto Federal Electoral, sino también los par-
tidos con registro estatal, si bien en este último caso, como es
250 Soberanes Fernández, José Luis, “ Nueva justicia constitucional...” , cit., p. 16.

enteramente natural, sólo respecto de las leyes “ expedidas por el

órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro” o, dicho
de otro modo, únicamente respecto de las leyes del Estado al que
el partido en cuestión reduce su ámbito de actuación.
Dado que no se trata ahora tanto de precisar el objeto de la acción

de inconstitucionalidad, tema al que enseguida nos referiremos, cuanto de
analizar la legitimación, hemos de decir que estamos ante un supuesto
que previsiblemente tendrá una eficacia inmediata muy beneficiosa en
la sociedad y la política mexicana. Si en principio parece no justificarse
un tratamiento diferenciado de las leyes electorales respecto de las demás
en cuanto al control de su constitucionalidad, en el particular contexto
político mexicano creo que una regulación de este estilo sólo puede me-
recer alabanzas.
La decisión básica, y que merece ser destacada, es que se rompe así
con una larga tradición de inimpugnabilidad constitucional de las leyes
electorales, en lo que constituía una clara laguna, tan profunda como
lamentable, en la supremacía constitucional. Esta larga tradición se con-
sagró de manera expresa en la reforma de 1994 respecto del nuevo me-
canismo de control constitucional que era la acción de inconstituciona-
lidad, que procedía contra toda clase de leyes, salvo precisamente las
referidas a materia electoral. La reforma de 1996 rompe, también de
manera expresa y frontal, con esa inveterada tradición.
Pero no ofrece dudas que la sinceridad de una reforma de este tipo,
así como de la virtual eficacia del control, dependen de su concreta ar-
ticulación positiva, y muy especialmente del círculo de sujetos legitima-
dos. Y en este sentido, antes de referirnos a esta legitimación específica
de los partidos políticos respecto de las leyes electorales, hay que aclarar
algo difícilmente discutible y es que se trata, en todo caso, de una legi-
timación cumulativa, y no excluyente respecto de la regulada en los cinco
apartados anteriores del artículo 105.II.
Ha de tenerse en cuenta, en efecto, que la mentada reforma de 1966
ha suprimido la referencia expresa a la “ materia electoral” como exclui-
da del objeto de la acción de inconstitucionalidad y si bien es cierto que,
junto a ello, se introduce un nuevo apartado f) en el mismo artículo
105.II por el que se regula específicamente la legitimación respecto de las
leyes electorales, es patente que, suprimida con carácter general la “ ex-
cepción electoral” (por así llamarla), no hay motivo alguno en el texto
constitucional para entender no incluidas dentro de las “ leyes de carácter

federal” (apartados a-b-c) o “ estatal” o “ del Distrito Federal” (apartados
c-d-e) a las que tengan por objeto la materia electoral. Tal exclusión ha
perdido ya toda la base constitucional, clara y rotunda, que antes sí en-
contraba.
Si ahora se añade una nueva legitimación, en favor de los partidos
políticos, respecto de las leyes electorales, ésta constituirá un nuevo su-
puesto específico, en ningún caso excluyente de la impugnación de
las leyes electorales “ por el régimen común” (por así decirlo), esto es,
por el régimen por el que se impugna cualquier otra ley estatal o federal.
No obsta a la interpretación arriba sostenida lo preceptuado, también
tras la referida reforma de 1996, por el propio artículo 105.II en el se-
gundo párrafo de su letra f) en el sentido de que “ la única vía para
plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución es
la prevista en este artículo” . Más bien, ocurre todo lo contrario, pues no
se dice que la única vía sea la del subapartado f), sino la prevista en el
artículo 105, lo cual es enteramente distinto y comprende, en principio,
a todos los supuestos previstos en los apartados anteriores. La dicción
de este párrafo, pues, lejos de excluir la “ acumulatividad” de las legi-
timaciones respecto de las leyes electorales, la confirma por completo.
Así pues, la legitimación en materia de acción de inconstitucionalidad
frente a leyes electorales es la siguiente:
a. Respecto de las leyes (electorales) federales o del Distrito Federal,
están legitimados: “ el equivalente al treinta y tres por ciento de los in-
tegrantes de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión” (apar-
tado a) o “ del Senado” (apartado b), así como el procurador general de
la República (apartado c) y los “ partidos políticos con registro ante el
Instituto Federal Electoral” . Respecto de las leyes (electorales) del Dis-
trito Federal tiene además legitimación el “ equivalente al treinta y tres
por ciento de los integrantes de la Asamblea de Representantes del Dis-
trito Federal” (apartado e), pero no los partidos de ámbito del Distrito
Federal pues éstos no existen por cuanto que, también en este punto,
como en tantos otros,251 el régimen jurídico del Distrito Federal es dis-
tinto al de los estados y, conforme al artículo 122.C (que establece las
251 Artículo 43 de la Constitución: “ Las partes integrantes de la Federación son los Estados de
(...) y Distrito Federal” . Artículo 44: “ La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los
Poderes de la Unión y capital de los Estados Unidos Mexicanos” . Su concreto régimen jurídico
está contenido, fundamentalmente, en el extenso artículo 122 de la Constitución.

Bases a que ha de sujetarse el Estatuto de Gobierno del Distrito Fe-

deral), Base Primera, V, apartado f), inciso final: “ En estas elecciones
[las locales del Distrito Federal] sólo podrán participar los partidos po-
líticos con registro nacional” .
b. Respecto de las leyes (electorales) de los Estados, están legitimados
tanto el Procurador General de la República (apartado c) como “ el equi-
valente al treinta y tres por ciento de los integrantes” del órgano legis-
lativo del Estado que aprobó la norma (apartado d), como asimismo los
partidos políticos con registro en dicho Estado y también los registrados
ante el Instituto Federal Electoral.
Esto supone, en suma, ampliar la legitimación en la acción de incons-
titucionalidad frente a una clase específica de leyes: las electorales, res-
pecto de las cuales el círculo de legitimados se extiende, bajo ciertas
condiciones formales y territoriales, a los partidos políticos, lo que se
explica por el especial interés que éstos tienen en cuanto tales respecto
de tal tipo de leyes, así como por la necesidad de fortalecimiento de las
minorías, muy especialmente en el campo electoral, en el que pueden
sufrir muy serios fraudes de otra forma, que redundarían no sólo en su
propio perjuicio, sino sobre todo en el del sistema en su globalidad, en
el del proceso democratizador, así como en la credibilidad y transparen-
cia del entero proceso electoral.
Y es que esta nueva legitimación de los partidos políticos responde
también a una nueva sensibilidad hacia los mismos, que —como dice el
artículo 122.I tras su nueva redacción de 1996—
son entidades de interés público [...] tienen como fin promover la partici-
pación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la representación
nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso
de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas,
principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre,
secreto y directo.
Desde esta perspectiva, la ampliación de la fiscalización constitucional

a las leyes electorales y la contemplación de una legitimación específica
(cumulativa) frente a las leyes electorales en favor de los partidos polí-
ticos es una opción absolutamente coherente con la nueva definición cons-
titucional de éstos como entidades de interés público, así como con las

importantes funciones que en este campo la Constitución reformada les

atribuye.
Es claro que son ellos los principales interesados en velar por el res-
peto a las reglas de juego en el proceso electoral tendente a elegir de-
mocráticamente a los representantes del pueblo en los diversos niveles
de gobierno. Ello no justificaría, no obstante, la exclusión de los legiti-
mados por el régimen común para impugnar las leyes electorales y, por
ello mismo, la legitimación específica de los partidos es concurrente con
la de los demás legitimados, quienes también pueden jugar un papel de
relevancia en esta tarea de control, por más que resulte difícil imaginar
una actuación autónoma de alguno de esos legitimados sin que, al mismo
tiempo, se produzca una impugnación de la misma ley electoral por algún
partido político. Más bien, será frecuente la concurrencia de los legiti-
mados por el régimen común y los especialmente legitimados en materia
electoral, ante todo por medio de la superposición de la demanda de
partidos políticos y minorías parlamentarias.
Hay que aclarar, en todo caso, que esta legitimación específica tiene
una mayor amplitud que la de las minorías parlamentarias pues se con-
templa con mucha generosidad, en la medida en que cualquier partido
legalmente constituido, cualquiera que sea su fuerza parlamentaria —e
incluso si no tiene representación alguna, sea por no haberla obtenido,
sea por no haber concurrido nunca todavía a unos comicios—, puede
acudir por vía de la acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte.
No se requiere, pues, haber obtenido una determinada representación
sino que basta con que el partido político impugnante de la ley esté
registrado,252 bien a nivel nacional (respecto de las leyes electorales fe-
derales), bien a nivel local (respecto de las leyes electorales del Estado
en que se haya registrado), mientras que el régimen de la legitimación
respecto de las restantes leyes (no electorales) exige el acuerdo de al
menos un 33% de los parlamentarios de que en cada caso se trate, nor-
malmente pertenecientes todos ellos a un mismo partido o a varios, con
lo que implícitamente se exige que el partido o partidos impugnadores
(que son quienes están realmente detrás de los parlamentarios) tengan
por sí o conjuntamente una determinada, y nada pequeña por cierto, rep-
resentatividad, sea a nivel federal o estatal.
252 Sobre el registro de los partidos nacionales, véanse los artículos 24 a 29 COFIPE (requisitos
y procedimientos de constitución) y 30-31 (sobre admisión o no).

Por lo que se refiere al requisito de que el partido esté registrado, es

preciso hacerse aquí eco de la doctrina de la Suprema Corte de Justicia,
según la cual
si el partido promovente [de la acción de inconstitucionalidad] demuestra

haber solicitado el registro condicionado [ante el Instituto Federal Electo-
ral, o ante el registro estatal, según sea un partido de ámbito federal o
local] conforme a la convocatoria expedida por la autoridad electoral y
ésta le negó el registro, debe estimarse que carece de legitimación procesal
para ejercitar la acción constitucional de mérito, por no acreditar con el
certificado respectivo, expedido en términos de lo dispuesto por los artí-
culos 22 y 23 COFIPE.253
Por último, debe decirse que los partidos políticos que hagan uso de
su legitimación habrán de hacerlo a través de sus dirigencias, por así
determinarlo expresamente la Constitución, como por otra parte es na-
tural. Cuando sean partidos con registro a nivel nacional, en el Instituto
Federal Electoral, la pertinente decisión de interposición de la acción
habrá de adoptarse por las “ dirigencias nacionales” pues así lo determina
también el nuevo apartado f) del artículo 105.II. Y ello incluso para el
caso de que la ley que se impugne sea estatal y no nacional; incluso en
este caso, en cuanto que el partido es de ámbito federal, se exige que
sea su dirección nacional la que adopte la decisión de impugnar una ley
de ámbito estatal. La solución es, obviamente, distinta cuando el partido
político tenga registro estatal, pues en tal supuesto dice el precepto cons-
titucional que los partidos ejercen esta legitimación “ a través de sus
dirigencias” , dirigencias que son las de ámbito estatal.
II. OBJETO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
1. Generalidades
Aunque el número II del artículo 105 constitucional comienza diciendo

que la acción de inconstitucionalidad procederá contra “ normas de ca-
253 Acción de inconstitucionalidad 7/96, de 7 de enero; tesis 16/1977, de 10 de febrero.

rácter general” ,254 de lo cual podría deducirse inicialmente una extraor-

dinaria amplitud en la configuración del objeto de la acción de incons-
titucionalidad, que bien podría incluso llegar a desvirtuarla por desbor-
damiento, es lo cierto que el propio precepto precisa y delimita en la
regulación ulterior ese objeto, concretándolo —conforme a un sistema
restrictivo de numerus clausus— en las siguientes “ normas generales” :
a) las leyes, sean éstas federales, estatales o del Distrito Federal; b) los
tratados internacionales.
Los sujetos legitimados para interponer la acción, como ya hemos
visto, no son los mismos respecto de todas las normas, sino que varían
en función precisamente de cuál sea la naturaleza de la norma a impug-
nar, de tal forma que existe una estrecha relación entre el objeto y la
legitimación, como es por otra parte natural. Un cuadro orientativo de
los sujetos legitimados y el objeto (tipo de normas generales) que éstos
pueden impugnar es el siguiente:
33% CD 33% CS 33% Lgra 33% D.F. PGR PP*

Ley Federal sí sí no no sí sí
Ley Estatal no no sí no sí sí
Tratados int. no sí no no sí no
Ley del D. F. no no sí sí sí sí
33% CD = 33% de los miembros de la Cámara de Diputados.
33% CS = 33% de los miembros de la Cámara de Senadores.
33% Lgra = 33% de los miembros del órgano legislativo estatal.
33% D.F. = 33% de los miembros de la Cámara de Representantes del Distrito Fe-
deral.
PGR = Procurador General de la República.
PP = Partidos Políticos.
* Los partidos políticos sólo pueden impugnar leyes electorales, y en el caso de los
de ámbito estatal sólo pueden impugnar las leyes electorales de su propio Estado. Igual
limitación territorial rige para las legislaturas locales.
Lo que no puede suscitar dudas, al margen de su acierto o desacierto,

es que sólo las leyes formalmente tales están sujetas al control de cons-
254 Así, en la acción de inconstitucionalidad 2/97 de 13 de febrero, se sobresee el proceso en

cuanto que del análisis integral del escrito de demanda se deduce que se combaten actos concretos,
sin que en ningún momento se cuestione disposición general alguna por contravención de la Cons-
titución federal.

titucionalidad por medio del instituto procesal aquí estudiado y ello sólo
respecto de las leyes aprobadas, promulgadas y publicadas en la fecha
de entrada en vigor de la LR105.255 Ello excluye no sólo a los reglamentos
administrativos,256 a los que en seguida nos referiremos, sino también a
las normas con fuerza de ley que, por delegación extraordinaria y ex-
cepcional del Congreso de la Unión, puede aprobar el Ejecutivo en las
dos hipótesis contempladas en el artículo 49 de la Constitución, por re-
lación con los artículos 29 (situaciones de emergencia: casos de invasión,
perturbación grave de la paz pública o grave peligro o conflicto para la
sociedad) y 131 (algunos aspectos relacionados con el comercio exterior,
la economía del país y la estabilidad de la producción nacional) del mis-
mo texto legal; aunque sí pueden ser objeto de control por esta vía las
“ prevenciones generales” del decreto de suspensión de garantías a que
se refiere el artículo 29 cuando las apruebe el Congreso (pero no la
Comisión Permanente), así como la aprobación (o rechazo) por el Con-
greso del uso que haga el Ejecutivo de la facultad a que se refiere el
propio artículo 131 en su parte final.257 Resultan asimismo excluidas las
normas de valor legislativo que el propio Ejecutivo puede dictar en el
específico supuesto del artículo 27 constitucional, en que se concede al
presidente de la República, directamente y no por delegación del Con-
greso, facultad legislativa para reglamentar la extracción y utilización de
las aguas del subsuelo “ que pueden ser libremente alumbradas mediante
obras artificiales” por el dueño del terreno donde broten, así como para
establecer zonas vedadas respecto de dichas aguas y de las de propiedad
nacional. Quedan asimismo excluidas de la impugnación por la acción
de inconstitucionalidad las normas con fuerza de ley que los goberna-
dores de los estados puedan emitir en ejercicio de las facultades extraor-
dinarias que les hayan podido ser otorgadas a estos efectos por las le-
gislaturas.
No se han respetado así las consideraciones que ya hiciera Kelsen, y
que nos parecen enteramente vigentes aún hoy en día: “ la jurisdicción
255 Tampoco puede suscitar dudas que no cabe este control respecto de leyes anteriores a la
reforma constitucional de 1994, solución prudente y comprensible, en cuanto que no hay un cambio
de régimen, como sí lo hubo en Italia con la Constitución de 1947, en Alemania con la Ley Fun-
damental de 1949 o en España con la Constitución de 1978.
256 Mateos Santillán, Juan José, “ La reinstauración de los juicios de constitucionalidad con
efectos generales en México” , Revista Jurídica Jalisciense, Departamento de Estudios e Investiga-
ciones Jurídicas, núm. 1, enero-abril de 1995, p. 64.
257 Fix-Fierro, Héctor, “ la reforma judicial...” , cit., p. 122.

del órgano de justicia constitucional no debe limitarse al control de cons-

titucionalidad de las leyes” , sino que debe, sobre todo, extenderse “ a
los reglamentos que tienen fuerza de ley, actos inmediatamente subordi-
nados a la Constitución cuya regularidad consiste exclusivamente” “ en
su constitucionalidad” , que es el caso fundamentalmente de los Regla-
mentos o Decretos de necesidad, respecto de los cuales
el control de constitucionalidad es tanto más necesario cuanto que, al au-

torizarlos la Constitución sólo bajo ciertas condiciones rigurosas, el peligro
de un empleo inconstitucional de los mismos es tanto mayor. En efecto,
la experiencia enseña que, aunque la Constitución autorice estos regla-
mentos de necesidad, su constitucionalidad es siempre, con razón o sin
ella, contestada apasionadamente. Es, por todo ello, importante que exista,
para decidir estas controversias, un órgano supremo cuya objetividad esté
fuera de discusión, especialmente si, por exigirlo las circunstancias, dichos
Decretos inciden en sectores importantes.258
Por lo que a los reglamentos se refiere, debe distinguirse entre los

reglamentos ejecutivos, que son aquellos que se dictan con el fin de
permitir la mejor aplicación y ejecución de una ley del Congreso pree-
xistente y que únicamente detallan, desarrollan o complementan los pre-
ceptos legales; y, por otro lado, los reglamentos independientes, que son
los que autoriza la misma Constitución sin necesidad de que exista una
ley del Congreso para que puedan ser dictados. Respecto de estos últi-
mos, como nos recuerda Bachof en un discurso rectoral de 1959 que ha
devenido clásico (Grundgesetz und Richtermacht), “ la administración se
ve directamente confrontada con la Constitución” ,259 con lo cual el único
parámetro para enjuiciar su validez es la Constitución misma, mientras
que respecto de los primeros (la inmensa mayoría) el juicio de contraste
puede y debe hacerse no sólo respecto de la Constitución, sino también
respecto de la ley o, en su caso, de los reglamentos de jerarquía superior.
En cualquier caso, ese juicio de contraste corresponderá hacerlo a los
jueces y tribunales por vía de amparo, no siendo en cambio posible la
impugnación de reglamentos por la vía de acción de inconstitucionalidad,
si bien ello no impide que la Suprema Corte pueda conocer de la cons-
titucionalidad de esos reglamentos por la vía de la controversia consti-
258 Kelsen, Hans, “ La garanzia giurisdizionale...” , cit., pp. 177-178.

259 Bachof, Otto, Jueces y constitución, cit., p. 43.

tucional, vía por la que también podrá decretarse la inconstitucionalidad,

y consiguiente nulidad, con efectos erga omnes.
En cuanto a los reglamentos parlamentarios, en diversos países se ha
discutido su naturaleza legislativa, pero en México es ésa una cuestión
cerrada por el propio texto constitucional que, tras la reforma de 1977,
atribuye en su artículo 70 competencia al Congreso de la Unión para
que expida su propia ley orgánica para regular su estructura, organización
y funcionamiento: el Reglamento parlamentario es, sin duda posible, una
ley y, por ello mismo, está sujeta al control por esta vía.
2. Las leyes, con especial referencia a las electorales
Quedan sujetas a control todo tipo de leyes formalmente tales, es decir,

no sólo las leyes de la Federación aprobadas por el Congreso de la Unión,
sino también las leyes de los diferentes Estados aprobadas por sus res-
pectivos órganos legislativos, así como las leyes que el Congreso de la
Unión apruebe para el Distrito Federal.260 Todas ellas están sujetas al
control por vía de la acción de inconstitucionalidad, si bien —como he-
mos visto— la legitimación para interponer frente a ellas la acción de
inconstitucionalidad es distinta en cada caso.
Pero, cerrada la cuestión de si hay, desde una perspectiva formal,
algún tipo de ley excluido de este control, pueden suscitarse dudas res-
pecto de si hay alguna exclusión desde una perspectiva material: si hay
leyes, en suma, que por razón de su contenido o de la materia que re-
gulan, quedan exentas de todo control de constitucionalidad por la vía
procesal a que venimos refiriéndonos. Es claro, por lo pronto, que si
quisiera excluirse alguna materia del objeto de la acción de inconstitu-
cionalidad, tal excepción habría de constar expresamente en la Consti-
tución —y el artículo 105 sería su sede natural— o, a lo sumo, deducirse
de una manera clara y terminante de una interpretación sistemática de
diversas prescripciones constitucionales. El hecho de que el legislador
de reforma haya incluido en la regulación originaria esa excepción de
la materia electoral, hoy suprimida, y la haya mencionado expresamente,
para excluirla de manera terminante, no es sino una confirmación de que
260 A las reformas constitucionales como leyes sujetas a esta vía de control aludiremos más
adelante.

sólo quería excluir esa materia y no ninguna otra. Al suprimirse por la

reforma de 1996 la exclusión de la materia electoral, parece que todas
las leyes, sin excepción posible y cualquiera que sea su contenido, están
sujetas al control a través de la acción de inconstitucionalidad; 261 la única
excepción que quiso inicialmente establecer el legislador de reforma, la
introdujo expresamente y, derogada ya tal excepción, parece que no hay
exclusión material de ninguna ley.
El único motivo que hoy podría buscarse para justificar una exclusión
de ese tipo sería considerar que no nos encontramos ante una ley: el
campo de discusión, por tanto, ha de venir referido ya no a las leyes
excluidas, sino a si nos encontramos o no ante una verdadera ley en
sentido formal,262 con absoluta independencia, pues, de cuál pueda ser
su contenido concreto.
Por lo que se refiere a la exclusión inicial de las leyes electorales
como objeto de la acción de inconstitucionalidad, debe señalarse que la
misma motivó una muy severa crítica de la doctrina constitucional me-
xicana más autorizada, crítica que sin exageración puede decirse que fue
generalizada,263 casi unánime.
261 Cuestión distinta es que exista un plazo de treinta días para impugnar las leyes, a computar
desde el día de su publicación, de tal forma que si esas leyes no se impugnan dentro del plazo devienen
inimpugnables. Pero tales leyes no quedan en cuanto tales excluidas del objeto de la acción de
inconstitucionalidad; sólo ocurre que, por razones de seguridad jurídica, a partir de un determinado
plazo devienen “ firmes” , por así decirlo, y no es posible ya hacer valer su inconstitucionalidad por
esta vía, lo que sin embargo no excluye que, como es enteramente natural, sí pueda hacerse valer
a través del amparo.
262 Y claramente no son leyes ni los criterios jurisprudenciales, ni las disposiciones generales
del Consejo de salubridad a que se refiere el artículo 73.XVI.1ª, ni los decretos parlamentarios, ni
la declaración senatorial de la desaparición de los poderes de un estado o la convocatoria a un
periodo extraordinario de sesiones, supuestos a los que confusamente alude Arteaga como “ materias
excluidas” ; en rigor no lo son, simplemente no son leyes, lo cual es enteramente distinto. Arteaga
Nava, Elisur, La controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad. El caso Tabasco,
México, Monte Alto, 1996, pp. 54-55.
263 Flores Medina, Rubén Jaime, “ Estado democrático...” , cit., p. 89; Castro y Castro, Juventino,
El artículo 105 constitucional, cit., p. 262; Mateos Santillán, Juan José, “ La reinstauración de los
juicios...” , cit., p. 65; Villanueva Gómez, Juan Manuel, “ Algunas consideraciones en torno a la
última reforma constitucional relativa a la impartición de justicia” , Revista Jurídica Jalisciense,
Departamento de Estudios e Investigaciones Jurídicas, núm. 1, enero-abril de 1995, pp. 31-32; Es-
trada Sámano, José Antonio, “ Inconstitucionalidad de leyes en la reforma judicial” , Revista de
Investigaciones Jurídicas, año 19, núm. 19, 1995, p. 423 (quien habla de “ isla inhabitada de los
beneficios de la Justicia” constitucional); Carpizo, Jorge, “ Reformas constitucionales...” , cit., p.
836; Barragán, José, “ La novísima reforma...” , cit., p. 318; y categóricamente, García Ramírez,
Sergio, “ Constitucionalidad de leyes...” , cit., p. 996.

Así, Fix-Fierro juzgó que tal exclusión

no tiene ninguna justificación, como no sea un temor de la fuerza política
dominante, que puede resultar contraproducente, pues se priva a sí misma
de la posibilidad de impugnar leyes electorales donde sea minoría. Por
otro lado, la improcedencia de las acciones de inconstitucionalidad en ma-
teria electoral puede traducirse en una pérdida de legitimidad de la Su-
prema Corte, cuando se achaque a ésta, y no a la reforma, falta de voluntad,
o de imparcialidad, en el examen de la constitucionalidad de ciertas nor-
mas. Mientras esta anomalía se subsana, es necesario que la Corte haga
una interpretación sumamente restrictiva de la excepción constitucional,
precisamente por su carácter de tal.264
La anomalía a que Fix-Fierro se refería no tardó mucho, ciertamente,

en subsanarse, pues la reciente reforma constitucional de agosto de 1996
a que nos hemos referido ya en un momento precedente, va a eliminar
esa excepción,265 por lo que las leyes electorales no van a tener una
regulación especial respecto de las demás leyes, federales o estatales,
sino que son impugnables por vía de acción de inconstitucionalidad en
los mismos términos que éstas, sin perjuicio de la legitimación especial
o específica de los partidos políticos, a que ya hemos aludido, para im-
pugnar las leyes electorales, con lo cual dichas leyes ya no quedan ex-
cluidas del control de constitucionalidad, sino que éste resulta particu-
larmente reforzado frente a ellas.
La exclusión originaria de la materia electoral resultaba, por lo demás,
incongruente con la voluntad manifestada en la iniciativa de reforma
presidencial de “ llevar hasta sus últimas consecuencias el principio de
la supremacía constitucional” .266
264 Fix-Fierro, Héctor, “ La defensa de la...” , cit., p. 54.

265 Otras disposiciones constitucionales, también tras esta reforma, introducen significativas in-
novaciones en una línea de plena juridificación de la materia electoral, tendentes a lograr un sistema
completo de garantías electorales. Así, por ejemplo, el artículo 41.IV prescribe con carácter general:
“ Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones elec-
torales, se establecerá un sistema de medios de impugnación (sin efectos suspensivos) en los términos
que señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintas etapas de
los procesos electorales y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciudadanos de votar,
ser votado y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta Constitución” .
266 Fix-Fierro, Héctor, “ La reforma judicial de 1994...” , cit., p. 121, quien alude también a lo
contradictorio que resultaba el que se otorgue legitimación a las minorías parlamentarias, como garantía
adicional en el juego democrático, juego en el que el tribunal tiene el papel de árbitro, y se excluyese
de todo control precisamente a las reglas de ese juego, más si cabe atendiendo al hecho de que las
reglas electorales fundamentales se hayan establecidas en la propia Constitución (p. 122).

Y, por otra parte, frente a cualesquiera alusiones a los riesgos que el

control jurisdiccional de la constitucionalidad de estas leyes pudiera en-
trañar, se erigía el contundente ejemplo de los principales modelos de
jurisdicción constitucional, que conocen en sus respectivos países de la
materia electoral. Era éste el caso, y sigue siéndolo, de España,267 Ale-
mania,268 Italia,269 Austria, Francia,270 Portugal271 y Estados Unidos,272
entre otros muchos que podrían acaso citarse.273 Era esta realidad, em-
pecinada, el mentís más grande de cuantas justificaciones teóricas pu-
dieran intentarse para esa exclusión.
Y si la propia realidad mexicana podía justificar alguna peculiaridad
en materia de control de constitucionalidad de las leyes, no era precisa-
mente en ese sentido absolutamente restrictivo, sino justamente en un
267 Un análisis reciente de la jurisprudencia constitucional en materia electoral puede verse
en: Torres del Moral, Antonio y Álvaro Xosé López Mira, “ Jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional en materia electoral. Acotaciones críticas” , Revista de Derecho Político, núm. 41, 1996,
pp. 9 y ss. En marzo de 1997, el Defensor del Pueblo ha recurrido una Ley de las Cortes Generales
de reforma del Estatuto de Autonomía de las Islas Canarias en cuanto que eleva el porcentaje de votos
mínimos para tener acceso a la Cámara legislativa autonómica; la cuestión no ha merecido más
que una breve nota de prensa.
268 Véase, por ejemplo, la sentencia de 29 de septiembre de 1990 del Tribunal Constitucional,
por la que se resuelve que la ley electoral para las primeras elecciones generales tras la reunificación
alemana es inconstitucional por cuanto contraría el principio de igualdad de oportunidades de los
partidos en la antigua RDA en cuanto que preveía una barrera del 5 por ciento aplicable sobre el
conjunto del territorio reunificado. El Tribunal señala, sin embargo, que no sería inconstitucional
una barrera regionalizada (una para la RFA y otra para la RDA), incluso aunque alcanzara la misma
cifra. Para la jurisprudencia anterior, véase Christoph Sasse, “ Germany” , en el colectivo Hand,
Geoffrey Jacques Georgel y Christoph Sasse (ed.), European Electoral Systems Handbook, Butter-
worths, London, 1979, pp. 62 y 68 ss.; y, especialmente, Pieroth, Bodo y Schlink, Bernhard, Grun-
drechte Staatsrecht II, C.F. Müller, Heidelberg, 1986, pp. 266 y ss.; Landfried, Christine, “ The
judicialization of politics...” , cit., pp. 116 y ss.
269 Amoroso, Mario, “ Italy” , en el colectivo Hand, Geoffrey Jacques Georgel y Christoph Sasse
(ed.), European Electoral Systems Handbook, cit., p. 160; Cuocolo, Fausto, Principi di Diritto Cos-
tituzionale, Milano, Giuffrè, 1996, p. 428.
270 Véanse las sentencias del Consejo Constitucional de 6 de diciembre de 1980 (Décision
90-280 DC), de 10 de enero de 1994 (D. 93-331 DC), y de 6 de julio de 1994 (D. 94-341 DC).
271 Duarte Silva, A. E., “ As inelegibilidades nas Eleiçôes autárquicas” , en el colectivo Estudos
sobre a jurisprudência..., cit., pp. 156 y ss.
272 Véase, entre las sentencias más conocidas, Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962); Reynolds
v. Sims, 377 U.S. 533 (1964), sentencia que su ponente —nada menos que Earl Warren— consi-
deraría en varias ocasiones el fallo más significativo de su carrera. Véase Denenberg, R.V., Para
entender la política..., cit., pp. 93 y ss., y Conway, M. Margaret, La participación política en los
Estados Unidos (traducción de Elsa Ruth Martínez Conde), México, Gernika, 1986, pp. 127 y ss.;
Stanley Ingber, voz “ elections” , en Kermit, L. Hall (ed.), The Oxford Companion to the Supreme
Court of the United States, Oxford University Press, New York/Oxford, 1992, p. 248.
273 En Argentina, por ejemplo, si bien inicialmente se consideró no justiciable la materia elec-
toral, desde hace décadas que tal planteamiento ha sido abandonado. Fix-Zamudio, Héctor y Jorge
Carpizo, “La necesidad y la legitimidad de la revisión judicial en América Latina. Desarrollo reciente” ,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XVIII, núm. 52, enero-abril de 1985, p. 51.

sentido inverso, de intensificación del control de esas leyes, tal y como

de alguna manera ha entendido el propio legislador de reforma consti-
tucional sólo año y medio después de consagrar constitucionalmente esa
originaria excepción.
Si había una verdadera voluntad de acabar con una hegemonía del
PRI que ha llevado al escritor peruano Mario Vargas Llosa a hablar al
respecto de la “ dictadura perfecta” ,274 si había en suma una genuina
voluntad democratizadora del país, un paso inexcusable era que el control
de constitucionalidad se extendiese, antes quizás que a ninguna otra ma-
teria, a las leyes electorales, a fin de instaurar así un mecanismo por
medio del cual pudiesen impedirse o corregirse algunos de los más graves
fraudes que de otro modo se hacían posibles en este campo, pues de
poco sirve instaurar un control de la administración electoral si se deja
en manos del partido mayoritario la regulación de todos sus principios
básicos y estructurales sin posibilidad de contraste por una instancia in-
dependiente de esa regulación legal con los principios y normas consti-
tucionales. No había garantías serias de respeto nada menos que por el
legislador de las reglas de juego del proceso electoral que, cuidadosa-
mente, había diseñado la Constitución.
No deja de ser significativo, por lo demás, que, pese a la prohibición
de impugnación de leyes electorales, la primera acción de inconstitucio-
nalidad se plantease precisamente en torno a una cuestión que la Suprema
Corte iba finalmente a considerar “ materia electoral” , para así excluir
de su competencia el control de esa ley. En dicha sentencia, la Suprema
Corte iba a sostener, entre otras cuestiones, lo siguiente:275
a) la interpretación de lo que debe entenderse por materia electoral
ha de partir del derecho positivo vigente, y siguiendo un criterio herme-
néutico de tipo sistemático y no la interpretación puramente literal, que
debe descartarse de plano;276
b) deben considerarse normas de carácter general que tienen como
contenido la materia electoral “ aquellas que establecen el régimen con-
forme al cual se logra la selección o nombramiento, a través del voto
de los ciudadanos y dentro de un proceso democrático, de las per-
274 Así, en su artículo “ La revolución posmoderna” , El País, 11 de agosto de 1996, p. 9.

275 Sobre el concepto de materia electoral, puede verse Cossío Díaz, José Ramón y Pérez de
Acha, Luis Manuel, “ El artículo 105 constitucional y el concepto de materia electoral” , Lex, 3a.
época, año I, diciembre de 1995, núm. 6, pp. 5 y ss.
276 Tesis CXXVII/95.

sonas que han de fungir como titulares de órganos de poder repre-

sentativos del pueblo, a nivel federal, estatal, municipal o del Distrito
Federal” ;277
c) los consejos de ciudadanos del Distrito Federal son órganos de
gobierno y de la administración pública del Distrito Federal; y la pos-
tulación y registro de candidatos al cargo de consejeros ciudadanos, en
cuanto que actos preparatorios de la elección, han de considerarse actos
integrantes del proceso electoral pues, aunque sean previos al ejercicio
del sufragio, lo cierto es que la diferencia que teórica o doctrinalmente
pudiera establecerse entre el derecho a postular y la postulación en sí
misma carece de apoyo en el derecho positivo, dado que el mentado
derecho a postular “ es un derecho que se pretende ejercer precisamente
en el proceso electoral, sin que puedan desligarse del efecto o conse-
cuencia que con él se busca, y que no es otro que el de intervenir en
tal proceso” .278
Sea como sea, no es preciso hoy profundizar en ese fallo de la Su-
prema Corte ni en los muchos ejemplos que nos muestra el derecho
comparado de control constitucional de la materia electoral como fun-
ción absolutamente normal de los órganos de constitucionalidad, y ello
porque las críticas doctrinales279 aludidas con anterioridad, la opinión
pública y el propio sentido común —si se nos permite decirlo así—,
surtieron por fortuna un rápido y temprano efecto. Bastó, en efecto, con
el curso apenas de año y medio desde la anterior reforma para que,
con ocasión precisamente de una reforma electoral de la Constitución,
el constituyente constituido se viese obligado a eliminar la exclusión de
la “ materia electoral” que hasta entonces afectaba a la acción de in-
constitucionalidad.
En cualquier caso, es lo cierto que las leyes electorales son hoy sus-
ceptibles de ser impugnadas por medio de la acción de inconstituciona-
lidad exactamente igual que cualquier otra ley, sin otra especialidad que
la que se deriva del régimen de la legitimación. Con todo, el controver-
tido concepto de “ materia electoral” seguirá planteando problemas y
sigue siendo un concepto cuya precisa delimitación parece ineludible
para la aplicación del precepto estudiado. Si bien es claro que las con-
277 Tesis CXXVI/1995.

278 Tesis CXXVIII/95, CXXIX/95, CXXX/95.
279 García Ramírez, Sergio, “ La reforma constitucional del Poder Judicial en México (1994-
1995)” .

secuencias de la calificación de una materia como “ electoral” no serán

tan graves como antes de la reforma de julio de 1996, pues no quedará
ya tal materia excluida de una fiscalización de su constitucionalidad por
la vía del artículo 105.II, de esa calificación se seguirán derivando con
todo, todavía, tres consecuencias de importancia, al menos:
a) En primer lugar, respecto de los sujetos legitimados, por el régimen
sui generis de la materia electoral en este aspecto, tema éste al que aca-
bamos de referirnos con cierto detalle al tratar de la legitimación. Sólo
cuando nos encontremos ante una ley de “ contenido electoral” existirá
la legitimación específica adicional de los partidos políticos.
b) En segundo lugar, porque la única vía para plantear la no confor-
midad de las leyes electorales a la Constitución es la vía de la acción
de inconstitucionalidad (artículo 105.II, penúltimo párrafo), cuyo plazo de
ejercicio es ocioso recordar que es de treinta días.
En efecto, el penúltimo párrafo del artículo 105 establece que “la única
vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Cons-
titución es la prevista en este artículo” , es decir, la acción de inconsti-
tucionalidad. Ello supone reafirmar el principio de que las leyes electo-
rales no pueden ser objeto de una fiscalización constitucional mediante
el amparo contra leyes. Precisamente por ello, es especialmente necesaria
en este tipo de leyes una mayor diligencia por parte de los legitimados
—especialmente minorías políticas y partidos políticos— en el examen
de la constitucionalidad de las mismas, así como en la interposición, en
su caso, de la acción ante la Suprema Corte. Pasado el plazo de treinta
días desde la publicación de la ley, sean o no afectados uno o mil inte-
reses concretos, la ley ya no es impugnable, y si tenía un defecto de
constitucionalidad, tal defecto ya no es fiscalizable ni siquiera por la
Suprema Corte. No es ésta una solución todavía totalmente satisfacto-
ria, pero constituye un avance importante, en todo caso, que se haya
admitido la posibilidad de impugnación por vía de la acción de incons-
titucionalidad.
c) En tercer lugar, las leyes “ electorales” , tanto de la Federación
como de los estados, habrán de estar promulgadas y publicadas al
menos con noventa días de antelación al inicio del proceso electoral en
que hayan de aplicarse.280 De no ser así, nos encontraríamos ante un
280 Dice el último párrafo del artículo 105.II “ las leyes electorales federal y locales deberán
promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de que se inicie el proceso electoral en

claro supuesto, un tanto peculiar, de omisión legislativa inconstitucio-

nal.281
d) Finalmente, porque las leyes en cuestión, durante el proceso elec-
toral en que vayan a aplicarse, no podrán sufrir modificaciones “ funda-
mentales” (artículo 105.II, último párrafo), término este último de gran
amplitud pero que permite sin duda un control claro, en su caso, por la
Suprema Corte.
Un problema que se plantea aquí es el referido al caso extremo de la
anulación por la Suprema Corte de una ley electoral conforme a la cual
se haya regido un determinado proceso electoral que ya ha tenido lugar,
en cuanto que, de conformidad con la propia regulación constitucional,
las sentencias anulatorias no surten efectos pro praeterito sino única-
mente pro futuro, lo que puede conducir a resultados materialmente in-
satisfactorios.
Es indudable que la anulación retroactiva plantea siempre ciertos pro-
blemas y, en particular, los plantea en casos como el que aquí analizamos
en cuanto conduciría a la anulación de unas elecciones, federales por
ejemplo, decisión que el tribunal obviamente tendría que sopesar mucho,
prestando una atención especial al hecho de si se derivó del vicio de
inconstitucionalidad una alteración sustancial del resultado de las elec-
ciones. En cualquier caso el efecto general pro futuro del sistema me-
xicano conlleva, en principio, la imposibilidad de anular unas elecciones
realizadas y regidas conforme a una ley inconstitucional.
El remedio para garantizar la efectividad de la declaración de incons-
titucionalidad de leyes electorales sin acudir al expediente extremo de
que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales fundamentales” .
El artículo transitorio segundo establece que “ las adiciones contenidas en la fracción II del artículo
105 del presente Decreto, únicamente por lo que se refiere a las legislaciones electorales de los
Estados que por los calendarios vigentes de sus procesos la jornada electoral deba celebrarse antes
del primero de abril de 1997, entrarán en vigor a partir del 1º de enero de 1997” y no, como con
carácter general establece el artículo transitorio primero, el 23 de agosto de 1996 (día siguiente
de su publicación); “Para las legislaciones electorales federal y locales que se expidan antes del 1º de
abril de 1997 con motivo de las reformas contenidas en el presente Decreto, por única ocasión, no
se aplicará el plazo señalado en el párrafo cuarto de la fracción II del artículo 105” .
281 Sobre el concepto de inconstitucionalidad por omisión puede verse Fernández Rodríguez,
José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1997; id., “ La inconstitucionalidad
por omisión en Portugal” , Revista de Direito e de Estudos Sociais, año XXXVI, números 1-2-3,
enero-septiembre de 1995 y Fernández Segado, Francisco, “ Los nuevos desafíos de nuestro tiempo
para la protección jurisdiccional de los derechos” , Revista Vasca de Administración Pública, núm.
39, mayo de 1994, pp. 67 y ss.

la retroactividad de la declaración parecía pasar por una regulación es-

pecífica del procedimiento en caso de impugnación de las leyes electo-
rales, de forma tal que se obligue a la Suprema Corte a resolver antes
de que pueda iniciarse el proceso electoral o, si la causa de la impug-
nación se refiere a eventuales “ modificaciones fundamentales” de la ley
durante el proceso electoral ya en marcha, estableciendo un plazo bre-
vísimo e improrrogable para dictar sentencia, anterior en todo caso (en
varios días al menos) a la jornada electoral. Así lo ha hecho la LR105,
que establece, para las distintas fases procesales, plazos más breves cuando
la ley impugnada tenga carácter electoral y, en particular, dispone que la
sentencia habrá de dictarse en un plazo máximo de 5 días desde que el
magistrado ponente propone al Pleno el proyecto de sentencia (lo que
éste por lo demás, habrá de hacer en los 5 días siguientes a haberse
agotado el procedimiento).
3. Tratados internacionales
Por lo que a los tratados internacionales se refiere,282 si bien el tema

no ha sido extrañamente objeto de una reflexión en profundidad por la
doctrina relativamente abundante que en México ha analizado la acción
de inconstitucionalidad, debe decirse que hay muy serias razones para
propugnar un tratamiento especial, que lamentablemente no fue previsto
por el constituyente de reforma en 1994 ni tampoco, más recientemente,
en 1996. Nos referimos a un control de la constitucionalidad de carácter
previo,283 tal como el que fue previsto por la Constitución irlandesa de
1937 (artículo 26) y la francesa de 1958 (artículo 54) y como el que ya
se propusiera por la doctrina (incluida la española) con anterioridad, así
como por uno de los miembros de la Comisión Jurídica Asesora encar-
282 El único Tribunal Constitucional en Europa que no puede conocer de la constitucionalidad

de los tratados internacionales, por disposición constitucional expresa, es el polaco, lo cual por lo
demás ha dado lugar a una cierta polémica.
283 La solución no fue, tampoco, atisbada por Kelsen, quien señalaba que el control de consti-
tucionalidad de los tratados internacionales implicaba un conflicto entre los intereses de la política
interna y los de la política exterior, y en caso de que se dé prevalencia a estos últimos, ello llevaría
a la exclusión de la jurisdicción constitucional, sin perjuicio de que se admita entonces la compe-
tencia de un órgano internacional, solución que Kelsen consideraba impensable para “ el actual
desarrollo técnico del Derecho Internacional” . Kelsen, Hans, “ La garanzia...” , cit., pp. 181-182.

gada de elaborar el anteproyecto de la que sería la Constitución de la

Segunda República española (1931).284
Con todo, ha sido, sin duda, el modelo francés el seguido por el cons-
tituyente español al prever también en la Constitución de 1978 un control
preventivo para los tratados internacionales por diferencia del control a
posteriori de la constitucionalidad que establece para las leyes. En el
caso francés, el control preventivo a que quedaban sujetos los tratados
internacionales no suponía —ni supone hoy— romper con el régimen
general del control de la constitucionalidad de las leyes, que era y sigue
siendo un control de naturaleza preventiva. Es precisamente por ello por
lo que a continuación preferimos referirnos al ejemplo español, aun cuan-
do sea más reciente que el francés, pues el régimen general español de
control de la constitucionalidad es, claramente, más próximo al ahora
adoptado en México, en cuanto que es un control a posteriori, siendo
por lo demás inconcebible en la tradición jurídica mexicana un control
a priori de la legislación como el que funciona en Francia.
Refiriéndonos ya, pues, a España, debe decirse que la Constitución
española de 1978 prevé la posibilidad de un control de constitucionali-
dad de los tratados internacionales de carácter preventivo, frente al control
de constitucionalidad a posteriori que el Tribunal Constitucional ejerce
frente a las leyes. El artículo 95 es el que prevé tal supuesto y así, luego
de establecer en su apartado 1 que “ la celebración de un tratado inter-
nacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá
la previa revisión constitucional” , preceptúa que tanto el gobierno como
cualquiera de las Cámaras (el Congreso o el Senado) “ pueden requerir
al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contra-
dicción” .
Resulta, así, que en España cualquier tratado puede ser declarado in-
constitucional por el Tribunal Constitucional, exactamente igual que una
ley, una vez que ha entrado en vigor. No hay un régimen distinto en
284 Finalmente, tanto la Constitución como la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales
guardaron silencio sobre el control de la constitucionalidad de los tratados, si bien con ocasión de
la tramitación de la citada ley el profesor Recaséns Sichés propuso en los debates parlamentarios
que se previera su control preventivo, tesis que a la postre no sería admitida como tampoco la de
su control a posteriori, que defendió precisamente el miembro de la Comisión Jurídica Asesora que
dos años antes había propuesto en el seno de ésta la previsión de un control preventivo o a priori
(J. Elola). Remiro Brotons, Antonio, “ Artículo 95. Inconstitucionalidad en Tratado Internacional” ,
en el colectivo Alzaga Villaamil, Óscar (dir.), Comentarios a las leyes políticas, tomo XII, cit., pp.
553-554.

este aspecto para los tratados del que rige para las leyes. Pero, para los
tratados, prevé la Constitución un procedimiento específico de control
preventivo, que puede ser instado por el gobierno, por el Congreso o
por el Senado, y que no existe, en cambio, para las leyes. De su regu-
lación por la legislación de desarrollo, merecen ser destacados dos as-
pectos:
— El objeto de control está constituido por tratados internacionales

“ cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se
hubiere presentado aún el consentimiento del Estado” .
— El Tribunal emplaza a todos los órganos legitimados, no sólo al
solicitante, a fin de que, en el término de un mes, expresen su
opinión fundada sobre la cuestión. Dentro del mes siguiente al
curso de este plazo ha de emitir el Tribunal Constitucional su
declaración, que, de acuerdo con una interpretación sistemática
del artículo 95 de la Constitución, tendrá carácter vinculante. Po-
drá ampliar el tribunal ese plazo sólo en el caso de que haga uso
de su facultad de solicitar de los órganos legitimados o de otras
personas físicas o jurídicas u otros órganos del Estado o de las Co-
munidades Autónomas “ cuantas aclaraciones, ampliaciones o pre-
cisiones estime necesarias” , debiendo ser la prórroga para emitir
la declaración del “ mismo tiempo que hubiese concedido para
responder a sus consultas” y sin que exceda en ningún caso de
treinta días.285
Y si el control preventivo de la constitucionalidad no parece ofrecer

demasiadas ventajas respecto de las leyes,286 sino más bien muy serios
285 Muy positiva nos parece la determinación del artículo 101 de la Constitución de Andorra
en el sentido de que “ este procedimiento tendrá carácter preferente” , que tiene después una regulación
legal en la LQTC acorde con tal principio y absolutamente coherente con un Tribunal de escasa
actividad: “ El magistrado ponente ha de recoger todos los informes y documentos que estime ne-
cesarios para formular su propuesta de dictamen, que, en todo caso, ha de presentar al presidente
del Tribunal en un término máximo de quince días hábiles contados desde la fecha de entrada del
escrito de contestación. El Tribunal emitirá el dictamen de constitucionalidad dentro de los tres días
posteriores al de la formulación de la mencionada propuesta” (artículo 61 LQTC).
286 Esa es, desde luego, la experiencia española, donde se previó por vía legal un control de
este tipo, respecto de los Estatutos de las Comunidades Autónomas y las Leyes Orgánicas. Dado
que esta competencia no se preveía en el texto constitucional, se plantearon muy serias dudas sobre
su constitucionalidad y se generaron enérgicas críticas en cuanto a su utilidad. En 1985, se suprimió
mediante ley, lo que ha sido juzgado muy positivamente por toda la doctrina, especialmente teniendo
en cuenta que el Tribunal Constitucional no venía obligado a resolver en un plazo breve, o fugaz

y graves inconvenientes, el juicio ha de ser enteramente distinto respecto

de los tratados internacionales, y ello en razón de que, como se sabe, la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo
de 1969, establece en su artículo 26 que “ todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y no sólo eso
sino que, además, contempla expresamente la posibilidad de contradic-
ción del tratado con las normas internas del país de que se trate, y re-
suelve la cuestión de manera tajante en favor de la primacía incondicional
de los tratados, en cuanto que ninguna de las partes podrá “ invocar las
disposiciones de Derecho interno como justificación del incumplimiento
de un Tratado” .
De ello se desprende que, para los países adheridos a la Convención
de Viena citada —y entre ellos se cuentan tanto España como México
(que la ratificó en 1974)—, cualquier tratado que celebren es vinculante
en términos de derecho internacional, incluso en el caso de que sea
contrario a la Constitución del Estado de que se trate y así lo declare su
Tribunal Constitucional o el órgano de la constitucionalidad de que se
trate, pues no es admisible la invocación de “ disposiciones de derecho
interno” y entre ellas se encuentra la propia Constitución, obvio es de-
cirlo.287 Es decir, una vez ratificado el tratado internacional, no hay forma
incluso, tal y como ocurre con el control preventivo de constitucionalidad del Consejo Constitucional
en Francia.
La propia exposición de motivos de la Ley Orgánica 4/1985 es meridianamente clara sobre el
balance final: “ [El control previo de la constitucionalidad] se ha configurado como un factor dis-
torsionador de la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado, con
consecuencias inesperadas y metaconstitucionales en la última fase del procedimiento de formación
de la ley. El Estado configurado en la Constitución se fundamenta en un inmediato equilibrio de
poderes, que se caracteriza por la demarcación estricta del ámbito de actuación política y jurídica
de cada uno de éstos, sin interferencias que desequilibren su relación armónica. Pero la confi-
guración del recurso previo de inconstitucionalidad puede suponer una grave fisura de este equili-
brado sistema de relaciones, con incidencia negativa del Poder Legislativo y del Tribunal Consti-
tucional. Las Cortes Generales, en efecto, pueden ver interferida su acción legislativa en cualquier
fase de procedimiento de creación normativa, lo que no permite la plena conformación de la voluntad
del órgano parlamentario. Puede incidirse así, y de forma negativa, en el ejercicio de la potestad
legislativa que el artículo 66.2 de la Constitución atribuye sin limitaciones a las Cortes Generales.
El Tribunal Constitucional, por su parte, órgano jurisdiccional, y, por tanto, alejado de los avatares
políticos de la práctica parlamentaria, se ve lanzado a una función que no responde al sistema de
relación de poderes que la Constitución establece, interviniendo en el procedimiento de formación
legislativa aun antes de que la voluntad parlamentaria se haya configurado definitivamente” .
287 Ello es algo indiscutible en el ámbito internacional y así lo ha sostenido rotundamente tanto
el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) como el Tribunal Internacional de Justicia
(TPI) e inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El primero sostiene, por ejemplo,
lo siguiente: “ Se debe observar, sin embargo, que si, por una parte, conforme a los principios

de destruir ni la vinculación internacional del propio Estado, ni tampoco

la consiguiente responsabilidad por incumplimiento,288 incluso en el caso
de que el órgano competente para ello declare inconstitucional tal tratado,
con la sola excepción de que lo haga por motivos de falta de competen-
cia, pues la única excepción que la Convención citada admite respecto
de la regla de no invocación de normas internas, es la referida a aquellas
normas internas que regulen la competencia289 para celebrar tratados, pero
incluso en tal caso la violación de tales normas ha de ser manifiesta y
afectar a una norma de importancia fundamental en derecho interno, esta-
bleciendo el artículo 46.2 CV que una obligación es manifiesta “si resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la práctica usual y de buena fe”. Fuera de este caso, y siempre
que se concierte con la otra parte para dar por terminado o suspendido (total
o parcialmente) el tratado o modificarlo en el punto en cuestión, el in-
cumplimiento de un tratado internacional por inconstitucional generará
siempre responsabilidad internacional del Estado.
generalmente admitidos, un Estado no puede respecto a otro Estado prevalerse de las disposiciones
constitucionales de este último, sino sólo del derecho internacional y de los compromisos interna-
cionales válidamente contraidos, por otra parte, e inversamente, un Estado no puede invocar respecto
a otro Estado su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el derecho
internacional o los tratados en vigor” (TPJI, Serie A/B, núm. 44, p. 24). Conviene aclarar, en
cualquier caso, que ello no supone una primacía del derecho internacional sobre el derecho interno,
pues ése es un terreno donde el derecho internacional público deja libres a los respectivos derechos
internos, pero lo que sí es indiscutible es que el incumplimiento genera responsabilidad internacional.
Hay ordenamientos, como el portugués, que previsoriamente establecen algún tipo de regulación
especial. Es el caso de la Constitución portuguesa, cuyo artículo 277.2 establece que “ la inconsti-
tucionalidad orgánica y formal de tratados internacionales regularmente ratificados no impide la
aplicación de sus normas en el ordenamiento jurídico portugués, desde el momento en que tales
normas sean aplicadas en el ordenamiento jurídico de la otra parte” , si bien a renglón seguido
establece una excepción, respecto de la que —aparte de su problemático alcance— se plantea
la cuestión aludida en el texto: se exceptúan los casos en que “ tal inconstitucionalidad resulte de la
violación de una disposición fundamental” . Aparte de ello, la doctrina portuguesa es unánime en
entender que la norma en cuestión no se aplica a la inconstitucionalidad material. Araújo, António
de, “ Relaçôes entre o Direito Internacional e o Direito interno: limitaçâo dos efeitos do juízo de
constitucionalidade (A norma do artigo 277,2 da CRP)” , en el colectivo Estudos sobre a jurispru-
dência..., cit., pp. 9 y ss.
288 Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Internacional de La Haya, con base en la
costumbre, “ es un principio de Derecho Internacional que toda violación de un compromiso inter-
nacional implica la obligación de reparar de una forma adecuada” , sin que la falta de previsión
expresa de esa obligación de reparar en el contexto de la norma infringida afecte a su imperatividad.
Me refiero al caso de la fábrica de Chorzow de 26.7.927 y 13.9.928.
289 Por lo que parece, si hacemos caso a Gutiérrez Baylon, no serían escasos los ejemplos de
incompetencia en la praxis mexicana. Véanse varios ejemplos en Gutiérrez Baylon, Juan de Dios,
“ Tratados y resoluciones...” , cit., p. 42.

Ése es el inconveniente que ha sabido salvarse,290 entre otros países

en:
— España,
— Alemania,291
— Francia,292
— Portugal,293
— Colombia,294
290 Y tal fórmula se reveló muy útil, por cierto, en todos estos países para la ratificación del
Tratado de la Unión Europea (1992). Sobre este tema, véase Favoreu, Louis, “Le contrôle de consti-
tutionnalité du Traité de Maastricht et le developement du Droit constitutionnel international” ,
Revue Générale de Droit International Public, t. XCVII, 1993, pp. 39-66; Weber, Albrecht, “ El
control del Tratado de Maastricht por la jurisdicción constitucional desde una perspectiva compa-
rada” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 45, septiembre-diciembre de 1995, pp.
31 y ss., quien destaca como “ considerado desde el punto de vista del derecho comparado, el control
de normas preventivo de obligaciones asumidas mediante tratado, posee frente al control ‘posterior’
de normas [...] importantes ventajas” (p. 35).
291 Aunque la Constitución (artículo 100.2) y la BVGG (artículo 13 BVGG y sección 12 de la
parte III (Besondere Verfahensvorschriften) sólo prevén el control a posteriori, el Tribunal Consti-
tucional —sin apoyo legal y en una resolución claramente creativa— admitió en su sentencia de 8
de diciembre de 1952 la posibilidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados previa-
mente a su ratificación con ocasión de un dictamen solicitado por los gobiernos de los Länder o por la
tercera parte de los miembros del Bundestag (BVerfE 2,79). Favoreu, Louis, Les Cours..., cit., p.
59; Hans Joachim Faller, “ Defensa constitucional...” , cit., pp. 61-63.
Cfr. BVerfGE 1, 396 (411 ss.); 4, 157 (162); 12, 205 (220 ss.). Como nos recuerda Hesse, si
aquí el control del Tribunal es lícito incluso ya previamente al otorgamiento y publicación (vor der
Ausfertigung und Verkündung) de la norma, aunque sólo cuando el proceso en los cuerpos legisla-
tivos esté cerrado, ello se debe a que se trata de este modo de evitar que “ sean asumidas obligaciones
internacionales en contradicción con el derecho interno del Estado” . Hesse, Konrad, Grundzüge...,
cit., p. 268, nota 15. Véase también Jöhn, Hartmut, “ Die abstrakte Nomenkontrolle” , cit., pp. 314-
315.
292 En Francia, tanto el presidente de la República como el primer ministro, los presidentes de
la Asamblea Nacional y del Senado y, por último —tras la reforma constitucional de 25 de junio
de 1992 (Ley nº 92-554)—, sesenta diputados o sesenta senadores pueden remitir al Consejo Cons-
titucional todo acuerdo internacional pendiente de ratificación con la finalidad de verificar la con-
formidad a la Constitución de una o más de sus cláusulas y, en caso de que la no conformidad sea
constatada, el acuerdo internacional no podrá ser ratificado hasta que la Constitución sea revisada
(“si le Conseil constitutionnel... a déclaré qu’un engagement international comporte une clause
contraire á la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en
cause ne peut intervenir qu’e après la révision de la Constitution” ). Véase, asimismo, los artículos
18 y ss. de la LOCC, reformada también por Ley Orgánica 95-63, de 19 de enero de 1995.
293 El presidente de la República puede acudir al Tribunal Constitucional por la vía del control
preventivo para verificar la constitucionalidad de los tratados y acuerdos internacionales y, en caso
de ser declarados inconstitucionales, obligar a la Asamblea de la República a decidir sobre el man-
tenimiento de las disposiciones declaradas inconstitucionales por mayoría de dos tercios. Cfr. artí-
culos 278 y 279 Constitución y título III, capítulo II, subcapítulo I, sección segunda (Processo de
fiscalizaçâo preventiva), artículos 57 a 61, LTC.
294 El artículo 240, punto 10, de la Constitución establece que es competencia de la Corte
Constitucional: “ Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de

— Costa Rica,
— Bolivia,
— Eslovenia o
— Andorra.295
Experiencia comparada que, por las razones que sean, no ha tomado

en cuenta el constituyente mexicano, lo que, a nuestro juicio, constituye
un entero desacierto, que habrá de enmendarse en una futura reforma
constitucional en esta materia, especialmente atendiendo al dato de la
ratificación automática por el Senado de todos los tratados internacio-
nales.296
En relación también a los tratados internacionales, hemos de hacernos
eco de otra cuestión, suscitada por Arteaga Nava,297 quien opina que, al
referirse el artículo 105 constitucional a los “ tratados” exclusivamente,
no comprende a los “ convenios internacionales” , puesto que la Consti-
tución distingue entre unos y otros en sus artículos 15 y 76.I. Tal opinión,
en la que no profundiza el autor sino que apenas la apunta, no nos parece
suscribible en modo alguno.
En primer lugar, y conforme a un criterio literal, la Constitución no
distingue en esos artículos entre tratados y convenciones internacionales
solamente, sino que, mientras el primero de ellos habla de convenios o
tratados, el segundo habla de tratados internacionales y convenciones
diplomáticas. De su contexto se deduce, por otra parte, que no hay vo-
las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días
siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar
su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje
de notas; en caso contrario, no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multi-
lateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo
podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva” . La Corte ha ejercido
esta facultad, por ejemplo, en las sentencias C-447 de 6 de agosto de 1992, C-574 de 28 de octubre
de 1992 y C-027 de 5 de febrero de 1993.
295 Artículo 98 de la Constitución: “ El Tribunal Constitucional conoce:... b) De los requirimien-
tos de dictamen previo de inconstitucionalidad sobre leyes y tratados internacionales” ; artículo 101:
“ 1. Los copríncipes, en los términos del artículo 46.1.f), el Jefe de Gobierno o una quinta parte
de los miembros del Consejo General, pueden requerir dictamen previo de inconstitucionalidad
sobre los tratados internacionales antes de su ratificación. Este procedimiento tendrá carácter pre-
ferente. 2. La resolución estimatoria de inconstitucionalidad impedirá la ratificación del tratado. En
todo caso, la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones que contradigan la
Constitución exigirá la previa reforma de ésta” . Véase además el título IV, capítulo III (Del pro-
cediment previ de control de constitutionalitat dels Tractats internacionals) de la LQTC.
296 Gutiérrez Baylon, Juan de Dios, “ Tratados y resoluciones..., cit., p. 43.
297 Arteaga Nava, Elisur, La controversia constitucional..., cit., p. 55.

luntad alguna de distinguir entre unos y otras, sino que se emplean como
términos sinónimos.
Y lo que es más importante, el artículo 89 de la Constitución —que
es el artículo básico en la materia, por cuanto que se refiere a la com-
petencia para la celebración de las normas a que venimos refiriéndonos—
determina que es una facultad del presidente la de “ celebrar tratados
internacionales” , sometiéndolos, eso sí, “ a la aprobación del Senado” ,298
y no se establece en dicho precepto ninguna diferenciación de aquéllos
con respecto a los convenios o a las convenciones, a los que simplemente
no se hace mención alguna.
Naturalmente, tampoco se alude en ningún lugar de la Constitución a
quién es competente para celebrar esos convenios o convenciones inter-
nacionales pretendidamente diversos de los tratados. Lejos de ello, el
artículo 76 determina que es facultad exclusiva del Senado aprobar (ra-
tificar) los tratados internacionales y convenciones diplomáticas “ que
celebre el Ejecutivo de la Unión” . De ello se deduce que el constituyente
no pretendió, con la utilización de términos distintos, distinguir entre
tratados y convenciones (ni tampoco unos y otras de los convenios), sino
que los utilizó como sinónimos. No hay base constitucional para dife-
renciar entre unas normas internacionales y otras.299
Y si la diferenciación hipotética entre tratados y convenios carece de
toda base constitucional, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria
es todavía más claro que una diferenciación de unos y otras no es de
recibo. En efecto, la Ley sobre la Celebración de Tratados, de 2 de enero
de 1992, establece en su artículo 2, fracción I, que en el ordenamiento
jurídico mexicano se entenderá por tratado internacional
el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por

escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios
sujetos de derecho internacional público, ya sea que para su aplicación se
requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquie-
298 Tras la reforma de 1988, pues con anterioridad se decía, en abierta contradicción con los
artículos 76 (facultad exclusiva del Senado su ratificación) y 133 (su valor como Ley Suprema de
la Unión), que esa aprobación correspondería al “ Congreso Federal” .
299 En el artículo 76 no hay criterio alguno que pueda posibilitar, siquiera hipotéticamente, esa
diferenciación entre unos y otros. Por lo que al artículo 15 se refiere, el uso de la conjunción disyuntiva
(“ o” ), no copulativa, es indicativo de que constitucionalmente no se establece ninguna distinción
entre los convenios y los tratados.

ra que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos mexi-

canos asumen compromisos.
Es una confirmación, rotunda, por el legislador ordinario, de la falta

de todo apoyo jurídico-positivo de esa distinción.
Si todo ello es claro a nivel del derecho (constitucional) interno me-
xicano, en el ámbito internacional es una cuestión indiscutible. En efecto,
es la propia Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de
23 de mayo de 1969, la que se refiere expresamente a esta cuestión
terminológica casi en su mismo frontispicio. Y lo hace cuando, al definir
en su artículo 2 al tratado como todo “ acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados300 y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos” ,
termina esta definición con la importante precisión de que se entiende
por tratado cualquier acuerdo internacional que cumpla esos requisitos
“ cualquiera que sea su denominación particular” , expresión esta última
que después ha tomado literalmente la ley mexicana sobre la Celebración
de Tratados en su artículo 2, como ya hemos visto.
Resultaría difícil imaginar un mentís más claro y rotundo de la tesis
que pretende sostener alguna distinción entre Tratados y Convenios o
Convenciones internacionales, que el artículo 2 de la Convención de
Viena o el mismo artículo de la Ley de Celebración de Tratados. Es
natural, así, que la doctrina iusinternacional mexicana más autorizada,
como la de los demás países, ignore por completo esa distinción (entre
tratados y convenios) en la clasificación de los Tratados, distinción que
hoy nadie sostiene, ni en el ámbito internacional, ni en el interno.
En España, por su parte, haciéndose eco justamente de lo expresado
por el citado artículo de la Convención de Viena, ha podido Rodríguez
Carrión subrayar que “ el término tratado es genérico y comprende de-
nominaciones tan variadas como las de convenio, convención, acuerdo,
pacto, estatuto, carta, constitución, declaración, compromiso, concordato,
etcétera” . Ello precisamente le lleva a censurar la “ incorrección técnica”
de la Constitución española cuando utiliza junto al término “ tratado” ,
300 O también entre Estados y Organizaciones Internacionales a la luz de la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales de 1986, ratificada por México en 1988.

los vocablos de “ convenio” o “ acuerdo” “ como si se tratara de especies

diferentes” .301
Una última cuestión que merece ser debatida es la que se refiere a la
distinción, introducida por la citada Ley de Celebración de los Tratados,
entre tratados internacionales y acuerdos interinstitucionales, definiéndo-
se a estos últimos como todo
Convenio regido por el Derecho Internacional Público, celebrado por es-

crito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Admi-
nistración Pública Federal, estatal o municipal, y uno o varios órganos gu-
bernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea
su denominación, sea que derive o no de un tratado previamente aprobado...
A esta definición debe añadirse la precisión de que el ámbito material

de los acuerdos interinstitucionales debe circunscribirse “ exclusivamente
a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentra-
lizados de los niveles de gobierno mencionados que los suscriben” .
No entraremos aquí en los problemas de constitucionalidad que su
misma existencia suscita, pues es más que discutible desde la perspectiva
constitucional la introducción, por vía de ley ordinaria, de esta nueva
categoría,302 sino que lo que verdaderamente nos interesa es dilucidar si
estas normas, caso de ser constitucionalmente admisible su existencia,
están o no sujetas al control de la Suprema Corte, por medio de la acción
de inconstitucionalidad. La respuesta ha de ser negativa, pues precisa-
mente la razón de ser de los acuerdos interinstitucionales es su diferen-
ciación respecto de los tratados internacionales, básicamente en cuatro
puntos:
a) Mediante su celebración los Estados Unidos Mexicanos no “ asumen
compromisos” , no quedan comprometidos internacionalmente;
b) Estos acuerdos interinstitucionales no serán, en ningún caso, Ley
Suprema de la Unión, como sí ocurre con los tratados (artículo 133 de
la Constitución), por así disponerlo la propia ley;
301 Rodríguez Carrión, Alejandro J., Lecciones de derecho internacional público, Madrid, Tec-
nos, 1994, p. 171. Véase también Díez de Velasco, Manuel, Instituciones de derecho internacional
público, vol. I, Madrid, Tecnos, 1983, pp. 101 y ss.
302 En este sentido, puede verse López Mata, Rosendo, “ Notas para el análisis sobre la cons-
titucionalidad de algunas disposiciones contenidas en la Ley sobre la Celebración de Tratados” ,
Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, pp. 237 y ss.

c) Tales Acuerdos no han de ser aprobados por el Senado, como sí

habrán de serlo los tratados internacionales;
d) Por último, los sujetos que pueden celebrar los acuerdos interins-
titucionales son “ cualquier dependencia u organismo descentralizado de
la Administración Pública Federal, estatal o municipal” , y pueden cele-
brarlos con “ uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u orga-
nizaciones internacionales” . Los tratados, en cambio, sólo pueden cele-
brarse entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y cualesquiera
sujetos de derecho internacional público.
Todo ello aparta a estos acuerdos de la noción de tratado internacional
y no permite considerarlos tratados, ni siquiera en sentido amplio, a los
efectos del artículo 105 constitucional. Cuestión distinta, y que queda
abierta,303 es si esta nueva fuente del derecho es admisible desde la pers-
pectiva del derecho constitucional, cuestión que nos llevaría demasiado
lejos tratar aquí.
4. Las reformas constitucionales
A. La posibilidad de su control (formal) de constitucionalidad
Algún sector doctrinal ha sostenido que, por medio de la acción de

inconstitucionalidad, no pueden impugnarse las reformas constituciona-
les: ni la genérica del artículo 135 constitucional, ni las especiales —que
son obra exclusiva del Congreso de la Unión sin el concurso de las
legislaturas de los estados— (artículo 73.I, IV y V). Y ello, a juicio de
Arteaga Nava, porque “ una vez que concluye el proceso legislativo, for-
man parte integrante de la Constitución a pesar de que, como se ha dicho,
son obra del Congreso de la Unión. Lo mismo puede afirmarse por lo
que toca a las normas de naturaleza transitoria que regulan la entrada en
vigor de las reformas constitucionales” .304
303 Justamente la reforma de 1994 podría haber sido una buena oportunidad para constitucio-
nalizar expresamente esa diferenciación entre tratados y acuerdos interinstitucionales, si se hubiese
juzgado oportuno, por medio de la regulación frontal de la cuestión o incluso, aunque más discu-
tiblemente, mediante la referencia separada a los tratados y a los acuerdos interinstitucionales en
el artículo 105 constitucional. Sea como sea, no se ha hecho así y la cuestión sobre la constitucio-
nalidad de esta fuente permanece abierta.

En el mismo sentido se pronuncia Madrazo, quien señala explícita-

mente que
por último, y en relación con la posibilidad de que el Poder Judicial pueda

apreciar probables vicios en la tramitación de una reforma constitucional,
es incontestable que en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico
tal posibilidad es inexistente, pues para ello sería necesario que así lo
declarase la propia Constitución, sumando al poder revisor de la Consti-
tución el órgano y la instancia judicial, lo que en la especie no sucede.
Hasta ahora el amparo es un medio de control de la constitucionalidad y
no de la Constitución. Sólo una interpretación errónea e interesada podría
colocar al Poder Judicial Federal, en tanto que poder constituido, por en-
cima del poder revisor o constituyente permanente.305
Tal exclusión, sin embargo, no nos parece de recibo, opinión muy

común en Europa306(salvo, quizás, en Francia) y no sólo allí.307 Es obvio
que la reforma constitucional no se aprueba por medio de un acto o una
norma administrativa del Congreso de la Unión, sino por medio de una ley:
ése es, justamente, el instrumento técnico utilizado, y no otro, pues las
reformas constitucionales no son sino leyes de reforma308 expedidas por
305 Madrazo, Jorge, “ El artículo 135” , en el colectivo Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, comentada, México, Porrúa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1995,
t. II, p. 1375.
306 En España, véase Aragón Reyes, Manuel “ Legitimación en los procesos constitucionales” ,
en Óscar Alzaga (dir.), Comentarios..., cit., t. XII, pp. 178 ss.; en Alemania, Schlaich, Klaus, Das
Bundesverfassungsgericht..., cit., p. 84; en Italia, Barile, Paolo, “ La revisione de la Costituzione” ,
en sus Scritti di Diritto Costituzionale, Pádova, CEDAM, 1967, p. 75 (y los autores allí citados y
la réplica a la posición contraria de Mortati); en Portugal, Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito
constitucional, cit., p. 994 y 1137 y ss.; y Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Coimbra,
Coimbra, 1991, t. II, p. 189. En general, Favoreu, Louis, “ Los tribunales constitucionales” , cit., p.
110.
307 Art. 73 ch) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica; art. 120 j) de la
Constitución boliviana. El tribunal constitucional sudafricano no sólo examinó la constitucionalidad
de una reforma constitucional, sino que incluso llegó a declararla en varios aspectos inconstitucional
(sentencia de 6 de septiembre de 1996) como también lo hizo respecto de una Constitución provincial
en otra sentencia de la misma fecha.
308 Sobre la naturaleza legislativa de las reformas constitucionales, puede verse, por ejemplo,
Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Porrúa, 1996, pp. 656-657. Debe tenerse pre-
sente, además, que las reformas constitucionales han tenido su origen por lo general en la iniciativa
del presidente, en aplicación de lo que para el procedimiento legislativo ordinario prevé el artículo
71. I constitucional, a falta de disposición específica para las reformas constitucionales, lo cual es
enteramente natural pues, aunque tengan una naturaleza sui generis y un valor jerárquico superior
a las restantes leyes, su naturaleza legislativa es insdiscutible. Este argumento también se ha utilizado
en España, por ejemplo, por Javier Pérez Royo, Las fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1984,
pp. 37 y ss. Si bien en España esa solución no se revela tan clara como en México. Sobre esto

el Congreso de la Unión con mayoría reforzada y con la aprobación

adicional de la mayoría de las legislaturas locales. Y dado que el actual
artículo 105 constitucional no excluye a tales leyes del control a través
de la acción de inconstitucionalidad, ni tampoco se deduce ello de otro
precepto constitucional, no hay razón alguna para sostener su exclusión,
al margen de cual sea la opinión de lege ferenda que cada cual pueda
libremente sostener e, incluso, de algún precedente de derecho compa-
rado que acaso pueda encontrarse.
No cabe alegar que una vez que se aprueben por el Congreso de la
Unión, “ forman parte integrante de la Constitución” .309 Tal argumento
está viciado, pues precisamente lo que se está discutiendo es éso: si la
reforma constitucional ha cumplido los requisitos que el constituyente
originario ha querido que se respetaran para, de ser así, y sólo en la
medida en que así fuera, considerar a esas leyes como parte integrante
de la Constitución. Pero si esos requisitos no se cumplen, es obvio que
no se ha respetado la voluntad constitucional, y la pretendida reforma no
puede tener validez, precisamente porque no es, ni se presenta como,
una nueva Constitución, aprobada por un poder constituyente originario
—libre y soberano—, sino como una simple reforma, obra del poder
constituyente constituido. Y éste, justamente en cuanto que “ constitui-
do” , está sometido a la voluntad más fuerte del poder constituyente ori-
ginario y a las reglas por éste establecidas para su reforma.
Pues bien, la Constitución mexicana prevé unos mecanismos de re-
forma de la misma en sus artículos 135 y 73 y es evidente que esas
previsiones no se sitúan fuera del corpus constitucional, sino que se in-
tegran en él, forman parte de la Constitución. A esas disposiciones se
extiende también la supremacía normativa de la Constitución; la Cons-
último, véase Aragón Reyes, Manuel, “ competencias del Tribunal Constitucional...” , cit., pp. 178
y ss.
309 Por lo demás, el anterior presidente de la Suprema Corte de Justicia, con anterioridad a la
reforma de 1994, sostenía expresamente: “ las reformas nunca pueden cuestionarse por los contenidos
que llegaren a incorporar, pero sí por los vicios formales que tuvieren, esto es, por desconocer los
procedimientos o requisitos de integración de los órganos. Siendo el juicio de amparo procedente
a instancia de parte agraviada, según lo determina la fracción I del artículo 107 constitucional, la
impugnación de una reforma constitucional por vicios de forma sólo podrá plantearse al resultar afectado
algún particular” . Se afirmaba así explícitamente la posibilidad del control de constitucionalidad de
las reformas por la vía del amparo, y nada menos que por el presidente de la Suprema Corte. Es
ésta, en todo caso, una cuestión distinta del objeto de nuestro análisis, en la que por ello no entra-
remos, aunque relacionada con el mismo y muy significativa por lo demás.

titución ha querido que su reforma se rodease de unas ciertas garantías.

Es claro que toda reforma de la Constitución ha de cumplir los requisitos
que ésta ha previsto para su reforma. Y, en tanto las leyes de reforma
no se excluyan constitucionalmente, y de manera expresa, del control de
constitucionalidad, éste también ha de extenderse a ellas.
Aunque Madrazo no afirme expresamente que las leyes de reforma
“ forman parte de la Constitución” , implícitamente parece sustentar esa
opinión cuando afirma que “ sólo una interpretación errónea e interesada
podría colocar al Poder Judicial Federal, en tanto que poder constituido,
por encima del poder revisor o constituyente permanente” .310 Es obvio
que el Poder Judicial es un poder constituido, pero conviene no olvidar que
el poder constituyente permanente, en cuanto que se presenta como re-
formador del texto constitucional, está también sometido a éste, y pre-
cisamente en este sentido es un poder constituyente constituido: puede
reformar la Constitución, sí, en efecto, pero sólo con respeto a las reglas
por ella misma previstas para su reforma.311
Y no cabe alegar tampoco que, si se admite el control de constitucio-
nalidad en estos supuestos, entonces lo que ocurre es que quien se sitúa
al mismo nivel del poder constituyente originario es el órgano de cons-
titucionalidad, aquí la Suprema Corte conociendo de la acción de in-
constitucionalidad. Esa vieja objeción es ya conocida; pero, como García
de Enterría señala, el órgano de constitucionalidad es un poder neutro,
que se limita a sostener la efectividad del sistema constitucional,
pero que en modo alguno le configura y, menos aún, impide su cambio.

Es en la facultad de acordar este cambio donde justamente hay que ver
la nota de la soberanía y lo que constituye el límite infranqueable de la justicia
constitucional. Esta no sólo no puede impedir la revisión de la Constitu-
ción, sino que, justamente [...] viene a garantizar que esa revisión tenga
que hacerse por los cauces que las técnicas de rigidez constitucional le
reservan.312
310 Madrazo, Jorge, “ El artículo 135” , en el colectivo Constitución Política..., cit., p. 1375.
311 Insisto en que queda siempre abierta la posibilidad fáctica de actuación del poder constitu-
yente originario, que como nos recuerda Blanco Valdés, es “ un poder, por definición, superior a
los poderes constituidos” , incluido el poder constituyente permanente. Blanco Valdés, Roberto L.,
La configuración del concepto..., cit., p. 22.
312 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., pp. 198-199.

En efecto, la Constitución es, en cuanto que obra del poder constitu-

yente, superior al Poder Legislativo ordinario,
que sólo puede organizarse como tal en virtud de la Constitución misma;
sobre ello se ha edificado la doctrina de la rigidez constitucional, inmune
al poder legislativo ordinario, doctrina virtualmente general, con la única
excepción relevante (hoy ya pintoresca, como tantos otros tradicionalismos
ingleses) de Inglaterra. El Tribunal Constitucional es justamente el guar-
dián de esa rigidez; la asamblea podrá promover, en tanto la Constitución
la habilite para ello, la revisión constitucional, pero deberá hacerlo como
tal, con observancia de los procedimientos, quórum y eventuales refrendos
populares que la Constitución haya dispuesto, razón por la cual no será
válida una Ley ordinaria que intente alterar la Constitución (o que la con-
tradiga, lo cual es lo mismo) fuera de estos cauces.313
Por otro lado, de nada serviría reconocer la supremacía de todas y

cada una de las normas constitucionales materiales, si después se permite
que la Constitución sea modificada (en realidad, vulnerada) por meca-
nismos que no son los previstos constitucionalmente, modificaciones que
podrán libremente afectar a cualesquiera disposiciones de la Constitución
sin que haya forma de controlar la constitucionalidad misma de la re-
forma. Salvo que partamos de la concepción de la Constitución como
una hoja de papel sin más valor o como mero programa, y no como una
auténtica norma jurídica, es claro que allá donde exista un control de
constitucionalidad auténtico, éste habrá de extenderse también a las re-
formas constitucionales pues, de lo contrario, habremos introducido un
verdadero “ caballo de Troya” en el campo de la supremacía constitu-
cional, valga la expresión.
El más conocido pasaje de la sentencia constitucional también más
célebre y más citada en el mundo entero, la del Tribunal Supremo nor-
teamericano en el caso Marbury versus Madison (1803), es terminante
en este punto:
No hay una solución intermedia entre estas alternativas. O la Constitución

es la ley suprema que no puede ser variada por medios ordinarios, o está
en el nivel de los actos legislativos ordinarios y como cualquier otra
disposición legislativa puede ser alterada cuando a la legislatura le plazca
alterarla. Si la primera proposición de esta última alternativa es cierta, un
313 Idem, pp. 189-190.

acto legislativo contrario a la Constitución no es Derecho; si la segunda

proposición es verdadera, las constituciones escritas son intentos absurdos
del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable
(cursiva mía).
Y el profesor De Vega, de manera no menos categórica, ha sostenido

en un conocido estudio que
la problemática de la reforma [...] quedaría reducida a una mera disquisi-

ción doctrinal, más propia de la metafísica política que de la teoría del
Estado constitucional, si no existieran unos controles a cuyo través se
asegurara efectivamente su actuación, se garantizara su procedimiento y
se fijaran sus límites.314
Precisamente por todo ello, ante el silencio constitucional sobre las

reformas constitucionales como objeto de control de la constitucionali-
dad, un sector de la doctrina española ha entendido que nos encontramos
en ese supuesto ante “ una competencia implícita [del Tribunal Consti-
tucional], derivada de la condición jurídica de la Constitución” .315
B. La posibilidad de su control material de constitucionalidad
Hasta aquí nos hemos venido refiriendo al control de constitucionali-

dad de carácter formal, es decir, a un control sobre la observancia del
procedimiento legislativo ad hoc previsto en la propia Constitución para
la aprobación de las reformas de su texto. Pero, junto a este control de
constitucionalidad de carácter formal, se plantea la posibilidad de otro
de naturaleza sustancial. El presupuesto indispensable para un control de
este tipo es, lógicamente, la existencia en la propia Constitución de unos
límites materiales a su reforma, esto es, el establecimiento de un ámbito o
unos principios que no podrán ser alterados por el legislador de reforma.316
314 Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid,
Tecnos, 1985, p. 296.
315 Es la posición de Aragón Reyes, Manuel, “ Competencias del Tribunal Constitucional. Co-
mentario al artículo 161” , en Óscar Alzaga (dir.), Comentarios..., cit., t. XII, p. 179, quien deduce
esa competencia de diversos preceptos constitucionales, ninguno de los cuales atribuye expresamente
esta competencia al Tribunal Constitucional.
316 La admisión de estas cláusulas de intangibilidad, y en general de límites materiales (aunque
sean implícitos), exige distinguir entre el poder de reforma (de la Constitución), que tiene límites
precisamente en cuanto que poder constituido, y el poder constituyente, que “ permanece indemne
en toda su pujanza” y al que siempre será posible reformar la Constitución existente o establecer

Hay Constituciones que establecen expresamente esos límites por me-

dio de lo que se conoce como cláusula de intangibilidad (Alemania),317
pero otras no lo hacen así, a pesar de lo cual la doctrina entiende que
existen también algún tipo de límites a la reforma constitucional. En este
punto, es necesario aludir a una distinción tradicional en la doctrina eu-
ropea entre tres clases de límites:
a) límites expresos, que son aquellos que se deducen inmediatamente
del texto constitucional, de la letra del texto positivo;
b) límites inmanentes, que serían aquellos mediatizados por una in-
terpretación doctrinal o jurisprudencial que los incorpora de cualquier
modo al orden interno y que se deducen de un orden (el orden natural)
que, según los intérpretes, escapa a una comprensión sensible y que, en
este sentido, es metafísico y prepositivo (estos límites jugarían también
respecto del propio poder constituyente originario o material);
c) límites implícitos, que sería una categoría intermedia entre los lí-
mites expresos y los inmanentes, pues su fuente es la Constitución o una
regla constitucional no escrita (como una costumbre), pero entendida no
meramente en su literalidad, sino según el significado que, mediante una
labor interpretativa, se deduce de su espíritu: son límites que la Consti-
tución no establece expresamente pero que se deducen claramente como
una nueva, si bien “ su actuación no podrá explicarse en términos jurídicos sino por las vías de
hecho” . Vega García, Pedro de, La reforma constitucional..., cit., pp. 220 y ss y 238.
317 Hasta el punto de que se ha convertido en “ una especie de práctica necesaria” en las cons-
tituciones más modernas. Vega García, Pedro de, La reforma constitucional..., cit., p. 246. Loe-
wenstein se refiere, en uno de sus más conocidos artículos, a la “ ilusión creciente de que ciertas
cuestiones fundamentales pueden hacerse ‘irreformables” (“ the increasing illusion that certain fun-
damentals can be made ‘unamendable’” ). Loewenstein, Karl, “ Reflections on the Value of Cons-
titutions in Our Revolutionary Age” , en el colectivo Zurcher, Arnold J. (ed.), Constitutions and
Constitutional Trends since World War II, Washington/New York, New York University Press,
1951, p. 215, y del mismo autor, su trabajo clásico Uber wesen, Tecknik und Grenzen der Verfas-
sungsänderung, Berlin, Walter de Gruyter, 1961, especialmente pp. 42 y ss. Véase también Brenner,
Michael, “ Möglichkeiten und Grenzen grundrechtsbezogener Verfassungsänderungen, dargestellt an-
hand der Neuregelung des Asylrechts” , Der Staat, 1993, t. 32, núm. 4, pp. 493 y ss., donde se
contiene un estudio sobre estas cláusulas, su alcance en general y también su ineficacia (en discutible
tesis del autor) respecto del derecho de asilo, en cuanto que éste no constituye una manifestación
de la dignidad humana sino más bien un “ acto de generosidad” del poder constituyente [literalmente:
“ Der Verfassungsgesetzgeber betrachtete die Asylgewährung vielmehr als einen Akt der Generosi-
tät” ], tesis que —por cierto— no es preciso subrayar lo importante que puede llegar a ser, de
admitirse, en un país como Alemania.

imposiciones de la Constitución, de la “ voluntad de la Constitución”

(Wille der Verfassung).318
Por lo que aquí interesa —y más allá de la oportunidad, corrección
y utilidad de éstas u otras distinciones— hay que empezar precisando
que en la Constitución mexicana no existe, claramente, ningún tipo
de límites expresos319 al ejercicio del poder de reforma de la Constitu-
ción. Éste es también el caso de la Constitución española, no obstante
lo cual, un sector de la doctrina (De Vega García320 y Fernández Segado,321
entre otros) ha podido sostener la existencia de unos límites constitucionales
inmanentes (implícitos, según la clasificación anterior) al ejercicio del poder
de reforma de la Constitución.
Y al margen de la eficacia real de estos límites,322 tanto más cuando
sean implícitos, lo que es obligado reconocer es que constituyen, de ser
jurídicamente aceptados, verdaderos criterios materiales para enjuiciar la
318 Así, Rigaux, Marie-Françoise, La théorie des limites matérielles à l’exercice de la fonction
contituante, Bruselas, Ferdinand Larcier, 1985, p. 204; véase también Gomes Canotilho, José Joa-
quim, Dereito constitucional, cit., pp. 1129 y ss.
319 Los límites (materiales) expresos más relevantes en el ámbito comparado han sido recondu-
cidos por Rigaux a los siguientes: a) la prohibición de revisar la naturaleza política del régimen;
b) la interdicción de modificar la estructura política del Estado; c) la prohibición de modificar los
fundamentos ideológicos del Estado, ya se trate de una ideología política o religiosa; d) la protección
de los derechos fundamentales; e) la prohibición de afectar la integridad territorial del Estado. Rigaux,
Marie-Françoise, La théorie des limites..., cit., pp. 45 y ss.
320 Vega García, Pedro de, La reforma constitucional..., cit., pp. 283 y ss., 242-243 y 267 y ss,
quien, por cierto, defendió ya a lo largo del proceso constituyente que se incorporasen a la Cons-
titución ciertas cláusulas de intangibilidad. Sobre los límites implícitos en general, formales y ma-
teriales, véase el conocido trabajo de 1934 de Carlo Esposito, Le validità delle leggi, que citamos
por la reimpresión en Milán, Giuffrè, 1964, pp. 190 y ss.; y más recientemente, Allegretti, Umberto,
“ Il Problema dei limiti sostanziali all’innovazione costituzionale” , en Ripepe, Eugenio, e Roberto
Romboli (coord.), Cambiare costituzione o modificare la Costituzione?, Torino, G. Giappichelli,
1995, pp. 23 y ss.
321 Fernández Segado, Francisco, “ Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos funda-
mentales en el ordenamiento constitucional español” , Revista Española de Derecho Militar, Minis-
terio de Defensa, núm. 65, enero-junio de 1995, Madrid, pp. 516-517. Es también la posición de
Ruiz Miguel respecto de la dignidad de la persona como fundamento del orden político (artículo
101 CE). Ruiz Miguel, Carlos, “El significado jurídico del principio de dignidad de la persona en el
ordenamiento español” , Revista Jurídica del Perú, año XLVI, núm. 4, octubre-diciembre de 1996,
p. 183.
322 El propio Alzaga, con ocasión de los debates constituyentes de 1978 en España, se apoyó
precisamente en la más que dudosa eficacia de estas cláusulas en la práctica para rechazar su
incorporación (y proponer en su lugar un procedimiento agravado de reforma): “ No tiene demasiado
sentido la pretensión ingenua de los constituyentes, que se ha repetido en muchas ocasiones a lo largo
de la historia, de dotar a su obra de eternidad; como se ha dicho, sólo la Biblia se ha escrito para
miles de años” . Su intervención en la Comisión de Asuntos Constitucionales el día 20 de junio de
1978 puede consultarse en Constitución española. Trabajos parlamentarios, edición preparada por
Sainz Moreno, Fernando, Madrid, Publicaciones de las Cortes Generales, 1980, t. II, p. 1736.

constitucionalidad de cualquier reforma de la Lex Magna. No se presta

a dudas, sin embargo, que un control de constitucionalidad de este tipo
se dará, ante todo, en situaciones patológicas, desde la perspectiva polí-
tico-constitucional, de especial intensidad y en las que es posible que la
jurisdicción constitucional ya poco pueda aportar para hacer realmente
operativos esos límites.
Sea como sea, y centrando ya nuestra reflexión en la Constitución
mexicana, tampoco hay en este caso consenso en la doctrina sobre la
existencia o no de límites implícitos. No interesa ahora tanto entrar en
esa discusión, que nos llevaría demasiado lejos, cuanto dejarla apuntada
y señalar que, de aceptarse una postura de este tipo, se haría posible un
control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales más allá
de su regularidad formal, extendiéndose hasta su validez material en cuanto
fuesen o no compatibles con esos límites.
La posibilidad misma de límites de esta naturaleza, su determinación
y el alcance concreto de los mismos es algo en lo que, sin embargo, no
podemos entrar.323 Baste dejar señalado que si el control formal de cons-
titucionalidad de las reformas constitucionales es una tarea que, en la
medida de lo posible, debe serle evitada a la Suprema Corte, con mucha
mayor razón habrá de ser así respecto del control material, tanto más
cuando éste haya de tener como base unos límites implícitos. Ello, por
lo demás, sólo es imaginable en supuestos de extrema gravedad, en los
que quizás la opinión de la Suprema Corte ya no tenga fuerza, ni auto-
ridad para imponerse.
Digamos, en fin, que no debe confundirse este control material con
otro bien distinto, aunque de algún modo próximo: el que se precisa en
323 No deja de ser curioso que, entre otros muchos, defienda la existencia de estos límites el
mismo autor que niega a la Suprema Corte toda posibilidad de control de la constitucionalidad de
las reformas constitucionales: “ Al respecto [sobre la existencia de límites inmanentes a la reforma
constitucional], yo no puedo sino volver a estar de acuerdo con el maestro De la Cueva, cuando
afirma que el procedimiento de reforma parcial, como es el del artículo 135, sólo puede conducir
a modificaciones concretas, pero nunca al cambio de los principios fundamentales. De este modo,
el poder reformador de la Constitución debe detenerse ante lo que el propio maestro De la Cueva
llamó ‘los principios que contribuyen a la integración del estilo de vida política del pueblo’, ex-
presión que pudiera ser equivalente a la de los valores ideológicos fundamentales acuñada por Karl
Loewestein”. Madrazo, Jorge, “ El artículo 135” , cit., p. 1375. Otros autores que defienden la existencia
de límites al poder de reforma son Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, México, UNAM,
1979, pp. 131 y ss.; Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, cit., pp. 383, 656 y 657;
Canudas, Luis Felipe, “ Irreformabilidad de las constituciones políticas de la Constitución” , Revista de
Jurisprudencia, México, núms. 1, 18, 19 y 20, pp. 107-108 [cito a los tres por Salvador Valencia
Carmona, Derecho constitucional mexicano..., cit., p. 44].

aquellos sistemas (como el español) que distinguen según que la reforma

constitucional afecte, o no, a determinadas normas o principios consti-
tucionales que se estiman básicos, para, en caso afirmativo, someter dicha
reforma a un procedimiento “superagravado” (o de segundo grado) de re-
forma. En estas hipótesis, habrá que determinar si una determinada
reforma afecta o no a ese ámbito fundamental, a ese núcleo constitucional
superprotegido, pero no a efectos de negar a la reforma su legitimidad,
sino sólo para verificar que se respeta el procedimiento “ superagravado”
que la Constitución prevé para tales supuestos. He ahí la diferencia fun-
damental: es un control formal (procedimental), pero no material en sen-
tido estricto.
Todo esto por lo que se refiere a las reformas a la propia Constitución
federal porque, con respecto a las reformas a las Constituciones de los
estados, hay que señalar que están plenamente sometidas a la Constitu-
ción federal y, en particular, a las disposiciones de ésta que establecen
las bases generales de la organización político constitucional a nivel es-
tatal (o del Distrito Federal).

CAPÍTULO CUARTO
LA CONSTITUCIÓN COMO PARÁMETRO DE CONTROL
I. ALGUNAS OBSERVACIONES
Como es sabido, el control de constitucionalidad supone realizar un con-

traste entre una norma legal y otra constitucional, para determinar si la
primera, en cuanto que norma jerárquicamente inferior, es compatible
con la segunda o si, por el contrario, la contraría, en cuyo caso el órgano
de constitucionalidad habrá, en principio, de declararla inconstitucional
e inválida.324
La labor desarrollada por medio del control de constitucionalidad no
es, pues, una actividad libre, sino vinculada, y vinculada precisamente
por el texto constitucional pues sólo cuando el juicio de contraste deter-
mina que la ley contraría a la Constitución, es posible la declaración de
inconstitucionalidad para el órgano de la inconstitucionalidad. Como se-
ñala Faller,
la actividad de los Tribunales Constitucionales —también la del Tribunal

Constitucional Federal— no consiste en legislar, sino en juzgar. Incluso
cuando el pronunciamiento del Tribunal posea fuerza de ley, trátase de un
acto de jurisdicción y no de un acto legislativo. De esto surgen límites
inmanentes para toda actividad jurisdiccional de ámbito constitucional. Sus
decisiones tienen que estar referidas al parámetro de una norma constitu-
cional escrita o no escrita. Con esto se toca el punto neurálgico de la
jurisdicción constitucional.325
324 No interesa ahora aludir a otras soluciones intermedias (entre la validez y la nulidad), co-
nocidas en la praxis jurisprudencial de diversos países con justicia constitucional: sentencias inter-
pretativas, admonitorias, de mera inconstitucionalidad, etcétera.
325 Joachim Faller, Hans, “ Defensa constitucional por medio de la jurisdicción...” , cit., p. 55.
167
Así pues, la norma con la que se pone en contraste la ley impugnada

es la Constitución,326 y todo juicio formulado en la labor jurisdiccional
de control de constitucionalidad ha de fundarse necesariamente, para que
sea legítimo, en una interpretación razonable o plausible de la Constitu-
ción: tanto si se declara constitucional la ley, como si se la declara in-
constitucional, es preciso siempre que ese juicio no sea arbitrario o libre,
sino imputable al propio texto constitucional, límite absoluto para el in-
térprete y la labor creativa ínsita a todo proceso de interpretación y apli-
cación del derecho, y más aún cuando del derecho constitucional se trata.
Pero la utilización de la Constitución como parámetro de control (in-
tegral) permite, y exige, distinguir tres o, al menos, dos tipos de vicios
de inconstitucionalidad: a) vicios formales,327 que inciden sobre la nor-
ma en cuanto tal, independientemente de su contenido, atendiendo a la
forma de su exteriorización: la norma, en su globalidad, está viciada en
326 La cuestión no es tan sencilla ni simple como esto, como pone de relieve el ejemplo de
España, donde el propio Tribunal Constitucional, con apoyo en la propia LOTC, ha entendido que
para enjuiciar la conformidad de una ley con la Constitución no sólo ha de tenerse presente la
Constitución sino también un conjunto de normas interpuestas entre la Constitución y el resto del
ordenamiento jurídico en cuanto que normas no de desarrollo constitucional sino de concreción
necesaria de normas constitucionales, que sin ellas no pueden válidamente interpretarse (el bloque
de constitucionalidad). En primer término, y ante todo, se incluyen aquí las normas delimitadoras de
las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o reguladoras o armonizadoras
del ejercicio de las competencias autonómicas; y ello porque la Constitución no dibuja de una
manera cerrada el ámbito competencial del Estado y las Comunidades sino que sólo crea un marco
general, muy confuso por cierto, dentro del cual habrán de ser ciertas normas —especialmente, los
Estatutos de Autonomía en cuanto que norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma
y las leyes orgánicas— las que precisen para cada Comunidad Autónoma el concreto ámbito de su
competencia y el del Estado, siempre dentro del marco constitucional. Pero también se han incluido
aquí otras normas, como es el caso de los Reglamentos Parlamentarios. Una cuestión semejante
sobre el parámetro de constitucionalidad —o normas de referencia, como lo llaman ellos— se ha
planteado en la doctrina francesa. Por lo demás, no puede desconocerse el dato de que el Tribunal
Constitucional conoce de hechos a través del amparo y de la cuestión de constitucionalidad, por lo
que “ el parámetro de enjuiciamiento constitucional difícilmente podrá prescindir de ingredientes de
mera legalidad ordinaria” ( Gascón Abellán, Marina, “ La justicia...” , cit., p. 66). Sobre la cuestión
referida al derecho portugués, véase el interesante enfoque de Gomes Canotilho, José Joaquim,
Direito constitucional, cit., pp. 979 y ss.
327 En relación a la inconstitucionalidad por vicios de forma ya señalaba Kelsen (“ La garan-
zia...” , cit., p. 191) que sólo debía ser declarada “ cuando los vicios sean particularmente importantes,
esenciales” , dejando preferiblemente la valoración de ese carácter al Tribunal constitucional pues
no parece adecuado que sea la Constitución la que proceda directamente y con carácter general a
la “ dificilísima distinción entre vicios esenciales y no esenciales” . Y como Crisafulli ha destacado,
el control de la constitucionalidad formal también puede plantear serios problemas en las relaciones
entre el órgano de la constitucionalidad y el Poder Legislativo, si bien la “ zona crítica” de esas
relaciones es patentemente la de la constitucionalidad material. Crisafulli, Vezio, “ Giustizia costi-
tuzionale e potere legislativo” , en el colectivo Aspetti e tendenze..., vol. 4 (La garanzie giurisdi-
zionale e non giurisdizionale del Diritto obbiettivo), Giuffrè-Università di Roma, 1977, pp. 135 y ss.

LA CONSTITUCIÓN COMO PARÁMETRO DE CONTROL 169
sus presupuestos, en su procedimiento de formación, en su forma final;

b) vicios materiales o sustanciales, referidos al contenido de la norma,
que contraría las normas o principios constitucionales: el vicio no suele
afectar a la norma en su globalidad sino, más bien, a una o varias de
sus disposiciones concretas; c) vicios procedimentales,328 que en realidad
no son más que una variante de los vicios formales. Son aquellos vicios
que infringen el procedimiento de formación, jurídicamente regulado, de
las normas (y que tradicionalmente se han venido considerando vicios
formales). Así, puede concluirse que, al menos en vía de principio, los
vicios formales son vicios de la norma; los vicios materiales son vicios
de las disposiciones singulares; y los vicios procedimentales son vicios re-
lativos al complejo de actos necesarios para la producción final del acto
normativo. Pero, en todos los casos, el parámetro para determinar la
existencia o inexistencia de esos vicios es la Constitución.329
Como resultará fácil comprender, este valor o función paramétrica de
la Constitución, en su doble dimensión: formal y material, sitúa en primer
plano de cualquier ordenamiento constitucional en que se disponga de
un control de este tipo a la interpretación constitucional,330 que presenta
ciertas peculiaridades331 en las que aquí no puede entrarse, derivadas del
propio rango de la Constitución (como norma a interpretar), de su for-
mulación necesariamente genérica, vaga o abierta de principios,332 de su
carga axiológica y política y, en fin, de su función transformadora de la
realidad político-social y económica, entre otros posibles factores.
Pero, como resulta obvio, y al margen de alguna alusión puntual rea-
lizada en otro momento, no vamos aquí a referirnos a la cuestión de la
328 Cfr. Biglinos Campos, Paloma, Los vicios en el procedimiento legislativo, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1991; Jiménez Aparicio, Emilio, “ Las infracciones del procedimiento
legislativo: algunos ejemplos” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 3, mayo-
agosto de 1989, pp. 143 y ss. En el control de este tipo de vicios por la jurisprudencia constitucional
alemana se observa “ una cierta tendencia a evitar al máximo la comprobación de vicios de proce-
dimiento en el iter legislativo o a aminorar su significación” , no obstante lo cual “ también el
procedimiento legislativo es vigilado cuidadosamente, dándose una cierta tolerancia del Tribunal
exclusivamente en casos de pequeñas irregularidades” . Schneider, Hans-Peter, “ Jurisdicción cons-
titucional ...” , cit., pp. 48 y 50.
329 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, cit., pp. 1013-1014.
330 Sobre la conexión inescindible entre control de constitucionalidad e interpretación constitu-
cional, puede verse Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo..., cit., p. 29.
331 Entre una bibliografía abrumadora, conservan todavía hoy todo su interés las reflexiones de
Cappelletti, Mauro, “ La actividad y los poderes del juez constitucional...” , cit., pp. 138 y ss.
332 Cappelletti, Mauro, “ The Law-Making Power of the Judges and its Limits” , en su libro
recopilatorio The Judicial Process in..., cit., p. 29.

interpretación de la Constitución, que bien daría para un tratamiento

monográfico,333 y que previsiblemente va a convertirse también en Mé-
xico en uno de los más importantes aspectos del derecho y la teoría
constitucional. Permitásenos sólo prestar nuestra atención a cuatro as-
pectos genéricos que pueden justificar y merecer aquí una referencia
específica de una cierta extensión, y que tienen en común el ser cues-
tiones inmediatamente conectadas con la Constitución como parámetro
de control:
a) En primer lugar, se plantea el conocido problema de determinar si
la presencia de elementos decisionistas (dezisionistischen Elements)334
en la jurisprudencia constitucional es de tal grado que puede afirmarse
que el parámetro de enjuiciamiento no es realmente la Constitución (pa-
rámetro objetivo), sino más bien el libre criterio del órgano de la cons-
titucionalidad. Habrá que determinar en qué medida es así, o hay riesgos
de que lo sea.
b) En segundo lugar, será preciso referirse a la necesidad imperiosa
de fundamentación clara y exhaustiva de los fallos, como criterio legi-
timador de la justicia constitucional y medio decisivo para funcionar
como un organismo educativo.
c) En tercer lugar, habrá de analizarse si el método jurídico que ha
de utilizar la Suprema Corte es compatible con el conocimiento, carac-
terístico de un órgano de constitucionalidad, de conflictos de sustancia
política y con la necesaria valoración de las consecuencias políticas de
los fallos.
d) Por último, habrá de aludirse a unas normas que, como veremos,
han de tener un juego especialmente destacado en el proceso de enjui-
ciamiento de la constitucionalidad de las leyes: las normas relativas a
los derechos fundamentales.
333 Entre la abundantísima bibliografía sobre el tema de la interpretación constitucional merecen

citarse: con carácter general, García Belaunde, Domingo, “ La interpretación constitucional como
problema” , Revista de Estudios Políticos, núm. 86, octubre-diciembre de 1994, pp. 9 y ss. y Wró-
blewsky, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica (trad. de Arantxa Azurza,
revisión y nota introductoria de Juan Igartua Salaverria), Madrid, Civitas, 1985; para México, Car-
mona Tinoco, Jorge Ulises, La interpretación judicial constitucional, México, UNAM-CNDH, 1996;
para España, Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, CEC, 1984, y
Canosa Usera, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid, CEC, 1988.
334 Stuth, Sabine, “ Verfahren in den Fällen...” , cit., p. 978.

1. El riesgo de sustitución de la Constitución como parámetro

objetivo de control por los libres criterios del órgano
de la constitucionalidad como parámetro subjetivo
El primer problema que plantea la consideración de la Constitución

como norma paramétrica de control de la constitucionalidad es un pro-
blema de calado práctico. Admitido teóricamente, en efecto, el valor
paramétrico de la Constitución —lo que resulta obvio, en cuanto que se
trata precisamente de un control de la constitucionalidad de la ley—,
ocurre en la práctica que también el texto de la Constitución ha de ser
necesariamente interpretado, como cualquier otra norma jurídica, 335 e in-
cluso con unas posibilidades creativas para el intérprete manifiestamente
más amplias a las que un juez tiene en otros ámbitos del derecho y ello
como consecuencia de la estructura misma de la norma constitucional.
De esta forma, cabe dudar si, en la práctica, no es la Constitución,
sino la voluntad libre del intérprete la que acaba convirtiéndose realmente
en parámetro del enjuiciamiento, debiendo así hablarse más que de la
supremacía de la Constitución, de la “ supremacía” de los jueces cons-
titucionales,336 y de los Tribunales Constitucionales como una suerte de
comisiones permanentes para la reforma constitucional.337
Ésa es, precisamente, la objeción tradicionalmente formulada a los
tribunales constitucionales, ya desde sus mismos orígenes, objeción por
lo demás que tiene la virtud de resurgir periódicamente, “ incluso con
335 La regla in claris non fit interpretatio no es más que una falacia conectada a la idea del
juez-autómata. Como le reprochara Kelsen a Schmitt en su célebre polémica, “ nunca hasta ahora
se hizo una afirmación sobre la jurisdicción que desconozca tan completamente su esencia como
ésta: ‘La justicia entera se halla sujeta a normas, y su acción cesa cuando las normas mismas
resultan dudosas o discutibles en cuanto a su contenido’ [Schmitt]. Sólo la inversión de este juicio
hace volver a la verdad simple y evidente para todos: que generalmente la jurisdicción comienza
una vez que las normas, en cuanto a su contenido, se tornan dudosas y discutibles, pues de otro
modo se trataría sólo de disputas sobre hechos y nunca propiamente de disputas sobre el “ Derecho” ,
Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor..., cit., p. 23.
336 Cappelletti, Mauro, “ Delimitación del tema: control judicial y control político; control de
constitucionalidad y control de legalidad” , en su libro recopilatorio La justicia constitucional..., cit.,
p. 40. Tal supremacía del juez de la Constitución [aunque no, obviamente, en el sentido del texto,
como “ supremacía arbitraria” ] ha sido reconocida de manera abierta por la Sala de lo Constitucional
ecuatoriana en su proceso de amparo 53-S-91, en la que se justifica el papel de esa Sala como intérprete
supremo de la Constitución aludiendo al hecho de que la Constitución de dicho país “ hace coincidir
el ápice de la pirámide normativa —la Constitución— con el tribunal situado en la cúspide de la
jerarquía judicial, la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de lo Constitucional” .
337 Tal y como, un tanto en broma, se ha dicho del Tribunal Supremo nortemericano. Zippelius,
Reinhold, Teoría general del Estado. Ciencia de la política (trad. de Héctor Fix-Fierro), México,
Porrúa-UNAM, 1989, p. 396.

virulencia” .338 Se sostiene que, aunque la norma paramétrica en el control

de constitucionalidad sea la Constitución, al tener ésta que ser interpre-
tada (como cualquier otra norma), y prevalecer el contenido que a la misma
asigne el intérprete supremo —en cuanto que se atribuye a la Constitu-
ción misma— nada menos que sobre la propia ley democráticamente
aprobada que contradiga ese contenido, resulta así que la competencia
de control concentrado de la constitucionalidad supondría otorgar al ór-
gano de la constitucionalidad un poder formidable e incontrolable. Ello
es lo que ha llevado a Bachof a plantearse si no existe el peligro de que
la Corte de Constitucionalidad, en lugar de controlar la aplicación de la
Constitución, se convierta en la dueña de la Constitución.339
Este riesgo se deriva especialmente del hecho de que nos encontramos
ante una competencia concentrada en un único órgano, sin que su labor
esté sujeta a fiscalización alguna, así como de una doble circunstancia:
la eficacia general de sus decisiones y la vaguedad de las normas en que
se basan, vaguedad ésta que amplía notablemente el “ grado de manio-
brabilidad” del intérprete. Es todo este cúmulo de circunstancias el que
lleva al riesgo de que el libre criterio del órgano de la constitucionalidad
acabe prevaleciendo sobre el “ dictado de la mayoría” (“Diktat der Mehr-
heit”),340 es decir, sobre la ley (parlamentaria) como expresión de la
voluntad popular. El dilema se ha condensado, gráfica y sucintamente,
en la máxima “ Quis custodiet ipsos custodes?” 341 y, en otra variante, ha
llevado a hablar del “ gobierno de los jueces” ,342 si bien podría decirse,
338 Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional...” , cit., p. 70. La objeción se

aplicó ya al Tribunal Supremo americano mucho antes de la consagración jurisprudencial de la
doctrina de la judicial review y a ella se refirió ya Hamilton: “ Carece de valor la afirmación relativa
a que los tribunales, so pretexto de incompatibilidad, estarán en libertad de sustituir su capricho
por las intenciones constitucionales del Legislativo. Lo mismo podría ocurrir en el caso de dos leyes
contradictorias o, similarmente, en todo fallo en que se aplique una sola ley. Los tribunales tienen
que declarar el significado de las leyes; y si estuviesen dispuestos a poner en ejercicio la VOLUN-
TAD en vez del JUICIO, la consecuencia sería la misma de sustituir la voluntad del cuerpo legis-
lativo por la suya propia” [cito con leve corrección de estilo de la traducción]. A. Hamilton, J.
Madison y J. Jay, El Federalista, cit., p. 333. Sobre el carácter irremediablemente permanente de
la polémica, Denenberg, R.V., Para entender la política..., cit., p. 88.
339 Bachof, Otto, “ Nuevas reflexiones...” , cit., p. 842.
340 Stuth, Sabine, “ Verfahren in den Fällen...” , cit., p. 979.
341 A dicha máxima alude Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, cit., p. 36. Y como
señala De Vega, éste es el gran interrogante que subyace a la obra de Schmitt, Carl, Der Hüter
der Verfassung. Vega García, Pedro de, “ Prólogo” a Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución,
cit., p. 15.
342 Es el título de la conocida obra de Lambert (Le gouvernement des juges et la lutte contre
la législation sociale aux Etats-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la consti-
tutionnalité des lois, París, Marcel Giard & Co., 1921). Como nos dice Cappelletti, el temor a un “gobierno

y así se ha hecho desde una perspectiva diametralmente opuesta a la

anterior, que se trataría en todo caso del (presunto) gobierno de la “ rama
menos peligrosa” del Estado.343
Y aunque esta cuestión, así planteada sintéticamente, pueda conside-
rarse hoy una cuestión superada en lo sustancial,344 no cabe duda que es
una objeción que tiene la rara aptitud de resurgir de tiempo en tiempo;
estamos, pues, ante una polémica permanentemente abierta.345 Acaso haya
sido Schmitt el más agudo crítico de los tribunales constitucionales, motivo
por el que nos referiremos a continuación a muy grandes rasgos a su doctrina
sobre este punto, formulada en contraste con la de Kelsen en su célebre y
rica polémica.
Aunque, a juicio de Schmitt, “ lo más cómodo es concebir la resolución
judicial de todas las cuestiones políticas como el ideal dentro de un
Estado de Derecho” , se olvida entonces que “ con la expansión de la
Justicia a una materia que acaso no es ya justiciable sólo perjuicios pue-
den derivarse para el poder judicial [...] la consecuencia no sería una
judicialización de la política sino una politización de la Justicia” ,346 con
lo que resulta, parafraseando a Guizot, que “ la política no tiene nada
que ganar y la Justicia puede perderlo todo” .347 Y es que —sostendrá
Schmitt—
de los jueces” no es más que un “fantasma” que es evocado contra cualquier tipo de control judicial de
la constitucionalidad. Cappelletti, Mauro, “Is the European Court of Justice ‘Running Wild’?” , en su libro
recopilatorio The Judicial Process in Comparative Perspective, cit., p. 393.
343 Son sobradamente conocidas las reflexiones en ese sentido de Hamilton en A. Hamilton, J.
Madison y J. Jay, El Federalista, cit., carta núm. 78, pp. 330 y ss.: “ el [poder] judicial, debido
a la naturaleza de sus funciones, será siempre el menos peligroso para los derechos políticos de la
Constitución [...] no influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni
la fuerza de la sociedad y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse con verdad
que no posee FUERZA ni VOLUNTAD, sino únicamente discernimiento, y que ha de apoyarse en
definitiva en la ayuda del brazo ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos [...] es, sin
comparación, el más débil de los tres departamentos del poder” .
344 Como nos dice Simon, “ hasta tal extremo ha arraigado la idea de una Jurisdicción Consti-
tucional que ya no es tanto la legitimación de la misma lo que está en primer plano, sino cuales
sean los límites” de los Tribunales Constitucionales. Simon, Helmut, “ La jurisdicción constitucio-
nal” , cit., p. 847.
345 Como señala De Vega, “ las cuestiones que afectan a la fundamentación, legitimidad y co-
herencia del sistema político democrático distan mucho todavía de haber logrado una solución de-
finitiva” . Vega, Pedro de, “ Prólogo” a La defensa de la Constitución, cit., p. 24.
346 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, cit., p. 57.
347 Idem, p. 75.

la Ley conflictiva [la Constitución, aquí] no puede ser el fundamento

de la decisión sobre su propio contenido [...]; el conflicto sobre el conte-
nido de la decisión normativo-constitucional sobre el fundamento de ella
misma no es materia de decisión judicial, sino de decisión política, toda
instancia que pone fuera de duda y resuelve auténticamente el contenido
dudoso de una ley, realiza, de manera efectiva, una misión de legislador.
Y si resuelve de modo indudable el contenido dudoso de una ley formulada
en la Constitución, procede como legislador constitucional348 [...] en fun-
ciones de alta política349 (cursiva mía).
La cuestión que subyace a toda esta problemática es, obviamente, no

sólo la indeterminación normativa, de las formulaciones constitucionales
—manifestado con especial agudeza en el constitucionalismo de la pos-
tguerra—,350 sino también el alto grado de politicidad inherente a las
normas constitucionales,351 en conexión ambas circunstancias —obvia-
mente— con la superioridad, formal y material, de dichas normas sobre
la ley y los efectos erga omnes propios de las sentencias constitucionales.
Y es todo ello lo que lleva a Schmitt a sostener que
mediante la concentración de todos los litigios constitucionales en un solo
Tribunal constituido por funcionarios profesionales inamovibles e inde-
pendientes por tal causa, se crearía una segunda Cámara cuyos miembros
serían funcionarios profesionales. Ningún formalismo judicial podría en-
cubrir el hecho de que semejante Tribunal de Justicia Política o Consti-
348 Idem, p. 90.

349 Idem, p. 93.
350 Esa vaguedad o ambigüedad de las normas constitucionales modernas es resultado, entre
otros factores, de la aparición del sufragio universal frente al censitario, que conlleva una nueva
composición sociológica de los poderes constituyentes, en los que va a dejar de haber una homo-
geneidad social, por lo que es de todo punto indispensable el consenso y éste conduce a las ambi-
güedades constitucionales (o, en terminología de Schmitt, “ compromisos apócrifos” ). Cfr. Vega
García, Pedro de, “ Prólogo” a Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, cit., p. 22. El concepto
de “ compromiso apócrifo” a que me refiero puede verse en Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución
(trad. y presentación de Francisco Ayala y epílogo de Manuel García-Pelayo), Madrid, Alianza
Editorial, 1982, pp. 52 y ss.
351 En cambio, en el sector del derecho privado nos dice Schmitt, aunque existan conceptos
jurídicos indeterminados (con referencia por ejemplo a la buena fe o a las costumbres mercantiles)
la existencia de “ relaciones (jurídicas) relativamente estables y conceptos sociales fijos” procura
“ una escala de valores y una sujeción suficientes. También en el sector del Derecho Público, par-
ticularmente en materias administrativas y hasta gubernativas, existe la posibilidad de conceptos
imprecisos desde el momento en que la situación que presupone cada norma puede encontrar una
regulación suficientemente clara y segura en las opiniones de los jurisconsultos y en la jurispru-
dencia, aunque no exista decisión expresa de la legislación o del Gobierno” . Schmitt, Carl, La
defensa de la Constitución, cit., p. 53.

tucional viniera a ser una instancia política suprema con atribuciones

para formular preceptos constitucionales. Esto significaría algo apenas
imaginable desde el punto de vista democrático: trasladar tales funciones
a la aristocracia de la toga352 (cursiva mía).
A la vista de todo esto, la conclusión es clara para Schmitt:

Una expansión sin inhibiciones de la Justicia no transforma al Estado en
jurisdicción, sino a los tribunales en instancias políticas. No conduce a
juridificar la política, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es
una contradicción en los términos.353
Frente a esta objeción, no cabría negar la politicidad ínsita en todo

conflicto constitucional, pues ello sería negar la evidencia. Pero sí que
puede con Cox recordarse que si bien resulta obvio que el Tribunal Su-
premo americano354 —pero ello es predicable respecto de los Tribunales
Constitucionales en general—355 juega un papel político, por medio de
352 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, cit., p. 245.
353 Schmitt, Carl, “ Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung” , en su libro recopilatorio Ver-
fassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu eine Verfasssungslehre, Ber-
lín, 1958, p. 98, cit. por García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma ..., cit., p. 159.
354 Sobre ello, puede verse el estupendo artículo de Dahl, Robert A., “ Decision-making in a
democracy: The Supreme Court as a national policy-maker” , Journal of Public Law, núm. 6, pp.
279 y ss., en el que se sostiene abiertamente no es sólo una legal institution sino una verdadera
political institution. Más recientemente, sobre su “ cuota significativa de poder político” y su “ im-
pacto notable” en el equilibrio de poderes, Garro, Alejandro M., “ Algunas reflexiones sobre la
Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional de la Corte” ,
Revista Española de Derecho Constitucional, año 12, núm. 35, mayo-agosto de 1992, p. 86. Y
Denenberg, por su parte, nos dice que “ la Suprema Corte de los Estados Unidos no es un tribunal,
al menos no en el sentido usual del término. Describirla como un simple tribunal es pasar por alto
las consecuencias más importantes de su labor pues es, en realidad, una parte del propio proceso
político [...] El quehacer de la Corte suele describirse como “ política judicial” [...] resuelve muchos
asuntos importantes de política y destaca otros ante la atención del público. Denenberg, R.V., Para
entender la política..., cit., p. 87.
Por lo demás, ya Tocqueville (Alexis de Tocqueville, La democracia en América, cit.) nos advertía
cómo no era posible al juez norteamericano, y menos todavía a su Corte Suprema, sustraerse al
“ terreno de la política” (p. 109) pues sus atribuciones son “ casi enteramente políticas” (p. 146) y
sus decisiones afectan a tantos millones de hombres que “ asusta a uno” la responsabilidad de esos
siete jueces en cuyas manos “ descansan incesantemente la paz, la prosperidad y la existencia misma
de la Unión” (p. 147).
355 También Garro considera equiparable funcionalmente, aunque con “ una diferencia de grado
o matiz” , el Tribunal Supremo americano y los Tribunales Constitucionales de otras democracias
occidentales. Garro, Alejandro M., “ Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema...” , cit., pp. 88-89.
Sobre la función política de los Tribunales Constitucionales, pueden verse, con carácter general, las
reflexiones de Mauro Cappelletti, “ El Tribunal Constitucional en el sistema político...” , pp. 11 y
ss. y Martínez Sospedra, Manuel, “ El Tribunal Constitucional...” , cit., p. 40; también, Kelsen, Hans,
¿Quien debe ser el defensor ..., cit., p. 21: “la función de un Tribunal tiene un carácter político en una
medida mucho mayor que la función de los otros Tribunales” . Para España, véase Fernández Segado,

la judicial review, no lo es menos que está vinculado por el derecho, la

Constitución, lo que “ es igualmente obvio para cualquiera que compren-
da la autodisciplina del método jurídico” 356 y ello por más que las ac-
tuales Constituciones —como, ya mucho antes, la americana— sean ricas
en formulaciones vagas y genéricas, y sin perjuicio de innegable alto
grado de creatividad que caracteriza a las sentencias de los Tribunales
Constitucionales.
Ya lo resaltó así Hamilton en unas palabras que no me resisto a re-
producir:
No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la inten-
ción de facultar a los representantes del pueblo para sustituir la voluntad
de sus constituyentes por la suya propia. Es mucho más racional entender
que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre
el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener
a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad y ello sólo en
nombre de la Constitución, cuyo significado o contenido “ únicamente a
ellos corresponde establecer” .357
Es cierto que, en la intervención judicial en ese ámbito tan “ politiza-

do” , cabe imaginar excesos, y acaso siempre haya alguno en todo sistema
de justicia constitucional, pues también los jueces constitucionales son
hombres, y por consiguiente falibles.358 Pero, sin negar su valor como
Francisco, “ La judicialización...” , cit., pp. 50-51. Para Alemania, entre una bibliografía inabarcable,
véase Häberle, Peter, “ Verfassungsgerichtbarkeit als...” , cit., p. 59, quien nos dice que el tribunal
constituye nada menos que “ un factor sobresaliente del proceso político” (“ einen herausragenden
Faktor im politischen Proze bildet” ); y así puede Hesse comentar (“ Evolución histórica y ...” , cit.,
p. 51) que “ nunca se llegó a pensar” en el momento constituyente “ que con las competencias
recibidas fuera este Tribunal a cobrar tal influencia, fuera a acumular un poder tal en la vida del
Estado” ; también Ebsen, Ingwer, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher
Selbstregulierung, Berlín, Duncker & Humblot, 1985. Para Austria, puede consultarse Ermacora,
Félix, “ El Tribunal Constitucional austríaco” , cit., p. 271.
356 Cox, A., The role of the Supreme Court in American Government, London, 1976, p. 99, cit.
por García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., p. 187.
357 Cito, con una leve corrección de estilo [en la traducción], por Hamilton, A., J. Madison y
J. Jay, El Federalista (trad. de Gustavo R. Velasco), México, Fondo de Cultura Económica, 1994,
carta núm. 78, pp. 332: “ [Y] esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder
judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde
la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada
en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última con preferencia a las primeras.
Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son” .
358 Se comprende así la frase atribuida al juez Jackson de que todo juez ha sido alguna vez
acusado de legislar (“ every Justice has been accused of legislating” ). La misma idea es defendida,

elemento crítico de vigencia permanente frente al ejercicio concreto del

control de la constitucionalidad, creo que la generalización de esa doc-
trina no es hoy posible.
El más contundente argumento que puede esgrimirse frente a la crítica
de Schmitt es, pues, uno de marcado carácter pragmático:359 la experien-
cia vivida por los tribunales constitucionales en los últimos tres cuartos
de siglo. Experiencia ésta, primero europea y hoy ya mundial, que resulta
globalmente muy positiva y que es precisamente la que explica la ex-
pansión imparable de estos órganos por todo el mundo y su instauración
en tantos y tantos regímenes que inician o reinician seriamente su camino
hacia la democracia constitucional.
Experiencia positiva360 que no es en modo alguna privativa de Austria,
sino compartida también por Italia,361 Alemania,362 Portugal, España, o
con otras palabras, en la doctrina italiana, por Cappelletti, Mauro, “ El Tribunal Constitucional en
el sistema político...” , cit., pp. 13 y 16; y en la alemana, Simon ha puesto de relieve cómo es
posible que un mismo Tribunal Constitucional se exceda unas veces y otras, en cambio, se retraiga
equivocadamente (dando lugar a excesos), si bien “ la mayor parte de tales sentencias contiene votos
particulares” , además de que sobre la valoración de las mismas no suele haber tampoco acuerdo
en la propia doctrina, dependiendo con frecuencia dicha valoración de la “ ubicación político-jurídica
del crítico” . Simon, Helmut, “ La jurisdicción constitucional” , cit., pp. 857-858. Hay casos en que
la doctrina no duda en hablar de una verdadera usurpación legislativa por parte del Tribunal Cons-
titucional, pero es importante notar que se trata siempre de casos excepcionales, aparte de que no
faltan nunca autores que lo valoran de otra forma. Habla de Usurpation der Gesetzgebung, por
ejemplo, Zweigert, Konrad, “ Einige rechtsvergleichende und kritische...” , cit., p. 74.
359 Así lo intuyó, nada menos que en 1934, Rodolfo Reyes, en su conocida obra: “ Si esta
función jurídico-política puede o no realizarla un Tribunal, lo contestará, más que la doctrina de
autores que, como Schmitt, lo niegan, más de un siglo de realización de países tales como los
Estados Unidos y Suiza” . La experiencia posterior de los tribunales constitucionales no ha consistido
en otra cosa que en una reafirmación rotunda de esa idea. Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional,
cit., p. 151.
360 “ En general, hay que decir que la experiencia europea posterior a la Segunda Guerra Mundial
es positiva, sin excepción alguna hasta la fecha” . Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y...,
cit., p. 48, nota 46.
361 Para Austria, Ermacora, Félix, “ El Tribunal Constitucional austriaco” , cit., pp. 525-526 y
530 y ss.; para Italia, Leopoldo Elia, “ Constitucionalismo cooperativo’, ‘Racionalidad’ y ‘sentencias
aditivas’ en la jurisprudencia italiana sobre control de normas” , en López Pina, Antonio (ed.),
División de poderes e interpretación..., cit., p. 80.
362 Respecto de su país, puede Faller —entre otros— señalar con orgullo que las competencias
del Tribunal Constitucional se han evidenciado en estas décadas como plenamente eficaces para
remover los trastornos derivados de la propia estructura de un Estado de derecho social, libre y
democrático. “ En los últimos años, el Tribunal Constitucional Federal ha hecho desaparecer en
muchos casos, con sus pronunciamientos judiciales, cuestiones litigiosas que envenenaban la vida
pública. En más de un aspecto, su acción ha sido integradora y pacificadora” , sirviendo un gran
servicio a la democracia. Enumera a renglón seguido el autor una larga lista de supuestos en que la
intervención del Tribunal ha puesto punto y final a conflictos “ que envenenaban la vida pública”
(igualdad del hombre y la mujer, y de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, el ámbito de la libertad

Francia, así como la mayor parte de los países de la Europa del Este363
—incluida la propia Rusia—, donde están cumpliendo en términos ge-
nerales un papel de enorme relevancia en la propia integración del país,364
o en buena parte de los países latinoamericanos,365 además de otras na-
ciones africanas y asiáticas que también han instaurado un Tribunal Cons-
titucional.366 El fenómeno expansivo de los tribunales constitucionales,
que se diría que no conoce límites (o tiene cada vez menos), y los efectos
positivos que su implantación por doquier irremisiblemente produce, es
por sí solo un hecho suficientemente significativo, que no necesita de
más comentarios.
En todos estos casos, los tribunales constitucionales han sabido actuar
dentro de unos límites materiales, funcionales e institucionales muy pre-
cisos; han sabido, en suma, conformar su actividad a la célebre máxima
de San Pablo en su II Epístola a los Corintios: “ Tened como si no tu-
viéseis” .367 En esa sabia regla podría condensarse la necesidad imperiosa
de todo órgano de la constitucionalidad de respetar unos ciertos límites
en su actividad pues ninguno de dichos órganos debe olvidar que “ su
autoridad fáctica proviene precisamente, y no en última instancia, de la
observancia de tales límites” .
Cuestión distinta, y mucho más compleja, es la de precisar cuáles son
exactamente esos límites, más allá de la formulación de reglas genéricas
de expresión y de prensa, la libertad de elección de profesión, la igualdad de oportunidades de los

partidos, el derecho de audiencia, el principio del juez natural, etcétera) y se refiere asimismo a
ciertos contados casos en que se ha tratado de instrumentalizar políticamente al Tribunal Constitu-
cional de una manera patente, lo cual éste logró evitar con destreza. Hans Faller, Joachim, “ Defensa
constitucional...” , cit., pp. 60-63; id., “ Cuarenta años...” , cit., pp. 136-137 (artículo éste escrito en
1992, trece años después del primero, y en el que ratifica su juicio: “ Sin exageración, se puede
decir que el Tribunal Constitucional Federal ha superado definitivamente la prueba” ).
363 Cfr. Bartole, Sergio, “Modelli de giustizia costituzionale a confronto: alcune recenti esperienze
dell’Europa centro- orientale”, Quaderni Costituzionale, año XVI, núm. 2, agosto de 1996, pp. 229 y ss.
364 Por ejemplo, sobre el Tribunal Constitucional húngaro, véase Zlinszky, János y Agnes Nè-
meth, “ Características generales...” , cit.
365 Para Guatemala, por ejemplo, véase Manuel Martínez Sospedra, “ El Tribunal Constitucio-
nal...” , cit., p. 61.
366 Y es que hoy, tal y como Fernández Segado señalaba ya hace más de un lustro, “ la justicia
constitucional, bien en su modelo europeo, bien en su modelo norteamericano, se ha convertido en
un fenómeno cuasi-universal” , muy especialmente —añadiríamos por nuestra parte— por lo que al
primer modelo se refiere, Fernández Segado, Francisco, “ La jurisdicción constitucional ...”, cit., p. 103.
367 Máxima (Haben als hätte man nicht) que Zweigert consideró aplicable a los tribunales cons-
titucionales en su estudio introductorio a unas famosas jornadas. Zweigert, Konrad, “Einige rechtsver-
gleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtbarkeit” , en el colectivo Starck,
Christian (dir.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz..., cit., 1976, t. I, p. 75. La cita bíblica
corresponde a [2 Cor. 6, 10].

ligadas a la idea de autolimitación judicial o self-restraint. Y aunque hay

que reconocer que, en último término, dichas reglas serán en la mayor
parte de las ocasiones reglas internas y el grado de respeto a las mismas
dependerá de la prudencia o moderación del propio órgano de la cons-
titucionalidad, es lo cierto que en la doctrina alemana algunos autores
han tratado de fijar algunos criterios. Uno de los esfuerzos que se han
movido en esa línea es el de Schneider,368 quien, tras rechazar la posi-
bilidad de señalar los límites de la jurisdicción constitucional a partir de
la diferenciación entre derecho y política o del criterio de “ justiciabili-
dad” , ha distinguido, según su intensidad, tres modalidades de control
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán: el control de
contenido,369 el de apreciación (Vertretbarkeitskontrolle)370 y el de evi-
dencia371 y, a su vez, según la densidad de control, se ha referido al
control de comportamiento, al control del procedimiento y al del re-
sultado.
Pero es que, al margen de los límites propios de toda actividad de
control de constitucionalidad, cabe señalar que incluso frente a las hipó-
tesis más radicales imaginables —en que el Tribunal Constitucional ex-
ceda patentemente de sus competencias y sustituya como parámetro en
el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes a la Constitución
por su libre voluntad— hay un último elemento de control por el pueblo,
una garantía de su disposición sobre sí mismo, que constituye al unísono
un argumento concluyente frente a los riesgos de que habla Schmitt: nos
368 Schneider, Hans-Peter, “ Jurisdicción constitucional...” , cit., in toto. Una propuesta distinta
es la de Landfried, Christine, “ The judicialization of politics...” , cit., pp. 121-122.
369 Es el control más intenso, que reduce al máximo los márgenes políticos de actuación y
decisión del legislador: es el control ejercido sobre todo en materia de derechos fundamentales,
especialmente los protegidos sin ningún tipo de reserva (de limitación).
370 Este control de apreciación limita en mucha menor medida la libertad de decisión del le-
gislador, bastando con que la misma haya sido adoptada a partir de una ponderación “ objetiva” y
“ defendible” de los elementos de juicio disponibles: es el control llevado a cabo en aquellos su-
puestos en que se trata de la apreciación de situaciones y regulaciones complejas, predominantemente
en el terreno económico o fiscal, para los que el tribunal no es más competente que el Legislativo,
o cuando el procedimiento parlamentario ofrece la garantía de una proximidad mayor a la realidad o,
simplemente, la posibilidad de un análisis objetivo más profundo que los que pudiera llevar a cabo
el tribunal.
371 Constituye el grado menos intenso de control, limitado a la observancia de los “ límites
extremos” del derecho constitucional y que es un control que sólo se lleva a cabo en aquellos
casos en que la Constitución misma presenta un grado suficiente de indeterminación, como, por
ejemplo, en la interpretación de la cláusula de la reunificación, del principio universal de igualdad
como interdicción de la arbitrariedad o de los principios generales de la Constitución.

referimos a la necesaria aquiescencia por el pueblo, y sus legítimos repre-

sentantes, a toda decisión del órgano de la constitucionalidad.372
Y es que no puede olvidarse que el poder de los jueces, también de
los jueces constitucionales, es en todo caso el poder de la “ rama menos
peligrosa de gobierno” , al menos en términos de fuerza bruta. Se trata,
utilizando palabras de Bergasse, “ de una fuerza tal que, siendo todopo-
derosa para defender y socorrer, deviene absolutamente nula tan pronto
como, cambiando su finalidad, se intentara hacer uso de ella para opri-
mir” ;373 los tribunales constitucionales son siempre “ armas sin filo” .374
Como ya intuyera Tocqueville con lucidez,
Sin ellos [los entonces siete jueces del Tribunal Supremo americano] la
Constitución es letra muerta; [...] Su poder es inmenso; pero es un poder
de opinión. Son todopoderosos en tanto que el pueblo consienta en obe-
decer la ley; no pueden nada cuando la desprecia.375
Sin ese acatamiento social, un Tribunal Constitucional “ no es nada” ,

pura y simplemente, en términos de Pérez Royo.376 Y es que, como nos
372 A ésto se refiere también Back, Jr., Charles L., “ Constitutional Structure and Judicial Re-
view” , en su libro Structure and Relationship in Constitutional Law, Louisiana State University
Press, Baton Rouge, 1969, p. 71; también, Zagrebelsky, Gustavo, “ La Corte Constitucional y la
interpretación de la Constitución” , cit., p. 174. Como nos dice Denenberg, el poder del Tribunal
Supremo, al carecer de todo mecanismo para ejecutar y hacer efectivas sus decisiones, “ es el
poder de la opinión pública [...] El mecanismo definitivo de defensa que tiene el pueblo contra
una decisión impopular consiste en desoirla” , aludiendo a continuación a cómo, más de veinte años
después de que el Tribunal Supremo declarase inconstitucional la segregación escolar, ésta sigue
existiendo y, en los Estados norteños, los Tribunales que han tratado de imponer la integración
efectiva se han encontrado casi siempre con una fuerte oposición popular y violenta resistencia” .
Denenberg, R.V., Para entender la política..., cit., pp. 91-92.
373 Cit. por Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional..., cit., p. 21 (las palabras del diputado
constituyente italiano se referían al Poder Judicial). Como añade el citado autor español, “ sin duda,
en su escasa peligrosidad como instrumento de opresión es donde reside la más convincente justi-
ficación del Tribunal Constitucional como institución” .
374 Tomo la expresión de Bachof, quien, no obstante, la utiliza en otro sentido diverso. Bachof,
Otto, Jueces y Constitución, cit., p. 42.
375 Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, cit., p. 147. “ Ahora bien, el poder de
opinión es aquel del que es más difícil hacer uso, porque es imposible decir exactamente donde se
hallan sus límites. Es a menudo tan peligroso permanecer más acá de este extremo como sobrepa-
sarlo” , reflexión ésta que conserva aún hoy una sorprendente actualidad.
Nos recuerda Loewestein una anécdota, indicativa de la naturaleza del poder de todo órgano de
constitucionalidad (o tribunal de justicia en general) y protagonizada por el presidente norteameri-
cano Jackson cuando, al dictar en 1831 el Tribunal Supremo una sentencia contra sus intereses
[Cherokee Nation v. Georgia (5 Pet. 1, 1831)], se atrevió a afirmar: “ John Marshall ha dictado el
fallo y ahora también tendrá que ejecutarlo” . Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución (trad.
de Alfredo Gallego Anabitarte), Barcelona, Ariel, 1986, p. 225.
376 Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y división de poderes, cit., p. 48.

dice Simon respecto del Bundesverfassungsgericht, la posición de éste

es más bien inestable y “ depende de que sus decisiones sean no sólo
—aunque sea a regañadientes— acatadas, sino sobre todo aceptadas esen-
cialmente por las fuerzas sociales” .377
Y por otra parte, más allá de ese necesario consentimiento popular
—tácito cuando menos— a las decisiones sobre la constitucionalidad, el
pueblo siempre tiene abierta la posibilidad de reformar, pura y simple-
mente, la Constitución como forma de superar de la manera más clara
y enérgica cualesquiera decisiones del Tribunal Constitucional en que
éste haya llegado, a juicio del pueblo, “ a una conclusión inaceptable (o
porque se tratase de una consecuencia implícita en la Constitución de
que el constituyente no hubiese tenido conciencia clara y que al serle
explicitada [el pueblo] no admite, o bien —hipótesis no rechazable como
real— porque entendiese que la decisión del Tribunal excede del marco
constitucional)” .378 De este modo, podrá definirse la nueva norma en el
sentido que el legislador de reforma constitucional decida, según su li-
bertad, en principio, incondicionada. Y por medio de esta facultad de
reforma puede también el pueblo con total libertad privar al Tribunal
Constitucional de todas o alguna de sus competencias, sin más que re-
formar la Constitución, aunque su desaparición sería en la mayor parte
de los países una reforma constitucional que afectaría a la estructura
básica del sistema político379 e imaginable sólo en supuestos de absoluto
fracaso de la institución, bien sea por faltarle las condiciones políticas
y socio-políticas necesarias para ello, bien por la ineptitud del propio
tribunal, supuesto que no se ha verificado hasta ahora en ningún país
con tribunal constitucional.
377 Simon, Helmut , “ La jurisdicción constitucional” , cit., p. 839.

378 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., p. 201. Ello es algo distinto
de las críticas que determinados sectores, incluso amplios, de la población o, más frecuentemente,
del arco parlamentario puedan hacer a determinadas decisiones del órgano de la constitucionalidad,
y muy especialmente a las adoptadas con ocasión del proceso de control normativo abstracto. Como
nos recuerda Häberle, “ el reproche estereotipado (stereotype Vorwurf) ‘una vez más el Tribunal
Constitucional ha hecho política’ suele ser formulado la mayoría de las veces por aquellos que se
consideran en el lado de los perdedores” , Häberle, Peter, “ Verfassungsgerichtbarkeit als...” , cit., p.
59. y quizás sea ello algo en sí mismo natural en el terreno político.
379 La Asociación de Profesores Alemanes de Derecho Político, con ocasión del XXV aniversario
del Tribunal Constitucional alemán, entendió que la supresión de este último sería una reforma que
afectaría a la Constitución “ in seinem Wesen” , en su misma esencia. Cfr. Simon, Helmut, “ La
jurisdicción constitucional” , cit., p. 823.

Y si bien el mejor destino de esa facultad de reforma, como medio

de superar una decisión intolerable del Tribunal Constitucional, es la
falta de ejercicio y, en todo caso, su empleo absolutamente excepcional,
lo cierto es que tiene una existencia real, y una consiguiente eficacia
disuasoria (y eventualmente correctora), en todo sistema constitucional.
Y que no es una posibilidad meramente teórica380 lo prueba el hecho de
que en Estados Unidos se ha hecho uso de la misma “ justamente en
estos términos en cuatro ocasiones, en que se ha usado el amending
power, el poder de enmienda o de revisión constitucional, para ‘pasar
por encima’ (override) de otras tantas sentencias del Tribunal Supre-
mo” .381 Y ciertamente cuatro no son muchas veces, especialmente en un
sistema de activismo judicial tan mayúsculo como los Estados Unidos y
una historia de más de doscientos años. Y tampoco en Italia, en Alemania
o en España, hasta el día de hoy, se ha hecho necesario el recurso a esa
posibilidad, siempre abierta, ni en un solo caso verdaderamente signifi-
cativo.382
En último término,
la justicia constitucional cierra su círculo sobre un sentido final y global

de la vida de las sociedades y del Derecho. Su última legitimación se
encuentra, en definitiva, “ en el Tribunal de la Historia” ,383 en el “plebiscito
diario” sobre el que una comunidad se asienta por la comunión en ciertos
principios. Más allá de este dato último no parece factible continuar. Los
Tribunales constitucionales han demostrado una notable capacidad de extender
380 No obstante, Denenberg considera que esta posibilidad “ constituye una proeza inimaginable,
salvo en los más insólitos momentos de consenso político” , y precisamente por ello, ha podido la
Corte actuar “ libremente, como reformadora social y política, recreando todo el Derecho” . Denen-
berg, R.V., Para entender la política de los Estados Unidos..., cit., p. 91.
381 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., p. 201. Es ésta, por lo
demás, una opinión generalmente aceptada en el ámbito comparado. Así, por ejemplo, para Suiza,
puede verse Kälin, Walter, Verfassungsgerichtbarkeit in der Demokratie (Funktionen der Staatsre-
chtlichen Beschwerde), Stämpfli & Cie. AG, Bern, 1987, p. 84, quien alude también a la experiencia
norteamericana de más de dos siglos (p. 85).
382 Favoreu, Louis, “ Los tribunales constitucionales” , cit., p. 109.
383 Este argumento histórico ya fue utilizado por Kelsen frente a Schmitt: “ Finalmente, un
análisis científico-jurídico que se ocupe de la posibilidad de una jurisdicción constitucional no de-
bería pasar por alto el hecho de que existe un Estado —a saber, Austria— en el que desde hace
más de un decenio funciona un control de constitucionalidad central perfectamente estructurado.
Analizar su real eficacia sería, por cierto, más provechoso que indagar acerca de su compatibilidad
con el concepto de Estado legislativo. Carl Schmitt se contenta con poner ‘la solución austriaca’
entre comillas, sin descender de las alturas de su propia abstracción en orden a analizar la impor-
tancia y funcionamiento real de tal Tribunal” . Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor..., cit.,
pp. 31-32.

la integración y el consenso social; ello les ha dado un sexto sentido para

que sus propias innovaciones jurisprudenciales se presenten como justas,
como inferidas de los valores constitucionales básicos y, por ello, como
aptas para ser aceptadas (especialmente por lo que agudamente ha llamado
Archibald Cox “ la clientela” de estos tribunales: la prensa liberal, las
asociaciones de juristas, los profesores y las facultades de Derecho,384 los
negros, los pobres o los grupos políticos y de opinión), para ser ellas mismas
objeto de un consenso básico.385
Sólo ahí han podido los tribunales constitucionales ser precisamente,

unos mecanismos invaluables para hacer del texto constitucional a living
document, adaptándolo a las variables circunstancias políticas, sociales
y económicas de cada momento; de esta forma, en palabras de Frank-
384 En Alemania, destaca Bachof cómo “ ya se ha visto muchas veces que la crítica en modo
alguno carece de influencia sobre la Corte. Tanto la crítica de la opinión pública como la crítica
de la ciencia jurídica han llevado en diversas formas a la Corte a una modificación de su jurispru-
dencia” . Bachof, Otto, “ Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional...” , cit., p. 850.
Pérez Luño ha distinguido tres tipos de control a que está sujeta la interpretación constitucional: a)
Control jurídico, que se concreta en la necesidad de atenerse a los criterios interpretativos utilizados
en las decisiones previas de casos similares, así como en atender a la función orientadora y crítica
que desempeña la ciencia jurídica y en lo que aquí interesa la dogmática del derecho constitucional;
b) Control político, referido a la peculiar vigilancia o supervisión de legitimidad que ejercen los
órganos creadores del derecho sobre quienes lo interpretan o aplican; y c) Control social, manifestado
en la necesidad de que el intérprete pondere los intereses de aquellos a quienes la decisión afecta,
sobre la base de una consideración igual de sus personas (John Hart Ely); en la exigencia de que
el intérprete respete los standards o conceptos morales generales y básicos de la sociedad (Ronald
Dworkin); o en la conveniencia de que el resultado de la interpretación goce de un amplio consenso
social por cumplir las expectativas de la colectividad (Josef Esser). Pérez Luño, Antonio-Enrique,
“ La interpretación de la Constitución” , Revista de las Cortes Generales, núm. 1, enero-abril de
1984, p. 95.
385 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., p. 203. Sobre este tema,
si bien referido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puede verse Cappelletti, Mauro, “ Is
the European Court...” , cit., pp. 386 y 388 y ss. Como dice Bachof, si bien el Tribunal Constitucional
no debe dejarse influir en un caso concreto por la opinión pública, no ofrece dudas que “ está, sin
embargo, como con las partes del proceso, como con los colegas del propio tribunal, como con la
pluralidad de todos los tribunales situados al mismo, superior o inferior nivel, como con el mundo
jurídico especializado y con la ciencia, también con el pueblo, con la opinión pública, en una
comunicación constante, en cierto modo en un ‘diálogo duradero’, comunicación que puede ser
incluso mayor que la que se alcance en el Parlamento” . Bachof, Otto, “ Die richterliche Kontrol-
funktion...” , cit., p. 43.
No obstante, a la opinión pública como criterio condicionador de la jurisprudencia constitucional
hay que dar un cierto valor relativo, en cuanto que una de las misiones fundamentales de la juris-
dicción constitucional es la de protección de las minorías parlamentarias e incluso de los “ insufi-
cientemente representados” , con lo cual desarrolla una misión democrática fundamental, para lo
cual a veces está mejor preparada que los órganos legislativos. En este sentido, rotundamente,
Denenberg, R.V., Para entender la política..., cit., pp. 96 y ss.

furter, the Court breathes life, feeble or strong, into the inert pages of
the Constitution and the statute books.386
2. La función legitimadora de la argumentación

en la justicia constitucional
El monarca con el que habla el protagonista del celebérrimo cuento

de Antoine de Saint-Exupéry, en uno de los planetas que visita, ante la
petición del petit prince de que ordene al sol que se ponga, le explica a
éste que “ la autoridad reposa, en primer término, sobre la razón. Si or-
denas a tu pueblo que vaya a arrojarse al mar, hará una revolución. Tengo
derecho de exigir obediencia porque mis órdenes son razonables” .387
Esta necesidad de razonabilidad es hoy común a todos los ámbitos de
poder388 pero lo es de manera muy especial en las decisiones judiciales
en general, y de una manera incluso más acentuada en las decisiones de
un tribunal constitucional, a fin de que se haga visible y patente que sus
sentencias enjuician las leyes desde la perspectiva de la Constitución y
que el parámetro que emplean es la misma Constitución y no el libre
criterio de los integrantes del órgano de la constitucionalidad. Y no se
trata sólo de que las sentencias constitucionales sean efectivamente “ ra-
zonables” , pues con ello sólo no basta, sino que además es preciso que
386 Frankfurter, “ The Supreme Court in the mirror of Justices” , University of Pa. Law Review,
núm. 105 (1957), p. 793, cit. por Dahl, Robert A., “ Decision-making in a democracy...” , cit., p.
280. Y es que, como nos dicen De Esteban y González Trevijano (Curso de derecho constitucional...,
cit., t. III, p. 237), los tribunales constitucionales no son los “ guardianes de un Museo” .
387 Saint-Exupéry, Antoine de, El Principito, Madrid, Alianza-Emecé, 1974, p. 49.
388 Sobre ésto, véanse las reflexiones generales de García de Enterría, Eduardo, Democracia,
jueces y control de la administración, cit., pp. 153-159. De este libro (pp. 154-155) tomo parte de
la cita a Tomás-Ramón Fernández: “ Se necesita siempre una respuesta satisfactoria, una buena
respuesta, una respuesta capaz de convencer o, cuando menos, una respuesta razonable, sostenible,
susceptible de resistir la comparación con otras respuestas también posibles, de generar, en conse-
cuencia, amén de la adhesión de una parte de los miembros de la comunidad, la neutralidad del
resto, de modo que, si existe alguna oposición activa, ésta sea más bien marginal y, por lo tanto,
inocua [...] Este es el cuadro de la sociedad en que vivimos, con toda evidencia, y en este cuadro,
en este escenario nos movemos, queramos o no, todos los operadores jurídicos, ya se trate de
legisladores, de gobernantes o funcionarios, de jueces, abogados, profesores, etc. No hay ningún
poder indiscutible ni indiscutido en la sociedad de nuestros días. Todos valemos, al menos en tér-
minos de tendencia, lo que para los demás valen nuestras razones, y es bueno que así sea, porque
la igualdad que resulta de nuestra valoración en función del valor de nuestras propias razones es
el fundamento último y la esencia misma de la convivencia democrática” . Vid. también Zippelius,
Reinhold, Teoría general del Estado. Ciencia de la política (trad. de Héctor Fix-Fierro), México,
Porrúa-UNAM, 1989, pp. 110-111.

esa razonabilidad se exteriorice, se dé a conocer, se haga explícita, sea

—en suma—una razonabilidad razonada, fundamentada.
El órgano de la constitucionalidad no es un legislador negativo que
pueda, soberanamente, derogar las leyes sin necesidad de justificarlo, ni
la justificación que eventualmente ofrezca es una suerte de exposición
de motivos. Nada de ello es así, nada más lejos de la verdadera natu-
raleza de los modernos tribunales constitucionales, cuya legitimidad y
autoridad reposa de manera primordial en la fundamentación clara de
sus decisiones, precisamente porque no son, en sentido estricto, verda-
deros legisladores (ni negativos, ni positivos),389 sino justamente tribu-
nales, que no actúan libre ni soberanamente, sino sólo como comisiona-
dos del poder constituyente, encargados de interpretar la Constitución, a
la que deben imputarse sus decisiones.390 Con todo acierto, Cappelletti
ha puesto de relieve cómo “ subrayar la importancia de la motivación de
las sentencias del Tribunal Constitucional significa igualmente acentuar
su jurisdiccionalidad” 391 y, con ello, su legitimidad.
En efecto, el único medio por el que los tribunales constitucionales
pueden justificar por qué cada una de las concretas decisiones que adop-
tan puede ser imputada directamente a la misma Constitución —ya que,
de ser de otro modo, su decisión carecería de toda legitimidad— es la
argumentación jurídica, pues, como subraya Schneider, “ sólo cuando se
produce la impresión de que los jueces han leído en la Constitución lo
que no hay en ella, pierde una sentencia fuerza objetiva de convicción
y aparece hacia el exterior como ‘políticamente’ motivada” .392
El único modo de evitarlo, y evitar también que el tribunal deje
así de “ hablar con una influyente voz” (“ with a powerful voice” ), 393
es precisamente la más rigurosa motivación de los fallos ya que,
como nos dice Hesse, “ en última instancia la bondad de una sentencia
depende de la objetividad, secuencia lógica y persuasividad de su ar-
389 Ni tampoco meros “ destructores de leyes” , como se ha dicho en la doctrina alemana con
un juego de palabras: Gesetzvernichter, como contraposición a Gesetzgeber (legislador, “ dador” de
leyes).
390 Weber, Albrecht, “ Jurisdicción constitucional...” , cit., p. 79.
391 Cappelletti, Mauro, “ Questioni nuove (e vecchie) sulla giustizia costituzionale” , Giurispru-
denza Costituzionale, 1990, núm. 52, p. 863.
392 Schneider, Johann-Peter, “ Continencia judicial y estructura normativa abierta del derecho
constitucional” , en López Pina, Antonio, ed., División de poderes e interpretación..., cit., p. 75.
393 Rostow, Eugene, “ The democratic character of judicial review” , Harvard Law Review, núm.
193, vol. 66, diciembre de 1952, p. 208. Hay traducción castellana mía en Apuntes de derecho,
Lima, año I, núm. 1, octubre de 1996.

gumentación” .394 Sólo mediante la fundamentación profunda y per-

suasiva de sus fallos podrán los tribunales constitucionales obtener
o adquirir una legitimidad que no tienen por otras vías, lo que es
particularmente necesario si se tiene presente el ámbito sobre el
que actúan los tribunales constitucionales y las consecuencias de
gran calado político que pueden derivarse de sus decisiones.
Esto es lo que
exige de manera particular a las sentencias constitucionales intensificar la exi-

gencia común de la motivación de todo fallo judicial, la de presentarse
como principled (como contrapuesto a la decisión de un naked power
organ, un órgano de poder desnudo), justificada de una manera detallada
y explícita en principios que trasciendan la apreciación singular del caso,
principios que aquí han de ser precisamente los expresados en la Consti-
tución o deducibles de los mismos con claridad.[...]395 Sólo así sus sen-
tencias cumplirán la alta función de integración a que están llamadas, sólo
así podrán ser aceptadas y obedecidas. En otro caso, si el Tribunal deci-
diese por resoluciones autoritarias no justificadas en la Constitución, si
hiciese gala de un ‘imperialismo judicial’, pondría en riesgo al sistema
entero.396
Como bien señala García de Enterría,397 resulta evidente que ni los

Parlamentos, ni los partidos políticos, ni el pueblo, en definitiva, acep-
tarían jamás a un tribunal constitucional que decidiese las graves cues-
tiones constitucionales que le están sometidas sobre la base de criterios
simplemente personales, de simpatía o de opción política de los jueces.
El juez constitucional sólo tendrá autoridad, y la conservará, en cuanto
pueda presentar sus resoluciones como verdaderas interpretaciones del
texto fundamental, y pueda así imputar a éste sus decisiones particulares.
Es, justamente, la enorme trascendencia de su función la que fuerza al
juez constitucional a renunciar a criterios simplemente políticos para mo-
tivar sus sentencias, la que le obliga a buscar en la Constitución como
norma jurídica las soluciones de los casos, búsqueda en la que sólo el
método jurídico más riguroso garantiza la objetividad y el acierto.
394 Hesse, Konrad, “ El texto constitucional como límite de la interpretación” , en División de

poderes e interpretación, cit., p. 185.
395 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., p. 234.
396 Idem, p. 237.
397 Idem, pp. 184-185.

Y esa fundamentación de las decisiones es tanto más necesaria cuanto

menos clara sea, respecto del texto de la Constitución, la conclusión a
que el tribunal llega y cuanto menos consenso exista al respecto en la
opinión pública y en la doctrina jurídica. Se trata de hacer radicalmente
falsa la apreciación conocida de Schmitt de que “ su valor [el de una
sentencia de un tribunal constitucional] no radica en una argumentación
aplastante, sino en la autoritaria eliminación de la duda que precisamente
resulta de las principales argumentaciones posibles que se contradicen
entre sí” .398
Justamente se trata, o al menos debe tratarse tendencialmente, de todo
lo contrario a ese pretendido decisionismo: el tribunal no decide autori-
tariamente, por su sola autoridad, cual si de un legislador se tratara,
sino con base en un método y a criterios jurídicos y sus decisiones no
son soberanas —como sí lo son, dentro del marco constitucional, las del
legislador— sino vinculadas, y vinculadas precisamente a la Constitu-
ción,399 a la que se imputan en último término todas sus decisiones. Y
esa imputación al texto constitucional, esa utilización de la Constitución
como parámetro en la labor de control de constitucionalidad de la ley
debe aparecer clara a los ojos de las “ clientelas” del tribunal y de toda
la opinión pública en general pues, como nos dice Rostow respecto del
Tribunal Supremo americano, “ el Tribunal Supremo es, entre otras cosas,
un cuerpo educativo, y los Jueces son inevitablemente profesores en un
seminario vital nacional” .400
Pocas veces será tan evidente esa imputación al texto constitucional
que no precise de explicación o justificación. Por el contrario, siempre
habrá de explicitarse con el mayor detalle y claridad posibles, y con el
menor oscurantismo imaginable, el proceso hermenéutico que lleva a una
determinada decisión, si bien hay que coincidir con Hesse en que los
resultados obtenidos por el proceso de interpretación constitucional no
tienen
398 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, cit., pp. 90-91.

399 Esta idea del texto de la Constitución como límite último de toda interpretación, por mayores
que sean las dificultades naturales que existen para determinar “ la compatibilidad o incompatibilidad
de una interpretación con el texto” , puede verse en Hesse, Konrad, “ El texto constitucional como
límite de la interpretación” , en López Pina, Antonio (ed.), División de poderes e interpretación...,
cit., p. 185.
400 Rostow, Eugene, “ The democratic character...” , cit., p. 208.

el carácter de lo exactamente demostrable que puede darse en las ciencias

de la naturaleza; en el ámbito de la interpretación jurídica ello nunca pa-
saría de ser la ficción y la perpetua mentira de los juristas tras de la cual,
y de una forma implícita e incontrolada, se ocultarían los verdaderos mo-
tivos de la decisión o esta última sería sencillamente ocultada. Frente a la
pretensión de una absoluta corrección imposible de demostrar y que con
frecuencia ni siquiera la ratio decidendi hace patente, a través de la co-
rrección relativa que implica reconocer el carácter limitado de su preten-
sión, pero que, sin embargo, dentro de dicha limitación, resulta explicable,
convincente y hasta cierto punto previsible, parece conseguirse algo, y no
por cierto un “ quantum” de honestidad jurídica, sino también de —limi-
tada— seguridad jurídica.401
Y puesto que esa fundamentación resulta tanto más necesaria, como

es natural, cuanto más novedosa o innovadora sea la interpretación, no es
difícil comprender que la exigencia ordinaria de motivación y argumen-
tación adquiera una especial intensidad en aquellos supuestos en que el
tribunal se aparta de su propia doctrina anterior, de sus precedentes, me-
diante lo que llaman los norteamericanos la técnica del overruling. Estos
cambios de doctrina son indispensables, ya que, de lo contrario, se con-
denaría al tribunal al ostracismo y se le impediría llevar a cabo su con-
tribución capital a hacer de la Constitución un texto viviente. Pero estos
cambios deben siempre hacerse —en términos de Rodríguez Bereijo en
un voto particular a una sentencia del Tribunal Constitucional español
(STC 222/1992, de 11 de diciembre)— “ además de con la necesaria pru-
dencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada” , ya que “ si
los cambios u oscilaciones bruscos en toda jurisprudencia son siempre
peligrosos, lo son mucho más cuando de la jurisprudencia constitucional
se trata” , siendo por ello particularmente grave que “ la sentencia que lo
lleva a cabo (el cambio de doctrina) pretenda desconocerlo y, en conse-
cuencia, omita toda explicitación razonada no sólo del cambio de inter-
pretación constitucional” , sino también de los criterios en que se funda-
menta.402
401 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional (selección, traducción e introducción de

Pedro Cruz Villalón), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 48.
402 Resulta del mayor interés la experiencia italiana sobre este punto que relata Bonifacio, Fran-
cesco P., “ Las motivaciones tras de inflexiones o no alteración en los criterios interpretativos de
la jurisprudencia constitucional” , en López Pina, Antonio (coord.), División de poderes e interpre-
tación..., cit., p. 179.

Para finalizar, no podemos dejar de hacernos eco de un importante

fenómeno, cual es el de la publicación en los más recientes y modernos
sistemas de justicia constitucional, siguiendo, por lo demás, el precedente
norteamericano, de los votos particulares,403 que —como Häberle ha puesto
de relieve—,
utilizados prudentemente, son una pieza de la “ apertura de la Constitu-
ción” , la cual desarrollan. Sirven a la apertura del proceso de interpretación
constitucional en el transcurso del tiempo y podrían tener efectos pacifi-
cadores en la medida en que “ superan” en el sentido hegeliano (es decir,
conservan) la opinión de la parte vencida. También sirven para refutar la
ideología de una decisión “ unilateral” .404
Mediante estos votos particulares, uno o más magistrados de la mi-

noría señalan y razonan profusamente por qué el tribunal debió haber
llegado, a su juicio, a otra solución (votos particulares discrepantes) o
al menos realizar una diferente interpretación, aunque el fallo fuera el
mismo, de la norma constitucional (votos particulares concurrentes). Y
esta saludable práctica de los votos particulares permite a estos tribunales
en no pocas ocasiones preparar el camino para la rectificación en el
futuro de sus propios criterios,405 conforme a la máxima —atribuida al
juez Holmes, probablemente el más ilustre practicante de las “ dissenting
opinions” en los Estados Unidos de América— que dice que “ los votos
particulares de hoy son la jurisprudencia de mañana” y a la concepción
de éstos como una apelación a generaciones futuras.
Al margen de ello, la mera posibilidad de cualquier ministro o grupo
de ellos de formular y hacer públicos estos votos particulares propicia
notablemente el debate y el consenso en el seno del tribunal y obliga a
que las decisiones sean intensamente motivadas y persuasivamente ar-
gumentadas406 a fin de convencer a la opinión pública en general —y a
403 Entre una bibliografía poco abundante, en castellano, destacan dos libros: Ezquizaga Ganuzas,
Francisco Javier, El voto particular, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990 y Cámara
Villar, Gregorio, Votos particulares y derechos fundamentales en la práctica del Tribunal Consti-
tucional español (1981-1991), Madrid, Ministerio de Justicia, 1993.
404 Häberle, Peter, “ El recurso de amparo...” , cit., p. 236.
405 También los obiter dicta pueden ser, desde otra perspectiva, un cauce de preparación de la
futura interpretación constitucional, más allá de la resolución puntual, haciéndose así criticables
anticipadamente. Häberle, Peter, “ La sociedad abierta...” , cit., p. 37, nota 72.
406 Esteban, Jorge de y Pedro J. González Trevijano, Curso..., cit., p. 215. No obstante, cabría
objetar que, en ocasiones, ese consenso se logra justamente a costa de omitir u oscurecer ciertos
aspectos de la fundamentación.

las “ clientelas” del Tribunal Constitucional en particular. Contribuyen

asimismo estos votos particulares a evitar que el órgano de la constitu-
cionalidad pueda extralimitarse en el ejercicio de su función.407
Por todo ello, es digno de alabanza que el artículo 7 LOPJF establezca:
“ Siempre que un ministro disintiere de la mayoría podrá formular voto
particular, el cual se insertará al final de la ejecutoria respectiva si fuere
presentado dentro de los cinco días siguientes a la fecha del acuerdo” .
Estoy seguro de que de ahí se desprenderá una práctica positiva, en el
sentido indicado.
3. La plena compatibilidad del método jurídico con el conocimiento

de conflictos de sustancia política y con la necesaria
valoración de las consecuencias políticas de los fallos
Aunque debiera resultar un tanto obvio, hay que empezar reconocien-

do —sin recato de ningún tipo— que los tribunales constitucionales,
como el propio Tribunal Supremo norteamericano, deciden conflictos
políticos. Ello es inevitable puesto que, como dijera Triepel ya en 1928,
todo conflicto constitucional es siempre un conflicto político.408 Si algo
ponen de relieve los doscientos años de funcionamiento del Tribunal
Supremo norteamericano es, precisamente, que por sus salas han desfi-
lado, como nos recuerda Freund, la mayor parte de las fuerzas cuyo
conflicto y resolución han constituido los temas de la historia norteame-
ricana: desde la apertura de un continente y los antagonismos locales en
407 La experiencia de los diversos sistemas de justicia constitucional permite constatar, en efecto,
cómo los votos particulares han sido una vía utilizada por uno o varios magistrados para denunciar
lo que entendían una extralimitación de los poderes del tribunal (especialmente por invadir la esfera
legislativa), lo que coloca al tribunal en una posición poco cómoda que tratará siempre de evitarse.
Estos supuestos no pueden ser, como se comprenderá, demasiado habituales. Se admiten los votos
particulares, en Europa, en España, Alemania, Polonia, Bulgaria, Eslovenia y Croacia; no se admiten,
en cambio, en Francia ni en Italia, si bien en este último país la prohibición de hacer públicos los
votos particulares (sobre cuyas desventajas ha existido un amplio debate doctrinal) ha sido en cierto
modo eludida, por no decir burlada, por la práctica de lo que se ha dado en llamar “ confesiones
razonadas” de los magistrados disidentes en sus entrevistas o artículos.
408 “ Verfassungstreitigkeiten sind immer politische Streitigkeiten” . Triepel, Heinrich, “ Wessen
und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit” , Veröffentlichungen der Verder Deutschen Staatsre-
chtslehrer, t. 5, 1928, cit. por Carro Fernández Valmayor, José Luis, en su “ Prólogo” a Heinrich
Triepel, Derecho público y política, Madrid, Civitas, 1974, p. 22: “ hemos de afirmar, sin embargo,
inmediatamente que para nuestro autor la politicidad de los litigios constitucionales no está en modo
alguno en contradicción con su tratamiento jurídico y, por consiguiente, también con su control por
un Tribunal Constitucional” .

los transportes y el comercio, o la esclavitud y la guerra civil, hasta la

discriminación racial o el derecho al proceso debido, pasando por la segu-
ridad interior y el servicio militar, o la Iglesia y el Estado, la prensa
libre y el orden público.409 De esta forma, puede concluirse, sin duda,
que el Tribunal Supremo ha contribuido patentemente a “ forjar” 410 la
historia norteamericana y lo ha hecho justamente a partir de la resolución
de conflictos políticos de gran importancia.
Así lo percibió y destacó ya Tocqueville, en unas palabras que no nos
resistimos a reproducir:
se puede incluso decir que sus atribuciones son casi enteramente políticas,
aunque su constitución sea enteramente judicial [...] Cuando el ujier de
estrados, adelantándose en las gradas del Tribunal, llega a pronunciar estas
palabras: “ El Estado de Nueva York contra el de Ohio” , se siente que no
se halla uno en el recinto de una corte de justicia ordinaria. Y cuando se
piensa que uno de esos litigantes representa a un millón de hombres, y el
otro a dos millones, se asusta uno de la responsabilidad que pesa sobre
los siete jueces cuyo fallo va a regocijar o a entristecer a tan gran número
de sus conciudadanos.411
Pero no basta con decir que los órganos de la constitucionalidad re-

suelven conflictos políticos, pues entonces faltaría “ el rasgo sin el cual
un retrato se convierte en caricatura” , sino que es ineludible precisar
que lo característico es que lo hacen, que ponen fin a esos conflictos
políticos, conforme a derecho, “ con todos los requisitos y limitaciones
que esto supone” .412 Quiere con ello decirse que no se trata en modo
alguno, conforme a la conocida objeción de Schmitt, de una resolución
de conflictos políticos con forma de sentencia judicial (justizförmig), pero
con arreglo a criterios de naturaleza política, sino que lo característico
es que no sólo el método, sino también los criterios de fondo utilizados
por los órganos de constitucionalidad para resolver estos conflictos de
indiscutible sustancia política, son criterios jurídicos,413 estrictamente.
409 Freund, Paul A., “ La Suprema Corte” , en Diversos aspectos del derecho de Estados Unidos,
México, Letras, 1965, p. 74.
410 Idem, p. 85.
411 Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, cit., pp. 146-147.
412 Freund, Paul A., “ La Suprema Corte” , cit., p. 75.
413 En palabras de un ex-presidente del Tribunal Constitucional español, “ en el Tribunal no se
debaten opciones políticas, se delibera sobre pretensiones jurídicas de las partes enfrentadas en un
proceso constitucional, y aunque en el fondo de cada contienda planteada ante nosotros lata siempre

Como dice Gomes Canotilho, el problema no reside en si se hace

política a través del control de la constitucionalidad, sino más bien en
apreciar, de acuerdo con los parámetros jurídico-materiales de la Cons-
titución, la constitucionalidad de la política. La jurisdicción constitucio-
nal tiene, en buena medida, como objeto apreciar la constitucionalidad
de “ lo político” , lo que no significa, obviamente, que se transforme en
simple “ jurisdicción política” , pues tiene que decidir siempre de acuerdo
con los parámetros materiales fijados por las normas y principios cons-
titucionales. Consecuentemente, sólo cuando existen parámetros jurídi-
co-constitucionales para el comportamiento político, puede el Tribunal
Constitucional apreciar la violación de esos parámetros.414
Se comprende, por todo ello, que el poder confiado al Tribunal Su-
premo americano o a los tribunales constitucionales para anular las leyes
es un verdadero poder político,415 sin perjuicio de que el modo de ejer-
citarlo haya de ser el método jurídico. Es así fácilmente comprensible
que la utilización de métodos y criterios de fondo jurídicos no empece
en absoluto a la necesidad, imperiosa, de que el juez constitucional valore
y tenga presentes en sus decisiones las consecuencias prácticas, políticas
casi siempre, que puedan derivar de sus fallos y de una eventual decla-
ración de inconstitucionalidad. Y es que como ha dicho Geiger en frase
lapidaria que —en lo que al derecho constitucional se refiere— hacemos
desde luego nuestra, “ el Derecho y la política se pueden distinguir, pero
no separar” (Recht und Politik kann man unterscheiden, aber nicht tren-
nen)416 o, como nos dice Häberle, “ el derecho y la política, en el Estado
constitucional democrático, no están uno frente al otro: son aspectos par-
ciales, funciones parciales del conjunto de la res pública” ;417 “ la con-
un problema político (la constitucionalidad de una norma legal, la titularidad de una competencia,
el amparo de un derecho fundamental), nuestro único instrumento es la razón jurídica, como vehículo
para interpretar la Constitución y para custodiar la permanente distinción entre la objetivación del
Poder constituyente plasmado en la Constitución, y la actuación de los poderes constituidos” . Tomás
y Valiente, Francisco, “ Discurso de despedida pronunciado en el Tribunal Constitucional, el 8 de
julio de 1992” , en su libro recopilatorio Escritos sobre y desde..., cit., p. 228.
414 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, cit., p. 1111.
415 Como nos dice Landfried, respecto del Tribunal Constitucional alemán, “ as long as the
judges do not exceed their competences, judicial policy-making has to be accepted as part of the
existence of judicial review” , Landfried, Christine, “ The judicialization of politics...” , cit., p. 115.
416 Geiger, Willi, “ Das Bundesverfassungsgericht im Spannungsfeld zwischen Recht und Poli-
tik” , Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 1985, p. 401.
417 Häberle, Peter, “ El recurso de amparo...” , cit., p. 240, quien añade: “ Muchos hablan de
‘transgresiones de límites’ del TCFA en relación con lo político, pero hasta ahora nadie ofrece una

frontación entre derecho y política, entre la función jurisprudencial y la

función política, la terminología de ‘derecho apolítico’ no puede conti-
nuar. Debemos buscar otros criterios para la descripción y valoración de
las tareas —y los fallos— del Tribunal Constitucional” .418 Y es que las
modernas constituciones han construído, en efecto, un puente entre lo
exclusivamente político y lo exclusivamente jurídico,419 por lo que no
sería posible, en modo alguno, “ diseñar analíticamente una frontera entre
derecho y política, un límite con dientes, con entradas, con salientes” .420
Ese límite es, simplemente, la Constitución, y siempre que quepa hacer
una censura en nombre de la Constitución, el juez (constitucional) estará
actuando dentro de su ámbito constitucional propio.
Ahora bien, la imprescindible421 valoración de las consecuencias prác-
ticas de las decisiones por un tribunal constitucional no significa, tal y
como ha subrayado García Belaunde, que el control constitucional deba
tener siempre como meta
los resultados y obrar en función de éstos. Por el contrario, la tarea inter-

pretadora debe ser apreciada y desarrollada en sí misma, sin interesar los
resultados, pero es indudable que no debe ignorarlos, e incorporar previ-
siones futuras al momento de resolver no como un dato definitivo, sino
como uno entre los muchos existentes para llegar a una solución.422
clara separación entre derecho y política. Esto no puede sorprender: precisamente no se puede
encontrar” y sólo desde una perspectiva cuantitativa, no cualitativa, puede diferenciarse el modo
en que un Tribunal Constitucional ejerce política frente al legislador” . Esto es opinión común en
la doctrina alemana; puede también verse, por ejemplo, Simon, Helmut, “ La jurisdicción constitu-
cional” , cit., p. 849, quien reconoce sin empacho que el Tribunal Constitucional hace una verdadera
política de derechos fundamentales.
418 Häberle, Peter, “ Verfassungsgerichtbarkeit als...” , cit., pp. 59-60.
419 “ Zwischen dem Nur-Politischen und dem Nur-Rechtlichen haben zwar die modernen Ver-
fassungen eine Brücke dadurch geschlagen” . Zweigert, Konrad, “ Einige rechtsvergleichende und
kritische...” , cit., 1976, t. I, p. 72.
420 García de Enterría, Eduardo, “ Los ciudadanos y la administración: nuevas tendencias en
derecho español” , Revista de Direito Público, Sâo Paulo, 1989, núm. 89, p. 15.
421 “ Un papel asimismo esencial desempeña en la sentencia —y ello pertenece al acervo de
criterios al que se acuerda unánimemente validez— la consideración de sus efectos. En cada caso
es necesario analizar las consecuencias de una decisión y hacerse una idea lo más clara posible
acerca de qué peso puedan tener en la decisión. Eso es lo que cabe decir acerca de la interpretación
por el Tribunal. No es mucho; la lectura atenta de las decisiones permite apreciar una serie de
puntos de vista y factores no reducibles a un código o catálogo” . Hesse, Konrad, “ El texto cons-
titucional como límite ...” , cit., p. 185.
422 García Belaunde, Domingo, “ La interpretación constitucional...” , cit., p. 32.

Zagrebelsky ha puesto de relieve cómo el tribunal constitucional ha

de ejercer una estricta “ ética de la responsabilidad” , hasta el punto de
negarse a tomar decisiones que defraudan las expectativas [sociales y
políticas] o parecen débilmente fundadas, con tal de no crear dificultades
al sistema constitucional en su conjunto y al proceso de integración po-
lítica, al funcionamiento de los órganos públicos en general, al equilibrio
del sistema económico, al errático orden impuesto por el poder “ privado”
en la sociedad. Se podría aquí deducir una nueva regla general que con-
diciona las categorizaciones de sentido y de valor de los casos por parte
del tribunal constitucional: su función no es la de introducir nuevas di-
ficultades en el sistema político-constitucional, económico y social, sino
la de allanar las existentes. La justicia constitucional debe facilitar, no
obstaculizar el proceso político.423
No obstante, la valoración necesaria de las consecuencias, de todo
orden, de las decisiones constitucionales, no ha de llevar a una jurispru-
dencia constitucional consecuencialista sin más, que obre sólo en función
de las consecuencias o efectos previsibles de sus decisiones, sino sólo a
la valoración “ responsable” de esos efectos en todo proceso hermenéu-
tico constitucional.424 Expresado de otro modo, “ un juez constitucional
que pretenda cumplir rectamente su cometido deberá apreciar e interpre-
tar las normas constitucionales no sólo con ayuda de reglas e instrumen-
tos de análisis gramaticales, lógicos e históricos, sino también, y sobre
todo, por medio de un enfoque político sistemático. Quiere ello decir
que debe apreciar la Constitución como un conjunto de significado uni-
tario y que debe tener siempre el sistema implantado por la norma su-
prema como un conjunto global, cuya preservación debe orientar sus
decisiones” .425
423 Zagrebelsky, Gustavo, “ La Corte Constitucional y la interpretación...” , en López Pina, An-

tonio (ed.), División de poderes e interpretación..., cit., p. 177.
424 Por lo demás, la valoración de las consecuencias o efectos de sus decisiones es labor cotidiana
de todos los tribunales constitucionales, que dictan siempre resoluciones que no encuentran expli-
cación plausible si no es atendiendo precisamente a esa estimación previa de los efectos, por más
discutible que pueda parecer en cada caso concreto. Es también cierto que el operador jurídico, o
la doctrina jurídico-constitucional, raramente va a encontrar en la propia decisión una explicitación
de esas valoraciones salvo, en el mejor de los casos, alguna referencia sumaria, lo que Zagrebelsky
[“ La Corte Constitucional y la interpretación...” , en López Pina, Antonio (ed.), División de poderes
e interpretación..., cit., p. 177.] juzga no sólo paradójico sino también “ una laguna grave” .
425 Fernández Segado, Francisco, “ Evolución histórica y modelos de control de constituciona-
lidad” , en Fernández Segado, Francisco y García Belaunde, Domingo, La jurisdicción constitucional
en..., cit., p. 79.

Conviene también precisar que tal y como puso de relieve un antiguo

rector de Tübingen,426 la situación de intereses que, en relación al prin-
cipio summum ius, summa iniuria, se le plantea al juez constitucional
es, en muchas ocasiones, justamente inversa a la que se plantea al juez
ordinario: no se trata de optar por una justicia individual frente a la ley,
sino entre una ley que satisface la justicia individual pero que amenaza
en sus consecuencias con afectar a los valores generales.
Esto es particularmente cierto en relación a las sentencias, como las
dictadas como consecuencia de la interposición de una acción de incons-
titucionalidad, que se pronuncian sobre la constitucionalidad de una ley
y están dotadas de obligatoriedad general. Estas sentencias pueden oca-
sionar catástrofes no sólo para el caso concreto, sino para un invisible
número de casos; cuando estas sentencias son “ políticamente inexactas
o falsas” (en el sentido de que desbaratan las tareas políticas legítimas
de la dirección del Estado) la lesión puede alcanzar a la comunidad po-
lítica entera. Por ello, el juez constitucional, en una medida cualitativa-
mente mayor que un juez ordinario, no puede perder de vista las conse-
cuencias, políticas muy frecuentemente, de sus resoluciones.427
Entiende Bachof que
allí donde la aplicación estricta de un precepto legal —y especialmente

un precepto de forma— amenace conducir a un resultado dañoso para el
bien colectivo, debe probarse en primer lugar el camino de una interpre-
tación sistemática, para ver si se encuentran dentro del ordenamiento otras
normas de rango o valor superior a través de cuya aplicación ese resultado
dañoso se excluya. Esto parece una precisión trivial, pues todo juez debe,
evidentemente, valorar las leyes a aplicar y su situación con relación a las
otras normas —sean o no de rango superior—. Pero la situación para el
juez constitucional es en este punto algo especial, porque para él muchas
de las reglas a aplicar no se encuentran en una formulación perfecta y
practicable desde el punto de vista de la técnica jurídica, sino que deben
426 Nos estamos refiriendo a Bachof, Otto, “ Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Poli-
tik” , en Häberle, Peter (comp.), Verfassungsgerichtbarkeit, cit., pp. 285 y ss. Hay traducción cas-
tellana en México, con la que no he podido hacerme. No manejo el texto original, sino que sigo
la traducción fragmentaria del profesor García de Enterría (La Constitución como norma..., cit., pp.
179 ss.), quien por cierto lo considera un “ bello trabajo” de Bachof, formado por páginas “sufi-
cientemente expresivas por sí mismas para que necesiten glosa alguna” . A este mismo tema se refiere
también Wright, B.F., The Growth of American Constitutional Law, New York, 1946, p. 249.
427 Bachof, Otto, “ Der Verfassungsrichter...” , cit., p. 287. Véase también Giustino D’Orazio,
“ Aspectos y problemas...” , cit., p. 65.

desarrollarse a través de los principios jurídicos fundamentales o del com-

plejo relacional conjunto de la Constitución [...] Ciertamente, un resultado
poco satisfactorio de una decisión constitucional da lugar, en cierta me-
dida, a que el juez constitucional busque reglas correctoras o a que desa-
rrolle o profundice la primera. Pero el juez constitucional ni puede ni debe
tratar de llegar a una construcción jurídica más o menos consistente par-
tiendo de un resultado preconcebido [...] El juez constitucional puede y
debe enjuiciar —con la mirada fija en los efectos de su decisión— si allí
donde el summum ius parece conducir a la summa iniuria no se trata en
verdad solamente de una investigación del ius cuya indagación adecuada
y completa debe conducir a una corrección de los resultados “ injustos” ,
“ dañosos para el bien común” , “ falsos políticamente” . No fuera, sino
dentro del ordenamiento jurídico debe buscarse la ayuda.428
Termina Bachof señalando que
esas consecuencias sólo puede tomarlas en cuenta [el juez constitucional]

en el marco de las posibilidades abiertas por el ordenamiento, pudiendo
contribuir la consideración de las potenciales consecuencias a descubrir el
Derecho “ justo” y a construir interpretaciones jurídicas con una u otra
corrección a las que no hubiese llegado si no hubiese tenido a la vista ese
resultado. En ese sentido, existe, sin duda, un cierto influjo de las reper-
cusiones políticas de la sentencia sobre la interpretación jurídica. Pero aquí
está a la vez el límite para la toma en cuenta de tales consideraciones.
Contra el Derecho, el juez no puede decidir jamás [...] El juez puede
enjuiciar la ley sólo sobre el parámetro de la Constitución, quizá inclusive
sobre principios jurídicos fundamentales presupuestos por la Constitución
pre o superconstitucionales; en todo caso, sólo sobre el parámetro de un
Derecho de rango superior. Un Tribunal Constitucional no puede rehusar
la validez de una ley sólo por las consecuencias políticas implicadas en
ella [...] Hacer esto no es sólo facultad suya, sino también su deber; su
doble función como Tribunal y como órgano constitucional se hace clara
precisamente aquí y aquí debe confirmarse. En caso de conflicto entre el
derecho y la política el juez sólo está vinculado al Derecho. Sin embargo,
puede esperar del legislador que este conflicto le sea en lo posible evitado,
no en atención a él, sino en atención al Derecho.
428 Bachof, Otto, “ Der Verfassungsrichter...” , cit., pp. 290-292.

4. La posición preferencial (preferred position) de los derechos

fundamentales en la función de control constitucional 429
Como nos dice el que fuera presidente del Tribunal Constitucional

alemán, Zeidler, a propósito justamente del parámetro del control de la
constitucionalidad, la Constitución no puede ser considerada solamente
como la suma de ciertas garantías jurídicas y disposiciones instituciona-
les, sino que también hay que considerarla como una unidad, como un
sistema de valores determinados, y muy especialmente como norma ga-
rantizadora de los derechos fundamentales,430 que han de jugar un papel
especial como “ criterio de referencia” (o parámetro) a la hora de enjui-
ciar la constitucionalidad de las normas: son en concreto, “ el punto de
referencia más importante” 431 para el control de la constitucionalidad.
En dirección análoga, otro expresidente de un Tribunal Constitucional
(el italiano, esta vez), ha subrayado cómo “ le costituzioni delle demo-
crazie pluralistiche dei nostri giorni sono, nella loro essenza, ‘costitu-
zioni di valori’” y, en particular, Constituciones de derechos fundamen-
tales. La tutela de estos últimos constituye “il senso profundo della giustizia
costituzionale” , que es hoy esencialmente una jurisdicción constitucional
de los derechos fundamentales. De ello resulta una consecuencia de ex-
traordinaria importancia para nosotros ahora mismo, y es que tales de-
rechos fundamentales “ sono anche parametri fondamentali della legitti-
mità dello svolgimento dei poteri pubblici e, in particolare, dell’azione
legislativa del parlamento” 432 (subrayado mío).
El motivo que subyace a esta hipervaloración en Europa de las normas
constitucionales iusfundamentales como criterio de enjuiciamiento ma-
terial de las normas constitucionales es la recepción del modelo nortea-
mericano de Constitución. Esta concepción no es otra que la de la Cons-
429 Sobre otros principios hermenéuticos especiales en materia de derechos fundamentales, puede
verse Horst Ehmke, “ Prinzipien der Verfassungsinterpretation” , en su libro recopilatorio Beiträge
zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, con prólogo de Häberle, Peter, Athenäum, Königs-
tein, 1981, pp. 354 y ss.
430 Zeidler, Wolfgang, “ Cour Constitutionnelle Fédérale allemande” , Annuaire International de
Justice Constitutionnelle, Economica-PUAM, III, 1987, pp. 40 y ss.
431 Bachof, Otto, Jueces y constitución, cit., p. 32.
432 Baldassarre, Antonio, “ Parlamento e Giustizia Costituzionale nel Diritto Comparato” , texto
mecanografiado inédito de su conferencia pronunciada el 18 de septiembre de 1996, en Santiago
de Compostela, en el marco de las IV Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos,
tituladas Parlamento y Justicia Constitucional, y patrocinadas por el Parlamento de Galicia y la
Fundación Caixa Galicia. Las citas se encuentran en las pp. 8 y 14.

titución como una verdadera norma, no un simple programa y una norma,

además, que no se limita a establecer unas reglas procedimentales de
juego,433 sino que, lejos de ello, junto a esas reglas de mero procedi-
miento, realiza una regulación material por la que se trata de garantizar
a todos los ciudadanos un ámbito básico de libertad, constituido por los
derechos fundamentales, que se conciben como núcleo de la Constitu-
ción434 y además, por ello mismo, no se les concibe sólo como derechos
subjetivos, sino también como principios objetivos del ordenamiento cons-
titucional.435
Esto lleva, entre otras muchas consecuencias,436 a que la protección
o tutela de esos derechos fundamentales constituya el eje central sobre
433 Este contenido material o profundamente valorativo, y no meramente procedimental, de las

Constituciones contemporáneas choca con la función que tiene el Tribunal Constitucional en la
originaria concepción kelseniana pues para Kelsen la Constitución es ante todo una norma organi-
zativa cuya misión principal consiste en regular la producción de normas generales, pero sin ex-
presiones valorativas o sustanciales vagas que obliguen al intérprete a trabajar con valores e intereses,
que son el vehículo de la subjetividad y la ideología. Hay, así pues, en Kelsen una “ repugnancia
a admitir la vinculación del legislador a los preceptos no puramente organizativos de la Consti-
tución, a aceptar la predeterminación constitucional del contenido material de la ley” . Rubio Llo-
rente, Francisco “ Sobre la relación...” , cit., p. 467. Aparte ya, claro está, del contraste profundo
que hay entre la concepción, hoy impuesta, de la Constitución como verdadera norma jurídica, y
la Constitución como mero programa en todas aquellas disposiciones no orgánicas, concepción
tradicional de toda nuestra historia constitucional decimonónica.
434 En el caso de la Constitución española ello se manifiesta, entre otras circunstancias: a) en
la protección específica de tales derechos por medio del recurso de amparo ante el Tribunal Cons-
titucional y, a través de un procedimiento preferente y sumario ante todos los tribunales ordinarios;
b) en la exigencia de que el desarrollo directo de tales derechos se haga por Ley Orgánica (que
exige una mayoría reforzada), lo que es una garantía de los derechos fundamentales frente al mismo
legislador; c) en la exigencia constitucional de que el legislador, al regular los derechos fundamen-
tales, respete en todo caso su “ contenido esencial” ; d) y también en la disposición constitucional
que establece un procedimiento superagravado de reforma cuando se refiera a las disposiciones
relativas a los derechos fundamentales.
435 Idea ésta que, en Europa, sólo en este siglo se impone, por más que pertenezca, como nos
dice Hesse, “ desde el comienzo a la tradición de los derechos del hombre” . Hesse, Konrad, “ Be-
deutung der Grundrechte” , en el colectivo Benda, Ernst, Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel
(coord.), Handbuch des Verfassungsrechts, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1994, pp. 135 y ss.
436 En la doctrina y jurisprudencia alemanas, y por influjo de éstas, en la de otros países europeos
(como España), se reconoce la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales,
de lo que se han deducido muy importantes consecuencias, como puedan ser la eficacia de los derechos
fundamentales frente a terceros —bien que sea una influencia indirecta (mittelbare Drittwirkung)—
o su influjo en la interpretación del derecho privado. Véase Schwabe, J., Probleme der Grundre-
chtsdogmatik, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1977, pp. 286 y ss.
Cfr. BVerfGE 7, 198 (203 ss.) y BVerfGE 39, 1 (41). Según esta última: “ De acuerdo con la
jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Federal, las normas iusfundamentales con-
tienen no sólo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan,
al mismo tiempo, un orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional,
vale para todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la
administración y la justicia” . Esta jurisprudencia se inicia con la “ Lüth-Urteil” (BVerfE 7, 198),

el que gire toda la jurisdicción constitucional, no ya sólo a través de

mecanismos específicos de tutela de esos derechos (como pueda ser el
amparo español y latinoamericano o la Verfassungsbeschwerde alemana),
sino también —y esto es lo que ahora importa— por medio del control
normativo (concreto y abstracto) de la constitucionalidad.
En efecto, los derechos fundamentales han de ser, en los procesos de
control de la constitucionalidad, el criterio fundamental de referencia a
la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las leyes, y ello no sólo en
términos cuantitativos, como, efectiva e inevitablemente, ocurre en todos
los países con Tribunal Constitucional, sino también, y sobre todo, en
términos cualitativos. Por expresarlo en términos de la jurisprudencia nor-
teamericana: cuando, al enjuiciar la conformidad de una determinada ley
a la Constitución, el juicio de contraste se hace entre dicha ley y una
norma constitucional referida a un derecho fundamental, la ley, en tal
caso, is to be subjected to more exacting judicial scrutiny,437 tiene que
estar sujeta a la modalidad más rigurosa de control de la constituciona-
lidad, es decir, al strict scrutiny (frente al ordinary o minimum y el in-
termediate scrutiny) que hace que la normal presunción de constitucio-
nalidad de las leyes438 tenga en este ámbito un juego mucho más limitado
o, más exactamente, llegue a producirse una inversión de esa presunción,
de manera tal que la ley sólo será constitucional cuando se demuestre que
en la que se reconoce eficacia inter privatos a la libertad de prensa con respecto a un boicot por una
gran editorial de un periódico. En la decisión pionera sobre el derecho al matrimonio (BVerfE 6,
55) se lee: “ el artículo 6.1 GG no es sólo ‘derecho fundamental clásico’ para la protección de la
específica esfera privada del matrimonio y de la familia así como una garantía institucional, sino que
por encima de ello es una norma fundamental, es decir, una decisión valorativa vinculante para todo
el derecho público y privado que afecte al ámbito del matrimonio y de la familia”. Cito esta última
por Häberle, Peter, “El recurso de amparo...” , cit., p. 34. Ver también BVerfE. 25, 256 (263 y ss).
437 Cfr. la nota a pie de página núm. 4 de la Opinión del Justice Stone en United States v.
Carolene Products (1983); Cox, Archibald, The Court and the Constitution, Houghton Mifflin Com-
pany, Boston, 1987, pp. 178-179 y 327-328. En Francia, “ le Conseil Constitutionnel a donné toute
leur portée aux principes qu’il a dégagés en matière de libertés par la grande rigueur dont il a fait
preuve dans l’appréciation des dispositions legislatives d’y porter atteinte” . Stirn, Bernard, Les
libertés en questions, Paris, Montchrestien, 1996, p. 62.
438 Dice Aubert que lo que permite hablar de presunción de constitucionalidad en los sistemas
jurídicos angloamericanos y semejantes es el hecho de que “ las condiciones de la constitucionalidad
de una ley [restrictiva de los derechos fundamentales], a saber, la legalidad de sus fines, la propor-
cionalidad de sus medios, la pertinencia de sus criterios, son tratados como puntos de hecho, mientras
que en los ordenamientos jurídicos de la Europa continental se ha considerado que las condiciones
de la constitucionalidad de la ley son puntos de derecho, que no son objeto ni de presunciones ni de
pruebas, sino que el juez debe establecerlo de oficio. Aubert, Jean François, “ Limitation des droits
de l’homme: le rôle respectif du legislateurs et des tribunaux” , en Armand de Mestral (ed.), The
Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, Québec, Yron Blais, 1986, p. 213.

la medida restrictiva del derecho fundamental es la alternativa menos

restrictiva posible para evitar un “ peligro claro e inminente” .
También el Tribunal Constitucional Federal alemán, en una conocida
sentencia,439 al referirse al control de los pronósticos del legislador (apre-
ciación de datos no jurídicos en general, ya sean de carácter físico, eco-
nómico o social: la evaluación de un riesgo para un bien o valor cons-
titucional, por ejemplo), distingue entre un “ control de evidencia” , un
“ control de admisibilidad” y un “ control material intensificado” , ha-
ciéndose así depender la “ prerrogativa de evaluación del legislador” , y
con ello la competencia de control del Tribunal, entre otras cosas, de la
“ importancia de los bienes jurídicos que están en juego” .440 Esta solución
ha sido aplaudida por la doctrina, subrayándose que ésa es, efectivamen-
te, la dirección a seguir para resolver el problema del alcance o ámbito
del control de constitucionalidad, solución que ha de ser, necesariamente,
“ una solución diferenciada” .
Y en cuanto a la objeción de que el Tribunal Constitucional pueda
así exceder el campo de sus competencias e invadir el ámbito del legis-
lador, nos dice Alexy:
El punto de partida es que los derechos fundamentales, en la medida en

que tienen el carácter de derechos del particular frente al legislador, son
posiciones que, por definición, fundamentan deberes del legislador y li-
mitan sus competencias. El mero hecho de que un Tribunal Constitucional
cuando, por razones iusfundamentales, constata violaciones de deberes y
de la competencia del legislador, intervenga necesariamente en el ámbito de
la legislación, no basta para fundamentar la objeción de un desplazamiento
inconstitucional de la competencia del legislador al Tribunal. Si la Cons-
titución garantiza al individuo derechos frente al legislador [por amplios
439 BverfGE 50, 290 (333). Véase Bothe, Michael, “ Limitation des droits de l’homme - Le rôle
respectif du législateur et des tribunaux en République Fédérale d’Allemagne” , en el colectivo
Armand de Mestral (ed.), The limitation of Human Rights..., cit., pp. 146 y ss.
Por lo demás, en Austria Ermacora señala cómo el número de leyes anuladas por el Tribunal
Constitucional por violar un derecho fundamental “ parece exagerado” , “ teniendo presente el estilo
circunspecto del Tribunal Constitucional austriaco respecto del legislador” , lo cual parece orientarse
en el sentido de un control intensificado de la constitucionalidad en materia de derechos fundamentales.
Ermacora, Félix, “ El Tribunal Constitucional austriaco” , cit., p. 527.
440 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzón Valdés),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 527. La retenue judicial es mayor en lo que
se refiere a la elección de los fines que por lo que concierne a los medios y, en todo caso, si el
tribunal acepta un pronóstico del legislador, éste tiene en contrapartida una obligación de corregir
la legislación si el pronóstico resulta erróneo.

que sean los términos de ese reconocimiento] y (también) para la garantía

de estos derechos prevé un Tribunal Constitucional, entonces la interven-
ción del Tribunal Constitucional en el ámbito de la legislación, necesaria
para la garantía de estos derechos, no es una asunción anticonstitucional
de las competencias legislativas, sino algo que no sólo está permitido sino
también ordenado por la Constitución.
Este criterio del mayor valor de las normas constitucionales referidas

a los derechos fundamentales, que —con las peculiaridades precisas—
habrá de jugar también en México un importante papel en el desarrollo
de los procesos de control abstracto de la constitucionalidad, no sólo no
es en modo alguno extraño al derecho constitucional mexicano, sino que
se enmarca a la perfección en la larga tradición existente en México de
una sensibilidad jurídica particularmente intensa hacia la tutela de los
derechos y libertades fundamentales, y se adapta al concepto de Cons-
titución vigente en México ya antes incluso que en Europa.
Por otra parte, de la posición preferencial (preferred position), o “ ma-
yor valor” , de los derechos fundamentales ha de resultar, asimismo, no
sólo la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder, cualquiera
que sea su naturaleza y rango, que los lesionen —lo que resulta obvio—,
“ sino también la necesidad de interpretar la Ley en la forma más favo-
rable a la maximalización de su contenido” ,441 de forma que en caso de
duda prevalezca siempre la interpretación que dote de mayor viabilidad
y vigor al derecho fundamental (principio favor libertatis).
Este criterio es importante para cualquier juez o tribunal, pero parti-
cularmente lo es para el órgano de la constitucionalidad en lo que al
control normativo se refiere, dado que dicho órgano está, en esos casos,
llamado ineludiblemente no sólo a determinar si una ley es o no cons-
titucional, sino también a actuar como “intérprete supremo de la Constitu-
ción” .442 El criterio puede tener una especial relevancia en relación a las
normas penales,443 penitenciarias y, en general, restrictivas de derechos,
441 STC 66/1985, FJ 2o.

442 La ley española así lo proclama expresamente en su mismo frontispicio. Pero nadie lo discute
en ningún país donde funciona regularmente un Tribunal Constitucional. Ese carácter de intérprete
supremo de la Constitución es patente en México: ante todo por las competencias que en esta
materia le atribuye la Constitución, pero también por lo que establece, con toda claridad, la LR105
en su artículo 43. A todo ello nos referiremos más adelante.
443 Por poner un ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha considerado que la interpretación
más favorable de las libertades informativas del artículo 20 CE genera unos precisos efectos sobre las
normas penales limitadoras de las mismas, que se concretan en el criterio de que el derecho de un

llevando justamente a una interpretación restrictiva de las restricciones,444

valga la redundancia.
Ahora bien, el principio favor libertatis presupone la existencia de
alguna res dubia, esto es, de alguna variante en la interpretación de los
preceptos legales, pues de lo contrario no se estaría protegiendo el de-
recho constitucional, sino confiriendo a las leyes un sentido y un alcance
que las propias leyes no consienten.445 Este principio hermenéutico del
favor libertatis es, como tal, no un simple dogma o teoría, sino un prin-
cipio que ha encontrado en la jurisprudencia constitucional de los diver-
sos países muchas implicaciones prácticas, por más que haya podido
recibir ciertas críticas de algún sector doctrinal.446
profesional del periodismo a informar, así como el de sus lectores a recibir información íntegra y
veraz, constituye, en último término, una garantía institucional de carácter objetivo, cuya efectividad
exige en principio excluir la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir sin más la información,
aunque ésta, por su contenido, pueda revestir significado penal. Cfr. STC 159/1986, de 12 de di-
ciembre, FJ 8). Fernández Segado, Francisco, “ La teoría jurídica de los derechos fundamentales en
la doctrina constitucional” , Revista Española de Derecho Constitucional, año 13, núm. 39, septiem-
bre-diciembre de 1993, p. 225.
444 Véase BVerfGE 7, 198, 209.
445 Fernández Segado, Francisco, “ La teoría jurídica...” , cit., p. 224. Un trabajo básico es el de
Schneider, Peter, “ In dubio pro libertate” , en el colectivo Hundert Jahre deutsches Rechtsleben,
Festschrift zum hundertjähringen Bestehen der Deutschen Juristentages 1860-1960, Karlsruhe, 1960,
t. II, pp. 263 ss.; en Argentina, véase Bidart Campos, Germán, Teoría general..., cit., p. 398.
446 Ya tempranamente, Pestalozza, Christian, “ Kritische Bemerkungen zu Methoden und Prin-
zipien der Grundrechtsauslegung in der Bundesrepublik Deutschland” , Der Staat, t. 2, núm. 4, 1963,
pp. 425 y ss.

CAPÍTULO QUINTO
EL PROCESO DE LA ACCIÓN
I. ETAPAS PROCEDIMENTALES
Vamos a distinguir las siguientes etapas procedimentales: 1. Demanda.

Especial referencia al plazo de interposición; 2. Incoación del procedi-
miento, alegatos y pruebas; 3. Acumulación y conexidad; 4. Incidentes;
y 5. Recurso frente a las resoluciones de improcedencia y sobreseimiento.
A la sentencia que resuelve sobre el fondo, como forma de terminación
normal del proceso iniciado por la acción de inconstitucionalidad, así como
a las formas de terminación anormal del proceso, y a los efectos de la
admisión de la acción dedicaremos, sin embargo, dada su relevancia, un
estudio separado en los sucesivos apartados de este capítulo.
1. Demanda. Especial referencia al plazo de interposición
El proceso se inicia con la presentación del escrito de demanda (ar-

tículo 24 LR105), que habrá de contener los siguientes datos o elementos
(artículo 61 LR105):
a) los nombres y firmas de los promoventes. De ello se deduce que,
en el caso de las minorías parlamentarias, se requerirán los nombres y
firmas de al menos el 33 por ciento “ de los integrantes de los corres-
pondientes órganos legislativos” (artículo 62 LR105), no bastando la
firma del (pretendido) representante y aparece aconsejable, cuando me-
nos, que el oficial o secretario del correspondiente órgano legislativo
acredite la pertenencia al mismo de los promoventes;
b) los órganos legislativos y ejecutivo que hubieren emitido y pro-
mulgado las normas generales impugnadas;
203

c) la norma general cuya invalidez se reclama y el medio oficial en

que se hubiere publicado;
d) los preceptos constitucionales que se estimen violados;
e) los conceptos de invalidez, esto es, la fundamentación de la pre-
tensión de invalidación de la norma en cuestión. Con todo, debe señalarse
que el artículo 71 establece que, al dictar sentencia, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación deberá corregir “ los errores que advierta en la
cita de los preceptos invocados, y suplirá los conceptos de invalidez
planteados en la demanda” , pudiendo por lo demás fundar su declaratoria
de inconstitucionalidad “ en la violación de cualquier precepto constitu-
cional, haya o no sido invocado en el escrito inicial” ,447 con la única
excepción de las leyes electorales, pues en relación a ellas las sentencias
“ sólo podrán referirse a la violación de los preceptos expresamente se-
ñalados en el escrito inicial” . Ello no es más que una manifestación del
aforismo iura novit curia, regla que es en realidad inherente a la función
de juzgar: el juez aplica el derecho, no tanto por invocación de las partes
cuanto por razón de oficio.448
Ahora bien, el escrito de demanda, por el que se interpone la acción
de inconstitucionalidad frente a una norma general por un órgano legi-
timado, ha de presentarse dentro del plazo que taxativamente establece
la ley, y que constituye acaso uno de los elementos de importancia más
sobresaliente del procedimiento en el caso mexicano pues, al igual que
ocurre en el derecho constitucional español, se prevé efectivamente un
plazo muy breve, de treinta días naturales (en el caso español, el triple:
tres meses), para la interposición de la acción de inconstitucionalidad.449
En relación al plazo, es preciso aludir al menos a seis aspectos:
a) En primer lugar, debe destacarse que la previsión de un plazo tan
corto dificulta u obstaculiza, de manera considerable, la utilización de
esta vía y no sólo eso, sino que además se potencia el que, de manera
447 De modo análogo, en España, el artículo 39 LOTC establece que “ el Tribunal Constitucional
podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitu-
cional, haya sido o no invocado en el curso del proceso” .
448 El artículo 39.2 LTOC establece también, en España, que “ el Tribunal Constitucional podrá
fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional,
haya o no sido invocado en el curso del proceso” , prescripción que el Tribunal Constitucional ha
entendido que exige, en todo caso, “ algún género de conexión entre la cuestión planteada y esos
distintos preceptos constitucionales” (ATC 1393/1987, de 9 de diciembre).
449 La primera Ley que introducía un control de la constitucionalidad (previo, competencial y
sólo de leyes de los Länder) en Austria, de 14 de marzo de 1918, preveía asimismo un plazo
de sólo 14 días para su impugnación por el gobierno del Estado ante el Verfassungsgerichtshof.

EL PROCESO DE LA ACCIÓN 205
casi inevitable, se convierta en una prolongación en sede jurisdiccional

de las divergencias más enconadas entre la mayoría parlamentaria y la
oposición, como parecería acreditar, en principio, el caso español. Es lo
cierto, sin embargo, que ello tiene lugar no sólo en España, sino también
en otros países en los que no se establece, al menos de iure, plazo alguno
para la interposición de la acción, como es el caso paradigmático de Ale-
mania. Se trata, así pues, más bien de una circunstancia ligada de manera
casi inescindible al control abstracto de la constitucionalidad, sin que en
ello influya significativamente la brevedad del plazo.
b) En segundo lugar, es un plazo demasiado breve. Arteaga ha seña-
lado un doble orden de razones que hacen que se trate de una brevedad
excesiva:
1) Por una parte, se trata de un plazo perentorio para detectar un vicio
de inconstitucionalidad cuando no es notorio, pues si el vicio es “ burdo
y evidente” , seguramente será detectado en el momento en que se pre-
senta la iniciativa respectiva, en cuyo caso “ no llega a tener el carácter
de ley” . Lo verdaderamente grave viene referido a los vicios que no son
tan claros pues “ la inconstitucionalidad de algunas leyes se ha venido a
detectar muchos años después de su entrada en vigor” 450 y, en tales supues-
tos, la acción de inconstitucionalidad no podría ya ser ejercitada una vez
transcurridos los treinta días establecidos para su ejercicio.
2) Por otra parte, es un plazo demasiado breve atendiendo al hecho
de que
las leyes se publican, por lo general, en los últimos días de los periodos
de sesiones, cuando está próxima la clausura de ellas, cuando los miembros
del cuerpo colegiado están a punto de marchar a sus distritos, salvo el
caso de los miembros de la asamblea de representantes; si se cuenta con
el plazo de treinta días naturales para formular la solicitud, el plazo vencerá
cuando el órgano se halle en receso y, por lo mismo, cuando es difícil
reunir el número de voluntades suficientes para hacerlo.451
No creo, con todo, que sean esas razones las fundamentales para con-
siderar excesivamente breve el plazo constitucionalmente previsto para
el ejercicio de la acción, pues dicho plazo ni impide la apreciación por
los órganos legitimados de vicios que no sean evidentes, en modo alguno,

451 Idem, p. 61.

ni tampoco es un obstáculo serio para reunir las firmas requeridas en

caso de ejercicio de la acción parlamentaria con los avances técnicos
hoy disponibles.452
Si resulta excesivamente breve el plazo es más bien por la razón que
señala Carpizo:
Realizar un estudio constitucional serio y profundo bien puede necesitar

un plazo mayor y que también probablemente, antes de ejercitar la acción,
sea conveniente escuchar opiniones y el debate, en su caso, de los prin-
cipales constitucionalistas del país. Me inclino por la norma española: el
plazo debe ser de tres meses o incluso de cuatro.453
A estas razones en favor de un plazo más largo cabría añadir, a mi

juicio, la de la necesidad de sopesar “ en frío” las ventajas e inconve-
nientes que podrían derivarse del ejercicio de la acción. Cabría pensar,
por ello, como más aconsejable, en un plazo no sólo más dilatado (de
tres o cuatro meses al menos), sino también más flexible,454 susceptible
de prórroga, a fin de que el legitimado que interponga la acción pueda
fundamentar con un mínimo rigor su impugnación, así como reflexionar
debidamente sobre la misma; y sería igualmente recomendable suprimir
el plazo cuando quien ejercite la acción sea la Comisión Nacional de
Derechos Humanos, a la que habría de atribuirse legitimación.
c) Desde otra perspectiva, y en tercer lugar, debe señalarse que la
opción por un plazo tan fugaz no puede ser valorada, obviamente, como
una primacía absoluta de la seguridad jurídica sobre la justicia, 455 por
452 Fix-Fierro, Héctor, “ La Reforma judicial de 1994 y...” , cit., p. 123.

453 Carpizo, Jorge, “ Reformas constitucionales...” , cit., p. 836. Por otra parte, como ya hemos
señalado con anterioridad, en caso de que se ampliase la legitimación a la Comisión Nacional de
Derechos Humanos, a diferencia de lo que ocurre en España con relación al Defensor del Pueblo,
el ejercicio por aquélla de la acción no debería estar sujeto a plazo alguno o, en todo caso, a uno
superior al año, lo que quizás permitiría desplegar toda su virtualidad a una legitimación de ese
tipo.
454 El artículo 19.VII prevé la causal de improcedencia para el supuesto de que “ la demanda
se presentare fuera de los plazos previstos en el artículo 21” .
455 Tampoco se produce tal primacía formal de la seguridad jurídica sobre la justicia en el caso
español, si bien la vía por la que ello resulta imposibilitado es distinta, ya que no es el amparo
sino la cuestión de inconstitucionalidad, que no está sujeta a plazo, la que continúa abierta para
controlar la constitucionalidad de las leyes, incluso en la hipótesis de que se hubiera interpuesto en
plazo recurso (directo) de inconstitucionalidad y hubiera sido desestimado (y ello pese a la dicción
en contrario de los artículos 29.2 y 38.2 LOTC, preceptos que si bien el Tribunal Constitucional
no ha declarado formalmente inconstitucionales, sí los ha ignorado ya desde una de sus primeras
sentencias, la de 2 de febrero de 1981, como no podía ser de otra forma).

cuanto que ha de ser comprendida en su contexto global, y ese contexto

nos indica que, aún después de transcurrido ese plazo de treinta días, es
posible en todo momento lograr, por vía de amparo, la inaplicación de la
norma inconstitucional al caso concreto, con la única excepción de las
leyes electorales, además de que puede resultar igualmente posible el
control de constitucionalidad con efectos generales por medio de las con-
troversias constitucionales.
d) Es por ello estrictamente necesario, en cuarto lugar, para la exacta
valoración de esta sujeción del ejercicio de la acción a un plazo tan
breve, insertar este mecanismo en el sistema mexicano de justicia cons-
titucional. Y, en este punto, hay que precisar que, incluso después de
transcurrido el plazo, subsiste el control de constitucionalidad a través
de la vía de amparo contra leyes.456 Ello nos lleva a pensar que la
acción de inconstitucionalidad parece estar pensada más bien, en un sis-
tema como el mexicano,457 para controlar la constitucionalidad de una
ley justamente en aquellos supuestos en que el eventual vicio de incons-
titucionalidad se detecta en el proceso legislativo correspondiente, y la
realidad del vicio (su existencia) no se logra hacer valer, en dicho pro-
ceso, por parte de una fuerza o conjunto de fuerzas políticas minorita-
rias458 o bien, en hipótesis más bien rara, se detecta ese vicio al poco
tiempo de aprobarse la norma también por una fuerza parlamentaria in-
suficiente para derogar la ley. Cuando la detección del vicio no se pro-
duce inmediatamente o, en todo caso, si no se plantea en plazo a la
Suprema Corte la duda sobre su constitucionalidad por parte de quien
está legitimado para ello, la única vía que resta para el control de la con-
formidad a la Constitución es la vía de amparo.
La configuración de la vía iniciada por la acción de inconstituciona-
lidad como una vía inmediata a la aprobación de la ley no parece en
modo alguno injustificada, pues de este modo se posibilita el conoci-
miento inmediato por la Suprema Corte de los posibles vicios de incons-
456 Un interesante estudio comparativo entre la acción de inconstitucionalidad y el amparo contra
leyes puede verse en Elizondo Gasperín, María Macarita, “ Acciones de inconstitucionalidad y el
amparo contra leyes” , trabajo inédito.
457 Nos referimos ahora a la legitimación de las minorías parlamentarias, pero también están
legitimados los partidos políticos respecto de las leyes electorales, y el procurador general de la
República respecto de todo tipo de leyes, federales o locales, y tratados internacionales.
458 Si se admitiese su existencia por la fuerza parlamentaria mayoritaria, no tendría ya ningún
sentido acudir a la vía de la acción de inconstitucionalidad, pues bastaría con modificar la ley en
el sentido pertinente para hacerla constitucional. La acción es siempre un mecanismo de protección
de las minorías.

titucionalidad más patentes, así como —y quizás sobre todo— de la

mayor parte de las regulaciones que provoquen un debate más enconado
entre las fuerzas políticas. Y, al mismo tiempo, se deja abierta una vía
—el amparo— para el control de los vicios que puedan ser detectados
no de manera inmediata a la aprobación de la norma, sino únicamente
cuando ha transcurrido un cierto tiempo desde la misma y en relación a
su aplicación en casos concretos, o incluso cuando, por las razones que
sean, aun detectado en plazo el posible vicio, no se ejercita la acción de
inconstitucionalidad por ninguno de los legitimados para ello.
De esta forma, se sustraen del conocimiento del amparo, probablemente,
una buena parte de los supuestos más polémicos y encrispados política-
mente hablando, que suelen darse durante la tramitación legislativa mis-
ma, siendo resueltos estos conflictos de mayor calado político por la
Suprema Corte directamente y en única instancia, con efectos generales
y al poco tiempo de aprobarse la norma.
Podrá discutirse si esta solución de fondo es o no la idónea, pero es,
por lo pronto, una solución admisible y razonable, y que, al mantener
abierta en todo caso la vía del amparo contra leyes, tiene la virtud de
conservar una de las funciones básicas y más características de un insti-
tuto que el derecho mexicano ha exportado a otros países, la función de
control constitucional del amparo, que constituye una vía excelente para
que la Suprema Corte pueda desarrollar una de las tareas más importantes
de toda jurisdicción constitucional: la interpretación evolutiva que adapte
el texto constitucional al contexto social, político, económico, etcétera,
de cada periodo histórico; al espíritu de los tiempos, en suma. Y es que,
como gráficamente señala García Belaúnde, “ el primer objetivo que tiene
toda Constitución es durar en el tiempo” ;459 de ahí la necesidad de una
interpretación evolutiva, para la que el amparo es un instrumento básico.
Además, el control por vía de amparo es un control, no abstracto, sino
concreto, y ello permite a la Suprema Corte tener en cuenta la aplicación
práctica del precepto impugnado en el tráfico jurídico ordinario, así como
también, por lo general, toda una amplia casuística y jurisprudencia, que
puede suponer en muchos casos “ un criterio puntual de orientación, una
garantía de adhesión a la realidad social, sin ceder a formas exasperadas
y abstractas de autonomía interpretativa” .460
459 García Belaunde, Domingo, “ La interpretación constitucional...” , cit., p. 29.

460 Como para Italia señala D’Orazio, Giustino, “ Aspectos y problemas...” , cit., pp. 92-93.

El único problema reside en la que constituye la objeción de mayor

peso que puede hacerse al sistema del amparo contra leyes desde hace
ya largo tiempo: la vieja objeción a la que ya hemos aludido de que la
sentencia de amparo tiene siempre, y también en este caso, efectos par-
ticulares o “ inter partes” , conforme a la célebre “ fórmula Otero” , fór-
mula que efectivamente cumplió una misión histórica, pero cuya valo-
ración actual respecto del amparo contra leyes no puede ser positiva, ni
siquiera después de la introducción de la acción de inconstitucionalidad,
especialmente si, como ocurre, se somete el ejercicio de esta última a
un plazo fugaz, aspecto éste al que nos referiremos al hablar de los
efectos de las sentencias respecto de los destinatarios.
e) En quinto lugar, debe indicarse que el plazo para el ejercicio de la
acción de inconstitucionalidad va a dificultar, en realidad, que ésta fun-
cione como correctivo a la falta de unidad jurisprudencial que se deriva
del control difuso de constitucionalidad por medio del amparo, como
pretende Brewer-Carías.461
f) Por último, hay que señalar que el plazo previsto tendrá como dies
a quo, desde el que habrá de iniciarse su cómputo, la fecha de la publi-
cación oficial (en el diario oficial que corresponda) de la ley o tratado
internacional, y no la de su aprobación o la de su entrada en vigor. Por
el contrario, es indiferente que la ley haya entrado ya —o no— en vigor:
cabe, pues, un control de leyes todavía no vigentes, siempre que estén
ya debidamente aprobadas. El plazo se computará en días naturales y si
el último día del plazo fuese inhábil, la demanda podrá presentarse el
primer día hábil siguiente. En materia electoral, para el cómputo de los
plazos, todos los días son hábiles.
2. Incoación del proceso, alegatos y pruebas
El proceso se inicia con la recepción de la demanda, designando a

continuación el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
“ según el turno que corresponda, a un ministro instructor a fin de que
ponga el proceso en estado de resolución” (artículo 24 LR105). Corres-
ponderá al ministro instructor, por su parte, examinar el escrito de la
461 Brewer-Carías, Allan R., “ La jurisdicción constitucional...” , cit., p. 133.

demanda a fin de desecharla de plano “ si encontrare motivo manifiesto

e indudable de improcedencia” (artículo 25 LR105).
Si el ministro instructor no aprecia ninguna causa de improcedencia,
pero encuentra que el escrito de demanda462 es obscuro o irregular, de-
berá entonces prevenir al demandante, o a sus representantes comunes,
para que hagan las aclaraciones que correspondan dentro del plazo de
cinco días, plazo que se reduce a los tres días en caso de impugnación
de leyes electorales. Transcurrido este plazo (sólo en caso de demanda
obscura o irregular), el ministro instructor habrá de dar vista a los ór-
ganos legislativos que hubieren emitido la norma, así como al órgano
ejecutivo que la hubiere promulgado, a fin de que, dentro del plazo de
quince días (seis, para leyes electorales), rindan un informe que contenga
las razones y fundamentos tendentes a sostener la validez de la norma
general impugnada o la improcedencia de la acción de inconstituciona-
lidad.” Cuando la norma impugnada sea una ley aprobada por el Con-
greso de la Unión, el mentado informe se “ rendirá” por separado por
ambas Cámaras.
Salvo en caso de que la acción hubiera sido ejercitada por el propio
procurador General de la República, el ministro instructor habrá de darle
vista con el escrito y los informes citados, a efecto de que, hasta antes
de la citación para la sentencia, formule el pedimento que corresponda
(artículo 66 LR105). Presentados los informes, o transcurrido, en todo
caso, el plazo para su presentación, el ministro instructor pondrá los
autos a la vista de las partes, a fin de que dentro del plazo de cinco
días (o dos, cuando se trate de materia electoral), formulen alegatos
(artículo 67).
En todo caso, hasta antes de dictarse sentencia, podrá el ministro ins-
tructor solicitar “ a las partes o a quien juzgue conveniente, todos aquellos
elementos que a su juicio resulten necesarios para la mejor solución del
asunto” (artículo 68 LR105) y, tratándose de la impugnación de una ley
electoral, podrá solicitar “ opinión a la Sala Superior del Tribunal Elec-
toral del Poder Judicial de la Federación” .
Una vez agotado el procedimiento, el ministro instructor “ propondrá
al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el proyecto de
462 El artículo 64, en relación con la acción de inconstitucionalidad, se refiere exclusivamente

a la oscuridad o irregularidad del escrito “ en que se ejercita la acción” , mientras que el artículo
28 contiene una previsión análoga, respecto de las controversias constitucionales, no sólo para los
escritos de demanda sino también para los de “ contestación, reconvención o ampliación” .

sentencia para la resolución definitiva del asunto planteado” (artículo 68

LR105). Y cuando la ley impugnada sea de carácter electoral, el proyecto
de sentencia deberá ser sometido al Pleno dentro de los cinco días si-
guientes a aquel en que se haya agotado el procedimiento, debiéndose
dictar el fallo por el Pleno a más tardar en un plazo de cinco días, contados
a partir de aquel en que el ministro instructor haya presentado su proyecto.
En todo lo no regulado expresamente por la LR105, su artículo 1 se
remite a lo previsto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, que
resulta así de aplicación subsidiaria por disposición legal expresa, con
lo cual, parece no admitirse la “ idiosincrasia” del proceso constitucional
defendida por algún sector de la doctrina alemana.
3. Acumulación y conexidad
El artículo 69 LR105 prevé que el presidente de la Suprema Corte

“ podrá decretar la acumulación de dos o más acciones de inconstitucio-
nalidad” que tengan por objeto la misma ley, entendiéndose que se trata
de supuestos en que se impugna el mismo precepto legal o, en su caso,
inciso del mismo. Las posibilidades que se pueden producir son las si-
guientes:
a) Acción interpuesta por una de las minorías parlamentarias y el pro-
curador general de la República. No cabe razonablemente la posibilidad
de acumulación de dos acciones de inconstitucionalidad interpuestas por
dos minorías políticas en la medida en que se exige que una minoría
cuente con el 33 por ciento de los representantes del órgano legislativo
de que se trate, con lo que si existiesen dos minorías que cumpliesen
ese requisito, en realidad ambas reunirían mayoría más que suficiente
para derogar la ley o, más sencillamente, no haberla aprobado. Obvia-
mente los parlamentarios que se computen a efectos de interponer una
acción de inconstitucionalidad no pueden a su vez promover otra acción
de inconstitucionalidad contra la misma ley.
b) Sólo respecto de las leyes electorales puede llegar a darse una
“ triple” acumulación: entre la acción interpuesta por una de las minorías
parlamentarias, la interpuesta por el procurador general y, por último, la
planteada por un partido político.
El artículo 69 de la ley regula también la conexidad y lo hace por
referencia a las previsiones respecto de las controversias constitucionales

de los artículos 37 y 38. Se trata de supuestos en que también se impugna

ante la Suprema Corte un mismo precepto legal por estimarlo inconsti-
tucional pero no por la misma vía procesal sino por dos o incluso tres
vías distintas: en primer lugar, por supuesto, a través de la acción de
inconstitucionalidad; y junto a esta vía, se utiliza también la de las con-
troversias constitucionales o la del amparo, o incluso ambas. Es claro
que una circunstancia como ésta puede dar lugar a pronunciamientos
contradictorios o incongruentes, razón por la que se prevé, con todo sen-
tido, que pueda la Suprema Corte, mediante acuerdos generales, en tales
supuestos, acordar un aplazamiento del juicio de amparo y de la contro-
versia constitucional, plazo que no se computará a efectos de caducidad
del litigio (artículo 38).
4. Incidentes
El artículo 12 LR105 distingue claramente entre dos tipos de inci-

dentes:
a) Los de especial pronunciamiento, que conllevan la suspensión del
proceso principal, en cuanto que pueden promoverse por las partes ante
el ministro instructor “ antes de que se dicte sentencia” . Dichos incidentes
de especial pronunciamiento —que el artículo 12 determina casuística-
mente: lo son “ el de nulidad de notificaciones, el de reposición de autos
y el de falsedad de documentos” — “ se sustanciarán en una audiencia
en la que el ministro instructor recibirá las pruebas y los alegatos de las
partes y dictará la resolución que corresponda” (artículo 13). En el caso
del incidente de reposición de autos,463 el artículo 13 determina que “ el
ministro instructor ordenará certificar la existencia anterior y la falta
posterior del expediente, quedando facultado para llevar a cabo aquellas
investigaciones que no sean contrarias a Derecho” .
b) Todos los restantes, que se “ fallará(n) en la sentencia definitiva” ,
precisamente porque no requieren “ especial pronunciamiento” .464
463 Este incidente no se hallaba previsto en la originaria Ley de Amparo y sólo se introdujo a
raíz de los terremotos de 1985, con ocasión de los cuales “ se derrumbaron edificios en que se
ubicaban juzgados y tribunales en donde se encontraban depositados numerosos expedientes” . Castro
y Castro, Juventino V., El artículo 105 constitucional, cit., p. 310.
464 Quizás podría hablarse de un tercer tipo de incidentes que distingue la ley: nos referimos
al incidente de suspensión, que si bien no es un incidente de “ especial pronunciamiento” , tampoco
“ se fallará en la sentencia definitiva” —como por relación a los restantes (que no son de “ especial

5. Recurso frente a las resoluciones de improcedencia o sobreseimiento
No cabe recurso contra las sentencias dictadas en los procesos de

constitucionalidad (cosa juzgada en sentido formal), lo cual es perfecta-
mente coherente con la competencia que en esta materia tiene el propio
Pleno de la Suprema Corte y no sus diversas Salas: la sentencia del Pleno
sólo podría ser recurrible ante el mismo Pleno y ello no parece tener
mucho sentido en un proceso de este tipo.
El único recurso existente es el de reclamación, que “ únicamente pro-
cederá en contra de los autos del ministro instructor que decreten la
improcedencia o el sobreseimiento de la acción” , sin entrar, por consi-
guiente, en el fondo de la cuestión.
Cuando se trate de materia electoral, el plazo para interponer el recurso
será de tres días “ y el Pleno de la Suprema Corte lo resolverá de plano,
dentro de los tres días siguientes a su interposición” (artículo 70 LR105).
II. EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN
La admisión de la acción no tiene nunca efectos suspensivos sobre la

vigencia de la ley, que sólo podrá quedar afectada por una eventual
sentencia sobre el fondo y estimatoria de la inconstitucionalidad de la
ley, pero no por la mera admisión de la procedencia de la acción. Así
lo proclama, rotundamente, el artículo 64 LR105: “ La admisión de una
acción de inconstitucionalidad no dará lugar a la suspensión de la norma
cuestionada” .
Esta solución parece enteramente razonable como línea de principio,
en cuanto que bien fundada en una presunción de constitucionalidad de
la ley,465 que debe llevar a que el gravísimo efecto de suspender la vi-
pronunciamiento” ) determina el artículo 12 LR— y merece una regulación específica en la sección

II del capítulo de la ley relativo a los incidentes. Sea como sea, ello no tiene interés aquí pues es
obvio que ese incidente de suspensión del acto que motivare la controversia es aplicable sólo a las
controversias constitucionales y no a la acción de inconstitucionalidad. Respecto de las controversias
constitucionales, se prevé en efecto esa eventual suspensión “ del acto que las motivare” con una
excepción taxativa: “ La suspensión no podrá otorgarse en aquellos casos en que la controversia se
hubiere planteado respecto de normas generales”, que son —precisamente— el objeto de las acciones de
inconstitucionalidad. Por lo demás, el propio artículo 64 LR determina expresamente que “ la ad-
misión de una acción de inconstitucionalidad no dará lugar a la suspensión de la norma cuestionada” .
465 La presunción de constitucionalidad de la ley implica, en palabras de García Belaúnde, “ que
la constitucionalidad sólo debe ser planteada en casos muy serios y abordado con la máxima de las

gencia de una ley democráticamente aprobada —y expresión, por tanto,

de la voluntad popular— sólo tenga lugar, en principio, cuando el órgano de
la constitucionalidad determine de modo fehaciente que la ley en cuestión
vulnera algún precepto constitucional. Entretanto, esto es, en tanto no
haya una resolución estimatoria sobre el fondo del asunto, la ley debe
reputarse constitucional y, por consiguiente, no debe aceptarse su pérdida
de vigencia, siquiera provisional.
Sin embargo, cabría plantearse si esta regulación general no podría
admitir ciertas excepciones, especialmente atendiendo al dato de que, en
el sistema mexicano, la eventual sentencia estimatoria de la inconstitu-
cionalidad no tiene nunca efectos retroactivos e incluso, en ocasiones
(concretamente, cuando la sentencia así lo establezca), no extiende su
eficacia a las situaciones inmediatamente posteriores a la sentencia en
cuestión. En este sentido, Fix-Fierro, refiriéndose a la falta de previsión
de la LR105 respecto de la facultad de suspensión de la norma impug-
nada mediante la acción de inconstitucionalidad, sostiene:
Pensamos que la Ley debió haber previsto dicha suspensión, permitiendo

a la Corte apreciar la existencia de razones de interés público que pudieran
existir para concederla, sobre todo tomando en cuenta que la norma cons-
titucional prohíbe la declaración de inconstitucionalidad con efectos retro-
activos, salvo en materia penal. Se tendría así, además, un fuerte incentivo
para pronunciar una rápida resolución.466
La cuestión merece una breve reflexión, así como una también breve
referencia de derecho comparado.
Es sabido que el efecto no suspensivo de la admisión de la acción es
propio de los sistemas austriaco, italiano y español,467 si bien en estos
cautelas, porque ella puede dejar de lado a parte del ordenamiento jurídico y crear inestabilidad en
el sistema” . García Belaunde, Domingo, “ La interpretación constitucional...” , cit., p. 31. Este prin-
cipio ya lo destacó Rodolfo Reyes, La Defensa constitucional, cit., p. 192.
466 Fix-Fierro, Héctor, “ Defensa de la constitucionalidad...” , cit., p. 55; véase también Carbonell
Sánchez, Miguel, “ La nueva acción de inconstitucionalidad en México: régimen actual y posibles
perspectivas de cambio” , Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Departamento de De-
recho Constitucional de la Universitat de Valencia, núm. 14-15, pp. 188-1898.
467 La única excepción en España es la relativa a los supuestos en que el gobierno se ampare
en lo dispuesto por el artículo 161.2 de la Constitución para impugnar, por medio de su presidente,
leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, debiendo
en tal caso el tribunal, en un plazo nunca superior a cinco meses, ratificar o levantar la suspensión
producida.

dos últimos casos no puede pasarse por alto el importante dato de la

eficacia retroactiva en el tiempo de las resoluciones del Tribunal Cons-
titucional ni tampoco que en el primero de ellos, en Austria, el Tribunal
Constitucional puede también, excepcionalmente, dar eficacia retroactiva
a sus decisiones.
En cuanto al caso alemán, sin perjuicio de la eficacia retroactiva de
las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad, se prevé en el ar-
tículo 32.1 BVerGG una facultad de especial relevancia: “ El Tribunal
Constitucional Federal podrá, en un litigio determinado, regular una si-
tuación mediante auto provisional (durch einstweilige Anordnung) cuan-
do fuere necesario para prevenir perjuicios graves, para impedir una ame-
naza de violencia o para el bien común por otra razón importante” , si
bien estos autos tienen vigencia por un plazo máximo de seis meses,
pudiendo ser adoptados de nuevo sólo con mayoría de dos tercios de los
votos (artículo 32.6).
Pues bien, dicha adopción de medidas provisionales por el Tribunal
Constitucional es aplicable —siempre que concurran las circunstancias
especiales referidas— en todo tipo de procesos y también, por consi-
guiente, en los de control abstracto de normas, lo que el propio Tribunal
Constitucional ha reconocido, de manera expresa en alguna ocasión, y
tácitamente en la mayor parte de los casos.468 Sea como sea, el Tribunal
Constitucional ha hecho un uso extraordinariamente prudente y moderado
de esta facultad, como por otra parte era de esperar y razonable exigir.
Pero, en ciertos supuestos excepcionales, no ha dudado en acudir a tales
medidas, y ello tanto en relación a leyes todavía no vigentes (así, por
ejemplo, respecto de la ley de despenalización del aborto según el sistema
de plazos, estableciendo un derecho transitorio entre tanto), como res-
pecto de leyes ya en vigor (Ley sobre Medicamentos o Ley sobre el
Servicio Militar, por ejemplo). El recurso a la suspensión de la eficacia
de las leyes parece orientado a evitar que una eventual sentencia esti-
matoria no pueda producir efectos reales, y no puedan así repararse, por
medio de la declaración de inconstitucionalidad de la ley, daños de ex-
trema gravedad. Se trata de evitar que quede comprometida gravemente
la eficacia de una eventual sentencia estimatoria, mediante la consagra-
ción de situaciones irreversibles.
468 Berkemann, Jörg, “ Einstweilige Anordnung” , en el colectivo Umbach, Dieter C. y Thomas

Clemens, Bundesverfassungsgerichtsgesetz..., cit., p. 577.

Si en un sistema tan avanzado como el alemán, a pesar de reconocerse

eficacia retroactiva a las sentencias estimatorias de la inconstitucionali-
dad, se admite excepcionalmente el efecto suspensivo de la vigencia de
la ley por el mero planteamiento de la inconstitucionalidad, y antes de que
el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el fondo, parece que habría,
en efecto, razones de mayor peso para admitir ese efecto suspensivo en
un sistema como el mexicano que no reconoce efecto retroactivo a las
decisiones estimatorias de la inconstitucionalidad, sin perjuicio de reco-
nocer que se trata de una facultad de la que la Suprema Corte habría de
hacer un uso muy delicado y prudente, y que la valoración de las con-
secuencias políticas habría de ser aquí especialmente intensa.
Ocurre, sin embargo, que una facultad de este tipo no tiene, justamente
a nuestro juicio, fácil encaje en un sistema sin eficacia retroactiva de las
declaraciones de inconstitucionalidad, pues su finalidad, más bien, sería
la de asegurar la eficacia de una futura sentencia constitucional que, al
pretender desplegar sus efectos para el pasado, se encuentre con que se
han producido graves daños que no pueden ser reparados, al menos no
directamente (aunque sí lo sean por medio de indemnizaciones, por ejem-
plo) y la retroactividad se encuentra con hechos consumados que no
admiten la vuelta al statu quo ante. En un sistema que no parte del
principio de la retroactividad de las sentencias estimatorias de la incons-
titucionalidad, una facultad de esta naturaleza más bien habría de con-
cebirse como una excepción, para casos particularmente graves, al prin-
cipio general de irretroactividad de las sentencias y habría de combinarse,
en todo caso, con una facultad (también excepcional, si se quiere) de la
Suprema Corte de dotar a sus sentencias de fuerza retroactiva en ciertos
casos.
Nada de esto ocurre, sin embargo, en el caso mexicano, pues el artí-
culo 105 constitucional prohíbe la eficacia retroactiva de la sentencia
estimatoria de la inconstitucionalidad y la previsión legal del efecto sus-
pensivo de la admisión de la acción chocaría con dicha prohibición cons-
titucional pues, si bien no se trata en sentido estricto de dotar de retroac-
tividad a una (eventual) sentencia estimatoria, sino más bien de adelantar
sus (eventuales) efectos, no cabe ninguna duda que el espíritu del artículo
105 constitucional resultaría completamente burlado.
Parece, sin embargo, que podría perfeccionarse el sistema, en una
eventual reforma constitucional, mediante la admisión de una facultad

suspensiva de los efectos de la ley cuando la Suprema Corte estime que

su vigencia entretanto pudiera causar graves daños irreparables, si bien
para ello habrá previamente que establecer que, al menos en esos casos,
la sentencia estimatoria (y declaratoria de inconstitucionalidad) tiene efectos
retroactivos, al menos hasta la fecha en que se adoptó la resolución sus-
pensiva de los efectos de la ley cuestionada. Esta es justamente, por
ejemplo, y en sus grandes líneas, la solución adoptada en Guatemala, si
bien allí se exige también que la inconstitucionalidad sea notoria, exi-
gencia que no parece del todo apropiada.
III. LA SENTENCIA SOBRE EL FONDO
1. Quórum y mayoría exigidos para la declaración

de inconstitucionalidad de la ley
Acaso uno de los aspectos más criticables de la regulación constitu-

cional de la acción de inconstitucionalidad en México es el referido a la
mayoría que se exige para que los magistrados del Pleno de la Suprema
Corte puedan declarar inconstitucional una ley.
Se requiere, concretamente, para que una ley pueda ser declarada in-
constitucional, el voto favorable de ocho magistrados, sobre un total de
once. Dicho de otro modo, no basta con una mayoría simple; no es
suficiente con que la mayoría de los magistrados que integran el Pleno
emita un juicio favorable a la declaración de inconstitucionalidad, sino
que es necesario que exista en el Pleno una mayoría reforzada de un 72
por ciento (es decir, casi las tres cuartas partes de los magistrados). Y
eso únicamente para el caso de que estén presentes todos los magistrados,
lo que no es en modo alguno necesario, pues la ley reglamentaria admite
que el Pleno quede constituido, a los efectos de dictar una sentencia en
un proceso de inconstitucionalidad, simplemente por la presencia de ocho
de los ministros (artículo 4 LOPJF), hipótesis esta última en la que no
bastará siquiera, para que prospere una declaración de inconstitucionali-
dad de la ley, con la mayoría reforzada del 72 por ciento de los ministros
(presentes), sino que se requerirá la unanimidad de los mismos.
Es decir, la ausencia de hasta tres de los ministros no afecta a la
constitución del pleno (a efectos de dictar una sentencia de inconstitu-
cionalidad), pero sí incide en el porcentaje de ministros que ha de haber
favorables a la declaración de inconstitucionalidad, incrementándolo, lo

que se explica porque la mayoría favorable requerida para emitir una
declaración de inconstitucionalidad se establece mediante una cifra fija
con relación al número legal de miembros del tribunal, y no mediante
una cifra variable en función del número de ministros presentes en el
momento de la votación. Es decir, aunque en términos absolutos el nú-
mero de ministros que han de votar favorablemente a la declaración de
inconstitucionalidad es siempre el mismo (ocho), sin embargo en térmi-
nos relativos (es decir, proporcionalmente) la mayoría exigida se refuer-
za, o incrementa, a medida que son menos los ministros presentes (8
sobre 10, sobre 9 o incluso sobre 8).
Sea como sea, esta mayoría exigida para emitir una declaración de
inconstitucionalidad de una ley, superior a la mayoría simple por la que
razonablemente ha de resolver un órgano jurisdiccional colegiado, carece
de todo sentido. Es claro que la decisión sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una ley puede serle otorgada a un único tribunal
especial, o bien otorgársele a todos los órganos jurisdiccionales o sólo
a algunos de ellos, incluso a un órgano de naturaleza no jurisdiccional,
o sencillamente no otorgársele a nadie, pero si se le otorga a un tribunal,
y tal es la “ solución mexicana” , resulta obvio que ha de ser suficiente
con que la mayoría de los magistrados competentes se pronuncien en el
sentido de declarar inconstitucional una ley para que esa declaración sea
viable y produzca sus efectos. Y es que, como nos dice Kirchhof, “ la
Jurisdicción [a diferencia del legislador] decide no por autoridad de la ma-
yoría, sino porque se inviste de la autoridad de lo justo” .469
No tiene el menor sentido exigir mayorías cualificadas, para adoptar
decisiones de este tipo, a un tribunal, sin que sirva para justificarlo la
presunción de constitucionalidad de las leyes. Esta presunción puede, y
debe, jugar su papel en otros ámbitos o momentos, pero no, desde luego,
en lo relativo a la mayoría requerida para la adopción por el órgano com-
petente de una resolución que declare la inconstitucionalidad de una ley.
Esto es fácil de comprender si se piensa que el órgano competente
para adoptar una decisión de este tipo no es un órgano político, sino
judicial y es judicial no sólo formalmente, sino también —y sobre todo—
469 Kirchhof, Paul, “ Efectividad de los derechos fundamentales; en particular, en relación con
el ejercicio del poder legislativo” , en el colectivo López Pina, Antonio (dir.), La garantía consti-
tucional..., cit., p. 253.

materialmente, en cuanto a los criterios de fondo que utiliza como base

de sus resoluciones —por más que ésta presente algunas peculiaridades
respecto de la argumentación e interpretación tradicionales—. Justamente
por ello, no tiene el menor sentido que el ordenamiento jurídico atribuya
a un determinado órgano judicial el control de constitucionalidad de las
leyes, con la facultad de declararlas inconstitucionales con efectos gene-
rales y, al mismo tiempo, niegue toda validez o valor al juicio contrario
a la constitucionalidad de la norma de la mayoría de los magistrados
que integran dicho tribunal, lo que, dicho sea de paso, implica además
minusvalorar el criterio de unos magistrados y sobrevalorar el de otros.
Resulta obvio que, si la mayoría de los magistrados referidos —a
pesar de la presunción de constitucionalidad de la ley que guía, y ha de
guiar, su interpretación— estiman la inconstitucionalidad de la ley im-
pugnada, en cuanto que ese juicio se formula desde una base jurídica
racionalizada (y también razonada), su juicio mayoritario no debería dejar
de tener consecuencias. Y esas consecuencias han de ser, ante todo, la
inconstitucionalidad (e invalidez, en principio) de la norma.
A lo sumo, podría haberse aceptado una solución como la que, como
último extremo, propone Fix-Fierro, por la que la ley otorgaría al voto
de 6 o incluso 7 ministros el carácter de recomendación al órgano que
aprobó la norma impugnada pues, aunque no hay certeza de que ello
fuera apropiado para la autoridad de la Corte, al menos se traduciría en
una presión bastante fuerte para cambiar una norma inconstitucional.470
Con todo, incluso esta opción no dejaría de presentar serios inconve-
nientes, además de que presentaría la misma debilidad teórica y lógica
que la hoy implantada: sólo podría ser admitida como mal menor.
Tampoco puede justificarse esta mayoría reforzada en el hecho de que
se trate generalmente de “ asuntos de gran entidad” pues, aunque ello
sea cierto, la mayoría reforzada no es admisible cuando lo que está en
juego es la justicia o injusticia —desde la perspectiva constitucional—
de una norma, y esa decisión no es una decisión política (como la de
un órgano legislativo al aprobar una ley, por ejemplo), sino una decisión
jurídica, adoptada desde una base eminentemente racional, y —justa-
mente por ello— razonada exhaustivamente. Con todas las particulari-
dades que se quiera —derivadas del contenido tan característico de las
normas a interpretar—, se trata, sin ningún género de dudas, de una
470 Fix-Fierro, Héctor, “ La defensa de la constitucionalidad...” , cit., p. 55, nota 31.

decisión fruto del raciocinio jurídico, y resultado, no de una conforma-

ción de “ voluntades” diversas, sino solamente de “ interpretaciones” (ju-
rídicas y racionales) diferentes, y en todo caso debidamente fundadas,
del texto de la Constitución, lo cual es algo absolutamente distinto. El
juego que, lícitamente, pueden tener las mayorías reforzadas en el ámbito
parlamentario, y tan solo limitadamente, no es admisible en el ámbito ju-
risdiccional o de la justicia, ni siquiera cuando se trata de adoptar deci-
siones de tal gravedad.
Por lo demás, el sistema instaurado puede conducir al absurdo, si se
tiene presente que prácticamente las tres cuartas partes de los ministros
han de ser partidarios de la declaración de inconstitucionalidad para que
ésta proceda, mientras que bastará con que apenas la cuarta parte de
ellos (4 de 11) defiendan la desestimación de la pretensión de inconsti-
tucionalidad para que aquélla tenga lugar. Y ello siempre que estén pre-
sentes todos los ministros; pero puede darse el caso de que estén presentes
sólo ocho de los once (quórum que es legalmente suficiente para la cons-
titución del Pleno), hipótesis en la cual se precisará la unanimidad, nada
menos que el voto unánime de todos los ministros, bastando, pues, la
oposición a la declaración de inconstitucionalidad de uno sólo de ellos
(frente a los siete restantes) para que ésta no pueda tener lugar.
A todo ello puede añadirse lo paradójica que resulta esta exigencia de
una mayoría reforzada cuando se la pone en relación con la exigencia
simplemente de mayoría simple en el Pleno de la Suprema Corte para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes federales cuando la cuestión
sobre su constitucionalidad se ha planteado por la vía de la controversia
constitucional (a pesar de que ello conduzca también a una resolución
dotada de efectos generales) o, incluso, también cuando se ha planteado
por la vía del amparo contra leyes. Esto último llevará probablemente a
que, en la hipótesis de que la Corte, al juzgar por la vía de la acción de
inconstitucionalidad sobre la conformidad a la Constitución de un ley,
aprecie que la misma es inconstitucional por mayoría simple, pero sin
alcanzar la mayoría reforzada de ocho ministros, aunque la acción de
inconstitucionalidad resulte efectivamente desestimada, ello no podrá sin
embargo impedir que los ciudadanos más pudientes afectados por la ley
en cuestión puedan acudir a la vía del amparo contra leyes para lograr
que la ley en cuestión les sea desaplicada, como efectivamente habrá de
decretar la propia Suprema Corte en cuanto que, por la vía del amparo,

no se requiere mayoría reforzada alguna sino mayoría simple a secas.

Es obvio que ello encierra una contradicción e incongruencia internas
del sistema que no pueden sostenerse por mucho tiempo, aparte ya de
la gran injusticia social que conlleva.
Cuadro de mayorías requeridas para que prospere

la declaración de inconstitucionalidad, en función
del número de ministros presentes:
Número de miembros A favor de la En contra Mayoría requerida

del Pleno presentes inconstit.
11 8 3 72,7%
10 8 2 80,0%
9 8 1 88,8%
8 8 0 Unanimidad
Es preciso señalar, por otra parte, que una regulación como la prevista
es desconocida en Europa. Únicamente en Italia se ha producido una
propuesta en ese sentido, exigiendo una mayoría ligeramente cualificada
en la adopción de las decisiones por el Tribunal Constitucional, pero tal
propuesta no contó con el más mínimo apoyo político y quedó como
una simple y pintoresca anécdota. A ella se ha referido precisamente un
ex-presidente de la Corte Costituzionale, quien —al preguntarse por el
papel político de la Corte— señala cómo a ésta no le corresponde “ cier-
tamente un papel tan modesto como pretendía una propuesta —afortu-
nadamente lejana desde el punto de vista de sus posibilidades actuales
de prosperar— requiriendo una mayoría cualificada para la declaración de
inconstitucionalidad de una ley. Por mucho que se tratara de una hipótesis
abstracta, su mero planteamiento resulta algo penoso” (cursiva mía),
opinión que nos parece enteramente suscribible y predicable, en su es-
tricta literalidad, a México.471
471 Bonifacio, Francisco P., “ Constitucionalidad, legislación regresiva y civilidad jurídica” , en

el colectivo López Pina, Antonio, División de poderes e interpretación..., cit., p. 81.

Se impone, por último, una reflexión más general sobre este punto.
Parece ser que lo que se pretendió con una regulación como la que co-
mentamos fue evitar una politización de la Suprema Corte. De ser ése
el objetivo buscado, se ha errado el camino, completamente. Y es que
la forma de evitar tal politización no es a través de esta exigencia de
una mayoría cualificada pues, por más que no se produzca una declara-
ción de inconstitucionalidad de una ley por votar en ese sentido la ma-
yoría de los miembros del tribunal pero no ocho de ellos, es obvio que
el voto favorable de la mayoría (o incluso más)472 de los ministros no
puede dejar de afectar a la legitimidad de la ley en cuestión.
La mayoría cualificada requerida es probable que produzca el efecto
contrario, justamente, al que se buscó, pues en aquellos casos en que
seis o siete de los ministros se pronuncien en favor de la declaración de
inconstitucionalidad de la ley y ésta no se produzca por oponerse a la
misma cuatro magistrados (todo lo más, pero a veces únicamente tres,
dos o incluso uno solo),473 es evidente que se producirá una deslegiti-
mación difícilmente salvable de la ley en cuestión que sólo servirá para
enconar, políticamente hablando, una cuestión que hasta ese momento
se había mantenido en reposo. Quiero con ello decir que la eficacia que
jurídicamente se niega al voto favorable de la mayoría de los ministros
no afecta en modo alguno al valor político que dicho voto tiene en sí
mismo y los partidos se encargarán de darle, aparte del que pueda tam-
bién tener, con toda razón, para la opinión pública. El conflicto, entonces,
lejos de resolverse, podría fácilmente acabar agudizándose.
De este modo, resulta patente que una medida con la que pretendida-
mente se trató de evitar la politización de la justicia podría llevar a un
resultado justamente inverso y a una agudización política de un conflicto
que bien podía haber quedado resuelto por la vía jurídica, sin riesgo
mayor de politización de la justicia.
Precisamente por todo ello, es especialmente necesario que los minis-
tros busquen por todos los medios un acuerdo de sus diversas posiciones
a fin de evitar a toda costa resoluciones en que una mayoría de los
472 7 sobre 11 o incluso, poniendo un caso extremo, 7 sobre un total de 8 (quórum legalmente
suficiente).
473 Sólo habrá un magistrado que se oponga, eficazmente, a la declaración de inconstituciona-
lidad en el caso de que el pleno se constituya con sólo ocho ministros pues bastará con la oposición
de uno de ellos para que no se forme la mayoría precisada de ocho ministros favorables a la decla-
ración de inconstitucionalidad.

ministros se pronuncia a favor de la inconstitucionalidad, a pesar de lo

cual ésta no llega a tener efectos jurídicos por no ser la mayoría sufi-
ciente. Por la misma razón deberán evitar a toda costa, y en la medida
de lo posible, la constitución del pleno sin alguno de sus miembros. La
limitada experiencia de la acción de inconstitucionalidad es, en este sen-
tido, positiva.
Permítasenos terminar con una breve reflexión, referida no tanto a
insistir una vez más en la idea de que la medida estudiada puede llegar
a ser, a fin de cuentas, contraproducente —y llevar así a resultados
opuestos a los que se buscaban—, cuanto al hecho de que la mayoría
requerida constitucionalmente para emitir una declaración de inconsti-
tucionalidad de la ley es un dato de enorme significación para calibrar
la sinceridad de la reforma, la verdadera voluntad política de instaurar
en México una vía por la cual pueda controlarse la conformidad a la
Constitución de las leyes, así como también un mecanismo de protección
o defensa (ex post facto, pero también preventiva por la vía disuasoria)
de las minorías políticas. Y a la luz de lo visto, es claro que esa voluntad
no era, en modo alguna, decidida. Se ha instaurado la acción de incons-
titucionalidad, pero se ha hecho con cierto temor a que pudiera afectar
a las decisiones básicas adoptadas por las Cámaras legislativas; no es
más que otra manifestación de lo que Carpizo ha llamado el “ miedo a
la propia creación que inspiró al Poder Revisor de la Constitución al
crear la acción de inconstitucionalidad” .474 Es probable que ello, más
que ninguna otra causa o justificación racional que pueda buscarse, ex-
plique (aunque difícilmente justifique) la exigencia de una mayoría tan
reforzada en favor de la declaración de inconstitucionalidad para que
ésta se produzca. Un sistema como el actual nace herido de muerte y
un replanteamiento serio de las funciones del órgano de la constitucio-
nalidad habrá de conducir, antes o después, a comprender la necesidad
inexorable de una reforma que viene exigida por el sentido común y la
propia eficacia del órgano: la declaración de inconstitucionalidad debe
prosperar siempre que aparezca respaldada por la mayoría simple de los
magistrados presentes.
474 Carpizo, Jorge, “ Reformas constitucionales...” , cit., pp. 837-838, quien, no obstante, se mues-
tra partidario de una mayoría ligeramente cualificada (siete ministros sobre 11).

2. Contenido formal de la sentencia. Publicación
La propia Ley reglamentaria establece cuál ha de ser el contenido de

las sentencias, por referencia a lo regulado respecto de las sentencias
dictadas con motivo de controversias constitucionales. Y con arreglo al
artículo 41, la sentencia deberá contener:
a. La fijación breve y precisa de las normas generales impugnadas.
b. Los preceptos que la fundamenten.
c. Las consideraciones que sustenten su sentido, así como los precep-
tos que en su caso se estimaren violados. La eficacia de estas “ conside-
raciones” se regula positivamente en el artículo 43 LR105, en los si-
guientes términos:
Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos

de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos [ratio deciden-
di], serán obligatorias para las Salas, tribunales unitarios y colegiados de
circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del
orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y
del trabajo, sean estos federales o locales.
d. Los alcances y efectos de la sentencia. En caso de declaración de

invalidez de la norma impugnada, los efectos de la sentencia “ deberán
extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia
norma invalidada” . Esta precisión del artículo 41.IV LR hay que enten-
derla, en rigor, como una quiebra legal del principio de congruencia
—que exige que exista una exacta correlación entre el petitum de la
demanda y el contenido del fallo—, pero que en realidad constituye una
exigencia ineludible de la propia estructura del proceso de control nor-
mativo a fin de salvaguardar la necesaria coherencia del texto legal al
que pertenecían los artículos anulados y ello porque lo dispuesto en ese
artículo no puede interpretarse como referido exclusivamente a las nor-
mas que dependan lógicamente475 de la norma que se invalida y ello
tanto si son normas legislativas como si son normas reglamentarias. La
lógica del precepto, que guarda por lo demás correlación con preceptos
análogos en todos los sistemas de control concentrado de constituciona-
475 Véase lo que después diremos respecto de las sentencias de nulidad parcial.

lidad, es la de preservar la coherencia del ordenamiento jurídico en su

conjunto.
Es particularmente necesario, en cualquier caso, que la Suprema Cor-
te establezca claramente cuáles son esos preceptos a los que se extienden
los efectos de la sentencia estimatoria, así como también, por otra parte,
la fecha a partir de la que “ las sentencias producirán sus efectos” (ar-
tículo 45 LR105).
e. Los puntos resolutivos que decreten el sobreseimiento, o declaren
la validez o invalidez de las normas generales.
3. Efectos de la sentencia: sentencias estimatorias y desestimatorias.

El valor de la cosa juzgada
La LR105 regula en qué supuestos la sentencia ha de considerarse

estimatoria y en cuáles desestimatoria: “ Las resoluciones de la Suprema
Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impug-
nadas, si fueren aprobadas por cuando menos ocho votos” , de tal forma
que si la sentencia no es aprobada por la mayoría indicada, “ el Tribunal
Pleno desestimará la acción ejercitada y ordenará el archivo del asunto” .
Ello no es más que una precisión de lo dispuesto por el artículo 105
constitucional en el sentido de que “ las resoluciones de la Suprema Corte
de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas,
siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho
votos” : sólo en ese caso puede considerarse estimatoria (de la inconsti-
tucionalidad) la sentencia.
a) Efectos en cuanto a los destinatarios
Lo que interesa en primer lugar resaltar es que, en principio,476 si la
sentencia es estimatoria, el efecto que produce es la declaración de la in-
validez de la norma, su expulsión pura y simple del ordenamiento jurí-
dico, declaración de invalidez que tendrá efectos generales y no parti-
culares o limitados a una determinada relación jurídica. Ello resulta ser
una necesidad imperiosa y una exigencia lógica del propio control con-
centrado abstracto de constitucionalidad porque, como nos dice Brewer-
Carías, en estos casos “ la relación procesal no se establece entre un
476 Y sin perjuicio de la utilización que la Corte pueda hacer en el futuro de alguna de las
técnicas sentenciadoras a que luego aludiremos.

demandante y un demandado, sino más bien, fundamentalmente, entre

un recurrente y una ley o acto estatal cuya constitucionalidad está cues-
tionada. En este caso, el objeto de la decisión acerca de la constitucio-
nalidad de la ley es su anulación, y los efectos de la decisión son nece-
sariamente erga omnes. Nunca deberían ser inter partes, particularmente
debido a la ausencia de partes propiamente dichas en el procedimien-
to” .477
Sea como sea, y tal y como ya hemos dicho en un momento prece-
dente, estos efectos generales que tiene la sentencia dictada en este pro-
ceso constitucional, cuando sea estimatoria de la inconstitucionalidad ale-
gada, constituyen, en México, una novedad absoluta, acaso una de las
más relevantes de la reforma. Con ello, tal y como Fix-Fierro478 ha se-
ñalado, “ se rompe una barrera, psicológica se diría, construida alrededor
de la famosa ‘fórmula Otero’ en el juicio de amparo” .
En virtud de esta fórmula, que sigue siendo hoy de aplicación al juicio
de amparo, las sentencias sólo pueden ocuparse “ de los individuos par-
ticulares [...] limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el
caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración
general respecto de la ley o acto que la motivare” .479 Contra esta limi-
tación o restricción de los efectos a las partes intervinientes en el proceso
(de amparo), como ya se ha señalado, se ha venido mostrando muy crítica
la doctrina desde hace ya largos años, y no sólo por razones de economía
procesal, sino ante todo por razones de justicia material, ya que de este
modo lo que ocurre es que se lesiona, grave y patentemente, el derecho
a la igualdad de los ciudadanos, en cuanto que la declaración de incons-
titucionalidad de un determinado precepto legal en la sentencia sólo be-
neficia al ciudadano concreto que ha intervenido en el proceso y, a lo
sumo, a todos los que acudan a los tribunales con posterioridad a efectos
de que no se les aplique la ley en cuestión. Se proponía, por ello, otorgar
efectos generales a las sentencias que declarasen inconstitucional un pre-
cepto, bajo ciertas condiciones.480 Ese paso no se ha dado todavía en el
477 Brewer Carías, Allan R., “ La jurisdicción constitucional...” , cit., pp. 155-156.
478 Fix Fierro, Héctor, “ La reforma constitucional de 1994...” , cit., p. 123.
479 Artículo 76 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
480 Fix-Zamudio proponía que cuando el pleno de la Suprema Corte estableciese jurisprudencia
obligatoria de que un determinado precepto es inconstitucional, el quinto fallo en ese sentido habría
de publicarse en el Diario Oficial de la Federación y, a partir de su publicación, el precepto legal
quedaría sin efecto para el futuro (sin perjuicio de su desaplicación en los juicios de amparo en los

ordenamiento mexicano, pero no ofrece dudas que la introducción en su

sistema constitucional de una acción de inconstitucionalidad dotada de
efectos generales, así sea con notables condicionamientos, supone un
avance en esa línea que hará ineludible, antes o después, la extensión
de los efectos generales, en ciertas condiciones, al propio amparo contra
leyes.
b) Efectos en el tiempo
Por lo que a la eficacia en el tiempo de la declaratoria de incons-
titucionalidad se refiere, hay que decir que la nulidad que dicha de-
claración encierra puede concebirse o ser configurada de dos formas dis-
tintas:
i) como nulidad ex tunc, en cuyo caso los efectos de la nulidad son
de carácter retroactivo, aunque dicha retroactividad suele conocer algún
tipo de límites, especialmente el respeto a la cosa juzgada (salvo en
materia penal, cuando favorezca al reo). Esta eficacia, no sin ciertos
límites, es típica de sistemas como el español, el italiano o el alemán481
en Europa, y de Costa Rica482 (países que la toman, a su vez, del sistema
norteamericano).
ii) Como nulidad ex nunc, es decir, una nulidad que no produzca efectos
retroactivos, sino que sólo es efectiva a partir del momento de su decla-
ración. La sentencia no es aquí meramente declarativa, sino constitutiva.
Esta es la nulidad, anulabilidad más bien, propia del sistema austriaco
originario, a fin de equiparar la sentencia estimatoria de la inconstitu-
cionalidad “ a una derogación —sobre lo cual se ha basado su calificación
cuales se planteó la cuestión respectiva). Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo,
México, UNAM, 1993, p. 193.
481 Para Alemania, Pestalozza, Christian, “ ‘Noch verfassungsmässige und” “ bloss verfassungs-
widrige” rechtslagen. Zur Feststellung und kooperativen Beseitigung verfassungsimperfekter Zus-
tände” , en el colectivo Christian Starck (dir.), Bundesverfassungsgericht..., cit., t. I, p. 522; para
Italia, el colectivo Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento
alle esperienze straniere, Milano, Giuffrè, 1989; para España, García de Enterría, Eduardo, Curso
de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1991, vol. I, p. 191, quien sostiene asimismo que esta
nulidad retroactiva “ es común en los demás sistemas de jurisdicción constitucional distintos del
austriaco” . No obstante, hay que decir que la cuestión no es del todo pacífica ni en el derecho
alemán ni en el español y no hay absoluta unanimidad sobre este punto.
482 En Costa Rica, la sentencia estimatoria tiene efectos ex tunc, retroactivos, salvo respecto de
los derechos adquiridos de buena fe o respecto de situaciones consolidadas por prescripción, cadu-
cidad o en virtud de una sentencia judicial.

como ‘acto de legislación negativa’” .483 En palabras del propio Kelsen,

la eficacia retroactiva de las sentencias que declarasen la inconstitucio-
nalidad de un precepto legal
difícilmente podría ser justificada, no sólo por las consecuencias críticas

de todo efecto retroactivo, sino especialmente porque la decisión concernía
a un acto del legislador (constitucional), y el legislador también estaba
autorizado para interpretar la Constitución, incluso cuando estuviese so-
metido en este aspecto al control judicial. Mientras el Tribunal no declare
inconstitucional una ley, la opinión del legislador expresada en un acto
legislativo, tiene que ser respetada.484
En la concepción kelseniana, el efecto pro futuro debía tener lugar,

así pues, a partir del día de la publicación (ex nunc) de la sentencia. Sin
embargo, el propio Kelsen previó la posibilidad de que el Tribunal Cons-
titucional pudiese prorrogar esos efectos por un plazo de espera (War-
tefrist, Karenzfrist)485 —que algún comentarista de la época no dudó en
comparar a la vacatio legis—. Se previó tal posibilidad con la finalidad
de evitar las consecuencias que en ocasiones podrían derivarse del vacío
legislativo, pues ese plazo de espera permitiría al Parlamento reemplazar
la ley cuestionada por una nueva y constitucional, antes de que la anulación
sea efectiva.
La Constitución austriaca consagraría positivamente esta idea en su
originario artículo 140.2, en el que se facultaba al Tribunal Constitucional
para prorrogar la eficacia de la sentencia por un plazo de hasta seis meses
desde el día de su publicación. Esta facultad del alto tribunal se mantiene
hasta el día de hoy, si bien el plazo de prorroga jurisprudencial de la
vigencia de la ley ha ido creciendo en sucesivas reformas constitucionales
hasta la última, de 1992, que lo fija en un máximo de dieciocho meses
483 García de Enterría, Eduardo, Curso..., vol. I, cit., p. 191.

484 Kelsen, Hans, “ El control de constitucionalidad de las leyes...” , cit., p. 219. No obstante,
esta regla de la eficacia no retroactiva tiene, en la propia concepción austriaco-kelseniana, “ sin
embargo una excepción. La Ley anulada por el Tribunal ya no debe aplicarse a aquello que motivó
el control constitucional y la subsiguiente aplicación de la ley. Como este caso ocurrió antes de la
anulación, ésta tenía, con respecto a dicho caso, un efecto retroactivo” . Y si bien dicha excepción
no se previó expresamente en la Constitución austriaca de 1919, la doctrina y el propio Tribunal
Constitucional la consideraron implícita en la regulación constitucional.
485 Sería el efecto pro futuro en sentido propio, a distinguir de los efectos ex nunc y ex tunc,
si se permite la diferenciación —un tanto convencional— de estas modalidades.

(actual artículo 140.5 Constitución).486 Y, por otra parte, el actual artículo

140.7 establece una norma de extraordinaria importancia, que se ha re-
velado útil en múltiples casos: “ La ley [declarada inconstitucional] se
mantendrá, sin embargo, aplicable a los hechos consumados antes de la
anulación, a excepción del asunto que originó la anulación, a menos que
el Tribunal Constitucional hubiere dispuesto otra cosa en su sentencia
de anulación” .487 En conclusión, estas distintas reglamentaciones permi-
ten al Tribunal Constitucional adaptar el efecto del fallo a las condiciones
del caso, lo cual se ha contrastado en la práctica y se ha estimado cla-
ramente preferible al criterio de que las sentencias decretasen una nulidad
ex tunc, y probablemente sea ésta una de las razones que más han influido
para que se acepte que los fallos del Tribunal Constitucional tengan fuer-
za obligatoria.488
Pero si en el sistema austriaco se ha producido una evolución desde
un sistema de eficacia ex nunc de la nulidad, a otro en que el Tribunal
tiene un amplio margen de libertad para determinar la eficacia en el
tiempo de sus sentencias (tanto hacia el pasado, como hacia el futuro),
no menos patente es la evolución que se ha producido en los sistemas
con eficacia, en principio, ex tunc (retroactiva) de la sentencias estima-
torias de la inconstitucionalidad:
i) En el propio sistema norteamericano, debe decirse que, desde 1965,
el Tribunal Supremo americano, que hasta entonces se había atenido al
principio de la nulidad ex tunc o ab initio, a partir de ese momento va
a sentar la importante doctrina de que “ la Constitución ni prohíbe ni
exige efectos retroactivos” , lo que le va a permitir, por la vía de excep-
ción, admitir los efectos no retroactivos a las declaraciones de inconsti-
tucionalidad en ciertos supuestos: es la conocida como doctrina de la
prospectividad.
ii) En los sistemas europeos de jurisdicción constitucional se ha de-
sarrollado, fundamentalmente por vía jurisprudencial, un verdadero ar-
486 La reforma de 5 de junio de 1992 señala que es sólo un plazo máximo (“ este plazo no
excederá...” ), correspondiendo al Tribunal Constitucional fijar su duración concreta en función de
las circunstancias.
487 Se consagra así un sistema que parte de la regla general de la eficacia ex nunc de las
sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad (efecto ex nunc), si bien por vía de excepción se
admite tanto que el tribunal pueda diferir esa eficacia hasta un máximo de 18 meses (efecto pro
futuro), como que el tribunal pueda establecer en su sentencia que la ley no se aplique a hechos
consumados con anterioridad a la sentencia y, en este último caso, no se establece límite temporal
alguno a la eficacia retroactiva (efecto pro praeterito).
488 Ermacora, Félix, “ El Tribunal Constitucional austriaco” , cit., p. 530.

senal tipológico de sentencias constitucionales, algunas de las cuales vie-

nen a romper en la práctica con el principio general de eficacia ex tunc
de la declaración de inconstitucionalidad.
Por lo que a México ya se refiere, merecen ser destacados los siguien-
tes puntos de la regulación constitucional positiva de los efectos en el
tiempo de las sentencias estimatorias pronunciadas en el proceso iniciado
por la acción de inconstitucionalidad:
i) El principio general de que se parte en cuanto a los efectos tem-
porales de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad está for-
mulado negativamente en el artículo 105 constitucional, al señalar que
la declaración de inconstitucionalidad no tendrá efectos retroactivos. Esta
es la solución general en Latinoamérica: Panamá, Brasil, México, Co-
lombia, Guatemala, Bolivia, Venezuela, Perú, Ecuador.489
ii) Nada se dice, sin embargo, en el texto constitucional, sobre el dies
a quo de esos efectos temporales de una eventual sentencia estimatoria
de la inconstitucionalidad. La Constitución sólo dice que la nulidad no
tendrá efectos retroactivos, pero tampoco afirma expresamente que haya
de producir necesariamente sus efectos inmediatamente después del pro-
nunciamiento de la Suprema Corte.
iii) Aprovechando este vacío constitucional sobre el dies a quo, el
legislador reglamentario —siguiendo de cerca, por lo demás, el sistema
austriaco del Wartefrist— ha establecido que “ las sentencias producirán
sus efectos a partir de la fecha que determine la Suprema Corte de Jus-
ticia” (artículo 45 LR105).
Esta interpretación del texto constitucional por el legislador ordinario
no era la única posible, si bien su constitucionalidad no parece discutible.
Hay que reconocer, por lo pronto, que el hecho de que el texto consti-
tucional guarde silencio sobre el momento en que las sentencias han de
empezar a producir sus efectos no puede ser interpretado como una re-
misión en blanco al legislador en tan importante punto, obviamente. De
otra forma, esa remisión sin más al legislador dejaría en manos de éste
la destrucción pura y simple de todo el sistema trabajosamente diseñado
para controlar, concentradamente por la Suprema Corte y por vía de
acción planteada por determinados órganos políticos, la constituciona-
lidad de las leyes y tratados internacionales. El legislador no puede ser
libre para establecer, pongamos por caso, que las sentencias producirán
489 Brewer-Carías, Allan R., “ La jurisdicción constitucional...” , cit., pp. 156 y ss.

sus efectos a los 10 años de su publicación, ni otras regulaciones dispa-

ratadas que rompan con el sistema introducido por el artículo 105 cons-
titucional, y así se desprende de la más obvia interpretación sistemática
y teleológica del citado precepto.
Pero nada de eso es lo que se hace mediante una regulación como la
señalada, pues no es el legislador quien, directamente, establece una efi-
cacia diferida de la sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad, sino
que meramente autoriza a la Suprema Corte a establecer esa eficacia
diferida, previsión que se revela útil y, a la luz del derecho comparado
(como enseguida veremos), acertada. Con todo, hay que decir que existen
ciertos rasgos del sistema austriaco que no se han seguido en el caso
mexicano, y que hacen a aquél superior. Concretamente:
i) A diferencia del sistema austriaco, no se admite (fuera de lo que
se dirá respecto de la materia penal), en ningún caso, la retroactividad
de la declaración de inconstitucionalidad. No se otorga a la Suprema
Corte facultad alguna para establecer, en ciertos casos, que la eficacia
de la declaración de inconstitucionalidad se extienda a hechos consuma-
dos con anterioridad a la misma, como sí se hace en Austria, siquiera
por la vía de excepción.
ii) En cuanto a la eficacia diferida, la letra de la ley no señala ningún
plazo máximo de prórroga jurisprudencial de la vigencia de la ley de-
clarada inconstitucional, a diferencia del plazo de 18 meses que prevé
la Constitución austriaca. Tampoco se prevé, en la ley, esa eficacia di-
ferida como excepción a una regla general de eficacia inmediata a la
publicación de la sentencia, como sí hace la Constitución austriaca, aun-
que ello no obsta a considerar que así debe ser en efecto: aunque la ley
no establezca expresamente esa regla general de la eficacia inmediata,
una interpretación de acuerdo al texto constitucional (que no dice nada
sobre el dies a quo, partiendo más bien, implícitamente, de la eficacia
inmediata como regla general) ha de llevar necesariamente a esa con-
clusión y además supone que, en todo caso, el plazo que se establezca
de vacatio sententiae (valga la expresión) de la declaración de inconsti-
tucionalidad ha de estar justificado —en atención a las circunstancias, y
a las (negativas) consecuencias de una eficacia inmediata (que habrán
de explicitarse y justificarse en la sentencia)—, y no sólo en cuanto a
su establecimiento, sino también en su duración. Hay que reconocer, no
obstante, que ello va a depender, más que nada, de la prudencia y buen

sentido de la Suprema Corte, que sin duda no faltarán, sin que haya
posibilidad alguna de control, más allá del de la opinión pública y la
doctrina, pues sólo in extremis habrá de intervenir el propio legislador.
iii) La única excepción que establece el propio artículo 105 constitu-
cional al principio general de irretroactividad de los efectos en el tiempo
de la declaración de inconstitucionalidad viene referida a la “ materia
penal” , en la que regirán los principios generales y disposiciones legales
aplicables en esta materia. Habrá que determinar si cabe una interpreta-
ción amplia y entender incluidas dentro de la materia penal a las normas
sancionadoras administrativas.
c) El valor de cosa juzgada
Las sentencias se benefician, por lo demás, del valor de cosa juzgada,
es decir, no son susceptibles de recurso alguno490 y se imponen a todos
los poderes públicos y autoridades.491 Además, la Suprema Corte no
puede volver a conocer de la constitucionalidad de esas mismas normas
(identidad de objeto) cuando los conceptos de invalidez alegados sean
los mismos (identidad de causa)492 por ser ésa una causa legal de im-
procedencia.
Se plantea también la cuestión de si la autoridad de cosa juzgada
vincula a la propia Suprema Corte en cuanto a la doctrina formulada y
a la interpretación por ella sostenida y aquí hay que entender que la
Suprema Corte no está absolutamente “ atada” por sus decisiones ante-
riores sino que, puesto que la Constitución no es una fórmula matemática
ni puede tampoco ser un texto muerto, puede el alto tribunal rectificar
criterios anteriores,493 lo que en cualquier caso habrá de hacerse sólo en
ocasiones contadas, con prudencia y, como hemos dicho al hablar de la
argumentación, con una fundamentación especialmente intensa.
490 Artículo 51 LR.

491 Artículo 43 LR.
492 Aunque el artículo 19.IV LR exige no sólo identidad de objeto y de causa, sino también de
partes, entiendo que ello es así respecto de las controversias únicamente, a las que específicamente
se dirige el precepto, pero no respecto de las acciones de inconstitucionalidad, a las que se refiere
sólo indirectamente, por remisión al mentado precepto del artículo 65 LR y que responden a una
lógica distinta.
493 Nos referimos a los criterios que hayan constituido la ratio decidendi de una resolución
anterior y no a los obiter dicta, que no le vinculan en absoluto.

4. El desarrollo por las jurisdicciones constitucionales de una rica

variedad tipológica de sentencias. Especial referencia a las sentencias
interpretativas y a las sentencias de inconstitucionalidad parcial
La gravedad ínsita en toda declaración de inconstitucionalidad —por

las importantes consecuencias que de ella pueden derivarse, así como
por el simple hecho de que supone la intervención del tribunal constitu-
cional en el campo del legislador, para “ corregirlo” — es la circunstancia
principal que explica por qué los diversos tribunales constitucionales, y
el propio Tribunal Supremo americano, han ido descubriendo y creando
diversas técnicas que modulan de alguna forma la declaración pura y
simple de inconstitucionalidad, especialmente en aquellos sistemas que
parten como principio general de la eficacia retroactiva de la declaración
de inconstitucionalidad.
Puede hoy afirmarse así que, entre la sentencia estimatoria de incons-
titucionalidad y la sentencia desestimatoria, hay un vasto campo. Existen
hoy, en efecto, muy diversas modalidades alternativas de sentencias a
dictar por el órgano de la constitucionalidad entre la sentencia estimatoria
y la desestimatoria, lo que ha llevado precisamente a la doctrina europea
a hablar de la “ técnica” de las sentencias constitucionales. Resulta así
que, si bien la alternativa nulidad/conformidad constitucional representa
el modelo clásico de control judicial de las normas emanadas del Parla-
mento, este modelo hoy ha sido ya, o está siéndolo, ampliamente supe-
rado. Si bien no es previsible que la Suprema Corte haga, en los primeros
tiempos, uso de alguna de estas modalidades sentenciadoras (sentencias
apelatorias, admonitorias, aditivas, de mera inconstitucionalidad sin de-
claración de nulidad,494 etcétera), probablemente puedan ser tenidas en
494 No vamos aquí a entrar en el análisis, somero siquiera, de todas estas modalidades senten-
ciadoras, pues ello nos llevaría demasiado lejos en el marco de la presente investigación. Entre la
bibliografía que puede consultarse, baste indicar la siguiente, a título meramente orientativo: en
general, Fernández Rodríguez, José Julio, “ La tipología de sentencias del órgano de justicia cons-
titucional” , Revista da Escola Galega de Administración Pública, núm. 15, 1997 (en prensa); para
Italia, Romboli, Roberto, “ La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso
sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental” , Revista Española de Derecho
Constitucional, año 16, núm. 48, septiembre-diciembre, 1996 (y la amplia bibliografía listada en
este artículo, a la que puede añadirse Adele Anzón, “ Nuove tecniche decisorie della Corte Costi-
tuzionale” , Giurisprudenza Costituzionale, año XXXVII (1992), fasc. 4, pp. 3199 y ss. y la bibliografía
en él utilizada); para Alemania, dos buenas visiones de conjunto son las de Sabine Stuth, “ Ents-
cheidung” , en el colectivo Umbach, Dieter C. y Thomas Clemens, Bundesverfassungsgerichtsge-
setz..., cit., pp. 1003 y ss. y Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht..., cit., p. 359 y ss. y
la bibliografía que allí se cita (pp. 972 y ss. del libro de Umbach y Clemens); para Francia, Fernández

cuenta por dicho órgano una vez que se produzca una cierta consolida-
ción del mismo y de la acción de inconstitucionalidad. Sólo vamos a
prestar aquí nuestra atención a dos de las principales modalidades sen-
tenciadoras, por su interés especial y porque la Suprema Corte parece
que habrá de hacer uso irremisiblemente de ambas ya desde sus primeros
tiempos: son las sentencias interpretativas, que han sido utilizadas inva-
riablemente por todos los tribunales constitucionales, lo que en México
resulte quizás potenciado por la amplia mayoría requerida para declarar
inconstitucional la ley; y, por otra parte, las sentencias de inconstitucio-
nalidad parcial.
A. El principio de interpretación conforme a la Constitución

y las denominadas sentencias (desestimatorias) interpretativas:
su derivación lógica de la presunción
de constitucionalidad de las leyes
Sentencias interpretativas son, en palabras del Tribunal Constitucio-

nal español, “ aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad
o, lo que es lo mismo, declaran la constitucionalidad de un precepto
impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el Tribunal
Constitucional considera como adecuado a la Constitución o no se in-
terprete en el sentido (o sentidos) que considera inadecuados” .495
Tales sentencias están estrechamente vinculadas al principio de inter-
pretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento, principio
que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo america-
no496 que exige la interpretación de las leyes in harmony with the Cons-
titution, y responde a una lógica clara, siendo una buena muestra de ello
la aceptación del mismo por vía jurisprudencial en prácticamente todos
los sistemas de justicia constitucional, y muy singularmente en la doc-
Rodríguez, José Julio, “ Aproximación a las técnicas de decisión del Consejo Constitucional francés” ,
Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núms. 18-19, 1997, pp. 161
y ss.
495 STC 5/81, de 13 de febrero, FJ 6o.
496 No le falta razón a Black [Black, Jr., Charles L., Perspectives in Constitutional Law, New
Jersey, Prentice-Hall Inc., 1963, p. 4] cuando señala que la cuestión es el alcance concreto que se
da a la presunción, que podría reducirla a una simple formalidad no operativa o, en el otro extremo,
suponer una extinción virtual de la judicial review; algo de esto último ha ocurrido en la jurispru-
dencia norteamericana más reciente mediante una “ deferencia” absoluta y desmedida no sólo frente
al Legislativo sino también frente al Ejecutivo.

trina del Tribunal Constitucional alemán (Verfassungskonforme Ausle-

gung).497 Nos referiremos brevemente a sus grandes rasgos.
El juez Cardozo en la sentencia Ashwarder v. Tennessee enunció el
principio de interpretación conforme a la Constitución, que conduce a
las sentencias interpretativas, así:
Cuando es puesta en cuestión la validez de una ley del Congreso, aun

cuando exista una seria duda sobre su constitucionalidad, es un principio
cardinal que este Tribunal decida, en primer lugar, si es posible una cons-
trucción o interpretación flexible de la ley, mediante la que pueda ser
evitada la cuestión de constitucionalidad.
Se deriva este principio de la consideración de la Constitución como

Ley Suprema,498 conectada a la unidad de todo el ordenamiento jurídico
(Einheit der Rechtsordnung) y a una verdadera “ presunción de consti-
tucionalidad de las leyes” ,499 que, como señala García de Enterría, no
497 Romboli, Roberto, “ La tipología de las decisiones...” , cit., pp. 62-63; Bidart Campos, Ger-
mán, Teoría general de los Derechos Humanos, México, UNAM, 1993, pp. 410-411.
498 “ Es, en efecto, el principio de unidad del ordenamiento, supuesta su estructura jerárquica,
y la situación superior que en el seno de esa estructura corresponde a la Constitución, la que da
primacía necesaria a ésta en la integración del ordenamiento entero y, por tanto, en su interpretación,
como operación previa a cualquier aplicación del mismo. No se trata ya, pues, de simples necesidades
o conveniencias técnicas de la Justicia Constitucional y de su papel efectivo, sino de algo bastante
más general e importante” . García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., p. 97.
Pero, como Pérez Luño ha señalado, junto a la fundamentación inmediata y formalista del principio
de interpretación conforme a la Constitución en los principios de jerarquía normativa y seguridad
jurídica, también puede encontrarse otro origen desde una perspectiva más material o valorativa:
dicho principio “ de la interpretación conforme” , en efecto, “ supone una trasposición a la teoría del
constitucionalismo y del Estado de Derecho de un postulado de la doctrina iusnaturalista. Así, a
semejanza del papel que en la tradición iusnaturalista juega la ley natural como Grundnorm o
criterio fundamentador de la validez del contenido de las normas positivas, las Constituciones del
Estado de Derecho, que no por casualidad tienen como uno de sus principales cometidos el posi-
tivizar los derechos naturales, van a actuar como parámetro de la validez del contenido de las
restantes normas del ordenamiento jurídico. De ahí que la interpretación conforme no sea un mero
banco de prueba de la adecuación formal de las leyes, es decir, de su respeto a las reglas de
procedimiento que en cada sistema jurídico determinan la producción normativa, sino que es un
criterio material que enjuicia el contenido de las normas y su conformidad con el contenido de la
Constitución en su conjunto, o sea, con el sistema de valores, principios y normas que deben
informar todo el ordenamiento jurídico” , todo lo cual no hace sino poner de relieve la insuficiencia
de la teoría positivista en orden a la interpretación constitucional. Pérez Luño, Antonio-Enrique,
“ La interpretación de la Constitución” , cit., pp. 130-131.
499 Formulada ya en 1920, en España, por Alvarado, A. Jorge, El recurso contra la inconstitu-
cionalidad..., cit., p. 48. La doctrina alemana (Ehmke) ha entendido que esta presunción presenta
una doble dimensión: a) en el plano subjetivo, como favor legislatoris, supone un reconocimiento
implícito de la primacía del legislador democrático en la concreción y desarrollo del texto consti-
tucional; b) en el plano objetivo, como favor legis, implica una presunción de que la ley se ajusta

es la simple afirmación formal de que cualquier ley500 se tendrá por

válida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica mate-
rialmente algo más, lo siguiente: primero, una confianza otorgada al le-
gislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los princi-
pios de la Constitución; en segundo término, que una ley no puede ser
declarada inconstitucional más que cuando no exista “ duda razonable”
sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una ley
esté redactada en términos tan amplios que pueda permitir una interpre-
tación inconstitucional habrá que presumir que, siempre que sea “ razo-
nablemente posible” , el legislador ha sobreentendido que la interpreta-
ción con la que habrá de aplicarse dicha Ley es precisamente la que
permita mantenerse dentro de los límites constitucionales.501
Ahora bien, la interpretación llevada a cabo por el tribunal en estos
casos tiene unos límites, pues el contenido claro de la norma constitu-
cional no puede ser redefinido, alterado o corregido de un modo radi-
cal,502 ni los fines (Scopi) del legislador pueden ser modificados en sus
puntos esenciales.503 Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán
ha negado la posibilidad de una interpretación conforme a la Constitución
de una regulación emanada durante el nazismo, por cuanto que el espíritu
que lo inspiraba era profundamente totalitario y habría exigido, más que
a los parámetros establecidos por la Constitución. Pérez Luño, Antonio, “La interpretación de la Cons-
titución” , cit., pp. 126 y ss.
500 Es discutida, no obstante, la aplicación de esta técnica a las leyes de reforma constitucional.
Cfr. Bverfge 30, 1 (17 y ss., 34).
501 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma..., cit., p. 96. Y, como Hesse nos
recuerda, la interpretación conforme tiene lugar no sólo “ allí donde la ley, sin el recurso a puntos
de vista jurídico-constitucionales, permite una interpretación compatible con la Constitución; puede
tener igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado de la ley resulta precisado
gracias a los contenidos de la Constitución. Así pues, en el marco de la interpretación conforme
las normas constitucionales no son solamente ‘normas-parámetro’ (Prüfungsnormen), sino también
‘normas de contenido’ (Sachnormen) en la determinación del contenido de las leyes ordinarias” .
Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, cit., pp. 50- 51.
502 Pues, como nos dice Hesse, cuando “ el contenido que, a través de la interpretación conforme,
el tribunal da a la ley contiene no ya un minus, sino un aliud frente al contenido original de la
ley” , “ el tribunal interfiere las competencias del legislador con más intensidad incluso que en el
supuesto de una declaración de nulidad, puesto que es él mismo quien conforma positivamente,
mientras que en el caso de declaración de nulidad la nueva conformación sigue siendo asunto del
legislador” . Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, cit., pp. 52-53.
503 Stuth, Sabine, Il Bundesverfassungsgericht e..., cit., p. 290. Si bien la doctrina ha criticado
a los Tribunales Constitucionales por deformar “ la auténtica voluntad del legislador con la prefe-
rencia por determinadas fórmulas que el legislador hubiera podido establecer” , lo que lleva a salvar
“ en último extremo regulaciones cuestionables que mejor hubieran sido devueltas al legislador para
una nueva redacción” . Simon, Helmut, “ La jurisdicción constitucional” , cit., p. 854.

una interpretación, una verdadera y propia reformulación, que habría po-

dido consistir, en último término, en una actividad creativa, pura y sim-
plemente, de una norma.
Si la admisibilidad de las sentencias interpretativas puede plantear
dudas en algún sistema de justicia constitucional, aparte de que la juris-
prudencia sin apenas excepciones las admite, desde luego su procedencia
en el derecho mexicano es indiscutible a la luz del artículo 43 de la Ley
Reglamentaria, que aunque se ubique en sede de controversias constitu-
cionales, es de aplicación por la remisión que a él, entre otros preceptos,
realiza el artículo 73. Dice el artículo 43:
Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos

de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obliga-
torias para las Salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados
de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de
los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean
estos federales o locales.
Parece que, aunque ello pueda resultar un tanto absurdo, para que la
sentencia interpretativa (desestimatoria) sea vinculante en México habrá
de ser una sentencia aprobada con el voto de ocho ministros al menos,
es decir, la misma mayoría cualificada que se requiere para aprobar una
sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad. Y a esta exigencia de
mayoría cualificada cabe hacerle las mismas críticas que a la mayoría
exigida para declarar la inconstitucionalidad de las leyes: la cualificación
de la mayoría requerida no tiene justificación racional ni en uno ni en
otro caso.
En toda sentencia interpretativa, el Tribunal habrá de razonar por qué
sólo será constitucional el precepto si se interpreta en el preciso sentido
que el Tribunal establece o si no se interpreta en alguno de los sentidos
rechazados por inconstitucionales. Pues bien, esos razonamientos y, con-
siguientemente, también los resultados racionales a los que llega, son los
aludidos en el artículo 43 de la Ley Reglamentaria como vinculantes
para todos los tribunales mexicanos.504
504 También la jurisprudencia constitucional alemana ha entendido que el efecto vinculante (Bin-
dungswirkung) se extiende a los motivos determinantes (tragende Gründe) de la decisión: BVerfGE
1, 14 (37); 19, 377 (392); 20, 56 (89); 40, 88 (93).

Un pequeño, y último, problema surge respecto de la posibilidad de

una sentencia interpretativa dictada con relación, no a una ley, sino a un
tratado internacional sobre cuya constitucionalidad se suscitan dudas. Pa-
rece que, respecto de los tratados internacionales, no será posible admitir
en ningún caso esta técnica sentenciadora, sino que en estos casos la
sentencia habrá de ser, irremisiblemente, bien de conformidad, bien de
declaración de inconstitucionalidad, pues de otro modo se iría contra la
naturaleza misma de la normativa internacional y podrían generarse gra-
ves problemas en la esfera internacional e incluso en la interna.505
B. Las sentencias de inconstitucionalidad parcial
Aunque estas sentencias no tengan, desde una perspectiva técnico-for-

mal, nada de nuevo, su capacidad de modificar la voluntas legis se ha
revelado como un importante instrumento para influir en el ordenamien-
to.506 Se trata de supuestos en que sólo algunas de las disposiciones legales
son inconstitucionales, pero no la ley en su integridad. Y del mismo modo
que ocurre en el ámbito privado o en el administrativo, ello no conduce a
la declaración de nulidad de la ley en su conjunto, sino sólo de las dispo-
siciones inconstitucionales: es la nulidad parcial de la ley.
Ocurre, sin embargo, que habrá casos en que la inconstitucionalidad
de disposiciones legales singulares habrá de traducirse necesariamente
en una nulidad total de la ley, frente a la regla general de la “ incomu-
nicación de la nulidad” : a) bien porque las restantes disposiciones de la
ley sujeta a examen dejan de tener significado autónomo (criterio
de la dependencia); b) bien porque las disposiciones inconstitucionales
formaban parte de una regulación global a la cual prestaban sentido y
justificación (regla de la interdependencia).507
505 No obstante, el Tribunal Constitucional alemán ha declarado recientemente conforme a la
Constitución el Tratado de Maastricht (sobre la Unión Europea) siempre que se interprete en un
determinado sentido que él precisa: “ la fecha de entrada en la tercera fase [moneda única] de la
Unión debe ser más bien considerada como un objetivo a seguir que como un término jurídicamente
vinculante. El paso a la tercera fase exige igualmente una evaluación por el Bundestag de los
criterios de convergencia” . En definitiva, y aunque ello no aparezca previsto por el Tratado en
ningún lado, el Tribunal Constitucional exige una intervención parlamentaria para el paso a la
moneda única.
506 Stuth, Sabine, Il Bundesverfassungsgericht e il..., cit., p. 290; sobre el tema en el derecho
estadounidense, puede verse Alonso García, Enrique, “ Los efectos formales de la declaración de
inconstitucionalidad en el sistema constitucional norteamericano” , Revista Española de Derecho
Constitucional, año 2, núm. 6, septiembre-diciembre de 1982, pp. 217-221.
507 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, cit., pp. 1077-1078.

Junto a los supuestos aludidos, puede darse otra hipótesis de nulidad

parcial cuando el tribunal declara la inconstitucionalidad sólo de una de
las partes separables508 de la disposición impugnada,509 así como cuando
sea declarada inconstitucional sólo una de las posibles normas deducibles
de dicha disposición, “ la cual queda, por tanto, en vigor en lo que atañe
a todas las demás. Este último tipo de resoluciones se caracteriza por la
fórmula, contenida en el fallo, según la cual una disposición es declarada
inconstitucional en la parte en que prevé o dispone algo” .510
5. La ejecución de la sentencia
El capítulo III del título III LR105 tiene por objeto la regulación de
las sentencias dictadas en los procesos de constitucionalidad, y aunque
su artículo 73 LR105 efectúa una remisión a diversos preceptos referidos
a las sentencias dictadas en las controversias constitucionales, no se hace,
en cambio, ninguna remisión a los preceptos que regulan la ejecución
de las sentencias dictadas en tales controversias. Resulta así que la eje-
cución de las sentencias dictadas en los procesos de constitucionalidad
carece de regulación específica, lo que no impide considerar aplicable a
la acción de inconstitucionalidad todo lo previsto para las controversias
constitucionales, y ello por virtud de la remisión que el artículo 59 de
la ley efectúa, con carácter general, a la regulación de las controversias
en todo lo no previsto en el título III, referido a las acciones de incons-
508 Se trata de una parte de la disposición que podría constituir por sí sola una disposición
autónoma pero que, por las razones que sean, se halla formando parte de un precepto más amplio.
Hay que enfatizar esa autonomía o separabilidad para distinguir estos supuestos de aquellos otros
en que se anulan una o varias palabras, sin las cuales cambia el contenido normativo del enunciado
legal (sentencias manipulativas), que plantea mayores problemas, con respecto a la libertad de con-
figuración del legislador, que las sentencias de mera anulabilidad o las apelatorias o admonitorias,
especialmente en aquellos supuestos en que la eliminación de una o varias palabras conduce a la
ampliación del ámbito de aplicación del precepto, por lo general para poner punto y final a una
infracción legal del principio constitucional de igualdad. Rubio Llorente, Francisco, “ La jurisdicción
constitucional como forma de creación del derecho” , La forma del poder (Estudios sobre la Cons-
titución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 523.
509 Zeidler, Wolfgang, “ Cour Constitutionnelle Fédérale allemande” , Annuaire International de
Justice Constitutionnelle, vol. III, 1987, p. 41.
510 Un trabajo fundamental sobre este punto es el de Zippelius, Reinhold, “ Verfassungskonforme
Auslegung von Gesetzen” , en el colectivo Starck, Christian (dir.), Bundesverfassungsgericht und...,
cit., t. 2, pp. 108 y ss. Para Italia, véase Roberto Romboli, “ La tipología de las decisiones de la
Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteada en vía inci-
dental” , Revista Española de Derecho Constitucional, año 16, núm. 48, septiembre-diciembre de
1996, pp. 63-64.

titucionalidad. Es, por lo demás, la propia Constitución la que prevé que,

en caso de incumplimiento de las resoluciones dictadas con motivo de
las acciones de inconstitucionalidad, se aplicarán los procedimientos pre-
vistos en la misma Constitución para el amparo, en su artículo 107.XVI
y que en su globalidad tienden a convertir a la Suprema Corte —como
se ha dicho del Tribunal Constitucional alemán— también en “ dueña de
la ejecución” .
A la luz de lo anterior, puede decirse que, en primer lugar, en relación
a las controversias constitucionales, se establece en el artículo 46 LR105
que las propias partes habrán de informar al presidente de la Suprema
Corte de Justicia del cumplimiento de la sentencia en el plazo fijado por
la sentencia, debiendo aquél resolver si la sentencia ha quedado efectiva
y debidamente cumplida, disposición que no tiene sentido aplicar al pro-
ceso de constitucionalidad de las leyes, en el que los efectos no son inter
partes, sino erga omnes, ni hay tampoco partes en sentido estricto que
defiendan sus propios intereses.
En caso de incumplimiento total o parcial, las partes podrán solicitar
al presidente de la Corte para que requiera a la parte obligada para que
informe de inmediato de su cumplimiento. Si ese cumplimiento no se
produce en el plazo de cuarenta y ocho horas desde la notificación del
requerimiento, o la ejecutoria se encontrare en vía de ejecución o si se
advierte el intento de eludir su cumplimiento, el presidente de la Corte,
cuando la naturaleza del acto lo consienta, “ turnará el asunto al ministro
ponente para que someta al Pleno el proyecto por el cual se aplique el
último párrafo del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos” (artículo 46 LR105), artículo que se remite a su vez
a los dos primeros párrafos del artículo 107, fracción XVI,511 como ya
hemos visto.
Y en dicho artículo 107 constitucional se establece:
Si concedido el amparo, la autoridad responsable insistiere en la repetición

del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal,
y la Suprema Corte de Justicia estima que es inexcusable el incumpli-
miento, dicha autoridad será inmediatamente separada de su cargo y con-
signada al Juez de distrito que corresponda. Si fuera excusable, previa
declaración de incumplimiento o repetición, la Suprema Corte requerirá a
511 Esta fracción tiene una nueva redacción tras la reforma de 31 de diciembre de 1994.

la responsable y le otorgará un plazo prudente para que ejecute la senten-

cia. Si la autoridad no ejecuta la sentencia en el término concedido, la
Suprema Corte de Justicia procederá en los términos primeramente seña-
lados. Cuando la naturaleza del acto lo permita, la Suprema Corte de Jus-
ticia, una vez que hubiera determinado el incumplimiento o repetición del
acto reclamado, podrá disponer de oficio el cumplimiento substituto de
las sentencias de amparo, cuando su ejecución afecte gravemente a la so-
ciedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios económicos
que pudiera obtener el quejoso. Igualmente, el quejoso podrá solicitar ante
el órgano que corresponda, el cumplimiento substituto de la sentencia de
amparo, siempre que la naturaleza del acto lo permita.
Como la doctrina ha señalado, para determinar los alcances de estas

disposiciones constitucionales es preciso diferenciar las distintas posibi-
lidades que puede presentar la ejecución del fallo protector según la ma-
teria de la controversia. Y si se trata de normas generales, que será siem-
pre la hipótesis en las acciones de inconstitucionalidad,
la sola declaración de invalidez consuma los efectos anulatorios, por lo

que ya no es necesario identificar los posibles supuestos de incumplimiento
o de cumplimiento sustitutivo, pero en la hipótesis de repetición de la
norma general impugnada por parte de la autoridad encargada de su ex-
pedición, el artículo 47 LR dispone que la Suprema Corte, una vez com-
probada la repetición o la aplicación indebida de las disposiciones legis-
lativas anuladas, ordenará la separación de la autoridad y su consignación
penal, por lo que no puede optarse por el incumplimiento sustituto,512
aunque ello parece, ciertamente, muy poco apropiado para el caso de las
acciones de inconstitucionalidad. Es, en cualquier caso, una hipótesis
extrema que habrá que evitar.
IV. LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
En este sentido, debe destacarse que es el artículo 65 de la Ley Re-

glamentaria el que, por referencia al artículo 25 de la misma (relativo a
las controversias constitucionales), prevé que pueda el ministro instructor
512 Fix-Zamudio, Héctor, Carpizo, Jorge y Cossío Díaz, José R., “ La jurisdicción constitucional
en...” , cit., p. 775.

en las acciones (procesos, más bien) de inconstitucionalidad aplicar las

causas de improcedencia y sobreseimiento de los artículos 19 y 20.
Debe señalarse que, dado que la apreciación de esta improcedencia
corresponde exclusivamente al ministro instructor, se contempla en la
propia ley una garantía por la que los demás miembros del órgano colegiado
se corresponsabilizan de su decisión o, por el contrario, la corrigen o
rectifican: cabrá recurso de reclamación “ contra los autos o resoluciones
que admitan o desechen una demanda, su contestación o sus respectivas
implicaciones” (artículo 51.I LR105).
En cuanto a las causas de improcedencia y las causas de sobresei-
miento, se contemplan, respectivamente, en los artículos 19 y 20 de la
Ley reglamentaria.513 Por lo que a las primeras se refiere, y antes de su
enumeración y análisis, conviene subrayar cómo el propio artículo 19,
en su último párrafo, establece que “ en todo caso, las causas de impro-
cedencia deberán examinarse de oficio” y el artículo 25 LR105, por su
parte, establece que, una vez recibida la demanda y designado, según el
turno que corresponda, un ministro instructor, deberá éste ante todo exa-
minar el escrito de la demanda “ y si encontrare motivo manifiesto e
ineludible de improcedencia, la desechará de plano” , lo que la Suprema
Corte ha interpretado como exigencia de que el
juzgador, con la mera lectura del escrito inicial y de sus anexos, considera
probada la correspondiente causa de improcedencia sin lugar a dudas, sea
porque los hechos sobre los que descansa hayan sido manifestados clara-
mente por el demandante o porque estén probados con elementos de juicio
indubitables, de suerte tal que los actos posteriores del procedimiento no
sean necesarios para configurarla en forma acabada y tampoco puedan,
previsiblemente, desvirtuar su contenido.514
Estas causas de improcedencia son las siguientes:

1) “Contra decisiones de la Suprema Corte de Justicia”. A juicio de
Castro y Castro, se trata de una “imitación extralógica del juicio de amparo”
pues la Suprema Corte no está legitimada en las acciones de inconstitucio-
513 Y entre esas causas de sobreseimiento no se contempla la renuncia, el desestimiento ni el

allanamiento, que no se admiten con entera lógica.
514 Tesis LXXII/95 (9ª), emitida en el recurso de reclamación de la acción de inconstituciona-
lidad 1/95.

nalidad (ni tampoco en las controversias), ni activa ni pasivamente, por

lo que esta causa no tiene ningún sentido.515
2) “ Contra normas generales o actos que sean materia de una contro-
versia pendiente de resolver, siempre que exista identidad de partes, nor-
mas generales o actos y conceptos de invalidez” . Se contempla aquí la
litispendencia, exigiéndose identidad de partes, objeto y causa. La refe-
rencia a la “ controversia” debe entenderse referida aquí a otra acción
de inconstitucionalidad, como resulta obvio y señala expresamente, por
lo demás, el artículo 65 in fine.
3) “ Contra normas generales o actos que hubieren sido materia de
una ejecutoria dictada en otra controversia, o contra las resoluciones dic-
tadas con motivo de su ejecución, siempre que exista identidad de partes,
normas generales o actos y conceptos de invalidez, en los casos a que
se refiere el artículo 105, fracción I, último párrafo, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos” . Se alude así a la cosa juz-
gada, requiriéndose también aquí identidad de partes, objeto y causa.516
Respecto de la referencia a la “ otra controversia” , vale lo dicho en el
apartado anterior.
4) “ Cuando hayan cesado los efectos de la norma general o acto ma-
teria de la controversia” . Se trata de una causa de improcedencia per-
fectamente coherente con un sistema en que la nulidad derivada de la
inconstitucionalidad no tiene nunca efectos retroactivos y la acción de in-
constitucionalidad se concibe para resolver dudas reales sobre la aplica-
ción del derecho y no para dar lugar a dilucidaciones teóricas.
5) “ Cuando no se haya agotado la vía legalmente prevista para la
solución del propio conflicto” . Obviamente,517 esta causa no es de apli-
cación a la acción de inconstitucionalidad, pues es ésta una vía procesal
excepcional que se concede a determinados órganos políticos para im-
pugnar en vía directa la constitucionalidad de una ley, al margen de los
recursos de que disponen el común de los ciudadanos para hacer valer
la constitucionalidad de las leyes por medio de la acción de amparo
contra leyes.
515 Castro y Castro, Juventino, El artículo 105 constitucional, cit., p. 265.

516 Como hemos dicho ya al hablar de los efectos de la sentencia, entiendo que el requisito de
identidad de partes no es de aplicación a las acciones de inconstitucionalidad pues ello carecería
de todo sentido, que sí tiene en cambio, respecto de las controversias.
517 No lo entiende así, en cambio, Castro y Castro, Juventino, El artículo 105 constitucional,
cit., pp. 267 y ss.

6) “ Cuando la demanda se presentare fuera de los plazos previstos en

el artículo 21 de la Ley” . Se trata de la extemporaneidad, cuestión sobre
la que nos remitimos a lo comentado con anterioridad respecto del plazo.
7) “ En los demás casos en que la improcedencia resultare de alguna
disposición de esta ley” .
El artículo 20, por su parte, regula las causas de sobreseimiento que
pueden ser apreciadas por el ministro instructor o bien por el Pleno en
la sentencia (artículos 41.V y 65 LR105) y que son las siguientes:
1) “ Cuando la parte actora se desista expresamente de la demanda
interpuesta en contra de actos, sin que en ningún caso pueda hacerlo
tratándose de normas generales” . Dado que la acción de inconstitucio-
nalidad se dirige siempre contra normas generales, no cabe respecto de
ella el sobreseimiento por desestimiento del actor, como establece el
artículo 65 LR105 y tal y como acontece en otros países.518
2) “ Cuando durante el juicio apareciere o sobreviniere alguna de las
causas de improcedencia a que se refiere el artículo 19”. Se trata de causas
de improcedencia sobrevenida, bien porque es una causa que no existía
en el momento de admitir la acción bien porque no se conocía de forma
“ manifiesta e indudable” .
3) “ Cuando de las constancias de autos apareciere claramente demos-
trado que no existe la norma [...] materia de la controversia” .
4) “ Cuando por convenio entre las partes haya dejado de existir el
acto materia de la controversia, sin que en ningún caso ese convenio
pueda recaer sobre normas generales” . No es aplicable a la acción de
inconstitucionalidad, como se prevé expresamente al prohibir el convenio
entre las partes para la derogación de normas generales. Sin embargo,
si esa derogación se produce resulta claro que concurre la causa de so-
breseimiento prevista en el número 3, especialmente en cuanto que se
prohíbe la retroactividad.
518 Para Alemania Stuth, Sabine, “ Verfahren in den Fällen...” , cit., p. 986, quien nos dice que
el proceso queda substraído a la disposición del actor.

CONCLUSIONES
El presente trabajo de investigación lleva a las siguientes conclusiones,

sintéticamente expuestas:
Primera. La especialización progresiva de la Suprema Corte de Jus-

ticia mexicana en cuestiones de relevancia constitucional parece llegar
a su punto culminante con la reforma constitucional de diciembre de
1994 (completada, a su vez, por la reforma de agosto de 1996), que
atribuye a dicho tribunal dos competencias prototípicas de un tribunal
constitucional: la acción de inconstitucionalidad y las controversias cons-
titucionales. Sobre su caracterización, o no, como un verdadero tribunal
constitucional puede concluirse:
1. Si bien la Suprema Corte de Justicia reúne casi todos los elementos
positivos distintivos de un tribunal constitucional, y particularmente tiene
todas sus competencias más características, es lo cierto también que re-
tiene otras competencias cuya atribución a un verdadero tribunal cons-
titucional resulta difícil de justificar, por tratarse de competencias de
mera legalidad, sin que tengan tampoco una trascendencia política espe-
cial que pueda justificar su conocimiento por un órgano de la constitu-
cionalidad.
2. Sin perjuicio de lo anterior, resulta obligado reconocer que la Su-
prema Corte de Justicia, a resultas de la evolución que se ha producido
en los últimos años, se halla más cerca de ser un tribunal constitucional
que de ser lo que su nomen iuris parece continuar indicando: es decir,
es más un órgano jurisdiccional de la constitucionalidad que un tribunal
de naturaleza casacional. Por ello, es perfectamente posible que llegue
a desempeñar una función análoga a la de un tribunal constitucional, aun
sin serlo en sentido estricto. Es claro, por otra parte, que cualquier pa-
ralelismo de la Suprema Corte de Justicia habrá de establecerse, no con
los tribunales supremos (casacionales), sino justamente con los tribunales
constitucionales pues, por más que no se identifique formalmente con
uno de éstos, es evidente que se aproxima material y funcionalmente a uno
245

246 CONCLUSIONES
de ellos en un grado importante; son, por consiguiente, el modelo a tomar

en cuenta.
3. Sería deseable, en todo caso, que una eventual reforma constitu-
cional, con toda claridad, instaurase un verdadero tribunal constitucional,
con ésta o parecida denominación, con todas las consecuencias, al que
habría de dotarse de competencias de naturaleza estricta y exclusivamen-
te constitucional, creándose a su lado una Corte Suprema de naturaleza
casacional.
Segunda. La naturaleza de la acción de inconstitucionalidad instaurada

por la reforma constitucional de 1994 es, desde una perspectiva jurídi-
co-procesal estricta, la de una acción y no la de un recurso. Dicha acción
incoa un proceso (constitucional) por medio del cual la Suprema Corte
conoce de la constitucionalidad de las leyes en abstracto, y cuando de-
cimos que conoce en abstracto, pretendemos señalar que es un conoci-
miento de la constitucionalidad de la ley que tiene lugar, por así decirlo,
“ en el vacío” , esto es, un conocimiento desligado de todo caso concreto.
Ello contrasta fuertemente con el modo en que cualquier juez o tribunal
federal mexicano conoce de la constitucionalidad de las leyes, que es un
conocimiento íntimamente ligado, y condicionado, por la dialéctica del
caso concreto y particular, al que desde luego se limitarán los efectos
de cualquier eventual resolución, mientras que, en el caso de la acción de
inconstitucionalidad, los efectos son generales y afectan, por ello, a la
validez misma de la ley sujeta a examen, y en principio a todos y cada uno
de los casos particulares a los que esa ley pudiera eventualmente aplicarse.
Y es ese carácter abstracto de la acción, junto con la legitimación
restringida a ciertos órganos políticos, lo que conduce a un elevado grado
de politicidad de este tipo de procesos, como la experiencia comparada
acredita suficientemente, y la brevísima experiencia mexicana no hace
más que corroborar. Pero si ello presenta algunos riesgos e inconvenien-
tes, serán siempre menores que las ventajas y beneficios que de una
utilización medianamente racional de esta vía pueden derivarse. En efec-
to, si el tribunal sabe cumplir dignamente su misión, sin excederse ni
quedarse tampoco corto en el ejercicio de sus atribuciones de control de
la constitucionalidad de las leyes, habrá de tocarle sin duda desempeñar
un importante papel integrador, especialmente mediante la protección de
las minorías y la resolución de conflictos políticos que, de otra forma,
y en un clima de mayor pluralismo político como el que comienza a
CONCLUSIONES 247
vivirse en México no encontrarían una adecuada vía de escape y se en-

conarían en la vida política. Esta contribución de la Corte al asentamiento
y consolidación de la democracia en el día a día del país, por medio de
la salvaguardia de la supremacía constitucional y la aceptación, aunque
sea “ a regañadientes” , por todas las partes política y procesalmente con-
tendientes de la resolución de la Suprema Corte, es algo más que mera
teoría: es una realidad que nos muestra el derecho comparado y, sobre
todo, es ya una realidad en la breve experiencia mexicana en este terreno.
Tercera. La legitimación (activa) se regula de una forma claramente
restrictiva, lo cual resulta, en principio, característico, y no sin ciertas
excepciones, de esta vía procesal. Resulta evidente que, cualquiera que
sea el cuadro de legitimados que se diseñe, su finalidad primigenia sólo
puede ser la protección de la Constitución y de su vigencia efectiva.
Pero, aparte de esa finalidad genérica y última de protección de la su-
premacía constitucional, los principales modelos de legitimación que el
derecho comparado nos ofrece responden, en segundo grado, a otros fines
no menos importantes, fundamentalmente tres: (1) la protección del re-
parto constitucional de competencias, o del propio ámbito competencial
(bien sea éste el del Estado central o la Federación, frente a las Regiones,
Comunidades o estados, bien sea el de éstas frente al Estado central o
federal), (2) la protección de las minorías políticas y (3) la protección
de los derechos fundamentales.
La legitimación que prevé la Constitución mexicana parece responder,
antes que nada, aparte ya del objetivo primero de protección de la su-
premacía constitucional, a la finalidad de protección de las minorías po-
lítico-parlamentarias (en general, y muy particularmente en materia elec-
toral), sin que se prevea una legitimación específica para la protección
del reparto constitucional de competencias ni para la protección de los
derechos fundamentales, lagunas ambas de cierta gravedad y que deben
llevar, para corregirlas, a otorgar legitimación a la Comisión Nacional
de Derechos Humanos, así como a los estados frente a las leyes de la
Federación, y a ésta frente a las leyes de aquéllos. Pero, en tanto no se
produzca esta ampliación de la legitimación, ésta aparece restringida a
los siguientes órganos:
1. Fracción del órgano legislativo (de la Federación o de los estados)
que expidió la norma que se impugna. Lo más probable es que sea esta
legitimación la que haya de desempeñar un papel más importante. El
248 CONCLUSIONES
aspecto más criticable viene constituido por la exigencia de que la frac-

ción parlamentaria que respalde la interposición de la acción haya de
ser, como mínimo, de un tercio de los miembros del órgano legislativo.
Este porcentaje resulta un tanto excesivo en cualquier sistema político,
pero lo es de manera particular en México, donde tradicionalmente, y
desde hace ya siete décadas, un partido monopoliza los escaños parla-
mentarios. Y si bien es cierto que la situación está cambiando relativa-
mente y se camina hacia una situación política de mayor pluralismo po-
lítico, tal situación no se ha alcanzado todavía en absoluto, por lo que la
exigencia de una minoría tan elevada no sólo no se justifica, sino que no
contribuye demasiado al más que necesario fortalecimiento de la oposi-
ción política en México.
2. Procurador general de la República. El principal problema que plan-
tea este supuesto viene constituido por el estatuto jurídico del propio
procurador y su grado de independencia respecto del presidente de la
República. La dependencia del presidente de la República desvirtuaría
en muy buena medida esta legitimación, que se dirige frente a tratados
internacionales (cuya celebración corresponde al presidente de la Repú-
blica), frente a las leyes de la Federación (que suelen tener su origen en
la presidencia de la República son promulgadas por el presidente y que
son aprobadas por un órgano legislativo dominado, hasta hoy, por el
partido del presidente), y frente a las leyes de los Estados (dominados
mayoritariamente, hasta hoy, por el partido del presidente de la Repú-
blica). Por todo ello, es fácil comprender que, en tanto no se produzca
un extraño y rotundo vuelco en la configuración parlamentaria mexicana,
esta legitimación sólo adquiriría pleno sentido y virtualidad si el procu-
rador general tuviese garantías objetivas de independencia frente al pre-
sidente de la República.
Sin embargo, la interpretación hasta hoy dominante, y de apariencia
sólida, considera que el presidente de la República goza de la más ab-
soluta libertad a la hora de destituir a “ su” procurador general. No obs-
tante, a la luz de la voluntad legislativa, me inclino más bien a pensar
que esa destitución por el presidente de la República sólo puede obedecer
a un ejercicio negligente de sus funciones por parte del procurador ge-
neral, lo que dotaría a éste de una independencia razonable y de la que,
desde luego, parece estar necesitado para el ejercicio de esta importan-
tísima facultad de interponer la acción de inconstitucionalidad. En la
CONCLUSIONES 249
práctica, la cuestión hasta el momento presente no se ha suscitado pues

se ha nombrado a personas de renombre e independencia, pero que en
todo caso no han hecho, hasta el momento presente, un uso destacado
de esta facultad impugnatoria.
3. Los partidos políticos, respecto de las leyes electorales. Esta legi-
timación no se concibe como excluyente de la de las fracciones parla-
mentarias ni de la del procurador general, sino simplemente como un
mecanismo adicional, y específico, de tutela de la constitucionalidad en
materia electoral. Es, asimismo, una garantía objetiva para cualquier par-
tido político del respeto por el legislador de todos los principios consti-
tucionales en materia electoral. La filosofía a que responde, así como la
generosidad con que se contempla, sólo pueden merecer una valoración
positiva.
Cuarta. El objeto de la acción de inconstitucionalidad está íntimamen-
te ligado a la legitimación, pues sólo uno de los órganos legitimados, el
procurador general, puede impugnar las leyes tanto de la Federación como
de los estados, así como los tratados internacionales. Las fracciones par-
lamentarias, en cambio, sólo pueden impugnar las leyes aprobadas por
el órgano legislativo en que se integran, mientras que los partidos polí-
ticos sólo pueden impugnar leyes electorales (y sólo las de su respectivo
estado, cuando se trate de partidos de ámbito estatal). Aclarado esto,
puede afirmarse que las normas susceptibles de impugnación por esta
vía, son fundamentalmente dos:
1. Las leyes formalmente tales, lo que excluye a las normas con rango
y fuerza de ley dictados por el Ejecutivo, laguna grave que habrá de
corregirse en el futuro. En cambio, aquí resultan incluidos los reglamen-
tos parlamentarios, cuya naturaleza legislativa es indiscutible en México.
Suprimida por la reforma de agosto de 1996, en línea con el criterio
imperante en el derecho comparado, la exclusión material que había ope-
rado la reforma constitucional de 1994 respecto de las leyes electorales,
es lo cierto, no obstante que de la calificación de una ley como “ elec-
toral” siguen derivándose ciertas consecuencias de relevancia (legitima-
ción específica, exclusión del amparo contra leyes, especialidades pro-
mulgatorias y en el procedimiento de impugnación, inmodificabilidad de
su sustancia durante los procesos electorales).
También se incluyen aquí las reformas constitucionales, tanto las es-
tatales, como inclusive las federales pues, aunque algún sector doctrinal
250 CONCLUSIONES
las considere parte integrante de la Constitución, lo cierto es que la ne-

cesaria diferenciación entre el poder constituyente originario y el deri-
vado o constituido, la naturaleza legislativa de las reformas constitucio-
nales (aunque sea sui generis) y el propio principio elemental de
supremacía constitucional han de llevar a admitir el control de constitu-
cionalidad de las reformas constitucionales, si bien habrá de tratarse en
principio de un control únicamente formal o procedimental destinado a
evitar que las reformas a la Constitución se conviertan en un caballo de
Troya de la supremacía constitucional. El control material de la consti-
tucionalidad es enteramente posible respecto de las reformas constitucio-
nales de los Estados, mientras que respecto de las reformas a la Cons-
titución federal sólo sería procedente si se admitiera la existencia de
límites constitucionales implícitos o inmanentes y, en todo caso, sólo
es imaginable en situaciones constitucionales patológicas de gravedad en
las que probablemente la justicia constitucional ya poco pueda aportar,
por sí misma, para hacer realmente operativos esos límites.
2. Los tratados internacionales. Es de lamentar, ante todo, que no se
haya seguido el ejemplo de los sistemas más avanzados en el ámbito
comparado, que prevén para estas normas un control de la constitucio-
nalidad de carácter previo en atención al artículo 26 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, que
establece que “ todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cum-
plido por ellas de buena fe” , contemplando además expresamente la po-
sibilidad de contradicción del tratado con las normas internas del país
de que se trate, cuestión que resuelve terminantemente en el sentido de
que ninguna de las partes podrá “ invocar las disposiciones de derecho
interno como justificación del incumplimiento de un Tratado” y, entre
esas normas se encuentra incluida obviamente la propia Constitución,
con lo cual la eventual declaración de inconstitucionalidad de un tratado
internacional ya ratificado no es suficiente para destruir ni la vincu-
lación internacional del Estado, ni tampoco la responsabilidad que de
ese incumplimiento puede derivarse en el plano internacional. Es justa-
mente para eludir ese riesgo para lo que se instituye un control a priori
de las normas convencionales internacionales.
Por lo que se refiere ya a la opinión doctrinal de que por medio de
la acción de inconstitucionalidad pueden impugnarse los tratados, pero
no los convenios internacionales, hemos de concluir que esa distinción
CONCLUSIONES 251
entre unas y otras normas internacionales carece, a nuestro juicio, de

todo apoyo constitucional y de toda base lógica, además de que, desde
una perspectiva iusinternacionalista, resulta pura y simplemente inadmi-
sible. Enteramente distinto es el caso de los acuerdos interinstitucionales,
normas que, incluso presuponiendo su (más que discutible) admisibilidad
constitucional, no pueden ser objeto de impugnación por medio de la
acción de inconstitucionalidad.
Quinta. El parámetro de enjuiciamiento utilizado para resolver la cues-
tión sobre la constitucionalidad, es y sólo puede ser la Constitución,
pudiendo por su parte los vicios de inconstitucionalidad ser formales,
procedimentales o materiales. Ello sitúa a la interpretación constitucional,
con todas sus peculiaridades, en primer plano. Es preciso referirse, asi-
mismo, y reflexionar sobre cuatro problemas genéricos que la Constitu-
ción como parámetro plantea: (1) la presencia de elementos decisionistas
en la jurisprudencia constitucional y los riesgos que ello conlleva, de
sustitución incluso de la voluntad constitucional por la voluntad del in-
térprete; (2) la necesidad imperiosa de fundamentación clara y exhaustiva
de los fallos como criterio legitimador de la justicia constitucional y
medio decisivo para que funcione como un organismo educativo; (3) la
compatibilidad del método jurídico a utilizar por la Suprema Corte con
el conocimiento de conflictos de sustancia política y con la necesaria
valoración de las consecuencias políticas de los fallos; y (4) la posición
privilegiada de las normas relativas a los derechos fundamentales en la
labor de control constitucional de la ley.
Sexta. Uno de los aspectos sin duda más controvertidos del procedi-
miento viene referido al plazo de treinta días que se establece para el
ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Debe decirse, en primer
lugar, que la previsión de un plazo tan corto dificulta u obstaculiza, de
manera considerable, la utilización de esta vía y no sólo eso, sino que
además potencia el que, de manera casi inevitable, se convierta en una
prolongación en sede jurisdiccional de las divergencias más enconadas
entre la mayoría parlamentaria y la oposición, como parecería acreditar,
en principio, el caso español, si bien ello también viene ocurriendo en
sistemas, como el alemán, donde formalmente no hay ningún plazo de
ejercicio. Es, por lo demás, un plazo demasiado breve para fundamentar
con rigor la pretensión, así como para sopesar “ en frío” las ventajas e
252 CONCLUSIONES
inconvenientes que pueden derivarse del ejercicio de la acción y debería,

por ello, ampliarse a tres o cuatro meses.
El establecimiento de este plazo para el ejercicio de la acción no puede
ser valorado, por otra parte, como una primacía absoluta de la seguridad
jurídica sobre la justicia, pues —salvo en materia electoral— siempre
sigue abierta la posibilidad de control de constitucionalidad de las leyes
por medio del amparo contra leyes. La coexistencia con esta otra vía
merece una valoración positiva, pues una y otra parecen responder a
principios y filosofías distintas, además de que resultan complementarias
entre sí en la labor de control jurisdiccional de la constitucionalidad, sin
perjuicio de reconocer la necesidad de dotar de eficacia general, bajo
ciertas condiciones, a las sentencias dictadas en el proceso de amparo
contra leyes que declaren la inconstitucionalidad de una ley. En ocasiones
puede ser asimismo posible el control por la vía de las controversias
constitucionales una vez pasado el plazo para el ejercicio de la acción
de inconstitucionalidad y pueda obtenerse por dicha vía una declaración-
general de inconstitucionalidad.
Séptima. La admisión de la acción no tiene efectos suspensivos de la

vigencia de la ley, que solamente podrá quedar afectada por una eventual
sentencia sobre el fondo y estimatoria de la inconstitucionalidad de la
ley, pero no por la mera admisión de la procedencia de la acción. Algún
sector doctrinal ha señalado, sin embargo, la conveniencia de admitir
excepcionalmente la suspensión de la vigencia de la ley por razones de
interés público. Tal previsión, aparte ya de otros inconvenientes, choca
sin embargo con la interdicción constitucional expresa de la retroactivi-
dad de la sentencia.
Octava. Para adoptar una resolución por la que se declare inconstitu-

cional una ley se exige una mayoría que oscila entre un mínimo de un
72,5 por ciento de los magistrados (una mayoría, pues, casi de tres cuar-
tos), hasta la unanimidad (cuando el pleno haya quedado constituido sólo
por ocho magistrados). Tal mayoría reforzada resulta de todo punto inad-
misible y uno de los aspectos débiles de la nueva acción de inconstitu-
cionalidad; supone, además, partir de un paralelismo con los procedi-
mientos parlamentarios que no tiene ningún sostén lógico, pues los
tribunales deciden sobre la base de un consenso, no de voluntades polí-
ticas diversas, sino de interpretaciones y valoraciones jurídicas sólo a
CONCLUSIONES 253
veces (y excepcionalmente) no coincidentes; los tribunales en suma, no

deciden por autoridad de la mayoría, sino por autoridad de lo justo, pura
y simplemente. Debe añadirse asimismo, que ello puede fácilmente con-
ducir a situaciones absurdas y políticamente difíciles que coloquen a la
Suprema Corte en una posición delicada. Sería difícil, en todo caso, negar
un importante valor político al posicionamiento favorable a la declaración
de inconstitucionalidad de la mayoría simple (o más incluso) de los mi-
nistros, por más que no se le reconozca efecto jurídico alguno. Y en
cualquier caso, deben evitarse a toda costa situaciones en que haya una
mayoría de ministros partidarios de la declaración de inconstitucionalidad
pero no en número suficiente (ocho ministros) para que dicha declaración
llegue a surtir efectos jurídicos.
Novena. En lo que se refiere al ámbito de los efectos de las sentencias,
hay que distinguir entre las sentencias estimatorias y las desestimatorias,
debiendo precisarse asimismo que en México, como consecuencia de lo
que acabamos de decir, sólo pueden considerarse estimatorias de la in-
constitucionalidad las sentencias en las que haya acuerdo en ese sentido
de, al menos, ocho ministros. En cualquier otro caso, la sentencia habrá de
ser desestimatoria y no afectará a la validez de la ley.
En cuanto a la sentencia estimatoria sus efectos se extienden también
a todas aquellas normas que dependan de norma invalidada. Pero la prin-
cipal innovación que introduce respecto del juicio de amparo es una de
muy amplio alcance: la sentencia estimatoria está dotada de efectos ge-
nerales, no se limita a ningún caso particular que haya dado lugar a la
sentencia, caso concreto que aquí no existe. Es un avance de extraordi-
naria importancia respecto de la relatividad de los efectos que caracteriza
a las sentencias del juicio de amparo contra leyes, y que en cualquier
caso debe ser todavía superada.
Por lo que se refiere ya a la eficacia en el tiempo de esa eventual
sentencia estimatoria, la Constitución prohíbe expresamente la retroacti-
vidad, salvo en materia penal. Ello no deja de ser criticable pues si bien
no habría nada que objetar a que se adoptase como regla general la
irretroactividad (salvo en materia penal), habría sido aconsejable facultar
a la Suprema Corte para extender la eficacia de la declaración de in-
constitucionalidad a hechos consumados con anterioridad a la misma
(efecto pro praeterito), tal y como se hace en Austria.
254 CONCLUSIONES
El legislador de desarrollo ha facultado, en cambio, a la Suprema

Corte para retrasar los efectos de la sentencia (efecto pro futuro). Esta
previsión sí parece estar directamente inspirada en el Wartefrist austriaco
y nos parece constitucionalmente admisible, siempre y cuando se parta
del principio general, evidente, de que las sentencias estimatorias han de
producir sus efectos inmediatamente después de su publicación (inme-
diata, a su vez, a su pronunciamiento) y sólo excepcionalmente, por con-
currir razones de interés público que así lo aconsejen, podría la Suprema
Corte hacer uso de esta facultad dilatoria. Dichas razones, con referencia
a las circunstancias concretas y a las eventuales consecuencias negativas
de una eficacia inmediata, habrán de explicitarse en la sentencia. Es asi-
mismo criticable que la ley no prevea un plazo máximo para esa eficacia
diferida, tal y como sí se ha hecho en Austria, donde ese plazo ha ido
incrementándose en sucesivas reformas constitucionales, hasta llegar al
plazo actual de dieciocho meses.
El efecto de valor de cosa juzgada de que se benefician las sentencias
supone que no son susceptibles de recurso alguno y que la Suprema
Corte no puede volver a conocer de la constitucionalidad de las mismas
leyes si se alegan los mismos conceptos de invalidez (sean o no las
mismas partes las que interponen la acción, pese a lo que dice la ley).
Hay que entender, sin embargo, que la cosa juzgada no vincula absolu-
tamente a la propia Suprema Corte en su doctrina e interpretación de la
Constitución, sino que puede rectificar criterios doctrinales y hermenéu-
ticos anteriores, si bien ello habrá de fundamentarlo de una manera es-
pecialmente intensa y parece admisible, en principio, sólo cuando haya
transcurrido un tiempo considerable entre una y otra resolución.
Por último, y en relación también a la sentencia, hay que decir que,
de la rica variedad tipológica que el derecho comparado nos ofrece de
sentencias que no son ni puramente estimatorias ni tampoco puramente
desestimatorias, ante todo son dos de ellas las que habrán de ser utilizadas
por la Suprema Corte desde los primeros tiempos: a) las sentencias in-
terpretativas, que habrán de evitarse respecto de los tratados internacio-
nales; y b) las sentencias de inconstitucionalidad parcial.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA SOBRE

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Aunque a primera vista pudiera parecer que la bibliografía sobre la

acción de inconstitucionalidad es relativamente abundante, dado el tiem-
po transcurrido desde la reforma constitucional, no es así en realidad,
por un doble motivo:
a) De un lado, porque, de los dos libros que hay sobre la reforma del
artículo 105 constitucional, uno de ellos le dedica a la acción de incons-
titucionalidad 30 páginas (de un total de 385 dedicadas a la reforma del
artículo 105) y el otro 9 (sobre un total de 476 páginas, bien es cierto
que 413 de apéndices).
b) En cuanto a los artículos, únicamente ocho de ellos se dedican
monográficamente a la acción de inconstitucionalidad y dos de estos
ocho, de un par de páginas por lo demás, se centran en un problema
concreto (la delimitación de la materia electoral).
Los restantes artículos versan sobre la reforma judicial de 1994 en

general, o sobre la del artículo 105 en particular (acción de inconstitu-
cionalidad, controversias constitucionales, facultad de atracción) y dedi-
can al tema de la acción de inconstitucionalidad escasas páginas.
Con todo, y contra lo que cabría esperar, es en los artículos, sin duda
alguna, donde se encuentran las más valiosas aportaciones doctrinales
(Fix-Zamudio, Fix-Fierro, Soberanes Fernández, Carpizo, Cossío Díaz,
García Ramírez, Gutiérrez Rivas Carbonell), más que en los libros.
Sea como sea, dado que la producción científica sobre el tema no es
inabarcable en absoluto, a continuación se ofrece un listado de todas las
publicaciones que conocemos y hemos manejado sobre la acción de in-
constitucionalidad:
ARRIAGA BECERRA, “ La acción de inconstitucionalidad” , Lex, México,

3a. época, núm. 4, octubre de 1995.
255

256 BIBLIOGRAFÍA
ARROYO MORENO, Jesús Ángel, “ Crítica a las reformas al Poder Judicial

Federal” , Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Uni-
versidad Iberoamericana, México, núm. 25, 1995-II, pp. 75-88.
ARTEAGA NAVA, Elisur, La controversia constitucional y la acción de
inconstitucionalidad. El caso Tabasco, México, Monte Alto, 1996.
——, “ Algunas notas en torno a la controversia constitucional y la acción
de inconstitucionalidad” , Responsa, año 1, núm. 4, marzo de 1996.
BARRAGÁN BARRAGÁN, José, “ La novísima reforma de la Suprema Cor-
te de Justicia mexicana” (primera parte), Revista Jurídica Jalisciense,
Departamento de Estudios e Investigaciones Jurídicas, Jalisco, Uni-
versidad de Guadalajara, año 5, núm. 2, mayo-agosto de 1995.
——, “ La novísima reforma de la Suprema Corte de Justicia mexicana”
(parte final), Revista Jurídica Jalisciense, año 5, núm. 3, septiembre-
diciembre de 1995, pp. 299-329.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, “ Evaluación crítica de la reforma judicial
federal zedillista” , Ars Iuris, Revista del Instituto de Documentación
e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad
Panamericana, México, núm. 13, especial sobre la “ Reforma Judi-
cial” , 1995, pp. 43-58. El contenido de este artículo se reproduce en
lo esencial en la parte de su manual dedicada a la reforma judicial de
1994.
CABRERA ACEVEDO, Lucio, “ El reclamo como antecedente de la acción
de inconstitucionalidad del artículo 105 de la Constitución” , Quórum,
Revista del Instituto de Investigaciones Legislativas de la Cámara de
Diputados, México, año IV, núm. 32, 2a. época, enero-febrero de
1995, pp. 83-86.
CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, “ La nueva acción de inconstitucionali-
dad en México: régimen actual y posibles perspectivas de cambio” ,
Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Departamento de
Derecho Constitucional de la Universitat de Valencia, núm. 14-15, pp.
173-190.
CARPIZO, Jorge, “ Reformas constitucionales al Poder Judicial federal y
a la jurisdicción constitucional del 31 de diciembre de 1994” , Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, Nueva Serie, año
XXVIII, núm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 807-842.
BIBLIOGRAFÍA 257
CASTRO Y CASTRO, Juventino V., El artículo 105 constitucional, Méxi-

co, UNAM, 1996.
——, “ Ideas generales sobre la Suprema Corte como Tribunal Consti-
tucional” , La justicia mexicana hacia el siglo XIX, cit.
——, “La acción de inconstitucionalidad y el amparo contra leyes” , Revista
Jurídica, Cuernavaca (Morelos), núm. 6, abril-junio de 1996.
COSSÍO DÍAZ, José Ramón y PÉREZ DE ACHA, Luis Manuel, “ El artículo
105 constitucional y el concepto de materia electoral” , Lex, 3a. época,
año I, núm. 6, diciembre de 1995, pp. 5-8.
——, “ Artículo 105” , Constitución Política de los Estados Unidos Me-
xicanos, comentada, t. II, cit., pp. 1032-1056.
ELIZONDO GASPERÍN, María Macarita, “ Acciones de inconstitucionali-
dad y el amparo contra leyes” , trabajo inédito.
ESTRADA SÁMANO, Rafael y DÁVALOS MORALES, José, “ Reforma de
la justicia, necesidad inaplazable de la nación” , Ars Iuris, núm. 13,
especial sobre la “ Reforma Judicial” , México, 1995, pp. 65-108.
ESTRADA SÁMANO, José Antonio, “ Inconstitucionalidad de leyes en la
reforma judicial” , Revista de Investigaciones Jurídicas, año 19, núm.
19, 1995, pp. 407-434.
FIX-FIERRO, Héctor, “ La reforma judicial de 1994 y las acciones de
inconstitucionalidad” , Ars Iuris, México, núm. 13, especial sobre la
“ Reforma Judicial” , 1995, pp. 109-127.
——, “ La defensa de la constitucionalidad en la reforma judicial de
1994” , La reforma constitucional en México y Argentina, cit.
FIX-ZAMUDIO, Héctor; COSSÍO DÍAZ, José Ramón y CARPIZO, Jorge,
“ La jurisdicción constitucional en México” , en el colectivo Francisco
Fernández Segado y Domingo García Belaunde (coord.), La jurisdic-
ción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997.
FLORES MEDINA, Ruben Jaime, “ Estado democrático de derecho y re-
forma del Poder Judicial” , Revista Jurídica Jalisciense, núm. 1, ene-
ro-abril de 1995, pp. 67-113.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “ Constitucionalidad de leyes y actos de au-
toridad” , Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM,
258 BIBLIOGRAFÍA
Nueva Serie, año XXVIII, núm. 84, septiembre-diciembre de 1995,

pp. 975-1000.
GELIO GULBENKIAN, Aulio, “ Su opinión sobre el nuevo artículo 105
constitucional y su ley reglamentaria” , entrevistado por Genaro David
Góngora Pimentel, Lex, México, 3a. época, núm. 7, enero de 1996,
pp. 5-10.
GÓNGORA PIMENTEL, Genaro David, “ Significado de la expresión ‘ma-
teria electoral’ en el artículo 105 constitucional y en su ley reglamen-
taria” , Lex, México, 3a. época, núm. 5, noviembre de 1995, pp. 5-7.
GONZÁLEZ ALCÁNTARA, Juan Luis, “ Comentarios a la reforma judicial
de 1994” , Ars Iuris, México, núm. 13, especial sobre la “ Reforma
Judicial” , 1995, pp. 175-184.
GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, “ Facultades y atribuciones de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación: el inicio de una nueva época” ,
Revista Jurídica Jalisciense, año 5, núm. 3, septiembre-diciembre de
1995, pp. 11-28.
GUTIÉRREZ RIVAS, Rodrigo, “La acción de inconstitucionalidad: una nueva
garantía de defensa constitucional en México” , Tribunales Constitu-
cionales y control de la constitucionalidad en el constitucionalismo
iberoamericano de los últimos años (1979- 1995), 12 de abril de 1994,
Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, ponencia inédita.
JIMÉNEZ REMUS, Gabriel, “ La Suprema Corte como Tribunal Constitu-
cional” , Ponencia presentada al Seminario Internacional “ Justicia y
Sociedad en México” (8 de julio de 1996), organizado por el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Camára de Senadores
en México, Distrito Federal del 7 al 11 de julio de 1996.
MARTÍNEZ DE VELASCO, “ Introducción a las reformas constitucionales
del Poder Judicial Federal” , Ars Iuris, México, núm. 13, especial sobre
la “ Reforma Judicial” , 1995, pp. 11-28.
MATEOS SANTILLÁN, Juan José, “ La reinstauración de los juicios de
constitucionalidad con efectos generales en México” , Revista Jurídica
Jalisciense, núm. 1 de enero-abril de 1995, pp. 35-66.
ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto, “ Las acciones de inconstitucionalidad
como un mecanismo de control constitucional” , Responsa, año 1, núm.
4, marzo de 1996.
BIBLIOGRAFÍA 259
SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, Olga, “ Breve análisis com-

parativo de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo
105 Constitucional y de la Ley de Amparo” , Lex, México, 3a. época,
octubre, 1995, núm. 4.
SEPÚLVEDA IGUÍNIZ, Ricardo J., “ Supervivencia del principio de divi-
sión de órganos de poder en nuestra Constitución, a raíz de las inno-
vaciones que se han incorporado a su texto o que se han establecido
a nivel legislativo” , Revista de Investigaciones Jurídicas, año 19, núm.
19, 1995, pp. 253-278.
——, “ Análisis constitucional de las reformas del 31 de diciembre de
1994, particularmente las relacionadas con el control de la constitu-
cionalidad, la inamovilidad judicial y la renunciación del procurador
general de la República” , Ars Iuris, núm. 13, especial sobre la “ Re-
forma Judicial” , México, 1995, pp. 223-254.
SEPÚLVEDA VALLE, “ El control de constitucionalidad” , Revista Jurídica
Jalisciense, núm. 1, enero-abril, 1995, pp. 115-140.
SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis, “ Nueva Justicia Constitucional en
México” , Crónica Legislativa, Órgano de información de la LVI Le-
gislatura de la Honorable Cámara de Diputados, año V, nueva época,
núm. 8, abril-mayo, 1996, pp. 13-29.
VV.AA., Quórum, Revista del Instituto de Investigaciones Legislativas
de la Cámara de Diputados de la República de los Estados Unidos
Mexicanos, año IV, núm. 32, 2a. época, enero-febrero, 1995, pp. 33-70.
VV.AA., La reforma constitucional en México y Argentina, México,
Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica/Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM/ Corte de Constitucionalidad de
Guatemala/ Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala, 1996,
Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, núm. 19.
VV.AA., Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, co-
mentada, México, Porrúa/Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, 1995.
VV.AA., La justicia mexicana hacia el siglo XXI, México, UNAM/Se-
nado de la República (LVI Legislatura), 1997.
VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho constitucional mexicano a fin
de siglo, México, Porrúa, 1995.
260 BIBLIOGRAFÍA
VILLANUEVA GÓMEZ, Juan Manuel, “ Algunas consideraciones en torno

a la última reforma constitucional relativa a la impartición de justicia” ,
Revista Jurídica Jalisciense, núm. 1, enero-abril de 1995, pp. 15-34.
OTRA BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

EN ESTE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
Además de la bibliografía específica sobre la acción de inconstitucio-

nalidad se han utilizado otros artículos y libros mexicanos que, por di-
versas razones, tienen relación con alguno de los temas aquí abordados.
También se ha utilizado abundante bibliografía extranjera, lo que se ex-
plica por el hecho de que el instituto objeto de esta investigación es un
instituto bien conocido y desarrollado en otros países. Sea como sea, se
ha prescindido de todo estudio autónomo del derecho de otros países y
se ha optado por un análisis verdaderamente iuscomparatista, es decir, se
alude al derecho comparado al tratar cada uno de los aspectos del ins-
tituto mexicano en que se ha creído necesario o interesante la alusión a
la regulación en otros países o a su funcionamiento real. Aunque es un
criterio discutible, respecto de la bibliografía en otros idiomas, se ha
optado siempre por realizar las citas en castellano y no en su idioma
original (en su caso, se ha reproducido a veces el texto original), pues
razones de peso y utilidad así lo avalaban, o al menos así lo he creído
yo. Las traducciones, salvo alguna ocasión en que así lo señalo, son
propias y, por tanto, responsabilidad exclusivamente mía. Hechas estas
aclaraciones, sólo resta listar la bibliografía “ no específica” utilizada.
ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto, “ Significado y funciones del Tri-

bunal de Garantías Constitucionales” , Ensayos de derecho procesal
civil, penal y constitucional, Buenos Aires [s.e.], 1944.
——, Cuestiones de terminología procesal, México, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas/UNAM, 1972.
ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, El control previo de constituciona-
lidad (Estudio comparativo), tesis doctoral, León, 1993.
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto
Garzón Valdés), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
BIBLIOGRAFÍA 261
ALLEGRETTI, Umberto, “ Il Problema dei limiti sostanziali all’innovazio-

ne costituzionale” , en Eugenio Ripepe e Roberto Romboli (coord.),
Cambiare costituzione o modificare la Costituzione?, Torino, G. Giap-
pichelli, 1995.
ALMAGRO NOSETE, José, Justicia constitucional (Comentarios a la Ley
Orgánica del Poder Judicial), Madrid, Dykinson, 1980.
ALONSO GARCÍA, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid,
CEC, 1984.
——, “ Los efectos formales de la declaración de inconstitucionalidad
en el sistema constitucional norteamericano” , Revista Española de De-
recho Constitucional, año 2, núm. 6, septiembre-diciembre de 1982.
ALVARADO, A. Jorge, El recurso contra la inconstitucionalidad de las
leyes, con prólogo de Clemente de Diego, Madrid, Editorial Reus,
1920.
ALZAGA VILLAAMIL, Óscar, Derecho político español, Madrid, Edersa,
1996.
——, (dir.), Comentarios a las leyes políticas, Madrid, Edersa, 1988.
AMOROSO, Mario, “ Italy” , en GEROGEL, Jacques y SASSE, Christoph
(ed.), European Electoral Systems Handbook, cit.
ANZÓN, Ádele, “ Nuove tecniche decisorie della Corte Costituzionale” ,
Giurisprudenza Costituzionale, año XXXVII (1992), fasc. 4.
APARICIO, Miguel Ángel, “ La posibilidad de relaciones conflictuales en-
tre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria (sistema
político y jurisdicción)” , Anuari de Dret Politic, Universitat de Bar-
celona, 1983.
ARAGÓN REYES, Manuel, “ Legitimación en los procesos constituciona-
les” , en ALZAGA, Óscar (dir.), Comentarios..., cit., t. XII.
——, “ Competencias del Tribunal Constitucional. Comentario al artículo
161” , en ALZAGA, Óscar (dir.), Comentarios..., cit., t. XII.
——, “ El sistema español de justicia constitucional. Comentario intro-
ductorio al Título IX” , en ALZAGA, Óscar (dir.), Comentarios..., cit.,
t. XII.
262 BIBLIOGRAFÍA
——, “ El control como elemento inseparable del concepto de Constitu-

ción” , Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, núm. 19,
enero-abril de 1987.
——, “ La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del
control jurisdiccional” , Revista Española de Derecho Constitucional,
año 6, núm. 17, mayo-agosto de 1986.
AUBERT, Jean François, “ Limitation des droits de l’homme: le rôle res-
pectif du legislateurs et des tribunaux” , en MESTRAL, Armand de
(ed.), The limitation of Human Rights in Comparative Constitutional
Law, Québec, Yron Blais, 1986.
AYALA CORAO, Carlos M., “ La jurisdicción constitucional en Venezue-
la” , Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1997.
——, “ La jurisdicción constitucional en Venezuela” , en Francisco Fer-
nández Segado y Domingo García Belaunde (coord.), La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, cit.
BACK, Charles L., Jr., “ Constitutional Structure and Judicial Review” ,
Structure and Relationship in Constitutional Law, Baton Rouge, Loui-
siana State University Press, 1969.
BACHOF, Otto, Jueces y Constitución (trad. de Rodrigo Bercovitz Ro-
dríguez-Cano y prólogo de Tomás Ramón Fernández), Madrid, Cua-
dernos Civitas, 1987.
——, “ Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik” , en HÄBER-
LE, Peter (comp.), Verfassungsgerichtbarkeit, cit. (Hay traducción cas-
tellana en México).
——, “ Die richterliche Kontrolfunktion in westdeutshen Verfassungsge-
füge” , en el colectivo Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit
(Homenaje a Hans Huber en su sexuagésimo aniversario), Bern,
Stämpfl & Cie, 1961.
——, “ Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre De-
recho y Política” , traducción de León Cortiñas-Peláez, Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado, México, UNAM, nueva serie, año XIX,
núm. 57, septiembre-diciembre de 1986.
BARILE, Paolo, Scritti di Diritto Costituzionale, CEDAM, Pádova, 1967.
BIBLIOGRAFÍA 263
BARTOLE, Sergio, “ Modelli de giustizia costituzionale a confronto: al-

cune recenti esperienze dell’Europa centro-orientale” , Quaderni Cos-
tituzionale, año XVI, núm. 2, agosto de 1996.
BENDA, Maihofer, VOGEL, Hesse, Heyde, Manual de Derecho Consti-
tucional, edición [y revisión de las traducciones] de Antonio López
Pina, Madrid, Instituto Vasco de Administración Pública-Marcial
Pons, 1996.
BERKEMANN, Jörg, “ Einstweilige Anordnung” , en Dieter C. Umbach y
Thomas Clemens, Bundesverfassungsgerichtsgesetz..., cit.
BIDART CAMPOS, Germán, Teoría general de los derechos humanos,
México, UNAM, 1993.
BISCARETTI DI RUFFÌA, Paolo, Introduzione al Diritto Costituzionale
Comparato. Le “forme di Stato” e le “forme di governo”. Le Costi-
tuzione moderne, Milano, Giuffrè, 1988.
——, Introducción al derecho constitucional comparado. Las “formas
de Estado” y las “formas de gobierno”. Las Constituciones modernas,
(trad. y estudio preliminar de Héctor Fix-Zamudio), México, Fondo
de Cultura Económica, 1996.
BLACK, Charles L. Jr., Perspectives in Constitutional Law, New Jersey,
Prentice-Hall Inc., 1963.
BLANCO VALDÉS, Roberto L., El valor de la Constitución. Separación
de poderes, supremacía de la ley y control de constitucionalidad en
los orígenes del Estado liberal, Madrid, Alianza Editorial, colección
Alianza Universitaria, 1994.
——, La configuración del concepto de Constitución en las expe-
riencias revolucionarias francesa y norteamericana, Barcelona,
Working Papers, núm. 117, Institut de Ciènces Politíques i socials,
1996.
——, Il valore della Costituzione (Separazione dei poteri, supremazia
della legge e controllo di costituzionalità alle origini dello Stato li-
berale), Padua, CEDAM, 1997.
BOCANEGRA SIERRA, Raúl, El valor de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local,
1982.
264 BIBLIOGRAFÍA
BONIFACIO, Francisco P., “ Constitucionalidad, legislación regresiva y

civilidad jurídica” , en LÓPEZ PINA, Antonio, División de poderes e
interpretación..., cit.
——, “ Las motivaciones tras de inflexiones o no alteración en los cri-
terios interpretativos de la jurisprudencia constitucional” , en LÓPEZ
PINA Antonio (ed.), División de poderes e interpretación..., cit.
BRENNER, Michael, “ Möglichkeiten und Grenzen grundrechtsbezogener
Verfassungsänderungen, dargestellt anhand der Neuregelung des As-
ylrechts” , Der Staat, t. 32, núm. 4, 1993.
BREWER-CARÍAS, Allan R., “ La jurisdicción constitucional en América
Latina” , en Francisco Fernández Segado y Domingo García Belaunde
(coord.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit.
BRUNNER, Georg, “ Zweieinhalb Jahre ungarische Verfassungsgeri-
chtbarkeit” , Der Staat, 1993, t. 32.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, México,
Porrúa, 1996.
CÁMARA VILLAR, Gregorio, Votos particulares y derechos fundamenta-
les en la práctica del Tribunal Constitucional español (1981-1991),
Madrid, Ministerio de Justicia, 1993.
CANOSA USERA, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política,
Madrid, CEC, 1988.
CAPPELLETTI, Mauro, La jurisdicción constitucional de la libertad, con
referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco (trad. y es-
tudio sobre la jurisdicción constitucional mexicana de Héctor Fix-Za-
mudio, prólogo de Mariano Azuela), México, Instituto de Derecho
Comparado, UNAM, 1961.
——, La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), Mé-
xico, UNAM, 1987.
——, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Claren-
don Press, 1989.
——, “ El Tribunal Constitucional en el sistema político italiano: sus
relaciones con el ordenamiento comunitario europeo” (trad. de Jorge
Rodríguez-Zapata), Revista Española de Derecho Constitucional, año
2, núm. 4, enero-abril de 1982.
BIBLIOGRAFÍA 265
——, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (Cuatro

estudios de derecho comparado), trad. de Héctor Fix-Fierro, México,
Porrúa, 1993.
CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “ La ubicación constitucional del Ministerio
Público” , en La justicia mexicana..., cit.
CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, La interpretación judicial constitucio-
nal, México, UNAM-Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1996.
——, “ La jurisprudencia obligatoria de los tribunales del Poder Judicial
de la Federación” , Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México,
UNAM, año XXVIII, núm. 83, mayo-agosto de 1995.
CARPIZO, Jorge, “ Prólogo” a CARMONA, Jorge, La interpretación judi-
cial..., cit.
CARRILLO FLORES, Antonio, La Constitución, la Suprema Corte y los
derechos humanos, México, Porrúa, 1981.
CARRO FERNÁNDEZ VALMAYOR, José Luis, “ Prólogo” a TRIEPEL, Hein-
rich, Derecho público y política, trad. de José Luis Carro, Madrid,
Civitas, 1974.
CASCAJO CASTRO, José Luis y GIMENO SENDRA, Vicente, El recurso
de amparo, Madrid, Tecnos, 1985.
CASCAJO CASTRO, José Luis, “ Los defensores del Pueblo en el Estado
Social y democrático de Derecho: una perspectiva teórica” , Revista
Vasca de Administración Pública, núm. 24, 1989.
——, “ La jurisdicción constitucional de la libertad” , Revista de Estudios
Políticos, núm. 199, enero-febrero de 1975.
——, Intervención en la discusión de la ponencia de Javier Jiménez
Campo, “ Los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad” ,
en Los procesos constitucionales..., cit.
CASTILLO SOBERANES, Miguel Ángel, “ La declaratoria general de in-
constitucionalidad como medio de depuración del sistema jurídico me-
xicano” , Ars Iuris, Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Panamericana, México, núm. 6, 1991.
CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo, “ La justicia constitucional en Colombia” ,
Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, núm. 1, 1997.
266 BIBLIOGRAFÍA
CLIFFORD GRANT, James Allan, El control jurisdiccional de la consti-

tucionalidad de las leyes. Una contribución de las Américas a la cien-
cia política, México, UNAM, 1963.
——, “ El efecto legal de la declaración de la inconstitucionalidad” , en
el colectivo La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, II Colo-
quio Iberoamericano de Derecho Constitucional, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1984.
CONWAY, M. Margaret, La participación política en los Estados Unidos,
(trad. de Elsa Ruth Martínez Conde), México, Gernika, 1986.
COX, Archibald, The role of the Supreme Court in American Govern-
ment, London, 1976.
——, The Court and the Constitution, Boston, Houghton Mifflin Com-
pany, 1987.
CRISAFULLI, Vezio, “ Giustizia costituzionale e potere legislativo” , en el
colectivo Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale (Scritti in onore
di Constantino Mortati), vol. 4 (La garanzie giurisdizionale e non
giurisdizionale del diritto obbiettivo), Giuffrè-Università di Roma,
1977.
CRUZ VILLALÓN, Pedro, La formación del sistema europeo de control
de la constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987.
——, “ Dos modos de regulación del control de constitucionalidad: Che-
coslovaquia (1920-1938) y España (1931-1936)” , Revista Española
de Derecho Constitucional, año 2, núm. 5.
CUOCOLO, Fausto, Principi di Diritto Costituzionale, Milano, Giuffrè,
1996.
DAHL, Robert A., A preface to democratic Theory, The University of
Chicago Press, Chicago, 1956, del que hay una reciente traducción al
castellano de José Luis González: Un prefacio a la teoría democrática,
México, Gernika, 1987.
BIBLIOGRAFÍA 267
——, “ Decision-making in a democracy: The Supreme Court as a na-

tional policy-maker” , Journal of Public Law, núm. 6.
DE ARAÚJO, António, “ Relaçôes entre o direito internacional e o direito
interno: limitaçâo dos efeitos do juízo de constitucionalidade (A norma
do artigo 277,2 da CRP)” , en Estudos sobre a jurisprudência..., cit.
DEGENHART, Christoph, Staatsrecht I (Staatszielbestimmungen, Staatsor-
gane und Staatsfunktionem), C.F. Müller, Heidelberg, 1986.
DENENBERG, R.V., Para entender la política de los Estados Unidos de
América (trad. de Margarita Montero de Gesundheit), México, Gerni-
ka, 1981.
DÍAZ DE LEÓN DE LÓPEZ, Elvia, “ Breves reflexiones respecto al decreto
que reforma diversos artículos de la Constitución y transforma al Po-
der Judicial Federal” , Ars Iuris, México, núm. 13, 1995.
DÍEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de derecho internacional pú-
blico, Madrid, Tecnos, 1983, vol. I.
DOLZER, Rudolf, Die Staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des
Bundesverfassungsgericht, Berlín, Duncker und Humblot, 1972.
D’ORAZIO, Giustino, “ Aspectos y problemas de la justicia constitucional
italiana” , Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31, septiem-
bre-diciembre de 1991.
DUARTE SILVA, A. E., “ As inelegibilidades nas eleiçôes autárquicas” ,
en Estudos sobre a jurisprudência..., cit.
EBSEN, INGWER, Das Bundesverfassungsgericht als Element gese-
llschaftlicher Selbstregulilerung, Berlin, Duncker & Humblot, 1985.
EHMKE, Horst, “ Prinzipien der Verfassungsinterpretation” , en su libro
recopilatorio Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik,
con prólogo de Peter Häberle, Athenäum, Königstein, 1981.
EISENMANN, Charles, La Justice Constitutionnelle et la haute Cour
Constitutionnelle d’Autriche, con prólogo de Kelsen, ed. facsimilar,
París, Economica-Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1986.
ELIA, Leopoldo, “ ‘Constitucionalismo cooperativo’. ‘Racionalidad’ y
‘sentencias aditivas’ en la jurisprudencia italiana sobre control de nor-
mas” , en LÓPEZ PINA, Antonio (ed.), División de poderes e interpre-
tación..., cit.
268 BIBLIOGRAFÍA
ENELHARDT, Dieter, “ Das richterrliche Prüfungsrecht im modernen Ver-

fassungsstaat” , Jahrbuch des öffenlichen Rechts, núm. 8, 1959.
ERMACORA, Félix, “ El Tribunal Constitucional austriaco” , en el colec-
tivo Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984.
ESPOSITO, Carlo, Le validità delle leggi, Milán, Giuffrè, 1964.
ESTEBAN, Jorge de y GONZÁLEZ TREVIJANO, Pedro J., Curso de dere-
cho constitucional español, Madrid, Universidad Complutense, 1994,
t. II.
ETO CRUZ, Gerardo, Breve introducción al derecho procesal constitu-
cional, Trujillo (Perú), Ediciones “ Derecho y sociedad” , 1992.
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, “ Diez años de fallos constitu-
cionales (Sentencias interpretativas y poder normativo del Tribunal
Constitucional)” , Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31,
septiembre-diciembre de 1991.
——, El voto particular, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1990.
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Temas del ordenamiento procesal (La defensa
de los derechos humanos. El Defensor del Pueblo. El Tribunal Cons-
titucional), Madrid, Tecnos, 1982, t. III.
FALLER, Hans Joachim, “ Defensa constitucional por medio de la juris-
dicción constitucional en la República Federal de Alemania” , Revista
de Estudios Políticos, núm. 7, número monográfico, enero-febrero de
1979.
——, “ Cuarenta años del Tribunal Constitucional Federal Alemán” ,
(trad. de Jaime Nicolás), Revista Española de Derecho Constitucional,
año 12, núm. 34, enero-abril de 1992.
FAVOREU, Louis, Les Cours constitutionnelles, París, Presses Universi-
taires de France, 1986.
——, Los tribunales constitucionales (trad. de Vicente Villacampa y pró-
logo de Marc Carrillo), Barcelona, Ariel, 1994.
——, “ Le contrôle de constitutionnalité du Traité de Maastricht et le
developement du ‘Droit constitutionnel international’” , Revue Géné-
rale de Droit International Public, 1993, t. XCVII.
BIBLIOGRAFÍA 269
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omi-

sión, Madrid, Civitas, 1997.
——, “ La inconstitucionalidad por omisión en Portugal” , Revista de Di-
reito e de Estudos Sociais, año XXXVI, números 1-2-3, enero-sep-
tiembre de 1995.
——, “ Aproximación a las técnicas de decisión del Consejo Constitu-
cional francés” , Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique
Furió Ceriol, núm. 18-19, 1977.
——, “ La tipología de sentencias del órgano de justicia constitucional” ,
Revista da Escola Galega de Administración Pública, núm. 15, 1997.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco y GARCÍA BELAUNDE, Domingo
(coord.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid,
Dykinson/ Ediciones Jurídicas Lima/ E. Esteva/ Editorial Jurídica Ve-
nezolana, 1997.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, El sistema constitucional español, Ma-
drid, Dykinson, 1992.
——, “ La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina
constitucional” , Revista Española de Derecho Constitucional, año 13,
núm. 39, septiembre-diciembre de 1993.
——, “ La judicialización del derecho constitucional” , Cuadernos de la
Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Valencia, núm. 3, 1993.
——, “ Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos fundamen-
tales en el ordenamiento constitucional español” , Revista Española de
Derecho Militar, Madrid, Ministerio de Defensa, núm. 65, enero-junio
de 1995.
——, “ Los nuevos desafíos de nuestro tiempo para la protección juris-
diccional de los derechos” , Revista Vasca de Administración Pública,
núm. 39, mayo de 1994.
——, “ La jurisdicción constitucional en la actualidad” , Ius et Praxis,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima,
Perú, núm. 16, diciembre de 1990.
——, “ Evolución histórica y modelos de control de constitucionalidad” ,
en Fernández Segado, Francisco y García Belaunde, Domingo
(coord.), La jurisdicción constitucional..., cit.
270 BIBLIOGRAFÍA
——, “ La jurisdicción constitucional en España” , en Fernández Segado,

Francisco y García Belaunde, Domingo (coord.), La jurisdicción cons-
titucional..., cit.
——, “ La jurisdicción constitucional en la reforma de la Constitución
de Bolivia de 1994” , en Fernández Segado, Francisco y García Be-
launde, Domingo (coord.), La jurisdicción constitucional..., cit.
FISHER, ROGER, “ El derecho constitucional de libertad de expresión” ,
en el colectivo Harold J. Berman (comp.), Diversos aspectos del de-
recho de los Estados Unidos, México, Letras, 1965.
FIX-ZAMUDIO, Héctor y CARPIZO, Jorge, “ La necesidad y la legitimidad
de la revisión judicial en América Latina. Desarrollo reciente”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, año XVIII, núm.
52, enero-abril de 1985.
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “ Breve introducción al juicio de amparo mexi-
cano” , separata de la Memoria de El Colegio Nacional de México,
México, núm. 3, 1976, t. VIII.
——, “ La Suprema Corte como Tribunal Constitucional”, en el colectivo
Reformas constitucionales de la renovación nacional, México, Porrúa,
1987.
——, “ Algunos aspectos de la interpretación constitucional en el orde-
namiento mexicano” , Revista Jurídica Veracruzana, Xalapa, núm. 4,
octubre-diciembre de 1970.
——, “ Reformas constitucionales al Poder Judicial Federal” , Revista de
la Facultad de Derecho de México, México, UNAM, núm. 65, t. XVII,
1967.
——, La protección procesal de los derechos humanos ante las juris-
dicciones nacionales, Madrid, Civitas, 1982.
FLANDERKA, Otokar, Le controle de la constitucionnalité des lois en
Tchecoslovaquie, Paris, Université de Paris, 1926.
FRANKFURTER, “ The Supreme Court in the mirror of Justices” , Univer-
sity of Pa. Law Review, núm. 105, 1957.
FREUND, Paul A., “ La Suprema Corte” , en el colectivo Harold J. Berman
(comp.), Diversos aspectos del derecho de Estados Unidos, México,
Letras, 1965.
BIBLIOGRAFÍA 271
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “ La interpretación constitucional como

problema” , Revista de Estudios Políticos, núm. 86, octubre-diciembre
de 1994.
——, “ Procesos constitucionales en la Constitución brasileña de 1988” ,
Lecturas sobre temas constitucionales, Lima, Comisión Andina de Ju-
ristas-Fundación Friedrich Naumann, núm. 5, 1990.
——, “ La acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado” ,
Revista de la Facultad de Derecho, México, UNAM, núm. 181-182,
t. XLII, enero-abril de 1992.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (dir.), El sistema europeo de protección
de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979.
——, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid,
Civitas, 1991.
——, “ Los ciudadanos y la administración: nuevas tendencias en derecho
español” , Revista de Direito Público, Sâo Paulo, núm. 89, 1989.
——, “ La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema
español: posibilidades y perspectivas” , Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 1, enero-abril de 1981.
——, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1991, vol. I.
GARCÍA MORELOS, Gumersindo, “ Perspectivas de los derechos humanos
en México, ABZ, año I, núm. 23, 1o de junio de 1996.
GARCÍA PELAYO, Manuel, “ El status del Tribunal Constitucional” , Re-
vista Española de Derecho Constitucional, año 1, 1981.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “ El ministerio público y la reforma constitu-
cional de 1994: antecedentes, contexto y novedades” , Ars Iuris, núm.
13, 1995.
——, “ La reforma constitucional del Poder Judicial en México (1994-
1995)”, en Poder Judicial y ministerio público, México, UNAM, 1997.
GARLICKI, Leszeck, y ZAKRZEWSKI, Witold, “ La protection jurisdictio-
nelle de la Constitution dans le monde contemporain” , Annuaire In-
ternational de Justice Constitutionnelle, Economica-PUAM, I, 1985.
GARRO, Alejandro M., “ Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de
los Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional de la
272 BIBLIOGRAFÍA
Corte” , Revista Española de Derecho Constitucional, año 12, núm.

35, mayo-agosto de 1992.
GASCÓN ABELLÁN, Marina, “ La justicia constitucional: entre legislación
y jurisdicción” , Revista Española de Derecho Constitucional, año 14,
núm. 41, mayo-agosto de 1994.
GEIGER, Willi, “ Das Bundesverfassungsgericht im Spannungsfeld zwis-
chen Recht und Politik” , Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 1985.
GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍN-
GUEZ, Valentín, Introducción al derecho procesal, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1993.
GIOVANNELLI, Adriano, Dottrina pura e teoria della Costituzione in Kel-
sen, Milano, Giuffrè, 1983.
GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional, Coimbra, Al-
medina, 1993.
GÓMEZ BERNALES, Gastón, “ La justicia constitucional en Chile” , Anua-
rio Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Es-
tudios Constitucionales, 1997.
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Ci-
vitas, 1980.
GUTIÉRREZ BAYLON, Juan de Dios, “ Tratados y resoluciones interna-
cionales incorporados inconstitucionalmente al derecho mexicano” ,
Lex, México, 3a. época, año I, núm. 5, noviembre de 1995.
HÄBERLE, Peter, “ La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales.
Una contribución para la interpretación pluralista y ‘procesal’ de la
Constitución” , en su libro recopilatorio Retos actuales del Estado
Constitucional (trad. de Xabier Arzoz Santiesteban), Oñati, Instituto
Vasco de Administración Pública, 1996.
——, “ Verfassungsgerichtbarkeit als politische Kraft” , en su libro reco-
pilatorio Verfassungsgerichtbarkeit zwischen Politik und Rechtswis-
senschaft. Zwei Studien, Frankfurt, Athenäum, 1980.
——, “ El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdic-
ción constitucional” , trad. Carlos Ruiz Miguel, en Fernández Segado
BIBLIOGRAFÍA 273
y Domingo García Belaunde (coord.), La jurisdicción constitucional

en Iberoamérica, cit.
——, “ Grundprobleme der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit” , en Peter
Häberle (comp.), Verfassungsgerichtbarkeit, cit.
——, “ Efectividad de los derechos fundamentales; en particular en re-
lación con el ejercicio del Poder Legislativo” , en Antonio López Pina
(dir.), La garantía constitucional..., cit.
—— (comp.), Verfassungsgerichtbarkeit, Darmstadt, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1976.
HAMILTON, A., Madison, J., y JAY, J., El Federalista, trad. de Gustavo
R. Velasco, México, Fondo de Cultura Económica, 1994.
HAND, Geoffrey; GEORGEL, Jacques y SASSE, Christoph (ed.), European
Electoral Systems Handbook, London, Butterworths, 1979.
HÄUßLER, Richard, Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und
politischer Führung. Ein Beitrag zur Geschichte und Rechtsstellung
des Bundesverfassungsgerichts, Berlín, Duncker und Humblot, 1994.
HEIN, P. E., Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch
das Bundesverfassungsgericht: Grundlagen, Anwendungsbereich, Re-
chtsfolgen, Baden-Baden, Nomos, 1988, pp. 39 y ss.
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, “ La justicia constitucional en Costa Rica” ,
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1997.
HERRERA, Carlos Miguel, “ La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guar-
dián de la Constitución” , Revista de Estudios Políticos, núm. 86, oc-
tubre-diciembre de 1994.
HESSE, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, C.F.Müller, Heidelberg-Karlsruhe, 1980.
——, Escritos de derecho constitucional, selec., trad. e introduc. de Pe-
dro Cruz Villalón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
——, “ Evolución histórica y configuración de la justicia constitucional
en Alemania” , en LÓPEZ PINA, Antonio (ed.), División de poderes e
interpretación constitucional..., cit.
274 BIBLIOGRAFÍA
——, “ El texto constitucional como límite de la interpretación” , en LÓ-

PEZ PINA, Antonio (ed.), División de poderes e interpretación consti-
tucional..., cit.
HEUßNER, Hermann, “ Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes
ohne Nichtigerklärung” , Neue Juritische Wochenschrift, 1982.
IGARTUA SALAVERRA, Juan, “La motivación de las sentencias”, Revista Vas-
ca de Administración Pública, núm. 31, septiembre-diciembre de
1991.
INGBER, Stanley, voz “ Elections” , en L. Hall Kermit (ed.), The Oxford
Companion to the Supreme Court of the United States, New York/
Oxford, Oxford University Press, 1992.
IPSEN, J., “ Nichttigerklärung oder ‘Verfassungswidrigerklärung’. Zur Di-
lemma der verfassungsgerichtlichen Normenkontrollpraxis” , Juristen-
zeitung, 1983.
JIMÉNEZ CAMPO, Javier, “ Los procedimientos de declaración de incons-
titucionalidad” , en Los procesos constitucionales..., cit.
KÄLIN, Walter, Verfassungsgerichtbarkeit in der Demokratie (Funktio-
nen der Staatsrechtlichen Beschwerde), Bern, Stämpfli & Cie., 1987.
KELSEN, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, trad. y
notas de Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos, 1995.
——, “ La garanzia giurisdizionale della Costituzione” , La Giustizia Cos-
tituzionale, trad. de Carmelo Geraci y prólogo de Antonio La Pergola,
Milano, Giuffrè, 1981.
——, “ Judicial Review of Legislation. A comparative Study of the Aus-
trian and the American Constitution” , The Journal of Politics, vol. 4,
núm. 2, mayo de 1942, pp. 183-200; traducción al castellano de García
Belaunde, Domingo, con nota introductoria de Fernández Segado:
Hans Kelsen, “ El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio
comparado de las constituciones austriaca y norteamericana” , Dereito,
vol. IV, núm. 1.
KIRCHHOF, Paul, “ Efectividad de los derechos fundamentales; en parti-
cular, en relación con el ejercicio del poder legislativo” , en Antonio
López Pina (dir.), La garantía constitucional..., cit.
BIBLIOGRAFÍA 275
LA PERGOLA, Antonio, “ Un momento del federalismo statunitense: entra

in scena il New Deal” , en el colectivo Aspetti e tendenze del Diritto
Costituzionale (Scritti in onore di Constantino Mortati), vol. 4 (La
garanzie giurisdizionale e non giurisdizionale del Diritto obbiettivo),
Giuffrè-Università di Roma, 1977.
LANDFRIED, Christine, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Ba-
den-Baden, Nomos, 1984.
——, “ The judicialization of Politics in Germany” , International Poli-
tical Science Review, vol. 15, núm. 2, 1994.
LEIBHOLZ, Gerhard, “ Der Status des Bundesverfassungsgerichts” , en el
colectivo Das Bundesverfassungsgericht 1951-1971, Karlsruhe, C.F.
Müller, 1971.
LOBO ANTUNES, Miguel, “ Fiscalizaçâo abstracta da constitucionalidade.
Questôes processuais” , en el colectivo Estudos sobre a jurisprudên-
cia..., cit.
LOEWENSTEIN, Karl, “ Reflections on the Value of Constitutions in Our
Revolutionary Age” , en el colectivo Arnold J. Zurcher (Ed.), Consti-
tutions and Constitutional Trends since World War II, Washing-
ton/New York, New York University Press, 1951.
——, Teoría de la Constitución, traducción de Alfredo Gallego Anabi-
tarte, Barcelona, Ariel, 1986.
——, Über Wesen, technik und Grenzen der Verfassungsänderung, Ber-
lin, Walter de Gruyter, 1961.
LÓPEZ AGUILAR, Juan Fernando, Minoría y oposición en el parlamen-
tarismo. Una aproximación comparativa, Madrid, Congreso de los
Diputados, Serie IV, Monografía núm. 20, 1991.
LÓPEZ GUERRA, Luis, “ Protección de los derechos fundamentales por
la jurisdicción constitucional en Centroamérica y Panamá” , en el co-
lectivo Justicia constitucional comparada, México, UNAM, 1993.
LÓPEZ MATA, Rosendo, “ Notas para el análisis sobre la constituciona-
lidad de algunas disposiciones contenidas en la Ley sobre la Celebra-
ción de Tratados” , Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho
de la Universidad Iberoamericana.
276 BIBLIOGRAFÍA
LÓPEZ PINA, Antonio (dir.), La garantía constitucional de los derechos

fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Madrid, Civitas-
Universidad Complutense, 1991.
——, (dir.), División de poderes e interpretación constitucional. Hacia
una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987.
MADRAZO, Jorge, “ El artículo 135” , en Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, comentada, t. II, cit.
MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El sistema jurídico de los Estados Unidos
de América, México, Cuadernos Constitucionales México-Centroamé-
rica, núm. 13, Centro de Estudios Constitucionales México-Centroa-
mérica/Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM/Corte de
Constitucionalidad de Guatemala/ Procuraduría de Derechos Humanos
de Guatemala, 1994.
MARTÍNEZ SOSPEDRA, Manuel, “ El Tribunal Constitucional en la estruc-
tura del Estado. El caso de la Corte Constitucional de Guatemala” ,
Revista Jurídica Jalisciense, año 5, núm. 3, septiembre-diciembre de
1995.
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra
Editora, 1991, t. II.
MONTERO AROCA, Juan, ORTELLS RAMOS, Manuel, GÓMEZ COLOMER,
Juan Luis y MONTÓN REDONDO, Alberto, Derecho jurisdiccional, Bar-
celona, José María Bosch, 1996, parte general, t. I.
MONTERO AROCA, Juan, “ El ministerio público en España (un intento
de explicación de lo inexplicable)” , en La justicia mexicana..., cit.
OLIVER ARAUJO, Joan, “ Las relaciones entre el Poder Judicial y el Tri-
bunal Constitucional” , en MONREAL, Antoni (ed.), La división de po-
deres: el Poder Judicial, Barcelona, Institut de Ciències Polítiques i
Socials-Universitat de LLeida, 1996.
OROZCO HENRÍQUEZ, J. de Jesús, “ Consideraciones sobre los principios
y valores tutelados por el derecho electoral federal mexicano” , Justicia
Electoral (Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial Federal),
núm. 9, 1997.

BIBLIOGRAFÍA 277
ORTIZ, Julio César, “ El sistema de control constitucional en Colombia” ,

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, año
XXIV, núm. 71, mayo-agosto de 1991.
PAPIER, Hans-Jürgen, “ ‘Spezifisches Verfassungsrecht’ und ‘einfaches
Recht’ als Argumentationsformel des Bundesverfassungsgericht” , en
Christian Starck (dir.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz...,
cit.
PARADA VÁZQUEZ, Ramón, Derecho administrativo, Madrid, Marcial
Pons, 1996, parte general, t. I.
PECES-BARBA, Gregorio, “ El Tribunal Constitucional” , en el colectivo
El Tribunal Constitucional, Madrid, Dirección General de lo Conten-
cioso-Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. III.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “ La interpretación de la Constitución” ,
Revista de las Cortes Generales, núm. 1, enero-abril de 1984.
PÉREZ ROYO, Javier, Las fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1984.
——, Tribunal Constitucional y división de poderes, Madrid, Tecnos,
1988.
PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht: Die Verfassungsgeri-
chtsbarkeit des Bundes und der Länder, Munich, C.H. Beck, 1982, p.
13.
——, “ Kritische Bemerkungen zu Methoden und Prinzipien der Grun-
drechtsauslegung in der Bundesrepublik Deutschland” , Der Staat,
núm. 2, 1963.
——, “ ‘Noch verfassungsmässige’ und ‘bloss verfassungswidrige’ Re-
chtslagen. Zur Feststellung und kooperativen Beseitigung verfassung-
simperfekter Zustände” , en Christian Starck (dir.), Bundesverfassungs-
gericht und Grundgesetz..., cit.
PICARDI, Nicola, “ Le sentenze ‘integrative’ della Corte Costituzionale” ,
en el colectivo Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale (Scritti
in onore di Constantino Mortati), vol. 4 (La garanzie giurisdizionale
278 BIBLIOGRAFÍA
e non giurisdizionale del diritto obbiettivo), Giuffrè-Università di

Roma, 1977.
PIEROTH, Bodo, y SCHLINK, Bernhard, Grundrechte Staatsrecht II, Hei-
delberg, C.F. Müller, 1986.
PIZZORUSSO, Alessandro, Curso de derecho comparado, Madrid, Ariel,
1987.
POLITI, Fabrizio, “ Principio di continuità del’ordinamento giuridico e
dovere di eliminazione delle norme incostituzionali: ‘giusta preoccu-
pazione’ o ‘excesivo timore’ della giurisprudenza costituzionale per
gli effetti di una declaratoria di incostituzionalità?” , Giurisprudenza
Costituzionale, año XXXVII (1992), fascículo 4.
REMIRO BROTONS, Antonio, “ Artículo 95. Inconstitucionalidad en trata-
do internacional” , en Óscar Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a
las leyes políticas, cit.
RENNERT, Klaus, “ Historisches zur Bindungswirkung und Gesetzes-
kraft verfassungsgerichtlicher Entscheidungen” , Der Staat, t. 32,
núm. 4.
REYES, Rodolfo, La defensa constitucional, Madrid, Espasa-Calpe, 1934.
RIGAUX, Marie-Françoise, La théorie des limites matérielles à l’exercice
de la fonction contituante, Bruselas, Ferdinand Larcier, 1985.
RITTERSPACH, Theo, “ Hermann Höpker Aschoff: der erste Präsident des
Bundesverfassungsgerichts (1883-1954)” , Jahrbuch des öffenlichen
Rechts, t. 32, 1983.
RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro J., Lecciones de derecho internacional
público, Madrid, Tecnos, 1994.
ROIG IBÁÑEZ, V., La Constitución que España necesita, Madrid, 1929.
ROMBOLI, Roberto, “ La tipología de las decisiones de la Corte Consti-
tucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes plan-
teado en vía incidental” , Revista Española de Derecho Constitucional,
año 16, núm. 48, septiembre-diciembre de 1996.
ROSTOW, Eugene, “ The democratic character of judicial review” , Har-
vard Law Review, núm. 193, vol. 66, diciembre de 1952, p. 208.
Hay traducción castellana mía, con revisión de Domingo García Belaun-
BIBLIOGRAFÍA 279
de, en Apuntes de Derecho. Revista de Investigación jurídica, Lima,

año I, núm. 1, octubre de 1996.
ROYER, Jean Pierre, “ La justice en Europe” , Pouvoirs. Revue Française
d’études constitutionnelles et politiques, núm. 74, septiembre de 1995.
RUBIO LLORENTE, Francisco, La forma del poder (Estudios sobre la
Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
RUIZ MIGUEL, Carlos, “ El significado jurídico del principio de dignidad
de la persona en el ordenamiento españo” , Revista Jurídica del Perú,
año XLVI, núm. 4, octubre-diciembre de 1996.
——, Consejos de Estado y Consejos consultivos autonómicos, Madrid,
Dykinson, 1995.
RUPP VON BRÜNNECK, Wiltraut, “ Darf das Bundesverfassungsgericht
an den Gesetzgeber appellieren?” , en Festschrift für Gebhard Müller,
1982.
SÄCKER, Horst, Das Bundesverfassungsgericht: Status, Funktion, Re-
chtsprechungsbeispiele, München, C.H. Beck, 1975.
SAGÜÉS, Néstor Pedro, “ Tribunal Constitucional e interpretación cons-
titucional” , en el colectivo Una mirada a los Tribunales Constitucio-
nales, Lima, Comisión Andina de Juristas y Fundación Konrad Ade-
nauer, 1995.
SÁNCHEZ AGESTA, Luis, La función constitucional del juez. Las inter-
pretaciones del modelo americano y su posible vigencia en España,
Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Discurso de
recepción como Académico de número, 1967.
SANDULLI, “ Sulla posizione della Corte Costituzionale nel sistema degli
organi supremi dello Stato” , Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico,
1960.
SARTORI, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada. Una investi-
gación de estructuras, incentivos y resultados (trad. de Roberto Reyes
Mazzoni), México, FCE, 1996.
280 BIBLIOGRAFÍA
SASSE, CHRISTOPH, “ Germany” en HAND, Geoffrey, GEORGEL, Jacques

y SASSE, Christoph (eds.), Europan Electoral Systems Handbook, cit.
SCHAPIRO, Robert A., “ The legislative injuction: A remedy for uncons-
titutional legislative inaction” , The Yale Law Journal, vol. 99, 1989.
Hay trad. castellana en prensa.
SCHLAICH, K., Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Ents-
cheidungen, München, C.H. Beck, 1994.
SCHMITT, Carl, Der Hüter der Verfassung, Berlín, Duncker & Humblot,
1985.
——, Teoría de la Constitución (trad. y presentación de Francisco Ayala
y epílogo de Manuel García-Pelayo), Madrid, Alianza Editorial, 1982.
——, La defensa de la Constitución, prólogo de Pedro de Vega, Madrid,
Tecnos, 1983.
——, “ Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung” , en su libro reco-
pilatorio Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954.
Materialen zu eine Verfasssungslehre, Berlín, Duncker & Humblot,
1958.
SCHNEIDER, Hans-Peter, “ Jurisdicción constitucional y separación de po-
deres” , trad. de Joaquín Abellán, Revista Española de Derecho Cons-
titucional, año 2, núm. 5, mayo-agosto de 1982.
——, “ El Tribunal Constitucional Federal alemán entre la Justicia y la
política” , Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31, septiem-
bre-diciembre de 1991.
——, “ Continencia judicial y estructura normativa abierta del derecho
constitucional” , en LÓPEZ PINA, Antonio (ed.), División de poderes e
interpretación..., cit.
——, “ Derechos fundamentales y jurisdicción ordinaria” , en Antonio
López Pina (dir.), La garantía constitucional de los derechos..., cit.
SCHNEIDER, Peter, “ In dubio pro libertate” , en el colectivo Hundert Jah-
re deutsches Rechtsleben. Festschrift zum hundertjähringen Bestehen
der Deutschen Juristentages 1860-1960, Karlsruhe, C.F. Müller, 1960,
t. II.
SCHWABE, J., Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, Wissens-
chaftliche Buchgesellschaft, 1977.
BIBLIOGRAFÍA 281
SIMON, Helmut, “ La jurisdicción constitucional” (trad. de Macarena von

Carsten y José Miguel Jiménez), en el colectivo Benda, Maihofer,
Vogel, Hesse, Heyde, Manual de Derecho Constitucional, Madrid, ed.
y revisión de las traducciones de LÓPEZ PINA, Antonio, Instituto Vasco
de Administración Pública-Marcial Pons, 1996.
SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis, El Poder Judicial Federal en el
siglo XIX (Notas para su estudio), México, UNAM, 1992.
SÖHN, HARMUT, “ Die abstrakte Normenkontrolle” , en Christian Starck
(dir.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz..., cit.
SPILIOTOPOULOS, E., “ Controle difuss et dualité de jurisdictiona sont-ils
conciliables? Le cas de la Grèce” , Annuaire International de Justice
Constitutionnelle, I, Economica-PUAM, 1985.
STARCK, Christian (dir.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz.
Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des Bundesverfas-
sungsgerichts, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1976, 2 t.
STEINBERGER, HELMUT, 200 Jahre amerikanische Bundesverfassung,
Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1987.
STIRN, Bernard, Les libertés en questions, Paris, Monchrestein, 1986.
STONE, A., The Birth Of Judicial Politics in France, The Constitutional
Council In Comparative Perspective, Oxford University Press, 1992.
STUTH, Sabine, “ Il Bundesverfassungsgericht e il profilo tecnico delle
sue pronunce” , Quasderni Costituzionali, vol. IX, núm. 2, agosto de
1989.
——, “ Entscheidung” , en Dieter C. Umbach y Thomas Clemens, Bun-
desverfassungsgerichtsgesetz..., cit.
——, “ Verfahren in den Fällen des §13 Nr. 6 (Abstraktes Normenkon-
trollverfahren” en Dieter C. Umbach y Thomas Clemens, Bundesver-
fassungs-gerichtsgesetz..., cit.
TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en América, México, Fondo
de Cultura Económica, 1995.
TOMÁS y VALIENTE, Francisco, “ A modo de sugerencia (Notas sobre
las recomendaciones del Tribunal Constitucional al legislador)” , en
GARRORENA, Ángel (ed.), El Parlamento y sus transformaciones ac-
tuales, Madrid, Tecnos, 1990.
282 BIBLIOGRAFÍA
——, “ El Tribunal Constitucional español como órgano constitucional

del Estado: competencias, riesgos y experiencias” , en Escritos sobre
y desde el Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1993.
——, “ Los jueces y la Constitución” , en Escritos sobre y desde el Tri-
bunal..., cit.
TORRES DEL MORAL, Antonio, y LÓPEZ MIRA, Álvaro Xosé, “ Jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional en materia electoral. Acotaciones
críticas” , Revista de Derecho Político, núm. 41, 1996.
TORTOLERO CERVANTES, Francisco, “ Jurisdicción constitucional y con-
flictos políticos. SCJN: ¿hacia un tribunal constitucional?” , tesis de
licenciatura, inédita.
TRUJILLO FERNÁNDEZ, Gumersindo, voz “ Recurso de inconstitucionali-
dad” , en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1994.
UMBACH, Dieter C., y CLEMENS, Thomas (coord.), Bundesverfassungs-
gerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, con prólogo de
Roman Herzog y Ernst-W. Böckenförde, Heidelberg, C.F. Müller,
1992.
VV.AA., Estudos sobre a jurisprudência do Tribunal Constitucional, Ae-
quitas-Notícias, con prólogo de José Manuel M. Cardoso da Costa
(presidente del Tribunal Constitucional), Lisboa, 1993.
VV.AA., Los procesos constitucionales. Segundo Simposio de Derecho
Constitucional (Sevilla, 27 y 28 de septiembre de 1991), Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Colección “ Cuadernos y Debates” ,
núm. 41, 1992.
VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho constitucional mexicano a fin
de siglo, México, Porrúa, 1996.
VARGAS LLOSA, Mario, “ La revolución posmoderna” , El País, México,
11 de agosto de 1996.
VEGA GARCÍA, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática
del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1988.
——, “ Prólogo” a Carl Schmitt, La defensa de la Constitución, cit.
BIBLIOGRAFÍA 283
VERGOTTINI, Giusseppe de, “Sulla effectività del controlo giurisdizionale di

costituzionalità negli ordinamenti ibero-americani” , en Giorgio Lom-
bardi (dir.), Costituzione e Giustizia costituzionale nel diritto compa-
rato, Rimini, Maggioli Editore, 1985.
VOGEL, Klaus, “ Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts” , en Christian Starck (dir.), Bundesverfas-
sungsgericht und Grundgesetz..., cit.
WALTER, Robert y MAYER, Heinz, Grundriß des österreichischen Bun-
desverfassungsrechts, Viena, Manzsche, 1980.
WEBER, Albrecht, “ La jurisdicción constitucional en Europa occidental:
una comparación” , Revista Española de Derecho Constitucional, año
6, núm. 17, mayo-agosto de 1986.
——, “ El control del Tratado de Maastricht por la jurisdicción consti-
tucional desde una perspectiva comparada” , Revista Española de De-
recho Constitucional, núm. 45, septiembre-diciembre de 1995.
WRÓBLEWSKY, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación
jurídica (trad. de Arantxa Azurza), Madrid, revisión y nota introduc-
toria de Juan Igartua Salaverria, Civitas, 1985.
ZAGREBELSKY, Gustavo, “ La Corte Constitucional y la interpretación de
la Constitución” , en LÓPEZ PINA, Antonio (ed.), División de poderes
e interpretación..., cit.
ZEIDLER, Wolfgang, “ Cour Constitutionnelle Fédérale allemande” , An-
nuaire Intenational de Justice Constitutionnelle, III, Economica-
PUAM, 1987.
ZIPPELIUS, Reinhold, Teoría General del Estado. Ciencia de la política
(trad. de Héctor Fix-Fierro), México, Porrúa-UNAM, 1989.
——, “ Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen” , en Christian
Starck (dir.), Bundesverfassungsgericht un Grundgesetz..., t. II, cit.
ZLINSZKY, Jnos y NÉMETH, Agnes, “ Características generales de la nue-
va Constitución húngara y del primer año de funcionamiento del Tri-
bunal Constitucional” (trad. de Carlos Flores Juberías), Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, núm. 9, mayo-agosto de 1991.
284 BIBLIOGRAFÍA
ZWEIGERT, Konrad, “ Einige rechtsvergleichende und Kritische Bemer-

kungen zur Verfassugsgerichtsbarkeit” , en Christian Starck (dir.),
Bundesverfassungsgericht un Grundgesetz..., t. I, cit.
“ Bericht an das Plenum des Bundesverfassungsgerichts zur ‘Status Fra-
ge’” , de 21 de marzo de 1952, Jahrbuch des öffenlichen Rechts, 6,
1957.

CAMAZANO, Joaquim Brage. La Acción de Inconstitucionalidad

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JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

U NIVERSIDAD N ACIO NAL AUTÓ NO MA DE M ÉXICO

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

I. La reforma “ judicial” de 1994 de la Constitución de los Es-

II. La naturaleza de la Suprema Corte de Justicia y su pretendida

I. El control judicial de la constitucionalidad en general . . . . . . . 51

II. El sistema mexicano de control judicial de la constitucionali-

III. Origen de la acción de inconstitucionalidad y análisis global

IV. Una precisión terminológica: ¿acción o recurso de inconstitu-

V. El control a través de la acción de inconstitucionalidad como

VI. La articulación de la acción de inconstitucionalidad y los res-

VII. El control de la constitucionalidad en los Estados federales. . 97

I. Legitimación activa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

II. Objeto de la acción de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 135

I. Algunas observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

I. Etapas procedimentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

II. Efectos de la admisión de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

III. La sentencia sobre el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

1. Quórum y mayoría exigidos para la declaración de incons-

2. Contenido formal de la sentencia. Publicación . . . . . . . . . . . 224

IV. La terminación anormal del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Bibliografía específica sobre la acción de inconstitucionalidad. . 255

Otra bibliografía utilizada en este trabajo de investigación . . . . 260

Como es de bien nacidos ser agradecidos, esta reimpresión me brinda

también en este sentido tengo, y tendré siempre, presente su recuerdo,

El Ferrol, a 7 de mayo de 2000

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Se encuentra el lector ante una obra de iniciación a la investigación, esto

poner de relieve la valiosísima ayuda prestada en todo momento al autor

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hermenéutica jurídica, posee caracteres peculiares, derivados de los con-

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No quiero finalizar sin agradecer al autor su petición de que prologara

Francisco FERNÁNDEZ SEGADO

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BVerfGE Sentencia del Tribunal Constitucional Federal ale-

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LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO NUEVA

I. LA REFORMA “ JUDICIAL” DE 1994 DE LA CONSTITUCIÓN

La reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994, iniciada por el

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consideradas, examinadas y adoptadas, con señalamiento sobre las ventajas

Es por ello enteramente justificada la opinión sostenida por el diputado

la iniciativa que nos ocupa corresponde a una materia vasta y compleja

Es digno de reseñar, asimismo, que durante la campaña política que

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COMO NUEVA COMPETENCIA 17

contraste, y aunque no resulte del todo sorprendente, la inmediata refor-

5 También se ha planteado en la doctrina la constitucionalidad de la iniciativa presidencial de

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en una terna para cada vacante a cubrir. El Senado elige un candidato de

7 Fix-Zamudio, Héctor, “ Reformas constitucionales al Poder Judicial Federal” , Revista de la

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COMO NUEVA COMPETENCIA 19