MESA REDONDA:

La Nueva Ley del Silencio

Ad~ninistrativo

En los últimos meses, hemos sido testigos de serias medidas que buscan una
verdadera reforma de la Administración Pública, desde diferentes perspectivas. El día
07 de julio del presente año fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, la Ley No.
29060, «Ley del Silencio Administrativo», la misma que según el discurso politico que
lleva detrás de sí, se enmarca en el mismo afán de reforma. El Círculo de Derecho
Administrativo convocó a tres profesores de esta universidad especialistas en el tema,
los Doctores Jorge Danós, Juan Carlos Morón y César Ochoa, a fin de que nos ofrezcan
sus valiosas opiniones sobre los verdaderos aciertos y desaciertos de la referida norma.
A continuación, les presentamos el resultado de dicho encuentro.

1. La Ley del Silencio Adminis- realización de ciertos trámites para la

trativo se enmarca en un constitución de empresas y realización de
proceso de reforma de la actividades de comercio exterior; la
Administración. A lo largo de aprobación de una ley marco de licencias
los últimos meses, hemos de funcionamiento que tiene por finalidad
sido testigos de diferentes homogenizar la regulación de los requisitos
normas que albergan dicha y trámites de las citadas licencias ante las
finalidad. lCómo ve el más de 1,800 municipalidades que existen
proceso de reforma de la en el país; la aprobación de una ley que
Administración en el actual establece reglas para facilitar la instalación
gobierno? de infraestructuras necesarias para la
prestación de servicios públicos de
Jorge Danós: Creo que el Gobierno es
telecomunicaciones y finalmente de una ley
consciente de que la reforma de la
que restablece potestades a la Comisión de
administración pública debe constituir una
Acceso al Mercado de INDECOPI para dejar
política de Estado y por tanto un proceso
sin efecto en los casos concretos sometidos
de carácter permanente que trascienda su
a su conocimiento las barreras burocráticas,
período. Considero que se han dado pasos
que puede dictar cualquier entidad de la
importantes, tales como la constitución de
administración pública ya sea que hayan
una comisión de ministros que tiene a su
sido establecidas mediante Decretos
cargo articular los esfuerzos de reforma de
Supremo o vía una Ordenanza Municipal.
la administración en diferentes sectores; la
creación de una ventanilla única para la Sin embargo, considero que la

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agenda de reformas pendientes de realizar Estado pueda comprar los bienes y servicios
en la Administración Pública es bastante que requiere para funcionar de manera
extensa. Del largo listado que podríamos oportuna y eficientemente. Pero para no
enunciar la que en nuestra opinión es la más continuar con una relación de reformas
importante, es la reforma del empleo pendientes que podría ser extenso, me
público, indispensable para que las parece indispensable que el Gobierno
entidades de la administración pública, en elabore un documento, que en otros países
los niveles nacional, regional y local, denominan Libros, que se les titula con
puedan contar con personal idóneo, sujeto diferentes colores, en los que se fundamenta
a un régimen de carrera administrativa, que y establece las principales líneas de reforma
actúe con profesionalidad, imparcialidad y de la ad:ninistración pública, se expone que
objetividad en la gestión de los recursos planean abordar y los plazos para ejecutarla,
humanos. En este tema nada se ha avanzado a fin de que pueda ser de conocimiento,
y hasta le fecha ni siquiera se vislumbra análisis y control por parte de la opinión
interés alguno en la materia por parte del pública.
Gobierno, salvo el establecimiento de topes
La Ley Nº 29060 del silencio
remunerativos cuyo impacto positivo o
administrativo ha querido ser mostrada
negativo en el funcionamiento de la
como parte del proceso de reforma de la
administración pública está pendiente de administración pública, como una manera
evaluarse. de agilizar su funcionamiento. En nuestra
Es necesario que se impulse la opinión lo rescatable de esta ley es el
puesta en marcha del sistema de firmas mensaje implícito que contiene, el cual
digitales que tendrá un importante impacto habla de la necesidad de que las entidades
en los trámites que los ciudadanos puedan que componen el complejo organizativo,
realizar ante la administración pública por que denominamos administración pública,
vía informática; que se promueva en el deben mejorar su funcionamiento y dejar
Congreso la aprobación del proyecto de ley de constituirse en un obstáculo para que los
de habilitaciones y edificaciones, también privados puedan realizar actividades
con la finalidad de simplificar y económicas en beneficio del desarrollo del
país. Sin embargo, no puede decirse que
homogenizar los requisitos y procedimien-
tos sobre la materia a cargo de las baste esta ley y menos con las serias
deficiencias técnicas que contiene para
municipalidades; que se reformen los
entender que se están reformando de
procedimientos de contrataciones y
manera positiva los numerosos procedi-
adquisiciones para corregir el exceso de
~ mientos administrativos que tienen a su
formalismo y que se equilibre
cargo las entidades de la administración
adecuadamente la necesidad de control de
pública.
los procedimientos administrativos de
selección (licitaciones, concursos, etc.) en Juan Carlos Morón: Un proceso de reforma
resguardo de los principios de igualdad, del Estado tiene que tener como norte
libre competencia y del buen uso de los fundamental, hacer una organización
recursos públicos consagrados por la administrativa eficiente al servicio de la
Constitución, con la necesidad de que el ciudadanía y con capacidad para progresar

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constantemente. Lamentablemente las advierto es la necesidad de llegar a

medidas que hemos apreciado últimamente, consensos para la aprobación de leyes en el
tales como la fusión de algunos organismos Congreso. Muchos cambios profundos
públicos descentralizados, la reducción de requieren leyes, por ejemplo la Ley del
remu-neraciones, o la ventilla única para Poder Ejecutivo. Al respecto, yo integré el
aspectos sectoriales son medidas aisladas, año pasado una Comisión conformada por
que no apuntan a este objetivo ni parecen el Ministerio de Justicia, presidida por el
respaldarse en un plan sostenido que Dr. Richard Martin, que elaboró un
aseguren su continuidad. proyecto más ambicioso: La ley orgánica de
la Administración Pública, como existe en
Hay una intención política positiva
otros ordenamientos, como la Ley de
en la alta dirección del Gobierno. Pero no
Organización y Funcionamiento de la
apreciamos una capacidad de acción que
Administración Pública (España) y la Ley
acompañe dicha intención en las líneas
Orgánica Constitucional de Bases de la
operativas. Lo acontecido con el tema de
Administración del Estado de Chile, la idea
las compras del Estado es una muestra
era que esa ley incluyese principios
palpable de esta circunstancia. Empezamos
comunes para la gestión pública en los tres
con las criticas al mal denominado sistema
niveles de Gobierno: Nacional, Regional y
tradicional de compras del estado
Local, así como en los organismos
(licitaciones y concursos públicos) y al
constitucionalmente autónomos. Ese
organismo rector en esta materia
anteproyecto está terminado y sería bueno
(CONSUCODE) y actualmente tenemos
retomarlo para considerarlo dentro de una
una incapacidad para comprar patrulleros,
reforma del Estado.
ambulancias", y otros bienes de
indispensable necesidad. Para salir del paso, De otro lado, es urgente replantear
se han creado pseudo sistemas temporales el proceso de descentralización conside-
que se extienden en el tiempo (Ej. proceso rando los próximos referendos que deberán
de selección abreviado), procesos realizarse en los años 2009 y 2013 de
especializados para algunos sectores o acuerdo al artículo 29.2 de la Ley de Bases
entidades privilegiadas (ej. PETROPERU o de la Descentralización, Ley No 27783.
en materia de saneamiento) y potenciado
Asimismo, hay una superposición
modalidades como la subasta inversa, que
de normas en materia del empleo público y
además de carecerse de experiencia
la función pública. Así, está vigente desde
suficiente para su aplicación, se le pretende
el 1 de enero de 2005, la Ley Marco del
aplicar a bienes y servicios no
Empleo Público, Ley Nº 28175,
estandarizados y cuya naturaleza es
conjuntamente con la Ley de Bases de la
incompatible con esta modalidad por haber
Carrera Administrativa y de Remune-
criterios de selección tan o mas relevantes
raciones del Sector Público- Decreto
que el precio ¿Alguien puede seleccionar
Legislativo Nº 276 generando problemas
un vehículo o tomar una cobertura de
de aplicación. Esta situación se debe a que
seguro, solo sobre la base del precio del
la Ley Marco requiere para que sea aplicable
vehiculo o la póliza?
plenamente de la expedición de sus normas
César Ochoa: El principal obstáculo que complementarias con rango de ley,

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previsión que lamentablemente ha normas comunes del procedimiento

complicado el régimen jurídico de la administrativo para la Administración
función y del empleo público. En la práctica Publica. Recuerdo que hace unos años, el
sigue la ficción de los servicios no procedimiento administrativo se regulaba
personales con miles de trabajadores en el simultáneamente por la Ley de Normas
estado fuera de la carrera administrativa o Generales del Procedimiento
del empleo público. Administrativo (que era el vieJO
Reglamento de la década del 60
2. La Ley del Silencio
aggÍornado), la Ley de Simplificación
Administrativo ha derogado
Administrativa y su reglamento y la Ley
los artículos 33° y 34° de la Ley
Marco de Promoción a la Inversión Privada
del Procedimiento Adminis-
y reglamento. La confusión que generaba
trativo General. iConsidera
era palpable. Esperemos que no lleguemos
que hubiera sido más
a lo mismo.
conveniente una simple mo-
dificación a dichos artículos? César Ochoa: La Ley del Silencio
iExisten deficiencias técnicas Administrativo es deficiente técnicamente
en la referida Ley? desde su concepción. No corresponde en
Jorge Danós: Creo que es un error técnico esta materia una ley especial cuando el
movido por claras consideraciones políticas silencio administrativo es una figura
el querer presentar a la ley como jurídica cuya regulación corresponde a la
innovadora en materia de silencio Ley del Procedimiento Administrativo
administrativo, ignorando que el tema ya General. Por ejemplo, el artículo 1 que
estaba desarrollado en los dispositivos según su epígrafe desarrolla el objeto de la
legales que se cita en la pregunta. Lo ley, en realidad regula supuestos de silencio
técnicamente correcto debería haber sido positivo no es ningún avance con relación
introducir las modificaciones necesarias a al artículo 33 de la Ley No 27444. En mi
los citados artículos de la Ley de opinión el silencio positivo debería
Procedimiento Administrativo General aplicarse como regla general para el
para que puedan articularse con la otorgamiento de licencias y autorizaciones
regulación de los procedimientos sujetos al regladas, las que según el caso podría ser de
régimen de aprobación automática y aplicación el negativo. Sin embargo, en un
concordarse con otros dispositivos, tales país en el que es débil la presencia del
como el artículo 188º que regula los efectos Estado debe tomarse con prudencia el
del silencio administrativo positivo o silencio positivo, por ejemplo, no cabe su
negativo. aplicación para otorgar un registro sanitario
a un medicamento, o en el Perú no de hería
Juan Carlos Morón: Hay dos aspectos a
ser aplicable para autorizar a empresas de
tener en cuenta: el aspecto de la técnica
transporte.
legislativa y el fondo de la reforma. Sobre
la técnica legislativa seguida, induda- 3· Los actores políticos han sido
blemente no es conveniente hacer reformas claros en señalar que la
en paralelo a un cuerpo normativo orgánico finalidad de la norma radica
que tiene como objetivo sistematizar las en establecer el silencio

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positivo para la mayoría de actos administrativos expresos; segundo:

procedimientos administra- porque en ese aspecto desmejora el régimen
tivos lLa regulación que se le vigente debido a que en el artículo 33.2 de
ha dado a la ley alcanza la Ley de Procedimiento Administrativo
realmente dicho objetivo? General (ahora derogado) sí estaba
expresamente previsto que operase el
Jorge Danós: Si solo comparamos el artículo
silencio administrativo positivo en el caso
33º de la Ley de Procedimiento
de recursos que tuvieran por finalidad
Administrativo General con el artículo 1º
cuestionar el silencio administrativo
de la nueva ley del silencio administrativo
negativo producido en los procedimientos
veremos que sustancialmente recoge los
que tenían por finalidad resolver una
mismos supuestos de aplicación del silencio
solicitud de los particulares.
administrativo positivo, a excepción del
inciso b) del artículo 1º que contiene un Otro error en que incurre la nueva
cambio importante porque establece que el ley es que al derogar el artículo 33 de la
silencio positivo debe operar en todos los Ley de Procedimiento Administrativo
procedimientos administrativos de carácter General se suprime la previsión de su
recursivo, es decir, los iniciados con motivo numeral 4) que contenía una norma muy
de la interposición de un recurso importante conforme a la cual el silencio
administrativo para cuestionar una decisión administrativo positivo se debía aplicar por
de la administración pública. Según la regla general a todos los procedimientos
nueva norma si las entidades públicas no administrativos iniciados a instancia de
cumplen con resolver dentro de los plazos parte, salvo que la propia ley hubiera
legales los procedimientos iniciados por los señalado que es de aplicación el silencio
particulares mediante la interposición de un administrativo negativo al cual se le daba
recurso administrativo al vencimiento del de forma expresa un carácter taxativo, lo
citado plazo debería operar automáti- que tenía como consecuencia de que todo
camente el silencio administrativo positivo, procedimiento administrativo que no fuera
dándole la razón a los recurrentes. calificado por el artículo 34º de la citada ley
como de aplicación del silencio
No obstante, la regla anotada tiene
administrativo negativo (lista cerrada) debía
errores, primero: porque no opera el
clasificarse como procedimiento adminis-
silencio administrativo positivo cuando se
trativo sujeto a silencio positivo, salvo que
trate de cuestionar el no pronunciamiento
la administración lo clasificase con el
de la administración dentro de los plazos
régimen más beneficioso de procedimiento
legales, esto es, cuando el particular tiene
de aprobación automática conforme al
que utilizar el silencio administrativo
artículo 31 º de la Ley de Procedimiento
negativo producido durante la instancia
Administrativo General.
anterior, porque el citado inciso b) del
artículo 1º de la nueva ley dice que se aplica En mi opinión el principal problema
el silencio positivo cuando se trate de de la ley estriba en la operatividad. Se ha
recursos que cuestionen "la desestimación dado a entender y muchos pueden
de una solicitud a actos anteriores", equivocadamente creer que con la nueva
expresiones que solo parecen referirse a ley todos los procedimientos admi-

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nistrativos sujetos al silencio negativo se el pedido con cualquier subterfugio antes

han convertido automáticamente al silencio que permitir que opere el silencio positivo
positivo por mandato legal. Pero se trata de y pueda ser sancionado.
una interpretación radicalmente
En verdad, la reforma del silencio
equivocada. El artículo 1º que establece las
administrativo no afronta problemas de
modalidades de solicitudes y clases de
fondo (la inercia de la administración y la
procedimientos administrativos en que
sujeción del ciudadano a una autorización
debería aplicarse el silencio positivo es una
previa para ejercer un derecho) Más bien
norma que requiere que la propia
las tolera. El profesor GOMEZ PUENTE,
administración pública genere las
en su trabajo sobre la inactividad de la
condiciones para que se aplique, esto es, que
administración, dice correctamente que
los procedimientos administrativos sean
"( ... ) concebir el silencio positivo como
efectivamente calificados como
una técnica de liberalización de la
procedimientos de evaluación previa,
actividad particular no puede sino
sujetos al silencio positivo en el
contribuir a la persistencia de la
correspondiente TUPA de la entidad. Nadie
inactividad administrativa. Porque es
puede invocar la aplicación directa del
tanto como sostener que el silencio forma
citado artículo 1º de la nueva ley como
parte del normal desarrollo de la actividad
fundamento para ampararse en el silencio
administrativa de intervención o del
administrativo positivo si es que la
procedimiento administrativo autori-
respectiva entidad pública no ha clasificado
zante; esto es, que el silencio positivo
de esa manera el procedimiento
forma parte del funcionamiento normal
administrativo en su respectivo TUPA.
de la Administración, la cual, por tanto
Juan Carlos Morón: No se trata de aplicar podría permanecer inactiva".
el silencio positivo a la mayoría o a una
4· La Ley No. 29060, ha
minoría de procedimientos administrativos.
regulado en su artículo 3° la
Hay aspectos previos que analizar: ¿es
figura de una declaración
necesario que determinada actividad
jurada que "podrán presentar
privada sea autorizada previamente por la
los administrados" con la
administración? O ¿Por qué la administra-
finalidad de hacer valer el
ción no puede resolver a tiempo un
derecho conferido. iCuál es
procedimiento dentro de los 30 días? La
su opinión al respecto?
experiencia nos indica que hay un
iResulta necesaria dicha
sinnúmero de casos en los cuales la
regulación?
administración persiste en controles previos
(licencias, autorizaciones, permisos, etc.) Jorge Danós: Debemos entender que la
por tradición y, más aun sin noción clara nueva ley cuando dispone que mediante
de lo que tiene que verificar. También es Decreto Supremo refrendado por la
claro que si lo que hacemos es compeler a Presidencia del Consejo de Ministros
un funcionario publica a resolver con plazos aprobará el formato de la Declaración
cortos o con silencios positivos, lo que va a Jurada que puede presentar el particular
preferir es evadir el problema denegando para hacer valer el silencio administrativo

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positivo ganado, lo establece para darle transcurrido el plazo establecido o

facilidades al particular, a fin de evitar que máximo, la entidad no hubiera
alguna de las tantas entidades de la comunicado al administrado el
administración pública pueda exigir pronunciamiento".
formalidades innecesarias y por tanto es
mejor que la citada Declaración Jurada se Como se puede apreciar en la
realice mediante un formato estándar que legislación administrativa vigente el
sea sencillo de llenar. Lo que no se entiende silencio administrativo positivo opera
es por qué la cuarta disposición transitoria, automáticamente sin necesidad de requerir
complementaria y final dispone que el forma alguna de certificación de la
formato debe ser aprobado como máximo administración pública o de que el
dentro de los 15 días de publicada la ley particular interesado realice alguna otra
cuando ésta entra en vigencia recién a los actuación que no sea iniciar el respectivo
180 días de su publicación. procedimiento administrativo. Y que no se
exija además al particular ningún requisito
Es importante tener presente que, o formalidad para acreditar el silencio
en principio la lógica del silencio administrativo positivo en su favor, que no
administrativo positivo que constituye una sea presentar simplemente el mero cargo
figura creada en exclusivo beneficio del de su solicitud para la comprobación de que
administrado (para que no sea perjudicado se ha vencido el plazo, para que la
en el ejercicio de sus derechos, por la administración pública resuelva. Lo cual
demora en la administración pública de demuestra que en la legislación vigente el
tramitar sus solicitudes) y que opera silencio administrativo positivo opera de la
automáticamente por el simple vencimiento manera más favorable posible para el
de los plazos establecidos por las normas particular.
legales. Para que la administración pública
resuelva, debería hacerse totalmente Por dicha razón entendemos que lo
innecesaria la presentación por el particular previsto en el citado artículo 3º de la nueva
de una declaración jurada con la finalidad ley solo debe operar en aquellos casos muy
de hacer valer un derecho que ha ganado residuales en los que la experiencia ha
por mandato legal. demostrado que algunas entidades
administrativas, como sucede con los
Al respecto considero conveniente
registradores de SUNARP, se niegan a
recordar lo que establece el artículo 188.1
registrar habilitaciones urbanas o licencias
de la Ley de Procedimiento Adminis-
de construcción obtenidas por los
trativo General:
inversionistas sobre la base del silencio
"Artículo 188º.- Efectos del administrativo positivo, porque en tales
silencio administrativo 188,1 Los casos, no obstante, lo establecido por la ley
procedimientos administrativos Nº 27444, de Procedimiento Administrativo
sujetos a silencio administrativo General, los registradores le exigen a los
positivo quedarán automáticamente particulares que les presentan una
aprobados en los términos en resolución administrativa como condición
que fueron solicitados si obligada para poder inscribir las

CíRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO m

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habilitaciones urbanas, divisiones de Declaración Jurada se convertirá en una

predios, o declaratoria de fábrica a pesar de carga adicional para el particular que obtuvo
que acrediten que conforme a las normas el reconocimiento de un derecho por la
legales y los TUPAS de las municipalidades aplicación del silencio administrativo
competentes han ganado el derecho al positivo.
silencio administrativo positivo. Solo en Finalmente, no deja de llamar la
estos casos muy puntuales podría tener atención el error conceptual en que
algún sentido la regla contenida en el incurren el segundo párrafo del artículo 3º
artículo 3º de la nueva ley conforme al cual, y el último párrafo del artículo 4º de la
no obstante, que ganaron su derecho por nueva ley, en la parte que señalan que la
silencio positivo por el vencimiento del declaración jurada que presenta el
plazo para que la administración resuelva; particular da origen a una resolución de
los inversionistas tienen que asumir la carga aprobación ficta, lo cual es inexacto porque
adicional de presentar otra comunicación el silencio positivo no se produce en la fecha
o Declaración Jurada adicional ante la en la que el particular presenta la citada
entidad competente para poder ejercer un declaración sino en forma automática en el
derecho que ya tienen ganado por mandato momento en que vence el plazo para que la
legal. administración emita su pronunciamiento
en un procedimiento de evaluación previa
Considero que existe el riesgo de
sujeto a ese tipo de silencio administrativo
que el artículo 3º de la nueva ley pueda ser
y no lo hace.
erróneamente interpretado, es decir, que la
regla general es que los particulares para Juan Carlos Morón: Detrás del silencio
acreditar que han ganado el silencio administrativo hay un hecho jurídico: la
administrativo positivo, que conforme al inacción o inercia administrativa. A ella, el
citado artículo 188.1 de la Ley de sistema jurídico le asigna una ficción
Procedimiento Administrativo General (es jurídica, darle valor autorizante a favor del
de carácter automático) van a tener que ciudadano.
cursar otra comunicación adicional
Por ello, es que uno de los
(Declaración Jurada) para reforzar o
problemas originarios del ciudadano es la
ratificar su derecho. Aunque el citado
probanza frente a terceros y a las entidades
artículo 3º de la nueva ley establece que "los
públicas de la autorización obtenida por un
administrados podrán presentar una
no acto. Siempre quedará sujeto a la
Declaración Jurada" con una redacción que
credibilidad y a su poder de convicción.
aparenta ser voluntaria para los particulares,
Garrido Falla, nos pone el ejemplo del
los antecedentes dan indicios del riesgo de
constructor que necesita acreditar ante su
que cada vez más entidades administrativas
financista de que cuenta con una licencia
van a adoptar la citada mala práctica de
de construcción obtenida por silencio
SUNARP que hace caso omiso del silencio
positivo ¿Cómo hace?
administrativo positivo por la vía de exigir
una certificación de la propia entidad La idea de la declaración jurada del
morosa que no se ha resuelto en el plazo propio beneficiado por el silencio innova
legal. En el escenario descrito la referida el derecho comparado, tomándola de una

1m CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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exigencia que introdujeron nuestros que mediante una orden judicial se

Registradores Publicas para inscribir disponga a la autoridad administrativa que
diversos actos urbanísticos obtenidos por emita la constancia de la autorización.
silencio administrativo. A mi criterio esta
5· La regulación del silencio
declaración jurada deriva en innecesaria y
negativo se ha efectuado en la
hasta peligrosa. Innecesaria, porque si el
Primera Disposición Transi-
silencio ya se produjo al vencerse el plazo
toria, Complementaria y
y, por ende ya operó, la declaración solo
Final, enumerándose los
tiene un efecto tautológico o repetitivo.
supuestos en los que éste
Además, si cualquier tercero o entidad
procede. lHa variado lo
publica no le cree al ciudadano que afirma
dispuesto en la Ley del
haber obtenido algo por silencio positivo,
Procedimiento Administra-
¿cambiará su situación porque le muestre
tivo General?
este ciudadano una declaración que el
mismo hizo por escrito? Jorge Danós: Sintetizo mi respuesta en tres
críticas a la norma que se cita: a) Es
La peligrosidad de la declaración
antitécnico que se regule en la primera
estriba, en que puede ser la oportunidad
disposición transitoria, complementaria y
para la aparición de interpretaciones
final los casos en que se aplica el silencio
antojadizas como que mientras la
administrativo negativo mientras que los
declaración no se presente, la entidad puede
supuestos en que se aplica el silencio
aun resolver el expediente, que la
positivo son regulados por el artículo 1º de
declaración sea constitutiva del silencio,
la nueva ley, teniendo en cuenta que la
que la declaración no sea admisible sino se
determinación del ámbito de uno resulta
ajusta al modelo oficial que debe aprobar
fundamental para establecer cuándo se
el Poder Ejecutivo (hasta la fecha no lo hace,
aplica el otro tipo de silencio, más aún
no obstante el plazo ya venció), etc.
cuando el propio inciso a) del artículo 1º,
César Ochoa: Lo que ocurre es que como que dispone la aplicación del silencio
señala el profesor español Ernesto García administrativo positivo en las solicitudes
Trevijano Gamica el silencio administrativo para ejercer derechos preexistentes o para
positivo ocasiona una gran inseguridad el desarrollo de actividades económicas,
jurídica a los administrados que tendrán que establece que esto solo es posible siempre
decidir por sí mismos nada menos que si ha que no sea de aplicación el silencio
surgido o no el acto administrativo administrativo negativo por mandato de la
(presunto) que les legitime para actuar. primera disposición transitoria,
Como alternativa la declaración jurada complementaria y final de la nueva ley, lo
parece un remedio, sin embargo en la cual deberá (necesita) ser precisado en el
práctica y en nuestra cultura en la que correspondiente TUPA de la entidad; b) La
prevalece la desconfianza es muy feble nueva norma no ha consignado como sí lo
presentar a terceros una declaración jurada, hacía el numeral 4) del artículo 33º de la
aun cuando sea remitida por conducto Ley de Procedimiento Administrativo
notarial, como prueba de la aprobación de General, que los casos en que se aplica el
una licencia o autorización. Más sentido silencio administrativo constituyen una

CíRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1m

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lista taxativa y en consecuencia la mayor ambiente, los recursos naturales, la

parte de los procedimientos administrativos seguridad ciudadana, entre otros intereses
de be rían ser clasificados como de de la colectividad expresamente previstos
evaluación previa con silencio positivo, por por la ley.
cuanto solo escapaban a dicha categoría los
Esto no niega que haya casos en que
que expresamente han sido clasificados por
el silencio administrativo se aplica en
el numeral 4) del artículo 31 º como
función del tipo de procedimiento
procedimientos de aprobación automática;
administrativo (como sucede con los
y, e) La nueva norma no solo ha copiado los
procedimientos trilaterales y de inscripción
casos en que los procedimientos
registra!), pero lo importante es tener
administrativos de evaluación previa, están
presente que la forma en que una ley
sujetos al silencio administrativo negativo
general determina los casos en que se aplica
previstos en el artículo 34 de la Ley de
el silencio negativo es siempre menos
Procedimiento Administrativo General
precisa que la manera en que se determinan
sino que paradójicamente los ha ampliado
los supuestos del silencio positivo, pues se
a temas como las autorizaciones para operar
apela a conceptos jurídicos indeterminados
casinos de juego y máquinas tragamonedas;
de alcances necesariamente amplios como
y la defensa comercial, concepto que
lo constituyen los distintos intereses
entendemos tiene por finalidad comprender
públicos o de la colectividad que están en
los procedimientos para la aplicación de
juego; lo que trae como consecuencia que
medidas antidumping y otros mecanismos
finalmente la determinación de qué clase
similares.
de silencio administrativo aplicar en los
A diferencia de los supuestos en que procedimientos de evaluación previa
de be operar el silencio administrativo dependa finalmente de lo que se establezca
positivo ya sea en función de: (i) finalidades en los respectivos TUPAS de las entidades
(para el ejerciciO de derechos y no derive directamente de la ley.
preexistentes o para el desarrollo de
Lo verdaderamente novedoso reside
actividades económicas); (ii) tipo de
en que se dispone que ya no debería
procedimientos (los iniciados mediante
aplicarse el silencio administrativo negativo
recursos), y (iii) de ciertas prevenciones
en los casos de procedimientos
(procedimientos cuya decisión no repercuta
administrativos iniciados con motivo de
en terceros), la determinación de los casos
recursos interpuestos por los interesados, a
en que debe operar el silencio negativo se
diferencia del régimen vigente establecido
realiza fundamentalmente en función de la
en la Ley de Procedimiento
potencial afectación de los intereses públicos
Administrativo General.
que puedan estar presentes en el
reconocimiento u otorgamiento de lo que Juan Carlos Morón: En líneas generales
solicita el particular y que constituyen mantiene la distribución de supuestos. El
precisamente la justificación de que la único cambio relevante -y poco
administración pública tenga a su cargo la comprensible- es sobre la aplicación del
tramitación del respectivo procedimiento, silencio positivo a los recursos destinados a
como es el caso de la salud, el medio cuestionar la desestimación de una solicitud

mi CiRCULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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o actos administrativos anteriores. obligación de emitir su pronunciamiento

dentro de los plazos legalmente
No queda claro si este cambio
establecidos. El silencio administrativo es
incluye el caso del silencio administrativo
un mecanismo que sirve para impedir que
negativo en primera instancia, en la que
el particular sea gravemente perjudicado
técnicamente no se ha producido ninguna
por la inercia o demora en la actuación de
desestimación de solicitud ni algún acto
la administración pública. No puede ser la
administrativo anterior. O si comprende los
forma normal de funcionamiento de la
casos en que en primera instancia se ha
administración pública, porque no creo que
resuelto expresamente pero es una materia
alguien pueda sostener que la aplicación del
en la que se afecta significativamente el
silencio en sus modalidades negativo o
interés público, incidiendo -por ejemplo-
positivo constituye la formula para
en la salud, el medio ambiente o los recursos
solucionar los problemas de
naturales. ¿Si en este ultimo caso, la
funcionamiento de los entes administra-
administración no resuelve, se entiende
tivos. Por tanto, me parece equivocada la
autorizada la actividad?
crítica que he podido leer de algunos
César Ochoa: En rigor aun cuando se señala autores que recelan de la existencia del
que es de aplicación "en aquellos casos en silencio administrativo como una medida
los que se afecte significativamente el que no compensa o corrige la dilación en
interés público" respecto de las siguientes las actuaciones de la administración pública
materias: la salud, el medio ambiente, los ya que lo ideal es que ésta emita su
recursos naturales, la seguridad ciudadana, pronunciamiento dentro de los plazos
el sistema financiero y de seguros, el establecidos, sin embargo, mientras esto no
mercado de valores, la defensa comercial, se produzca, me parece indispensable que
la defensa nacional y el patrimonio ya sea mediante la Ley General de
histórico cultural de la Nación, en aquellos Procedimiento Administrativo, o mejor
procedimientos trilaterales y en las que aún con mayor precisión en las leyes
generen obligación de dar o hacer del sectoriales, que regulan el régimen de
Estado; y autorizaciones para operar casinos intervención de la administración pública
y máquinas tragamonedas. Esta última es en alguna actividad económica en tutela de
una adición notoria de bid o a la los intereses colectivos, se establezca la
proliferación de estos establecimientos. aplicación del silencio administrativo, de
Creo que son materias muy amplias aunque carácter negativo o positivo, como
la intención del legislador es clara en que mecanismo para reparar, aunque sea
se aplique una interpretación restrictiva. parcialmente, el mal funcionamiento de la
6. Algunos autores consideran administración pública.
que actualmente no resulta
Juan Carlos Morón: Creo que no han
necesaria la regulación del
abordado la principal deficiencia de la
silencio administrativo. lCuál
regulación del silencio administrativo en la
es su opinión al respecto?
Ley No. 27444. No se han percatado de que
Jorge Danós: Entiendo que lo ideal es que los supuestos de aplicación del
la administración pública cumpla con la procedimiento de aprobación automática

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prácticamente son los mismos que para el que se trata de una ley que transmite una
silencio positivo. La reforma no estaba en demanda de mejora en el funcionamiento
regular de manera diferente el silencio del complejo entramado de entidades que
negativo respecto del positivo, sino en componen la administración pública en el
asegurar que haya procedimientos de Perú, pero totalmente insuficiente para
aprobación automática en materia de promover un cambio en su funciona-
autorizaciones, licencias y aprobaciones. miento, porque por naturaleza el silencio
administrativo, en sus vertientes negativo
Tampoco abordar un aspecto
o positivo, solo sirve para compensar al
gerencial de la reforma simplificadora: la
particular los efectos de una patología en el
organización de un sistema de seguimiento
funcionamiento de la administración: no
y monitoreo permanente para que de oficio
actuar con diligencia. Para corregir las
adecue los procedimientos y supervise a las
verdaderas disfunciones administrativas no
entidades en este proceso. No todo proceso
basta una ley que simplemente diga cuál
de reforma se hace desde el plano
debería ser la consecuencia de la demora o
normativo, sino en el plano de la gestión
dilación en la actuación de la
pública y la estrategia de gestión.
administración pública, ya que se necesita
César Ochoa: Es claro que esta ley no ha que los poderes públicos desarrollen
revolucionado nada. Su aporte más concreto procesos de reforma que no se agoten en la
es la declaración jurada para acreditar ante mera expedición de una norma legal, por
terceros el silencio positivo o la autorización más pomposo título que le coloquen.
automática. Me parece que no soluciona el
Juan Carlos Morón: Una gran incógnita y,
problema de fondo: la falta de seguridad
probablemente, otra buena intención.
jurídica que genera en muchos casos el
silencio positivo. César Ochoa: Pobre calidad normativa,
antitécnica y no ataca los problemas de
7. Opinión final respecto de la
fondo de la falta de seguridad jurídica del
Ley No. 29060.
silencio positivo y los casos más concretos
Jorge Danós: Como señalé al comienzo creo de afectación al interés público. !:!~

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